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1 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 221 노동정책연구 1) 제9권제2호 pp.211~237 c 한국노동연구원 연구논문 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 ) 박은정 * 본고는, 노조법상대체근로허용에관한법규정을포함하여, 현재우리나라의필수유지업무관련법규정을이해하면서분석하고자하는글이다. 그래서먼저필수유지업무제도의이해를위하여필수공익사업및필수유지업무자체의개념과규정체계를분석하였다. 이것은필수유지업무제도관련법규정의타당성을확인해보고자하는목적을지닌것이기도하다. 그리고나서필수유지업무협정의성격을규명해보고자하였다. 그리고이와함께필수유지업무협정이체결되지않을경우진행되는노동위원회의결정절차의성격을이해해보고자하였다. 그리고세번째로, 필수유지업무제도의기초가된 ILO의필수서비스와최소서비스개념을살펴봄으로써현행필수유지업무제도가국제노동기준을충족할수있는지여부를살펴보았다. 그리고마지막으로필수유지업무와형사책임의문제및필수유지업무관련법규정에대한죄형법정주의위반의문제를검토하였다. 이러한문제들은모두현행노조법규정을살펴보는과정에서제기되는문제들이다. 물론본고에서다룬주된네가지의논점이외에도여러가지복합적인절차적문제들을추가해분석할수있을것이다. 다만본고는논의의범위를제한하여, 절차적문제보다는그이외의것들에대하여초점을맞췄다. 핵심용어 : 필수서비스, 최소서비스, 필수유지업무, 필수유지업무협정, 대체근로 논문접수일 : 2009 년 3 월 2 일, 심사의뢰일 : 2009 년 4 월 29 일, 심사완료일 : 2009 년 5 월 13 일 * 인제대법학과교수 (ejpark91@inje.ac.kr)

2 222 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 Ⅰ. 들어가며 노동조합및노동관계조정법 ( 이하편의상 노조법 이라고약칭한다 ) 상필수유지업무제도가지난 2008년 1월 1일부터시행이되고있다. 이제도가법의틀안으로들어온것은 2006년 12월 30일개정된노조법을통해서이다. 잘알려진바와같이이제도는필수공익사업에대하여열려져있던직권중재제도에대한위헌론으로부터출발하여, 직권중재제도를대체하면서필수공익사업분야에서의파업을적절하게규율함으로써파업이 공중의생명 건강또는신체의안전이나공중의일상생활을현저히위태롭게 ( 노조법제42조의 2) 하는위험을배제할것을도모하기위한목적으로만들어진제도이다. 이제도를설계할때 ILO의필수서비스및최소서비스에관한개념과외국의관련제도가비교 검토되기는하였겠지만, 현재우리나라의필수유지업무제도는 ILO 및외국의필수서비스및최소서비스와관련된개념혹은제도적틀과는많은차이가있고, 또한이미몇몇연구자의연구 1) 는현행필수유지업무제도에대한많은문제점을지적하고있다. 비교법적연구를통해이차이를밝혀내면서우리나라의필수유지업무제도관련법체계를분석하고평가하는연구도매우필요하다고생각하지만, 이연구는다음기회로미루면서본고에서는현재우리나라의필수유지업무제도관련법체계를분석하고이에대한쟁점들을찾아해결해나가는것이목전의과제가아닌가싶다. 한편노조법은필수공익사업에서의쟁의행위발생시대체근로를허용하고있는바, 이미전제된필수공익사업에서의필수유지업무제도를통한쟁의행위 1) 김기우 권혁, 필수유지업무범위에관한연구, 한국노총중앙연구원, 2007; 문무기, 파업시유지되는필수유지업무의범위와관련조항의법리적해석, 노동법학 제 25 호, 한국노동법학회, 2007; 박제성, 필수공익사업의쟁의행위에대한새로운규율 : 필수유지업무와대체근로, 노동정책연구 7(3), 한국노동연구원, 2007; 이준희, 필수유지업무제도에대한법리검토, 노동정책연구 8(2), 한국노동연구원, 2008; 김선수, 필수유지업무제도의문제점과정책과제, 필수공익사업장노동기본권확보의쟁점과과제국회대토론회 자료집 ( 민주사회를위한변호사모임및전국보건의료산업노동조합주최 ), 2008 등.

3 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 223 권제한의가능성에도불구하고대체근로를허용하는것이타당한가에대한논란과함께, 그타당성여부를불문하고대체근로허용조항을해석하는데이견이발생하고있기도하다. 그래서본고에서는대체근로허용에관한법규정을포함하여현재우리나라의필수유지업무관련법규정을이해하면서분석해나가보고자한다. 논의를전개하는순서는우선, 필수유지업무제도의전제적개념이되고있는필수공익사업및필수유지업무자체의개념과규정체계를살펴보고자한다. 이는필수유지업무제도관련법규정의타당성을확인해보기위함이다. 그리고이과정에서관련된필수공익사업에대한대체근로허용조항에대해서도이해를도모해보고자할것이다. 두번째순서로는, 필수유지업무협정의성격을규명해보는한편, 필수유지업무협정이체결되지않을경우진행되는노동위원회의결정절차에대하여이해하기위해노력해볼것이다. 세번째순서로는필수유지업무제도의기초가된 ILO의필수서비스와최소서비스개념을살펴보고자한다. 이는현행필수유지업무제도가국제노동기준을충족할수있는지여부를파악해보기위한것이다. 그리고마지막네번째순서로필수유지업무와형사책임의문제및필수유지업무관련법규정에대한죄형법정주의위반의문제를검토하여보고자한다. 이러한문제들은모두현행노조법규정을살펴보는과정에서제기되는문제들이다. 물론이외에도여러가지절차적문제들을추가해분석할수있을것이다. 다만본고에서는우선논의의범위를절차적문제보다는그이외의것들에대하여초점을맞추고싶다. Ⅱ. 필수공익사업개념과필수유지업무제도 1. 전제개념으로서의필수공익사업과필수유지업무 가. 필수공익사업의개념과규정체계 필수공익사업이라는용어가법에등장한것은 1997 년노조법제정이후이다.

