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2 557 부 록 년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 / 559 납세자소송에관한특별법안에 대한 의견 / 559 주택임대차보호법중개정법률안에 관한 의견 / 563 형법중개정법률안에 관한 의견 / 566 형사소송법중개정법률안에 대한 의견 / 571 국가배상법중개정법률안에 대한 의견 / 573 집단소송등에관한법률안에 대한 의견 / 576 출입국관리법중개정법률안에 대한 의견 / 578 성명서 - 독도문제의 법적 해결을 위한 특별위원회 구성 / 580 폭력행위등처벌에관한법률 중 개정법률안에 대한 의견 / 581 성명서 - 국민적 합의를 통한 사법개혁을 바란다 / 584 성명서 - 사개추위는 로스쿨 법률안을 전면 수정하라 / 586 민사집행법시행령(제정안)에 대한 의견 / 588 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률개정안에 대한 의견 / 590 법원조직법 개정 법률 시행규칙의 재정 개정과 관련한 의견서 / 599 사면법 일부개정법률안에 대한 의견서 / 605 주택임대차보호법 일부개정법률안에 대한 의견 / 608 성명서 - 대법원장의 특검 추천 법률안을 반대한다 / 613 성명서 - 불법도청과 불법대선자금제공 사건의 철저한 수사를 촉구한다 / 615 성명서 - 대통령의 정략적 위헌적 사면을 반대한다 / 616 교정청법안에 대한 의견 / 618 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 중 일부개정법률안에 대한 의견 / 620 수사권 조정 논의에 대한 의견서 / 623 성명서 - 새 대법원장 적임자를 추천한다 / 627 민법일부개정법률안에 대한 의견 / 629 민사집행법 일부개정법률안에 대한 의견 / 632 가사소송법 일부개정법률안에 대한 의견 / 634 반인권적 국가범죄의 공소시효 등에 관한 특례법안에 대한 의견 / 636 일제강점하민족차별옹호행위자처벌법안에 대한 의견 / 639 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적전자장치 부착에 관한 법률안에 대한 의견 / 641 형사소송법 일부개정법률안에 대한 의견 / 643 통신비밀보호법 일부개정법률안에 대한 의견 / 645 형사소송법 일부개정법률안에 대한 의견 / 646 민법 일부개정법률안에 대한 의견 / 648 국가안전기획부(현 국가정보원) 불법도청테이프 등의 처리에 관한 특별법안에 대한 의견 / 649 국가안전기획부 및 국가정보원의 불법 도 감청 자료의 공개에 관한 특별법안에 대한 의견 / 652 국가안전기획부 및 국가정보원의 불법 도청과 불법 정치자금 제공 등의 의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 특별안에 대한 의견 / 민주화운동등에관한특별법 일부개정법률안에 대한 의견 / 659 범죄피해자보호법안에 대한 의견 / 660 범죄인인도법일부개정법률안에 대한 의견 / 664 사면법 일부개정법률안에 대한 의견 / 668 양육비이행확보에 관한 특별법안에 대한 의견 / 670 질서위반행위규제법안에 대한 의견 / 674 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 일부개정법률안에 대한 의견 / 676 특정범죄가중처벌등에관한법률 일부개정법률안에 대한 의견 / 678 형법 일부개정법률안에 대한 의견 / 680 성명서 - 법무부장관은 검찰총장에 대한 불구속 구속지휘를 철회하라 / 683 폭력행위등처벌에관한법률 일부개정법률안에 대한 의견 / 685 성매매알선등행위의처벌에관한법률 일부개정법률안에 대한 의견 / 687 채무자회생및파산에관한법률 일부개정법률안에 대한 의견 / 690 행형법 개정시안에 대한 의견 / 692 범죄피해자구조법 일부개정법률안에 대한 의견 / 699 성매매알선등행위의처벌에관한법률 일부개정법률안에 대한 의견 / 701 스토킹등대인공포유발행위의처벌에관한 특례법안에 대한 의견 / 702 소송촉진등에관한특례법 일부개정법률안에 대한 의견 / 706 성명서 - 북한 인권상항의 개선을 촉구한다 / 년 인권일지 / 년 대한변호사협회 인권일지 / 대한변호사협회 임원 및 인권위원회 위원 명단 / 786

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4 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 559 납세자소송에관한특별법안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 법안 의 제안이유 및 주요내용 가. 국가와 지방자치단체의 예산낭비를 막기 위해 사전예방과 함께 낭비된 예산 을 환수하기 위한 적극적인 노력이 요구되고, 내부감사기관만으로는 예산의 낭비를 근절할 수 없으므로 시민의 참여를 보장하고 국민의 소송제기권이 보장된 법률안의 입법이 필요함. 나. 공공기관의 위법한 재무상 행위에 대해 납세자인 시민이 국가 등에 입을 손 해의 예방, 손해의 확산 방지, 손해의 회복을 위한 소송(납세자소송)을 제기할 수 있도록 하고, 그 구체적인 절차와 요건을 규정함. 다. 납세자소송에 의해 공공기관이 얻은 경제적 이익의 10분의 1(10억 원을 한도 로 함)을 소송의 원고가 된 시민에게 보상금으로 지급할 수 있는 근거규정을 두고, 누구든지 납세자소송을 제기하였다는 이유로 소송의 원고가 된 국민에게 해고, 징 계, 전보 그 밖의 불이익을 줄 수 없도록 함. 2. 법률안 에 대한 의견 가. 법률안 의 제정취지에 찬성함 (1) 2004년 정기국회에서 행정자치위원회를 경유하여 본회의에서 지방자치법개정 법률안이 통과되어 주민소송제도가 도입되어 2005년부터 시행될 예정이다. 따라서 납세자소송법 중 주민소송제도와 관련 부분은 위 지방자치법개정법률안과 중복되는 것이어서 본 납세자소송법에서 이와 관련한 부분은 조정되어야 할 것으로 보인다.

5 560 인권보고서 (2) 위 통과된 지방자치법개정법률안에서는 주민소송 제소기간을 감사청구의 대 상이 되는 당해 사무처리가 종료된 날로부터 2년으로 정하고, 주민소송에 앞서 감 사청구전치주의를 취하면서 주민등록번호를 기재하고 도장 또는 지장을 날인한 주 민의 집단서명을 받아 감사청구를 하도록 하고 있다. 소송의 유형은 주민이 직접 지방자치단체를 대위하여 원상회복을 구하는 직접소송은 허용하지 않고 당해 지 방자치단체장 및 직원, 지방의회 의원, 당해 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배 상 또는 부당이득 반환을 명할 것을 요구하는 소송 이라고 규정하여 간접소송만을 허용하고 있다. 그리고 미국 연방부정방지청구법에서 핵심내용으로 하고 있는 내부 고발자와 원고에 대한 보상금 지급규정은 도입되지 않았다. (3) 위와 같이, 정기국회를 통과한 지방자치법개정법률안은 본 납세자소송법의 내용과 비교하여 직접소송제도나 보상금제도 등 핵심내용이 빠져 있고 감사청구전 치주의와 제척기간, 감사청구 주민의 수나, 서명의 방법 등에서 납세자소송의 제기 가 매우 어렵게 되어 있는 등의 차이가 있다. (4) 위 지방자치법개정법률안의 국회통과로 인하여 이제 상법상의 주주대표소송 과 같이 납세자가 행정기관을 대위하여 국가와 지방자치단체에 손해를 가한 가해자 에 대하여 대위소송 또는 대표소송을 제기하기 위하여 새로이 도입되어야 할 납세 자소송제도는 중앙행정기관에 대한 부분만이 남게 되었다. (5) 지방자치단체와 관련한 납세자소송은 지방자치법에서 중앙정부와 관련된 납 세자소송은 별도의 납세자소송법으로 규율하는 것보다는 본 법안과 같이 민사소송 법의 특별법 형태로 단일한 납세자소송법에서 이를 규율하는 것이 바람직할 것으로 보인다. 나. 주요 내용에 대한 의견 (1) 총칙(안 제1조 및 제2조) 납세자소송은 미국, 일본 등에서 다양한 입법례가 있고, 이른바 참여민주주의, 재정민주주의의 핵심적 내용이다. 납세자가 국가, 지방자치단체, 기타 공공기관으로부터 그 재정에 관한 충분한 정보 를 제공받을 권리와 공공기관의 의무를 규정한 것은 바람직한 입법이라고 생각된다

6 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 561 (안 제2조). (2) 납세자소송의 요건 및 절차(안 제3조 내지 제9조) 단 1명의 국민이라도 소송을 제기할 수 있도록 한 것은 미국의 False Claims Act나 일본의 주민소송법의 입법례에 따른 것으로서 납세자소송제도의 취지에 부 응한다고 판단된다. 아울러 지방자치단체 및 지방공공기관에 대해서는 해당지방자치단체 내에 주소 를 두고 있는 주민만이 납세자소송을 제기할 수 있도록 한 것도 남소방지와 제도시 행의 취지상 타당하다(이상 안 제3조). 납세자소송의 대상이 되는 위법행위를 공금의 지출 등 6가지로 정하고 있는 것 (안 제3조 제1항 각호)과 소송유형을 금지청구, 취소 및 무효확인청구, 위법확인청 구 뿐만 아니라 손해배상, 부당이득반환, 원상회복 등까지 폭넓게 인정하고 있는 것 은 우리나라와 사법체계가 유사한 일본의 입법례에 따른 것으로서 타당하다고 판단 된다. 그 밖에 제소기간, 관할, 소송참가, 소송승계, 중복제소금지, 기판력의 범위 등을 규정한 안 제4조 내지 제9조의 내용은 일반적인 절차규정 및 효력규정으로서 문제 가 없다. (3) 보상금의 지급(안 제10조 및 제13조) 납세자소송은 은밀하게 발생하는 공직부패와 예산낭비를 대상으로 하기 때문에 내부제보가 필수적이다. 보상금의 지급은 원고가 내부고발자인 경우 더욱 유용하다고 할 수 있는데, 이에 대해서는 이미 부패방지법의 부패행위 신고자 보상제도가 시행된 바 있다. 그런데 부패방지법의 보상제도는 그 상한선을 2억 원에 묶어두고 보상절차도 매 우 까다로워 제도시행의 실효성을 떨어뜨린다는 평가가 있었다. 납세자소송법은 보상금을 환수이익의 10%로 정하는 한편, 그 상한을 10억 원으

7 562 인권보고서 로 정하고 있는바 부패방지법에 비해 진일보한 것으로서 긍정적으로 평가한다. (4) 보 칙 보칙에서는 누구든지 납세자소송을 제기하였다는 이유로 소송의 원고가 된 국 민에게 해고, 징계, 전보 그 밖의 불이익을 줄 수 없다 고 되어 있는바(안 제15조), 소송제기자를 보호하는 규정을 둔 취지는 찬동하나, 불이익을 주었을 경우 제재 방안 등에 대해서는 아무런 규정이 없으므로 부패방지법을 준용한다는 규정을 두거 나, 또는 부패방지법을 참고하여 몇 개 조항을 신설할 필요가 있을 것으로 보인다. (5) 지방자치단체와 관련한 납세자소송은 지방자치법에서 중앙정부와 관련된 납 세자소송은 별도의 납세자소송법으로 규율하는 것보다는 본 법안과 같이 민사소송 법의 특별법 형태로 단일한 납세자소송법에서 이를 규율하는 것이 바람직할 것으로 보인다.

8 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 563 주택임대차보호법중개정법률안에 관한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 위 개정법률안의 입법배경 가. 최근 전반적인 부동산경기가 오히려 침체되고 임대주택시장에서의 임대보증 금은 인하되는 경향마저 보이고 있는데, 대한주택공사나 도시개발공사 등의 공기업 이 관리하는 공공건설임대아파트나 민간건설회사가 관리하는 공공건설임대아파트 에서는 매년 5%씩 임대료를 인상하고 있어 경기침체로 극심한 생활고를 겪고 있는 공공건설임대아파트 임차인들이 집단시위를 벌이는 격렬한 반발을 불러일으키고 있다. 나. 이는, 대한주택공사나 도시개발공사, 민간임대사업자 등이 주택임대차보호법 제7조와 동법시행령에 의한 차임증감관련 임대료 인상 상한선(현재의 시행령은 연 5%)을 상한선이 아니라 마치 임대료 인상의 가이드라인이나 허용선처럼 악용하여 매년 임대료를 연 5%씩 인상하고 있기 때문이다. 다. 이에 대하여는, 공공건설임대아파트 임대분양계약서상의 연5% 임대료 인상 규정은 불공정약관으로서 무효라는 공정거래위원회의 시정명령이나 일률적으로 매 년 5%씩 인상한 임대료수익은 부당이득에 해당하므로 이를 반환하라는 법원의 판 결이 이미 수차례 있었음에도 위와 같은 대한주택공사나 도시개발공사와 민간건설 회사의 부당한 임대료 인상은 계속되고 있다. 라. 제도적 측면에서는 공공건설임대아파트의 건설과 관리에 관한 법률인 임대 주택법에서 법 제14조와 동법시행령 제12조를 통하여 최초의 임대보증금과 차임의 상한은 건설교통부령에 의하여 기준을 마련하고 있으나 그 뒤 임대료를 인상하는 부분에 관하여는 전혀 기준을 마련하지 않고 있기 때문이다. 이에 따라, 대한주택공

