개회사 존경하는이원우서울대학교법학전문대학원장님, 송석윤서울대학교법학연구소장님, 그리고뜻깊은자리를함께해주신박병대법원행정처장님을비롯한내외귀빈여러분! 우선바쁘신일정에도서울대학교법학연구소와사법정책연구원이공동으로개최하는학술대회에참석해주셔서깊은감사의말씀을드립니다. 오늘공동학술대회가열리고있는이곳건물은 근대법학교육백주년기념관 입니다. 법학관련교육의바람직한방향을모색하고자하는학술대회의취지와잘어울리는장소라고할수있겠습니다. 이번학술대회의주제는 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 입니다. 풀뿌리민주주의라는말처럼대한민국의법치주의역시그기초가튼실하기위해서는법학관련교육이내실있게이루어져야할것입니다. 그리고국민교육과정의핵심인고등학교교육과정에서이러한점이더욱강조되어야함은두말할여지가없을것입니다. 우리나라에서법학관련교육이실시된것은해방후제국주의교육을청산하고민주주의교육의기틀을다지기위해사회과목이도입된때부터였습니다. 이후고등학교교육과정에 법과사회 라는독립된교과서가편성된것은 1997년제7차교육과정에이르러서였습니다. 조금은늦었던감도없지않습니다. 그간법학관련교육의중요성을충분히인식하였고, 그에대한관심도높았지만, 법학관련교육이라는것이 이인삼각 ( 二人三脚 ) 과도같이교육학과법학이함께발을맞추어야하는분야이기에그에대한접근이더욱조심스러웠는지도모르겠습니다. 더욱이법학은법학계와법조계가역시조화를이루어야하는분야이기에법학관련교육은그중요성에도불구하고누구도선뜻나서지못한어려운분야였다고할수있겠습니다. 그래서이번서울대학교법학연구소와사법정책연구원의공동학술대회가더욱의미있게다가오는것같습니다. 법학계와법조계가정말좋은고등학교법학관련교과서를만들기위해서함께머리를맞대어고민하고지혜를모으는자리이기때문입니다. 오늘헌법, 형사법, 민사법, 국제법, 법교육으로나누어발표해주시는내용은조금더나은법학관련교육을위해교육학계에드리는진정어린목소리이기도하지만, 그간의법학계와법조계를돌아보는성찰의목소리이기도할것입니다. 서울대학교법학연구소는 1961년법과대학부설비교법연구소에서비롯한것으로알고
있습니다. 사법정책연구원은올해개원하였으니, 연혁에있어서는서울대학교법학연구소가반세기를먼저나아갔다고할수있겠습니다. 이런유서깊은서울대학교법학연구소와신생의사법정책연구원이공동의학술대회를개최하게된것은그만큼사법정책연구원에거는학계에서의기대가큰것으로알겠습니다. 우리나라법학교육은 1895년근대적인법학교육에서시작하여 1945년해방에이은 1948년정부수립과함께민주적인법학교육의전기를맞았고, 이제 21세기세계적인법학교육의시대를향하고있습니다. 언론보도에의하면지난몇년간우리사법부가세계은행기업환경평가 분쟁해결부문 에서세계최고수준의평가를받은것으로알고있습니다. 이처럼세계적인평가를받고있지만, 그것이진정한국민의신뢰로까지이어지고있는가는다시한번생각해보아야할것입니다. 사법정책연구원은인권보호와법치주의실현의최후보루인우리나라사법부가국민의신뢰에기반하여헌법적가치를실현하도록하는것을설립이념으로하고있습니다. 특별히사법정책연구원에법교육센터를둔것도이러한이유때문이었습니다. 서울대학교법학연구소는교육기관으로서의대학이진정한가치를더하기위해서는충실한연구가뒷받침되어야한다는이념하에설립되어세계적인법학발전을선도하는연구기관으로성장하고있는것으로알고있습니다. 두기관의연혁은다르지만, 법학의발전과함께 신뢰속의사법 을통하여항구적세계평화와인류공영에이바지하려한다는점에서는이상을같이할것입니다. 이런두기관이함께모여법학관련교육의바람직한발전방향을위해진지하게발표하고토론하는시간을갖는다는그자체가우리나라법학교육의새로운전환점이될수있다고생각합니다. 끝으로오늘의공동학술대회를기획하고준비하신모든관계자여러분께특별한감사의말씀을드리며, 여기계신모든분들과함께성공적인학술대회가이루어지기를기원합니다. 2014 년 11 월 7 일 사법정책연구원장 최송화
축사 존경하는최송화사법정책연구원장님, 이원우서울대학교법학전문대학원장님, 송석윤서울대학교법학연구소장님, 자리를함께해주신여러교수님그리고귀빈여러분! 자타가공인하는최고의전통과권위를지닌서울대학교법학연구소와사법부의싱크탱크를자임하는사법정책연구원이공동으로주관하여오늘과같은학술대회를개최하는것은그자체로큰의미가있다고하겠습니다. 법학계와사법부가공통의관심주제를발굴하여지혜를모으는것은우리나라법률문화와국민들의법의식을한단계더발전시키는데에도큰역할을할수있을것으로기대가됩니다. 흔히인용되는말과같이입법부나행정부는지갑과칼로써그권위를지켜가지만, 사법부가기댈수있는유일한힘의원천은국민들의신뢰입니다. 금년 6월실시된갤럽의조사결과에의하면전통적으로사법에대한국민들의신뢰도수준이아주높았던미국에서조차사상유례없이 30% 까지추락했다고합니다만, 우리나라는공권력일반에대한국민신뢰도가매우낮은사회문화적풍토까지작용하고있어서대법원으로서도항상고민하지않을수없는주제가사법신뢰의문제입니다. 사법에대한국민일반의신뢰가높아지려면, 아주단순하게는개개의재판이국민의기대와법의식에배반되지않아야하는것이겠지만, 재판은여론이재단하는법감정에만충실할수는없고또그래서는안된다는점은여러분도쉽게공감하실것으로생각합니다. 더구나여러조사결과에의하면법원에와서당사자또는증인등으로재판에직접관여했던국민들보다한번도법원에와본적이없이단지언론등을통해서형성된인상으로조사에응한국민들의사법신뢰도가오히려더낮다고합니다. 결국사법신뢰의문제는재판자체에대한만족도의향상만으로는풀수없는과제이고, 법과사법시스템에대한일반의이해가올바르게정립되어야한다는데로귀결된다고할수있습니다. 법교육에대하여사법부가각별한관심을가지는이유가바로여기에있습니다. 특히미래세대를구성할학생들이법치주의와사법의기능과역할그리고그한계를바르게이해하도록하고사법절차에대한신뢰를쌓도록하는것은우리사회가한단계더업그레이드되도록하기위해서도반드시필요하다고하겠습니다. 그동안사법부는초중고학생에대한법교육의일환으로, 다양한교재의발간과견학프로그램의운영그리고법관의출장강연등여러방법을모색해시도하여왔습니다. 또한현재사법정책연구원에서도새로운법교육교재와모의재판시나리오, 학년별법원체험프
로그램의개발등을진행하고있는것으로알고있습니다. 아울러대법원에서는 2008년부터는매년초중고사회교과서에대한모니터링을하여오류를바로잡기위한수정보완요청을하고그내용이반영되도록적극적으로관여해왔습니다. 오늘의학술대회는그런차원에서한걸음더나아가보다본격적으로학생용교과서의근본적개선을모색하고자하는것으로서, 거기에담긴의미는자못크다고하지아니할수없습니다. 이는전통적인법학연구영역의경계너머에있는주제이지만, 사법부와대학이협력하여지혜를모은다면, 우리사회를이끌고갈미래세대주인공들이바람직한법의식과법지식을갖추고사법제도와법치주의에대하여바르게이해할수있도록하는법학교육체계가구축되도록하는데큰기여를할수있을것으로기대합니다. 대법원도앞으로그에대한지원을지속적으로해나가겠습니다. 마지막으로오늘의학술대회를마련해주신서울대학교법학연구소와사법정책연구원관계자여러분의노고에경의를표하고, 소중한시간을내어발표자와토론자로, 그리고청중으로이자리에참석해주신모든분들에게격려와감사의말씀을드립니다. 함께하신모든분들의건승을기원합니다. 감사합니다. 2014 년 11 월 7 일 법원행정처장 박병대
축사 안녕하십니까? 서울대학교법학전문대학원장이원우입니다. 존경하는사법정책연구원장이신최송화선생님, 법학연구소장이신송석윤교수님, 연구책임자정인섭교수님, 그리고이자리를빛내주신박병대법원행정처장님을비롯한내외귀빈여러분! 사법정책연구원과서울대학교법학연구소가공동학술대회를개최하는것을대단히뜻깊게생각합니다. 그리고저희서울대학교법학전문대학원을방문해주신데대해감사하고환영합니다. 고등학교에서의법학교육및법교육문제는법치주의와민주주의에대한시민교육의핵심문제로서법치국가의대전제를이룬다하겠습니다. 이에법교육의강화와확산에대해서는이미일선교육계뿐만아니라법조계와사회전반에서많은관심을기울이고있기도합니다. 하지만 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 이라는오늘학술대회에서는그이상의것이논의될수있다고저는기대하고있습니다. 그것은바로 법교육 자체에대한성찰적점검이이루어질수있지않겠나하는것입니다. 준법정신의강화나생활법률적지식전달을넘어우리에게법이란무엇인가, 법은사회규범에서어떤기능을하여야하는가, 그리고이를토대로민주시민으로성장할학생들에게무엇을, 얼마나가르쳐야하는가가다시논의될수있다고생각합니다. 이런차원에서오늘의공동학술대회에서서울대학교법학전문대학원과사법정책연구원의연구진이고등학교교과서의개선방향에대해의견을제시하고관련최고전문가들께서토론해주시기로한것은최적의조합인듯합니다. 귀한말씀을주실학술대회의참여자여러분께다시한번감사의말씀을드립니다. 새롭게출범한사법정책연구원과서울대학교법학연구소가공동학술대회를개최하게된것도의미가큽니다. 사법정책연구원이오늘과같은자리에서의교류와경청을통해서법치주의발전을위한장기적인비전을제시해나가는기관으로성장할것으로기대하고있습니다. 마지막으로오늘의학술대회를기획하고노고를아끼지않으신모든관계자여러분께다시한번감사를드립니다. 감사합니다. 2014 년 11 월 7 일 서울대학교법학전문대학원장 이원우
환영사 안녕하십니까? 서울대학교법학연구소장송석윤입니다. 오늘존경하는최송화사법정책연구원장님, 박병대법원행정처장님, 이원우서울대학교법학전문대학원장님등을모시고, 저희서울대학교법학연구소가사법정책연구원과함께 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 이라는주제로공동학술대회를개최하게되어커다란기쁨이자영광으로생각합니다. 서울대학교법학연구소는개별법학분야연구의심화를넘어문제해결지향의법학분야간공동연구, 법률실무와법학간의공동연구, 국내외연구기관과의학술협력등을위해노력하고있습니다. 오늘사법정책연구원과함께고등학교법학관련교과서의내용을분석하고그개선방안을모색하는이학술대회는법학연구소의이러한기본방침과잘어울립니다. 현대사회에서공익이란무엇인가, 실체적인것인가아니면보다절차적인것인가에대해적지않은논의가있습니다. 공익을명확하게정의하는일이쉽지않다고하더라도, 우리가보다길게보고보다넓게살핀다면공익에가까워지는것이아닌가라고생각해봅니다. 우리나라공법학계의큰어른이시며공익을화두로평생을연구해오신사법정책연구원최송화원장님을모시고자라나는청소년들에대한법교육을주제로함께토론하는것이특히보람된이유입니다. 오늘의학술대회는서울대학교법학발전재단지원공동연구에서출발하고있습니다. 법학연구소의연구사업에대한이원우서울대학교법학전문대학원장님의관심과지원에감사드립니다. 아울러법학전문대학원체제에서법학의연구가보다심화되고확산될수있도록배전의노력을기울이겠습니다. 연구책임자인정인섭교수님을비롯한참여교수님들은각자의전공영역에서일가를이룬분들입니다. 오늘발표하시는분들의면면으로도이번학술대회주제의중요성이증명되고있습니다. 바쁘신중에도좌장의역할을맡아주신박은정교수님과성낙송수원지방법원장님, 그리고토론을맡아주신분들께감사드립니다. 또한오늘의행사를함께준비한이광만수석연구위원님을비롯한사법정책연구원의관계자여러분들께깊이감사드립니다. 오늘사법정책연구원과서울대학교법학연구소사이에교류및협력을위한협약이체결되었습니다. 양기관이처음으로함께하는오늘의학술대회가소기의성과를이루기바라며, 이를계기로앞으로도서로긴밀히협력하여우리나라법치주의의발전에기여했으면합니다. 감사합니다. 2014 년 11 월 7 일 서울대학교법학연구소장 송석윤
프 로 그 램 일시 :2014 년 11 월 7 일 ( 금 ), 13:30~18:15 장소 : 서울대학교근대법학교육백주년기념관최종길기념홀 (84 동 101 호 ) 13:30 14:00 등록 전체사회 : 이근관 ( 서울대학교법학연구소연구부장 ) 14:00 14:20 개회식 개회사 최송화 ( 사법정책연구원장 ) 축사 박병대 ( 법원행정처장, 대법관 ) 축사 이원우 ( 서울대학교법학전문대학원장 ) 환영사 송석윤 ( 서울대학교법학연구소장 ) 14:20 15:50 제 1 세션 좌장 : 박은정 ( 서울대학교법학전문대학원교수 ) 발표 1 발표 2 발표 3 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 헌법분야발표 : 이효원 ( 서울대학교법학전문대학원교수 ) 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 형사법분야발표 : 한인섭 ( 서울대학교법학전문대학원교수 ) 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야발표 : 남효순 ( 서울대학교법학전문대학원교수 ) 15:50 16:10 휴식
좌장 : 성낙송 ( 수원지방법원장 ) 16:10 17:10 제 2 세션 발표 4 발표 5 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야발표 : 정인섭 ( 서울대학교법학전문대학원교수 ) 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야발표 : 황승태 ( 사법정책연구원법관연구위원 ) 좌장 : 성낙송 ( 수원지방법원장 ) 17:10 18:10 종합토론 토론이상수 ( 서강대학교법학전문대학원교수 ) 김현철 ( 이화여자대학교법학전문대학원교수 ) 송요원 ( 서초고등학교교사 ) 오원찬 ( 법원행정처사법정책심의관, 판사 ) 18:10 18:15 폐회식 폐회사최송화 ( 사법정책연구원장 ), 송석윤 ( 서울대학교법학연구소장 ) 18:30 만찬 - 서울대학교 38 동글로벌공학교육센터 B1
목 차 제 1 세션 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 헌법분야 이효원 3 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 형사법분야 한인섭 19 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 남효순 35 제 2 세션 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 정인섭 69 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 황승태 95 종합토론 이상수 137 김현철 145 송요원 149 오원찬 159
제 1 세션 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 헌법분야 이효원 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 형사법분야 한인섭 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 남효순
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 헌법분야 * 이효원 ** Ⅰ. 헌법과헌법교육 헌법 (Constitutional law) 이란국가의조직과구성에관한기본법이다. 헌법은국가공동체의구성원인개인들이자유롭고평등하게행복을추구할수있도록보장하는것, 그러한조건을제공하는국가공동체를형성하고유지하는것을목적으로한다. 1) 헌법은최고규범으로서국가공동체의헌법적가치를제시하고, 이를실현하는국가의조직과권한에관한핵심적인사항을규율함으로써개인의이해관계를둘러싼가치의충돌과갈등을조정하고정치적정의를실현하는기능을담당한다. 2) 헌법주의 (Constitutionalism) 란국가권력에대한헌법의우위라고요약할수있다. 현실적으로헌법은정치권력에의해만들어지지만, 일단헌법이만들어지면그정치권력은헌법에의해규율되어야한다. 이것이헌법주의이고, 법치주의다. 헌법이규범력을가지고그역할을잘수행하기위해서는제1차적인수범자인국가기관이이를준수해야한다. 대한민국헌법은국가기관으로하여금헌법을준수하도록하는장치로서대의제도를기초로권력분립의원칙을채택하고있다. 또한, 국가기관이헌법을위반한경우를대비하여헌법재판제도를규정하여스스로규범력을확보할수있는장치도마련하고있다. 하지만, 헌법을현실적으로제정한정치권력으로구성되는국가기관이스스로헌법을준수하고, 헌법위반에대해재판을통해헌법적가치를회복하는것은구조적으로한계가있다. 국가공동체의주권자개개인이민주시민으로서자신의헌법적권리와공적의무를제대로수행할때헌법은실질적규범력을발휘할수있을것이다. 따라서헌 ** 본발표문은향후연구소에서공간될예정이므로, 전재나인용을삼가해주시기바랍니다. ** 서울대학교법학전문대학원교수. 1) 성낙인, 헌법학, 법문사, 2014, 3 6면. 2) 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2014, 35 38면.