4 224 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 그러나그이전부터긴급조정및직권중재의대상으로서 그사업의정지또는폐지가국민경제를위태롭게하거나또는국민의일상생활을위협하는사업 으로유형화되어왔다. 현행법과의차이라면현행법에서는 업무의대체가용이하지아니 할것이추가적으로요구된다는점일것이다. 그리고 1997년노조법제정당시에는필수공익사업의범위를 1철도 ( 도시철도를포함한다 ) 및시내버스 ( 특별시 광역시에한한다 ) 운송사업, 2 수도 전기 가스 석유정제및석유공급사업, 3 병원사업, 4 은행사업, 5 통신사업으로규정하였지만시내버스와은행사업 ( 한국은행제외 ) 을한시적으로규정하는한편, 2006년 12월 30일의법개정으로항공운수사업및혈액공급사업이추가됨으로써아래의현행법과같은형태가되었다. 현행법에서의필수공익사업이란, 공중의일상생활과밀접한관련이있거나국민경제에미치는영향이큰공익사업가운데 그업무의정지또는폐지가공중의일상생활을현저히위태롭게하거나 / 국민경제를현저히저해하고 / 그업무의대체가용이하지아니한사업 으로서, 1 철도사업, 도시철도사업및항공운수사업, 2 수도사업, 전기사업, 가스사업, 석유정제사업및석유공급사업, 3 병원사업및혈액공급사업, 4 한국은행사업, 5 통신사업을의미한다 ( 노조법제71조 ). 1 내지 5가사업의종류를나타나는형식적요건이라고한다면, 그업무의정지또는폐지가공중의일상생활을현저히위태롭게하거나국민경제를현저히저해하고그업무의대체가용이하지아니 하다는것은실질적요건이라고할수있다. 형식적요건을충족하는지여부에대해서는한국표준산업분류 ( 통계청고시제2000-1호 ) 에따른산업의정의및분류와각사업시행의근거법률을기초로특정사업이노조법상필수공익사업의유형에해당하는지여부를판단한다고노동부의한설명자료는말하고있다. 2) 우리법체계상공익사업또는필수공익사업이라는용어가지니는의미는, 적어도필자가생각하기에는, 노동분쟁의조속한해결이특별히요청되는사업분야이다. 법이규정하고있는바와같이, 해당사업분야의서비스가제공되지않으면공중의일상생활및국민경제에미치게되지만그서비스를대체할대체재가없기때문에서비스의정 폐를가져올수있는노동분쟁이쟁의행위로 2) 노동부, 필수유지업무제도운영안내, 2007, p.12.

5 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 225 발전하는것을예방하고자함에있어서그예방의대상이될수있는사업분야를규정하고, 그목적을달성하기위해노사의자주적분쟁해결을보완하는수단으로서특별한분쟁해결절차가요구되는것이다. 개정전노조법은이요구를받아들임에있어서공익사업에대한긴급조정제도와함께필수공익사업에대한직권중재제도라는분쟁해결절차를통해수용하고있었다. 이때의직권중재제도에대한논란의중심에는직권중재제도가노사의자율교섭을방해하는한편, 헌법상보장된근로자의단체행동권을원천적으로박탈하는결과를초래한다는문제가있었음은주지의사실이다. 현행법은국내외적요구에밀려노동위원회에의한필수공익사업직권중재제도를폐지하고, 노동부장관에의한긴급조정제도만을남겨두었다. 공익사업가운데에서도필수공익사업을특화시킨것은직권중재회부대상이되는사업분야를획정하기위한것이었기때문에, 직권중재제도가폐지된현재필수공익사업의범위를규정하는노조법제72조제2항은법체계상필요가없는조문이다. 그럼에도불구하고이조문이직권중재제도의폐지와함께삭제되지않은이유는, 직권중재제도에대한제도적보완책으로서도입된필수유지업무제도에서이를원용하고있기때문이다. 나. 필수유지업무의개념과규정체계필수유지업무란위와같은필수공익사업의개념을전제하면서, 필수공익사업의업무중그업무가정지되거나폐지되는경우공중의생명 건강또는신체의안전이나공중의일상생활을현저히위태롭게하는업무를의미하는것으로노조법은규정하고있다 ( 노조법제42조의 2 제1항 ). 그리고그구체적인업무의범위는노조법시행령이정하고있다. 3) 필수유지업무의개념에는필수공익사업을정의하는데필요한개념요건가운데 국민경제의저해성 과함께 업무대체의비용이성 이라는요건이탈락한것처럼보이기는하지만, 업무의정 폐시공중의안전및일상생활을위태롭게할수있다는것자체가해당업무를대체할적절한대체재가없음을의미하는것이므로, 업무대체의비용 3) 노조법시행령제 22 조의 2 별표 1: 필수공익사업별필수유지업무 ( 제 22 조의 2 관련 ). 해당조문의구체적인내용은생략한다.

6 226 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 이성 은필수유지업무의개념을파악하는데에도필요한요소임은말할것도없다. 이러한필수유지업무의정당한유지 운영을정지 폐지또는방해하는행위는쟁의행위로서이를행할수없고 ( 노조법제42조의 2 제2항 ), 이를위반하여쟁의행위를하게되면 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처해지게된다 ( 노조법제89조 ). 그러므로노동관계당사자는쟁의행위기간동안필수유지업무의정당한유지 운영을위하여필수유지업무의필요최소한의유지 운영수준, 대상직무및필요인원등을정한협정 ( 이하 필수유지업무협정 이라한다 ) 을서면으로체결하여야한다. 이경우필수유지업무협정에는노동관계당사자쌍방이서명또는날인하여야한다 ( 노조법제42조의 3). 이필수유지업무협정이체결되지않은경우노동관계당사자는노동위원회에필수유지업무의필요최소한의유지 운영수준, 대상직무및필요인원등의결정을신청해야하고 ( 노조법제42조의 4 제1항, 위반시벌칙규정은없다 ), 신청을받은노동위원회는사업또는사업장별필수유지업무의특성및내용등을고려하여필수유지업무의필요최소한의유지 운영수준, 대상직무및필요인원등을결정할수있다 ( 노조법제42조의 4 제2항 ). 이와같은필수유지업무의결정이있게되면, 노동조합이사용자에게필수유지업무에근무하는조합원중쟁의행위기간동안근무하여야할조합원을통보하여야하며, 사용자는이에따라근로자를지명하고이를노동조합과그근로자에게통보하여야한다. 다만, 노동조합이쟁의행위개시전까지이를통보하지아니한경우에는사용자가필수유지업무에근무하여야할근로자를지명하고이를노동조합과그근로자에게통보하여야한다 ( 노조법제42조의 6). 다. 필수공익사업과필수유지업무의교차 위와같은직권중재제도나필수유지업무제도는모두 공익 과 쟁의행위권 4) 이충돌하는지점에서그의의를찾을수있다. 그러나양제도는시작하는출 4) 엄밀하게말하면 쟁의행위권 보다는 단체행동권 이라고해야하지만, 우리법체계상근로자의단체행동권은사실상노동조합의쟁의행위권으로협애화 ( 狹隘化 ) 되고있다고생각하기때문에, 단체행동권 이아닌 쟁의행위권 이라는용어를사용했다.