9 564 인권보고서 사나 도시개발공사 및 민간건설임대사업자들은 임대주택법의 사회보장적 취지를 살리지 못하고 주택임대차보호법 제7조를 근거로 오히려 매년 5%씩의 임대료 인상 을 계속하고 있는 것이다. 2. 위 주택임대차보호법 개정안의 실효성 가. 주택임대차보호법 제4조는 주택임대차의 임대차기간을 2년으로 하고 있다. 다만, 제6조에서 묵시의 갱신제도를 두고 있고 묵시의 갱신의 경우 임대료 등이 종 전 임대차의 조건과 동일한 내용으로 갱신되므로 묵시의 갱신에 의하여 동일한 임 대료수준으로 임대차기간이 2년 갱신되어 4년의 임대차기간도 가능할 수 있다. 나. 그러나 묵시의 갱신이 되지 않고 임대차기간이 2년으로 종료되는 경우 임대 차기간을 연장하려면 임대인과 임차인은 새롭게 재계약을 체결하게 되고 이러한 경 우에는 동일한 임대차조건이 강제되지 않으므로 임대인의 요구에 의하여 임대료가 5%를 훨씬 높은 수준으로 정해질 수 있고 이를 수용하지 못하는 임차인은 결국, 다 른 임대주택을 찾아 임대차를 해야 한다. 다. 주택임대차보호법 제7조에 의한 차임증감청구제도는 임대차기간 2년 내나 묵시의 갱신이 된 경우의 임대기간 내에서 경제사정의 변동으로 차임의 수준이 높 아지거나 낮아진 경우 임대인이나 임차인이 약정된 임대료를 현재의 수준으로 인상 하거나 인하할 수 있도록 사정변경의 원칙을 반영한 것이다. 라. 그런데, 위 개정법률안처럼 2년의 임대차기간 중 한번 차임인상을 하였는데, 다시 2년 내에 차임인상을 못한다는 것은 결국, 임대차계약이 묵시의 갱신으로 종 전과 동일한 임대료수준으로 갱신된다는 것을 전제로 한 것이고 묵시의 갱신이 되 지 않고 임대차종료 후 새롭게 재계약을 하는 경우에는 적용될 수 없는 것이다. 마. 결국, 일반주택의 경우에는 묵시의 갱신이라는 예외적인 경우에나 적용될 수 있는 것이어서 위 개정법률안의 실효성을 위 입법배경에 비추어서 크지 않다고 보 인다. 바. 그러나 일정한 임차인자격을(무주택세대주 등) 유지하는 한 계속하여 임대차 계약의 갱신이 강제되는 임대주택법이 적용되는 공공건설임대아파트나 국민임대아 파트 등의 경우에는 장기간에 걸친 임대차계약이 계속되므로 위 개정법률안이 적용

10 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 565 되는 경우 임차인의 주거권 보장에 실효성이 크다고 보인다. 3. 임대주택법(법률제4629호)의 개정을 통하여 최초의 임대료뿐만 아니라 임대 료 증감에 관한 기준을 마련하고 임대료를 임대사업자가 아닌 임대주택분쟁조정위 원회에서 감정평가 등을 통하여 합리적으로 정하는 제도의 보완이 필요하다. 가. 임대주택법 제14조는 공공건설임대아파트의 임대료 등의 임대조건은 대통령 령으로 정하도록 하고 있고 동법 시행령 제12조는 최초의 임대보증금과 임대료에 대하여는 건설교통부령에 의한 표준임대료, 표준임대보증금을 초과할 수 없도록 하 고 있다. 나. 하지만, 최초의 임대보증금과 임대료 이후의 증감되는 임대보증금과 임대료 를 어떤 기준으로 정하는 것인가에 대하여는 아무런 규정이 없어 대한주택공사나 도시개발공사 민간건설임대사업자들은 임대차계약서에 매년 5%씩을 인상한다는 불공정한 약관을 기재해 넣어 이를 기준으로 하거나 일방적인 인상요구로 매년 5% 씩의 임대료 인상을 하고 있는 것이다. 다. 주택임대차보호법은 상한선으로 5%을 정하고 있는 것인데, 사실상 5%는 오 히려 인상의 가이드라인이 되고 있는 것이다. 따라서 임대주택법과 동법시행령에 최초의 표준임대보증금과 임대료 인상기준을 정한 것처럼 임대료 인상의 기준을 건 설교통부령 등으로 정해 놓도록 하고, 라. 공공건설임대아파트의 임대사업자와 임차인 사이에 임대료 인상에 관한 합 의가 되지 않아 임대사업자 또는 임차인이 임대료에 관한 분쟁조정신청을 하는 경 우에 임대주택법 제18조의2의 임대주택분쟁조정위원회에서 감정평가 등을 통하여 합리적인 임대료 증감수준을 제시하고 그 중재결정에 쌍방이 60일 이내에 법원에 이의를 제기하지 않는 경우에는 민사상 화해계약이 성립한 것과 같은 효과를 부여 하는 방안 등도 가능할 것이다(중앙환경분쟁조정위원회의 중재결정에 대하여 쌍방 이 60일 이내에 법원에 이의를 제기하지 않은 경우 민사상 화해계약이 성립한 것으 로 의제하고 있다.).

11 566 인권보고서 형법중개정법률안에 관한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 개정법률안의 요지 가. 개정법률안은 크게 ➀ 형법 제39조의 사후적 경합범의 처분방법에 관한 개정 안, ➁ 집행유예 허용 예외조건에 관한 개정안, ➂ 집행유예의 실효조건에 관한 개 정안의 3가지 부분이다. 나. 위 3가지 부분은 우리 형법의 모태가 되었던 독일 형법이나 일본 형법, 오스 트리아 형법 등의 규정과도 크게 차이가 있고 피고인에게 지나치게 불리하고 사후 적 경합범 제도나 집행유예제도의 취지에 반한다는 비판이 있어 형법학계에서는 일 찍이 입법론적 측면에서 개정이 필요하다는 지적이 있었던 부분이다. 다. 제16대 국회에서도 위 조항을 포함하여 형법개정안이 발의된 바 있었으나 이 번에 의원입법으로 위 3가지 부분에 한하여 형법개정이 추진된 것으로 보인다. 2. 사후적 경합범의 처분방법에 관한 형법 제39조의 개정부분 가. 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄 에 대하여 형을 선고한다고 규정하고 있고, 제2항은 전항에 의한 수개의 판결이 있 는 때에는 전조의 예에 의하여 집행한다고 규정하고 있다. (1) 여기서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때 란 이미 확정판결을 받은 죄가 있는 경우, 즉 형법 제37조 후단의 경합범을 의미한다. (2) 이와 같이 형법이 사후적 경합범에 관하여 그 죄에 대하여만 형을 선고하도

12 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 567 록 한 것은 이미 확정판결이 있는 죄에 대하여는 일사부재리의 원칙에 의하여 다시 판결할 수 없으므로 아직 판결을 받지 아니한 죄에 대하여만 형을 선고하도록 한 것으로 해석되고 있다. 다. 그런데 대법원 선고 67초6 판결은 전조의 예에 의하여 집행 한다 함은 그 각 판결이 선고한 형기를 위 법조의 예에 의하여 경감집행 한다는 취지가 아니고 그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 위 법조의 예에 의하여 그 경 합범 중 가장 중한 죄의 정한 법정형의 장기에 그 2분의 1을 가중한 형기 범위 내에 서 집행하여야 한다는 취지이다 라고 판시하고 있다. (1) 위와 같은 대법원 판례와 이에 따른 형 집행 실무는 사후적 경합범의 경우 이 미 확정된 형기와 새로이 선고되는 선고형의 형기를 합산한 형기가 가장 중한 죄의 정한 법정형의 장기의 그 2분의 1을 가중한 형기를 초과하지 않는다면 원칙적으로 두 죄의 형기를 합산하여 집행하는 사실상 병과주의를 채택한 결과가 되고 있다. (2) 형법 제37조 전단의 동시적 경합범의 경우는 가장 중한 죄의 정한 법정형의 장기의 그 2분의 1의 범위에서 하나의 형이 선고되는데 비하여 제37조 후단의 사후 적 경합범의 경우는 두개의 형이 선고되어 피고인의 입장에서는 동시적 경합범의 경우보다 사후적 경합범의 경우에 형을 더 선고받게 되는 불이익을 받게 된다. (3) 더욱이, 대법원 선고 69도169 판결 등에 의하면 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때 란 이미 확정판결을 받은 죄가 있는 경우뿐만 아니라 경합범을 동시에 판결할 수 없는 경우도 여기에 포함된다 고 판시하고 있 어 사후적 경합범이 될 것인가, 동시적 경합범이 될 것인가는 검사의 공소제기 여 하에 달려 있는데, 결과적으로 검사의 공소제기 여하에 따라 피고인은 사실상 형을 더 선고받게 되는 불이익을 보는 것이다. 라. 위와 같이, 피고인에게 실질적으로 불이익을 주고 있을 뿐만 아니라 사후적 경합범이나 동시적 경합범이나 모두 이를 경합범으로 규정한 취지에 비추어 볼 때 사후적 경합범의 경우에도 형법 제38조의 규정에 의하여 새로운 전체형을 정할 수 있도록 함이 타당하므로 입법론적인 검토가 필요하다는 것이 형법학계의 통설의 입 장이었다. 마. 독일 형법의 경우에도 형법 제55조에서 사후적 경합범에 대하여도 형법 제53

13 568 인권보고서 조와 제54조가 적용된다고 규정하여 동시적 경합범의 경우와 같이 전체형을 정하도 록 하고 있다. 바. 소결론 위와 같이 사후적 경합범을 동시적 경합범과 달리 한 개의 형이 아닌 두개의 형 을 선고하여 이를 합산하여 집행하도록 하는 전자와 후자를 똑같이 경합범으로 규 정한 취지에도 반하고 검사의 공소제기 여하에 따라 피고인의 형량이 달라지게 되 는 것은 피고인의 헌법상 평등권을 침해하는 것으로 위헌의 소지가 있으므로 이와 관련한 개정법률안은 타당하다고 보인다. 3. 집행유예의 허용 예외조건에 관한 형법 제62조 단서의 개정부분 가. 집행유예의 허용 예외 조건 형법 제62조 제1항 단서는 금고이상의 형을 선고받아 집행을 종료한 후 또는 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 때에는 집행유예를 할 수 없다 고 규정하 고 있다. (1) 여기서 금고 이상의 형을 선고받은 때란 실형의 선고뿐만 아니라 형의 집행 유예를 선고받은 때도 포함하므로 집행유예기간중의 범죄에 대하여는 다시 집행유 예를 할 수 없다. (2) 다시 재판할 사건의 범죄를 언제 범하였는가는 문제되지 않으므로 집행유예 의 선고를 받았던 범죄가 있기 전에 범한 범죄라 할지라도 다시 집행유예를 선고할 수는 없다. 나. 그러나 범죄의 종류를 불문하고 죄를 범한 시기와 관계없이 금고이상의 형을 선고받았다는 이유로 집행유예를 허용하지 않는 것은 집행유예 제도의 취지에 반하 는 것이어서 입법론상 개정이 필요 하는 것이 형법학계의 통설적 입장이다. (1) 집행유예 제도는 형벌은 이를 집행하는 것이 형사정책상 무의미하고 해로운 경우에도 반드시 집행해야 하는 것이라고는 할 수 없는 것이므로 이와 같이 단기자 유형의 집행으로 인한 폐해를 방지하고 피고인에게 형의 집행을 받지 않으면서 스

14 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 569 스로 사회에 복귀할 수 있는 길을 열어 주기 위하여 도입된 제도이다. 이러한 의미 에서 형법학계에서는 집행유예는 사회복귀사상이 강조되는 특별예방의 제도이며, 현대형법에 있어서 가장 중요한 형사정책적 개선의 결과라고 평가하고 있다. (2) 전과는 재범의 위험성을 판단함에 있어서 중요한 자료가 될 수는 있으나 전 과가 있다고 하여 언제나 형을 집행해야 한다는 것은 타당하다고 할 수 없다. 특히, 앞서 형을 선고받기 전에 범한 범죄의 경우에도 앞선 범죄의 형이 있다고 하여 집 행유예를 하지 못하도록 하는 것은 집행유예 제도의 취지에 반하는 것이다. 다. 다만, 대법원 판례는 이러한 요건을 완화하여 선고 87도2365판 결은 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절 차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 그 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있 었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되므로 이러한 불합리가 생기는 경우에 한하여 위 단서 규정의 형의 선고를 받아 라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하 다 라고 판시하여 해석론을 통하여 현행 형법규정의 부당함을 일부 해소하려 하고 있다. 라. 독일 형법, 오스트리아 형법, 일본 형법은 모두 자유형을 선고받은 경우에도 집행유예를 허용하고 있고 특히 형을 선고 받은 후에 범한 죄에 대하여 형을 선고 하는 경우에만 집행유예를 하지 못하게 하고 있다. 마. 위와 같은 외국 입법례에 따라, 제16대 국회에서의 형법개정법률안은 제62조 제1항 단서에서 금고 이상의 형을 선고받은 때부터 그 집행을 종료하거나 면제받 은 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니 한다 고 규정하여 형을 선고받은 후에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에만 집행유예를 하지 못하게 하고, 같은 조 제2항에서는 형의 집행유예를 받은 자에 게 유예기간 중에 범한 죄로 1년 이하의 징역이나 금고의 형을 선고하는 경우에 특 히 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1회에 한하여 다시 그 형의 집행을 유 예할 수 있다 고 규정하고 있다.

15 570 인권보고서 바. 소결론 본 개정법률안은 집행유예제도의 취지에 비추어 타당하다고 보여 지나 제16대의 개정법률안 중에서 형의 집행유예를 받은 자에게 유예기간 중에 범한 죄로 1년 이하의 징역이나 금고의 형을 선고하는 경우에 특히 정상에 참작할 만한 사유가 있 는 때에는 1회에 한하여 다시 그 형의 집행을 유예할 수 있다 고 한 개정부분을 포함하지 않고 있는 것은 아쉬운 점이 있다. 4. 집행유예의 실효조건에 관한 형법 제63조 개정부분 가. 집행유예의 실효와 취소의 요건 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판 결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다(제63조). 금고이상의 형에는 재판의 선고뿐만 아니라 형이 선고 된 이상 그 집행을 유예한 경우도 포함한다. 유 예기간 중 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정되면 족하지, 언제 죄를 범하 였는가는 문제되지 않는다. 나. 집행유예 제도는 위와 같이 판결이후에 재범을 방지하기 위한 제도인데, 현 행 형법이 집행유예의 실효사유로 집행유예기간 중에 죄를 범한 것을 요건으로 하 지 아니하고 집행유예형 선고 전에 범한 범죄이더라도 집행유예 선고 이후에 새로 이 금고 이상의 형을 선고 받은 판결이 확정되는 경우를 포함한 것은 입법론상으로 재검토가 필요하다는 것이 형법학계의 통설이었다. 다. 독일, 오스트리아, 일본 등의 형법도 형을 선고 받은 후에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에만 집행유예 실효사유로 하고 있고, 형을 선고하기 전에 범한 죄이나 집행유예 형 선고 이후 새로이 선고를 받게 되는 경우에는 집행유예의 실효 사유로 하지 않고 있다. 라. 소결론 집행유예 제도의 취지나 외국의 입법례에 비추어 이 부분 개정법률안도 타당한 것으로 사료된다.