4 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 법주의가실현되기위해서는헌법적가치에공감하고, 헌법의내용을제대로이해하여주권자로서역할을잘수행하는민주시민이반드시필요하다. 헌법을교육한다는것은헌법의가치, 규범적의미, 그리고내용을가르치는것이다. 헌법교육은그목적과대상에따라서구체적인의미와내용이달라져야한다. 헌법교육은법학교육으로서헌법교육과법교육으로서의헌법교육으로구분할수있다. 전자는법률전문가를양성하기위하여법이론과실무를중심으로학문적연구성과를교육하는것인반면, 법교육으로서의헌법교육은민주시민을양성하기위하여헌법적가치를중심으로국가, 사회, 개인의역할을균형적인관점에서제대로이해하도록교육하는것이다. 3) 법교육으로서의헌법교육도교육대상에따라서교육내용과방법을달리해야할것이다. 즉, 학생, 일반시민, 공무원등을달리취급해야할것이며, 학생의경우에도초등학생, 중학생, 고등학생, 대학생을구별해야할것이다. 특히, 학생의경우에는학교과정의교과서를통해교육을하는경우와일반적시민교육을위한강좌나책자를통해교육을하는경우는그내용과범위, 그리고깊이에있어서큰차이가있을것이다. 이글은고등학교교과서의내용이법교육으로서의헌법교육의목적을달성하기위하여적정한지를분석하고, 만약문제점이있다면이를개선하기위한기본방향을모색하는것을목적으로한다. 이러한목적을위하여그연구범위를다음과같이제한하고자한다. 첫째, 헌법교육이란법학교육으로서의헌법교육이아니라법교육으로서의헌법교육을의미한다. 둘째, 연구대상은교육부가제시한고등학교교과서집필기준과고등학생을대상으로사용되는 3종류의학교과정교과서로제한한다. 셋째, 바람직한헌법교육의평가요소를제시하고, 이를기준으로고등학교교과서등이적정한지를분석하고평가한다. Ⅱ. 헌법교육의기준 헌법교육이어떠한방법과내용으로이루어져야하는지에대해서는헌법적이념과가치 의문제보다더논쟁적일수있다. 이에대해서는가치의문제를교육이라는이름으로강 제할수없다는주장에서부터대한민국의헌법적가치를수호하고국가공동체를유지하기 3) 김현철, 헌법교육에서무엇을가르칠것인가, 법교육연구제 4 권제 1 호, 2009, 90 92 면 ; 김자영, 헌법적가치함양을위한헌법교육의방법연구, 법교육연구제 9 권제 2 호, 55 면.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 헌법분야 5 위해서는헌법교육이강화되어야한다는주장까지다양한스펙트럼이존재할수있다. 이문제에는 헌법 과 교육, 그리고 헌법교육 에대한개념의설정과그에대한철학적기초의차이가내재되어있어쉽게합의할수있는것이아니다. 이글에서는헌법교육에대해앞에서언급한개념을기초로하여, 현재의대한민국에서헌법교육이필요하다는것과고등학교교과서를통한헌법교육이가능하다는것을전제로바람직한헌법교육이어떠해야하는지를제시하고자한다. 현재헌법분야를다루고있는고등학교교과서는 법과정치 이며, 3개종류 ( 금성출판사, 천재교육, 비상 ) 가있다. 고등학교에서는이들교과서를이용하여학생들을가르치며, 구체적인교육과학습방법에대해서는교육부가제시하는 교과서집필지침 을기준으로하고있다. 이글에서는 교과서집필지침 과 3종류의 법과정치 교과서를분석하여문제점을도출하고, 교육목표를달성할수있는개선방안을모색하고자한다. 현재고등학교교과서가헌법교육의목적을실효적으로달성할수있는내용으로구성되어있는지를제대로분석하기위해서는그평가기준을명확하게설정해야한다. 고등학교교과서에대한평가기준으로서는다음을들수있다. 첫째, 우리헌법이보장하는교육의자유, 교육을받을권리, 교육의자주성 전문성 정치적중립성에부합해야한다. 우리헌법은제31조제1항에서 모든국민은능력에따라균등하게교육을받을권리를가진다 고, 제2항에서 모든국민은그보호하는자녀에게적어도초등학교와법률이정하는교육을받게할의무를진다 고규정하고있다. 이에따라개개의국민은교육을받을권리인수학권의주체가되고, 학령아동의부모는교육기회제공청구권을가지며, 국가는국민과함께교육을실시할주체가된다. 4) 고등학교교사도헌법제31조제1항과제4항에따라서교육의자유와수업권을가지지만, 이것은대학에서의학문과강학의자유와구별되며, 학생의학습권과학부모의교육권에의하여제한된다. 5) 특히, 교육내용과교육기구는교육자에의해서자주적으로결정되어야하고, 교육의특수성을고려하여교육정책의수립과집행은교육전문가가담당하여야하며, 교육은정치세력이나사회적압력으로부터자유로워야한다. 이를위해서우리헌법은교육제도와운영, 교육재정과교원의지위에대해서는법정주의를채택하고있다. 6) 둘째, 형식과체계가정합적이어야한다. 고등학교교과서는헌법에대한교육의기초로 4) 헌법재판소 2009. 4. 30. 2005헌마514 등. 5) 성낙인, 앞의책, 1327면 ; 헌법재판소 2009. 3. 26. 2007헌마359; 대법원 2007. 9. 20. 2005다25298. 6) 헌법재판소 2003. 12. 18. 2002헌바14 등.
6 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 서개인 사회 - 국가의관계를이해하고정치원리로서자유민주주의와법치주의와관련된제도적장치를조망할필요가있다. 7) 이를바탕으로헌법적가치와기본원리를소개하고, 이를구체화하는국가기관의구성과작용을다루고, 헌법의이념적지표로서개인의자유와권리를설명해야할것이다. 이때헌법교육의구체적인방법은단순히헌법지식을전달하는것이거나헌법에관한내용을평면적으로나열하여소개하는것에그쳐서는안된다. 헌법교육은국가공동체에대한철학과사상을담지하고있으므로헌법적가치를함양하고이를건강하게내면화할수있도록해야한다. 8) 이를위해서는개인 사회 국가, 그리고헌법원리 국가작용 기본권을중층적인체계로설명하고비판적이고성찰적인자세로자신과국가의미래상을설계할수있는능력을길러줄수있어야한다. 셋째, 헌법교육의대상과범위를명확하게설정해야한다. 고등학교교과서에서다루어야할헌법교육은국가의본질과책임, 민주주의와법치주의, 주권자인국민의권리와책무등에대한핵심적인내용이포함되어야한다. 근대국민국가 (Nation state) 에서의헌법주의는서구유럽에서시민혁명을통해발전하였고, 우리는이를계수한것이므로최소한그역사적배경이나정치사상의발전과정을이해하는것이필요할것이다. 이를기초로하여헌법의기본원리, 국가기관의구성과권한, 기본권의보장과제한이공통적으로포함되어야할것이다. 이때에도법률전문가를양성하는법학교육이아니라는것에유의하여전문적이고기술적인지식보다민주시민으로서갖추어야할규범적기준을교육하는것이요구된다. 이외에도헌법의역사적형성, 인권에대한교육, 헌법적가치에대한존중을내면화하는교육도포함시켜야한다는견해도있는데, 9) 교과서의분량을고려하여적당한부분에서다룰수있을것이다. 넷째, 수준과난이도를적정하게유지해야한다. 법교육으로서의헌법교육은법률전문가를양성하는것을목적으로하는것이아니라민주시민을양성하는것을목적으로한다. 고등학교교과서는고등학생으로하여금민주시민으로서의자질을함양하는교육자료로서적합해야하므로그에맞는수준과난이도를가져야한다. 이문제는교육방법론과밀접한관련이있다. 헌법교육은이념과가치에관한문제를본질적인것으로다루기때문에이른 7) 헌법의개념을이해함에있어서는먼저국가법에대한이해가필요하며, 헌법과국가법을구별하는것은헌법의개념과성격을이해함에있어서선결적인과제라고한다. 정종섭, 앞의책, 5면. 8) 김자영, 앞의논문, 56면. 9) 김대환 박훈, 시민을대상으로한헌법교육의방향, 법교육연구제4권제1호, 73 74면 ; 오동석, 학교에서헌법실천교육의의의와과제, 법과인권교육연구제4권제2호, 면 ; 정상우, 중등학교헌법교육의위상과방향에관한고찰, 법과인권교육연구제6권제2호, 면 ; 김자영, 앞의논문, 57면.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 헌법분야 7 바 가치교육 일수밖에없다. 가치교육에대한방법론으로는가치주입모형, 가치분석모형, 가치명료화모형이제시되고있다. 10) 이러한입장에서고등학생의경우에는초등학생시절의경험을통한가치인식 ( 가치주입 ), 중학생시절의보편적가치의확립 ( 가치분석 ) 을거쳐헌법적가치를다양한상황에유연하게확장하여적용할수있는능력을함양하는가치명료화에중점을두어야한다고한다. 11) 다섯째, 고등학교학교교육의현실을고려해야한다. 넓은의미에서민주시민교육은초등학교부터꾸준히진행되었으나, 개인과국가의관계에대한구체적인관심과이해는대부분고등학교에서시작된다고할수있다. 헌법에대한본격적인교육도고등학교에서시작된다. 하지만, 법교육으로서의헌법교육은고등학교로종료된다고할수도있다. 즉, 대학교이후에는자신이헌법과목을전공또는선택과목으로신청한경우에만헌법교육이가능하고, 이때이루어지는헌법교육은법학교육으로서의헌법교육이다. 헌법교육의수준과난이도를결정할때에도이러한점을유의해야할것이다. 또한, 우리나라의학교교육의현실은대학입시와직접적으로연결될수밖에없다는것을고려해야한다. 고등학교교과서를통한헌법교육은현실적으로대학입시제도에종속된다. 대학입시제도에대한평가는논외로하더라도헌법교육의목적을달성할수있기위해서는헌법교육이포함되는 법과정치 과목을선택하는것이대학입시에불리하게작용하지않도록교육내용과방법을배려할필요가있다. Ⅲ. 교과서집필지침 1. 주요내용 교육인적자원부는교과서의집필지침을작성하여교사들에게배부함으로써교과서를이 용하여수업을하는과정에서참고하도록하고있다. 이교과서집필지침은사회과교과과 정의 8. 법과정치 에서교육을통해추구하는인간상, 교육목표, 교과서집필내용의영역 10) 추정훈, 가치화의과정과가치교육의문제, 사회과교육연구제12권제2호, 2005, 240면 ; 김현철, 앞의논문, 95면 ; 정호범, 자유주의철학과가치관형성교육, 교육과학사, 2014, 137 138면등. 11) 김자영, 앞의논문, 67면.
8 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 과기준, 교수 학습방법, 평가에대하여자세하게설명하고있다. 이가운데헌법분야와관련된부분은다음과같다. 사회교과의선택과목인 법과정치 에서헌법분야의교육을통해달성하고자하는목표는한마디로 민주시민으로서의자질을함양하는것 이라고요약된다. 이때민주시민이란민주주의의근본가치와원리를이해하고정치적쟁점과문제를해결하기위해비판적으로사고하고종합적으로분석하여합리적으로의사결정을내리는능력을갖추고정치과정에능동적으로참여하여공동체의발전에이바지하는시민이라고설명하고있다. 12) 이를위해 법과정치 는헌법과관련하여민주주의의의미와발전, 국민의권리 의무와정치과정, 국가기관의구성과운영원리를주된내용으로한다. 즉, 민주정치와법 의영역에서는정치의의미와기능, 민주정치의발전과정, 민주정치와법치주의와의관계, 우리나라민주정치의특성과과제를, 민주정치의과정과참여 의영역에서는정부형태와정치제도, 정당과정당정치, 선거제도의유형과특성, 정치참여의의미와유형을, 헌법의기본원리 의영역에서는우리나라의헌법의기본원리, 기본권의종류와내용, 기본권제한의조건과한계, 국가기관의구성과기능을각각내용요소로포함하고있다. 13) 2. 특징과문제점 교과서집필지침이그역할과기능을적절하게수행하기에충분한지를판단하기위해서는교과서를집필하는지침의내용자체에대한적정성을검토해야하고, 그외에도교과서가실제로그집필지침에따라서작성되었는지를분석해야할것이다. 이러한관점에서교과서집필지침의내용을비판적입장에서분석하면, 다음과같은특성과문제점을도출할수있다. 첫째, 교과서집필지침이제시하는교육목표가광범위하고추상적이다. 교과서집필지침은민주시민으로서의자질을함양하는것을목표로제시하면서도그표현만달리하면서장황하고중복적으로설명하고있다. 헌법분야에서교육해야할기본방향도추상적으로제시되어있어교사들이헌법교육을통해달성해야할구체적인방침을정하기어려운측면이있다. 둘째, 영역별학습내용의성취기준이고등학교교과서에서다루기어려운부분까지포함 12) 교육과학기술부고시제2012-14호, 사회과교육과정, 교육과학기술부, 2012, 143면. 13) 교육과학기술부고시제2012-14호, 144면.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 헌법분야 9 하고있다. 교과서내용의영역과기준은고등학교에서다루어야할민주정치와헌법의기본원리를폭넓게포함하고있다. 그러나헌법분야에서교육해야학습대상과범위로서는비현실적인측면이있다. 예를들어, 교과서집필지침은학습의영역과학습내용의성취기준으로민주정치의발전과정을역사적맥락속에서이해하는것, 우리나라민주정치의특성과문제점을파악하고, 개선방안을모색하는것, 그리고현대민주정치에서국민의다양한정치참여의유형을실제사례와관련지어파악할것을제시하고있다. 이와같은내용은그자체는아무런문제가없으나, 현재의교육현실과정합하지않을수있다. 즉, 이러한기준을평가기준을적용하여교육을할경우에는대학입학시험을준비하는고등학생들의입장에서너무부담스럽고, 정답이없는문제에대해해답을요구하는것으로느낄수있어교육목적을달성하기어려울가능성이크다. Ⅳ. 교과서 법과정치 1. 주요내용 고등학교교과서 법과정치 는공통적으로제1단원에서부터제3단원에서헌법을다루고있다. 헌법에대해서는주로제3단원 헌법의기본원리 에서헌법의전체적인내용을서술하고있다. 하지만, 제1단원 민주정치와법 과제2단원 민주정치의과정과참여 에서도헌법의기본이론과제도에해당하는민주정치, 정부형태, 정당과선거제도에대해서서술하고있다. 따라서이글에서는교과서가헌법을직접적으로서술하고있는제3단원을중심으로분석하되, 헌법이론과제도를서술하고있는제2단원과제3단원도필요한부분을포함하여분석의대상으로하고자한다. 제1단원 민주정치와법 에서는정치의의미와기능을설명하고, 민주정치의발전과정을그리스아테네의민주정치에서부터근대시민혁명을거쳐현대의민주정치까지를그사상적배경과함께설명하고있다. 특히, 민주정치와법치주의의관계를민주정치의이념과원리에입각하여소개하고, 우리나라의민주정치의특성과문제점을지적하고그발전방향을제시하고있다. 제2단원 민주정치의과정과참여 에서는정부형태의유형과특징을소개하고, 현대국
10 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 가체제의기본제도인정당제도와선거제도에대한기본원리를설명하고있다. 특히, 현대민주정치를운영하는대의제도의문제점을지적하고그에대한대안으로서정치참여를제시하면서정치참여의다양한유형과바람직한정치참여의태도를제시하고있다. 제3단원은총제3장으로구성되어있다. 제1장 헌법의의의와원리 에서는헌법의의의, 입헌주의의이해, 헌법의정치적 법적의의, 우리나라헌법의특징을설명하고, 국민주권주의, 민주주의, 복지국가의원리, 국제평화주의, 평화통일주의, 문화국가의원리등을헌법의기본원리로설명하고있다. 제2장 기본권의보장과제한 에서는기본권의종류와내용으로기본권의천부인권성을강조하고, 인간의존엄과가치및행복추구권, 평등권, 자유권, 참정권, 사회권, 청구권으로구분하여설명하고, 기본권의제한에대해서는기본권의제한가능성, 제한의조건과한계를서술하고있다. 또한, 국민의기본적의무에대해서는납세 국방 교육 근로 환경보전 재산권행사의공공복리적합의무를설명하고있다. 제3장 국가기관의구성과기능 에서는국회, 행정부와대통령, 법원과헌법재판소에대해서기본적인조직과기능, 헌법적지위와권한을중심으로서술하고있다. 2. 전체적특징 고등학교교과서인 법과정치 는다음과같은특징을가지며, 이러한특징은고등학교교과서로서갖추어야할요소들을잘포함하고있다고평가할수있다. 첫째, 형식과체계에대하여는, 전반적으로대단원, 중단원별로그학습목표와내용을적절하게설명하고있다. 각단원의도입부에서는 생각열기 를통해주제를부각시키고, 세상읽기, 생각넓히기, 탐구활동, 사고력향상 을통해보충자료를제공하고심화학습을위해심층적인설명을추가하고있다. 심화학습내용에서는부분적으로지나치게세부적인내용을포함시키고있는경우도있으나대부분고등학교교과서로서적당한방식으로편제되어있다고판단된다. 둘째, 대상과범위에대하여는, 교과서는헌법의주요쟁점을골고루다루고있으며, 학설대립이있는것은가급적피하면서다수의견에따라서서술하고있다. 또한, 중요한쟁점에대해서는헌법재판소와법원의판결을소개하면서구체적인사례를통해헌법제도를이해할수있도록설명하고있다. 다만, 교과서에따라서보다자세하거나간략하게설명하는부분에있어서차이가있다. 또한, 헌법분야에서필수적으로포함되어야함에도불구하