7 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 227 발점이다르다. 직권중재등강제적인노동분쟁해결제도는쟁의행위를사전적으로예방하고자하는목적을갖고있다. 일반적으로 ( 모든노동분쟁해결제도가다그러하기는하겠지만 ) 강제적노동분쟁해결에대한요청이시작되는출발점은, 근로자의단체행동권또는노동조합의쟁의행위권을사전적으로금지하고자하는데있는것이아니라, 노동관계당사자이외의제3자의조력을통해노동분쟁을신속하게해결하도록함으로써그것이쟁의행위로발전하는것을예방하고자하는데있는것이다. 그러므로엄밀하게말해강제적인분쟁해결제도의대상으로서우리나라의법이설정했던 필수공익사업 이라는범위는쟁의행위가제한되어야할사업분야가아니다. 노동분쟁이신속하게해결됨으로써쟁의행위를예방하는것이바람직한사업분야이다. 그렇기때문에엄격하게일정한목적의달성 ( 그대표적인예가 공익 일것이다 ) 을위하여쟁의행위를금지해야하는업무내지사업의분야보다훨씬더포괄적일수있었다는점을간과해서는안된다. 다만이러한강제적인노동분쟁해결제도가우리나라에서는노동위원회의일방적인결정에의한직권중재제도의모습을갖추게된한편, 필수공익사업의분야를지나치게포괄적으로설정하면서직권중재권이남용됨으로써사실상단체행동권내지쟁의행위권을무의미하게한데문제가있었던것이다. 예를들어, 노조법제41조제2항은국가안전보장을위해군수품조달등에관한사항을규정하고있는 방위사업법 에의하여지정된주요방위산업체에종사하는근로자중전력, 용수및주로방산물자를생산하는업무에종사하는자는쟁의행위를할수없 다고규정하고있다. 이규정은국가의안전과관련된사업분야에종사하는근로자들의쟁의행위를제한하는것이다. 쟁의행위를제한한다는것은, 근로자들이당연히갖고있어야할헌법상단체행동권이제한된다는것이다. 그러므로기본권제한에관한헌법제37조제2항의법정주의에기초하여 방위사업법 에의하여지정된주요방위산업체에종사하는근로자중전력, 용수및주로방산물자를생산하는업무에종사하는자 로명시하고있다. 그러나필수공익사업에관한규정은노조법제41조제2항과같이구체적이지못하다. 분쟁해결제도로서의이규정의목적자체가제한의대상이아닌예방의대상이었기때문이라고생각한다.

8 228 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 현행법은 필수유지업무의정당한유지 운영을정지 폐지또는방해하는행위는쟁의행위로서이를행할수없다 고규정한다. 이는일정한업무에서의쟁의행위를제한하고자한것이다. 5) 그리고여기에서필수유지업무라는개념이필수공익사업의범위로부터출발을하도록하고있다. 쟁의행위권제한의법리가, 특정한노동분쟁해결절차의대상으로부터출발을하고있고, 그래서필수공익사업에관한규정이필수유지업무제도에원용되기에는지나치게포괄적이고추상적이지않을수없게된것이다. 또한필수유지업무제도가도입되는과정에서필수공익사업의범위가한층더확대되었는데, 필수공익사업이라는개념이반드시필요했던것은아니고필수유지업무제도가도입되는과정에서양개념의혼란내지차이의무시가있었던것은아닌가생각된다. 물론현행법이필수공익사업의모든업무에대한유지 운영을요청하고있는것이아니라 필수공익사업의업무중그업무가정지되거나폐지되는경우공중의생명 건강또는신체의안전이나공중의일상생활을현저히위태롭게하는업무로서대통령령이정하는업무 에국한하고있기는하다. 그렇지만이경우에는더더욱필수공익사업이라는개념이전제될필요가없이, 비록현실적으로는큰차이가없게될지도모르겠지만, 업무가정지되거나폐지되는경우공중의생명 건강또는신체의안전이나공중의일상생활을현저히위태롭게하는업무 와관련된일정한사업에서필수적인업무를규정할수있지않을까? 직권중재제도를폐지하고필수유지업무제도를도입하자는법개정안이처음도출되었던 2003년 노사관계법 제도선진화방안 에서도필수공익사업의개념을직권중재제도와함께삭제할것을제안하기도했다. 또한이러한논의의연장선상에서현행노조법제43조제3항이예외적으로규정하고있는필수공익사업의쟁의행위기간중대체근로허용조항도재검토되어야할것으로생각한다. 5) 필수유지업무제도를규정한노조법의기본취지가쟁의행위를제한하고자한것이아니라공익과쟁의행위권의조화로운보장이라고말할수도있겠지만 ( 예를들어, 이준희, p.111), 그럼에도불구하고공익을위하여쟁의행위권을제한하고자하는것이필수유지업무제도라는사실은부정할수없다.

9 2. 필수공익사업과필수유지업무와대체근로 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 229 가. 필수공익사업과대체근로현행노조법은원칙적으로쟁의행위기간중그쟁의행위로중단된업무의수행을위하여당해사업과관계없는자의채용또는대체를금지하고있다 ( 제 43조제1항 ). 쟁의행위가업무의정상적인운영을저해함으로써노동관계당사자의주장을관철하기위한목적으로이루어진다는것을고려한다면, 업무의정상적인운영을도모하기위한대체근로는당연히허용되지않는것이다. 그런데현행법은이대체근로금지의원칙이필수공익사업에서의쟁의행위의경우에는관철되지않음을, 그리고이경우사용자는당해사업또는사업장파업참가자의 100분의 50을초과하지않는범위안에서대체근로자를사용할수있음을규정하고있다 ( 제43조제3항및제4항 ). 이대체근로허용조항에서사용되고있는필수공익사업이라는용어에대해서는위 1) 에서서술한바와같은문제를제기할수있다. 직권중재제도가폐지되면서필수유지업무제도와대체근로허용조항이새롭게탄생하기는하였으나, 형식적인측면에서나실질적인측면에서나그그늘을벗어나지는못하고있는듯하다. 나. 대체근로와필수유지업무제도한편노조법은필수유지업무제도와는별도로, 필수공익사업장에서의쟁의행위발생시대체근로를허용하였다. 즉필수공익사업의사용자는 당해사업또는사업장파업참가자의 100분의 50을초과하지않는범위안에서 쟁의행위기간중에한하여당해사업과관계없는자를채용또는대체하거나그업무를도급또는하도급 줄수있다 ( 노조법제43조제3항, 제4항 ). 이때파업참가자의수는 근로의무가있는근로시간중파업참가를이유로근로의일부또는전부를제공하지아니한자의수를 1일단위로산정한다 ( 노조법시행령제22 조의 4). 그런데, 법규정체계상필수공익사업에대한대체근로허용조항은앞선필수유지업무제도와는별개이다. 필수공익사업의필수유지업무제도에대해서는