16 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 571 형사소송법중개정법률안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 개정안의 주요 내용 가. 판결 선고 후 피고인 또는 변호인에게 판결서 송달 의무 규정 신설 나. 기소편의주의의 제한 - 뇌물죄와 정치자금법 위반죄 중 가액 500만 원 이상 인 경우 기소법정주의 채택 다. 재정신청 대상을 전면 확대 라. 항소이유서와 상고이유서 제출기한이 소송기록접수통지 또는 판결서 송달일 중 늦은 날을 기준으로 기산 2. 개정안에 대한 검토의견 가. 판결서 정본 송달 규정 신설에 대하여 - 피고인에 대하여서만 찬성 형사소송법상 피고인의 변호인은 민사소송의 대리인과는 달리 피고인에 대한 조 력자인 동시에 독립한 형사소송절차의 주체로서의 측면을 가지고 있다. 판결서의 송달 상대방을 피고인 또는 변호인으로 규정함으로써 업무상 혼란을 초래할 우려가 있고 상소기간이 판결선고일로부터 7일로 규정되어 있는 점을 감안 한다면 원심의 변호인에게 판결서 정본을 송달하도록 하는 것은 별다른 의미가 없 다고 할 것이다. 또 항소이유서나 상고이유서의 제출기간 기산점을 기록접수통지와 판결서 정본 송달일 중 늦은 날을 기준으로 기산하도록 하는 신설규정의 취지에 부합하기 위해 서라도 판결서의 송달 상대방은 피고인으로 한정하면 족하다고 할 것이다.

17 572 인권보고서 나. 기소편의주의의 제한 규정 신설에 대하여 원칙에는 찬성하나 그 기준을 일정한 금액으로만 한정하는 것은 시대적, 경제적 여건의 변화에 탄력적으로 대응하기 어렵게 만드는 측면이 있으므로 보다 더 합리 적인 기준이 없는지 검토해 보아야 할 것이다. 다. 재정신청 대상의 전면 확대에 대하여 사법개혁위원회에서는 검사의 불기소처분에 대하여 1차로 고등검찰청에 항고를 제기한 후 재정신청을 할 수 있도록 건의안을 마련하였으나, 검토 대상인 개정안의 입장은 이보다 진일보한 것으로서 반대할 이유가 전혀 없다. 다만 재정신청의 대상을 전면적으로 확대할 경우 종전처럼 고등법원에서 재정신 청 사건을 담당하기에는 물리적으로 지나친 사건의 편중을 초래할 우려가 있으므로 지방법원에서 재정신청을 담당할 수 있도록 하는 규정까지 같이 신설되어야 할 것 이다. 라. 항소이유서 또는 상고이유서 제출기간의 기산점 변경에 대하여 판결서 정본의 송달을 의무화하는 규정을 신설하는 이상 소송기록 접수의 통지 를 받았다 하더라도 이유서 제출기간에 관하여 판결서 정본을 더 늦게 송달 받은 때에는 판결의 정본을 송달받은 때로부터 기간이 개시되도록 하는 것은 수긍할 수 있는 입법이라 할 것이다.

18 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 573 국가배상법중개정법률안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 법률안 의 제안이유 및 주요내용 가. 국가배상법 제2조 제1항 단서를 수정하여 전투 훈련 외의 일반직무로 인한 순직 공상의 경우 손해배상청구가 가능하도록 함으로써 그동안 배상대상에서 제외 되어 불합리한 차별을 받아오던 경찰공무원의 보상체계를 개선 나. 이에 따라 국가배상법 제2조 제1항 단서 중 전투 훈련 기타 직무집행과 관 련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 을 전투 훈련과 관련하거나 국방의 목적 상 으로 개정 2. 법률안 에 대한 의견 가. 현행 헌법 및 국가배상법 관련 조항 현행 헌법은 국가배상청구권을 그 주체의 면에서 제한하는 헌법적 한계규정을 두고 있는바, 즉 군인 군무원 경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투 훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공 공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다(헌법 제29조 제 2항) 고 하고 있다. 위 헌법규정을 구체화하는 것이 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 단서로서 국 가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법 령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나 자동차손해배상보장법의 규정에 손해배 상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인 군

19 574 인권보고서 무원 경찰공무원 또는 향토예비군 대원이 전투 훈련 기타 직무집행과 관련하거나 국 방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차 선반 항공기 기타 운반기구 안 에서 전사 순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금 유족연금 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 있다 고 되어 있다. 나. 헌법 제29조 제2항과 국가배상법 제2조 제1항 단서의 위헌성 헌법 및 국배법 관련규정은 특별히 위험부담이 높은 직종에 속하는 것으로 이들 직업을 가진 사람이 그 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 국가배상에 따 른 보상이 있으면 되고 따로 국가배상청구권을 2중으로 인정할 필요가 없다는 이 중배상금지사상 에서 비롯된 것이다. 그러나 이들 직업에 종사하는 사람이 전사 순직 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유가족이 국가유공자예우등에관한법률 등의 규정에 의해서 받는 재해보상금 유족연 금 상이연금 등은 어디까지나 사회보장적 성격의 것이고, 국가배상청구권은 일종의 불법행위책임적 성격의 것이기 때문에 국가보상과 국가배상은 전혀 그 성질이 다르 다. 즉 보상과 배상 사이에는 법리상 이중배상 이라는 개념이 성립될 수 없다는 것이 일반적 견해이다. 이에 따라 현행 헌법 제29조 제2항과 같은 조항이 존재하지 않았던 1971년, 당시 대법원은 국가배상법 제2조 제1항 단서는 위헌이라는 결정을 내린바 있으나( 다1010), 유신헌법을 통해 아예 헌법규정화시켰고 그 후 몇 차례의 헌법개 정에도 불구하고 헌법 제29조 제2항은 개정되지 않고 오늘에 이르고 있다. 헌법의 개별규정에 대한 위헌심사는 허용되지 않는 헌법재판소의 소극적 태도 (2000헌바38 등)로 인해 헌법 제29조 제2항은 헌법개정절차를 거치지 않고서는 배 제가 불가능한 상황이다. 결국, 실무에서는 국가배상법을 제한 해석하는 방식으로 이에 대처해왔다. 즉 경찰관이 숙직실에서 숙직하다가 연탄가스 중독으로 사망한 경우 공무원연금법 에 의한 순직연금 외에도 손해배상청구소송이 가능하다 ( 대법원 전원 합의체 77다2389)는 판결, 일반국민이 직무집행중인 군인과 공동불법행위를 한 경우에 국배법 제2조 제1항 단서를 일반국민의 국가에 대한 구상권행사도 허용되지

20 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 575 않는다고 해석하는 것은 위헌 이라는 한정위헌결정( 헌바1)이 그 예 라고 할 수 있다. 다. 개정법률안에 대한 의견 개정법률안은 국가배상법 제2조 제1항 단서를 제한하여 경찰공무원에 대한 차별 해소가 주목적인 것으로 보인다. 그러나 현행 헌법에서 전투 훈련 등 직무와 관련 하여 라고 규정하여 전투 훈련을 예시적인 것으로 하고 있는 이상 그 하위법률인 국가배상법이 기타 직무집행 이라는 표현을 삭제한다고 해서 제한 해석이 가능 할 지 의문이며, 한편 국방 또는 치안유지의 목적상 이라는 표현에서 치안유 지 만을 삭제하는 것도 국방 과 치안유지 가 실제로는 구별이 모호하다는 점에서 삭제가 큰 의미가 없는 것으로 생각된다. 일단, 국가배상법이 개정됨으로써 향후 헌법개정에도 긍정적인 영향을 미칠 수 있다는 점에서 개정안에 대해 적극적 으로 반대하지는 않으나, 근본적인 해결책은 될 수 없고 개정 자체의 실효성도 의 심이 된다.

21 576 인권보고서 집단소송등에관한법률안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 법률안의 제안이유 및 주요내용 가. 소비자분쟁, 공해분쟁 등 집단적인 피해를 수반하면서도 피해의 입증이 용이 하지 않은 현대적 분쟁에 대해 현행의 소송구조는 그 권리실현에 어려움이 있고, 다수의 중복소송으로 인해 경제성 및 효율성도 떨어지게 됨. 나. 현재 우선 증권 분야에 한정하여 집단소송법을 시행할 예정이지만(증권관련 집단소송법, 시행예정일이 이미 지났으나 아직도 논란중), 집단소송법은 증권분야 보다는 식품안전 등 다른 분야에서 더욱 도입이 필요한 법률임. 다. 집단적 분쟁에서 용이하게 피해구제를 받을 수 있고 소송경제를 도모하기 위 해 구성원이 다수이고 구성원의 각 청구가 법률상 또는 사실상 주요한 쟁점을 공통 으로 하는 사건에 대하여 대표당사자에 의한 집단소송을 허용하도록 함. 라. 그 구체적 내용으로 집단소송의 정의(안 제1조), 변호사강제주의(안 제5조), 대표당사자의 자격(안 제10조), 집단소송 허가요건(안 제11조), 소송비용에 관한 특 칙(안 제15조), 고지방법(안 제17조), 대표당사자의 해임(안 제20조), 제외신고(안 제27조), 입증방법에 대한 특칙(안 제28조 내지 제37조), 확정판결의 효력(안 제38 조), 분배절차(안 제42조 내지 제51조), 벌칙(안 제61조, 제62조) 등을 규정함. 2. 법률안에 대한 의견 가. 제정취지에 대한 의견

22 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 577 집단소송에 관한 법제는 전통적인 민사소송법 체계에서는 생소한 것이다. 이에 따라 집단소송법의 필요성이 오래전부터 주장되어 왔음에도 불구하고, 그 도입이 최근에야 가시화되고 있다. 즉, 우리나라에서는 집단소송제중 증권 부문만 한 정하여 법률 제7074호로 관련법이 제정되었고, 부터 시행되 고 있다. 법률안 은 증권 분야에 한정되지 않은 일반적인 집단소송법 의 도입을 예 정하고 있는바, 제안이유에서도 나와 있듯이 집단적 분쟁해결의 필요성은 증권 외의 소비자, 환경 등 분야에서 필요하므로 법률안 의 입법취지는 타당한 것으 로 생각된다. 나. 법률안의 내용에 대한 의견 집단소송의 대표적인 형태는 독일의 단체소송, 미국의 CLASS ACTION 등이 있다. 증권관련집단소송법과 본 법률안 은 미국의 CLASS ACTION 형태의 대표당사자 소송을 염두에 두고 있다. 그러나 소비자분쟁이나 환경분쟁의 경우 대표당사자에 의한 소송보다는 공신력 있는 관련 단체(예를 들어 한국소비자보호원, 대한법률구조공단 등의 공익적 비영 리법인 및 이에 준하는 단체)에 의한 단체소송 의 효율성이 있음에도 이를 배제 하고 있다. 그밖에 변호사 강제주의(안 제5조), 대표당사자의 자격(안 제10조), 집단소송 허 가요건(안 제11조), 소송비용에 관한 특칙(안 제15조), 고지방법(안 제17조), 대표당 사자의 해임(안 제20조), 제외신고(안 제27조), 입증방법에 대한 특칙(안 제28조 내 지 제37조), 확정판결의 효력(안 제38조), 분배절차(안 제42조 내지 제51조), 벌칙 (안 제61조, 제62조) 등의 규정은 증권관련집단소송법과 대동소이한 것으로서 크게 지적할 문제점은 없다. 다. 결 론 결론적으로 법률안 과 같은 일반적 의미의 집단소송법은 증권관련집단소송법 의 시행과 무관하게 제정될 필요가 있으므로 법률안 의 입법취지에 찬성한다. 다만, 대표당사자에 의한 소송 외에 대표단체에 의한 소송 을 허용하는 것이 바

23 578 인권보고서 람직할 것으로 보인다.

24 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 579 출입국관리법중개정법률안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 법률안 의 주요내용 가. 행선국 등 사증확인제도의 폐지(현행 제3조 제2항 삭제) 나. 외국장애인에 대한 입국금지 요건의 구체화(안 제11조 제1항 제5호) 다. 피보호외국인의 인권강화(안 제56조의3 내지 제56조의7 신설) 라. 승객사전정보 분석제도의 도입(안 제73조 및 제75조) 마. 일부 출입국사범에 대한 처벌강화 및 양벌규정 신설(안 제93조의2, 제95조, 제97조 및 제98조, 안 제96조 및 제99조의3 신설) 2. 법률안 에 대한 의견 가. 위 법률안의 주요내용 중 행선국 등 사증확인제도의 폐지, 외국장애인에 대 한 입국금지요건의 구체화, 피보호외국인의 인권강화 조치(위 1. 가. 내지 1. 다. 항) 는 국제기구의 권고에 따른 것이거나 인권개선조치의 일환으로 시행되는 것이므로 찬성한다. 외국인유학생의 관리에 대한 신설규정(제19조의4)도 최근 외국인유학생자격으로 입국하여 불법취업을 하고 있는 외국인이 많은 현실을 감안할 때 타당하다고 보인다. 나. 승객사전정보 분석제도(안 제73조 및 제75조)에 대해서 제안이유서는 테러 유발자 및 위 변조 여권행사자 등의 외국인의 입국을 철저히 봉쇄하고 일반승객에 대한 출입국절차를 대폭 간소화하려는 데 목적이 있다 고 설명하고 있으나, 개인 정보보호차원에서 신중한 검토가 필요할 것으로 보인다.

25 580 인권보고서 즉, 현대화된 정보처리능력과 그 속도를 감안할 때 현행법상 인정되는 승객명부 사전제출의무(제75조)만으로는 행정목적을 달성할 가능성이 없는지, 예약정보에 대 한사전심사가 이루어질 경우 일반승객에 대한 출입국절차가 얼마나 간소화된다는 것인지, 예약정보시스템에 대한 열람 및 자료제출요구의 적법성에 대한 사전 또는 사후심사는 어떻게 이루어지는지 등에 대한 검토가 필요할 것이다. 일부 출입국사범에 대한 처벌강화 및 양벌규정의 도입(안 제93조의2, 제95조, 제 97조 및 제98조, 안 제96조 및 제99조의3 신설)도 최근 조직화되고 있는 출입국관 련사범에 대한 제재수단의 확보라는 측면에서 일응 타당성을 인정할 수 있으나, 한 편 최근 태국여성노동자들의 노말헥산 중독사건 에서도 드러났듯이 출입국관리 법상 처벌이 두려워 해당 업주가 불법체류노동자의 고용사실을 숨기고 최소한의 치 료조차 방기하는 등의 부작용도 나타나고 있으므로, 처벌강화가 능사만은 아니라는 차원에서 재검토가 필요하다. 다. 결론적으로 출입국관리법개정안 중 인권개선조항에 대해서는 찬성하나, 승객 사전정보 분석제도나 양벌규정의 도입 등의 방안은 인권침해 우려를 불식하기 위한 충분한 검토가 필요할 것으로 보인다.