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 헌법분야 11 고아무런설명이없는경우도발견된다. 셋째, 수준과난이도에대하여는, 헌법분야에대해서는전반적으로고등학교학생을대상으로적정한수준과난이도를유지하고있다고판단된다. 다만, 부분적으로그의미가명확하지않거나적절하지않는표현도발견된다. 우리나라고등학교교육과정과현실을고려할때, 수준과난이도는고등학생들에게요구되는헌법지식의정도만으로평가할수는없다. 즉, 법과정치 를필수과목으로할것인지여부, 대학입학시험에포함되는지여부, 선택과목일경우에는다른선택과목의수준과난이도, 교과서내용의분량등을함께고려하여결정해야하는한계가있다고판단된다. 3. 단원별특징 제1단원 민주정치와법 에서는정치, 민주정치, 법치주의, 우리나라민주정치의특징과발전방향을제시하여헌법을규범적으로이해하기위한기초지식을제공하고있다. 특히, 사회계약설에대한설명을통해시민혁명과국민국가의형성을위한사상적기초를설명하고있다. 또한, 민주주의와법치주의가갈등을일으킬수있으며, 이들은서로조화롭게보완할필요가있으며, 이를위한구체적인방아도제시하고있는데, 이러한부분은매우적절한것으로판단된다 ( 금성출판사 30 31면 ; 천재교육 34 36면 ; 비상교육 22 23면, 29 면 ). 또한, 우리나라의민주정치의과제를균형있는시각에서판단하고평가할수있도록설명하고있다 ( 비상교육 34 36면 ). 제2단원 민주정치의과정과참여 에서는권력분립의제도적형태인정부형태와현대민주주의와대의제도의기초가되는정당제도와선거제도의유형과특징을소개하고있다. 특히, 현대대의제도의문제점을제시하면서바람직한정치참여의태도를구체적으로제시하고있는것은민주정치의현실을비판적으로인식하면서민주주의의이념을적극적으로실천하는기준을보여줌으로써민주시민의자질을함양할수있을것으로판단된다 ( 금성출판사 72 75면 ). 또한, 정부형태에대해서도대통령제와의원내각제의차이를비교하여설명하고, 각나라의역사적배경과환경에맞게변형하여운영하고있는현실을적시한것은적절한설명이라고하겠다 ( 천재교육 53 55면 ; 비상교육 46 47면, 50면 ). 제3단원 헌법의기본원리 에서는헌법의의의와원리, 기본권의보장과제한, 국가기관의구성과기능으로구분하여헌법을전체적으로조망하면서서술하고있다. 이체제는헌
12 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 법교과서의일반적인체제인헌법총론과기본원리, 기본권론, 정치제도론 ( 통치기구 ) 의순서에따르고있고, 헌법조항이나교과서에서사용되고있는용어를그대로사용하고있다. 특히, 헌법이국민의의무를규정한것에대해서국민에게새로운의무를부과하지못하게함으로써기본권을보다적극적으로보장하려는것으로설명하고있는것은기본권과기본적의무에대한적절한설명이라고판단된다 ( 금성출판사 106면 ; 비상교육 91면 ). 또한, 국회의발전을위한노력으로서의회주의를극복하기위한대안을구체적으로제시하고있으며 ( 천재교육 115면 ), 사법권독립에대해서도그규범적의미와제도적인기능을자세하게설명하고있는것도적절하다고평가된다 ( 천재교육 119면 ). 4. 문제점 고등학교교과서인 법과정치 는위와같이전반적으로적정한체계와내용을다루고 있음에도불구하고비판적관점에서분석하면, 구체적으로다음과같은문제점이발견된다. (1) 제1단원 민주정치와법 제1단원 민주정치와법 에서는고대그리스아테네의민주정치를민주주의의시작으로설명하고있는데, 당시서양에서민주정치가일반적으로시행되었다고오해할우려가있다. 즉, 현대민주정치의연원이그리스로부터비롯되었고, 로마공화정을거쳐유럽전역으로확대되었다. 우리나라의민주주의도서양으로부터도입된것이지만, 일부교과서에서는그리스를민주정치의기원으로만설명하고있어서고등학생들이서양에서는고대부터민주정치를일반적으로발전시킨것으로잘못인식할우려가있다 ( 금성출판사 16면, 19면자료 1의설명 ). 다만, 2014년발간된교과서에서는 당시의사람들은대체로지배자와피지배자를엄격히구분하면서국가는절대권력자의소유물이라는인식을당연하게받아들였다. 이러한분위기속에서국가가시민들의공동체라는인식을바탕으로시민들이직접국가를운영하도록한아테네의정치형태는매우개혁적인시도였다 고적절하게설명하고있다 ( 비상교육 17면 ). 교과서들은대부분우리나라민주정치의특징으로권력집중형정치제도를제시하면서일반적인대통령제와구별되며, 그원인으로권위주의적정치문화를들고있다 ( 천재교육 39 40면 ). 또한, 중앙정부의정책결정이모든지역에큰영향을미치므로지방자치의본
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 헌법분야 13 래의미가약화되고있으며, 정치인이나관료들의권력남용과권위주의형태가남아있어부정부패나정경유착현상을극복하지못하고있다고평가하고있다 ( 금성출판사 36면 ). 이러한설명들은우리나라정치제도를비판적관점에서이해하는것을넘어부정적인측면을강조하거나일반화하여고등학생들로하여금우리정치제도에대해열등의식이나반감을초래할수있는우려가있다고판단된다. 법치주의에대해서는, 형식적법치주의를 외형상으로는통치의합법성을갖춘것처럼보이지만, 국민의자유와권리를보장하지못하기때문에법의내용적인측면에서그정당성이결여된법치주의형태를뜻한다 로설명하고있다 ( 금성출판사 28면, 33면 ). 그러나실질적법치주의는형식적법치주의를배제하는것이아니라형식적법치주의를포함하면서그내용의정당성까지요구하는것이다. 법치주의는형식적법치주의뿐만아니라그내용의합헌성도요구되는실질적법치주의를의미한다고설명하는것이정확하고, 위와같은설명은고등학생들로하여금형식적법치주의를실질적법치주의와대립되는것으로무조건잘못된것이라고오해하도록할우려가있다. 민주주의와법치주의의관계에대해서도민주정치는적극적이고법치주의는소극적일수밖에없으며, 법치주의가형식화되는것을민주정치를통해막아내야하며, 법규범과법적판단에국민들의의사를적극반영하여법치주의를민주정치의통제하에두는노력이필요하다 고서술하고있다 ( 금성출판사 31면 ). 그러나이러한설명은관점에따라서매우논쟁적일수있는주제임에도불구하고이를지나치게형식적이고단편적인평가하여서술하고있는사례라고판단된다. (2) 제2단원 민주정치의과정과참여 제2단원 민주정치의과정과참여 에서는현대의정부형태, 정당제도와선거제도를중심으로설명하고있는데, 이들제도는모두대의제도를기초로하고있으므로대의제도의규범적의미와내용을자세하게설명할필요가있다. 교과서들은대부분대의제도에대해서는개념자체만언급할뿐, 자세한내용을설명하지않고있다. 그대신대의제도의문제점을부각시키고, 그문제점에대한개선방안으로서국민의직접적인정치참여를지나치게강조하고있다 ( 금성출판사 61면, 70면 ; 천재교육 41 46면 ). 이러한설명은고등학생들로하여금균형있는비판의식보다대의제도자체에대해부정적으로인식하도록할우려가있다고판단된다. 또한, 정치참여의태도에대하여선거권행사를소극적성격을갖는정치
14 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 참여라고설명하고, 국민은성실한납세를통해국가의정책집행을가능하게하는한편, 암묵적으로국가권력의행사에동의하는것이라고설명한것은적절하지않다고판단된다 ( 천재교육 73면 ). 정당조직과관련하여득표율이낮은정당의등록취소를규정하고있는정당법에대해서울행정법원이위헌법률심판을제청하기로결정한사례를제시하면서정당의대표선출기능과다양한국민의의사반영기능을연결시켜설명하고있다 ( 금성출판사 59면 ). 이사건에대해서는나중에헌법재판소에서전원일치로위헌결정을하였으나, 법원이위헌법률심판을제청한단계에서는헌법재판소의결정내용을단정할수없으므로이사건을사례로제시한것은적절하지않다고판단된다. 선거제도에있어서도 1인 1표위헌판결 (2001년) 이라는제목으로평등선거의원칙에위배되는측면이있다고설명한부분 ( 금성출판사 65면 ) 도오해의여지가없도록비례대표제를전제로한것이라는설명이보충되어야할것이다. (3) 제3단원 헌법의기본원리 제3단원 헌법의기본원리 에서는입헌주의의개념에대해서 실질적민주화 라고표현하고있는데, 그개념에대한설명이불충분하여애매하고모호하다. 또한, 우리나라헌법은근대입헌주의헌법을토대로하면서현대복지국가헌법을수용하고있다 고표현하여헌법이현재의시점에서근대입헌주의헌법과현대복지국가헌법으로양분되어있고, 우리헌법은이들을절충하여혼합하고있는것으로오해할우려도있다. 일부교과서는 입헌주의는 민주주의이념을실현하는데궁극적인목적이있다 고표현하고있다 ( 금성출판사 85 면 ). 이러한설명도틀린것이라고할수는없지만민주주의의개념과이념에대해논란이있을수있으므로이와같이단정적으로표현한것은신중해야할것이라고판단된다. 우리나라민주정치의토대로서헌법의의의를설명하는예시로서헌법의 7개조항을제시하고있는데 ( 금성출판사 87면 ), 헌법재판에대한조항을포함시키지않고있고위에서제시한조항이외의헌법조항은민주정치의토대가아니라고오해할수있어적절하지않는측면이있다. 대한민국헌법에나타난주권에대한설명에서는참정권으로서의선거권이외에직접민주제의요소로제72조의국민투표만을제시하고있는데 ( 금성출판사 89면 ; 천재교육 105면 ), 헌법제130조에서규정하고있는헌법개정에대한국민투표도추가하여설명하는것이필요할것이다. 기본권에대해서, 기본권은각나라의헌법에따라보장되는실정법상의권리이면서동
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 헌법분야 15 시에천부적이며, 누구에의해서도침해될수없는자연법상권리라고설명하고있는부분 ( 천재교육 101면 ) 도그내용이애매하고정확하지않은설명이라고판단된다. 자유권을헌법에명시되지않아도보장되어야하는포괄적권리라고설명하는부분 ( 비상교육 88면 ) 도자유권은헌법의규정을통해근거를가지지않아도당연히보장된다는것으로오해할우려가있다. 기본권제한에있어서요구되는과잉금지의원칙을설명하면서목적의정당성과침해의최소성만설명하고, 수단의적합성과법익의균형성, 그리고본질적내용의침해금지에대해서는아무런설명을하지않고있는것도문제이다 ( 천재교육 109면 ). 기본권제한은법률을통해이루어져야하며, 법률보다하위의법규인명령, 조례, 규칙등으로는기본권을제한할수없다고설명하고있다 ( 금성출판사 109면 ). 이부분은포괄적위임입법이아닌한, 국회의위임을받은법규명령으로도국민의권리와의무에관한사항을규정할수있고, 기본권을제한할수있으므로이부분을보다정확하게설명할필요가있다. 또한, 근로의의무가 모든국민은더나은생활을위해직업에종사할권리를가짐과동시에근로를통해국가의부를증대시키는데이바지할의무를진다 고설명하고있는데 ( 금성출판사 106 107면 ), 이부분도국민의의무에대한규범적의미가오해되지않도록신중하게표현할필요가있었다. 행정부의구성과운영에대해서, 행정부는대통령, 국무총리, 국무회의, 행정각부, 감사원등의기관으로구성된다고설명하고있다 ( 금성출판사 119 121면 ; 천재교육 116 118면 ). 그러나이러한설명은우리헌법의규정과정합하지않다는문제점이있다. 즉, 우리헌법은제4장정부에서제1절대통령, 제2절행정부를규정하고, 제2절행정부아래에제1관국무총리와국무위원, 제2관국무회의, 제3관행정각부, 제4관감사원을규정하고있다. 따라서대통령의지위와권한을고려하여행정부에대한조직과권한에대해서도오해의여지가없도록보완하여설명할필요가있다. 헌법재판제도에대하여, 헌법불합치결정에는잠정적인적용을명하는결정과잠정적으로적용을중지하도록명하는결정이있음에도헌법불합치결정을법을개정할때까지한시적으로그법을존속시키는결정이라고설명한것은정확한설명이아니다 ( 천재교육 89면 ). 헌법재판에관한절차를설명하면서헌법소원을 제기 하는것이라고표현하였으나법률적으로정확하게 청구 라고표현하는것이적절하다 ( 금성출판사 126면 ). 또한, 세상읽기또는생각넓히기에서헌법규정이나헌법재판소결정을그대로소개하면서저자와책자의이름을인용하는것도적절하지않다고판단된다 ( 천재교육 87면, 102면, 108면 ).
16 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 Ⅴ. 개선방안 1. 기본방향 법과정치 교과서는고등학생들에게민주시민으로서갖추어야할소양을갖출수있도록적합한내용을담고있어야한다. 이를위해서는헌법과제도에대한전문적인지식을평면적으로나열하지말고, 개인, 사회, 국가에대해고민할수있는 생각거리 를제공하는것에초점을맞출필요가있다. 이와동시에질문만던지는것이아니라헌법이념에바탕을두고이 생각거리 에대한해답의방향성을제공해주어야할것이다. 많은학생들의경우에는일생의마지막헌법교육이될수있으므로 법은골치아프고어렵다 또는 헌법은이상적일뿐현실적이지않다 는편견을갖지않도록배려하는노력이필요하다. 고등학교교과서의체계와내용은교육부가제시하는 교과서집필지침 이절대적인영향을미치므로이러한집필지침도위와같은기본방향을고려하여적절하게수정될필요가있다. 우선, 교과서집필지침은 민주시민으로서의자질을함양하는것 을목적으로제시하는한편, 이러한목적을실현할수있는교육의목표와방향을보다구체적으로제시할필요가있다. 또한, 헌법분야에서교육해야할학습대상과범위를하위목표에따라서보다세분화하여교과서를집필하는데실질적으로지침이될수있도록해야할것이다. 2. 형식과체계 교과서들은대부분적절한형식과체계를가지고헌법분야에서의기본지식을다루고있으나, 고등학교교과서라는점을고려할때다음과같은사항을개선할필요가있다. 첫째, 헌법분야의핵심적사항을추출하여기본내용과심화학습을구분하여재점검하고그에적합한설명방식을채택할필요가있다. 즉, 고등학생의수준과학습량을고려할때전반적으로정보의양이과다한측면이있다고판단된다. 헌법에대한핵심적개념이나원리적이해를넘어기술적인내용을지나치게자세하게서술하는것은학습의욕을떨어뜨리고전체적인흐름을파악하는데장애가되기도한다. 따라서다양한내용을나열하면서소개하는것보다핵심적인개념을사례와함께쉽게설명하는것이헌법을이해하는데도움이될것이다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 헌법분야 17 둘째, 탐구활동 등생각넓히기나심화학습에서는교과서본문에서다루고있는내용과부합하는내용을다루어야할것이다. 예를들어, 기본권의성격과효력에대해서설명하면서이른바 기본권의제3자적효력 을다루지않으면서도기본권의제한과침해에대한사례로서 엄마가나의동의없이내일기를읽고그내용을공개하였다, 나도모르는사이에내어린시절사진이인터넷에공개되어유포되었다 고제시하였다 ( 천재교육 103면 ). 이부분은개인의기본권이국가가아닌사인에의하여제한되거나침해되는것을사례로제시하였는데, 이것은기본권의제한과침해에대한개념을불명확하게전달할우려가있으므로국가기관이개인의자유권을제한하는사례만제시하는것이타당하다고판단된다. 셋째, 헌법재판소의결정례를보다많이소개하는것도도움이될것이다. 1989년이후헌법재판소는위헌법률심판이나헌법소원을통해다양한분야에서수많은위헌결정을하였다. 선거권연령인하와같이사회적으로쟁점이되었던결정례로서청소년이관심을가질만한사례를더많이추출하여소개하는것이유용할것이다. 3. 대상과범위 교과서들은고등학생에게필요한헌법지식을골고루다루고있으나, 부분적으로고등학생이민주시민으로서습득해야할내용을다루지않고있는측면도있다. 첫째, 우리헌법제8장에서규정하고있으며, 헌법분야에서핵심적인내용으로평가되는지방자치제도에대해서아무런설명이없으므로이를포함시켜야할것이다. 또한, 헌법제 9장에서규정하고있는경제질서에대한핵심적이고기본적인내용도헌법의기본원리에서설명해야할것이다. 경제질서에대해서는다른과목인 경제 에서다룰것이지만, 헌법의기본원리이므로 법과정치 에서도설명하는것이타당하다. 기본권에대해서도자유권이핵심적인내용임에도불구하고이에대한설명이부족하다고판단된다. 둘째, 국가권력과개인의자유에대한상관관계에대해서는고등학생의수준에서충분히이해할수있으므로자유권의규범적의미와내용을헌법재판소의결정례의소개와함께더자세히설명할필요가있다고판단된다. 특히, 인간의존엄과가치, 행복추구권에대해서추상적인내용이외에도생명권등에대해서도구체적인사례를통해설명할필요가있다.