10 230 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 제42조의 2부터제42조의 6까지군락을이루게했고필수공익사업의대체근로허용조항은제43조이기때문에, 형식적체계상그러하다는의미이다. 그렇다면실질적의미에있어서도대체근로조항은필수유지업무제도와는별개의법제로해석할수있을지에대한의문이발생한다. 즉필수공익사업으로서필수유지업무협정을체결한사업장에서는이미필수유지업무협정에기초하여일정한수준으로쟁의행위권을제한받는필수업무가유지되어야하는데, 여기에더하여사용자는제43조에기초해대체근로자를채용할수있다고보아야하는지아니면그러하지않다고보아야하는지의문제이다. 이에대하여기존의연구로부터찾아볼수있는견해로서, 제43조제3항이 필수유지업무협정에의하여일정하기유지되는필수유지업무에대해서만큼은대체근로를명시적으로금지하는실정법적근거규정이없는이상, 이에대해서도대체근로가허용되는것으로볼수밖에없다 6) 고보는견해와, 필수유지업무제도가작동됨으로써대체근로를할만한쟁의행위로중단된업무는없기때문에 필수유지업무에서벗어나있는영역에서만대체근로가허용된다 7) 고보는견해가있다. 양견해모두나름대로의논리적근거를갖추고있지만, 필수유지업무에대한대체근로를허용하는견해를취한다고할지라도대체근로허용조항이쟁의행위권을유명무실하게하는결과가되어서는안될것임이강조되고있다. 법률체계의형식상필수유지업무제도와대체근로허용규정은분리된것이기때문에필수공익사업에서쟁의행위기간중대체근로가허용된다는것은필수공익사업의필수유지업무에대해서도적용된다고볼수있다. 그러나필수유지업무제도와대체근로허용조항이직권중재제도에대한제도적대안으로서규정되었다는점을고려한다면, 이것이쟁의행위권을실질적으로제약하는결과를초래해서는안된다는사실을고려해야한다. 필수유지업무제도를통해이미필수공익사업의업무가충분히정당하게유지 운영될것이예상된다. 이는 6) 문무기, p.33; 이준희, p.89 도같은취지로적고있다. 7) 박제성, pp.162~163; 김선수, p.65 이하에서도같은취지로적고있다. 권영국, 토론문 : 필수유지업무제도및대체근로규정도입의문제점, 필수공익사업장노동기본권확보의쟁점과과제국회대토론회 자료집 ( 민주사회를위한변호사모임및전국보건의료산업노동조합주최 ), 2008, p.94 이하에서는대체근로허용자체에대하여비판하고있다.

11 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 231 공익을고려한쟁의행위권의사전적제한이다. 반면대체근로허용규정은쟁의행위의발생을전제로하는사후적제한이다. 긴급조정제도라는사후적제한장치가또한이미존재한다. 필수공익사업의업무중그업무가정지되거나폐지되는경우공중의생명 건강또는신체의안전이나공중의일상생활을현저히위태롭게하는 필수유지업무가유지되면서쟁의행위가이루어지고있고긴급조정제도가유지되고있음에도대체근로를인정해야할논리적타당성은쉽게발견할수없을듯하다. 다. 대체근로의허용범위와쟁의행위대체근로허용규정과관련하여또한가지이해하기어려운것은, 제43조제 3항은 쟁의행위기간중에한하여당해사업과관계없는자를채용또는대체하거나 라고하여파업등쟁의행위기간중대체근로가허용된다고규정하고있지만, 제43조제4항은 사용자는당해사업또는사업장파업참가자의 100분의 50을초과하지않는범위안에서채용또는대체하거나도급또는하도급줄수있다 고하고있다. 제3항의쟁의행위가곧제4항의파업을의미하는것인지아니면제3항의쟁의행위가운데특히제4항의파업에서는대체근로의비율이제한된다는것인지알수없다. 제43조제4항위반에대해서는노조법제91조가벌칙을규정하고있기때문에, 100분의 50 이내로대체근로가제한되는것은파업참가자에대해서만그러한것이고, 그외다른유형의쟁의행위참가자에대해서는 100분의 50이라는제한이적용되지않는다고해석하는것이법정합적해석일것이라고는생각된다 ( 즉제3항의쟁의행위가운데특히제4항의파업에는대체근로의비율이제한된다 ). 8) 그런데이렇게해석하게되면, 한연구자의논문에서들고있는예를빌리자면 9), 지하철이나철도에서검표업무를게을리하는형태의태업은시민에게아무런불편도초래하지않으며어떠한공익도침해하지않고단지사용자의영업이익을감소시킬뿐이다. 법문대로라면이런경우에도필수공익사업장이라는이유로대체근로가전면적으로허용되게되는데, 이때대체근로는공익을보호하기위한수단이아 8) 박제성, pp.163~164 도같은취지로적고있다. 9) 박제성, p.164 이하에서인용하였다.

12 232 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 니라사용자의영업이익을보호하기위한수단이될뿐이다. 이러한결과를피하기위해서는제3항의쟁의행위가곧제4항의파업을의미한다는것으로해석을할수도있겠지만, 이는현행법의규정체계상부정확한해석이다. 어떤방향으로해석을하게될것인지는법해석권자의판단을기다려야하겠지만, 보다근본적으로는입법적해결이필요할것으로생각된다. Ⅲ. 필수유지업무협정의성격과노동위원회 1. 필수유지업무협정의성격 현행노조법은필수유지업무분야에서의필수유지업무협정체결의무를부과함으로써이를통해쟁의행위권을제한하는조치를취하고있음에도불구하고필수유지업무협정이어떠한성격을갖는것이기에특정조합원의쟁의행위권을제한할수있도록한것인가에대해서는분명하게밝히고있지않다. 연구자에따라서이를단체협약으로보기도하고 10) 단체협약이외의별도의협정으로보기도한다. 11) 그런데왜필수유지업무협정의성격을밝혀야하는지에대한의의를밝혀볼필요가있다. 성격을규명할실익이없다면굳이논의할필요가없을것이고, 그래서필수유지업무협정을단체협약으로보는입장과단체협약이외의별도의협정으로보는입장의차이를살펴보면다음과같다. 우선, 필수유지업무협정을단체협약으로보는입장 ( 단체협약긍정설 ) 에서말하는논리의주된근거는 1 필수유지업무의체결주체와체결방식만을놓고보면단체협약이아니라고부정하기힘들다는점, 체결의무가부과된다는점에서체결의자유가인정되는일반단체협약법원리와충돌할가능성이있지만 2 어떤제도의향유요건으로단체협약의체결을의무화하는입법례 ( 예, 프랑 10) 박제성, p.151 이하 ; 유성재, p.388 이하 ; 문무기, p ) 이준희, p.94 이하 ; 김선수, p.56 이하. 제 7 판에서는별다른견해를제시하지않았던임종률교수도 2009 년개정판 ( 제 9 판 ) 에서필수유지업무협정이단체협약이아니라고보고있다 ( 임종률, 노동법 ( 제 8 판 ), 2009, p.210).

