표현의자유를위한연대 + 차별금지법제정연대 차별의표현, 표현의차별 혐오에대한규제와표현의자유 일시 2013년 7월 18 일 ( 목) 오후 1~4시 장소 민주노총교육원 15층 사회 이호중 ( 표현의자유를위한연대운영위원, 서강대학교법학전문대학원교수 ) 발제 표현의자유의한계 : 혐오발언규제의정당성과방법 홍성수 ( 표현의자유를위한연대운영위원, 숙명여자대학교법학부교수) 토론 한가람 ( 민주사회를위한변호사모임소수자위원회변호사 ) 정혜실 (Transnational Asia Women's Network 대표) 몽 ( 언니네트워크, 성소수자차별반대무지개행동활동가) 박선영 ( 문화연대활동가) 이진희 ( 장애여성공감사무국장) 최지나 ( 한국성폭력상담소사무국장 ) 후원 민주사회를위한변호사모임 표현의자유옹호및증진을위한공익변론기금 주최 표현의자유를위한연대, 차별금지법제정연대공동주최
차별의표현, 표현의차별 발제 표현의자유의한계 : 혐오발언규제의정당성과방법 1) 홍성수 ( 표현의자유를위한연대운영위원, 숙명여자대학교법학부교수) I. 일베사건 과표현의자유의딜레마 1. 표현의자유를둘러싼변화된현실 1) 이명박정부와표현의자유 - 표현의자유에대한전반적인위축: 국가의시민에대한소송, 명예훼손죄/ 모욕남용, 인터넷심의강화등 - 시민사회의대응과표현의자유에대한관심증대: 표현의자유를위한연대 결성/ 활동, 민변 표현의자유옹호 및증진을위한공익변론기금 조성, 진실적시명예훼손죄/ 모욕죄폐지입법청원( 참여연대), < 시민을고소하는나 라>, < 진실유포죄> 등출간. - 입법: 모욕죄삭제와위력업무방해죄삭제를담은형법개정법안 (2012.9.19), 진실적시명예훼손죄폐지와사자 명예훼손죄/ 허위사실명예훼손죄요건강화형법개정법안 (2012.1.9) 2) 박근혜정부와표현의자유 - 표현의자유의한계에대한관심: 일베사건, 노무현전대통령모독, 5.18 왜곡논란, 지역차별발언, 차별적혐오 발언 - 입법: 반인륜범죄및민주화운동을부인하는행위의처벌에관한법률안 (2013.5.27.), 차별금지법안(2012.11.6., 2013.2.12. 2013.2.20.), 혐오죄신설형법개정안 (2013.6.20.) 3) 표현의자유를제한하자는새로운흐름 그동안표현의자유에관한논의구도는주로표현의자유를억압하려는국가에맞서인권/ 시민사회에서표현 의자유를옹호하는모양새였다. 과거에는민주화운동에서는 표현의자유라는 키워드를따로분리할수없었지 만, 이명박정부이후나꼼수, 광우병 PD 수첩사건, 미네르바사건등이핵심적인정치쟁점이되면서시민사회에 서도 표현의자유에 대한관심이급속도로높아졌다. 이명박정부때벌어진표현의자유훼손에대한대응으로 인권- 시민사회의역량을총결집한 표현의자유를위한연대 의결성은표현의자유문제에대해좀더체계적이 고전략적인대응을하고자했던노력의산물이기도했다. 그런데박근혜정부들어서상황이급변했다. 이른바 일베사건 2) 과종북논란이그중심에있다. 일베에서는 혐오가 공공연히얘기된다. 민주화운동혐오, 여성혐오, 외국인혐오, 호남혐오등이대표적이다. 일베에서논 의되는얘기들이단순한 비판을 넘어특정한개인과집단에대한조직적이고집요한 혐오 적발언으로확대되 어이것이사회적문제가되자, 이번에는그들의표현의자유를제한하자는움직임이시작된것이다. 종북논란의 경우에는, 일부보수인사들이종북세력의범위를확대하여 북한을추종하는세력 뿐만아니라, 북한의대남적화 노선인국보법폐지, 미군철수, 연방제통일안을지지하는세력, 종북세력과연대하여권력을획득하려는세력, 1) 거친주장이다듬어지지않은발표용초고이므로, 인용은필자와상의해주시기바랍니다 (sungsooh@gmail.com) 2) 일간베스트(www.ilbe.com) 라는커뮤니티를둘러싼사건. 2
북한을추종하진않지만종북세력의집권에힘을보태는세력으로 광범위하게정의하고, 실제로임수경, 이정희, 박원순, 김성환, 이재명등의정치인들을종북( 세력) 으로규정하자이에대해서명예훼손소송을제기한것이다. 여기서중요한것은그동안표현의자유를옹호하는쪽에주로섰던사람들이이번에는표현의자유를제한해야 한다는주장을하게되었다는것이다. 한국사회에도이제 표현의자유가 진보를상징하고, 표현의자유규제 가 보수를상징하는시대가끝난것을보여주는장면이라고해도과언이아닐것이다. 한때진실적시명예훼손죄폐지, 사자명예훼손죄요건강화, 허위사실명예훼손죄요건강화, 모욕죄폐지등 에관한입법안을제출했던민주당이이번에는일베사이트폐쇄, 인터넷행정심의를통한제재, 모욕죄/ 명예훼손 죄등을활용하여단죄하자고나선상황이다. 표현의자유를금과옥조처럼여겼던진보진영의몇몇인사들도같 은견해다. 민주화운동왜곡/ 폄하, 지역혐오등에대해서는관용을베풀어서안된다는것이다. 특히일베에실린 몇몇문제의게시물들은기존의명예훼손법리로는그처벌이쉽지않음에도불구하고, 명예훼손죄가표현의자유 에대한억압기제로활용되는것을막기위한법리상의장치들( 예: 사실적시여부, 피해자특정여부, 진실이라 고믿을만한상당한이유가있는지여부) 을무력화시켜( 확대적용하여) 처벌하자는의견을내세우고있는것이다. 여러이용자들이글을올리는플랫폼에불과한일베사이트자체를폐쇄해야한다는주장이나오는가하면, 방심 위의행정심의기능을통해개별게시물을삭제해야한다는의견도제시되었다. 그리고일베문제가불거지자결 선된 5 18 역사왜곡대책위원회는 5 18 광주민주화운동북한개입설을주장한종합편성채널출연자와일베회원들을 명예훼손, 사자명예훼손, 모욕, 전기통신기본법( 제42 조 2제 2 항: 자기또는타인에게이익을주거나타인에게손 해를가할목적으로전기통신설비에의하여공연히허위의통신을한자) 위반혐의등으로고소하였다. 더나아가, 지난 5 월에는아예반인류범죄나민주화운동을부인/ 왜곡/ 날조한자를 7 년이하징역, 1원억이하 벌금이라는중형에처하는입법안도제출되었다. 3) 입법이유를보면, 독일식선동죄를소개하며 나치에대해결 코관용하지않는 유럽의사례가그럴듯하게소개되기도했다. 지난 6월에는여야의원 50 명이 인종및출생지 역등을이유로공연히사람을혐오한자는 1년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금 에처하는혐오죄신설 을골자로하는형법개정안을발의하기도했다. 2. 표현의자유제한론의자기모순 표현의자유를옹호했던사람들이펼치는표현의자유제약의논리에는분명자기모순적인측면이있다. 이점 을일베나보수진영에서는그냥두고보지않았다. 원래일베놀이의핵심중하나가, 바로 민주화운동진영의위 선과모순을 고발하는것이다. 민주화운동세력이가지고있는도덕적인우월감을비웃고, 그들이통치했던민주정 권 10 년이얼마나위선적이었는지를파헤치는것이그들이즐기는놀이중하나다. 표현의자유를옹호했던민주 화운동세력이일베의표현만큼은처벌하자고나섰으니이보다좋은먹잇감도없었을것이다. 자신들이탄압받을 때는 사상의자유시장을 들고나오다가, 일베는시장에서검증될자격조차없다는논리가그들에게는너무나모 순적이고우스운것이었다. 이명박전대통령은동물에비유하여비하하는것도표현의자유라고주장했던사람들 이, 일베에서노무현전대통령을희화화시키는사진을처벌하자고나서는것이그들에게는너무나위선적인것이 었다. 물론일각에서는문제가되는표현의속성과범위를 차별적혐오 라는측면에서날카롭게구획하고자하면 서, 4) 표현의자유일반이위축되는것을막기위한시도가있었지만큰힘을얻지는못했다. 이상황을심각하게볼수밖에없는이유는이런식으로공론이형성된다면표현의자유를위한운동자체가 난항을겪게되기때문이다. 이난점을해소해야다음단계로나아갈수있다. 사실표현의자유를옹호하는쪽의 논리는간명했다. 간략하게정리하자면, 표현의자유자체는전면보장되어야한다는것이 원칙 이고, 다만 표현 3) 이법에는흥미롭게도 국가의존립이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서 라는요건을두고있는데, 이것은바로국가보안법에등장하는 지정고의 형식의주관적요건이기도하다. 4) 예컨대, 박경신, 모욕죄의위헌성과친고죄조항의폐지에대한정책적고찰, 고려법학제52호 2009, 286-289 쪽. 박경신교수는모욕죄를폐지하고차별및혐오발언금지하는법을제정하는것이 선진화 의길이라고주장한다. 3
이명백한위험을창출하거나 ( 명백- 현존위험의법칙), 표현자체가기존의법익을침해한경우( 해악의법칙) 에만 법이개입해야한다는것이다. 그러니까형법상 협박죄 에서처럼현실적이고직접적인위해를예비하는표현, 사 기죄 에서처럼말자체가재산상의손해를야기하고그에결부된행위( 재산의교부- 처분) 가있는경우, 간첩죄 처 럼적국을찬양고무하는수준을넘어적국에게기밀자료를넘겨준경우, 국가를전복하자고주장하는수준을넘어 내란을예비하거나음모한경우에만법이개입할수있다는논리다. 아동포르노같은경우도마찬가지다. 아동의 복장을한성인이찍은포르노는 ( 비록그것이비윤리적이라는지적이있을지언정) 규제대상이아니며, 아동포르노 의처벌은아동이성행위를하는것자체가해악이있고불법이기때문에그것을촬영하고유통시키는것을처벌 하는것이라는식의설명을해왔다. 그리고 그럼, 나쁜표현을내버려두자는말이냐? 는지적에대해서는 사상이 자유시장론, 미생물론 5) 등을제시하며 보호할가치가없는표현은없다 는것이일관된논리였다. 6) 표현의자유 를옹호하기위해빈번하게활용되었던언명들이다이러한맥락을기반에둔것이다 : 7) 나쁜표현에대한최고 의치유는더많은표현이다, 우리가동의하는표현을허용하긴쉽다. 하지만우리는또한우리가혐오하는표현 도허용해야한다, 표현의내용은규제되어서는안된다, 나는당신이하는말에찬성하지는않지만, 당신이그 렇게말할권리를지켜주기위해서라면내목숨이라도기꺼이내놓겠다( 볼테르) 등이대표적이다. 그런데이러한논리가이른바 일베사건 과 종북논란 을경유하며힘을잃어버렸다. 기존의표현의자유옹호 를무색하게하는주장들이등장했기때문이다. 민주화운동을폄하하는발언을처벌하자고한다면, 왜 명백현존하 는위험 이없는데도민주화운동폄하는처벌되어야하는지답해야한다. 명예훼손죄/ 모욕죄사건에서사실적시 여부, 피해자특정여부, 진실이라고믿을만한상당한이유가있는지여부, 구체적해악여부등을아주좁게해석 하여법적용을제한하려다가 ( 심지어폐지까지주장하다가) 그것을무력화시키는주장을하려면뭔가논리가있어 야한다. 일베사이트에서빈번하게보이는특정지역에대한혐오나여성, 외국인혐오등은단지 말 일뿐인데 왜자유시장에맡길수없는지에도답해야한다. 모욕죄폐지를주장하면서, 소수자에대한혐오( 모욕) 은법이개 입해야하는지도설명할수있어야한다. 그게아니라, 일단발언자체가문제가있다고판단되니기존의자신의 주장을돌아보지못하고냅다 금지 와 처벌 을들고나오는것으로치닫는것이다. 결국우리는지금이런질문에 직면해있다. 표현의자유는오로지너희들이감내할수있는수준의표현에게만적용되는거아니냐? 표현의자유를주장하던너희들도결국너희들이혐오하는표현이등장하니표현의자유를제한하자고주 장하고있는거아니냐? 이런질문에제대로답하지못한채표현의자유를제한하는쪽에손을든다면, 그것은표현의자유일반에대 하여 부메랑이 될우려가높다. 일베를처벌하기위하여명예훼손죄법리를확대적용하자고주장하거나, 그동안 폐지를주장해왔던 ( 아니면최소한그남용을비판했던) 모욕죄를적용해서문제를해결하려고한다면동일한논 리가반대쪽에도적용될가능성이높다. 똑같은논리가오로지일베에만적용되어야한다는주장은성립하기어렵 기때문이다. 해적기지 라고칭하는것은대상이특정되지않고정치적비판의맥락이기때문에모욕도명예훼손 도아니라고주장하다가, 민주화운동에대해서는대상이특정되지않아도명예훼손적용이가능하다고주장할수 는없는것이다. 그런논리를무력화시키면, 해적기지발언도처벌하자는반격에직면하기마련이다. 5.18 왜곡이 나종북발언에대한처벌도마찬가지다. 만약 5.18 의진실에대해의혹을제기하는것도처벌한다면, KAL 기사 건이나천안함사건에대해의혹을제기하는것도처벌하자는주장이등장할것이다. 우리정치지형에서 민주화 5) 박경신교수의 < 진실유포죄> 에나오는얘기로, 개그우먼정선희씨가사이버모욕죄입법에대해 인터넷은호수같은것이다. 새와꽃과나비만살수는없지않느냐. 미생물도살아야하고 라고말렸다는이야기. 6) 이러한논리가포괄적이고일관되게모든문제영역에대하여잘정리된문건인바로 < 표현의자유를위한정책보고서> 이다. 7) Anthony Cortese, Opposing Hate Speech, Praeger, 2006, 155 쪽. 4