18 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 4. 수준과난이도 법과정치 는고등학교교육의현실적한계를고려하여, 학생들이대학입시를준비하는과정에서회피하는과목이되지않도록난이도등을조절할필요도있다. 법과정치 가법조문과제도에대한설명이복잡하게전개될경우에는학생들이수험전략상다른과목에비해고득점이어렵다고판단하고수험과목에서제외할가능성이크다. 이러한경우를우려하여 법과정치 의수준과내용을지나치게낮고쉽게하게되면정상적인헌법교육을할수없게되고, 법교육의목적을달성하기어렵다. 이러한문제점은상황을악순환시켜헌법교육을더욱어렵게만들수있다. 따라서헌법분야의기본적인지식을충분히포함하면서고등학생들이이를이해하기수월하고재미있게느낄수있도록설명하는기술을개발할필요가있다. 첫째, 제3단원 헌법의기본원리 에서국회와정부의조직, 국무회의와감사원, 법원이조직등에대해서지나치게상세하게설명하고있다. 법원의조직과심급에대해서도기술적인부분을나열하면서표를작성하여소개하고있다. 이러한설명은고등학생들로하여금이들제도와그핵심적기능을이해하도록돕는것이아니라고등학생들에게암기의부담만가중시켜학습의욕을떨어뜨리는악영향이초래될우려가있다. 둘째, 고등학생들의수준을고려하고학습동기를유발시키기위해서는가급적어려운법률용어를사용하지말고쉬운일반적용어로설명하는것도필요하다. 예를들어, 상대적평등에대해서도 자의금지의원칙에따라 라고만설명할것이아니라 같은것을자의적으로다르게취급하는것 으로풀어서설명하는것이도움이된다고판단된다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 형사법분야 * 한인섭 ** Ⅰ. 형사법교육의목표 필자의생각으로형사법교육은다음의목표점을갖고있다고생각한다. 1) 첫째, 민주시민교육. 대학이후에는전공에따라다양한관심을추구하게되므로, 민주시 민으로서의공통적지식및민주적에토스를함양하기위한정규과정의마지막단계는고 등학교때이다. 이때 법과정치 법과사회 등을배운다면, 민주시민으로서법생활에기 본적지식과상식을함양하는장이되어야할것이다. 둘째, 고급교육을위한예비교육. 고등학생은고등지식인이되기위한준비단계이다. 핵 심개념들을익혀, 더나아간교육의바탕이되도록해야할것이다. 셋째, 기본원칙및정신의체득. 형사법영역에서발전된여러기본원칙이있다. 죄형법 정주의, 적법절차, 무죄추정권등은근대적민주주의와인권보장의발전과함께형성 발 전해온것이다. 우리법제에대한지식과함께, 이들원칙및정신을체득함으로써, 자신의 판단에서보다신중하고객관적인논리를가다듬을수있다. 이를체득한시민과그렇지 않는시민은, 범죄와형벌의문제를보는데도, 처벌위주가아니라보다균형있고종합적인 안목을기를수있을것이다. 넷째, 국민으로서형사분야의객체가아니라주체로서의자각을갖는것이다. 그최근의 예는국민참여재판에서배심원으로참가하는것이다. 민사, 헌법, 국제법에서는시민이직 접재판의주체가되기는어렵다. 그러나형사재판에서배심원으로재판하게될때, 그것이 법질서전반에대한지식및신뢰도의제고에큰도움이될수있다. 따라서국민참여재판 은반드시제대로가르쳐야할항목에속한다. ** 본발표문은향후연구소에서공간될예정이므로, 전재나인용을삼가해주시기바랍니다. ** 서울대학교법학전문대학원교수.
20 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 Ⅱ. 형법교육의기준 고교생수준의 법과정치, 법과사회 등에서는다음의점을특히유의했으면한다. 첫째, 민주시민의형사법적기본지식제공. 이것은기본원칙위주로채워져야한다. 학자들이교재를집필하다보면, 복잡한사례, 예외사례, 예외중의예외사례로치닫는경향이생길수있는데이를경계해야할것이다. 대학의법학교재에서등장하는극단적으로예외적인사례는지양해야하고, 특수한사례로인해생기는파행적인예외적원칙에집착해서는안될것이다. 무엇이원칙인가를먼저생각하고, 그원칙에대하여개념정리및사례를통해쉽게이해될수있도록하는것이바람직하다. 둘째, 의무위주가아닌권리위주의지식제공. 범죄-형벌의문제를다룰때, 근대형사법의원칙과근대이전은출발점부터다르다. 근대이전에는규제위주, 신상필벌, 피치자의종속적위치등을전제로하고있다. 법질서에대한무조건적준수가당연시되었다. 그러나근대형법은자유의장전, 범죄인의마그나카르타와같은점들이강조되고, 겸억주의형벌관을출발점으로하였다. 법질서는헌법및인권의기준에맞도록재편성되었고, 범죄자역시인권의보호를받는인권의주체로서위치짓게되었다. 근대이전의여러사례를흥미를위해가져오는것은좋으나, 이러한차이점을충분히유의하면서활용할필요가있다고생각한다. 함무라비법전, 8조법금, 마녀재판등을다룰때, 과연언급할필요가있는가하는점과차이점등을유의할필요가있다는것이다. 셋째, 실체법못지않게절차법이중요하다. 적법절차와인권보장, 이러한것들은형사절차의필수이고핵심이다. 절차적권리는고급지식을통해서비로소얻게되는것이다. 증거재판주의, 무죄추정의원칙, 변호인의조력을받을권리, 위법수집증거배제법칙등은일상적상식에배치될수있는데, 바로이점에형사절차를배우는의미가있는것이다. 학생들에게이러한절차법적권리를어떻게가르칠까고민하게되는데, 단순히제도나열에그치지말고그근거와연원에대한 Why에대한질문을제기하고이를풀어내도록하는것이필요하다. 넷째, 헌법과통합된형사법. 현재형법및형사소송법의핵심은헌법조문에까지격상되어있다. 헌법적형법, 헌법적형사소송법이라부를만한현상이다. 헌법의핵심이인권보장이니만큼, 형사법에서헌법조문및원칙을익히는것은인권보장의형사법을심화를위해서도필수불가결하다. 실제로수많은형사법조문들이헌법적검토를거치고있는중이며,
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 형사법분야 21 위헌 / 헌법불합치등의결정을통해점점헌법과조화된형사법으로지속정비되고있는중이다. 따라서형사사례를소개할때, 법원판결뿐아니라헌법재판소, 국가인권위원회등의결정 ( 례 ) 들도잘활용되어야할것이다. 질문이나토론을요하는주제에있어서는, 사례및판단기준의인용에서헌법재판소의결정등은그중요도및흥미도의면에서일반판결에못지않다고할수있다. 다섯째, 한국적지식의활용. 의외로많은부분이외국의사례로충당되고있다. 1987년헌법이후풍부한한국의사례들은학생들의흥미를돋구고실감을얻기위해서도충분히음미 소개될필요가있다. 대체적인사례는오히려한국의역사및현실속에서얻고자하는노력이소중하다. 외국의사례혹은일화는보충적으로언급하는방식이보다나을것으로본다. 가령미란다경고가여러교재에서공통적으로등장하는데, 한국의헌법 / 법률 / 판례 / 실무에서실제로미란다경고가작동하고있음을거의전적으로무시하는듯하다. 미국의미란다케이스는한국사례를소개하면서, 그용어의유래를소개할때각주형태로잠시언급하는정도로충분한것같다. 한국인의법지식및법상식의제공이란점을잊어선안될것이다. Ⅲ. 내용체계 [ 영역 ] 형사법분야는 사회생활과법 에포함되어있다. 그런데법의영역을국가생활 ( 헌법 ), 개인생활 ( 민법, 가족관계, 재산관계 ), 사회생활 ( 형법, 형사절차, 사회법 ), 국제사회로분류하는것은매우이상하다. 개인 / 사회 / 국가 / 국제로영역분류할수있겠지만, 이를민법 / 형법 / 헌법 / 국제법으로직결시키는것은, 적어도형사법의경우근거가없다. 2012지침서에따르면, 그이유를다음과같이정리한다. 공적생활관계를규율하는형법의의의와형사절차의전반적인흐름을파악한다. 또한현대사회에서강조되고있는사회법의종류와의의를사례를통해이해한다. (146쪽) 그러나이는다음과같은이유에서납득하기곤란하다. 첫째, 형법은 공적 생활관계를 다루긴하지만, 개인의활동에대한국가의가장강력한규제작용이다. 개인과국가가직접
22 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 부딪치는것으로, 국가공법의핵심이다. 시민사회의영역이발전하지않았던시대에도, 형법은국가법의핵심중의핵심이었다. 개인활동중특정행위 ( 범죄 ) 에대한법률효과는형벌이고, 그형벌은오직국가에의해서만수행된다. 사적자치혹은단체적자치가개입될가능성이전혀없다. 따라서 개인생활 은아니지만, 사회생활 의일부로하기도곤란하다. 개인 / 사회 / 국가로반드시 3분해야한다면, 국가 의영역에속할것이다. 둘째, 형법은사회법과 영역 을같이할수있는것이아니다. 사회법은노동법, 사회보장법, 소비자법, 환경법등의분야를지칭하는데, 이것은사적자치에의거한자본주의시장경제의구조적결함을보완하여사회적통합력을갖기위한취지에서주로 20세기에들어와보편화되었다. 이는사적자치의원칙에제한을가하고, 국가가사적경제 활동영역에개입하여규제하는것이다. 그러나형사법은공 / 사구분에따를때, 공적 = 국가적 영역에해당하고, 사적자치의원칙의적용대상이처음부터되지않는것이다. 따라서전체영역을재구분할필요가있다고생각한다. 개인생활, 사회생활 이란용어를쓰지말고, 민사관계와법, 범죄와형벌, 사회경제법, 국제사회의법과정치 와같은구분을제시할수있을것이다. Ⅳ. 내용의검토 : 형법부분 법과정치 제목의 3 종교과서를검토한다. 금성출판사, 천재교육사, 비상교육의순으로 주제별로검토할것이다. 형사소송부분에서도마찬가지다. 1. 머리글 기본적으로현대한국법의예나, 적절한일화로부터시작하는것이바람직하다. 통상적 인예로부터시작하고, 어떤극단적언급으로부터시작함은민주시민교육으로서의 법과정 치 과목에어울리지않을듯하다. 금성출판사 : 고조선 9 조금법, 대명률직해에대한언급으로부터시작하는데, 현행법 도아니고아주바람직스러운이상형도아니다. 그법은규제 - 처벌용법이고, 현대
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 형사법분야 23 형법의이념과도잘어울리지않는다. 현대한국에서형법이갖는의미와중요성, 특색을부각시킬도입사례가무엇인가의고민이필요하다. 천재교육사 : 공개망신형, 태장형등아주극단적인낡은형벌을첫머리에배치하 는것은, 형벌에대한부정적인상을준다. 현행제도도아니다. 부적절하다. 비상교육 : 파피용 의언급도매우적절치못하다. 그리고 네인생을허비한죄로기소 한다는것은문학적상상이지, 형법의실제를다루는교과서로는매우부적절하다. 오늘날에도파피용과같은죄목으로기소될수있을까? 하는것은질문이라기보다는, 엉뚱하기까지하다. 파피용내용을굳이쓰겠다면, 작은 Box 같은정도로처리하는것이적절할것이다. 요컨대도입부의글이과거, 외국, 영화등엉뚱한느낌이들소재를골라서시작하는것은, 현행제도와이념을교육하기위한교과서에적합한방식이아니다. 오히려일상속에서평범한듯한소재를통해, 범죄의의미와형벌의필요, 형벌의한계를자연스럽게드러내는것이보다바람직한접근일것이다. 2. 형법과죄형법정주의등에관하여 죄형법정주의의의미와중요성, 그한계에대한지식은형법을교육하는데가장중요한부분중의하나이다. 법률없이는범죄없고, 법률없이는형벌없다 는명제로압축되는죄형법정주의는, 그의미하나하나가우리의입법및법해석에서잣대이자한계로작용하기때문이다. 죄형법정주의를교육할때, 고교수준에서는그극단적경계사례가아니라, 통상적사례를통해접근하면서, 그기본내용을전달할필요가있다고생각한다. 죄형법정주의에서특히강조할것은, 단순히처벌과규제를위해서가아니라, 국민의생명 신체 자유를보호하기위한보호적기능과함께, 인권을보장하기위한규범이라는점이다. 근대형법은, 그것을통해국민의자유와인권을보장하는기능을한다는것 ( 보장적기능, 범죄자의마그나카르타 ) 이라는점을실감있게주지시키는것이가장중요하다. 근대이전의형법과의질적차이를충분히느낄수있도록해야할것이다. 개별원칙의나열도, 이러한근본목표를달성하기위한수단적역할을할수있도록해야할것이다.
24 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 금성출판사 : 어른에게인사를하지않는행위 는죄형법정주의의제외사례로서설명하기에너무단순하고부적절하다. 보다현대감각에맞는, 그리고형사범죄로하기에적절치않는일상적예를드는것이보다적절할것이다. 형법전의구성에서, 우리형법이 대폭적인개정이없이 라고언급하고있는데, 반드시그렇게볼수없다. ( 협의의 ) 형법에도상당한개정이있었고, ( 특별형법이포함된 ) 광의의형법에이르면그개정의폭은매우넓다. 죄형법정주의내용에서, 명확성의원칙은아주중요하다. 그것은헌법재판소의위헌사례중에서적절한예를소개하면흥미가더해질것이다. 단지개념설명으로만그치는것은그점에서약간아쉽다. 나쁜짓을한사람이법망을피해가는것은일반인의법감정에반하지만, 전문가들은소급효금지의원칙을매우강조한다. 왜이원칙이필요한가를예를들어가면서설득력있게설명해야할것이다. 소급효금지의경우 원칙 의효과적전달에주력해야지, 그한계상황 ( 소급입법이오히려정의에부합하는경우 ) 은특수한역사적국면에서만할수없이등장하는것이다. 그런데 심히중대한공익상사유가있는경우에는예외적으로소급입법이가능하다 는것을언급하는것은, 한국헌정사에서매우특수한예외상황에서언급되는것인만큼, 일반고교과정에서그런것을세세히따질필요가없다고본다. 천재교육사 : 주홍글씨 의형태가정당화될수있는가? 이런질문을호손의소설을예로들어가면서질문하는것은문학이아닌사회과목에서현실적합성이떨어진다. 만일명예형, 망신형의부적합성을들자면, 오늘날주홍글씨와같은명예훼손적제재에는어떤것이있을까? 그런제재는얼마나정당화될수있을까 하고묻는것이더타당할것이다. 죄형법정주의의세부원칙의개념만정리하고있어서, 어떤예가있을까하는데대해당장학생들이적용할수있기어렵게만든다. 역사탐방으로 마녀재판 에비중을두고있는데, 왜서양의특정시대의형벌을그리강조해야할지알수없다. 비상교육 : 형법의의의와기능 에서 고대사회에서형법이있었다 면서함무라비법 전의조문을인용하고있다. 민주시민교육의본령에도어울리지도않고, 우리의현 실적합성도현저히떨어진다. 외국의예를굳이인용하자면, 프랑스인권선언, 벡카
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 형사법분야 25 리아의 < 범죄와형벌 > 등이더적합할것이다. 형법의의의를말하는데, 설명의추상성이다소있는편이다. 다른책과마찬가지로, 마녀재판을인용하고있는데, 마녀재판이국가형벌권의한계를설정하기위한대조사례로가장적절할까하는데의문이든다. 신용카드를수차례사용한 40대에게횡령을물어벌금형선고 를범죄예방기능의사례로인용하고있는데, 현실적합성이떨어지고 ( 현금이아닌주운신용카드는사용하기쉽지않고, 사용했다면사기죄나절도죄등이추가될것이다 ), 양형도적절치않다 ( 벌금형이아니라징역형일가능성이훨씬높을것이다 ). 죄형법정주의의파생원칙을말하면서, 관습형법의금지 보다는 성문법률주의 로서술하는게보다정확하다. 특히명령이나다른근거나아닌 법률 주의의강조는, 국민의대표자인국회만이형벌을제정할수있다는점을정확히하는의미가있다. 국가형벌권은국민의자유와권리를제한할수있다는언급은물론타당하지만, 굳이 생명까지박탈할수있다 는언급은사실상의사형폐지국 (15년이상사형미집행 ) 으로가고있는한국의형벌실제에서굳이필요할것같지않다. 법률주의 와 법률주의의한계 를말하면서현대적의미의죄형법정주의의출현을언급하는데, 고교생의수준에서는법률주의의의미를부여하는데더중점을두는것이바람직하다. 법관의자의 와 입법자의자의 를구분한다면, 하나의예시가필요할것으로생각된다. 3. 범죄와형벌 : 성죄의성립요건에대하여 모든범죄를예시하며설명할수있으나, 일상생활에서자주발생하는범죄를중심으로서술하는것이좋지않을까한다. 가장전형적으로는폭행과상해 ( 폭행, 폭행치상, 상해 ), 업무상과실치상 ( 운전관련 ), 절도죄, 성폭력등일것이다. 범죄의성립요건으로구성요건, 위법성 ( 조각사유 ), 책임 ( 조각사유 ) 의부분은매우압축적으로되어있어, 그내용으로교사가학생에게전달하기용이하지않을것이다. 위법성조각사유로는가장빈번하고전형적인것이정당방위이다. 실제로긴급피난, 자구행위등의판례는매우적다. 정당방위를예로들어설명하는것이무난하다. 책임조각사유로는정신분열증과같은심신상실자와 14세미만의형사미성년자를예로드는것이좋을것이다. 금성출판사 : 범죄의성립요건부분이 1 쪽에불과하다. 그정도분량으로전달은매
26 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 우어렵지않을까한다. 절도를한사람이 6살어린이 인경우는너무나극단적이다. 모든요건의나열보다는집중 ( 가령정당방위, 정신질환등 ) 이필요하고, 분량을조금더늘릴필요가있을것같다. 과실범과공범 ( 교사범, 방조범 ) 의의미도약간은추가되어야할것같다. 천재교육사 : 다른사람을폭행한사람이 5세에불과한어린이 와같은예는극단적이다. 카르네이데스일화는극단중의극단이어서, 민주시민교육을위해적당한예가아니다. 철학적, 논리적훈련용으로쓰여지는것은몰라도, 부족한지면에서굳이포함할필요는없는듯하다. 보라매병원사건을인용하면서부작위범의예를인용하고있는데, 그판례는심급마다법리구성이다르고, 많은부작용을일으키는예이기에, 전형적이고일상적인사례로서썩적합하지는않다. 비상교육 : 군인이전쟁중에적군을살해하는행위는정당행위로서위법성이조각되어살인죄로처벌받지않는다 는예는전형적위법조각사유를설명하면서너무극단적인예이다. 낙태사례역시원칙과예외가충분히소개되지않는다면오해가능성이있다. 그냥야간에주거침입한강도를격퇴하기위해폭력을썼을때와같은통상적인정당방위사례를언급하는것이보다적절할것같다. 긴급피난, 자구행위등의설명은 ( 입시용으로는몰라도 ) 굳이필요할것같지는않다. 책임부분에서는, 형법조문의단순나열은이해를어렵게한다. 원인에서자유로운행위를아주간단히소개하는데, 그정도의소개로는이어려운개념을전달가능하지않으므로, 아예삭제해버리는게낫지않을까한다. 4. 형벌과보안처분 형벌의목적내지의미에대한기본적언급이필요하다. 형벌은범죄에대한처벌임과함께, 다시는범죄를범하지않도록하는재범방지, 재사회화의기능을동시에포함하는방향으로운용된다는점을일깨워서, 형벌이오직응징내지보복의목적으로만운용될수없음을일깨워야할것이다. 또한형벌을나열식으로하기보다는, 실제운용에서가장핵심적형벌, 즉자유형 ( 징역 ), 벌금형의축을중심으로하고있음을강조해야할것이다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 형사법분야 27 보안처분을다룰때에는그전반적추상적개념화보다는실제로쓰여지는것을중심으로서술하는것이보다바람직하다고생각한다. 보호관찰, 사회봉사명령, 치료감호가그것이다. 또한소년보호처분을간단히언급하면서보호관찰, 소년원, 소년교도소를언급하는것이어떨까한다. 금성출판사 : 법관의양형및양형위원회를언급하고있다. 추상적설명보다는, 실제 양형과정의예를하나정도들어언급하는것이더유익할것이다. 천재교육사 : 수행 과제로 실질적의미의형법구별하기 가나와있는데, 이해하기 어려울것같다. 비상교육 : 사형집행국현황을엠네스티자료로인용하고있는데, 이는매우부적절하다. 한국의현실에대한비교법적이해를갖고자한다면, 사형폐지국 / 실제미집행국 / 존치국 / 실제집행국등으로나누는것이좋겠다. 즉 집행국 의기준이아니라 폐지국 의기준으로제시해야한다는것이다. 보안처분의한종류로 전자장치부착 을예로들고있는데, 복잡한판례의인용보다는그쓰임새와적용에대한설명식서술이무난하지않을까한다. Ⅴ. 형사절차와인권보장 1. 도입부 형사절차는실체적진실의발견과적법절차 ( 인권보장 ) 의조화를목표로하지만, 고교생에게특히강조해야할것인인권보장의부분이다. 실체진실의발견, 즉진범의검거와처벌은형사절차의통상적부분이고, 이점은특별한교육없이도사실로받아들인다. 그런데범인을처벌하는데왜적법절차 ( 인권보장 ) 이필요하고강조되어야하는가는당연한사실이아니고, 근대민주국가에서비로소등장하는것이다. 따라서이점을어떻게부각시켜잘전달하는가하는점이중요한것이다.