13 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 233 스의오브리법 ) 가있고, 3 노동위원회의개입이 ( 비록신청의무가부여되고있기는하지만 ) 당사자의신청이있을때만가능하고그래서신청자체를하지않거나노동위원회의결정절차가진행되더라도 ( 심지어노동위원회의결정이나오더라도 ) 당사자는언제든지협정을체결함으로써노동위원회의개입을즉시차단시킬수있기때문에노사의협약체결의자유는여전히노사의수중에머물러있다는것이다. 12) 이러한논리에기초하여필수유지업무협정이단체협약이라고해석하게되면노조법상단체협약법리가필수유지업무협정에도적용이된다고보게되기때문에노조법상단체협약의유효기간, 신고의무, 행정관청의시정명령의대상이된다고보게된다. 반면, 필수유지업무협정이단체협약이아닌별도의협정이라고이해하는입장 ( 단체협약부정설 ) 의논리적근거는, 1 필수유지업무협정을단체협약으로보아야할실정법적, 현실적근거나필요가없다는점, 13) 2작성방식과효력요건등에대하여단체협약에관한규정을준용하고있지않다는점, 3단체협약은노사자치에의하여체결의자유가인정되지만필수유지업무협정은노사에게체결의무가부과되어있고노사가자치적으로체결하지못하면쌍방또는일방으로하여금노동위원회에신청하여결정하도록하고있다는점, 4단체협약은사업의성질에불문하고적용되나필수유지업무협정은필수공익사업중필수유지업무해당사업또는사업장에만적용된다는점등이다. 14) 이러한논리에기초하여단체협약에관한노조법의법리는필수유지업무협정에적용되지않고, 유효기간또한당사자가정한기간이원칙적으로유효하게된다. 결국양견해는노조법의단체협약에관한법리가적용되는가아닌가에대한차이가있는데, 이차이가곧왜필수유지업무협정을단체협약으로인정해야하는가혹은그러하지아니한가에대한직접적인답은아니다. 오히려그차이는, 위양견해에서분명하게밝히고있지는않지만, 필수유지업무협정체결의결과필수유지업무분야에서쟁의행위기간중근로의무를부담하는조합원에대한근로제공의무의근거와, 해당조합원이근로제공의무를이행하지않고쟁의행위에참여했을때그에대한법적책임의문제에있다고생각한다. 12) 박제성, pp.153~ ) 김선수, p ) 김선수, pp.56~57; 이준희, pp.94~95 참조.

14 234 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 필수유지업무협정을단체협약으로이해하는경우, 필수유지업무를수행해야할조합원의근로제공의무는노조법제42조의 2가아니라노동조합이체결한필수유지업무협정으로부터도출된다. 바꿔말하면, 필수유지업무를수행해야할조합원의쟁의행위에참여할권리가제한되는근거가단체협약으로서필수유지업무협정이되는것이다. 해당조합원이노동조합의필수유지업무수행지시를받고도쟁의행위에참여함으로써필수유지업무협정을위반하게되면노조법제92조제1호바목 ( 쟁의행위에관한단체협약을위반한자 ) 에근거하여형사처벌이될수있고, 이와는별도로노동조합의내부통제권이행사될수도있으며, 조합원의근로제공의무위반으로부터필수유지업무의정당한유지 운영이저해되게되면제89조제1호의벌칙도적용받게된다. 그결과이중처벌의문제가발생한다. 그러나필수유지업무협정을단체협약으로이해하지않으면이러한결과는발생하지않는다. 조합원의근로제공의무는필수유지업무협정자체로부터도출될수있고, 이를위반한조합원의쟁의행위는그것이노조법제42조의 2에서정하는 필수유지업무의정당한유지 운영을정지 폐지또는방해하는행위 인지여부에따라제89조제1호의벌칙이적용된다. 한편, 단체협약긍정설의입장에기초하게되면노조법제42조의 4에따른노동위원회의필수유지업무결정권을설명하기가상당히어려워진다. 단체협약을노동관계당사자가아닌제3자가대신체결해주는결과가되기때문이다. 이에대하여단체협약긍정설은 노조법상의필수유지업무협정체결의무란것은법에서규정한필수유지업무제도를노사의자율로 향유 하기위해서는그러한협정을체결하라는법의주문 이기때문에 노조법상의필수유지업무협정의체결의무와일반단체협약법상의단체협약체결의자유가반드시양립불가능한것은아니 라고말하면서새로운단체협약법리에대한고민을요청한다. 15) 단체협약부정설에서는이러한문제가발생하지않는다. 위와같은결과를검토해보았을때, 필수유지업무협정의법적성격을단체협약이라고파악하는견해의진정한의도를쉽게이해하기힘들다. 단체협약긍정설은현행법체계상잇따른쟁점들을다시양산해낸다. 그래서단체협약긍정설은단체협약부정설에비하여현행법체계상상당히불합리하게도보이는 15) 박제성, p.153.

15 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 235 데, 위와같은논리적구성의어려움에도불구하고 왜필수유지업무협정의법적성격을단체협약이라고이해해야하는가 라는질문을다시던져보게된다. 필자는일단필수유지업무협정이단체협약으로서의법적성질을갖고있다고생각한다. 그이유는, 필수유지업무제도가비록특정한사업의업무에대한쟁의행위를제한하기위하여만들어진것이기는하지만원칙적으로그제한의 1차적주체를노동조합과사용자로정하고있기때문이다. 그리고이것의기본적인취지는, 직권중재제도에대한비판적반성으로부터출발하여, 집단적노동관계법제를관통하는노사의집단적자치원리에기초하여필수유지업무분야에대한쟁의행위권제한의법리를협약자치의원리로부터다져나가고자한것이고, 이취지를침해함이없이필수유지업무협정을이해하기위한최선의해석방향은단체협약긍정설이라고생각한다. 노동위원회가필수유지업무의결정에관한권한을갖는것은협약자치의원리를보완하기위한것이지, 이를대체하기위한것은아니고, 따라서노동위원회의필수유지업무결정권은필수유지업무협정체결에대한협약자치원리가실현될가능성이없는경우로만국한되는것이다. 하지만이와같이필수유지업무협정을단체협약으로해석했을때, 위에서언급한바와같이현행법체계에서의문제가발생한다. 그런데이문제가곧필수유지업무협정을단체협약이아니라고보게할이유가되지는않는다고생각한다. 본래적성격을부인함으로써해결해나가야하는문제가아니라, 입법적으로해결해나가야할문제인것이다. 2. 필수유지업무협정과노동위원회 가. 노동위원회에대한결정의신청권자현행노조법상필수유지업무제도는, 앞서말했던것처럼, 직권중재제도에대한제도적보완책으로서도입된것이고, 그래서직권중재제도가지녔던문제점 ( 주로노사자율교섭의침해및쟁의행위권의원천적박탈 ) 을극복하였다는전제를충족시켜줄것이기대되었다. 실제필수유지업무제도에서는노동관계당사자가필수유지업무의정당한유지 운영을도모하기위한필수유지업무협정