운동을부인 왜곡 날조하는것과 천안함사건에대해이견을제시하는것이 구분될수있겠냐는것이다. 8) 또한 종북의경우에도종북의범위를그렇게극단적으로확장시키는것은 - 그정당성은별론으로하고 일종의정치 공세라고보는것이합당하지않을까한다. 실제로보수일각에서는 ( 좁은의미의) 종북이워낙위험하기때문에 그들과연대하거나지지하는것도종북이나다름없기때문 종북 을광범위하게적용해서부르는것이필요하다고 주장한다. 이주장대로라면, 종북은사실/ 허위를가릴수없는정치적판단내지는가치판단에가까운말이다. 그 렇다면장관후보자를 매국노 라고부르거나 " 매국노당한나라당심판에나설것이라고 " 말할때, 매국노의 의미 가진짜로나라를팔아넘겼다는의미보다는잘못된협상으로나라를팔아넘긴것과같은꼴을만들었다는정치적 비유인것과마찬가지일수있다. 9) 일베를제재하자는견해도같은문제를안고있다. 네이버에도많은혐오발언이올라오지만네이버를폐쇄하자 고주장하지는않는다. 그런데플랫폼에불과한일베를폐쇄하자는것이어떻게설명될수있을까? 인터넷에대한 자의적인행정심의의폐지를주장하면서일베가문제가되자, 방송통신심의위원회는강력한조치를취하라 고요 구하는것은모순이아닐까? 만약진짜일베를폐쇄하고강력한행정심의조치가내려진다면, 그똑같은논리가범 진보진영의말과글에도적용될가능성이높다. 즉, 부메랑이라고 비유한이유는일베의표현의자유를축소하고자나서는것이전반적인표현의자유가모두 축소되는결과를낳을수있기때문이다. 특히표현의자유옹호론은좌우를떠나자유주의적관점에서동의할수 있는지점이있기때문에그위력이배가되는것인데, 표현의자유가이렇게선택적으로적용될수있다고주장한 다면결국에는진영논리에빠지기십상이다. 3. 나쁜표현 에대한대응방법 기존의표현의자유옹호론을여전히유지한다면, 일베등에서논의되는대부분의얘기들은역시공적제재의 대상은아니다. 표현의자유의영역에있다는것은그표현이정치적, 도덕적, 사회적으로올바르다는얘기가아니 다. 다만공적기제들을동원해서규제해야할영역이아니라는뜻일뿐이다. 10) 한마디로공적개입이아닌자정 작용에맡겨할것들이대부분이라는얘기다. 민주화를의도적으로폄하하고소수자를노골적으로혐오하는표현조 차일베를넘어보편적인권력을갖게된다면그것은이미법의문제를넘어서는일이다. 우리정치/ 시민사회가 그런정도수준으로전락한다면법이개입한다고해결될수있는일이아니기때문이다. 다행히우리사회가그 정도수준은아니라고본다. 일베류의논의는공중파는물론종편에서도소개조차되지않으며, 11) 현실정치영역 에서도일베식의논의가힘을얻고있지는못하다. 12) 다만, 일부네티즌들사이에서지지를받고있다는것이문 제이며, 특히학교현장에서공공연히얘기되고있다는것이우려스러울뿐이다. 13) 이런정도의문제라라면, 여전히우리가표현의자유운동을하면서이른바 나쁜표현에 대한해법으로제시했 8) 물론두의혹제기는정치/ 역사적맥락이전혀다르고이를평면적으로비교하는것은문제가있다고본다. 하지만현실적으로우리정치지형에서는이런식으로논의가전개될것이라는점을지적하는것이다. 9) 물론종북이라는명명은한국사회의뿌리깊은레드컴플렉스와연결되어있다는점에서단순한정치공세로치부할수는없을것이다. 이점을지적하고종북명명의부당함에맞서싸우는것은매우중요하다. 하지만이것이형사처벌의대상이된다면, 우리정치지형에서는 친일매국노 이라고부르는것도처벌하자는쪽으로흐름이전개될수있다는것이다. 10) 표현의자유를인정한다 고했을때그것은 표현 을인정한다는것이아니라 자유 를인정한다는것이다. 허지웅, 표현의자유억압하는 가처분신청, 경향신문, 2013.6.2. 11) 5.18 북한개입설이소개된것은최소한아직까지는예외적인사건이었고, 이런흐름이오래가지못했다. 당분간이런류의일은없을것이라고본다. 12) 기껏해야, 나도일베의몇몇표현에는반대한다. 다만일베는플랫폼일뿐이고, 나름의건설적인얘기들도많이올라오는곳이다 는정도의소극적옹호가전부다. 다만보수진영이사실상방치하면서즐기고있다는비판은가능할것이다. 13) 청소년들사이에서지역차별적인 일베어 가쓰이고있다고한다. 특정지역서전학온급우에 빨갱이척결, 동아일보, 2013.6.19. http://news.donga.com/newsstand/3/all/20130619/55959333/1 5
던방법인, 민주시민교육, 인권교육, 역사교육의강화, 그리고시민사회에서의담론투쟁이여전히유효하다. 14) 학생 인권조례를제정하고자했던의미를되새겨보자. 그것은단순히교사가학생들에게 민주주의와 인권 의중요성 을강단에서강의해야한다는것은아니었다. 학교자체가민주적으로운영되어야한다는것이었고, 학생의인권이 존중되는교실을만들고자했던것이었다. 그리고이렇게민주주의와인권을몸으로체득한학생들이여는미래야 말로인권적이고민주적일것이라는바램이었다. 일베문제도마찬가지다. 지역차별적언사가아무렇지도않게쓰 이는교실의문제는심각하지만, 그렇다고그런발언을하는학생을 법 으로위협하는것이해법이되긴어렵다. 차별과혐오는타고나는것이아니라 학습되는것이라는 점 15) 을염두에두면더더욱그렇다. 이러한학습에법의 개입이거둘수있는효과는제한적일수밖에없다. 시민사회에서이러한문제를토론하고심의하여건강한담론 을형성해내는노력역시언제나중요하다. 건전한시민들이성숙된민주주의를구현해내는사회를만드는노력이 여전히유의미하며,. 사상에대해서는언제나보다좋은사상으로맞서는것이원칙 이되어야한다. 16) 성숙한민 주주의사회에서는차별과혐오가발붙이기어렵고, 설사그런얘기들이나온다고해도극히일부의의견일뿐전 체사회에별다른영향을줄수없을것이다. 그렇다면그몇안되는극단적인혐오조차굳이법의힘을빌릴필 요도없어진다. 다만, 이러한표현들이공공재를사용하는공공영역에침투하는것은막을수있고막아야한다. 그러니까, 사적 인인터넷사이트에서그런말들이오가는것과공공재인 방송에서 그런얘기가오가는것은다른문제라는것이 다. 후자의경우에는당연히제재가필요하다. 그렇다면민주화운동왜곡에관한문제에서강제적개입이정당화될 수있는것은사이트폐쇄나형사처벌, 행정심의가아니라 방송 에서의제재였다. 즉, 몇몇종편에서입증되지않 는얘기들이여과없이보도된것에대해서만큼은분명한책임을물을수있다는것이다. 5.18 등에대한명칭문 제도마찬가지다. 5.18 의법률적인명칭은 광주민주화운동 이다. 하지만이사건을어떻게규정하고부를것인지는 법적개입의영역이라고보기는어렵다. 5.18 을 폭동 이라고부르는것을규제하자는주장도있지만, 5.18 을민중 의 무장봉기라고 규정하면서민주화운동으로폄하(?) 되는것을반대하는좌파의의견은어떻게할것인가? 오른 쪽극단은처벌하고, 왼쪽극단에는관용을베풀수는없는노릇이다. 그렇다면이런해석과명칭부여에까지법이 개입하는것이정당한것인지고민해봐야한다. 5.18 등민주화운동에대한폄하에분노할수밖에없고맞서싸 워야겠지만, 그과정에서국가와법을소환하여문제를해결하려는것에는최대한신중을기해야한다. 다만, 대통 령이나공직자가 5.18 을 사태 라고부른다면얘기가달라질수있을것이다. 4. 표현의자유를더확대하는방향으로의논점전환 오히려작금의논의의흐름을표현의자유의가치를사회에널리확산시키는계기로활용해야한다. 예를들면 이런식이다. 5.18 사진에입에담기도힘든모욕적언사를늘어놓아도최소한 법이개입할문제는아니다 라는 것에진보- 보수가합의할수있다면, 이명박정부시절대통령에대한모욕적언사들에공권력을동원했던것이 얼마나잘못된일인지를되돌아보는계기가될수있다. 민주화운동을왜곡 폄하하는발언에대해서도 명백-현존 하는위험은없으니자정에맡길문제다 는것에합의한다면북한게시물을리트윗만해도처벌하는국가보안법을 내버려둘이유가없다. 실제로일부뉴라이트그룹에서는국가보안법제7 조찬양고무죄를폐지하자는내용의 우파 14) 이러한교육과대화의증진의중요성에대해서는, S. Bacquet, Freedom of Expression v. Hate Speech: An Illustration of the Dilemma through an in-depth analysis of judicial approaches in England and France, VDM Verlarg D r. Müller, 2011, 43-47 쪽참조. 15) 이론적으로도차별적혐오는문화를통해전승되거나 ( 문화전승론, cultural transmission theory), 자기가속한집단에의해핚습된다고( 집단동일시론, group-identification theory) 설명된다. A nthony Cortese, Opposing Hate Speech, Praeger, 2006, 3-6 쪽참조. 16) 역사부정을포함하여역사논쟁을법원에맡기려는시도는국가에게상대의뇌를검열하게하고, 급기야자신의뇌를검증받으려는것이다. 사상에대해서는언제나보다좋은사상으로맞서는것이원칙이다. 시민사회는이러한원칙을유지하는것이중요하다. 이재승, 기억과법: 홀로코스트부정, 법철학연구제11권제1 호, 2008, 249 쪽. 6
의혁신을 주장하기도한다. 17) 이렇게 표현의자유 문제에서만큼은연대할수있는여지가있는것이다. 서로가 사후처벌의두려움없이마음껏자기주장을펼치며싸울수있는공정한룰을마련하는문제이기때문이다. 좌와 우가치열하게맞서싸워야역사의진보가가능하지만, 표현의자유와같은일반자유주의문제에대해서불필요하 게싸우는것은어리석인일이다. 요컨대, 서로의표현을축소시키는쪽이아니라, 어떤정치적의견을가졌건상 관없이서로가자유롭게말할수있는 자유 의폭을넓히는데합의해야한다는것이다. 일베사건을기화로표현의 자유를제한하는논리를작동시키는것에비판적인이유는, 그러한흐름이상호간에자유의폭을넓히는쪽이아 니라, 서로좁히는쪽으로작동하고있기때문이다. 5. 그래도남는문제, 혐오발언 그럼에도불구하고남는문제는소수자에대한차별적인혐오표현이다. 이것은단순히역사관의차이, 정치적 입장의차이, 정치적풍자와조롱정도로넘어갈수없는문제다. 결론부터말하자면, 소수자에대한차별적혐오 발언은어떤구체적인해악을당장초래하지않는 말 에불과한수준이어도법적인개입이필요한문제라는것이 다. 그런점에서인권단체들이발표한 2008 표현의자유선언 18) 에서 위와같은표현의자유는전쟁의선동, 인 종주의의선동, 소수자에대한차별선동등반인권적표현까지포함하는것으로보지않는다. 인권에반하는표현 의자유는해당관련자에대한폭력을낳을수있음을우리는우려한다 고지적한것은적실한것이었다. 다만중 요한것은그정당화논리를정교하게구성해야하고, 법이개입할대상을명확하게확정하고, 가장적절한방법을 택해야하다는점이다. 문제는표현의자유와혐오발언에대한규제는일종의딜레마적인상황에놓인다는것이다. 표현의자유 vs. 혐오발언19) 표현의자유 vs. 차별로부터자유로울권리20) 모든사람은표현의자유에대한권리를가진다 (19조 2 항) vs. 2. 차별, 적의또는폭력의선동이될민 족적, 인종적또는종교적증오의고취는법률에의하여금지된다. (20조 2 항) 21) 수정헌법 1 조(First Amendment) vs. 차별금지(non-discrimination) 22) 검열(censorship) vs. 인종주의, 호모포비아, 제노포비아23) 이딜레마를해소하는길은그대립을 봉합 하는것이아니라해소시키고 지양 하는것이어야한다. 표현의자 유의 예외 로서혐오발언이규제되어야하는것이아니라, 표현의자유가보다온전하게보장될수있게하기위 하여혐오발언이규제되어야한다는내적인논리적정당화가필요하다는것이다. 그논법을한마디로정리하면이 렇다. 17) 안타깝게도이런의견은 반공을폐기하자는거냐? 는우파진영의비판에직면해야했다. 18) 2008 표현의자유선언 은인권과민주주의의후퇴를경험하면서사회적억압과고통을만들어내는권력에맞서싸웠던사람들이 2008년 11월 8일부터 1달여동안집단적참여를통해작성하고 2008년 12월 10 일발표한 2008 인권선언 의한부분으로구성되어있다. 2008 인권선언추진위원회, 2008 인권선언: 어어붙은세상을녹이자!, 도서출판사람생각, 2008. 19) S. Bacquet, Freedom of Expression v. Hate Speech: An Illustration of the Dilemma through an in-depth analysis of judicial approaches in England and France, VDM Verlarg Dr. Müller, 2011. 20) S. Bacquet, Freedom of Expression v. Hate Speech: An Illustration of the Dilemma through an in-depth analysis of judicial approaches in England and France, VDM Verlarg Dr. Müller, 2011. 6 쪽. 21) 시민적및정치적권리에관한국제규약 (1966) 22) 미국적논의맥락에서본대립. 23) K. Boyle, Overview of a Dilemma; Censorship versus Racism in S. Coliver (ed), Strking a Balance: Hate Speech, Freedom of Expression and Non-Discrimination (Article 19 and the Universiety of Essex, 1992). 7