28 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 금성출판사 : 미란다고지로부터시작하는데, 왜이를 영화의한장면 에나온다고하는지알수없다. 그리고체포장면의이미지부터나오는데, 형사절차는피의자의체포와수갑채우기부터시작된다고하는발상은잘못이다. 불구속수사의원칙에도맞지않다. 미란다고지는이미우리의형사실제의한부분이되어있다. 우리의미란다고지를먼저알려주고, 체포장면이아니라인권존중적장면부터시작함이합당하다. 천재교육사 : 미란다경고문을 필리핀경찰 을통해소개하고, 미국경찰이불법입국을시도하는사람에게미란다원칙을알려주는 사진과함께시작한다. 왜한국의형사절차를소개하는첫장면에필리핀, 미국의엄격한장면부터시작하는지알수없다. 비상교육 : 다산정약용의동상과흠흠신서인용으로시작한다. 현행법과차원이다르고, 흠흠신서의핵심도한자원문을제시하여전달력도없다. 흠흠신서를굳이인용하겠다면형벌의요체는 삼가고삼감 ( 欽欽 ) 에있다는정도가적합하다. 조선시대의형사절차는우리보다훨씬낙후한데, 마치다산을통해 과학수사 의외양을띠고괜찮은것처럼보이게서술하는것도적절치않다. 현대의과학수사는조선조에비할바가아니다. 2. 형사절차의흐름 / 이해부분 형사절차의흐름에대한전달은매우중요한부분이다. 그런데대체로분량이너무적게 할애된듯하며, 꼭담아야할내용도제대로담지못한경우가눈에뜨인다. 금성출판사 : 나름대로정돈된내용으로채워져있다. 재정신청제도는형사소송법상의절차의한부분이고강행규정인데반해, 검찰시민위원회는대검찰청예규에따라운영되며검사가심의를요청할때개시되며그위원회의의견은검사의결정을기속하지않는다. 따라서재정신청과검찰시민위원회를동격으로취급할수없다. 재정신청제도를언급한다면그부분을중심으로하고, 후자는간략히첨언하는형태로
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 형사법분야 29 경중을가려야할것이다. 약식명령, 즉결심판절차를별도로언급한것은시민생활 의견지에서필요한것이다. 천재교육사 : 상소절차에대한언급이보이지않는데, 우리의심급제도와대법원의최종심기능에대한언급이필요함. 함정수사부분은다소지엽적이어서, 적은지면을효율적으로할애해야하는입장에서볼때썩적절한것으로여겨지지않는다. 전자발찌역시마찬가지다. 전반적으로형사절차에대한충실한소개보다는형의집행에다소쏠린것은적절치않다. 비상교육 : 공판절차에대한서술이지나치게소략하고, 상소절차에대한언급도없다. 대폭보완되어야할것이다. O.J. Simpson사건을통해민사재판, 형사재판의사실인정기준의차이를보여주는데, 그기준차이자체에대한정확한전달을짧은지면에서하기란매우어렵다. 더욱이우리법과정확히일치되는것도아니다. 이사건을통해그런차이를설명하려는것은부적절하다. 우리의생활속의예에서그런점을드러내는것이좋을것이다. 3. 국민참여재판 국민이형사재판에주체로서참여하는국민참여재판은, 모든국민의교양지식의일부가되어야한다. 국민이배심원으로서역할함으로써형사재판에보조한다는의미를넘어서, 사법의민주적정당성을제고하고, 국민의법적지식및판단역량을키우고, 형사재판을이해함으로써사건의실체및권리의존중감을함양한다는점에서매우중요하다. 고등학교단계에서는, 국민참여재판에대한일반적이해와함께, 자신이배심원이된다면어떤경험을하게될것인가에대한조감을할수있을것이다. 지식의함양과함께, 모의국민참여재판및실제재판을참관하는것도권장할만하다. 구체적인지식과문제의식을느끼고, 자신의장래설계에도일정한영향을줄수있기때문이다. 금성출판사및천재교육사재내용이너무소략하다. 비상교육 : 국민참여재판제도를법원전자민원센터의자료를인용하고있는데, 창의
30 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 성은적어도내용적으로는적절하다. 4. 형사절차와인권보장 이부분은고교교과서의핵심부분이다. 중요성에서형법부분보다더높다고생각된다. 포함되어야할핵심내용은적법절차, 영장주의 ( 영장실질심사 ), 증거재판주의, 무죄추정권 ( 의심날때는피고인의이익으로 ), 변호인의조력을받을권리등이다. 범인을찾아내는실체진실이중요할텐데, 왜적법절차가중요한가, 왜피의자 피고인을체포 구속할때법관의사전영장을필수적으로하는가, 왜유죄의입증은증거에의거해야하는가, 의심날때는왜피고인의이익으로해야하는가, 이점은민주시민교육의핵심에해당한다. 여기서 왜 가특히강조되어야할이유는, 일응의통념과충돌하는것과같은규정이인권보장규정들이기때문이고, 처벌위주의억압적형사절차의폐해를극복하는과정에서이런원칙이탄생했기때문이다. 이부분은또한풍부한상호토론을통해, 학생들의이해를깊이할필요가있다. (1) 형사절차상의기본적인권위의내용은우리형사절차의핵심을구성하고있을뿐아니라, 헌법상기본권의첫머리에위치하고있는것이다. 형사소송의헌법화 [ 헌법적형사소송법 ] 에따른핵심조항은민주시민교육의한부분이되어야할것이다. 특히헌법제12조및제27조, 제28조가그러하다. 이헌법조항및그것을구체화한해당형사소송법의내용의핵심과취지를잘전달할수있어야할것이다. 해당조문을아래에나열한다. 제12조 1 모든국민은신체의자유를가진다. 누구든지법률에의하지아니하고는체포 구속 압수 수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분또는강제노역을받지아니한다. 2 모든국민은고문을받지아니하며, 형사상자기에게불리한진술을강요당하지아니한다. 3 체포 구속 압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다. 다만, 현행범인인경우와장기 3년이상의형에해당하는죄를범하고도피또는증거인멸의염려가있을때에는사후에영장을청구할수있다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 형사법분야 31 4 누구든지체포또는구속을당한때에는즉시변호인의조력을받을권리를가진다. 다만, 형사피고인이스스로변호인을구할수없을때에는법률이정하는바에의하여국가가변호인을붙인다. 5 누구든지체포또는구속의이유와변호인의조력을받을권리가있음을고지받지아니하고는체포또는구속을당하지아니한다. 체포또는구속을당한자의가족등법률이정하는자에게는그이유와일시 장소가지체없이통지되어야한다. 6 누구든지체포또는구속을당한때에는적부의심사를법원에청구할권리를가진다. 7 피고인의자백이고문 폭행 협박 구속의부당한장기화또는기망기타의방법에의하여자의로진술된것이아니라고인정될때또는정식재판에있어서피고인의자백이그에게불리한유일한증거일때에는이를유죄의증거로삼거나이를이유로처벌할수없다. 제27조 1 모든국민은헌법과법률이정한법관에의하여법률에의한재판을받을권리를가진다. 2 군인또는군무원이아닌국민은대한민국의영역안에서는중대한군사상기밀 초병 초소 유독음식물공급 포로 군용물에관한죄중법률이정한경우와비상계엄이선포된경우를제외하고는군사법원의재판을받지아니한다. 3 모든국민은신속한재판을받을권리를가진다. 형사피고인은상당한이유가없는한지체없이공개재판을받을권리를가진다. 4 형사피고인은유죄의판결이확정될때까지는무죄로추정된다. 5 형사피해자는법률이정하는바에의하여당해사건의재판절차에서진술할수있다. 제28조형사피의자또는형사피고인으로서구금되었던자가법률이정하는불기소처분을받거나무죄판결을받은때에는법률이정하는바에의하여국가에정당한보상을청구할수있다. (2) 금성출판사 적법절차언급을하고있으나, 그내용을헌법조항소개로만그치고있어그의미와중요성이충분히전달되지않고있다. 무죄추정의원칙을언급하고있는데, 이는통상재판에서유죄율이 95% 이상나오고있는재판현실과일응배치된다. 그런데도왜무죄추정이 원칙 으로자리잡아야하는가에대한의미의전달을하지않고있다. 변호인의조력을받을권리역시마찬가지다. 나쁜사람에대해국가의예산을들여왜변호인의조력을받도록하는지에대한근거의전달이필요하다.
32 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 영장주의 : 검사가필요에따라체포, 구속, 압수등을하면되지왜굳이법관의영장을필요로하는가, 이때영장이란무엇인가, 영장주의에의할때과연피의자의인권이어떻게보장되는가, 그보장을실질화하기위해도입된구속영장실질심사제는어떻게운용되고있는가하는점을보다실감있게기술해야할것이다. 증거재판주의 : 재판의세계에서핵심인증거에대한언급이없다. 증거로써배제되는증거 ( 증거능력 ) 부분은고문수사, 위법수사를억제하기위한것으로, 그에대한대중적인식의제고가필요한부분이다. 미란다원칙은미국의것이아니라한국의것으로대체되는것이바람직하다. 형사구제와보상제도 : 범죄피해자, 무죄판결된형사피고인등을언급할때는기본제목을 피해자의인권 에초점을맞추는것이더좋을듯하다. 피해자의권리부분은최근에더욱확장되어가며, 그와관련된특별법도양산되고있기에적절한소개가필요할것이다. 성폭력등피해자보호가강조될부분에대하여현재도입된제도적장치를보다전개할필요가있다. (3) 천재교육사 적법절차, 진술거부권, 변호인조력부분에대하여조문제시와아울러그이유를설명하고있다. 구속실질심사의정착과함께, 구속적부심의비중은줄어든편이다. 따라서수행과제로서는, 구속적부심보다는다른내용에대해탐구하도록유도하는것이더좋지않을까한다. 증거능력과관련하여, 증거로쓸수있는것과써서는안되는것을구분하고그이유를토론하도록하는것이흥미진진할것이다. 범죄피해자보호제도 : 짧지만적절히소개되어있는듯하다. 역시 피해자의인권과구제 라는측면에서조금더분량을늘려도좋지않을까한다. 성폭력등피해자보호가강조될부분에대하여현재도입된제도적장치를보다전개할필요가있다. (4) 비상교육 무죄추정권 : 내용에대한설명은있으나, 왜 에대한근거제시가부족하다. 흉악범의신상공개 : 내용을읽어보면, 통상신상공개라기보다는, 흉악범의 안면 ( 얼굴 ) 공개에대한것이다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 형사법분야 33 구속신중의원칙 : 검사가아닌법관의영장을요하도록하고있음을소개하고있는데, 검사와법관의차이점 ( 위치, 독립성등 ) 을알려주어야할것같다. 그래프로 피의자구속인원 을소개하고있는데, 구속 / 불구속의인원 / 비율을함께보여주어야, 불구속수사의원칙이정착되어가는과정을실감있게보여줄것이다. 영장실질심사와구속적부심 : 둘의차이를주로설명하고있는데, 이러한이단계의심사절차를두고있는이유의제시가더욱필요할것이다. 진술거부권과변호인조력 : 진술거부권이필요한이유는서술되고있다. 변호인제도가필요한이유에대해피고인, 피의자입장에서보다적극적설명이필요하다. 성폭력등피해자보호가강조될부분에대하여현재도입된제도적장치를보다전개할필요가있다. 배상명령제도보다는이부분에대한소개가더필요할것이다. 역사속의형사재판 : 흥미를돋구기위해소크라테스재판, 갈릴레이재판, 드레퓌스사건, 미란다판결을소개한것은무난하다. 그러나모두외국의예들만소개하고있다. 미란다재판에서주법원, 연방법원등에대한차이도곧바로이해하기란쉽지않다. 한국의예 ( 사법살인및재심-무죄판결을받은인혁당사건, 5.18재판등 ) 도외국사건못지않게역사적의미를갖고있으며, 재판자체의문제점과드라마틱한요소를갖고있다. 외국의예로다채우는것은적절치않다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 * 남효순 ** Ⅰ. 들어가며 (i) 법을가르치고있는교과목의명칭이무엇이냐에관계없이, 해방이후고등학교의법교육은꾸준히강화되어왔다고볼수있다. 1) 또현재가르쳐지고있는법교육의영역은그동안압도적으로비중이높았던헌법내지는공법의영역에서비중이낮았던사법의영역도추가되고있다. 2) 예를들면, 1975년을기점으로하여법교육의교육과정속에 개인간의생활에관한법 이라는사법영역의소단원이등장하기시작하였다. 그리고 1982년부터는법교육영역의 개인생활과법 이 사회경제생활과법 과함께등장하게있다. 그후법교육영역은 법과사회 의교과목에서는 개인생활과법, 사회생활과법 과 국가생활과법, 3) 법과정치 의교과목에서는 헌법의 ** 본발표문은향후연구소에서공간될예정이므로, 전재나인용을삼가해주시기바랍니다. ** 서울대학교법학전문대학원교수. 1) 법교육을어떠한의미로사용하느냐는논자에따라다를것이다. 법에대한교육은그대상에따라고등학생을대상으로하는법교육 (Law-Relatde Education, LRE), 시민을대상으로하는시민교육 (Public Legal Education, PLE), 법조인을대상으로하는법학교육 (Legal Education) 으로구분하는견해가있다 [ 곽한영, 시민법교육 (PLE) 의의미와접근방식에관한고찰, 법교육연구제7권제2호 ( 한국법교육학회, 2012), pp. 1-5]. 또고등학교의법교육을시민교육으로서의법교육의일환으로이해하는견해도있다 [ 송성민, 대안적법교육패러다임의제안 - 형성적법교육의의의와효과 -, 법교육연구제9권제1호 ( 한국법교육학회, 2014. 4), pp. 28-9, 36]. 생각건대법교육이란그대상에관계없이법과관련된일체의교육이라는광의의의미로도사용할수있지만, 이글에서는일반시민이아닌고등학생을대상으로하는법에대한교육이라는좁은의미로사용하기로한다. 2) 법교육내용의변천에관하여는, 박성혁, 고등학교사회과교과서의법교육내용변천에관한연구 사법영역을중심으로, 서울대학교사대논총제69집 (2005. 12). pp. 109-113 참조. 3) 법과사회 의법교육의영역구분에대하여는이는사실상법학개론의체계나기존의법학에서다루는법전에의한구분을그대로따르고있다는점에서일반고등학생들을대상으로한법교육에서적합하지않다는견해가있었다 ( 조우영, 학교 법과목내용구성방안, 사회과교육연구제12권제 2호 ( 한국사회교육학회, 2005), p. 185). 그리고법현상자체가이미국가생활을전제로하여나타나는
36 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 기본원리, 개인생활과법, 사회생활과법 의단원으로구분하고있다. 이는공법과사법의중간영역의법으로서사회법이등장한후법을공법, 사회법, 사법으로구분하는대학교의법학교육의경향이어느정도현행고등학교교육과정에도수용되고있는것으로볼수있다. 4)5) (ii) 고등학교교육현장에서법교육을담당하는교사들은법교육과관련하여다음과같은문제점을제기하고있다. 첫째, 법교육의방식에문제가있다는것이다. 현재고등학교교육과정이주로주입식교육으로이루어지고있다는것이다. 주입식교육에의하여교사들이법에관한교과서의내용을요약해서설명해주고, 학생들은이를암기하는방식이실시되고있다는것이다. 6) 그결과고등학생들은현재의법교육이재미없다는인상을가지고있다고한다. 둘째, 법교육의내용의문제가있다는것이다. 법과정치 교과서의내용은법학개론또 개인생활과법 은민법학교과서의축소판으로그서술체계에따라단순히각단원의내용을발췌 요약하고있다고한다. 그결과고등학생들은법교육의내용이어렵고난해하다고한다. (iii) 이상의고등교육법교육의문제점이발생하고또심화된데에는현실적인제약이있다. 첫째, 법교육의방식의문제는고등학교교육이대학입시를위한주입식교육으로이루어지고있다는점에서찾을수있다고할것이다. 법과정치 가대학입시를위한수능과목의하나로서선택과목으로채택되어있다. 7) 법과정치 가수능과목인이상좋은점수를받기위해서는간략하게정리하는주입식의교육방식이효율적인것이라고보고있는것이다. 주입식교육은법지식을획득하는데에는유용한교육방식인것이다. 이른바사례중심의교육방식은산만하고또진도를다마치는데에부족하다는문제점을안고있다. 국어, 영어, 수학등의필수과목이주입 규범현상인데, 그럼에도굳이법이다루고있는생활영역을 국가생활과법 으로구분하는것은중첩된다는비판이제기되었다. 4) 그밖에법영역을 기초적법의식형성 국가에대한기본적이해의형성 분쟁의평화적해결을위한제도와절차의이해 생활속의권리교육 로순차적으로제시되어야한다는견해 ( 재인용, 이대성, 2009 개정교육과정상법관련내용의연계성분석, 법교육연구제6권제2호 ( 한국법교육학회, 2011. 12), pp. 149-50) 도있으나, 자의적이라는인상을지울수없다고하겠다. 5) 법영역을어떻게구분하고이를표현할것인지는패러다임의변화하는데에따라계속변화되어나갈것이다. 6) 이대성, 2009 개정교육과정에따른고등학교 법과정치 과목의교과서체제개선방안 : 법관련단원을중심으로, 법교육연구제6권제2호 ( 한국법교육학회, 2011. 12), p. 204. 7) 법과정치 는선택과목으로 국제법 은심화과목으로되어있다 ( 교육과학기술부, 교육과학기술부고시제2012-14호 [ 별책 7] 사회과교육과정 ).