16 236 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 을자율적으로체결할수있도록하였다. 이협정은서면으로체결되어야하고, 노동관계당사자의서명또는날인이요구된다 ( 제42조의 3). 그런데여기에서만약노동관계당사자의자율적교섭에의하여위협정이체결되지못하면노동관계당사자의일방또는쌍방은노동위원회에필수유지업무의필요최소한의유지 운영수준, 대상직무및필요인원등필수유지업무의구체적내용에대한결정을신청해야할의무를부담한다 ( 제42조의 4 제1항 ). 필수유지업무에서의쟁의행위가법에의하여제한되고있는상황하에서 ( 제42조의 2 제2항 ), 이쟁의행위권제한에대한대상조치로서마련된것이노동관계당사자의자율적교섭에의한필수유지업무협정체결권이라고생각한다. 그렇다면노동위원회가여기에개입할가능성 ( 을인정할수있다면이것 ) 을갖는것은자율적교섭이교착상태에이름으로써교섭의전개가능성이없는상황으로국한되어야할것인데, 노동관계당사자의일방이노동위원회에그결정을신청할수있도록한것이타당한가에대한논의가필요할것으로생각된다. 최근의결정례에서는, 노동조합이필수유지업무협정체결을위한성실한교섭을하지않았음을이유로사용자측에서노동위원회에일방적으로결정을신청한경우가있다. 이에대하여노동위원회가노동관계당사자간성실한교섭을다하지못한경우로보이지않음을이유로결정을하지않은채사건을종결하기는하였지만 16), 이는법체계상노동위원회에대한결정신청권을노동관계당사자일방에게도허용하는것이적절하지않을수있음을보여주는예라고생각한다. 나. 필수유지업무부 ( 不 ) 결정과쟁의행위현행법은필수유지업무에대한쟁의행위를제한하고자하는목적을갖고필수유지업무제도를도입했지만, 법에정해진모든노력과조치를취하였음에도불구하고필수유지업무의필요최소한의유지 운영수준, 대상직무및필요인원이정해지지못하게되었을상황에대한방어적규정은두고있지않다. 예를들어필수유지업무협정을노동관계당사자사이에서체결하지도못했고노동 16) 부산지노위 필수 1 결정.

17 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 237 위원회에서이에대한결정을할수없는상황이발생한다면 ( 법에서는노동위원회가신청을받아결정을 해야한다 가아니라 할수있다 로규정하고있기때문에 ) 해당필수유지업무를수행하는조합원들전체에대한쟁의행위권이제한된다고해야할것인지의문제가발생한다. 그리고이문제는필수유지업무분야에서발생한쟁의행위의적법성을다투는결과를초래하게될것이다. 만약위와같은상황에서필수유지업무분야에서의쟁의행위가발생하게된다면, 이쟁의행위에대해서는 필수유지업무의정당한유지 운영을정지 폐지또는방해 했는가를기준으로쟁의행위의 ( 정당성이아닌 ) 적법성이판단되어야할것이다. 필수유지업무제도가목적하는것은필수유지업무전체에대한쟁의행위의제한이아니라, 필수유지업무의정당한유지 운영을정지 폐지또는방해 하는쟁의행위의제한이기때문이다. 한편, 현행노조법에서는노동관계당사자에의한필수유지업무협정체결이실패하게되는경우이를노동위원회에서결정하도록신청할의무를부과하고있기는하지만, 이의무를따르지않았을경우에대한법적효과에대해서는규정하고있지않다. 노동위원회에신청을하지않은것자체를규제할수는없을것이고, 위에서필수유지업무협정이체결되지못한상황에준하여필수유지업무분야에서발생한쟁의행위의적법성을판단해야할것이다. Ⅳ. 필수유지업무와필수서비스 / 최소서비스 1. 필수서비스및최소서비스의개념 현행필수유지업무제도의기초개념이되었다고볼수있는 ILO 결사의자유위원회보고서로부터의 필수서비스 (essential services) 의개념은필수유지업무와는조금다르다. 이것은일정한업무의중단이국민전체또는일부의생명 신체적안전이나건강을위태롭게할수있는것으로서, 이러한필수서비스에대해서는적절한대상조치를수반한다는전제하에서 17) 파업권의제한 17) Freedom of Association, Digest of Decisions and Principles of the Freedom of Association

18 238 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 이나금지가가능하다. 하지만어떤경우에파업이금지될수있는지와관련하여그기준은시민전체또는일부의생명, 안전또는건강에대한명백하고도급박한위협이존재하는지여부에기초하여판단하여야한다고말하고있다. 18) 그리고이와함께필수서비스가무엇인지를결정하는것은각국가마다의특수한상황에따라달라질수있어, 필수서비스라는개념이절대적이지않다고말하고있다. 19) 다만 ILO 결사의자유위원회는의료, 전력공급, 수도공급, 통신, 경찰및군대, 소방서비스, 공영또는민영교도소, 학교청소및취학아동에대한급식서비스, 항공관제서비스등이필수서비스에포함된다고결정한바있다. 20) 한편, 결사의자유위원회보고서에는위 필수서비스 이외에 최소서비스 (minimum (operational) service) 라는용어가사용되고있다. 최소서비스란, 파업의경우에도유지되어야하는최소한의서비스로서, 위필수서비스에는해당하지않지만파업으로공중의정상적인생활이위태롭게된다거나공중의일상생활에필수적인공공서비스라는등의이유로파업기간중제공하도록할수있는업무를의미한다. 21) 즉결사의자유위원회는 1그중단이시민전체또는일부의생명, 안전및건강을위협하는서비스 ( 엄격한의미에서의필수서비스 ), 2 엄격한의미에서의필수서비스는아니지만, 파업의정도및기간에따라시민의정상적인생활조건을위협하는긴급한국가적위기를야기할수있는서비스, 그리고 3 기본적중요성을가진공공서비스등 22) 을그예로제시하면서, 이러한최소서비스는파업에대한실질적인제한또는전면적인금지가적절하지않은경우에, 대다수근로자들의파업권에대한문제를제기하지않으면서최소서비스를이용하는사람들의기본적인요구를충족시킨다거나설비가안전하게또는중단없이적용하는것을보장하는것으로간주해야하는상황에 Committee of the Governing Body of the ILO, 2006, p.595.( 이하편의상이문헌을인용하는경우 Digest of Decisions and Principles of FA 이라고쓴다 ) 18) Digest of Decisions and Principles of FA, p ) Digest of Decisions and Principles of FA, p ) Digest of Decisions and Principles of FA, p ) 노동부, 공익사업실태및필수유지업무의범위에관한연구, 2006 년노동부학술연구용역보고서 ( 연구수행기관 : 한국노동연구원, 연구책임자 : 문무기 ), p ) Digest of Decisions and Principles of FA, p.606.

19 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 239 서이용가능한대체수단으로간주할수있다 23) 고설명하고있다. 그렇기때문에최소서비스에관한조치는공중의건강과안전에대한위험을회피하기위하여필요한범위내에서만취해질수있다 24). 2. 필수유지업무와필수서비스 / 최소서비스 이상과같은필수서비스와최소서비스의개념을살펴보았을때, 필수서비스는파업권에대한전면적금지가가능한경우를의미하고, 최소서비스는파업권에대한전면적금지는불가능하지만일정한업무의지속적이행을담보할수있는수단이되는것을의미하는듯하다. 그래서한연구자는필수서비스와최소서비스의개념을구분하면서필수서비스는 유형적표현 이고최소서비스는 개념적표현 으로서, 필수서비스는이러저러한서비스들을아우를때사용하는표현이고, 최소서비스는어떠어떠한제도적틀을지칭할때사용하는표현이라고분석하고, 우리나라의필수유지업무는필수서비스에해당하는반면필수유지업무협정은최소서비스의개념과가깝지만, 최소서비스개념을접근할필요가있는서비스들이필수유지업무에포함되고있다고말한다. 25) 하지만다른연구자는필수서비스와최소서비스가수행되는각업무의본질적성격에따라구분되는것이라고이해하며, 우리나라의필수유지업무제도는결사의자유위원회가말하는필수서비스와최소서비스가혼재된것으로서어느것에도속하지않는제3자의제도라고평가하기도한다. 26) 이논의의실익은, 단지언어의개념을파악하는데있는것이아니라, 필수유지업무의범위의적정성을판단하는데있다고생각한다. 위첫번째견해는결사의자유위원회가받아들인파업권제한의틀안에우리나라의필수유지업무제도가포섭될수있는지, 그럼으로써직권중재제도와같은국제노동기준위반의문제라든가노동조합의쟁의행위권이실질적으로무력화될수있는위험으로부터우리나라의필수유지업무제도가벗어나있는지여부를판단하고자 23) Digest of Decisions and Principles of FA, p ) Digest of Decisions and Principles of FA, p ) 박제성, p ) 이준희, pp.87~88.