a) 표현의자유는모든사람의표현을보장함으로써민주적절차에모든사람들이자유롭게평등하게참여 할수있도록하는것이다. b) 혐오발언은차별적속성을가진소수자들을위협하고적대시함으로써공동체에서배재시킴으로써소수자 가민주적절차에참여할수있는권리자체를박탈하는것이다. c) 혐오발언을방치하는것은 ( 다른이유가아니라) 표현의자유를옹호하는입장에서허용될수없다. 즉, 표현의자유가온전히보장되려면혐오발언에대한적절한수준의강제적개입이필요하다. 다음에서는이세가지명제를좀더자세히설명해보도록하겠다. II. 혐오발언이란무엇인가? 1. 혐오발언의정의 미국이나유럽에서문제가되어온 혐오발언 (hate speech) 24) 은인종, 종교, 젠더, 연령, 장애, 성적지향등을 근거로하여, 선동적(inflammatory), 모욕적(insulting), 조롱하는(derisive), 위협하는발언으로개인또는집단을공 격하고혐오를조장하는것정도로정의된다. 25) 특히유럽에서는유럽연합차원에서혐오표현에대응하고자하는 노력을오래전부터해왔고이미상당부분합의를이뤄낸상태이다. 유럽연합의경우인종적혐오와동성애에대한 혐오가혐오표현으로서, 유럽인권협약 10 조의보호대상이아님을분명히하고있다. 26) 그중가장중요한문서라 고할수있는 1997 년유럽이사회의 혐오발언 에대한권고는혐오표현을다음과같이정의한다. 혐오표현이라는 용어는반유대주의(anti-Semitism), 제노포비아, 인종적증오(hatred) 를확산시키거나선동하 거나(incite) 고취하거나(promote), 정당화하는모든형태의표현또는소수자, 이주자, 이주기원을가진사람 들에대한공격적인민족주의, 자민족중심주의(ethnocentrism), 차별, 적대등에의해표현되는불관용에근거한다른형태의증오를포함하는것으로이해되어야한다. 27) 사실이 혐오 라는표현은그정의가쉽지않은말이다. 말그자체로는영어로나한국어로나 싫어함 (dislike) 또는 적대감 (hostility) 정도의의미다. 이런의미에서누구를좋아하고적대시하는것자체는개인의선호일뿐, 국가가규제할영역이아니다. 하지만 1980 년대이후에는혐오(hate) 에새로운의미가부여된다. 28) 즉단순한, 선 호의표현이아니라, 차별사유( 인종, 성별, 성적지향, 장애등) 을가진집단이나그집단의구성원에대해부정적 24) hate speech 의번역어도통일될필요가있다. 물리적폭력을수반하는 혐오범죄 (hate crimes) 와는구분하여순수한 말 의문제에한정되어야할것이다. hate 는혐오내지는증오라고할수있는데, hate speech를정의할때흔히사용되는 hatred 를 증오 라고번역한다면, 그것과구분하기위하여 혐오 라는말을쓰는것이타당하다고보여진다. speech 는말하는것을뜻하는데, 표현 은이미 expression에대응하도록사용하고있으므로 speech 는 발언 정도로번역하는것이타당하리라고본다. 25) Michel Rosenfeld, Hate Speech in Constitutional Jurisprudence: A Comparative Analysis", 24 Cardozo Law Review, 2003; Anthony Cortese, O pposing Hate Speech, Praeger, 2006, 1 쪽; United S tates Holocaus t Memorial Museum, Hate Speech and G roup-targeted Violence: The Role of Speech in Violent Conflicts, United States Holocaust Memorial Museum 참조. 참고로 선전 (Propaganda) 은공적의견과행동을형성하는편견있는정보라는점에서구분되고, 혐오범죄 (hate crimes) 는물리적폭력을수반한다는점에서구분된다. 물론혐오범죄와혐오발언이연동되는경우는흔하다. 26) Anne Weber, Manual on Hate Speech, S tras bourg: Council of Europe Publishing, 2009. 27) Recomm endation No. R (97) 20 on hate speech adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe on 30 October 1997. 28) Anthony Cortese, Opposing Hate Speech, Praeger, 2006, 3 쪽이하. 8
인생각을표출하는것이며, 이것은편견, 인종주의, 호모포비아, 제노포비아와연결되는말로쓰이게되는것이다. 2. 혐오발언규제의정당성 이러한혐오발언을심각한사회문제로보는이유는다음과같다. 일단혐오발언문제가표현의자유와의충돌할 수있다는점은항상염두에둬야한다. 혐오발언은어디까지나 말한것 에불과하기때문이고, 말자체는법이개 입하지않는다는것이표현의자유의일반적논법이기때문이다. 하지만표현의자유는인간이자유롭게자신의 의사를표현하는것은당연한권리이며, 그것이민주주의를구현하는데근간이되기때문이었다. 물론표현의자유 를옹호하는관점에서는국가의후견적개입과통제를거부하고개방성과다양성을존중하는입장을취하고있지 만, 어떤발언이그사회의소수자를위협하고고립시키고적대하여사회에서배제시킴으로써, 그소수자의사회적 발언력을실질적으로약화시키고시민으로서의정당한권리를누리지못하게하고있다면, 과연그런발언까지표 현의자유로서보호되어야하는지는의문이된다는것이다. 그리고그것이단순히사상의자유시장을통한 자정 에맡기기에는문제의해악이너무크고구조적이어서공동체의결단에의해일정한개입이필요하다는것이다. 다만, 모든차별적발언이문제가되는것은아니며, 차별사유에근거해야하며, 그대상이그차별속성을가진 집단이나개인이어야하며, 적대, 편견에근거하여선동하고조롱하고위협을가함으로써차별을조장하는발언에 한정되어야할것이다. 하지만범위를이렇게좁히더라도, 여전히혐오발언규제자체에대한반대하는의견이있 다. 아래에서는그찬반양론을비교해봄으로써논점을보다분명하게제시해보도록하겠다. III. 혐오발언규제에대한찬반양론 29) 1. 혐오발언규제반대론 1) 사상의자유시장론(marketplace of ideas) 표현의자유를옹호하는대표적인논리가바로 사상의자유시장론 이다. 자유시장에맡겨놓으면, 어차피경쟁 력없는논리는퇴출당하기때문에, 국가가나설필요가없다는것이다. 사상과표현은논쟁의문제이고, 문화적, 역사적토론의문제일뿐, 법적처벌의대상이아니라고보는견해라고할수있다. 표현에 가치를 부여하여 보호받을가치가없는표현을 구분하는순간, 딜레마에빠지게된다. 예를들어, 혐 오발언을금지하는순간, 보수진영에서보호받을가치가없다고주장하는반사회적, 반국가적표현의자유를옹호 할수있는논리를잃게된다. 표현 은일단규제하지않는다는논리가깨지게되면, 우리는표현의 가치를 놓고 사사건건싸움을벌여야한다. 그러니까, 결국 표현의자유는무조건옹호되어야한다 고주장하는것과, 표현의 자유는옹호되어야하지만, 혐오발언은예외다 라고주장하는것의차이이다. 전자는표현의자유의중요성만놓고 싸우면되는것이지만, 후자를말하는순간그 예외 를놓고지난한싸움이다시벌어지게된다. 예컨대, 동성애 자에대한혐오는폐해가크므로표현의자유의예외다 하고말하는순간, 분단국가한국에선국가안보가너무중 요하므로, 국가안보에위협되는발언은표현의자유의예외다 라는주장에답해야한다. 그리고동성애혐오표현과 국가안보위협발언중어느것이 ( 표현의자유의예외가될만큼) 중대한문제냐를놓고싸워야한다. 사상의자유 시장론 은표현의자유를옹호하는사람들이견지할수있는가장일관되고강력한무기라는점을잊지말아야한 다. 표현의자유를 한결같이옹호해오면서, 내세웠던근거들이무기력해지고, 그일관성을상실할우려가있으며, 표현의자유에오히려역으로작용한다. 또한이것은, 민주적정당성을유지하는데표현의자유는필수이며, 토론 29) 이하의내용중일부는 < 표현의자유를위한정책제안보고서> 의 차별에근거한 혐오적표현 에대한규제 부분을수정하여활용하였으나, 전반적인논의는모두필자의견해다. 9
과합의를통해공동체의질서를형성해나가는것만큼정당하고효율적인방법은없다는견해와도일맥상통한다. 2) 명백/ 현존위험의법칙과해악의원칙 표현의자유를옹호하는중요한논리중하나는바로명백/ 현존위험의법칙(clear and present danger) 이다. 어 떤표현도물리적폭력이직접임박하지않은한처벌되어서는안된다는논리이다. 그런데혐오발언이물리적폭 력으로이어질수있기때문에사전에차단해야한다는논리는, 반국가정치세력의발언이 국가전복행위로 이어질 수있기때문에발언수준에서처벌해야한다는논리와다를바가없다. 반국가정치세력의발언이국가전복으로 이어질수있다는증거가없듯이, 혐오발언도마찬가지다. 해악의원칙(harm principle) 의관점에서도마찬가지다. 해악이없으면국가가규제가정당화될수없다. 여기서해악은단순한정서적불쾌감과는구분되는물리적이고 직접적인해악을말한다. 그런데혐오발언이과연이러한의미에서의 해악 이있는지는의문이제기된다. 3) 규제가아닌문화적변동 즉, 진정한사회적실제의변화는그것을불법으로만드는것이아니라그것을관용하지않는문화를만드는데 에있다. 법에의존하지않고, 스스로문제를해결하는방법을사회가배워나가야하고, 그래야내성이생긴다. 말 는말로맞받아치고, 이를정치화하면서그해악을스스로치유할수있다(J. Butler). 국가형벌은또다른폭력인 데, 문제를폭력으로대처할것이아니라정치적으로해결해야한다는것이다. 실제로차별적편견을가지고태어나는사람은없다. 편견은학습되는것이다. 소수자이기때문에보호받아야한다는논리도설득력이없다. 먼저, 소수자와다수자를기계적으로구분하는것 자체가어렵다. 그리고소수자의문제를법으로보호해주는것이더바람직한지도의문이다. 법과같은 큰정치 보다, 삶의현장구석구석에서소수자들이스스로싸워나가는 작은정치가 소수자정치에서더필요한것이아닐 까? 큰정치( 불법화- 소송- 국가의존보다는 ) 구체적삶의영역에서싸워나가는것( 작은정치 ) 이더효과적이고정 당하다. 법제화와처벌을요구하는것보다시민사회에서힘을키워나가야한다. 동성애차별발언을금지해달라고 요구하는것이아니라, 그런발언을할수없는문화적조건을창출해야한다. [ 참조: 버틀러가발언에대한국가규제를반대하는이유] 30) 버틀러는언어적성희롱등, 혐오발언(hate speech) 에대한국가규제에부정적인입장을가지고있다. 31) 잘알려져있다시피버틀러는젠더라는주체의보편성이 허구적이라고주장하면서, 젠더는역사적담론의산물에불과하다고주장한다. 32) 그러면서이른바젠더의 수 행성 을주장하는데, 이것은젠더가존재(being) 로고정된것이아니라행함(doing) 그자체라는것을말한 다. 33) 행함은 역사적으로끊임없이반복되어오는과정이므로, 여기에서생겨나는행위자(doer) 의정체성이란 불확실하고가변적인과정에불과하다. 34) 이것은젠더정체성에대해서뿐만아니라발화주체에도동일하게 적용된다. 버틀러에는발화의주체역시반복적으로구성된역사적담론에서가변적으로끊임없이탄생한다. 그러니까혐오발화의 주인은 존재하지않는것이다. 발화는말하는순간화자의통제에서벗어나무관한의미 를갖게되며, 그의미역시과거, 현재, 미래의맥락에놓이면서끊임없이변화한다. 35) 30) 홍성수, 소송을통한사회변동전략의한계: 미국의성희롱소송을중심으로, 법과사회, 제38 호, 2010, 220-222 쪽을일부수정하여전제했음. 31) J. Butler, Excitable Speech, New York; London: Routledge, 1997; 이에대한해설로사라살리/ 김정경옮김, 주디스버틀러의철학과우울, 앨피, 2007, 179 면이하; 임옥희, ( 젠더의조롱과우울의철학) 주디스버틀러읽기, 여이연, 2006, 163 면이하참조. 32) 버틀러/ 조현준옮김, 젠더트러블, 문학동네, 2008, 1 장참조. 33) 버틀러, 위의책, 130-131 면. 34) 버틀러, 위의책, 55 면. 35) 버틀러, 위의책, 14-15 면. 10
그럼에도불구하고언어적성희롱에대해서처벌하는것은 발화주체를 벌하는것이된다. 36) 이것은문제 의진정한원인이아니라, 문제의효과이자결과물을처벌하는것이된다. 화자를떠난발화는사회의맥락속 에서끊임없이그의미가재구성된다. 그렇다면설사어떤발화가성희롱의의도로행해졌다하더라도화자를 떠난그발화는그의미가끊임없이재부여될수있는것이다. 버틀러의말을빌리자면, 텍스트가한번행위 한다면, 다시행위할수있고, 그이전의행위에반해다시행위할수있다. 이것은수행성과정의대안적독 해로서의재의미부여 (resignification) 의가능성을제기한다. 37) 다시말해혐오발언는발화자가청자가서로 대화를주고받고반박하는가운데에서그의미가재창조되고새로운의미가부여되고그러한가운데에서초기 에발화자의의도에담긴 해악 은스스로치유될수도있는것이다. 그럼에도불구하고법이어떤발화를규 제한다는것은그것이결과적으로사회에서수용가능한발화가될지아닐아닐지도모르는상황에서그것을미리제한하는결과를낳는셈이다. 38) 이런상황에서국가가그발화의문제점에대한해석권한과처벌권한을독점하는것은발화의의미를재구 성하고재해석할권한을전적으로국가에넘겨주는일이되어버린다. 법적해결은문제가담론에서자율적으 로치유될가능성을오히려봉쇄하고, 국가의규율권력의힘을증가/ 확대시킴으로써결과적으로보통사람들의 권리와권력을축소시킨다. 39) 즉, 법원이판결로서문제를특정한의미로전환하는것은 ( 법적) 결정의 특별 한폭력 40) 이다. 만약국가의자의적인권력이어떤유형의언어가성희롱을성립시키는지여부를결정한다면, 이것은국가에게그것을결정하는규율권력을남용하게허용하는것과다름없다는것이다. 이러한맥락에서버틀러는 법의한계 를경고하고, 41) 정치적도구로서법의사용에대해회의적인시선을보낸다. 42) 하지만버틀러가모든규제를반대하는것은아니다. 43) 다만문제를낳은진정한원인도동시에봐야하 며, 44) 특히그문제해결의권한을 ( 그자체로또다른폭력일수있는) 국가에게넘겨주는것에의문을제기 해야한다는것이다. 45) 국가와법에의해담론이잘못전유되어서는(misappropriation) 안되며, 대신그재전 유(reappropriation) 이 보호된공적담론의 영역에서이루어질때그결과는더욱바람직하고민주적일것이라는게버틀러의주장이다. 46) 4) 규제의실효성과부작용 혐오발언금지가효과적으로혐오발언건수를줄이고, 차별적인문화를개선할거라는근거는없다. 오히려차 별적인식을수면아래로감추고, 더은밀하고비열한차별이재생산될수도있다. 차별적발언이금지된다고차별 적의식이사라지는것은아니기때문이다. 즉, 혐오발언에대한규제가실제로는효과를거두기어렵다는것이다. 더나아가혐오발언을규제하는것에는일정한부작용도생길수있다. 혐오발언자에대한처벌은정치적에너 지가소수자차별의근본적문제의해결을지향하는것을오히려저지하기도한다. 혐오발언자들이혐오감을갖게 된이유는사실다른문제, 예컨대경제위기나사회적소외에서비롯되는경우도많은데, 그러한구조적문제를해 36) 버틀러, 위의책, 47 면. 37) 이부분은포르노규제에대한비판이지만, 성희롱규제에대해서도동일하게적용될수있다. Butler, 위의책, 69 면. 38) Butler, 위의책, 128 면. 39) K. Zivi, Rights and the Politics of Performativity, T. Carver and S. A. Chambers (eds), Judith Butler s Precarious Politics: Critical Encounters, Abingdon; New York: Routledge, 2008, 158-165 면. 40) Butler, 앞의책, 62 면. 41) E. Loizidou, Judith Butler: Ethics, Law, Politics, Abingdon; New York: Routledge-Cavendis h, 2007, 91 면. 42) J. Butler, Precarious Life: The Powers of Mourning and Violence, London: Verso, 2004, 54 면이하, 98 면. 43) Butler, 앞의책, 102 면; J. Butler, Changing the Subject (Interview), Salih and Butler (eds), The Judith Butler Reader, Oxford: Wiley-Blackwell, 2004, 353 면. 44) 임옥희, 앞의책, 170 면. 45) 같은주장으로 Smart, 앞의책, 81 면참조. 한편소송이책임도지지않고민주적대표성도없는법관에게의존해야한다는문제점에대해서는 A. Bernstein, Law, Culture, and Harassment, University of Pennsylvania Law Review, 142(4), 1994, 1268, 1270 면참조. 46) Butler, 앞의책, 101 면. 11