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 37 식교육으로실시되고있는데선택과목인 법과정치 라고해서다른교육방식으로이루어지는것을바란다는것은무리일것이다. 이문제는고등학교교육과정의모든교과목에해당하는것이라고할수있어, 근본적으로고등학교교육자체가안고있는문제점이다. 만약대학입학시험또는수능시험이프랑스의대학입시처럼주관식도채용한다면이상의문제의상당부분은해결될지도모르겠다. 둘째, 법교육내용의문제는고등학교의법교육이대학교의법학교육을추구하고있다는데에그원인이있다고할것이다. 대학생들이배우는내용을단순히요약해서고등학생에게교육한다면고등학생의입장에서는법교육의내용이어렵고이해하기힘들다고할수밖에없는것이다. 8) (iv) 전술한바와같이, 고등학교법교육이어떠한방식으로실행되어야하는것인가하는것은대학입시제도또는수능시험과불가분의관계에있다는것은사실이다. 또현재고등학교의법교육을받는학생들이장차대학교에진입할학생들이라면법교육의내용도대학교의법학교육서의내용을요약할필요가있다고도볼수있을지모르겠다. 그러나이러한현실적제약에도불구하고현장교사들에의하여법교육에대하여제기되고있는문제점들은개선되어야한다. 다시말하면, 고등학교의법교육이 법과정치 의교과목으로가르쳐지든또법과목이필수과목이든선택과목이든이러한법교육의문제점은개선되어야할것이다. 교사들은하나같이교사와학생들에게좀더친근하게다가설수있는새롭고다양한교과서를작성할것을요구하고있다. 9) 이를위해서먼저 개인생활과법 의법교육의목표, 고등학교법교육의방식과교과서의서술방식을검토한후, 개인생활과법 교과서의내용을분석하고그개선방향에대하여검토하고자한다. 8) 우리나라의법교육의패러다임의변천과정을 법교육시작단계 (1946-1990년대초 ), 법교육체계화단계 (1990년대초이후 ) 와 법교육의확장단계 (200년대중반이후 ) 로구분하고, 초기단계인법교육시작단계 의고등학교의법교육이대학의법학교육의학습내용과교수방법을그대로차용하고있다고보는견해가있다 ( 송성민, 전게논문, p. 35). 그러나고등학교의법교육이대학의법학교육의학습내용과교수방법을그대로차용하고있다는현상은정도의차이가있을지언정어느단계에서나찾아볼수있는현상이라고할것이다. 9) 이대성, 2009 개정교육과정에따른고등학교 법과정치 과목의교과서체제개선방안 : 법관련단원을중심으로, p. 204.
38 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 Ⅱ. 개인생활과법 의법교육목표 고등학교법교육의목표가어디에있는지를검토할필요가있다. 이를통하여학 생들에게좀더친근하게다가설수있는새롭고다양한교과서를만들수있는길 이무엇인가를살펴보고자한다. 1. 2012 년교육과학기술부의지침서상의교육이념과법교육의목표 (i) 2012년교육과학기술부의지침서 ( 교육과학기술부고시제2012-14호 ) 가정하는 법과정치 과목이전제로하는인간상이무엇인지그리고 법과정치 를통하여학습하고자하는목표가무엇인지를살펴보면다음과같다. 우선 2012년교육과학기술부의지침서는 법과정치 의교과목이추가하여야할교육이념의핵심을다음과같이정의하고있다. 즉, 인간다운삶을영위하기위하여고등학생들에게 자주적생활능력과민주시민으로서필요한자질 을갖추게하는데에있다는것이다. 우리나라의교육은홍익인간의이념아래모든국민으로하여금인격을도야하고, 자주적생활능력과민주시민으로서필요한자질을갖추게하여인간다운삶을영위하게하고, 민주국가의발전과인류공영의이상을실현하는데이바지하게함을목적으로하고있다. 10) 위와같은교육이념을전제로 법과정치 가추가하는인간상을아래와같이제시 하고있다. 가. 전인적성장의기반위에개성의발달과진로를개척하는사람나. 기초능력의바탕위에새로운발상과도전으로창의성을발휘하는사람다. 문화적소양과다원적가치에대한이해를바탕으로품격있는삶을영위하는사람라. 세계와소통하는시민으로서배려와나눔의정신으로공동체발전에참여하는사람 2012 년교육과학기술부의지침서는이상의교육이념과인간상을전제로하여 법 과정치 의교과목이추구하는교육목표중 개인생활과법 이추구하고자하는목 10) 교육과학기술부, 교육과학기술부고시제 2012-14 호 [ 별책 7] 사회과교육과정, p. 142.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 39 표를다음과같이정의하고있는것으로볼수있다. 첫째, 법과정치 과목을통해정치현상 ( 필자, 법현상도추가 ) 의기본적인개념과원리를파악하고법제도를이해하며, 기본적권리가보장되고의무를이행하는삶을위한법의역할을이해하고준법의중요성을인식할수있게한다. 둘째, 법과정치 과목의학습을통해정치적 법적문제해결에필요한정보를획득하고합리적인의사결정을할수있는능력을함양하여지역 국가 국제사회의문제를능동적으로해결하는민주시민으로서의능력과태도를갖추도록한다. 2012 년교육과학기술부의지침서는 법과정치 교과목의내용중 개인생활과 법 이라는대단원의학습내용과성취기준을다음과같이정하고있다. 법률관계에대한이해를기초로다양한분쟁해결방법을탐색한다. 민법의기본원리를이해하고계약에따른권리의무관계와불법행위에따른손해배상의종류를사례를통해이해한다. 보다구체적인차원에서가족및재산관계에서나타나는다양한법률관계들을탐구한다. 1 민법의기본원리를파악하고계약체결의의미와과정을사례를중심으로탐구한다. 2 일상생활에서불법행위에해당하는사례를조사하고, 이러한불법행위로인해침해된권리를구제하기위한방법을탐구한다. 3 가족관계와관련된기본적인법률내용을생활속의사례를통해이해한다. 4 부동산과관련된기본적인법률내용을생활속의사례를통해이해한다. 11) 결국 2012년교육과학기술부의지침서는고등학생으로하여금 민법의기본원리와계약에따른권리의무와불법행위에따른손해배상을이해하여, 가족관계와부동산과관련된기본적인법률의내용을숙지 하게하는데에 개인생활과법 의교육목표를설정하여, 법제도의기본적인원리와법제도를이해하며, 법적문제해결에필요한정보를획득함으로써다양한분쟁해결방법을탐색 하는법교육의목표를달성함으로써, 자주적생활능력과민주시민으로서필요한자질을갖추도록하는 교육이념을실현하고자하는것이된다. 12) 결국 개인생활과법 의교육목표는자신의 개인적법률관계 에서 자주적민주시민 즉, 자주적으로해결하고또스스로책임 을지는민주시민을양성하는것이라고할것이다. 11) 교육과학기술부, 교육과학기술부고시제2012-14호 [ 별책 7] 사회과교육과정, p. 146. 12) 송성민, 전게논문, p. 29.
40 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 2. 개인생활과법 의법교육목표 (i) 위에서살펴본바와같이 개인생활과법 의교육목표가 자신의개인적법률관계에서 자주적으로해결하고또스스로책임 을질수있는자주적민주시민을양성하는데에있다. 그러면이러한법교육의이념을달성하기위해서는구체적인목표를어디에두어야할까? 그것은단순히민법의기본원리를이해하고, 계약에따른권리의무관계와불법행위에따른손해배상의종류를이해하고, 재산관계에서나타나는다양한법률관계들을탐구하고또다양한분쟁해결방법을탐색하는것만으로는달성될수없다고할것이다. 또법제도의기본적인원리를파악하고법적문제해결에필요한정보를획득하는것만으로는부족하다고할것이다. 이를위해서는 개인생활과법 이란바로 개인이주체가되어자신의문제를스스로해결하고책임을지는법률관계 임을강조하여교육할필요가있다고할것이다. 다시말하면, 민법의기본원리, 계약과불법행위, 가족관계와법등과같인법률관계 가 개인이주체가되어자신의문제를스스로해결하고책임지는법률관계 임을교육하는것이필요하다고할것이다. 그것은또한궁극적으로 개인생활과법 이 자주적민주시민이라는인간상에봉사하는법률관계 임을교육하는것이될것이다. (ii) 고등학교의법교육과대학교의법학교육은그대상과목표가다르다고할것이다. 대학교의법학교육의대상은법적사고력을함양하여법률분쟁을해결하는법률전문가를양성하는데에있다. 이에반하여고등학교의법교육의대상은자신의법률관계를자주적으로해결하고스스로책임을지는자주적민주시민을양성하는데에있다고할것이다. 따라서고등학교의법교과서의내용은대학교의법학교과서의내용을단순하게재구성하거나요약하는것이어서는안된다고할것이다. (iii) 어느시대나자라나는세대들에대하여자주적이지못하고의타적이며, 타인에대한배려가부족하고이기적이라는비판이제기되고있다. 이러한현상이발생하는데에는고등학교의법교육이자주적인민주시민을양성하는데에도움이되지못한데에도부분적원인이있다고할것이다. 이제 개인생활과법 을통하여고등학생들이개인생활의주체는바로자신이고, 자신의문제를자기스스로해결하고책임을져야하는것임을배울수있다면위와같은비판이줄어들게될것이다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 41 Ⅲ. 고등학교의법교육방식과교과서서술방식의분석 고등학교교육현장의교사들이요구하는교사와학생들이좀더친근하게다가설수있는새롭고다양한법교과서를만들기위해서는우선고등학교의법교육방식과법교과서의서술방식을함께검토할필요가있다. 법교육방식이어떠하냐에따라법교과서의서술방식이달라질것이다. 또역으로법교과서의서술방식이어떠하냐에따라서교사의법교육방식과학생의학습방식이달라질것이다. 이처럼양자는상호밀접한관련이있다고할것이다. 1. 고등학교의법교육방식의현실 (i) 고등학교교육의정상화는대학입시제도에달려있다고해도과언이아니다. 고등학교가특목고, 과학고, 자사고, 일반고로나누어져있다고하더라도궁극적으로대학입시가고등학교의모든교육방식을결정하게될것이다. 일반고에서혁신학교로지정받은고등학교도교육정상화라는기치아래출발한것이지만, 혁신학교도결코대학입시에서자유로울수가없는것이현실이다. 혁신한교가학생들의자유로운개성을존중하고다양한체험을유발하는것을목표로하여대학입시위주에서벗어나려고하면할수록학생들은혁신학교를외면하게될것이다. 13) 기술한바와같이, 대학입시는정시모집또는수시모집을통하여수능성적또는내신성적이우수한고등학생을선발하려고하고있다. 대학입시에지원하는하는학생이많으면많을수록또대학입시를통해교육의수월성을추구하는데에목적을두고있는대학교가많으면많을수록 성적을묻지않는대학입시 란하나의모순개념이되어버리고만다는것은자명한이치일것이다. (ii) 대학입시가수능성적또는내신성적에따라우수한고등학생을선발하려고한다면고등학교교육은암기위주의주입식교육이되는유혹을떨쳐버릴수없을것이다. 그리고 법과정치 의교과목이대학입시를위한선택과목의하나로책정되어있는이상고등학교의법교육방식도예외가아니라고할것이다. 한편현대사회에서는민주적시민으로서알아야할법의내용이다양하고복잡해지고있고또법 13) 한국일보, 스펙경쟁대신토론 참여활동... 수업이즐거웠어요, 교육, 희망프로젝트. p. 4.