26 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 581 성 명 서 - 독도문제의 법적 해결을 위한 특별위원회 구성 - 독도가 역사적, 지리적 또한 현실적으로 대한민국의 영토임은 명백한 사실이다. 독도는 우리 헌법이 대한민국의 영토로 규정하고 있는 한반도와 그 부속도서 에 속함은 의심의 여지가 없다. 그럼에도, 일본이 독도를 자국의 영토라고 주장함은 또 다시 아시아를 영토적으로 정복하려는 신군국주의의 야욕을 드러낸 것이라고 아니 할 수 없다. 우리는 독도문제에 관하여 독도를 수호하려는 전국민의 단합된 힘을 대내외에 과시하는 것도 중요하지만, 이제는 냉철한 이성으로 독도문제 해결을 위한 법적 대 비책도 마련할 때가 되었다고 본다. 우리는 독도를 실질적으로 점유하고 있는 데 만족할 것이 아니라, 이제는 일본이 그동안 독도문제에 관하여 주장해 온 지리적 역사적 근거의 허구성을 밝히고, 일방 적인 독도 편입 주장에 대한 적극적인 대응논리와 법적 대비책을 마련하고자 한다. 이에 우리는 독도문제의 법적 해결을 위해 20인 내외의 법학자와 역사학자 및 각 계각층의 법률전문가로 구성된 특별대책위원회를 구성하여, 축적된 문헌을 수집 연 구 분석함은 물론, 독도가 우리의 영토임을 부정할 수 없는 법률적 논리적 근거를 확 립하고, 필요한 각종 법률자문을 함으로써 일본에 적극적으로 대응함은 물론, 우리의 정당성을 대외에 천명하여 독도를 우리의 영토로 영원히 지키고자 하는 바이다 대 한 변 호 사 협 회 협회장 천 기 흥

27 582 인권보고서 폭력행위등처벌에관한법률 중 개정법률안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 법률 제3조 제2항 (1) 개정내용 제1항의 죄를 상해죄(제257조 제1항)와 공갈죄(제350조)로 축소 (2) 의견 : 수정의견 대상범죄를 축소한 것은 타당하나 법정형(5년 이상의 유기징역)을 3년 이상의 유 기징역으로 낮추어야 한다. (3) 이 유 법정형이 너무 높다. 2. 그 외의 개정의견 본 법률안에 관한 사안은 아니지만 현행 폭력행위등처벌에관한법률의 전반적인 개정이 필요하다 사료되므로 차제에 동 법률에 대한 검토가 있을 경우 아래 의견을 참고하여 이를 반영해 줄 것을 건의함. (1) 법률 제2조 제1항 1) 의견 : 개정의견 법률 제2조 제1항이 열거한 죄 중에서 형법 제257조 제1항(상해죄)과 제350조 (공갈죄) 이외의 죄를 삭제하고, 법정형을 3년 이상의 유기징역에서 1년 이상의 유

28 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 583 기징역으로 낮춘다. 2) 개정이유 1 폭행죄, 협박죄, 체포감금죄에 관해서는 상습범가중규정이 있다. 2 주거침입죄, 재물손괴죄 등의 상습범을 가중처벌하는 것은 불합리하다. 3 강요죄(제324조)가 상습적으로 행하여지는 경우가 많지 않다. 4 법정형(3년 이상의 유기징역)이 너무 높다. (2) 법률 제2조 제3항 1) 의견 : 삭제의견 2) 이유 : 누범으로 처벌하는 경우에는 형법 제35조에 의해서 법정형의 장기의 2 배까지 가중할 수 있으므로 별도의 누범가중규정이 불필요하다. (3) 법률 제2조 제4항 1) 의견 : 삭제의견 2) 이유 : 법률 제2조 제1항에서 폭행죄(형법 제260조)와 협박죄(형법 제283조) 삭제 (4) 법률 제3조 제1항 1) 의견 : 개정의견 법정형(3년 이상의 유기징역)을 2년 이상의 유기징역으로 낮춘다. 2) 이유 : 법정형이 너무 높다. (5) 법률 제3조 제3항 1) 의견 : 개정의견 법정형(무기 또는 7년 이상의 징역)을 5년 이상의 유기징역으로 낮춘다. 2) 이유 : 법정형이 너무 높다. (6) 법률 제3조 제4항 1) 의견 : 삭제의견 2) 이유 : (2)와 동일 (7) 법률 제8조 1) 의견 : 삭제의견

29 584 인권보고서 2) 이유 1 형법 제21조 제1항에 저촉됨. 2 형법 제21조 제2항, 제3항과 중복됨. (8) 법률 제9조 1) 의견 : 삭제의견 2) 이유 1 검찰청법 제54조와 중복됨. 2 징계, 해임의 요구권은 지나침.

30 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 585 성 명 서 - 국민적 합의를 통한 사법개혁을 바란다 - 사법제도개혁추진위원회(사개추위)가 사법개혁 방안으로 공판중심주의를 강화하 기 위해 검찰조서의 증거능력을 인정하지 아니하고, 검사의 법정 피고인 신문제도 를 폐지하는 방향으로 형사소송법 개정을 추진하고 있다. 사법개혁에 검찰도 예외 일 수 없다. 검찰은 과거 수많은 권력형 비리사건에서 공정하지 못한 수사를 하여 국민의 불 신을 초래함으로써 특별검사제가 실시되었고, 아직도 자백에 의존하는 조서 중심의 수사관행에서 벗어나지 못하고 있으며, 수사 편의를 내세워 변호인참여권을 제한하 거나 수사기록 열람등사권을 사실상 허용하지 않는 등 피의자와 피고인의 인권보호 를 소홀히 해온 점이 있음을 부인할 수 없으므로, 법개정 과정에 겸허한 자세를 보 여야 한다. 그러나, 국가형벌권 행사를 담당해온 준사법기관인 검찰의 근본적 위상과 기능 은 존중되어야 한다. 개혁은 기존제도의 급진적 폐지가 아니라 점진적 개선작업이 어야 하므로, 검찰권의 급격한 제한으로 인한 부작용과 국민의 권리보호 소홀의 점 에 대하여도 충분한 연구와 검토가 선행되어야 한다. 사개추위가 추진하는 형사소송법 개정은 형사증거법의 기본 틀을 바꾸는 중요한 문제임에도 불구하고, 사개추위는 공판에서 중요한 역할을 담당하는 변호사들의 단 체인 대한변호사협회에 의견을 요청한 적이 없고, 제도의 변화로 인한 부작용이나 그 대책에 대하여 아무런 해명이 없이 조속히 추진하겠다는 것에 대해 우리는 졸속 을 우려하지 않을 수 없다. 국가사법제도의 틀을 바꾸는 제도의 변화는 국민의 권리와 직접 관련되어 있으 므로, 여론 수렴과 철저한 검증의 절차를 거쳐야 한다. 이러한 절차 없이 지금과 같

31 586 인권보고서 이 제도개혁을 급속히 추진하는 것은 사법백년대계를 위해 바람직하지 않다. 우리는 모든 사법개혁이 정치적 편견 없이 진정한 국민의 이익을 위해 국민적 합 의를 통하여 점진적으로 진행되기 바란다 대 한 변 호 사 협 회 협회장 천 기 흥

32 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 587 성 명 서 - 사개추위는 로스쿨 법률안을 전면 수정하라 - 사법제도개혁추진위원회(사개추위)는 지난 16일 로스쿨 제도를 도입하기로 하 고, 법학전문대학원 설치 운영에 관한 법률 안을 의결하였으나, 우리는 이 법률 안이 로스쿨을 도입한 목적에 반함은 물론, 로스쿨의 부실화를 초래하는 법안이므 로 아래와 같은 이유로 이 법률안에 반대한다. 첫째, 로스쿨 총 입학정원에 관한 기준이 없다. 사개추위는 국민에 대한 법률 서비스의 원활한 제공 및 법조인의 수급상황 등 제반사정 이라는 추상적 기준을 제시하였을 뿐, 입학정원에 관한 구체적 내용을 명시하지 않았다. 현 시점에서 로스 쿨은 그 도입목적과 같이 양질의 법적 서비스 를 제공하기 위해 질 높은 교육을 실시하는 것이 필요하므로, 총 입학정원은 사법개혁위원회(사개위)의 건의안과 같 이 사법시험 합격자 수를 기준으로 한다는 원칙을 법안에 명시해야 한다. 둘째, 법조계의 의사가 로스쿨의 총 입학정원의 결정에 반영될 수 없다. 총 입학 정원은 로스쿨의 핵심사항임에도 교육인적자원부장관이 법원행정처장 등 법조단체 장과의 단순한 협의만으로 결정하도록 함으로써 실질적으로 교육인적자원부장관의 전권에 속하도록 되어 있으므로, 총 입학정원을 법조단체장과의 합의체에서 의결하 도록 해야 한다. 셋째, 로스쿨의 설치인가 신청에 관한 심의 등의 기능을 수행하는 법학교육위원 회가 비법조인이 지배하는 비합리적 구조로 되어 있다. 대학교수의 수(4인)가 변호 사 수(2인)보다 2배인 것은 변호사양성제도인 로스쿨의 근본취지에 반하므로, 대학 교수의 수와 변호사의 수를 최소한 동수로 하여야 한다. 넷째, 법학전문대학원평가위원회가 실질적인 평가기능을 수행할 수 없다. 평가위 원회는 로스쿨의 사후 평가기관으로서 시정명령 등 제재조치를 교육인적자원부장 관에 건의할 수 있을 뿐 제재조치에 관여할 수 없으므로, 평가의 실효성을 위해 제 재에 관한 실질적 권한을 가져야 한다. 또한 평가위원회가 5년마다 평가하도록 한 것은 형식적 절차로 전락할 우려가 있으므로, 3년마다 평가하도록 단축하여야 한

33 588 인권보고서 다. 다섯째, 로스쿨을 개별대학에 설치하도록 함으로써 고비용 저효율의 구조로 되 어 있다. 로스쿨은 고등법원 소재지에 컨소시움 형태로 설치하도록 하고, 법과대학 을 그대로 존치시킴으로써 고비용과 과당경쟁으로 인하여 대학이 황폐화되지 않도 록 하여야 한다. 사개추위가 마련한 로스쿨 법률안의 이러한 문제점을 해결하지 않는다면, 한국 법학교육은 다시 혼란에 빠질 것임은 물론, 로스쿨 제도는 국민에게 엄청난 경제적 부담만 가중시킨 채 실패로 귀결될 위험이 크므로, 우리는 로스쿨 법률안의 전면적 수정을 요구한다 대 한 변 호 사 협 회 협회장 천 기 흥

34 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 589 민사집행법시행령(제정안)에 대한 의견 수 신 : 법무부 제정안의 주요내용 가. 압류가 금지되는 1월간의 생계비(안 제1조) 민사집행법 제195조 제3호에 의하여 압류가 금지되는 1월간의 생계비는 4인 가 구 최저생계비를 반영하여 120만 원으로 정함. 나. 급여채권에 있어서 압류가 금지되는 최저금액(안 제2조) 민사집행법 제246조 제1항 제4호 단서에서 저임금 근로자의 생존권 보장을 위하 여 국민기초생활보장법에 의한 최저생계비를 감안하여 급여채권에 있어서 압류가 금지되는 최저금액을 대통령령으로 정하도록 하였으므로 4인 가구 최저생계비를 반영하여 이를 월 120만 원으로 정함. 다. 급여채권에 있어서 압류가 금지되는 최고금액(안 제3조) 고임금 근로자에 대하여도 일률적으로 급여의 2분의 1까지나 압류를 금지하여 경제정의에 반하는 결과를 초래하는 문제점을 시정하기 위하여 민사집행법 제246 조 제1항 제4호 단서에서 표준적인 가구의 생계비를 감안하여 급여채권에 있어서 압류가 금지되는 최고금액을 대통령령으로 정하도록 하였으므로 그 기본적인 금액 을 300만 원으로 하고, 고임금 근로자의 근로의욕 감퇴로 인한 생산력 저하를 방지 하기 위하여 그 이상의 금액은 일정비율로 계산하여 기본금액에 합산한 금액 300 만 원 + (임금 1/2-300만 원) 1/2 으로 정함

35 590 인권보고서 2. 검토의견 (1) 민사집행법시행령 이라는 명칭은 부적절함. 민사소송법(총 502개 조항) 및 민사집행법(총 312개 조항)에 대한 제1차적이고 체계적 총괄적인 하위규범으로 대법원규칙인 민사소송규칙(총 144개조) 및 민사집 행규칙(총 218개조)이 있음. 검토대상인 시행령은 불과 2개 조항 중 일부 규정의 시행규범에 지나지 않으므 로 이에 부합하는 명칭을 찾아야 할 것임. 참고로, 민사집행법 소정의 압류금지생계비 및 압류금지임금 등의 범위에 관한 규정 또는 민사집행법 제195조 제3호 및 제246조 제1항 제4호 단서의 압류금지 생계비 등의 범위에 관한 규정 이라는 명칭을 고려해 볼 만함. (2) 안 제1조는 압류금지 1개월분 생계비를 현행 100만 원에서 120만 원으로 인 상하려는 내용인바, 압류채권자의 입장과의 균형, 법적안정성을 고려할 때, 현행 100만 원을 유지함이 적절한 것으로 판단됨. 참고로, 에 월 50만 원으로 신설하였다가 에 월 100만 원으로 인 상하였고, 그 이후 이를 20% 정도 증액할 경제적인 상황의 변동은 없었던 것으로 사료됨. (3) 그 외에는 특별한 의견이 없음.