20 240 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 한것으로보인다. 그러나두번째견해는용례에초점을맞추고우리나라의필수유지업무제도의개념을필수서비스나최소서비스와비교하여풀이해낼수있는지여부를판단한것으로보인다. 즉두견해의차이는결국그논의의목적의차이로부터발생한것이아닐까생각해본다. 위에서말한바와같이이논의의실익은파업권제한이가능한필수유지업무의범위가국제노동기준에비추어적절한지여부이다. 이를이해하기위해아래와같은그림을그려보았다. 필수서비스나최소서비스의개념은확정적인것이아니기때문에구체적인업무로판단하는것은조금어렵고, 그래서기본적인개념의틀로만이해를해본것이다. 그림에서알수있는바와같이현행노조법상필수유지업무개념에는필수서비스와최소서비스의양개념이모두들어와있는듯하다. 그렇다면필수서비스와최소서비스의개념기준에비추어필수서비스부분에대한파업권제

21 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 241 한의정당성은인정될수있을지언정, 최소서비스부분에대한파업권제한은과잉침해로서논란의여지를남긴다. 27) 아울러필수서비스와최소서비스에서제한의가능성이열려있는권리의내용은파업권이다. 결사의자유위원회가이파업권을일반적인쟁의행위를대표하는용어로사용한것인지아니면쟁의행위의유형가운데특히파업권에대해서만제한의가능성을열어둔것인지는분명하지않지만, 쟁의행위의유형가운데가장강력한수단인파업에대하여서도엄격한기준을요구하고있는것을감안한다면파업이외의쟁의행위유형에대한제한의가능성은원천적으로고려하지않은것이아닐까생각된다. 그러나현행노조법에서는파업권이아닌쟁의행위권을제한하고있어논란의여지를남기고있다. Ⅴ. 필수유지업무와형사책임 1. 문제의제기 노조법에서는 필수유지업무의정당한유지 운영을정지 폐지또는방해하는 쟁의행위를한자는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금형에처해진다고규정한다. 쟁의행위가필수유지업무에서발생하기만하면이러한벌 27) 참고적으로노동부의필수유지업무설명자료에기초하여시행령의필수유지업무를필수서비스및최소서비스와최소한의형식적범위를기준으로하여교차대조해보면다음과같다 ( 노동부, 필수유지업무제도운영안내, 2007, p.23 이하 ). 업무의종류 필수서비스 최소서비스 1. 철도 도시철도 2. 항공운수사업 관제 보안 항공운송 3. 수도사업 4. 전기사업 5. 가스사업 6. 석유정제 공급사업 7. 병원사업 8. 혈액공급사업 예시된범위안에없음 9. 한국은행사업 10. 통신사업 전화

22 242 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 칙규정의적용대상이되는것이아니라, 필수유지업무의정당한유지 운영을정지 폐지또는방해했을때형사처벌의대상이된다고해석을해야한다. 다만, 연구자의시각에따라위형사처벌규정자체가필수유지업무담당근로자의단체행동권을사전적으로금지하는것으로서헌법상기본권인단체행동권을본질적으로침해하여위헌이라고보기도한다. 28) 그러나노동관계당사자간필수유지업무협정체결을통해구체적인제한의대상이정해지게된다는점, 그리고해당업무에종사하기만하면쟁의행위권이박탈되는것이아니라쟁의행위가필수유지업무의정당한유지 운영을정지 폐지또는방해하게되었을때작동이되는제한의법리임을전제한다면, 단체행동권을본질적으로침해하였다는위헌의논란은어느정도피해나갈수있지않을까생각된다. 물론그럼에도불구하고형사처벌의적정성과처벌수위의과중함의문제까지피해나갈수있는것은아니다. 여기에서필수유지업무근무근로자로지명된근로자가근로를제공하지않고쟁의행위에참가한경우에는결과발생을기다릴것없이노조법제42조의 2 제2항위반의죄가성립한다고보는것이타당하다고해석하는견해도있지만, 29) 타당하지않다. 30) 이와같이해석하게되면헌법상단체행동권을본질적으로침해한다. 그렇다면여기에서다시논란이될수있는것은, 1 쟁의행위권제한을정당화하는필수유지업무의 정당한 유지 운영이라는것이무엇인가라는것과, 2 법에서형사처벌의대상이되는업무의범위를시행령에위임하고있는것이죄형법정주의에반하는것이아닌가하는점이다. 2. 필수유지업무의정당한유지 운영과쟁의행위 위 1의논점과관련하여 정당한 이라는요건이모호하여 처벌법규의내용을형성할권한을노사에넘겨준것이나다름없다 31) 는비판이제기된다. 그리 28) 김선수, p ) 이준희, pp.109~110. 다만이견해도필수유지업무제도의도입취지에비추어볼때이조항위반을이유로한국가의형벌권발동은최대한신중하게결정되어야한다고말하고있다 ( 각주 71). 30) 같은견해로김선수, p.62; 박제성, p ) 박제성, p.151( 헌재 헌가 20 결정을인용하였다 ).

23 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 243 고나아가노동관계당사자간필수유지업무협정이체결되지못하면노동위원회가결정하도록하고있는데, 필수유지업무의정당한유지 운영의정지등을처벌하면서처벌의기준이되는정당한유지 운영의내용을노사의협정또는노동위원회의결정에맡기고있는것이어서적절하지못하다고도지적한다. 32) 그런데, 첫번째의문제제기와관련하여, 일정한법적책임이뒤따르는일정한행위를규정하는법조문에서 정당한 이라는용어를사용할수없는것은아니라고생각한다. 실제근로기준법이나노조법에서 정당한 이라는용어는사용이되고있다 ( 예를들어, 근로기준법제23조제1항의정당하지않은해고제한규정, 노조법제81조제3호의정당한이유없는단체교섭거부의부당노동행위규정등 ). 개념이모호하지않다는것은아니고, 이러한입법태도가옳다는의미도아니지만, 일정한행위를획일적으로판단하는것이어렵거나불가능할때상대적가치개념으로서의 정당성 이필요할수있다는의미이다. 다만노조법제42조의 2 제2항에서규정하는 정당한 이라는개념에는문제가있다. 노조법제42조의 5에서는필수유지업무협정이체결되지않아노동위원회가필수유지업무의필요최소한의유지 운영수준, 대상직무및필요인원등에대하여결정을하고, 그결정에따라쟁의행위를하면 필수유지업무를정당하게유지 운영하면서쟁의행위를한것으로본다 고규정하여쟁의행위정당성의기준을노동위원회의결정에전적으로의지하고있다. 그러므로이경우노동위원회의결정에따르지않고쟁의행위를하게되면, 실제그리고제42 조의 3에서는 필수유지업무의정당한유지 운영 을위해필수유지업무협정체결의무를부과하고있는바, 여기에서또한필수유지업무협정의내용이쟁의행위정당성의기준이될수있는구조를갖고있다. 그리고필수유지업무협정을위반한쟁의행위가형사처벌의대상이되는바, 처벌법규의내용을형성할권한을노사에넘겨준것이나다름없다 는비판이설득력을갖는것이다. 3. 필수유지업무와죄형법정주의 2 의논점은, 필수유지업무제도에서가장중요한의미를갖는필수유지업무 32) 박제성, p.150.