42 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 률지식에대한요구가점점증대하고있는만큼암기위주의주입식교육에의존하게될것이다. 그러나이러한사회적요구에적합한교육방식이반드시주입식교육은아니라고할것이다. 그렇다고해서법률지식의취득에한계가있는사례중심의토론식교육도아니라고할것이다. (iii) 현재로스쿨에서도법학교육방식이주입식으로만이루어져서는안된다는인식이널리퍼져있다. 그러나현재법학교육이반드시사례중심의토론식으로이루어지고있는것은아니다. 그원인은첫째, 미국의사례중심의귀납적인방식이우리법학교육에반드시적합한것인지가의문이다. 영미법의법체계는판례를중심으로하는불문법계국가인반면에우리는성문법전으로구성되어있는대륙법계이기때문이다. 따라서우리의법학교육은조문중심의설명과해설을하는연역적인방식이전부는아니라고하더라도반드시필요한것이다. 둘째, 토론식수업으로는법학과목의내용을다소화하기가곤란하기때문이다. 로스쿨에서는학생이학습의주체가되어발표를하는발표식수업도이용되고있다. 이경우에도시간의제한이있기때문에팀을구성하여발표수업이이루어지고있다. 셋째, 토론식수업이라고해서반드시사례중심으로이루어져야하는것도아니다. 2. 고등학교의법교육의방식의개선 : 도움형의법교육방식 (i) 개념의해설과설명을하는연역적인주입식방식이필요하기는하지만, 이러한법교육의방식은법지식을획득하는데에는도움이될지모르나, 법적사고력을키우고문제해결력을신장시키는데에는장해가된다. 이러한폐단을줄이기위해서는첫째, 사례중심의교육이단순한암기식주입식교육과함께병행되어야할것이다. 사례중심의교육방식은사고력, 가치판단능력및문제해결능력을함양하는데에도움이되기때문이다. 둘째, 개념을설명 해설할필요가있는경우에도실행활의구체적인예를많이들어서설명하거나사례를들어설명하는것이필요하다고할것이다. 14) 이러한방법이적절히사용된다면그것은굳이주입식의교육방식도토론식의교육방식도아니라고할것이다. 또사례중심의토론식수업이주입식교육을 14) 사례중심의법교육의내용과한계에대하여는김명정, 7 차교육과정의법교육 고등학교사회교과서의분성을통하여, 시민교육연구제 35 권 1 호 (2003. 3), pp. 31-5, 참조.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 43 위한보조적수단이되는것도아니라고할것이다. 15) (ii) 현재고등학교의암기식, 주입식교육방식에는근본적인개혁이있어야한다. 첫째, 단순한암기가아니라암기에앞서학생의이해를돕는교육방식이실시되어야한다. 둘째, 학생의수동적태도를요구하는주입식이아니라학생의자발적인참여를요구하여스스로주체가되어문제와쟁점을해결하는데에도움을주는교육방식이되어야한다. 이러한요구를만족시켜주는교육방식은단순히주입식도아니고사례중심의토론식도아니라고할것이다. 이글에서는이러한교육방식을 도움형의교육방식 이라고부르기로한다. 16) 교육이란교육대상으로부터잠재적능력을끄집어낸다는의미를내재적요소로하기때문에 도움형의교육방식 이라고부를수있는것이다. 그리고무엇보다도고등학교의법교육은고등학생들이 개인생활과법 을통하여자신이주체가되어자신의문제는스스로해결하고책임을지는능력을갖는자주적민주시민으로성장할수있도록하는데에도움을주는교육이어야한다는점에서더욱그렇다고할것이다. (iii) 이러한도움형의교육방식은주입식교육방식을통하여서도달성될수있다. 개념의해설과설명을통하여구체적인것에서추상적인것으로또개별적인것에서일반적인것으로사고를넓히는데에도움을주어야한다. 또도움형의교육방식은사례중심의토론방식을통하여서도달성될수있다. 현재고등학교법교육도 7차교육과정부터는사례연구의학습이시작되었다고한다. 17) 고등학교법교육에서도토론식은아니더라도사례중심의교육방식이병행되고있다고볼수있다. 여기서유의할것은사례연구가대학에서실행되고있는사례연구의교육방법과는근본적으로다 15) 그밖에교육방식으로현장학습을통한체험활동의교육방식의중요성이제기되기도한다. 이문제는교과서자체의문제는아니기때문에이글에서는생략하기로한다. 창의적체험활동과연계된법교육의방식에대하여는곽한영 박성제, 창의적체험활동을활용한법교육교수학습방안연구, 법교육연구제9권제2호 ( 한국법교육학회, 2014. 4), pp. 11-23. 참조. 16) 이러한교육방식을 형성적법교육 이라고부르고, 이를법교육의대안으로제시하는견해 ( 송성민, 전게논문, p. 39) 도있다. 또종전의법교육패러다임이실정법을중요시하였다면형성적법교육의특징은고차적인사고력을자극하고진정성있는가치관과태도를형성하기위하여자연법에대한교육을강조하여야한다고한다 ( 송성민, 전게논문, p. 41). 필자는 형성적 법교육이란법교육에내재하는본질적속성이라고할것이므로, 이를법교육의대안으로까지제시할필요가있을지는의문이다. 또고등학생을대상으로하는법교육에굳이자연법적요소를강조하여야하는것인지도의문이다. 필자는실정법의교육을통하여피교육자스스로사고력과문제해결능력을형성하도록도움을주는교육방식이야말로진정한의미의교육방식으로서본연의교육방식이라생각한다. 17) 김명정, 전게서, p. 31.
44 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 르다는것이다. 기술한바와같이대학의법학교육은전문가인법률가의양성이기때문에구체적인법률적쟁점이명확하게드러나는사례여야한다. 그러나고등학교의법교육은전문법률가를양성하는것이아니라법적사고력을함양하여가치판단능력및문제해결능력을갖는지주적민주시민을양성하는데에목표가있기때문이다. (iv) 사례연구의수업이충실하게이루어지기위해서는다음과같은여건이조성되어야한다. 첫째, 학생들의흥미와관심을끌수있는사례가다루어져야할것이다. 사례는고등학생의생활과밀접한관련이있는사례가좋을것이다. 또다양한가치관에기초한의견이해답으로제시될수있는사례가좋다고할것이다. 모든사회갈등의배경에는결국가치관이대립하고있다. 법해결방식에는개인주의와전체주의, 자유주의와사회주의, 자유의지와결정론, 개인의자유와국가의후견등의가치관이대립하고있다. 따라서법이론자체보다는그법이론이채택된배경을이해시켜주는사례가바람직하다고할것이다. 또갈등요소가많거나너무전형적인사례는좋지않다고할것이다. 또시사적인사례를선택하더라도당장의법적해결만을강요하지않고다양한견해를탐구할수있도록하여야할것이다. 이를통하여고등학생들은스스로가치판단능력과문제해결능력을함양할수있기때문이다. 둘째, 학생의자발적이고능동적인참여를보장할수있어야한다. 학생들이자발적으로사실을분석하고, 쟁점을파악하고스스로해결할수있어야한다. 셋째, 교사의역할은어디까지나방향을제시하는것에그쳐야한다. 교사는사례연구교육방식을주도하는것이아니라어디까지나도움을주는협력자의역할이어야한다. 달리말하면, 교사의역할은쟁점의파악을도와주는역할에그쳐야한다. 또교사의역할은사례의해결의방향을제시하는데에그쳐야한다. 그렇게해야만이해를돕는도움형의교육방식이실현될수있을것이다. 3. 고등학교교과서의서술방식의개선 (i) 법교과서의서술방식이이상의교육방식에부응하기위해서는다음을염두에두어야할것이다. 첫째, 고등학교의법교과서도개념을해설하고설명하는방식을부분적으로따라야한다. 다양한법지식을획득하는데에개념을설명하고해설하는것만큼효율적인방식이없기때문이다. 둘째, 개념의설명과해설에는학생들의이
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 45 해를돕는사례를들어서서술하여야하는방식도있어야한다. 이것이이른바사례중심의서술방식이될것이다. 사례중심의서술방식이보조적인방식이될것이다. 이를위해서는고등학생생활주변의일상생활속의다양한예와사례를들어서술하는것이필요하다. 그렇게함으로써고등학생들이흥미와관심을끌수있고또암기식의교육에서탈피할수있기때문이다. 사례연구를택하는경우에도어디까지나학생의이해를돕기위한것임을잊지말아야할것이다. 18) 4. 이른바 생활법 또는 생활속의법 의문제 (i) 이른바생활법내지는 생활속의법 의의미를검토하고넘어갈필요가있다고할것이다. 19) 2009 개정법교육과정에서는무엇보다도생활법지향을선언하고있다는점에서생활법중심의내용구성과활동에무게중심을가져야한다. 는견해가있다. 20) 이견해는새로운교과서개발원리를생활법지향의교과서에두어야한다고주장하기도한다. 21) 또종래의패러다임이법학의개념과이론을그대로가져와서활용하였던데반해현재 법교육확장단계 (2000년대중반이후 ) 의법교육패러다임은생활법소재를적극적으로활용하고있다고보는견해도있다. 22) 이러한견해가고등학교의법교육이추상적인법원리나법이념을통하여법적사고력을갖춘전문가로서의법조인의양성을목적으로하는법학교육과달라야한다는것을주장하는것이라면필자도이러한견해에전적으로동감한다. 또법교과서가고등학생들에게더친근하게다가설수있는것이되어야하고이를위해서법교과서가우리생활주변의이야기를중심으로구성되어야한다는점을지적하는것이라면또한전적으로이견해에동감한다. 그러나그렇다고해서생활법자체가교과서의개발원 18) 이대성, 2009 개정교육과정에따른고등학교 법과정치 과목의교과서체제개선방안 : 법관련단원을중심으로, p. 211. 19) 생활법또는 생활속의법 의어원에대하여는곽한영, 전게논문, pp. 3-6. 참조. 20) 이대성, 2009 개정교육과정에따른고등학교 법과정치 과목의교과서체제개선방안 : 법관련단원을중심으로, p. 211. 21) 이대성, 2009 개정교육과정에따른고등학교 법과정치 과목의교과서체제개선방안 : 법관련단원을중심으로, p. 211. 그밖에새로운교과서의개발원리를생활법이외에법적가치판단능력을강조하는교과서, 학습자중심의교과서, 단원구성요소간의적절성이뛰어난교과서를만드는데에두어야한다고주장하고있다 ( 이대성, 2009 개정교육과정에따른고등학교 법과정치 과목의교과서체제개선방안 : 법관련단원을중심으로, p. 203). 22) 송성민, 전게서, pp. 37-8.
46 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 리가될수는없다고할것이다. 그것은법률관계란바로인간의생활관계중에서법의규율을받는생활관계그자체이기때문이다. 23) 인간의생활관계중에는법의규율을받지않는생활관계도존재한다. 예를들면, 종교, 우정, 애정등의생활관계가그러하다. 그러나다양한생활관계중에서법의규율을받는생활관계가바로법률관계인것이다. 이러한의미에서법교육은생활법지향을선언할필요도또생활법중심의내용구성과활동에무게중심을두어야하는것도아니라, 법의규율을받는생활관계자체를교육하는것이라고하겠다. 법에관한교육이누구를대상으로하든그기초에는생활법을교육의대상으로한다는사실이전제된다고할것이다. (ii) 일부교과서가 생활속의법 이라는항목으로 가족관계와법 과 부동산과관련된법 을언급하고있다. 24) 그러나전술한바와같이법률관계란곧생활관계이기때문에, 생활속의법 을별도의소단원으로다루는것은바람직하지않다고할것이다. 그리고 생활속의법 이라는소단원은 개인생활과법 의내용인 민법의기본원리, 계약과불법행위 는생활속의법에해당하지않는다는것을말하는것이되기때문이다. 그러나민법의기본원리란민법의법률관계에서발견되는원리, 계약이란생활속에서발견되는법적인의미와효과가있는약속또불법행위란생활속에서발생하는타인의권리와이익에대한침해행위를가리키는것이다. (iii) 종전에는법과대학또는법학과 4학년의법학교육을받고도계약서를분석하고쟁점을파악할줄모르는졸업생이많았었다. 또법적분쟁이발생할경우일반인에게그해결방법을제시하지못하는졸업생들도많았었다. 이러한문제는법학교육이전적으로실제적이지못하고이론적이고사변적인교육으로일관되었기때문에그러한것이지, 결코법이생활법이아니었기때문에그러한것은아니라고할것이다. Ⅳ. 개인생활과법 교과서의내용의의미, 연계성과법교육의목표 (i) 법의궁극적인이상은개인이사회속에서자주적인민주시민으로서의삶을살 수있도록법적으로뒷받침하는것이다. 그렇다면민법이란자주적인민주시민으로 23) 곽윤직 김재형, 전게서,?; 이영준, 전게서, p.?. 24) 천재교육 2011, pp. 143-52; 천재교육 2013, pp. 146-58.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 47 서의삶을 개인사이의법률관계 로서설명하여주는법이될것이다 ( 민법의의의 ). 달리말하면, 민법은 개인사이의법률관계 에서자유와평등이어떻게실현되고, 권리가어떻게보호받으며또어떠한책임을지는지를설명하여야할것이다. 그렇게함으로써민법은개인과개인사이에서평화와사회질서 ( 공공생활 ) 가어떻게유지되고실현되는지를설명할수있을것이다 ( 민법의목적 ). 요컨대민법은계약, 불법행위, 가정속의생활에서또이웃과의부동산거래에서자주적인민주시민으로서의삶이어떻게형성되고실현되는지를법률적으로설명할수있어야한다, 이러한의미에서 개인생활과법 의내용인소단원이갖는의미와그들사이의연계성을살펴보고, 개인생활과법 의내용이궁극적으로법교육의목표와어떠한관련이있는지를검토하고자한다. 1. 개인생활과법 의내용의의미 개인생활과법 의내용이갖는의미와문제점을살펴본다. ⑴ 개인생활과법 의내용의의미 (i) 2012년교육과학기술부의지침서는 개인생활과법 이담아야할내용은다음과같이정하고있다. 즉, 첫째, 민법의기본원리, 둘째, 계약과불법행위, 셋째, 가족관계와법, 넷째, 부동산관련법의이해그리고다섯째, 개인간의분쟁해결의절차와방법이그것이다. 개인생활과법 은우선민법이기초하고있는기본원리를배우고, 민법의기본원리가직접적으로잘드러나고있는 계약 과 불법행위 를배울것으로예정하고있는것이다. 또 개인생활과법 은개인의생활관계를다시가족관계와재산관계로나누어, 전자로서 가족관계와법 을후자의대표적인것으로 부동산관련법 을다루고있는것으로보인다. 마지막으로 개인생활과법 은개인사이의분쟁을해결하기위한법으로서민사소송법의주요내용을 개인간의분쟁해결 의내용으로설정하고있는것으로보인다. ⑵ 개인생활과법 의내용의문제점 (i) 2012 년교육과학기술부의지침서는부동산관련법을소단원으로언급하고있다.