결하는데에집중해야할에너지가개인의처벌에쏠리게된다는것이다. 실제로한국에서강한인종적혐오를보 이는집단은사회에서소외된집단이라는분석이있다. 예컨대, 노동조건이열악한노동자가그분노의화살을사 용자가아닌이주노동자에게돌리는것이다. 이런상황에서문제를혐오발언의처벌로해결하는것이바람직한지 의문이다. 또한혐오발언자를처벌하고나면문제가해결된것같은착시현상을일으키며오히려근본적문제해결 을위한노력을방해하는결과를낳기도한다. 특히, 형벌이라는소극적이고배제적인방식보다는적극적이고, 형 성적이고, 생산적인조치가더필요하다. 또한, 혐오주의자들이혐오발언을금지당하면, 억압의감정을느끼고자극받아, 오히려더심각한발언이나극단 적폭력으로나아갈수있다. 그래서차라리배설하게내버려두는것이나을수도있다는견해가제시된다. 게다가 가해자를처벌해도어차피 교화 가불가능하며, 순교자를만들어내는결과를낳을수있다. 이외에도혐오발언에대한규제가소수자집단에오히려불리하게작용하는때도있다. 레즈비언의남성에대한 혐오, 흑인민족주의자의백인에대한비난을과도하게금지하는근거가되기도한다. 다수자에의한악용가능성 도있다. 2. 혐오발언규제찬성론47) 1) 혐오발언의중대한해악 혐오발언은단순히차별적인발언의수준을넘어서, 피해자에게심각한심리적해악을가져온다. 특히, 아이를 혐오발언으로피해자로만드는아이의자존감을빼앗는등해악이매우크다. 편견과차별에기인한혐오발언은 개인( 또는특질을가진개인들의집단) 의정체성을부정한다. 그러나개인의정체성은개선되거나변화할수있는 것이아니다. 무시에대한경험은한인격체전체의자기정체성을무너뜨릴수있는파괴적힘을갖고있으며, 개 인의정체성이집단의정체성과밀접한연관을맺고있는한소수집단이나특정집단의정체성에대한공격은바로 개인의정체성에대한공격으로이어진다. 따라서이런경우주체에게발생하는심리적훼손이가능한데, 이러한 무시의경험은자기결정과자기계발을어렵게하는장애물로작용하며, 사회적불의경험의한범주를구성하며, 정체성의문제뿐아니라사회적정의훼손의경험으로도나타날수있다. 또한, 혐오발언에대한반성이없을때 혐오는사회적으로용인될수있으며조직적, 체계적폭력이될수있다. 개인을포함하여특정집단에대한사회적 낙인과배제, 구별의작용을사회전체가인정하게되며이때문에특정집단의온전한삶이보장될수없게된다. 그리고편견은인식의차원에머물러있지않고, 편견에근거한차별적행위로이어진다는점에서사회적심각 성을지닌다. 48) 편견은다양한구성원들로형성된사회에서자주나타나며, 이러한편견은악성적인집단갈등의 뿌리깊은원인이되기도한다. 또한, 편견은사회적맥락에서존재하며, 문화안에서사람들에의해공유된다. 그 리고편견은일종의태도, 신념과같이작용하며, 대인교류및집단간의교류에깊은영향을미치고있다. 집단 간의교류에서나타나는중요한특징중의하나는상대방집단과구성원에대하여사람들이지니고있는편견( 주 로부정적인) 이며, 이편견이갈등을악화시키는요인이되기도한다. 2) 폭력으로의확대 인터넷게시, 대중연설등의경우도그것이단순한위협적이고괴롭히는발언으로그치는것이아니라, 물리적 폭력이나심지어제노사이드와같은대규모인권침해로이어질수있다는것이문제다. 혐오발언은특정한대상을 일관되게겨냥하고이들의삶의가치를부정하면서이들에대한차별과배제를확산시킨다. 혐오발언이지속되면 47) 옹호론과찬반론은다음의문헌을참조했다. I. Hare and J. Weinstein, Extreme Speech and Democracy, O xford Univ. Press, 2009; R. Delgado and J. Stefanic, Four Observations about Hate Speech, Wake Forest Law Review, 44, 2009; 이재승, 국가범죄, 앨피, 2010, 570~576 쪽. 48) 이동명 노상욱. 미국의증오범죄에관한연구, 법학연구, 2008, 366 쪽. 12
혐오의대상이되는개인과집단에대한심리적폭력과사회적배제와낙인을파생시키며혐오범죄에이르기까지 한다. 사회구성원들의일부혹은전체의삶을가능하게하지않을정도의표현행위는민주주의에대한위협이며 사회의발전에도움이되지않는다. 이런표현행위가단지눈앞에서폭력을조장하지않는다는이유로표현의자 유로옹호될수는없다. 3) 표현의자유의한계 표현의자유는우리사회가추구해야할하나의가치이지만, 이것은다른가치( 인간존엄, 명예) 와조화를이루어 야한다. 표현이라고해도, 우리사회의중요한가치( 예: 평등보호, 차별금지) 와충돌할때는이를규제하는것이 필요하다. 헌법상기본권론에비추어봐도, 기본권의제한은가능하다. 다만, 정당한목적, 법률적근거, 비례성원칙 등의엄격한요건을구비한기본권제한만이가능할뿐이다. 표현의자유라는권리도차별금지와평등의원리와 충돌할때는일부제한할수있다는것이다. 4) 사상의자유시장론과민주주의 사상의자유시장이론은 지향되어야할궁극적인선( 진리) 은사상의자유로운교환으로도달될수있는것이며, 진실의최선의기준은자유시장의경쟁을통해그자체로서받아들여질수있다는 것이다. 사상의자유시장의이 론은다양한사상이자유로운경쟁이가능하다는전제하에성립할것이다. 그러나그시장의진입조차힘겨운상 황이존재하고그시장으로진입하는순간사회적존립마저위태롭게만들수있다면사상의자유시장은평등할 수없으며경쟁또한가능하지않다. 49) 다수의견이언제나진리일수없다는것은, 권력을가진자들은자신들의 사상과의견을설파할수있는수단을쉽게소유할수있었고지배권력의담론을주도할힘을가지고있었기에 시대의주요사상을강제할수있었던역사를통해알수있다. 물론시간이흐른뒤에소수의견이받아들여지고 사회의인식이변화하는예도있으나많은경우오랜시간이흐르면서많은희생이치러진이후였다. 과연소수자 에게도사상의자유시장에서자신의표현을자유롭게드러내는공정한시장경쟁이이루어질수있는지, 표현행위 를시장의논리에만맡길수있는지에의문을가질수밖에없다. 따라서사상의자유시장은소수자에게의미가없 다. 소수자가다수자의폭력에의해서위협받고있는상황에서, 사상의자유시장은의미가있을수없으며, 이러한 문제를해결하기위해공적규제는불가피하다. IV. 혐오발언규제에관한세가지접근방법 위와같은찬반양론에따라혐오발언에대한규제방법에있어서도의견이나뉜다. 크게나누면 광범위규 제 (extensive regulation) 라고불리는유럽식접근법과 최소규제 (minimal regulation) 라고불리는미국식접근법이 있다. 50) 전자가혐오처벌에대한형사처벌을기본으로한다면, 후자는형사처벌보다는언론과교육을통한문제해결, 그리고차별시정과필요한경우민사소송을활용한방법을택한다. 여기에비규제론도있으므로, 세가지정도로구 분해볼수있다. 49) Anthony Cortese, Opposing Hate Speech, Praeger, 2006, 155-156 쪽. 50) M. Haraszti, Foreword: Hate Speech and the Coming Death of the International Standard before it was Born, in M Herz an P. Molnar (ed), The Content and Context of Hate Speech: Rethinking Regulation and Responses, Cambridge University Press, 2012, xiii 쪽이하참조. 13
1. 혐오발언에대한범죄화 이것은차별적의견의제시를포함한모든혐오표현을범죄화하고형사처벌하는것이다. 실제로이런주장을하 는쪽에서는혐오발언처벌이충분히법규범화될수있고남용가능성도없다고주장한다. 극단적(extreme) 이고 직접적인혐오발언 만을처벌하는것이지, 단순히 다른의견(disagreement) 의표시까지 처벌하자는것은아니라 는것이다. 전자는난폭하고혐오를불러일으키는폭력적발언으로서, 차별또는폭력이라는해악적인효과로이어 진다는점에서문제가심각하다. 하지만후자는논쟁의품위가있고, 존중받을수있는발언이며, 폭력이나차별을 직접조장한다고보기어렵다는점에서전자와구분된다. 물론이러한과정에서생기는모호성이있을수있지만, 그러한약간의모호성은어떤법체계에서도불가피하다고말한다. 다만, 차별적의견표시도사실상처벌해야한다 는주장도있다. 실제로프랑스에서는브리지트바르도의 침묵의외침 에서인종간결합, 이민, 이슬람교에반대 의견을제시한것도유죄판결을받은바있다. 이러한문제때문에혐오발언을범죄화해야하는지에대한확고한국제적인합의는없다. 혐오발언에대해강경 한입장을취하고있는유럽연합역시혐오발언을규제해야한다는점을여러차례확인한바있지만, 혐오발언을 형사처벌해야하는지에대해서는개별회원국의판단에맡기고있다. 현재유럽에서혐오발언을처벌하는나라는 영국, 51) 프랑스, 독일, 아일랜드, 오스트리아, 스웨덴, 핀란드, 덴마크, 노르웨이, 스위스, 아이슬란드등이며, 그외 의지역에서는호주, 52) 뉴질랜드, 캐나다, 53) 남아프리카공화국, 싱가포르, 브라질, 세르비아등에처벌법규가있 다. 54) 사례1) 독일형법제130 조 [ 국민선동] 2 다음각호의 1에해당하는자는 3년이하의자유형또는벌금 형에처한다. 1. 일부주민, 민족적인종적 종교적집단또는민족성에의하여분류된집단에대한증오심을선동하거 나, 일부주민또는위집단을모욕또는악의로비방하거나허위사실에의하여명예를훼손함으로써 인간의존엄을침해하는것을그내용으로하고있는문서( 제11조제3 항) 에관하여다음 a) 내지 d) 의 행위를한자 a) 반포행위 b) 공연히전시, 게시, 상영하거나기타그접근을용이하게하는행위 c) 18 세미만자에게제공, 양여하거나기타그접근을용이하게하는행위 d) 위문서또는이를통하여취득한정보를 a) 내지 c) 에의한방법으로사용하거나타인의사용을 가능하게하기위하여제조, 취득, 인도, 보관, 공여, 광고, 선전, 수입또는수출하는행위 2. 제호에 1 기재한내용물을방송을통하여반포한자 3 국가사회주의지배하에서범하여진제220 조의 a 제1 항의행위( 집단살해) 를공공의평온을교란하 기에적합한방법으로공연히또는집회중에찬양, 부인, 고무한자는 5년이하의자유형또는 벌금형에처한다. 4 제항은 2 제항에 3 기재한내용의문서제 ( 11조제항에도 3 ) 준용한다. 5 제항 2 및제의 3 경우에는제86조제항을 3 준용하며, 제항과 4 관련하여제항을 2 적용하는경우에 도이를준용한다. 51) 괴롭힘으로부터의보호에관한법 (Protection from Harassment Act 1997) 52) 호주북부준주차별금지법제20조제1 항(b): 특성(attribute) 을근거로한괴롭힘(harassment) 을금지한다. 53) 캐나다는여러실정법과주차원의법률에처벌법이있다. 형법제319 조는증오의공개적고취, 제320조는증오선전물의압수를처벌하고있고, 인권법(Canadian Human Rights Act) 은차별이나차별의도를표현/ 내포하거나차별을자극하거나자극할것으로예측되는표시, 기호, 상징, 문장, 기타묘사를공중에출판/ 상영하는것또는출판/ 상영을유발하는것을금지하고있다. 54) 이재승, 국가범죄, 앨피, 2010, 555 쪽 ( 주18) 참조. 14