36 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 591 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한 법률개정안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 개정안의 주요 골자 현재 국회에 계류 중인 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 개정안은 다 음의 4가지임. ⑴ 의안 1472호 (이계경 의원 대표발의) 제8조의2 제1항 개정 : 13세 미만의 여자에 대한 강간 또는 유사성교행위를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 함. 제14조 개정 : 통신매체를 이용한 음란물 유포 등에 대하여 2년 이하 징역 또 는 500만 원 이하 벌금으로 형량을 무겁게 함. 제16조 제3항 신설 : 성폭력 범죄자 중 10세 이상 14세 미만 소년에 대한 치 료프로그램참여명령 도입 제21조 제3항 신설 : 성폭력 범죄피해자의 인적사항, 사진 등을 출판물이나 정보통신망에 공개 금지 제21조의2 제2항 개정 : 성폭력 피해자의 진술시 녹화 촬영을 의무화함. 제22조의3 제2항 : 성폭력 피해자 조사 시 여성전담수사관의 참여를 원칙화 하고 곤란한 경우 피해자 측 동석자의 참여권을 보장함. ⑵ 의안 1532호 (조배숙 의원 대표발의) 제21조 제3항 신설 : 피해자의 인적사항이나 사진 등을 출판물이나 정보통신 망에 공개 금지 제21조의2 제2항 개정 : 성폭력 피해자 조사 시 영상물 녹화장치에 의한 촬영 보존을 종래의 13세 미만자, 신체장애, 정신장애자 등에서 전체 피해자로 확대

37 592 인권보고서 제22조의3 제2항 개정 : 피해자 조사 시 신뢰관계자나 여성수사관의 동석을 의무화 제23조 개정 : 성폭력방지센터 신설 제24조의2 신설 : 상담원 등에 대한 교육과정이수 의무조항 신설 제25조 개정 : 성폭력피해보호시설의 업무에 대한 세분화된 규정 보충 ⑶ 의안 1553호 (박명광 의원 대표발의) 제3조 제2항 개정 : 전담여성경찰관 배치, 별도 조사실 설치 제3조 제3항 개정 : 수사기관에 교육 실시 제21조 제2항 : 신문, 방송 등에 피해자 신원 공개 금지 제21조의2 제2항 : 여성경찰관 전담, 별도 조사실 설치 제21조의2 제3항 : 대질조사시의 장소 분리, 촬영 보존(피해자 불원 시 예외) 제22조의3 제1항 : 신뢰관계자 동석 의무화 제22조의4 제1항 : 비디오 중계 장치에 의한 피해자 증인신문 의무화 ⑷ 의안 1554호 (손봉숙 의원 대표발의) 제21조의3 신설 : 성폭력 피해자가 여성인 경우 여성사법경찰관리가 전담 원칙화 제35조 제3호 : 정당한 사유 없는 신뢰관계자의 동석 방해 시 처벌규정 신설 2. 검토의견 - 위 각 개정안은 중복되거나 유사한 내용이 많으므로 각 개정안별로 별도로 검 토하지 않고 종합하여 사항별로 검토하기로 함. ⑴ 성폭력사건에 대한 여성전담수사관의 배치 문제 이계경 안(경칭 생략, 이하 같음)과 조배숙 안은 제22조의3 제2항에서 피해자 와 신뢰관계 있는 자의 동석권과 선택적으로 여성수사관의 참여를, 박명광 안 은 제3조에서 여성수사관 전담제와 신뢰관계자의 동석을 규정하고 있는 차이 는 있지만, 공통적으로 보면 여성수사관에 의한 여성피해자 조사를 원칙적으 로 보장하려는 것으로 볼 수 있음. 이 부분은 여성계에서 강력하게 요구하고 있는 부분으로 성폭력 피해자가 여 성인 경우 남성수사관에 의한 조사 시 발생할 수 있는 우려를 해소하기 위한

38 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 593 대책으로 보이나, 현재의 수사 인력의 여건이나 수급상 의무적으로 여성전담 수사관을 배치하는 것은 불가능하므로 선언적인 성격이라면 모르되, 효력규정 으로 여성전담수사관의 배치를 규정하는 것은 무리하다고 보지 않을 수 없음. 이런 점에 비추어 볼 때, 이계경 안, 조배숙 안, 손봉숙 안이 여성수사관의 전 담 또는 담당을 원칙으로 하되 예외적인 경우에는 피해자 측의 요구에 의하여 피해자와 신뢰관계 있는 자가 동석하도록 규정함으로써, 신뢰관계자의 동석 과 여성수사관의 참여를 선택적으로 가능하도록 한 것은 현실을 고려한 적절 한 안이라고 보임. ⑵ 성폭력사건전담 별도 조사실 설치(박명광 안 제3조 제2항, 제21조의2 제2항, 제 21조의2 제3항) 성폭력 피해자의 자유로운 진술을 위하여 공개되지 아니한 별도의 조사실에 서 조사가 이루어지는 것이 바람직하므로 타당한 입법이라고 봄. 다만 피의자와 대질신문을 하는 경우에도 피의자와 피해자를 별도의 화상조 사실에 따로 두고 조사를 하여야 한다(제21조의2 제3항)는 것은 현재의 수사 여건을 지나치게 앞선 것으로 일선 경찰관서의 조사실 설치 공간의 확보 가 능성, 예산 상황 등 현실을 고려하여 단계적으로 실시하게 하거나 원칙으로서 선언하는 정도의 규정에 그쳐야 할 것임. ⑶ 피해자 보호를 위한 교육실시규정(박명광 안 제3조 제3항) 찬성하며, 특별한 의견이 없음. ⑷ 제8조 내지 제16조의 형량강화 개정안(이계경 안) 제8조의2 제1항 제2호의 유사성교행위라는 개념의 모호성 문제 현행법상 유사성교행위 에 대하여 규정하고 있는 법률은 성매매알선등행위의 처벌에관한법률과 청소년의성보호에관한법률 두 가지인데, 두 법률은 모두 구강 ㆍ항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위 라고 행위유형을 규정하 고 있는데 반하여, 이번 개정안은 구강, 항문, 손가락 등 신체의 일부 또는 도구

39 594 인권보고서 를 이용한 유사성교행위 라고 행위 유형을 다소 구체화시키고 있음. 그렇더라도 여전히 유사성교행위의 개념은 애매한 상태로 남아있게 되고, 해석 의 여지가 있게 됨. 결국, 대체적으로 종래 공중위생법 등에서 판례상 설시하던 퇴폐행위 (법조 문상 음란행위)에 해당하는 내용이 유사성교행위 에 해당한다고 보이는바, 종래 판례나 사회통념상 통용되어 오던 용어를 굳이 새로운 용어로 구별하여 사용할 필 요성이 있는지는 의문임. 또한 형법상 추행 이라는 행위유형도 이미 규정되어 있으므로 위의 퇴폐행위, 음란행위, 추행 등의 행위유형에 포섭되지 않는 새로운 행위유형에 대한 가벌성의 필요에 의해 유사성교행위 라는 행위유형이 만들어진 것이 아니라면, 종래의 법 률용어를 그대로 사용하는 것이 법의 해석, 적용하는데서 오는 혼란을 방지할 수 있을 것임. 법정형의 형평성 문제 개정안은 비록 13세 미만의 여자 로 피해주체를 국한시키고는 있지만 위와 같은 유사성교행위에 대하여 강간 과 동등한 형으로 처벌하도록 규정하고 있는 것은 다소 무리임. 형법상 강간죄와 강제추행죄의 법정형에 차등이 있고, 형법 제305조는 13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298 조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다 고 하여 역시 행위유형에 따라 처벌 에 차등을 두고 있는 점에 비추어 볼 때 추행에 해당하는 행위에 대하여 강간 과 동등하게 처벌하는 것은 법정형의 균형을 상실한 입법이라 하지 않을 수 없음. 따라서, 개정 전의 법률처럼 행위유형에 따라 법정형에 차등을 두어 처벌하는 것 이 타당하다고 할 것임. 개정안대로 하자면, 13세 미만의 사람 에 대하여 강제추행 을 한 경우보 다 13세 미만의 여자 에 대하여 추행 (유사성교행위)을 한 경우에 더 무겁게 처벌되게 되는데, 비록 행위의 객체에 있어서 남아와 여아의 생리적, 신체적 차이

40 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 595 등을 감안한다 하더라도 전자의 법정형이 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이 하의 벌금 인 점에 비추어 보면 후자의 법정형은 5년 이상의 징역 에 처하도록 하고 있어서 지나치게 균형을 잃은 입법이라 하지 않을 수 없음. ⑸ 제16조 제1항 단서의 치료프로그램 의 문제(이계경 안) 개정안은 종래의 보호관찰제도에 덧붙여 성행을 교정하기 위한 치료프로그 램의 참여 를 명할 수 있도록 하고 있는바, 형사정책상 선진화된 교정수단의 도입 에 대하여 반대할 이유는 없음. 그렇지만, 새로 도입되는 교정프로그램이 어떤 내용을 담고 있는지에 대하여 관 련법규의 정비가 없이 만연히 치료프로그램만을 도입하는 것은 자칫 그 운용과정에 서 인권침해의 우려가 있을 수 있음. 따라서 위와 같은 새로운 교정프로그램의 도입은 먼저 관련법규에 의하여 그 내용이 명확히 규정되어야 할 것이고, 그 적용요건을 보다 세분화하여 인권침해의 소지를 불식시킨 후에야 타당성을 가질 수 있을 것이므로 관련법규와 제도가 구비 되지 않은 상태에서의 위와 같은 제도의 성급한 도입에는 반대함. ⑹ 피해자의 신원과 사생활비밀누설금지 조항 신설(이계경 안, 조배숙 안 제21조 제3항) 위 개정안은 누구든지 법규정 소정의 공개행위를 금지하고 있으나, 구체적인 사 안에 따라서 피해자 스스로 그 공개를 원하거나 필요로 하는 경우도 있을 수 있으 므로 피해자 본인의 동의 없는 공개만을 금지하는 것이 타당하다고 봄. ⑺ 성폭력사건 피해자 진술의 촬영ㆍ보존 문제(이계경 안, 조배숙 안, 박명광 안 제21조의2 제2항) 이계경 안, 조배숙 안, 박명광 안이 모두 촬영ㆍ보존을 모든 성폭력사건의 피 해자에 대한 수사에 의무화하고 있으며, 다만 박명광 안은 예외로 피해자가 원하지 않는 의사를 표시한 때에는 촬영할 수 없도록 하고 있음. 이러한 피해자 조사의 촬영은 단순히 촬영 허용 여부 그 자체보다도 이러한 촬영 결과물에 수록된 피해자의 진술이 재판과정에서 진술자 본인이 아닌 단순한

41 596 인권보고서 동석자의 진술에 의해 그 성립의 진정함이 인정되는 경우에도 증거능력이 부여되도 록 규정하고 있어(법 제21조의2 제3항), 실질적으로 피의자, 피고인의 방어권 행사 에 심각한 우려를 초래하고 있다는 문제와 함께 고려되어야 할 것임. 이런 점에서 볼 때, 피해자의 진술에 대한 촬영, 보존은 진술자가 자유로운 분 위기에서 임의로 진술할 수 없다고 인정될만한 특수한 상황에서만 예외적으로 인정 되어야 할 조치이지, 모든 성폭력사건에 일반적으로 형사소송법의 증거법칙의 근간 을 무시하는 예외적 상황을 허용하는 것이 되어서는 곤란하므로 촬영ㆍ보존의 전면 확대 개정에 반대함. 가사 피해자 진술의 촬영을 현행보다 확대하는 방향으로 개정한다 하더라도 박명광 안과 같이 피해자의 의사에 반하는 촬영은 할 수 없도록 하되, 이를 피해자 의 불원의사표시를 해제조건으로 할 것이 아니라 피해자가 동의하지 않는 경우에는 촬영할 수 없도록 하여야 할 것이고, 아울러 피해자의 진술 중에서 피의자와의 대 질 등의 경우에는 피의자의 동의 여부도 촬영의 유효요건이 되어야 할 것임. ⑻ 피해자 조사 시 보호 규정(이계경 안 제22조의3 제2항 전단) 이계경 안의 제22조의3 제2항 전단에서 피해자에게 심리적 상처를 주는 언행을 하여서는 아니 된다는 부분은 취지는 타당하지만 이를 법률에 조문의 형식으로 규 정할 성질의 것은 아니고, 수사실무자들에 대한 교육지침으로 활용하면 족할 것이 므로 굳이 조문에 삽입할 필요가 없다고 할 것임. ⑼ 피해자 조사 시 신뢰관계 있는 자의 동석 의무화(이계경 안, 조배숙 안, 박명광 안 제22조의3) 이계경 안, 조배숙 안, 박명광 안 모두 피해자 조사 시 피해자와 신뢰관계가 있 는 자의 동석을 의무화하도록 규정하고 있고, 다만 이계경 안, 이번의 조배숙 안은 신 뢰관계 있는 자의 동석을 여성수사관의 참여와 선택적으로 규정하고, 박명광 안은 여 성수사관의 참여와 신뢰관계자의 동석을 병존적으로 규정하고 있는 점에 차이가 있음. 개정전 법조문에서는 피해자가 지정하는 자가 반드시 동석할 수 있는 경우는 피해자가 13세 미만이거나 신체장애 또는 정신상의 장애로 사물을 변별하거나 의 사를 결정할 능력이 미약한 때 로 한정하고 있고, 그 경우에도 재판이나 수사에

42 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 597 지장을 초래할 우려가 있는 등 부득이한 경우 에는 동석을 거부할 수 있도록 규정 하고 있던 것에 비하여 개정안은 반드시 동석하도록 참여권을 보장하고 있다는 점 에서는 피해자의 보호에 진일보한 측면이 있다고 할 것이나, 다음과 같은 문제점을 지적하지 않을 수 없음. 성폭력피해사건의 특성상 여성피해자의 경우 상당히 위축된 심리상태에서 피 해상황을 자유롭게 진술하기 어렵다는 점에서 일응 피해자와 신뢰관계 있는 자가 동석하여 피해자의 마음에 안정을 주고 편안한 분위기에서 자유로운 진술이 가능하 도록 하여야 한다는 개정안의 취지에 수긍할 면이 상당히 있는 것은 사실이나, 실 무경험상 실제 피해사실이 없는 경우이거나, 상호 합의에 의한 성관계 이후에 가족 등 주위의 시선을 의식해서 성폭력사건으로 신고하는 경우도 자주 경험하게 되는 데, 이러한 경우에는 신뢰관계 있는 자의 동석이 오히려 실체적 진실을 발견하는 데 방해요소가 되기도 하므로 이러한 우려가 없도록 신뢰관계 있는 자가 동석하여 할 수 있는 행위의 범위를 명확히 규정할 필요가 있다고 봄. 즉, 신뢰관계 있는 자 의 동석이 단순한 수사과정의 참관을 의미하는 것인지 아니면 피해자의 진술에 적 극적으로 개입하여 진술 내용을 조언하는 등의 적극적 관여를 의미하는 것인지 불 분명하므로 이에 대한 명확한 정의규정이 필요하다고 생각하며, 피해자와 신뢰관계 있는 자가 적극적으로 피해자의 진술 과정에 개입하는 것이 아닌 한 신뢰관계 있는 자의 동석을 필요적인 것으로 규정하여도 무방하리라 봄. 또한, 이계경 안의 경우 피해자를 조사함에 있어 여성전담수사관 의 참여를 원칙적으로 의무화하고 있는바, 성폭력범죄는 반드시 여자만을 대상으로 하고 있지 아니함에도 불구하고, 피해자가 남자인 경우에도 성폭력사건의 조사에는 여성전담 수사관의 참여가 더 적절하다는 통계적 또는 경험적 자료가 뒷받침되지 않는 한 위 개정안은 피해자가 여성인 경우만을 가정하고 있는 것으로서 조문 규정 형식에 허 점이 있다고 할 것임. ⑽ 동석요구권자의 범위(박명광 안 제22조의3 제1항) 아울러 박명광 안에서는 위와 같은 신뢰관계 있는 자의 동석 요구권자를 피해 자 본인이나 법정대리인 외에 성폭력피해상담원, 정신과 전문의 등에게까지 확대하 여 인정하고 있는데, 유소년이나 심신미약ㆍ상실자 등과 같은 특수한 경우에는 상담 원이나 정신과 전문의 등이 피해자와의 상담, 진료 등을 통하여 피해자의 심리 상태 를 판단한 후 피해자의 심리적 안정과 자유로운 진술이 가능하도록 신뢰관계 있는