24 244 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 를법률이아닌시행령으로정함으로써형사처벌의근거를시행령규정으로부터발견하는것이죄형법정주의에위반된것이아니냐는것이다. 그리고이를판단하고자하는경우, 헌법재판소에서말한바와같이처벌법규를시행령에위임할 특히긴급한필요가있거나미리법률로써자세히정할수없는부득이한사정이있는경우 33) 에필수유지업무가해당되는가하는것이다. 이에대해서도찬반양론이있다. 그래서각사업에특수한필수유지업무를정해야하는기술적어려움이부득이한사정이된다고보기는힘들다는점 ( 설사있다하더라도그것이죄형법정주의원칙에앞선사정일수는없다고한다 ), 그리고시행령으로정할수있는필수유지업무의범위가법률로정해지기힘들다고볼수는없다는점을근거로해당시행령조항이죄형법정주의를위반하고있다고보는찬성론이있다. 34) 그리고노조법이필수유지업무의내용을시행령으로정하도록한것은그것을법률로자세히정할수없는 부득이한사정 이있는경우로서모법인노조법이처벌의대상이되는행위, 형벌의종류와상한 하한의폭등을명확하게규정한뒤에시행령에세부내용의규정을위임한것이므로죄형법정주의위반이아니라고보는반대론이있다. 35) 다만 부득이한사정 이무엇인지는분명하지않다. 필자또한시행령에규정될수있는필수유지업무의내용이왜노조법에포함되지않음으로써죄형법정주의위반의논란을불러오고있는것인지쉽게이해할수없다. 아마도죄형법정주의위반의논란을무릅쓰고서라도필수유지업무제도도입초기단계에서필수유지업무범위에대한논란이거센가운데차차수정해나가기쉬운방법을선택한것이아닐까싶기도하다. 이러한편의주의적사정도 부득이한사정 에해당된다면모르겠지만, 그렇지않다면현행시행령에서정하는필수유지업무의내용은, 그러한규정이반드시필요하다면, 법률로규정이되어야할것이다. 33) 헌재 헌가 20 결정. 34) 김선수, p.49; 박제성, p ) 이준희, p.109.

25 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 245 Ⅵ. 나오며 필수유지업무제도에대해서는본문에서논한규정상의문제점이외에도, 노동위원회에서의결정절차상문제및이의제기절차의문제, 노동위원회결정의성격에관한문제등, 보다다양한문제점들을내포하고있다. 그러므로본연구는매우제한적이다. 다만, 적지않은문제점에도불구하고현재필수유지업무제도에대한국내논의는매우미미하고, 실무상논의되고있는많은부분들은필수유지업무제도자체에대한논의라기보다는필수유지업무협정의체결에있어서필수유지업무의범위나체결방식과같이현행필수유지업무제도의정당성을전제한논의가이루어지고있다. 그래서본연구는제한적인범위에서나마필수유지업무에관한법규정자체를이해하고해석하면서발견되는몇가지문제를중심으로선행연구와함께논의를진행하여보았다. 그리고그결과, 현행법상필수유지업무제도는많은부분에서모호하고정확하지않은법체계를갖추고있다는것을확인하였다. 여기에본고에서다루지못한절차적문제들을추가한다면, 현행필수유지업무제도는법적으로기존의직권중재제도보다훨씬더문제적인제도가될가능성을충분히갖추고있다. 이러한결과가초래된근본적인이유는, 생각컨대, 우리나라노동법학계에서아직까지공익과쟁의행위권의관계및그조화에대한심도깊은논의가이루어지지못했기때문이아닐까생각된다. 향후의연구과제이다. 참고문헌 김기우 권혁. 필수유지업무범위에관한연구. 한국노총중앙연구원, 김선수. 필수유지업무제도의문제점과정책과제. 필수공익사업장노동기본권확보의쟁점과과제국회대토론회자료집 ( 민주사회를위한변호

26 246 노동정책연구 2009 년제 9 권제 2 호 사모임및전국보건의료산업노동조합주최 ), 노동부. 공익사업실태및필수유지업무의범위에관한연구. 2006년노동부학술연구용역보고서 ( 연구수행기관 : 한국노동연구원, 연구책임자 : 문무기 ).. 필수유지업무제도운영안내 문무기. 파업시유지되는필수유지업무의범위와관련조항의법리적해석. 노동법학 제25호, 한국노동법학회, 박제성. 필수공익사업의쟁의행위에대한새로운규율 : 필수유지업무와대체근로. 노동정책연구 7 (3) (2007): 145~168. 이준희. 필수유지업무제도에대한법리검토. 노동정책연구 8 (2) (2008): 83 ~113. 임종률, 노동법 ( 제8판 ) ILO, Freedom of Association, Digest of Decisions and Principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO

27 노조법상필수유지업무제도에대한소론 ( 少論 )( 박은정 ) 247 abstract Study on the Minimum Services to be Maintained of TULRAA Eunjeong Park This paper tries to understand and analyze the exiting laws of Korea concerning the minimum services to be maintained, including the provisions permitting replacement in the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act. First of all, it analyzes the concepts and systems of provisions of the essential public works and minimum services to be maintained themselves to understand the minimumservices-to-be-maintained system as well as to verify adequacy of the laws concerning the minimum-services-to-be-maintained system. Secondly, this paper tries to understand the nature of the decision procedure of labor relations committees which kicks in when agreements on minimum services to be maintained is not concluded. Thirdly, this paper examines the concepts of essential service and the minimum service of ILO forming the basis of the minimum-services-to- bemaintained system, and thereby checks whether the current minimumservices-to-be-maintained system satisfies international labor standards. Finally, it studies the problems of essential service and criminal liability and the laws concerning minimum services to be maintained violating the principle of nulla poena sine lege. All of these problems are to be raised when checking the existing provisions of he Trade Union and Labor Relations Adjustment Act. Of course, it is possible to analyze various complex procedural problems apart from four of the main issues pursued in this paper. This paper, however, sets limits on the range of discussion to focus on the problems other than the procedural ones. Keywords : essential services, minimum services, the minimum services to be maintained, agreements on minimum services to be maintained, replacement