사례2) 오스트리아형법제283 조 ( 선동) 1 공연히치안을위태롭게하는방법으로국내에존재하는교회또는종교공동체에대하여또는그러한교 2 회또는종교공동체, 일정한인종, 민족, 민족적기원, 국적을통해구별되는집단에대하여적대적행위 를선동하거나교사한자는 1 년이하의자유형에처한다. 제항에 1 속하는집단에대항하여공연히선동하거나인간존엄을침해하는방법으로이러한집단을중상 하거나비방하려는자도동일한형에처한다. 사례3) 반인륜범죄및민주화운동을부인하는행위의처벌에관한법률안 ( 김동철의원대표발의): 제3 조( 반인 륜범죄부인죄등 ) 1 국가의존립이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서반인륜범죄를부인( 否認 ) 찬양한 자는 7년이하의징역또는 1 억원이하의벌금에처한다. 2 국가의존립이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서민주화운동을부인( 否認 ) 왜곡 날 조한자는 7년이하의징역또는 1 억원이하의벌금에처한다. 사례4) 안효대의원대표발의형법개정안: 제311조의2( 혐오) 인종및출생지역등을이유로공연히사람을 혐오한자는 1년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 하지만, 혐오발언과단순한의견제시를구분하기는극도로어렵다는지적도있다. 일관된법적용이거의불가능 하다는것이다. 표현의자유를옹호하는입장에서는, 공익을해할목적으로공연히허위의통신을한자 ( 전기통 신기본법제47조제1 항) 라는규정이모호하다며이조항의위헌을주장한다. 천안함이나연평도에관련된유언비 어도표현의자유를옹호한다. 그런데과연혐오발언에서명확한법규범화가가능할까? 자칫, 적용범위가지나치게 축소되어서문제해결에도움이되지않거나, 또너무광범위해서문제가될가능성이높다. 게다가사실, 가치판 단의견 ( ), 혐오발언사이의구분이실제로는매우어렵다. 예를들어, 흑인은학업성취가떨어진다는 표현은사실 인가판단인가? 동성애는신의섭리에어긋난다 는표현은의견인가혐오발언인가? 그렇다고해서구성요건을강화해서직접적이고폭력적이고, 분노와위협을느끼게하는발언에대해서만처벌 하는것도문제다. 노골적인위협발언만처벌되고, 점잖게편견을드러내는것이자유롭게허용되는것이과연바 람직한상황인지생각해봐야하기때문이다. 2. 차별금지법과차별시정기구에의한규제 미국은혐오발언의처벌이표현의자유와충돌한다는이유로입법적으로는소극적인자세를취하고있다. 그상 징적사건중하나가이른바 스코키사건 이다. 이사건에서연방법원은유대인이많이살던스코키에서신나치주 의자들이계획했던시위를허용하는판결을내렸다. 55) 백인우월주의자단체인 KKK의인종차별적발언도연방대 법원에서무죄판결을받았고, 56) 백인청년이흑인가정의울타리안에서십자가에불을지른사건에서도연방대법 원은이것을처벌한조례가위헌이라고판결하기도했다. 57) 하지만미국민권법 (1964: Title Ⅶ of the Civil Rights Act) 제장은 7 인종, 피부색, 종교, 성별, 출신국가, 장애, 연령등금지된차별사유에근거한괴롭힘을금지 하고있고, 미국고용기회평등위원회(EEOC) 에서도고용기회의평등과고용주의책임( 차별적내용이담긴광고물 의인쇄또는출판금지) 등을규제한다. 즉미국은형사처벌이아니라, 차별시정기구인 EEOC 나민사배상을통해 서혐오발언이규제하고있는것이다. 이외에도회사, 노조, 대학에서는발언강령(speech code) 을제정하여증오 55) National Socialist Party of Am erica v. Village of Skokie, 432 U.S.43 (1977). 56) Brandenburg v. Ohio, 395 U.S.444 (1969). 57) R.A.V v. City of St. Paul, 505 U.S.377 (1992). 15
적표현을규제하는경우가있지만, 이것이위헌판결을경우도있다. 차별금지법에혐오발언이불법임을규정하고, 차별시정기구/ 인권위의비사법적구제로해결하는것도같은맥락 에있다. 자칫그구제가무기력할수도있지만, 혐오발언이우리공동체에서 불법 임을확인할수있다는점( 일종 의준거점) 에서의미가있다. 인권위/ 차별시정기구의권고는혐오발언자와피해자( 소수자) 사이에서혐오발언자를 처벌하지는못하지만, 소수자가혐오발언자와평등하게대화할수있도록힘을실어주는것일수있다. 구체적인 방법으로는, 조정, 법률구조요청, 소송지원, 시정권고( 차별행위의중지, 피해의원상회복, 차별행위의재발방지를위 한조치, 기타), 시정권고불이행시시정명령, 이행강제금부과, 법원임시조치, 손해배상등이있다. 요컨대이방 법은차별금지법에근거한차별시정기구가문제를해결하는것을중심에두고, 행정제재나손해배상의방법을함 께사용하는방법이라고할수있다. 차별금지법안 ( 김재연의원대표발의) 제조정의 2 ( ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 2. 괴롭힘 이란개인이나집단에대하여존엄성을해치거나, 수치심ㆍ모욕감ㆍ두려움을야기하거나적대적ㆍ위 협적ㆍ모욕적인분위기를조성하는등의방법으로신체적 정신적고통을주는일체의행위를말한다. 제조차별의 3 ( 범위) 이법에서차별이란다음각호의어느하나에해당하는행위또는경우를말한다. 3. 성별등 58) 을이유로한괴롭힘 4. 합리적인이유없이성별등을이유로특정개인이나집단에대한분리ㆍ구별ㆍ제한ㆍ배제거부 등불리한대 우를표시하거나조장하는광고( 통상적으로불리한대우를조장하는광고효과가있는것으로인정되는행위를 포함한다) 를직접하거나그러한광고를허용ㆍ조장하는행위 제33 조괴롭힘의 ( 금지) 1 누구든지성별등을이유로한괴롭힘으로부터자유로울권리가있다. 2 누구든지성별등을이유로한괴롭힘을하여서는아니된다. 3 괴롭힘을당한피해자는상담및치료, 법률구조, 그밖의적절한조치를받을권리가있으며, 괴롭힘의피해 를신고하였다는이유로불이익한처우를받아서는아니된다. 4 국가및지방자치단체는성별등을이유로한괴롭힘을근절하기위한인식개선및괴롭힘등방지교육을 실시하고적절한시책을마련하여야한다. 차별금지법안 ( 김한길의원대표발의) 59) 제조차별의 3 ( 범위) 1 이법에서차별이란다음각호의어느하나에해당하는행위또는경우를말한다. 3. 성별등60) 을이유로신체적고통을가하거나수치심, 모욕감, 두려움등정신적고통을주는행위 4. 성별등을이유로특정개인이나집단에대한분리ㆍ구별ㆍ제한ㆍ배제 거부등불리한대우를표시하거나조장 하는광고행위 58) 성별등 은성별, 장애, 병력, 나이, 언어, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 출신학교, 용모등신체조건, 혼인여부, 임신또는출산, 가족형태및가족상황, 종교, 사상또는정치적의견, 전과, 성적지향, 성별정체성, 학력, 고용형태, 사회적신분등의차별사유를말함. 59) 최원식의원대표발의안(2012), 법무부차별금지법안(2007), < 차별금지법의올바른제정을위한반차별공동행동 ( 준)> 의차별금지법안(2008) 도혐오발언관련규정은대동소이하다. 60) 성별등 은성별, 장애, 병력( 病歷 ), 나이, 언어, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모등신체조건, 기혼ㆍ미혼ㆍ별거ㆍ이혼ㆍ사별ㆍ재혼ㆍ사실혼등혼인여부, 임신또는출산, 가족형태또는가족상황, 종교, 사상또는정치적의견, 전과( 前科 ), 성적지향, 성정체성, 학력( 學歷 ), 고용형태, 사회적신분, 그밖의사유를말함. 16
국가인권위원회가차별금지법안 (2006) 제조 2 3 성별, 장애, 인종, 출신국가, 출신민족, 피부색성적지향을, 이유로한괴롭힘은차별로본다. 4 특정개인이나집단에대한분리구별 제한 배제나불리한대우를표시하거나조장하는광고행위는이법에서 금지한차별로본다. 3. 혐오발언비규제론 혐오발언이 말에 그치는한어떠한법규제도허용될수없다는것이다. 문제의해결은법규제이외의방법이 더욱효과적이고정당하다는입장이기도하다. 이입장에서는, 극단적이고해악이큰혐오표현은민법상불법행위 로규제할수있으므로, 특별한입법은필요없다고본다. 하지만혐오발언을무제한으로허용되는사회가정상적 이라고볼수는없다. 표현의자유도중요하지만, 극단적인혐오발언은불법이라고선언함으로써 준거점을 마련해 줄필요는있다는비판이제기될수있다. V. 잠정적결론 일단, 혐오발언이갖는심각성을고려할때, 이에대해아무런입법적조치를취하지않는것은바람직하지않으며, 이는혐오발언에대해 불관용 의자세를유지하는것은세계적인추세하고도부합하지않는다. 어떤식으로든근거규 범을만들고적절한공적개입이필요하다는것에대해서는광범위한합의가이루어질수있을것이다. 그핵심은혐 오발언이표현의자유의내재적논리로볼때보호될수없는것이라는주장이어야한다. 표현의자유는궁극적으로 모든사람들이자유롭고평등하게민주적공론에함께참여할수있어야한다는취지인데, 만약소수자들이다수자들 의차별적이고위협적인표현때문에고립되고배제되어공론장에서목소리를내지도못하는상황이전개된다면, 더 이상 혐오표현도보호되어야한다 고주장하는것은표현의자유의내재적논리에부합하지않는다. 이런상황에서 국가가 중립을 지키는것은합당치않으며, 최소한의인간존엄과상호존중을유지하기위해모종의조치를취해야 한다. 61) 다만, 유럽국가들처럼혐오발언을광범위하게범죄화하는것은우려되는지점이많다. 일단한국의정치지형에서는 소수자에대한차별적편견이나역사해석에대해이견을가진세력들이상당한정치적지분을가지고있다. 독일식 선동죄가소수의신나치의준동을막고자하고, 그들을 시민에서 배제하려고했던것과는다른상황이라는것이 다. 62) 한국은홀로코스트라는분명한 과오를 공동체가승인하고그것에동의하지않는세력들을공동체의구성원으 로인정할수없다는확고한동의한경우는아니다. 실제로한국에서독일식선동죄가제정된다면전체인구의상당 수가처벌대상이될수도있다. 따라서이들이가지고있는편견을범죄화하는전략이과연효과적일지는의문이 다. 63) 또한표현의자유와혐오표현의문제가논의되는수준의사회는이미표현의자유가확고하게자리잡은사회 이기도하다. 그렇지않다면논쟁조차될수없는문제이기때문이다. 하지만한국처럼여전히표현의자유에대한 제약이많은사회에서독일식선동죄가도입된다면 ( 혐오표현자체는규제될수있겠지만) 표현의자유일반을전반 적으로더축소시키는쪽으로작동될우려도있다. 이발표문말미의 < 자료2> 에나오는유럽의사례들중단순한의 61) M. Rosenfeld, Hate Speech in Consitutional Jurisprudence, in M Herz an P. Molnar (ed), The Content and Context of Hate Speech: Rethinking Regulation and Responses, Cambridge University Press, 2012, 289 쪽. 62) 이재승, 기억과법: 홀로코스트부정, 법철학연구제11권제1 호, 2008, 248 쪽; 이러한유럽의특수성에대해서는 C. E. Baker, Hate Speech, in M Herz an P. Molnar (ed), The Content and Context of Hate Speech: Rethinking Regulation and Responses, Cambridge University Press, 2012, 79쪽 63) 유럽의협오죄가실제로유의미한효과를거두고있는지는제대로검증된바없다. S. Bacquet, Freedom of Expression v. Hate Speech: An Illustration of the Dilemma through an in-depth analysis of judicial approaches in England and France, VDM Verlarg D r. Müller, 2011, 41-42 쪽참조. 17
견조차처벌된사건들이만약한국에서발생한다면어떤식으로문제가전개될것인지예상해본다면그효과성을 어느정도가늠해볼수있을것이다. 이런문제를해소하기위해구성요건을엄격하게정하고적용범위를좁혀서직접적인위협을초래하는발언에한 정시킨다면우리가문제삼으려고하는차별적발언중극히일부만이처벌대상이된다는또다른문제가발생한다. 어 차피, 혐오발언을넘어서는직접적인위협에대해서는폭행죄, 협박죄등기존형법으로도처벌할수있으며, 혐오발 언이차별로이어져서손해가발생( 승진누락, 채용기피등) 하면민사상손해배상책임으로해결할수있다는점도 고려되어야할것이다. 따라서현단계에서는혐오발언이 차별 임을분명히하되, 그해악의치유는법적강제가아닌 비사법적구 제 (non-judicial remedies) 를통해하는것이바람직하다고본다. 구체적으로는차별금지법을제정하여, 혐오발언이 차별임을명확히하고, 관련사안에대해차별시정기구( 현재의국가인권위원회또는별도의차별시정기구) 가조사하 고적절한비사법적구제( 조정, 화해, 시정권고등) 를제공하는것이다. 이것은형사처벌에비해광범위한문제영역들 을문제삼을수있고, 그구제방법도유연하게제시된다는점에서장점을가지고있다. 다만, 기존의폭행죄, 협박죄에해당하지는않지만, 그렇다고차별시정권고로접근하기에는적절치않은중대한혐 오발언에대해서는형사처벌의가능성도열어둘필요가있다. 특정개인을대상으로지속적이고직접적인위협을가 함으로써사회에서배제하는지경에빠뜨린경우에도차별시정권고로접근하는것이바람직한지는생각해볼여지가 있다. 간단한예로, 테러와연관성이있다고판단되는특정종교신자들에대한입국심사를강화하는것은한국사회 의안전을위해서불기피한조치다 라는일반적인견해를주장하는것에대한조치로는차별시정권고정도로충분할 수있겠지만, 회사내에서특정종교를가진직원에대해면전에서수차례모욕을주고공공연하게그종교에대한 혐오를드러낸경우라면차별시정정도로해결할문제인지의문이라는것이다. 또다른맥락에서 물리적폭력을 초 래할가능성이높거나곧폭력으로이어질수있는수준의혐오표현의경우라면, 차별시정보다는형사처벌이보다적 절한제재일수있을것이다. 즉, 대상의특정으로인해중대한해악이야기되는표현이나, 물리적폭력과직접적인 연계가있는표현에대해서는형사처벌의가능성을검토해보자는것이다. 다만, ( 후세인씨사건처럼) 현행모욕죄를 적용하는것은적절치않으며, 모욕죄를폐지 64) 하고별도의혐오죄구성요건을만드는것이바람직하다. 하지만, 얼 마전혐오죄법안으로제출된 인종및출생지역등을이유로공연히사람을혐오한자 라는구성요건은남용의여지 가너무크며, 이보다는훨씬더구체적인구성요건이마련되어야할것이다. 다음의사례를통해어느정도의수위 의표현에대해어떤제재가적절할지생각해보는것도도움이될것이다. [ 소수자혐오표현의단계] 65) 1. 나는동성애가죄악이라고믿는다 - 종교적신념, 위협적이거나물리적충돌을야기할우려는거의없음. 2. 동성애는병이며죄악이다 - 의학적으로는병이아니라고인정되었음. 죄악이라고믿는다 가주관적신 념임을강조한다면, 죄악이다 는마치진리인듯한확정적표현임. 특정인에게직접사용된다면어느정도 위협적일수있음. 물리적폭력으로연결될가능성은거의없음. 3. Fags 는지옥에떨어져불타버려야해 - 남성동성애자비하표현인 fag 를사용함으로써좀더위협적. 경 우에따라 ( 예컨대게이축제에이런피켓을들고나타난다면) 물리적충돌을야기할수있음. 4. 죽어버려라, 이 Fag 야 - 특정대상을지칭하는비하적표현이므로의도가있고, 실제로도위협적일수있 음. 물리적충돌을야기할가능성도높음. 5. 이 Faggot 야, 너대가를치르게될거야 - 매우비하적인표현이고매우위협적. 곧물리적공격을하겠다 는경고일수있음. 64) 모욕죄폐지는 표현의자유를위한정책제안 보고서의입장이기도하다. 65) Hate Speech in Contemporary Legal Issues: Homosexuality and the Law: A Dictionary, ABC/Clio 141-142 쪽참조. 18