43 598 인권보고서 자의 동석을 요구할 필요성이 있을 수 있겠으나, 그러한 중간과정이 생략된 채 단순 하게 상담원이나 정신과 전문의가 신뢰관계 있는 자의 동석을 요구할 수 있다고 규 정하는 것은 동석요구권자의 범위를 지나치게 확대한 것으로서 타당하지 않음. 그러므로 위와 같이 상담원이나 정신과의사 등이 피해자와 신뢰관계 있는 자 의 동석을 요구할 수 있는 경우로 허용될 수 있는 경우는 피해자가 유소년이거나 심신미약ㆍ상실 등의 상태에 있을 것, 그리고 이러한 피해자에게 정상적인 의사, 행 위능력을 가진 법정대리인이 없는 경우 등에 국한되어야 할 것이며, 이러한 요건을 충족하여 상담원이나 정신과 전문의의 동석요구권이 인정될 수 있는 경우더라도 그 동석을 요구할 수 있는 상담원이나 정신과 전문의는 피해자와 당해 사건에 관한 상 담, 진료 등을 행한 직접 당사자에 국한시켜야 할 것임. ⑾ 비디오 중계장치에 의한 증인신문(박명광 안 제22조의4 제1항) 성폭력 피해자를 증인으로 신문하는 경우 사건의 성격상 공개된 장소에서 자유 롭게 진술하기가 곤란하고 더욱이 자신을 폭행한 피고인의 면전에서 그 피해상황을 다시 진술하도록 하는 것이 피해자의 인권을 침해하는 것이라는 면에서 피해자가 피고인과 대면하지 않고 증인신문을 하여야 할 필요성이 전혀 없는 것은 아니나, 현행 형사소송법에서도 위와 같은 경우에는 재판장의 판단에 의해 비공개로 재판을 할 수 있는 제도가 보장되어 있고, 또한 개정 전의 법률에서도 재판장의 판단에 의 하여 중계 장치에 의한 신문이 가능하도록 보장되어 있는 점, 법원이나 변호인 등 재판에 관여하는 입장에서는 단순히 증인이 진술하는 증언의 내용만이 아니라 증인 이 그 증언을 하는 과정에서의 태도, 기색 등 종합적인 상황을 보아 증인의 증언의 신빙성을 판단하여야 한다는 점, 또한 피고인의 입장에서는 피해자와 대면하여 피 해자의 진술의 모순점이나 실제 사실관계와 다른 증언부분을 추궁하고 확인할 방어 권 역시 헌법상 보장되어야 할 당연한 권리라 할 것이므로 이를 전면적으로 배제하 는 것은 법원의 판결이 확정되기 전까지는 무죄로 추정되어 충분한 방어권이 보장 되어야 할 피고인의 방어권을 부당하게 제한하는 결과가 되므로 위헌의 소지가 있 다는 점 등을 고려한다면, 성폭력사건의 피해자가 증언하는 경우 직접 신문은 허용 하지 아니하고 일률적으로 비디오 중계 장치에 의한 신문만 가능하도록 하는 개정 안에 찬성할 수 없음.

44 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 599 ⑿ 성폭력 방지센터의 설치(조배숙 안 제23조 이하) 국가 또는 지방자치단체에 성폭력범죄를 종합적으로 조사ㆍ연구하고 성폭력 피해방지 및 예방을 위한 홍보, 교육 등을 담당하기 위하여 성폭력 방지센터를 설 치할 필요성은 충분히 수긍할 수 있음. 그러나 자칫 이러한 센터가 국가나 지방자치단체의 재정지원에 힘입어 그 운 영이 방만해지거나, 방지센터와 상담소의 역할이 중첩되어 인력이나 예산의 낭비가 초래되지 않도록 입법과정에서 신중을 기할 필요가 있으므로, 위와 같이 방지센터 를 설립하지 않고서는 기존의 상담소를 통하여 도저히 효과적인 성폭력 피해 방지 및 예방 활동이 제대로 이루어질 수 없다는 객관적인 연구 조사가 선행되어야 할 것이고, 방지센터와 상담소의 역할에 대한 명확한 구별과 양자의 유기적 협조체제 가 가능도록 세밀한 규정이 보완되어야 할 것임. ⒀ 보호시설의 설치 관련 규정 보충(조배숙 안 제25조 이하) 현행법의 보호시설 관련 규정을 보다 상세히 구체화한 규정으로서 찬성함. ⒁ 신뢰관계자 동석 방해 시 처벌규정 신설(손봉숙 안 제35조) 손봉숙 안은 신뢰관계 있는 자의 동석을 보장하기 위하여 이를 방해하는 경우 처 벌하도록 하는 규정의 신설을 제안하고 있으나, ⑼항에서 전술한 바와 같이 동석자 가 할 수 있는 행위가 어디까지인지에 대하여도 애매한 상황에서 이를 방해하였다 고 처벌하도록 한다면 실제로는 방해 행위가 있었는지 없었는지 여부가 대단히 모 호하여 판단하기 곤란한 경우가 많이 발생할 것이고, 오히려 피해자와 수사기관 사 이에 불필요한 다툼만 발생할 수 있다고 봄. 따라서 이 문제에 관하여는 신뢰관계자의 동석을 의무화하는 정도의 규정으로 족 하다 할 것이며, 이를 방해하는 행위에 대한 처벌은 위 ⑼항에서 언급한 바와 같이 동 석자가 할 수 있는 행위의 범위에 대한 합리적 기준이 설정된 후에나 검토할 수 있는 성격의 내용을 규정한 것으로서 현재 단계에서는 적절치 않은 입법이라고 봄.

45 600 인권보고서 법원조직법 개정 법률 시행규칙의 제정 개정과 관련한 의견서 수 신 : 법원행정처 의견서를 제출하는 배경 대한변호사협회는 법원조직법 개정법률안(사법보좌관제도)과 관련하여 그동안 수차( 및 , 등) 반대의견을 밝힌 바 있으나 이러한 의 견이 전혀 반영되지 않은 채 위 개정법률안이 제정, 공포되어 부터 사법 보좌관 제도가 시행되는 것으로 알고 있습니다. 이에 사법보좌관제도의 위헌적 요소에 대하여 다시 지적을 하면서 관련 대법원 규칙의 제정 등과 관련하여 최소한의 의견을 제시하고자 하오니 규칙의 제정, 개정 등에 참조하여 주시기 바랍니다. 2. 위헌성 - 총론적 반대 ⑴ 법관에 의한 재판 받을 권리 를 보장한 헌법의 규정과 정면으로 충돌함. 헌법 제27조 제1항은 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다 고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 재판이라 함은 판결 ㆍ결정ㆍ명령 등 형식을 가리지 않으며, 재판청구권은 소송, 비송 등에 따라 다르지 않 음. 실제로 국민들은 결정이나 명령은 재판이 아니기 때문에 법관이 하지 않더라도 괜찮다고 인식하고 있지 않음.

46 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 601 ⑵ 공정한 재판받을 권리의 침해임. 정치적 중립성과 헌법에 의한 신분보장, 독립성이 확고하게 보장된 법관에 의한 공정한 재판을 받을 권리를 침해하게 됨. 사법보좌관은 법원 일반직 중에서 보직( 補 職 )개념으로 이해되기 때문에 인사권 자, 노조 등에 의한 정치적 영향을 받지 않을 수 없음. ⑶ 재판의 본질적 가치를 침해함. 개정 법률에서 예시한 사법보좌관의 담당업무는 신속성의 요구 때문에 오히려 고도의 판단력과 전문적인 경험이 요청되는 부분이고, 당사자의 입장에서는 그것이 분쟁해결절차에 있어서의 시발( 始 發 )로서 더욱더 중요하다고 볼 수 있음. 결국, 사법보좌관제도는 법관의 인격에 부여된 사회적 평가와 일체화된 사법의 상징성을 근저( 根 底 )에서부터 파괴하는 것이어서 찬성할 수 없음. ⑷ 재판절차의 지연과 부실화 초래 사법보좌관의 처분 중 일정한 부분에 대하여 법관에게 이의를 제기함으로써 실 질적으로 재판청구인으로 하여금 또 하나의 심급을 거치게 하는 것은 재판절차를 중층( 重 層 )구조화시키거나 지연시키는 것임. 나아가, 이러한 불복제도는 사법보좌관의 재판이 직접 법관에 의하여 재판이 이 루어진 경우와 비교하여 오류의 개연성이 높다는 것을 전제로 하고 있는 것인데, 이를 바로잡기 위한 번거로움과 시간을 모두 국민에게 전가하는 것일 뿐 아니라, 예외적이어야 할 오류의 시정을 오히려 일상적으로 원칙화함으로써 재판절차의 지 연ㆍ부실화를 초래하게 됨. ⑸ 선발방식의 평등권 침해 사법보좌관의 선발방식을 폐쇄적인 내부선발 방식에 한정함으로써 공개경쟁시험 에 의한 채용원칙(국가공무원법 제28조)을 위반하고, 헌법이 정한 공무담임권(헌법 제25조), 직업선택의 자유(헌법 제15조)를 봉쇄하게 되어 평등의 원칙에 반함.

47 602 인권보고서 ⑹ 경제적 논리로 해결할 문제가 아님. 사법서비스는 국민의 생명과 신체에 중대한 영향을 미치는 부문으로서 이윤추구 를 동기로 하는 일반 상품의 공급ㆍ수요의 경우와는 달리 공급자측의 편의에 따라 임의로 그 서비스의 수량과 품질을 좌우할 수 없는 것이고, 경제적인 논리로 접근 할 성질의 것이 아님. 비용이 들더라도 법관을 증원하여 해결하여야 할 문제임. 3. 구체적, 개별적인 직무 범위 검토 ⑴ 소송비용액 집행비용액 확정결정절차 소송비용액 확정은 채무명의를 만들어내는 절차임. 따라서, 종국판결 등 법관에 의하여 소송비용 부담의 범위가 명확히 정하여진 경우에는 사법보좌관이 부득이 관 여하게 하더라도, 소 취하 또는 소 취하의 의제 등 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우 그 소송비용액을 확정하는 절차는 반드시 법관이 담당하여야 할 것임(소 송의 전 과정을 참작하여 소송비용의 부담 비율 등을 정하여야 소송비용액의 확정 이 가능하기 때문임.). ⑵ 독촉절차 지급명령은 채무명의가 되고 지급명령신청서는 소장에 준하는 소송서류로서 기 본적으로 소장의 실질적 심사권은 법관에게 있으므로 독촉절차 역시 법관에 의하여 이루어져야 함. 부득이 사법보좌관에 그 업무의 일부를 담당하게 한다 하더라도 이의신청 전의 지급명령을 발할 때까지의 사무로 제한하여야 할 것임. ⑶ 공시최고절차 공시최고의 허부 결정을 함에 있어서 사실탐지를 위하여 심문을 요하는 경우가 있을 수 있으며(민사소송법 4872), 공시최고절차가 반드시 소명자료의 확인만에 그치는 것이 아니므로 법관이 담당하여야 마땅함. 부득이 사법보좌관에 그 업무의 일부를 담당하게 한다 하더라도 제권판결 선고 이전까지의 사무로 제한하여야 할 것임.

48 ⑷ 집행문 부여 명령 절차 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 603 재판장이 명령 전에 서면 또는 구술로 채무자를 심문할 수도 있는 것이므로(민사 집행법 322, 352) 재판절차로 법관이 진행하여야 할 것임. ⑸ 채무불이행자명부 등재절차 채무불이행자명부 등재요건인 채무불이행여부에 대한 소명자료의 판단은 전문적 인 법관의 판단권한에 속하여야 할 분야이고, 채무불이행자명부 등재로 인해 채무 자가 입게 될 타격 등을 감안한다면 법관에 의한 신중한 절차가 요청됨. ⑹ 재산조회절차 역시 재산조회의 요건에 관하여는 고도의 전문적 지식을 가진 법관의 판단이 필 요하므로 사법보좌관으로 하여금 담당케 할 업무가 아님. 부득이 사법보좌관에 그 업무의 일부를 담당하게 한다 하더라도 민사집행법 제 75조 제2항의 과태료, 제76조의 벌칙에 관한 사무에 국한되어야 할 것임. ⑺ 부동산, 자동차 건설기계, 동산 등의 강제경매절차 배당절차는 환가대금의 귀속관계를 정하는 것으로서 쟁송적 성격이 현저한 분야 이므로 사법보좌관이 담당하기에 적절치 않음. 또, 강제집행의 필요적 정지ㆍ제한, 집행처분의 취소ㆍ일시유지 등은 특히 고도 의 전문적인 지식이 필요하므로 사법보좌관의 직무범위에 속하게 하여서는 안 됨. ⑻ 담보권실행 등을 위한 경매절차 강제경매절차에 대한 의견과 같음. ⑼ 제소명령절차 민사집행법 제287조의 제소명령사무에 국한하여 허용하여야 할 것이고, 제소명 령 불응에 따른 가압류 가처분의 취소결정 관련 사무는 제외하여야 함.

49 604 인권보고서 ⑽ 가압류ㆍ가처분의 집행취소절차 가압류집행법원은 가압류명령을 한 법원(민사집행법 293, 295, 296 등)이고 가압류명령은 법관에 의하여 발하여지는바, 사법보좌관이 법관의 집행처분을 취소 한다는 것은 타당하지 않음. 또 집행취소의 재판에 있어서는 심문이 이루어지는 경우도 있으므로 법관이 아 닌 사법보좌관이 이러한 직무를 담당하여서는 안 됨. 부득이 사법보좌관에 그 업무의 일부를 담당하게 한다 하더라도 민사집행법 제 299조 제1항이 정한 가압류해방공탁에 의한 집행취소 관련 사무로 국한하여 허용 하여야 할 것임. ⑾ 임차권등기명령절차 등기명령에 대한 임대인의 이의 등 쟁송적 성격이 강하므로 사법보좌관에게 맡 기기에 적당치 않음. 4. 대안의 제시(변호사를 계약직으로 채용) 사법구조의 개선과 적정한 인력의 수급, 배치문제는 사법서비스의 수요와 공급 에 대한 장기예측에 기하여 다각적인 대책을 수립하여야 하는 것으로서 이러한 장 기적 대책과 유기적인 연계 없는 일시적인 미봉책은 실패로 돌아가고, 결국은 기존 의 재판제도만 훼손하는 결과에 이를 것을 우려하지 않을 수 없습니다. 재판서비스의 수요 공급에 관련한 재판인력의 수급문제는 법관임용제도의 개선, 법관의 증원을 위한 예산의 확보, 사법구조 및 재판절차의 개선 등 일련의 대책을 포함하는 좀더 근본적인 입법적 연구와 노력을 경주할 것이 요구되는 사안이라 하 겠습니다. 만약, 부득이 사법보좌관제도를 도입하더라도, 법관 임용자격이 있는 변호사 중 에서 계약직으로 임용함으로써 위헌적인 요소도 없애고, 법조일원화를 앞둔 시점에 서 사법보좌관 및 해당 변호사로 하여금 자긍심을 갖게 하여 법조의 수준을 높임으 로써 국민에게 양질의 사법 서비스를 제공한다는 목적에도 부응할 수 있을 것으로 판단됩니다.

50 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 605 이번 법원조직법 개정법률은 법치주의의 이념과는 동떨어지게 법원 일반직 공무 원으로 하여금 행정영역이 아닌 재판업무의 일부를 담당케 하겠다는 것으로서 납득 하기 어려운 발상입니다.

51 606 인권보고서 사면법 일부개정법률안에 대한 의견서 수 신 : 국회 법제사법위원회 개의 개정안 사면법 일부개정법률안은 이성권 의원 등 16인이 발의한 의안번호 1833호와 노회찬 의원 등 10인이 발의한 의안번호 1856호가 있는바, 제안이유와 개정안에 유사한 점이 많으므로 이를 합하여 의견을 개진하고자 합니 다. 2. 제안이유와 주요내용 가. 헌법에 규정된 대통령의 사면권 행사가 대통령에 의하여 단독으로 이루어지 면서 국민 정서상 사면권의 남용이 문제되고 있고, 지나치게 잦고 원칙과 기준이 불분명한 사면권 행사는 사법권에 대한 침해가 되어 민주주의의 대원칙인 삼권분립 에 어긋난다고 인식되고 있음. 따라서 대통령에게 부여된 사면권 행사의 남용을 방지하고 사법권의 침해가 생 기지 않도록 사면법을 개정하고자 하는 것임. 나. 주요내용 ⑴ 제6조에서 복권은 형의 집행을 종료하지 않은 자 또는 집행의 면제를 받지 않은 자에 대하여는 행하지 않는다. 를 행할 수 없다. 로 보다 명확하게 규정하 여 자의적 행사를 막을 수 있게 강제규정화 하였음(의안 1833호, 안 제6조). ⑵ 사면권 행사의 남용을 방지하기 위하여 특별사면 등을 행할 때에는 그 대상자 의 명단 죄명 및 형기 등을 1주 전에 국회의장에게 통보하도록 하고, 형의 확정 이

52 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 607 후 1년이 초과되지 아니한 자에 대하여 특별사면 등을 행할 때에는 국회의 동의를 얻도록 함(의안 1833호, 안 제9조). ⑶ 법무부장관은 대통령에게 특별사면, 감형, 복권을 상신하는 때에는 사면심사 위원회의 심사를 거치도록 함(의안 1833호, 안 제10조 제1항 및 제2항). ⑷ 형기의 3분의 1이 경과하지 아니한 자, 벌금 또는 과료를 완납하지 아니한 자, 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄 등의 범죄를 저지른 자에 대하여는 특별사면을 할 수 없음. 다만, 공직선거 및 선 거부정방지법 등 범죄를 저지른 자에 대해서는 사면심사위원회 위원 전원의 찬성 으로 특별사면이 제한적으로 가능하도록 하며, 그 이유를 국회에 제출하도록 함(의 안 1833호, 안 제10조의2 신설). ⑸ 특별사면, 감형, 복권의 적격 여부를 심사하기 위하여 법무부장관 소속하에 사면심사위원회를 둠(의안 1833호, 안 제10조의3 신설). ⑹ 사면심사위원회는 위원장을 포함한 9인 이상 15인 이하의 위원으로 구성하고, 위원장은 법무부차관이 되며, 위원은 판사 검사 변호사 법무부 소속 공무원 및 교정 에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 중에서 법무부장관이 임명 또는 위촉함(의안 1833호, 안 제10조의4 신설). ⑺ 대법원장은 사면심사위원회에 특별사면에 대한 의견을 제시할 수 있고, 법무 부장관은 대통령에게 특별사면 등을 상신할 때 이 의견을 첨부토록 하며, 이 의견 을 비공개대상정보에서 제외함(의안 1856호, 안 제10조의4). 3. 의 견 대통령에 의한 사면권 행사의 남용과 이로 인한 사법적 권위의 훼손, 국민정 서 등을 감안할 때 시의적절하고 합리적인 입법이라고 생각합니다. 다만, 법률 제2호로 공포, 시행된 이래 개정되지 아니하여 체제 등이 현실과 부합하지 아니하므로(예를 들면, 법 제3조에는 좌( 左 )에 열기한 자에 대하여 행한다 고 되어 있는바, 이는 과거에 한자로 세로쓰기를 할 때의 문 체이므로 현실에 맞게 할 필요가 있음.), 전문개정의 방법으로 정리하는 것이 좋을 것으로 보입니다.

53 608 인권보고서 그리고, 의안 1856호 안 제10조의4에는 대법원장은 사면심사위원회에 특별 사면에 대한 안건에 대하여 의견을 제시할 수 있다 는 규정과 이를 실효성 있게 하기 위한 몇 개의 규정을 두고 있으나, 대법원장이 법무부장관에게 의견을 제시할 수 있다는 것은 국가기관의 격( 格 )에도 맞지 않을 뿐 아니라 삼권분립의 기본 틀, 사면제도의 본질에 부합하지 않으므로 적절하지 않다고 봅니다. 법무부장관과 사면심사위원회, 대통령이 권한행사를 자제함으로써 사법부의 권 위가 훼손되지 않도록 배려하면 될 것입니다.

54 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 609 주택임대차보호법 일부개정법률안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 개정안의 제안이유와 주요내용 가. 제안이유 현행 주택임대차보호법상 임차주택이 경매되는 경우 임차권은 경락에 의하여 소 멸하고 임차인은 경매를 통하여 보증금을 우선 변제받을 권리만을 갖는바, 그렇게 되면 세입자의 주거안정이 위협받게 되므로 세입자에게 그 임차주택의 경매절차에 서 최고가매수신고가격으로 우선 매수할 수 있는 기회를 부여하여 세입자의 주거안 정에 도움을 주기 위한 것임. 나. 개정안의 주요내용 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인에게 매각 기일을 마칠 때까지 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 우선 매수하겠다는 신고 를 할 수 있게 하고, 법원은 최고가매수신고가 있더라도 위 신고를 한 임차인에게 최고매수신고가격으로 매수하도록 매각을 허가하는 것임(안 제3조의6 신설). 2. 최고가 매수인의 지위와 주택 임차인의 지위에 대하여 가. 최고가매수인의 지위에 대하여 민사집행법 및 민사집행규칙상 최고가매수인은 아래와 같은 지위와 책임을 부담 합니다.

55 610 인권보고서 ⑴ 입찰기일에서 매수신청인은 최저매각가격의 1/10의 보증금을 내야 합니다(법 제113조, 규칙 제63조 제1항). 부동산의 매각을 위한 호가는 호가경매기일에 매수신청의 액을 서로 올려가는 방법으로 하는바, 다시 더 높은 가격의 신청이 있기까지는 매수신청을 철회하지 못 합니다(규칙 제72조 제1항, 2항). 집행관은 매수신청의 액 가운데 최고의 것을 3회 부른 후 그 신청을 한 사람을 최고가매수신고인으로 정합니다(규칙 제72조 제3항). ⑵ 이렇게 결정된 최고가매수인은 경매부동산의 소유권을 취득할 기대권을 가지 게 되고, 매각대금을 다 낸 때에는 매각의 목적인 소유권을 취득합니다(법 제135조). ⑶ 또한, 최고가매수인은 매각허가결정이 확정되면 법원이 정한 대금지급기한까 지 매수대금을 지급하여야 하고(법 제142조 제1항, 제2항), 그때까지 매수대금을 지 급하지 못하여 차순위 매수신고인에 대한 매각허가결정이 있을 때에는 최고가 매수 신청의 보증금 반환을 요구할 수 없으며, 그 보증금은 배당할 매각대금에 산입됩니 다(법 제137조 제2항, 규칙 제79조). 나. 한편, 임차인은 주택임대차보호법 및 민사집행법 등에 의하여 아래와 같은 보호를 받습니다. ⑴ 주택임대차보호법 제3조 제2항은 임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계 한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다 라고 규정하고 있습니다. ⑵ 같은 법 제3조의2 제2항은, 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하 여 보증금을 변제받을 권리가 있다 라고 규정하고 있습니다. 즉, 경매절차 및 공매절차에서 임차인의 보증금 회수에 대하여 우선권을 부여하 고 있습니다. ⑶ 같은 법 제3조의5 본문은 임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다 라고 규정하면 서, 그 단서에서 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다 라고 규정하고 있습니다.

56 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 611 ⑷ 한편, 부동산강제경매절차에 있어서는 집행당사자 이외에 매각에 의하여 영향 을 받는 권리자가 많으므로 이들 이해관계인으로 하여금 경매절차에 참여케 하여 그 이익을 보호할 필요가 있습니다. 이에 민사집행법 제90조는 이해관계인의 범위를 열거 규정하고 있는바, 그 중에 서 제5호는 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자 를 이해관계인으로 규 정하고 있습니다. 주택임대차보호법 제3조의2 소정의 보증금회수청구권을 가진 임차인은 민사집 행법 제90조 제5호에서 규정한 이해관계인에 해당하고, 이들 이해관계인에게는 경 매절차에 전반적으로 관여할 수 있는 지위를 부여하고 있습니다. 즉, 민사집행법은 경매개시결정에 이의신청(제86조 제1항), 매각기일에의 출석 (제116조 제2항), 매각허가에 관한 의견진술(제120조), 매각허가결정에 대한 항고 (제129조), 배당기일의 통지를 받을 권리(제146조) 등을 이해관계인의 권리로 인정 하고 있습니다. ⑸ 이와 같이 현행 주택임대차보호법과 민사집행법 등도 주택임차인의 보호에 만전을 기하고 있습니다. 3. 의 견 - 위 개정안의 취지에는 공감하나, 극복할 수 없는 부작용 때문에 반대합니다. 가. 우선, 위에서 본 바와 같은 최고가매수신고인의 지위를 합리적인 이유 없이 박탈하는 데 문제가 있습니다. 위에서 본 바와 같이 최고가매수신고인은 매수신청인으로서 소정의 보증금을 납 부하고 소정의 절차를 거쳐 그 지위를 취득한 사람입니다. 그런데, 이러한 최고가매수신고인이 주택임차인이 매수를 원한다는 이유 하나만 으로 그 지위를 빼앗긴다는 것은 법의 형평상 납득할 수 없는 일입니다. 그리고, 현행법에 의하더라도 주택임차인의 보호방법으로 임대차기간의 보장 과 임대차 종료 후 임차보증금반환의 우선권 보장 이 충분히 담보되어 있으므로, 이로써 주택임대차의 목적도 달성되고 임대차 종료 후의 권리도 보호되고 있습니다. 나. 개정안은 소액임차인과 같은 어려운 입장의 임차인에게 임차주택의 매수권

57 612 인권보고서 을 부여함으로써 그 기회에 주택을 마련하게 해 줄 수 있다는 점에 착안한 것으로 보이고, 이런 취지에는 공감합니다. 그러나, 현실은 그렇지 않습니다. ⑴ 임차인 중에는 소액임차인 혹은 소액은 아니더라도 보증금 몇 천만 원 정도의 임차인만 있는 것이 아니고, 주택을 소유할만한 능력이 충분함에도 불구하고(별도 로 주택 몇 채를 소유하고 있으면서도) 특수한 이유로 타인의 주택을 임차하여 거 주하는 사람도 많습니다. 그리고 그 경우의 보증금(전세금)은 5억 원 이상에 이르는 경우도 상당히 있는 것으로 압니다. 무주택의 어려운 사람을 돕기 위한 위 개정안이 자칫 이런 임차인에게 악용될 우 려가 너무 큽니다. 상당한 재력을 가진 사람이 조만간 경매가 될 듯한 주택(이는 등기부에 의하여 근 저당권이나 가압류 등 권리관계를 확인하거나 채무자가 운영하는 회사 등의 경영상 태를 추적하면 쉽게 파악할 수 있을 것임.)에 입주하여 큰 위험부담 없이(어떤 금액을 신고하여야 할지에 관하여 고민할 필요가 없음.) 최고가매수신고인의 권리를 빼앗을 수 있다는 것인데, 이것이 불합리하다는 것은 더 설명할 필요도 없을 것입니다. ⑵ 정말 보호를 받아야 할 소액임차인 등은 실제로 주택을 매수할 자력도 없을 것입니다. 그러다 보면 자연히 소액임차인의 권리가 소위 철거주택의 입주권처럼 경매브로 커들 사이에서 거래될 수 있고, 결국 누구나 정당한 경매절차는 외면하고 임차인의 지위를 사들여 최고가매수신고인을 제치고 임차주택을 매수하는 방법을 취하게 될 것입니다. 이렇게 되면 법원의 경매 등 제도는 와해( 瓦 解 )될 것이고, 경매를 통한 채권회수가 막히면서 경제의 전반적인 질서도 무너질 것입니다(은행에서도 대출을 꺼릴 것임.). 다. 더구나, 주택을 경매당할 위기에 몰린 채무자는 믿을만한 친지와 통정하여 임대차계약을 체결하고 대항요건을 갖춘 다음 채무자 자신 또는 채무자와 공모한 그의 친지가 최고가매수신고인의 가격으로 안전하게 경매주택을 다시 차지할 수 있 을 것입니다. 라. 또, 수인( 數 人 )의 임차인이 최고가매수신고가격에 매수하겠다고 신고하는 경 우에 보증금의 비율로 공동매수하게 한다면 차후 주택의 소유 및 관리를 둘러싸고

58 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 613 공유자들 사이의 분쟁이 생길 우려도 큽니다. 통상 타인 사이에서 주택을 공동소유하는 것은 흔치 않고, 분쟁의 소지가 아주 많습니다. 마. 이와 같이, 개정안은 합리적인 이유 없이 최고가매수신고인의 지위를 박탈하 고 채권자와 채무자(주택소유자)의 이익을 해치면서까지 필요 이상으로 주택임차인 을 보호하려는 것으로서, 예상할 수 있는 부작용이 너무 크고, 법이 보편적으로 지 향하여야 하는 평등 및 형평의 이념과 공정성의 이념, 정의 관념에 현저하게 배치 ( 背 馳 )되므로, 이에 반대합니다.