이상의내용을요약하면다음과같다. 먼저, 일베, 종북, 5.18 등으로불거진일련의문제들을규제하기위해서표 현의자유를제한하는조치들을동원하는것은경계해야한다. 일베를잡겠다고그동안표현의자유의제한을초래했 던법적기제들을소환하는것은표현의자유일반을축소시키는부메랑이될수있기때문이다. 그리고일베에대한 제재가부당하다거나종북이라고부를자유도있다는식의시민적합의를국가보안법폐지나인터넷행정심의의부 당함에대한동의수준을높이는것으로활용해서, 진보-보수모두가동의할수있는표현의자유의틀거리를만드는 것이중요하다. 그리고표현의자유에대한현재의논의구조를혐오표현에대한규제를규정한차별금지법의제정의 필요하다는것으로논점을전환해야한다. 표현의자유는본래표현할자유가있음에도불구하고그자유를누리지 못하는약자들의권리를옹호하는것이었으며, 따라서다수의강자가소수의약자를차별하고배제해서공론장에서 몰아내는혐오표현은표현의자유를옹호하는입장에서당연히규제되어야하는것이다. 즉, 혐오표현에대한규제는 표현의자유의예외가아니라, 표현의자유를옹호하는내재적논리에서나온자연스러운귀결이라는점을분명히하 고이에대한사회적합의수준을높이는것이중요하다는것이다. 자료1) 국제인권규범과해외입법례 66) 1. 국제인권규범 시민적정치적권리에관한국제규약 20조 2 항: 차별, 적의, 폭력을선동하는민족적, 인종적, 종교적증오의고취는법률로써금지된다. 67) 인종차별철폐협약 제조 4 체약국은어떤인종이나특정피부색또는특정종족의기원을가진인간의집단이우수하다는관념이나 이론에근거를두고있거나또는어떠한형태로든인종적증오와차별을정당화하거나증진시키려고시도하는 모든선전과모든조직을규탄하며또한체약국은이같은차별을위한모든고무또는행위를근절시키기위한 즉각적이고적극적인조치를취할의무를지며이목적을위하여세계인권선언에구현된제원칙및이협약 제조에 5 명시적으로언급된제권리와관련하여특히체약국은 (a) 인종적우월성이나증오, 인종차별에대한고무에근거를둔모든관념의보급그리고피부색이나또는종 족의기원이상이한인종이나또는인간의집단에대한폭력행위나폭력행위에대한고무를의법처벌해야하는 범죄로선언하고또한재정적지원을포함하여인종주의자의활동에대한어떠한원조의제공도의법처벌해야 하는범죄로선언한다. (b) 인종차별을촉진하고고무하는조직과조직적및기타모든선전활동을불법으로선언하고금지시킨다. 그 리고이러한조직이나활동에의참여를의법처벌하는범죄로인정한다. (c) 국가또는지방의공공기관이나또는공공단체가인종차별을촉진시키거나또는고무하는것을허용하지아 니한다. 66) 박찬운, 차별금지법제정의의미와 차별금지법안 의주요내용, 차별금지법공청회자료집, 국가인권위원회, 2008, 7~11 쪽; 정강자, 현행차별금지법제의과제: 차별금지법제정논의를중심으로, 이화여자대학교석사학위논문, 2010, 7 쪽이하; 이준일, 차별금지법, 고려대출판부, 2007, 제10 장참조. 67) 이러한내용이표현의자유와충돌할수있지만, 유엔자유권위원회의일반논평 11은증오고취가공공정책에반하고, 이에대한위반을제재하는법이필요하다는점을분명히했다. 19
컴퓨터를통한인종주의, 외국인증오적행위의처벌에관한사이버범죄에관한협약의추가의정서68) 제조정의 2 ( ) 1. 이의정서의목적에따라, 인종주의적이고외국인증오적인자료 라함은인종, 피부색, 조상, 국가적또는 인종적기원을근거로( 그리고이들특징의구실로이용되는경우에는종교를근거로한경우를포함한다) 한, 어떤개인이나개인의집단에대한증오, 차별또는폭력을주창, 신장또는선동하는모든서면자료, 모든영 상또는기타사상이나이론들의표명을말한다. 2. 이의정서에서사용되는용어와표현들은협약에서해석되는것과동일한방식으로해석되어야한다. 제조컴퓨터시스템을 3 ( 통한인종주의적이고외국인증오적자료의유포) 1. 각당사국은컴퓨터시스템을통하여인종주의적이고외국인증오적인자료를공중에게배호하거나이용할수 있도록제공하는행위가정당한권리없이의도적으로저질러진경우에국내법상형사범죄로정하는데필요 한입법기타의조치를취해야한다. 2. 각당사국은제1 항에규정된행위가, 그자료가제2조제1항에따라증오나폭력과연결되지않은차별을주 창, 신장, 선동하는것일경우에는, 다른효과적구제가이용가능한경우에는형사책임을부과하지않을권리를 보유한다. 3. 제항의 2 규정에도불구하고각당사국은표현의자유에관한국내법체계에서확립된원칙으로인하여제항 2 에규정된바에따라효과적인구제를제공할수없는차별의경우에는제1항을적용하지않을권리를보유한 다. 제조인종주의적이고 4 ( 외국인증오적동기를가진위협) 각당사국은국내법상정해진중대한범죄를저지르면서, 컴퓨터시스템을통하여정당한권리없이의도적으로 다음각호의사람을위협하는것을국내법상형사범죄로정하는데필요한입법기타의조치를취해야한다. (i) 사람들이인종, 피부색, 조상, 국가적또는인종적기원(( 그리고이들특징의구실로이용되는경우에는종교 를근거로한경우를포함한다) 에의해구분되는어떤집단에속한다는이유로사람들을위협하는것. 또는 (ii) 이들특징들의어떤것에의해구분되는사람의집단을위협하는것. 제조인종주의적이고 5 ( 외국인증오적동기를가진모욕) 1. 각당사국은 각당사국은다음각호의행위가정당한권리없이의도적으로저질러지는경우국내법상형사범죄로정하는 데필요한입법기타의조치를취해야한다 : (i) 사람들이인종, 피부색, 조상, 국가적또는인종적기원( 그리고이들특징의구실로이용되는경우에는종교 를근거로한경우를포함한다) 에의해구분되는어떤집단에속한다는이유로사람들을공개적으로모욕하는 것. 또는 (ii) 이들특징들의어떤것에의해구분되는사람의집단을공개적으로모욕하는것. 2. 각당사국은 a. 제항에 1 규정된행위가제항에 1 건급된사람이나사람의집단이증오, 경멸, 또는조소에노출되는결과를 가질것을요구하거나, b. 제항의 1 규정을전부또는일부적용하지않을권리를보유한다. 제조집단학살 6 ( 또는인도에반하는범죄들의부정, 총체적경시(gross minimisation), 승인또는정당화) 68) Council of Europe, Additional Protocol to the Convention on Cybercrime concerning the Criminalisation of Acts of a Racist and Xenophobic Nature Committed through Computer Systems, ETS No. 189, 2003.1.28, <http://conventions.coe.int/treaty/en/treaties/html/189.htm>. 이추가의정서는 2003.1.28 유럽이사회가채택했고, 2006년 3월 1 일부터발효되었다. 20
1. 각당사국은다음행위가정당한권리없이의도적으로저질러지는경우국내법상형사범죄로정하는데필 요한입법기타의조치를취해야한다 : 국제법에의해정의되고 1948년 4월 8일런던협정에의해설치된국제국사법원이나기타관련국제규범에의해 설치된국제법원으로서상사국이그관할권을인정한법원의최종적이고구속력있는판결에의하여승인된집 단학살또는인도에반하는범죄를구성하는행위들을부정하거나, 총체적으로경시하거나승인하거나정당화하 는자료를컴퓨터시스템을통하여공중에게배포하거나이용할수있도록제공하는것. 2. 당사국은 a. 제항에 1 규정된부정이나총체적경시가인종, 피부색, 조상국가적, 또는인종적기원을근거로그리고 ( 이들 특징의구실로이용되는경우에는종교를근거로한경우를포함한다) 개인또는개인의집단에대한증오, 차 별또는폭력을선동할의도로저질러졌을것을요구하거나, b. 제항의 1 규정을전부또는일부적용하지않을권리를보유한다. 제조교사 7 ( 및방조) 1. 각당사국은정당한권리없이의도적으로이의정서에따라확립된범죄를교사또는방조하는경우로서 그러한범죄를저지른다는고의를가지고하는경우를국내법상형사범죄로정하는데필요한입법기타의조 치를취해야한다. 인종주의, 인종차별, 외국인혐오및이와관련된불관용철폐를위한세계회의 가채택한더반선언문69) 144. Urges States and encourages the private sector to promote the development by the media, including the print and electronic media, including the Internet and advertising, taking into account their independence, through their relevant associations and organizations at the national, regional and international levels, of a voluntary ethical code of conduct and self-regulatory measures, and of policies and practices aimed at: (a) Combating racism, racial discrimination, xenophobia and related intolerance; (b) Promoting the fair, balanced and equitable representation of the diversity of their societies, as well as ensuring that this diversity is reflected among their staff; (c) Combating the proliferation of ideas of racial superiority, justification of racial hatred and discrimination in any form; (d) Promoting respect, tolerance and understanding among all individuals, peoples, nations and civilizations, for example through assistance in public awareness-raising campaigns; (e) Avoiding stereotyping in all its forms, and particularly the promotion of false images of migrants, including migrant workers, and refugees, in order to prevent the spread of xenophobic sentiments among the public and to encourage the objective and balanced portrayal of people, events and history; 표현의자유와평등에관한캄덴원칙 70) 원칙 12: 증오선동 12.1. 모든국가는차별, 적대감, 폭력( 혐오발언) 등을선동하는국가적, 인종적, 종교적증오에대한모든옹호 를금지하는법을제정하여야한다. 국가적제도에서는명시적으로또는권위있는해석을통해다음의사항을 분명히하여야한다 69) World Conference against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance, Declaration, <http://www.un.org/w CAR/durban.pdf>, 2001.9.8. 70) Article 19, The Camden Principles on Freedom of Expression and Equality, 2009. 4, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b5826fd2. 21