59 614 인권보고서 성 명 서 - 대법원장의 특검 추천 법률안을 반대한다 - 과거 옷로비 사건, 조폐공사파업유도 사건, 이용호게이트 사건, 대북송금 사 건, 대통령측근비리 사건 등 5차례 실시된 특별검사제에서 대한변호사협회가 특별 검사를 추천해 왔다. 이러한 특별검사제는 권력형 비리사건 등 여야의 이해관계가 첨예하게 대립하거나 검찰수사의 공정성을 의심받는 사건에서 중립적인 인물로 하 여금 수사하게 함으로써 신뢰성을 확보하기 위한 조치였고, 여기에 대한변협의 추 천을 받은 중립적이고도 비정치적인 성향의 변호사가 특별검사로 임명되어 객관적 이고도 공정한 수사를 함으로써 그 수사결과에 대해 국민은 신뢰해 왔다. 그러나, 어제 국회 법제사법위원회에서 의결된 유전개발의혹 사건의 특별검사 법률안은 대법원장이 특별검사를 추천하도록 되어 있는 바, 우리는 이에 대하여 특 별검사제가 정치적으로 악용됨으로써 특별검사제를 도입한 목적에 반하는 것임을 지적하지 않을 수 없다. 첫째, 국회의장이 각 교섭단체 대표의원 및 대한변협회장과의 협의를 거쳐 특별 검사를 추천하도록 되어 있는 당초의 법률안에 대해 대한변협이 추천절차의 문제점 을 지적하자, 여야가 비정치적 단체인 대한변협을 정치적 이해관계로 저울질한 끝 에 대법원장이 추천하도록 한 것은 특별검사제를 정략적으로 이용한 결과이다. 둘째, 대법원장이 특별검사 추천권을 가지는 것은 국민의 권리구제를 위한 최후 의 보루로서 어떠한 경우에도 정치적 외풍으로부터 보호되어야 할 사법부가 정치문 제에 개입하는 결과가 되어, 향후 사법부가 정치권으로부터 심대한 타격을 받을 우 려가 있다. 셋째, 대법원장이 추천한 특별검사가 관련 혐의자를 기소할 경우, 사법부가 기소 에 관련된 사건을 사법부가 재판하는 자기 모순의 결과가 되어 삼권분립의 원칙에

60 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 615 반한다. 넷째, 특별검사에 임명될 변호사에 대한 경력과 활동, 정치적 성향 판단에 관한 자료는 대한변협이 가지고 있으므로 대법원장을 추천의 적임자로 볼 수 없다. 국민의 혈세를 낭비한 유전개발의혹 사건은 반드시 관련자 등 실체적 진실이 규 명되어야 하고, 이 진실은 오로지 공정성과 객관성, 정치적 중립성을 유지할 수 있 는 변호사가 특별검사에 임명될 경우에 가능하다. 우리는 이러한 이유로 대법원장이 특별검사 추천권을 가진 법률안에 반대하고, 특별검사제를 도입한 본래의 취지에 따라 특별검사의 추천권을 대한변협에 부여함 으로써 진실규명을 바라는 국민적 기대를 저버려서는 안될 것임을 밝히는 바이다 대 한 변 호 사 협 회 협회장 천 기 흥

61 616 인권보고서 성 명 서 - 불법도청과 불법대선자금제공 사건의 철저한 수사를 촉구한다 - 지난 며칠간 언론보도에 의하면, 김영삼 정부 시대 국가안전기획부의 불법도청 에 의해 취득된 소위 안기부 X파일 문건에서 97년 대선을 앞두고 재벌그룹이 언론사 간부를 통하여 여당과 야당은 물론 검찰간부에게도 거액의 자금을 제공한 사실이 있었던 것으로 밝혀지고 있다. 과거에도 재벌과 정치권 사이에 거액의 자금이 수수된 사건이 있었는바, 이러한 재벌의 정치권에 대한 불법자금 제공은 재벌이 정치권의 보호를 받음으로써 불공정 한 관계를 형성하거나 그 대가로 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있었음이 드러난 바 있다. 더구나 이번 사건에서는 재벌이 정치권에 대하여 거액의 불법자금을 제공한 부 패행위가 있음은 물론 사생활의 비밀을 보호하기 위해 통신비밀보호법을 제정한 정 부가 오히려 이 법을 장기간 위반하여 대량의 불법도청행위를 자행하여 왔고, 나아 가 공무원이 직무상 취득한 정보를 불법으로 유출함으로써 국가정보관리의 허점이 드러나고 있으므로, 검찰은 즉각 수사를 개시하여 사안의 진상을 철저히 규명하고, 관련자를 엄중 처벌할 것을 촉구한다. 우리는 깨끗하고도 공정한 정치가 이 땅에 뿌리내려 민주주의와 법치주의가 정 착되기를 바라는 바이다 대 한 변 호 사 협 회 협회장 천 기 흥

62 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 617 성 명 서 - 대통령의 정략적 위헌적 사면을 반대한다 - 정부 수립 이후 지금까지 7회에 걸쳐 실시된 일반사면은 새롭게 권력을 장악한 정 치세력이 국민의 인기를 얻기 위한 수단으로 이용해 왔고, 수시로 실시된 특별사면은 권력자가 선심용으로 또는 정치적 측근을 구제하기 위한 방편으로 사용해 왔다. 그러나, 대통령의 사면에 관한 결정은 헌법을 준수할 대통령의 직무상 의무에 비 추어 볼 때 헌법 내재적인 한계가 있다고 할 것이므로, 사면권은 법의 획일적 적용 을 구체적 타당성 있게 교정하거나, 재심 등의 방법으로도 구제될 수 없는 오판을 바로 잡거나, 재판 후 생긴 사정변경을 반영하는 등의 경우에 국가의 이익과 국민 화합의 차원에서 합리적 기준에 따라 행사되어야 하고 정치적으로 남용되거나 당리 당략적 차원에서 행사되어서는 안 된다. 검찰이 권력형 비리를 파헤쳐 범죄사실을 밝혀내고, 사법부가 형을 선고하여도 판결이 확정되자마자 특별사면을 실시하거나 대량의 일반사면을 실시하는 것은 수 사와 재판을 무위로 돌아가게 하여 사법부의 권위를 심하게 훼손함은 물론, 대다수 국민의 준법정신을 마비시키는 것으로 정치권력 만능주의에 의해 법치주의와 민주 주의가 후퇴하는 결과를 가져온다. 현 정부가 지난 5월 특정 정치인에 대한 정략적 사면을 실시한 바 있음에도 또다 시 오는 10월의 재 보선과 내년 지방선거를 앞둔 시점에서 8 15 광복절을 맞아 불법 대선자금 연루 정치인을 포함하여 430만 명의 대규모 특별사면을 실시하려 한다면, 이는 특별사면의 형식에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 정치적 국면을 전환시키려는 저의가 있다고 의심하지 않을 수 없고, 권력형 부패 정치인 끼워넣기식 편법 사면 으로서 위헌이라 아니 할 수 없으므로, 우리는 대통령의 이러한 정략적 위헌적 사 면권 행사를 반대하는 바이다.

63 618 인권보고서 이와 더불어 대통령사면권은 헌법 제79조 제1항에 따라 법률 에 의해 제한이 가능함에도 1948년 제정된 이후 지금까지 한 번도 개정된 바 없어 아무런 실효성이 없는 사면법을 조속히 개정할 것을 촉구한다 대 한 변 호 사 협 회 협회장 천 기 흥

64 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 619 교정청법안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 교정청법(안)의 제안이유 및 주요내용 가. 제안이유 현재 교정행정 업무가 날로 폭증하고 있고, 교정업무의 세계화 등 추세에 비추어 볼 때 교정행정업무의 비중과 전문화의 요구가 증대되고 있음에도 불구하고 현행 교정행정은 법무부 산하의 1개 국( 局 )인 교정국이 담당하고 있는 실정임. 따라서, 교정행정의 특수성과 전문성을 제고하고, 교정조직을 일사불란한 지휘체 계에 따라 효율적으로 관리 감독하도록 하기 위하여 교정국을 법무부의 외청인 교 정청으로 승격 개편하려는 것임. 나. 법안의 주요내용 교정청장 소속하에 지방교정청과 교정연수원을 둔다(제3장, 제4장, 제5장). 교정행정에 관한 심의 의결기구로서 교정위원회를 둔다(제2장). 교정공무원의 계급은 교정총감, 교정정감, 교정원감, 교정감, 교정관, 교정, 교 감, 교위, 교사, 교도 및 교경으로 한다(제6장). 교정청 설치에 따른 법령 제도 및 시설 등을 정비하기 위하여 한시적으로 법 무부차관을 단장으로 하는 교정기획단을 구성 운영한다(부칙 4항). 2. 법안의 내용에 대한 검토의견 가. 본 법안의 제안취지와 기본적인 틀에 대하여는 원칙적으로 찬성하나, 새로운 중앙행정을 설치하는 중요한 법안이므로 신중한 검토가 필요함.

65 620 인권보고서 ⑴ 현재의 법무연수원은 원장, 기획부장, 교정연수부, 5개 과(담당관)를 두고 있 음. 신설 법안은 여기에서 교정연수부와 2개 과를 분리하여 별도의 교정연수원을 신 설하려는 내용인바, 이는 시기상조에 속하고, 교육의 상호 연관성 및 효율성 측면에 서도 오히려 현행 운영체제가 바람직하다고 봄. ⑵ 교정위원회제도는 경찰법상의 경찰위원회제도의 법체제와 유사하게 입안되어 있음. 그런데, 경찰위원회는 위원장을 포함한 위원 6인은 비상임이고 나머지 위원 1인 은 상임으로 하고 있는데 반하여, 교정위원회는 위원장을 포함한 위원 2인은 상임, 나머지 위원 5인은 비상임으로 구상하고 있음. 그러나, 위원 전원을 비상임으로 운영하여도 충분할 것임. 나. 또한, 신설하려는 교정청은 법무부 산하 외청의 하나로서 정부조직법 제2조 제1, 2항 소정의 중앙행정기관에 해당하므로 주무부처인 법무부의 의견이 충분히 반영되어야 할 것임.

66 부록1 / 2005년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 621 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 중 일부개정법률안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원회 제8조의3(7세 미만의 아동에 대한 강간, 강제추행 등)의 신설에 대하여 (1) 의견 : 반대의견임. (2) 이유 피해자를 13세 미만, 7세 미만으로 구별하는 것이 별 의미가 없음. 종전 법률과 같이 13세 미만의 여자 로 그냥 두고, 법률안 1호, 2호와 같이 행위의 구체적인 태양( 態 樣 )을 예시하는 것이 타당함. 제8조의3 제1항의 법정형(7년 이상의 징역)은 너무 무거움. 따라서 현행법 제 8조의2 제1항의 법정형(5년 이상의 유기징역) 정도의 수준으로 조절할 필요가 있 음. 법정형을 7년 이상의 징역으로 규정하면 범행 후 피해자와 합의하는 등 양형의 참작사유가 있더라도 집행유예가 불가능하여 구체적인 경우에 불합리한 결과를 초 래할 수 있음. 제8조의3 제2항의 법정형(1년 6개월 이상의 유기징역 또는 700만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금)이 너무 무거우며, 현행법 제8조의2 제2항의 법정형(1년 이 상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2,000만 원 이하의 벌금)이 적절함. 보통 법정형기를 규정할 때 1년, 2년, 3년 등으로 규정하고, 1년 6월 등의 규정은 하지 아니함. 2. 제9조2(폭행을 수반한 부부강간)의 신설에 대하여 (1) 의견 : 원칙적으로 반대하고, 입법을 한다면 수정할 필요가 있음.

67 622 인권보고서 제목을 그냥 부부강간 으로 바꾸고, 조문을 폭행 또는 협박으로 처를 강간 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다 로 고치는 것이 타당함. (2) 이유 제안이유를 보면 부부 강간의 경우 처( 妻 )의 성적 자기결정권 및 인격권 을 고려하여 법적인 처벌의 대상으로 하고자 한다 고 되어 있는바, 그러면서도 법 률안 제9조의2(폭행을 수반한 부부강간)에는 법률상 혼인관계 있는 자들 사이에 폭행을 수반한 강제적 성행위가 있는 경우에는 제9조 제1항(무기 또는 7년 이상의 징역)과 같이 처벌한다 고 규정하여 앞뒤가 맞지 않음. 따라서, 폭행을 수반한 강제적 성행위가 있는 경우에 남편이나 아내 모두 처벌하 는 것인지를 명백히 하고, 충분히 논의할 필요가 있음. 폭행을 수반한 강제적 성행위 라는 개념이 너무 불명확하여 죄형법정주의 에 반할 수 있음. 자칫 가정의 문제를 법이 지나치게 간섭함으로써 가정의 붕괴를 촉진하거나 새로운 성관계를 통한 부부관계의 복원을 저해할 수 있음. 부부는 본래 성( 性 )을 매개로 결합하여 가정을 이루는 것이므로 어떤 사정으로 부부관계에 문제가 생겼다 하더라도 그들 사이의 성 문제를 쉽게 형사문제화하는 것은 바람직하지 않음(만약 현행 형법상의 강간죄에 있어서와 같은 폭행, 협박을 수반하는 성행위가 있었다면 형법에 의하여서도 처벌이 가능함.). 부부강간죄의 법정형을 일반강간죄의 법정형보다 높일 이유가 없음. 그리고 재판실무에 비추어 보더라도, 범행 후의 여러 가지 사정(부부의 재결합이 나 원만한 합의, 자녀의 양육문제, 충분한 반성)을 반영하여 집행유예의 선고 등으 로 부부관계를 복원을 도와줄 필요도 있는 것인데, 무기 또는 7년 이상의 징역으로 규정하면 이러한 조치가 불가능함. 3. 제21조의3(성폭력범죄 전문 조사관)의 신설에 대하여 (1) 의견 : 반대의견 (2) 이유 성폭력범죄는 일반적인 범죄로서 수사과정에서 피해자의 인권을 침해하지 않 도록 배려할만한 소양만 갖추면 되지, 전문적 지식이나 특수한 수사기술을 요하지 아니함. 따라서, 수사인력 문제를 도외시( 度 外 視 )하고 성폭력범죄의 수사전문경찰관이나