i. 증오 와 적대감이라는 용어는표적집단에대한격앙되고불합리한비난, 적의, 혐오의감정을말한다. i. 옹호 라는용어는, 표적집단을향한증오를공개적으로조장하려는의도를요건으로한다고이해되어야한 다. ii. 선동 이라는용어는, 국가적, 인종적, 종교적집단에대한발언으로, 그집단에속한사람들에대하여차별, 적대감, 폭력을일으킬수있는임박한위험을만드는것을말한다. iv. 여러공동체가집단정체성에대해긍정적인인식을고양하는것은증오발언에해당하지않는다. 혐오발언을금지하는주요 EU 규범/ 권고 Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, concerning the criminalisation of acts of a racist and xenophobic nature committed through computer systems Framework Convention for the Protection of National Minorities - Third thematic commentary on language rights Committee of Ministers, Recommendation No. R (97) 20 on hate speech adopted on 30 October 1997 Committee of Ministers, Recommendation No. R (97) 21 on the media and the promotion of a culture of tolerance adopted on 30 October 1997 Parliamentary Assembly, Recommendation 1805 (2007) on Blasphemy, religious insults and hate speech against persons on grounds of their religion adopted on 29 June 2007 Parliamentary Assembly, Recommendation 2003 (2012) on Roma migrants in Europe adopted on 28 June 2012 Parliamentary Assembly, Resolution 1889 (2012) on the portrayal of migrants and refugees during election campaigns on 27 June 2012 European Commission against Racism and Intolerance (ECRI), General policy recommendation no. 13 on combating anti-gypsyism and discrimination against Roma, adopted on 24 June 2011 European Commission against Racism and Intolerance (ECRI), General Policy Recommendation N 6: Combating the dissemination of racist, xenophobic and antisemitic materiel via the internet 2. 국제기구의한국에대한권고 2007년 8월 17일유엔인종차별철폐위원회의한국정부에대한권고 헌법상추상적으로규정된인종에기초한차별금지를헌법에더욱명시적으로규정하는것을검토하고특히 인종적인동기에서초래된형사범죄를금지, 처벌하는내용의특별입법을하도록권고한다 의사 표현의자유의보호와증진을위한특별보고관보고서 25. 그자체로서, 정당하게제한될수있는유형의정보에는아동포르노그라피( 아동의권리보호를위해), 혐오 발언( 영향받는공동체의권리보호를위해), 명예훼손( 부당한공격으로부터타인의권리와평판의보호를위 해), 집단살해를저지르도록직접적이고공개적으로선동하는것타인의 ( 권리보호를위해), 그리고차별, 적대 또는폭력의선동을구성하는민족적, 인종적또는종교적혐오의주창( 생명권등타인의권리보호를위해) 이 포함된다. 71) 71) Frank La Rue, Report of the Special Rapporteur on the prom otion and protection of the right to freedo 22
자료2) 차별적발언사례72) 1. 외국인/ 인종 1) 인터넷 - 외국인노동대책시민연대, 외국인범죄척결국민연대, 다문화정책반대카페 등에서의일부게시글. 포털사이 트, 인터넷신문기사댓글에서나타나는인종차별을조장하는표현 - 우리사회의많은문제를외국인이일으키고있는것이라고선동하면서인터넷이용자들의정서적반응에 호소하고이들로하여금폭력적행위를하도록선동하는표현들은적지않게발견되었다. 인종적우월성( 순 혈주의) 관점 위협적존재로서의외국인에대한증오감표출 인종을근거로외국인을비하또는희화화한 사례 인종차별을정당화하거나증진하려는사례 등. 73) - " 한국내서열순위가불체자 > 한국인인거같습니다. 이게다 KKK 단같은인종청소주의자들이없어서입니 다." 74) 2) 무슬림 - "G20 회의장반경 2km 이내에는무슬림애덜접근금지시켜한다. 혹시나모를테러를대비해서접근시전원사살해버려라." 75) - 이슬람화에반대한다. 지난수세기동안선조들이프랑스에서침략자를몰아내기위해목숨을바쳤다 무슬림들이프랑스를파멸로이끌고있다 ( 브리짓바르도) 76) - 이슬람세력의확장이서양의가치들을위협하고있다는기사를게재하여고소됨. ( 캐누다맥린위클리, 2003) 3) 인종차별 - ( 박지성에게) chink( 찢어진눈이란의미를가진동양인비하어) 를쓰러뜨려!, ( 나이지리아인빅토르아니체 베에게) 저망할검은원숭이! ( 윌리엄블라이싱) (41) 77) - ( 국내프로야구에서흑인외국인투수가등판한것을보고) 오늘선발은검둥이 검둥이가탄력이좋다 2. 성소수자 1) 신문광고 - 며느리가남자라니웬말이냐 78) - < 인생은아름다워> 보고게이된내아들 AIDS 로죽으면 SBS 책임져라 79) 2) 차별금지법반대 m of opinion and expression, A/HRC/17/27, 2011.5.16, <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/ 17session/A.HRC.17.27_en.pdf>. 72) 그동안국내외에서차별적/ 혐오적표현으로문제가되었던사례들을모아, 규제의정당성과방법을모색해보기위한자료로활용하기위한것이며, 불가피하게 혐오 스러운표현을지면에담게된점에대해양해를부탁드린다. 73) 국가인권위원회, 인터넷상의인종차별적표현을개선하기위한의견표명, 2011.4.26, 붙임자료 2. 74) 국가인권위원회 인터넷에서의인종적표현관련모니터링 사례중일부. 75) 국가인권위원회 인터넷에서의인종적표현관련모니터링 사례중일부. 76) 2008년프랑스법원에의해 5 천유로의벌금형에처해진사건. 브르도는 1997년이후인종차별발언으로총 5회의벌금형을선고받았다. 77) 2013년영국에서벌금약 426 만원에처해지고, 축구장출입을금지당한사건. 78) 보수일간지극우보수단체연합광고, 2010년 5 월. 79) 조선일보광고, 2010년 9 월. 23
- 학생인권조례허용하면의원님자손은끝납니다. 남자며느리보게될걸요 동성애허용, 창궐하는 AIDS 엄마나오늘학교에서항문성교배웠어 80) - 국가인권위원회가동성애자에대한차별금지를권고하고있지만동성애는우리사회에서아직금기( 禁忌 ) 에 가깝다. 사회에서도정리되지않은사안을학교에서먼저성급하게허용하는것은심각한부작용을부를수있다. 81) 3) 판결, 공문, 정치인 - 계간에이르지아니한동성애성행위등객관적으로일반인에게혐오감을일으키게하고선량한성적도덕관념에반하는성적만족행위로서군이라는공동사회의건전한생활과군기를침해하는것을의미한다 82) - 조례안제5조제1 항의임신또는출산, 성적지향등을이유로차별받지않을권리를가진다는규정중 성 적지향 은서울특별시교육청생활지도정책자문위원회공청회에서발표한시안에도논란끝에제외되었던규정으로성가치관이확립되지않은청소년에게그릇된성인식을심어줄우려가있음. 83) - 인간은남녀가결합해서서로사는것이정상이죠. 그래서동성애는반대입장이지요 84) - 우선필자는동성애에매우비판적이다. 막연히 뭔가자연스럽지않다는생각을하기도하고, 나중에내자식이동성애적인성향을가지고태어나지않았으면하는생각도한다 85) 4) 종교계 - 동성애를허용하게되면, 동방의빛, 동방의순수한우리백의민족을에이즈로서파탄국가로만들것입니다. 학교가불치의병인에이즈의온상이되면학생들은공포의학교를다니게될것입니다. 백의민족대한민국은미래가없게됩니다 86) - 동성애뿐아니라하나님의창조질서를거스르는개인과사회와국가는반드시하나님의심판을받았다는 역사적교훈을되새겨야한다 ( 세계성시화운동본부사무총장김철영목사) - 동성애는죄다 ( 토니미아노목사) 87) - 동성애는병과같습니다. 미국의경우청교도정신으로복을받은나라인데, 동성애로무너지고있어요. 미 국이동성애를인정한다고해서우리도따라가면안됩니다. 우리나라는 청정지역으로 남아야합니다. 성 경적근거에의해비정상적인것이다. 정상적이라고말하면안된다. 교회가동성애는잘못된것이라고정확 히지적하고, 치유하기위해관심을가져야한다. 이것을죄로보지않는것은잘못이다. 결혼은남자와여자 가하는것 ( 북한교회세우기연합사무총장김중석목사) - 동성애는우상숭배, 신성모독, 간음, 술취함등과같이성경에분명하게나타나있는죄악이다 ( 데일맥알파인목사 ) 88) - " 동성애는하나님께서미워하시는죄이다" ( 숀홀즈목사) 89) - 성소수자를꺼려하는학우들이많이있습니다. 성소수자가사회적으로용인되지않기때문에 LGBT 인권위설립은반사회적이라고생각합니다. 90) 80) 서울시학생인권조례를반대하는모임의휴대전화문자, 피켓문구. 81) 사설: 사회보다앞서 ' 동성애허용' 인권조례라니, 동아일보, 2011.10.21 자. 82) 2011년 3월 31 일헌법재판소군형법상계간죄위헌제청판결문 (2008헌가21) 중. 83) 2012년 1월 9일학생인권조례에대한서울시교육청재의요구안공문 84) 이명박대통령후보인터뷰, 조선일보, 2007.5.12. 85) 이준석, 막연한거부감과절박함의대립, 주간경향, 2013.6.4. 86) 김덕영서울시의원발언, 2011 년. 87) 영국경찰에체포되었으나기소되진않은사건. 그는추후에이렇게설명했다. 나는동성애혐오적말을사용하지않았다. 난동성애를증오하거나두려워하지않는다. 나는단지성적부도덕문제를이야기했고, 사람들이그것으로부터떠나야한다고했을뿐이다. 그성적부도덕안에는물론동성애가포함돼있었지만, 다른타락의문제도있었다. 이는수천년동안교회에서가르치고믿은바이다 88) 2010 년영국경찰에의해구금된사건. 89) 2010 년영국에서일어난사건. 1,500 달러의벌금형에처해짐. 24
5) 스포츠계 - 3 자전이었나, 르브론이골밑인가골대에서슛을넣었을때폴을너무실망시켰구나싶어요. 날너무달려들더라구요. 호모는싫어(no homo). (NBA 농구선수로이히버트의인터뷰) 91) - 축구경기에서골을넣은후오른손을위로쭉뻗는파시즘세리머니( 나치즘식경례) 를하는행위를두경기에서반복적으로행함 ( 라치오의파올로디카니오) 92) 3. 5.18 광주민주화운동 1) 북한개입설 - "5 18 은김대중이일으킨내란사건이라는 1980 년판결에동의한다" " 북한의특수군이파견돼조직적인작전지 휘를했을것이라는심증을갖게됐다" ( 지만원) 93) - 5 18 민주화운동에북한군이개입한것은공공연한사실이다, 남파북한군이교전중 3명의남한특전사 대원을사살했다, 남파북한군이경상남북도와태백산맥을거쳐북한으로돌아갔다 ( 이주성, 채널A 인터뷰) - 5 18 당시 38개의무기고가간첩첩보에의해 4 시간만에털렸다. 사망한시민군의 69% 가카빈총에의해 사망했다 ( 서석구변호사, 채널A 인터뷰) 5 18 때 600 명규모의북한군 1 개대대가국내로침투해전남도청에서활동했고, 시민군이라기보다북한에 서내려온게릴라들 ( 임천용, TV 조선인터뷰) 2) 5.18 유족모욕 - (5.18 희생자유족사진을게시하며) 아이고, 우리아들택배왔다... 착불이요 94) - (5.18 희생자관을수습하는유족사진을게시하며) 광주홈쇼핑장사 XX 잘되네... 배달될홍어들포장 완료된거보소 95) 3) 김대중대통령비난 - DJ, 최고의친일파-빨갱이- 광주시민학살자: 김전대통령이 1998 년 ' 대한민국과일본과의어업에관한협정체결 ' 당시쌍끌이어선을북한에주려했으며, ' 독도는우리땅노래를 ' 금지시켰다 " ( 지만원) 96) 4. 국내혐오발언처벌사례 1) 후세인사건 - 지난 2009 년인도인후세인은버스에서한국인박모씨가 you Arab, you Arab!, 너냄새나, 이더러운 xx 야, fuck you fuck you 등의욕설을듣고, 분노하여결국그박모씨를형사고소. 인종차별적발언을 규제하는별도의법규가없는한국에서는박모씨를형법상 모욕죄 로처벌( 벌금 100 만원). 재판부는 당시 상황을고려해볼때피고인이특정종교나국정의외국인을혐오하는듯한발언을해피해자에게모욕감을느끼게한점이인정된다 고밝혔음. 최초판결. 97) 90) 한양대총학생회후보자발언, 2010 년. 91) NBA로부터약 8천만원의벌금에처해짐 92) 2010 년에일어난사건. 1경기출전정지와함께 1 만유로( 당시약 1300 만원) 의벌금형에처해졌음. 93) 명예훼손으로고소되었으나피해자가특정되지않는다는이유로 2013 년대법원에의해서무죄판결을받음. 94) 일베게시글. 형사고소됨 95) 일베게시글. 형사고소됨 96) 2013년사자명예훼손혐의로기소되어 8월에집행유예 2 년을선고됨 (1 심). 97) 인천지방법원 2009.11.27 판결. 25
차별의표현, 표현의차별 토론 1 한가람 ( 민주사회를위한변호사모임소수자위원회변호사) 1. 들어가며 홍성수교수님의발제내용에전반적으로동의합니다. 발제문에서는혐오표현규제를정당화하는데있어 정교한논리구성이필요하며명확하고적절하게규제할수있도록해야한다고강조하고있는데, 발제문의내 용자체가바로이러한제안이라고생각합니다. 이토론문에서는그와같은제안에따라몇가지지점들을살 펴보며의견을개진해보려합니다. 2. 혐오표현이표현의자유의보호영역내에있는지여부 (1) 헌법재판소는음란표현과관련하여헌법상언론 출판의자유의보호영역에해당하지않는다는기존의입장 을변경하여, 음란표현이언론 출판의자유의보호영역에해당하지않는다고해석할경우음란표현에대하 여는그언론 출판의자유의제한에대한헌법상기본원칙에입각한합헌성심사를하지못하게될뿐만 아니라기본권제한에대한헌법상의기본원칙도적용하지못하게되어최소한의헌법상보호마저도부인 하게될위험성이농후하므로음란표현은헌법제21 조가규정하는언론 출판의자유의보호영역내에있 다고결정한바있습니다( 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109, 2007헌바49ㆍ57ㆍ83ㆍ 129 ( 병합 ) 결정참조 ). (2) 그렇다고해서음란표현에대한제한이불가능한것은아닙니다. 명확성의원칙, 과잉금지원칙등헌법상 기본권제한의원칙에따라그제한은정당화될수있습니다. (3) 개인적으로위헌법재판소의결정은타당하다고생각합니다. 해악을끼친다고여겨지는표현역시헌법상 표현의자유가보호하는표현의범위안에들되, 표현의자유제한및일반적인기본권제한의원칙에따 라제한할수있다고볼수있다고볼때, 표현의자유의보장과그제한이균형적일수있기때문입니다. (4) 혐오표현의규제에있어위와같은논의가필요한이유는, 혐오표현을표현의자유의보호영역에서배제할 것인지아니면그안에서적정한규제를할것인지에대한시각을제공해주고, 무엇보다그적정한규제 는헌법적으로정당화될수있는방식이어야한다는점을미리고려할수있도록하기때문입니다. 또한 위의논의는혐오표현의규제가곧바로표현의자유 침해 가아니라헌법적으로정당화되는 제한 이라고 볼수있다는것역시보여주기도합니다. (5) 위와같은논리에따라혐오표현역시도표현의자유의보호영역안에있다고보되, 이에대해서는헌법이 특별히표현의자유를보호하는원칙( 사전검열금지원칙등) 과더불어기본권제한의일반원칙에따라그 제한이가능하다고보는것이타당하다고생각합니다. 26
3. 혐오표현규제의보호법익 (1) 발제문을읽으면서드는생각중하나는혐오표현의규제를통해서보호하고자하는법익이무엇인가하는 부분입니다. 발제문에따르면혐오표현은그표현의대상이되는사람( 들) 에게만해악을주는것이아니 라, 민주주의, 평등과공존의가치등을해하고혐오와차별, 폭력의확대재생산에기여하는것으로보입 니다. 그렇다면혐오표현의규제는혐오표현의대상이되는개인의권리와사회적인가치를보장하고자 하는것으로서, 개인적법익뿐만아니라사회적법익역시보호하고자하는것이라고보아야할것입니다. 헌법제21조제4 항역시 언론 출판은타인의명예나권리또는공중도덕이나사회윤리를침해하여서 는아니된다 라고하면서표현의자유의한계를밝히면서표현의자유가개인적법익뿐만아니라사 회적인영향에있어서도고려해야함을인정하고있는데, 이와같이개인적인권리뿐만아니라사회 적인법익차원에서도규제의필요성을인정할수있을것입니다. (2) 이러한구분은중요한데, 형사적규제이든비사법적규제이든혐오표현에대한구제절차에있어서누가그 규제를국가에대하여요구할수있는지의문제가따라오기때문입니다. 형법은명예훼손죄에대해서는 반의사불벌죄를, 사자명예훼손과모욕죄에대해서는친고죄를규정하고있는데, 이는명예훼손죄로보호 하는법익을개인의명예라는개인적법익을보호하는것이기때문이라고할수있습니다. 혐오표현은이 와달리사회적법익역시보호하고자하는것으로서명시적인 피해자개인 의의사와상관없이규제하는 방식이될필요가있을것입니다. 4. 규제되는혐오표현의대상 (1) 발제문에서는 'hate speech' 의번역과관련하여 물리적폭력을수반하는 혐오범죄 와는구분하여순수한 말의 문제에한정되어야할것 이라고언급하고있습니다발제문 ( 각주 24 참조). (2) 그런데번역의문제에있어서 발언 이라고하는것과는별개로규제의대상이되어야하는혐오표현의범 위가어디까지인지에대해서는보다엄밀한검토가필요하다고생각합니다 ( 번역에있어서도 발언 은입말 에관한것만으로오해될소지가있다고생각합니다. 사전적의미로 발언 은 말 을꺼내는것이고, 말 은 음성기호를의미하기때문입니다. 표준국어대사전참조). (3) 혐오표현의양상은면대면으로이루어지는혐오언동, 차별과적의를선동하는유인물, 의견광고의형태로 실리는혐오광고, 대중들앞에서이루어지는혐오선동, 소수자를혐오하는내용과주제를담은예술작품, 온라인상에서의혐오댓글과게시물, 차별과편견을부추기는신문기사등다양합니다. 저는혐오표현을규 제하는이상이러한다양한양상을포괄적으로규제할필요 ( 물론각각에따라서는예술의자유또는언론 의자유등보다면밀한검토가필요한부분이있을것입니다) 가있다고생각합니다. 언어로이루어지는소 수자에대한혐오와비언어적예술작품으로이루어지는소수자에대한혐오사이에서그효과에있어차등 을둘수있는지는의문입니다. 한편, 쓰인내용자체로는혐오표현이라고보기어렵지만이미지와결합할 때혐오표현인경우도존재합니다 ( 예를들어혐오적인그림에 동성애의실체 라는글이적혀있는경우). 발제문에서제시한바와같이자유권규약에서도 차별, 적의, 폭력을선동하는민족적, 인종적, 종교적증오 의고취 라면서혐오표현의규제를다루고있는데, 꼭언어적형태만을규율해야하는지는논의할필요가 있을것입니다. 27
5. 규제의방법 (1) 발제문의잠정적결론에동의하면서, 위의내용을종합하여의견을밝히면다음과같습니다. (2) 혐오표현의규제에있어서혐오표현이헌법상표현의자유의보호영역에해당한다는것을인정하면 서, 혐오표현은일반적인기본권제한의원칙등에따라제한할수있다는관점에서규제하되, 이에있 어서는사전검열금지원칙등이준수되어야하고( 그렇다고하여광고금지가처분이나임시조치등가구 제절차가불가능한것은아니고, 오히려이러한절차가활용되어야할것으로보입니다 ), 헌법제37 조제2 항에따라 법률 로써, 과잉금지원칙에위배되지않도록하여야할것입니다. (3) 혐오표현의규제를반차별법제등을통한비사법적구제절차로써하더라도, 현재의차별금지법안의내용을 넘어혐오표현을명시적으로규제하는법률조항이있어야할것이라고생각합니다. (4) 혐오표현의규제는그규제의취지상시정기구가직권으로도할수있고, 혐오표현의대상이되는사람또 는집단뿐만아니라제3 자역시시정을요구함으로써이루어질수있어야한다는의견입니다. (5) 한편, 발제문에서는혐오표현의규제에있어서민사상손해배상이가능하다는점이언급되고있는데, 사실 혐오표현은그민법상 피해자 로인정되기쉽지않은방식으로도자주발생한다는점에서한계가있다는 점역시언급하고자합니다. 예를들어신문광고를통해소수자에대한차별과편견을선동하는경우소수 자집단과그개인이경험하는피해는오히려광범위함에도, 면대면으로이루어지거나개인에대해불이익 으로이어지지않는경우에는손해배상이쉽지않은점이있습니다. (6) 규제의대상으로서의혐오표현은언어적표현뿐만아니라비언어적표현역시고려할수있도록하는것이 타당하다고생각합니다. (7) 마지막으로덧붙이면, 현재차별금지법안중혐오광고를규제하고있는조항이마련되어있는데, 현재철회 된김한길의원안및최원식의원안에서와같이 광고 를 표시 광고의공정화에관한법률 제2조제1호 및제2 호에따른표시및광고 로제한하는경우위법률에따라 사업자또는사업자단체가상품또는용 역에관 하여하는것만을의미하게되어결국상업광고에만적용하게되는데, 그렇게규정한다면그실효 성은매우떨어지게됩니다. 국내외의사례를보더라도광고행위를통한혐오표현은의견광고의형태로직 접적으로이루어지는경우가상당수이기때문입니다. 따라서현재의차별금지법안과같이혐오광고를별도 로규율할때에는상업광고로만한정해서는안될것입니다. 기본적으로는별도의조항보다는비사법적구 제절차를통하는만큼포괄적으로혐오표현을규제하는조항으로써혐오광고역시규제할수있도록하는 것이바람직하다고생각됩니다. 28
차별의표현, 표현의차별 토론 2 정혜실 (Transnational Asia Women's Network 대표) 혐오발언에대한강력한법적규제의필요성과혐오의수준을가늠하기어려운 은폐된인종주의적표현사이에서의딜레마 지난 2012년과올해 2013년국가인권위원회는인종차별과관련한방송모니터링을 5월에서 10월까지의기간 을정해놓고실시하고있다. 2012 년모니터링대상은인터넷뉴스와방송 3 사의다문화관련프로그램으로서 러 브인아시아, 다문화희망프로젝트, 희망다큐다문화가족 등이대표적인프로그램이었다. 그런데올해는인터넷 뉴스검색은빼고방송 3 사와종편들의저녁뉴스와아침방송들, 그리고드라마와예능프로그램들로확장되었고, 앞서모니터링대상이었던대표적인다문화관련프로그램들도다시포함되었다. 하지만작년이나올해모두인터 넷을중심으로활동하고있는반다문화및반이주자관련단체들의사이버상의인종혐오발언이나, 이주자관련기 사에대한악성댓글이나외국인범죄에대한지나친확대해석과혐오스러운발언에대해서는모니터링이나논의 의대상에서제외되어있다. 사실혐오발언과관련된사이버상의피해가이주민과관련된특정단체나관련활동가들내지는다문화를동 조(?) 하거나확산시키고자하는의도를가진글을써내는교수나종교인등누구든공격의대상으로삼고있고, 심지어어떤특정키워드, 예를들면 난민법 이나 다문화 라는키워드를검색순위 1위에올리려고총공을하라 는쪽지와검색을독려하는메일을보내어자신들의주장이담긴내용이검색되도록유도하는전략을펼치고있 다. 또한자신들의직접적인혐오발언이문제될까우려하여발언의수위를조절하면서도논리적이고설득력있는 글이되기위해가이드라인을운영자들이제시하기도한다. 그럼에도불구하고그들의욕설에가까운댓글이나, 인종적비하발언이나, 혐오발언은여전히무차별적으로사용되고있으며, 이일로인해경찰의고발을당할경 우역으로맞고소하면서대응하고있기도하다. 그러나이부분에대해서법무부나국회의원심지어국가인권위 원회마저도이들의활동의기반이되는사이버상의혐오발언의문제와상관없이이들을다양한의견의한주체 로서받아들이면서공론의장에끌어들여이들에게더힘을실어주고있는가하면, 이들은심지어민주화를요 구하는촛불집회를편향된의견을반영하는자신들의힘을규합하기위한예로엉뚱하게환원하기도한다. 촛불 집회의저력처럼대중의힘을보여주어야한다면서거리시위를독려하기까지하는것이다. 이런상황에서직접 적인정체성이드러날만한다문화정책반대같은단체명보다 우리문화사랑민족연대 라는애국적이고도한류의흐 름에어필할수있는그럴듯한이름으로포장하여이주민에대한인종차별적인발언을쏟아내고있다. 이와같은상황에도불구하고이주관련단체들도최근에와서야이러한단체들에게힘을실어줄만한언론보도 행태에대해문제를삼아야한다는문제제기가본격적으로논의의주제로채택되었고, 이에대해어떻게이슈화 하여언론의보도행태를문제삼아그보도행태를바꾸어낼것인가고민하기시작했다. 하지만역시이주단 체들도반다문화또는반이주자관련단체들의문제에대해서어떻게대응할지는모아진공론이없다. 우선은일 반대중을상대로편견을조장하거나고정관념을심어주거나잘못된편파보도에대해서문제제기를하는것이우 선이라고생각하고있다. 그래서제안중하나로떠오른 인터넷댓글을좀모니터링해서문제삼아야하지않겠 는가 라는제안에대해, 댓글을봄으로써오히려정신건강에해를끼칠수있고, 그수많은댓글을다어떻게 29
분석해야할지그양의방대함과반복적도배현상을어떻게다루어야할지문제라고여겨엄두조차내지못하고 있다. 본토론자역시국제결혼의당사자이고, 자녀를둔입장에서나의발언에따라붙는댓글들을일일이신경써봐 야직접적인대응을하지않을거라면차라리안보고마는것이편하지라는생각으로외면해왔다. 하지만수위 를넘는인종혐오적발언이나당사자에대한성차별적이고왜곡된해석이나악의적인댓글에대해서법적인대응 을하고싶을때가한두번이아니다. 하지만홍상수발표자의논의에서처럼직접적인형사처벌을전제로혐오 발언을규제할경우전략적은폐로서발언의그수위를조절할경우혐오발언을어디까지규정할것인가가문제 가될것이다. 즉겉으로드러나는언설은그저평이한문구나키워드를사용하고있지만그이면에숨겨진인종 혐오나비하를어떻게걸러낼지문제이다. 그렇기때문에국가인권위원회에서모니터링을통해문제삼는것이 직접적으로신체에대한혐오나인종차별표현만이아니라출신지를비롯해학력이나문화그리고온정주의나동 화주의도포함하는것이다. 그러나혐오발언에대한강력한제재가없다면, 반다문화관련또는반이주자관련단체들의활동회원들의발 언수위가현재와같이진행되는것을막을수있을것인가하는점이다. 더구나이들이무차별적으로인터넷을 떠돌며도배하는글들이미칠영향이이주자에대해뚜렷한이유없이반감을가졌거나제대로된정보가없는 대중들에게이주자에대한편견을강화시키거나그반감에대해정당성이나합리화할근거를제공해주는방식의 글들을어떻게규제할수있을까하는문제가큰고민인것이다. 보노짓후세인사건에서보듯단지 모욕죄 라는 범죄보다, 오히려이것은 인종차별범죄 이고, 그에대해처벌이가능함을보여주는것이강력한인종혐오발언을 쉽게내뱉지못하게할수있는예방효과는없을까하는기대와당사자입장에서좀더적극적으로대응할수있 는근거가되지않을까하는기대를포기하기도어렵다. 설사발언의수위를조절하면서수면아래에서인종차별 적인발언을우회적으로표현하거나은폐하는방식으로논의를전개시키는전략을그들이취한다해도, 현재심 각하게거침없이표현되는혐오발언을최악의케이스로예를들어강력한법의심판을받게하여이슈화함으로써 혐오발언자체를못하게하고싶은것도당사자입장이다. 할수만있다면관련카페들을폐쇄할수있는조치와 포털에서관련내용을다삭제시키고싶다. 하지만인터넷이라는공간에서의익명성의보장과표현의자유를어 떻게보장하면서이것을처리할수있는지와직접적인혐오발언이아닌우회적인표현들에대해서는어떻게대응 할것인지에대해고민은여전히남는다. 그럼에도불구하고 2013년 7월 17일수요일자뉴스보도에서인터넷댓글싸움이부른비극적살인사건으로의 비화를보면서, 인종차별의피해자가될지도모를어떤당사자가그가해자를향해폭력을휘두를수있는사건 으로비화될수있다는점에서혐오발언이언어적폭력에서신체적폭력으로이어지는일을방치해서는안된다 는생각이든다. 더구나차별금지법이자신들의입에재갈을물릴까두려워인권운동가들이했던방식대로국회 의원과면담하고항의서한을전달하는그들의활동을지켜보며뭔가강력한규제의필요성을자꾸상기하게된 다. 그것이다시우리의발목을잡지않을까하는우려속에서도말이다. 2004 년파키스탄에있던한국대사관홈페이지에서불거졌던현반다문화카페운영자가개별적으로활동하면 서악의적인글을올린것을계기로당시온라인설전을몇시간동안벌였을때, 너무지나치다싶어이런식으 로외교를담당하는대사관사이트에글이올라오는것을방치하는한국대사관을외교부와국가인권위원회에문 제삼겠다고말하자마자갑자기사라진글들을보면서국가를대표하여일하는외교담당자들의인식수준이, 버 젓이인종차별적인문구를대사관에국민의안전을위한다는명목으로공지하거나또는위장결혼을걸러낸다는 목적으로모욕적인면담을진행하던것이문제였는데, 이제는출입국면담과정에서도일어난다. 다만우리가그 30