48 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 그러나개인의법률관계가재산관계와가족관계로구분되는바, 가족관계와법 이소단원으로소개되고있지만, 이와대비되는 재산관계와법 은소단원으로다루고있지않다. 25) 재산관계 의대표적인것으로부동산관련법을다루는것이바람직하다고할것이다. 또 2012년교육과학기술부의지침서를보면 개인간의분쟁해결의절차와방법 을별도의소단원으로언급하고있다. 그런데교과서는이를 불법행위와권리구제, 26) 권리의침해와구제 라는 27) 소항목으로다루고있을뿐이다. 분쟁절차가갖는중요성에비추어볼때, 개인간의분쟁해결의절차와방법 은독립된소단원으로다루는것이바람직하다고할것이다. 28) 이부분은실체법인민법과대비되는절차법인민사소송법이다루는부분으로서, 불법행위와함께다루거나이에흡수해서다룰성질의것이아니라고할것이다. 2. 민법의기본원리와다른부분의연계성 민법의기본원리의의미와다른부분의연계성에대하여살펴본다. ⑴ 민법의기본원리의실질적의미 (i) 민법의기본원리를설명함에있어모든교과서가근대민법또는민법의기본원리로서계약자유 ( 사적자치 ) 의원칙, 사유재산권존중의원칙, 과실책임의원칙을설명하고있다. 29) 그리고계약공정의원칙, 재산권 ( 소유권 ) 공공복리부합의원칙, 무과실책임을이근대민법또는민법의기본원리를수정하는수정원리로서설명하고있다. 그러나이는모두현대민법의기본원리를구성하는것으로기본원리와수정원리가합쳐져서진정한의미의현대민법의기본원리를형성한다고할것이다. 따라서현대민법의기본원리로서계약자유 ( 사적자치 ) 의원칙과계약공정의보칙, 사유재산권존중의원칙과사유재산권 ( 소유권 ) 공공복리부합의보칙, 과실책임의원칙과무과실책임의보칙을설명하는것이좋을것이다. 25) 금성출판사, 비상교육, 천재교육모두가그러하다. 26) 금성출판사, pp. 151-3; 비상교육, pp. 122-3. 27) 천재교육 2013, pp. 143-5. 28) 천재교육 (2011, pp. 137-41) 은 개인간의분쟁해결 이라는소단원으로다루었었다. 29) 금성출판사, pp. 138-9; 천재교육 2011, pp. 123-5; 천재교육 2013, pp. 130-1; 비상교육, pp. 115-6.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 49 ⑵ 민법의기본원리의실천적의미 (i) 개인생활과법 의교육목표는이를통하여고등학생들이개인생활의주체는바로자신이고, 자신의문제를자기스스로해결하고책임을져야하는 자주적민주시민 을교육하는것이다. 그렇다면개인의생활관계에서민법의기본원리가갖는의미란궁극적으로자주적인민주시민으로서의삶을실현하는법적수단이된다는점을교육하여야할것이다. 민법은법체계내에서헌법의하위법이다. 헌법의목표는자유와평등의실현을통하여인간으로서의존엄을보장하는데에있다. 따라서민법은헌법이추구하는이상과이념을실현하여야하는것으로, 민법의이상은 개인의생활관계 속에서개인의자유와평등을실현하고인간다운삶을보장하는데에있음을교육할필요가있다. 그리고이를통하여간접적으로교육이념인자주적인민주시민을양성하는데에이바지하는것이다. 이하에서 개인생활과법 의교육목표가개개의민법의기본원리를통하여어떻게실현되는지에대하여살펴본다. (ii) 사적자치또는계약자유의원칙이란개인생활관계는자신이의사에의하여또는의사의표현인계약의체결에의하여스스로형성한다는원칙을말한다. 개인의법률관계는재산관계이든혼인관계이든모두개인의자유의사에형성된다는원칙이바로사적자치의원칙인것이다. 중세봉건사회에서근대시민사회로넘어가는데에는 신분에서계약 으로의전환이있는데, 근대시민사회의경우개인의생활관계는스스로결정하여야한다. 예를들면, 누구와결혼하고, 어느직장을택하고, 어느집에서살고, 어떠한상품을구입할것인지를스스로결정하여야한다. 따라서사적자치의원칙은개인에게선택의자유를보장함으로써자주적인민주시민을양성하는법적수단이되는것이다. 사적자치의원칙에대한이해를통하여고등학생은자신이주체가되어자신의개인적인생활관계를스스로결정한다는것이얼마나소중한것임을교육하여야할것이다. (iii) 개인재산권존중의원칙을인정하는이유는어디에있는것일까? 중세봉건사회에서개인의생활관계는한편으로는신분에의하여제한되었지만, 다른한편으로는개인은신분에의하여보호를받았던것이다. 그런데신분의제약이없어지면서개인에대한보호가사라지게되었고이제개인의경제적기반은개인스스로해결하여야한다는무거운책임을안게되었다. 그런데인간의자유란경제적자유가없이는존재할수없고, 경제적자유없이는굶어죽는자유만있을뿐이다. 여기서개
50 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 인의재산권을법적으로보호할필요가생긴것이다. 따라서개인재산권존중의원칙역시경제적인자유를보호함으로써자주적인민주시민을양성하는법적수단이되는것이다. 고등학생들은개인재산권존중의원칙을통하여자신의재산권이보장받음에의하여경제적기반이보호를받고반면에타인의재산권을존중하는것이얼마나중요한의미를갖는것인지를배우게될것이다. (iv) 과실책임의원칙이란무엇인가? 이는누구나자신의과실에의하여발생하는손해를배상하여야한다는원칙을말한다. 예를들면, 타인의재산을침해하거나, 이성에게성적수치심을일으키게하는행위를하는경우누구나손해배상의책임이따르게된다. 한편이원칙은개인은자신에게과실이없으면어떠한손해도배상하지않는다는것을말하기도하다. 즉, 과실책임의원칙은과실이없으면어떠한행위도허용된다는사적자치의이면을형성하는원칙이되는것이다. 따라서이원칙은소극적으로개인의행동의자유에한계를설정함으로써자주적인민주시민을양성하는법적수단이되는것이다. 과실책임의원칙을통하여고등학생들은타인의사적생활, 재산, 행동의자유등을침해하지말아야하고또침해한경우에는반드시책임을져야한다는것을배움으로써자신의행위의자유의한계를알게될것이다. (v) 계약공정의보칙이란계약자유의원칙의제한으로서계약은원칙적으로자유이지만, 예외적으로사회질서에반하여공정성을잃을경우에는반사회적계약으로서허용되지않는다는것을의미한다. 예를들면, 매도인을부추겨서부동산을이중으로매수하는계약, 대가를받고정당한행위를해주겠다고하는계약, 도의에반하는계약, 일부일처제를해치는계약, 첩계약, 인신매매계약, 매춘계약등은사회질서에위반하는것이기때문에무효가되는것이다. 이보칙역시소극적으로자유또는계약의한계를설정함으로써자주적인민주시민을양성하는법적수단이되는것이다. 고등학생들은이원칙을배움으로써우리주변의많은계약이왜허용되지않고무효가되는지를배우게될것이다. (vi) 재산권공공복리의부합의보칙이란재산권은원칙적으로보호를받지만, 그것이예외적으로공공복리를벗어나서는허용되지않는다는것을의미한다. 이보칙역시소극적으로재산권의한계를설정하는원칙이된다. 고등학생들은왜거래질서나사회질서를벗어나서는재산권의행사가보호받을수없는것인지를배우게될것이다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 51 (vii) 무과실책임의보칙이란가해자에게과실이없을때에도예외적으로책임을진다는것이다. 과실책임의원칙은무제한으로보호할수는없다. 그렇게되면피해를입는사람은누구로부터도피해를구제받을수없기때문이다. 때로는무과실에의한행위일지라도손해의공평한부담이라는차원에서상대방이입은손해를보상할필요가있다고할것이다. 예를들면, 환경을침해하는행위, 사회생활에위험을야기하는행위는행위자에게과실이없더라도손해배상책임이인정되는것이다. 이는결국은내가다른사람의무과실에의하여손해를입은경우에도예외적으로보호를받을수있다는것을의미한다. 30) 이보칙역시행동의자유의한계를설정하는것이되어, 무과실책임의보칙을통하여고등학생은자신의행동의한계를배우게될것이다. (viii) 이상의민법의기본원리란결국자유와그책임인한계를설정하여줌으로써인간을자주적민주시민으로자랄수있도록형성하여주는법적수단이되는것이다. 그것은자주적인인간상에기초하여책임있는인간상을교육하여민주사회의바람직한인간상을형성하는법적수단이되는것이다. 그리고이러한민법의기본원리는사회구성원사이의합의 ( 사회계약 ) 에기초하고있는원칙이라는것을교육하여야할것이다. 띠라서이러한민법의기본원리를배움으로써고등학생들은민법의기본원리가무너지게되면한편으로자신과타인이보호를받을수없을뿐만아니라다른한편으로나아가사회와국가의기본질서가무너져서무정부주의가되어버리고만다는것을배우게될것이다. ⑶ 민법의기본원리와다른부분의연계성 (i) 2012년교육지침이 개인생활과법 의기본적인내용이라고적시한것은첫째, 민법의기본원리란개인의생활관계속에서개인의자유와평등의실현을통하여인간으로서의자주적인삶을실현할수있는법적수단이기때문이다. 둘째, 계약과불법행위 는민법의대표적인법률관계에해당하기때문이다. 민법의기본원리중전자에는사적자치의원칙이후자에는과실책임의원칙이적용된다. 셋째, 가족관계와법 은개인생활의주요한법률관계가될뿐만아니라, 특히고등학생의경우사회 30) 어떠한영역에서무과실책임을인정할것인지가문제이다. 이는결국손해의위험을누가부담할것인가하는문제로서입법정책적인판단이요구되는것이다. 따라서이문제는시대와장소에따라서달리해결될수밖에없을것이다.
52 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 생활을하기전에맺게되는생활관계이기때문이다. 이영역도민법의기본원리인사적자치의원칙이적용되는부문이다. 넷째, 부동산관련법을개인생활의재산관계의기본이되는법이다. 다시말하면, 부동산의소유와사용이재산권의중요한관계이기때문이다. 이영역은민법의기본원리인재산권존중의원칙이적용되는부문이다. 3. 개인생활과법 과법교육목표 개인생활과법 의교육목표가개인이자신의법률관계를자주적으로결정하고이에대하여책임을지게함으로써자주적인민주시민을함양하는데에있다고한다면, 이러한의미가 개인생활과법 의내용에구체적으로어떻게나타나고있는지를검토하여야한다. ⑴ 개인의법률관계는자유와책임 (i) 자주적인민주시민은한편으로자유의주체이지만다른한편으로는책임의주체이기도하다. 자유와책임은자주적인민주시민에요구되는보완적인덕목이다. 자주적인민주시민에게는자유와함께책임이따르는것이다. 달리말하면, 자주적인민주시민의필요조건이자유의행사라고한다면그충분조건은자유의행사에대하여마땅히책임을져야하는것이다. 바로여기에서인간으로서의존재를자유로만설명할수없는이유가있는것이다. 개인생활과법 의법률관계도이러한원칙에대하여예외가될수없다. (ii) 개인의법률관계도자유와책임의법률관계이다. 첫째, 계약은자유에의한법률관계형성의수단이다. 둘째, 불법행위는개인의행동에대하여책임을지는법률관계이다. 셋째, 가족의법률관계는한편으로자유이지만다른한편으로책임이따른다. 우선혼인계약과이를해지하는협의이혼은자유를실현하는법적수단이된다. 그러나혼인계약의불이행이있으면그로인한책임 ( 이혼, 재판상이혼 ) 이따르는되는것이다. 또협의이혼이라는계약에도당사자의의사와관계없이양육의무와친권의행사라고하는법적책임이따르게된다. 또혼인계약에는일상가사대리권에따르는책임이발생하게된다. 넷째, 상속의법률관계도피상속인은사망에의하여피상속인의재산이모두상속인들에게이전되는것은바로피상속인의책임의하나의
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 53 표현이라고볼수있다. ⑵ 개인의법률관계는계약관계와법정관계 (i) 개인의법률관계가자유또는그법적표현인계약에의하여서만형성된다고교육한다면, 이는개인의법률관계의반쪽밖에설명하지못하는것이된다. 개인의법률관계는한편으로자유의사에의하여자발적으로형성되지만, 다른한편으로본인의의사와관계없이법률에의하여타율적으로규율되기도한다. 다시말하면개인의법률관계는자유의사의표현인계약에의하여발생함과동시에개인의자유의사와는무관하게법률에의하여발생하는것이다. 후자를이른바법정의법률관계 ( 법정관계 ) 라고부를수있다. 요컨대개인의법률관계는한편으로계약관계가있고다른한편으로법정관계가있는것이다. 다만, 사적자치의원칙이민법의기본원칙이기때문에계약관계가개인의법률관계의주된내용이된다. (ii) 개인생활과법 의내용인법률관계도두관계로구성되어있다는것을살펴본다. 첫째, 계약관계와관련이있는것으로우선 계약 을들수있다. 기술한바와같이, 계약 이란개인의자유를실현하는법적수단그자체를의미하는것이기때문이다. 둘째, 불법행위 란개인의자유의사와무관하게민법의기본원리인과실책임의원칙에의하여발생하는법정관계이다. 어느정도의손해를배상할것인지는행위자의의사에관계없이정해지는것이다. 셋째, 가족관계와법 은계약관계임과동시에법정관계이다. 우선가족관계는혼인계약에의하여자유롭게형성된다. 혼인계약에의하여당사자사이에는부양의무, 동거의무, 협력의무가발생한다. 한편혼인계약에의하여당사자사이혼인관계가성립하면당사자사이에는당사자의의사와관계없이부부별산제와일상가사대리권이라는법정관계가발생한다. 또혼인계약의불이행이있을경우에는법에의하여이혼권 ( 재판상이혼 ) 이발생하고이혼에따르는책임이발생하게되는데, 이또한법정관계인것이다. 그리고자녀가출생하면부모와자녀사이에는친자관계가발생하고부모에게는친권이발생하는데, 이역시법정관계이다. 또피상속인이사망하면피상속인과상속인사이에는상속이라는법정관계가발생한다. 상속인은법률이정하는상속순위에의하여법정상속분을받게된다. 그리고상속의경우법정상속이원칙이고피상속인의상속에영향을미치는유언의자유는제한적으로만인정된다. 넷째, 부동산관련법의경우재산권내지소유
54 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 권은개인의의사에의하여취득되지만, 그내용은개인의의사와관계없이법률로정한다 ( 물권법정주의 ). 특히주택임대차보호법은당사자의의사와관계없이임차인을보호하기위한내용의법정관계이다. (iii) 개인의법률관계가계약에의하여정해지는경우에도, 개개인이법률관계의모든내용을다정할수는없다. 당사자가계약으로표시하지않은사항에대하여는법률이이를보충하여규율할수밖에없는것이다. 다시말하면, 개인의의사가없거나명백하게표시되지않은경우에는법률이당사자의사를보충하는규정 ( 임의규정 ) 을두어이를규율하게되는것이다. 그렇게되면법률관계는계약에의하여자발적으로형성되기는하지만, 그내용은법률에의하여보충된다고할수있을것이다. 이경우에도비록법률관계의내용은본인의의사와관계없이법률에의하여타율적으로규율되지만, 이를법정관계라고부르지않고여전히계약관계라고부르는것이다. 왜냐하면임의규정이란바로당사자의의사를보충하는규정이기때문인것이다. 4. 결어 (i) 민법의기본원리란고등학생들을자주적인민주시민으로형성하는데에법적수단이된다. 개인생활과법 의내용사이에서는민법의기본원리가다른부분에적용되는관계에있다고할것이다. (ii) 개인생활과법 이란결국 자신의개인적법률관계에서자주적으로해결하고또스스로책임 을질수있는자주적민주시민을양성하기위한법이라고한다면, 개인생활과법 의실질적내용은한편으로개인의법률관계가계약관계와법정관계다른한편으로자유와책임으로이루어진다는것을의미하는것이다. (iii) 개인생활과법 은사회속에서의개인적생활관계를규율한다. 그리고개인생활의대표적인관계는가정에서이루어진다. 헌법이국가라는큰사회를규율한다면민법은작은사회인가정을규율하는것이다. 헌법이국가라는커다란사회의질서를유지하고평화를실현하기위한법이라면, 민법은개인생활과가족관계에서질서와평화를유지함으로써이에이바지하는법이라고할것이다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 55 Ⅴ. 개인생활과법 교과서의개선방향 이상에서살펴본 개인생활과법 의법교육의교육목표그리고 개인생활과법 의내용사이의연계성에비추어볼때현재고등학교에서사용되고있는교과서에대하여강조할사항과개선방향에대하여살펴보고자한다. 개선방향은 개인생활과법 의전반에관한사항과그소단원에관한사항으로구분하여검토하기로한다. 1. 전반에관한사항 ⑴ 전반에관한사항 개인생활과법 을가르침에있어다음의사항들에중점을두어교육할필요가있다. ( 가 ) 개인생활과법 의교육목표 (i) 법은궁극적으로인간에봉사하는것을목적으로하는문화현상이다. 그리고 개인생활과법 은 개인의법률관계에서있어야할인간의삶 을법적으로보호하는것이다. 달리말하면, 개인생활과법 이란개인이주체가되어자신의문제를스스로해결하고그에따른책임을부담함으로써자주적민주시민으로서의자질을함양하기위한것 ( 교육목표 ) 임을강조할필요가있다. ( 나 ) 개인생활과법 은개인생활뿐만아니라사회생활을규율 (i) 일반적으로헌법, 행정법, 형법은국가와개인사이의생활관계를규율하는공법에속하고, 민법 ( 또상법 ) 은개인과개인사이의생활관계를규율하는사법에속한다고한다. 그리고중간영역의법으로사회생활을규율하는사회법 [ 노동법 ( 근로기준법, 노동조합법 ), 사회보장법과경제법 ( 소비자기본법, 독점규제법과공정거래법 ) 이있다고한다. 그러나민법이개인과개인의생활관계를규율하는것역시사회생활을규율하는것임을잊지말아야한다. 즉, 민법이개인과개인사이의생활관계를규율하는것은바로사회생활을규율하기위한것이다. (ii) 사적자치가지배하는계약법은물론개인의재산적기반에관한재산법도사회법과마찬가지로전적으로사회생활을대상으로하는법이다. 다만, 개인생활과법 이사회법과다른것은전자는민법의기본원칙과보칙이기본원리로서적용되지
56 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 만, 후자는전적으로민법의보칙이기본원리가된다는점에있다는것일뿐이다. 또가족생활과법이대상으로하고있는가정도사회의일부이다. 가정은그구성원이혈연관계에있는개인들사이에형성되는작은사회이다. ( 다 ) 사적자치의실제적의미 (i) 사적자치의원칙은자주적인인간을전제로한다. 자주적인인간이란자신의생활관계를스스로결정하고또자신의생활관계에대하여스스로책임지는인간을말한다. 자주적인간은남에게결정을미루지않고, 남에게책임을넘기지않고, 자신의법적주체가되어행동하는인간을말함을강조한다. (ii) 오늘날우리사회속에서발생하는많은문제는결국사적자치에대한법교육이잘못된데에도그원인이있다고할것이다. 첫째, 사적자치의원칙은자신의결정이소중한만큼타인의결정도배려할것을요구한다. 둘째, 사적자치의원칙은자신의결정에따르는책임도스스로지는것을의미한다. 이는자신의결정에따르는책임을남에게돌리지않는것을말한다. 예를들면, 인터넷에서남을비방하거나, 일상생활에서남의견해를왜곡하는것역시스스로사적자치의원칙을실현하지못하는것이다. 우리사회에는유달리스스로책임을지는개인에대한훈련이되어있지않은경우가많다. 예를들면, 젊은세대는사회불만의원인을나이든세대에게돌리고, 시민들은사회문제에대한책임을자신이뽑은정치인에게돌리고, 진보와보수는서로에대하여책임을돌리고또여 야의정치인은상대방에게책임을돌리는것은모두이를반증하는것이라고하겠다. ( 라 ) 개인생활과법 은계약에의한법률관계임과동시에법정관계 (i) 사적자치가민법의기본원리이기는하지만개인사이의법률관계는계약관계이외에법정관계이기도하다는점을강조한다. 개인의생활관계는자유의의지와관계없이결정되는부분이많음을설명한다. 예를들면, 혼인관계가혼인계약에의하여그리고이혼관계가이혼계약 ( 협의이혼 ) 에의하여성립하는사적자치의영역이기는하지만, 혼인계약의효력 ( 정조의무, 동거의무, 부양의무 ) 과불이행으로인한책임관계는법정관계임을설명한다. 또친족관계는자유와관계없이자녀의출생에의하여법률에의하여형성되는법정관계임을설명한다. (ii) 상속관계또한상속인의사망에의하여발생하는법정관계임을설명한다. 예외
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 57 적으로유언에의하여상속관계가변경될수있지만, 다시유류분이라는법정관계에 의하여제한을받는다. ( 마 ) 상속법은재산법 (i) 상속관계를규율하는상속법도근본적으로재산관계에관한재산법의성질을갖는것임을설명한다. 31) 다시말하면, 상속관계는피상속인과원칙적으로혈연관계에있는가족사이의재산의이동을설명하는재산관계인것이다. ⑵ 개선및권장사항 (i) 일부교과서가 사회에서는구성원들사이에다양한분쟁이일어나는데이를해결하기위해법이만들어진다. 고설명하고있다. 32) 그러나법의역할은무엇보다도분쟁을해결하기에앞서인간의행위를규율하는데에있다고할것이다. (ii) 모든교과서가계약구속력의근거를설명하지않고있다. 계약은자유의의사를표현한만큼개인은그자유에구속이되는것이다. 그러므로계약의구속의근거도바로자유가되는것임을설명한다. (iii) 계약의체결은가급적문서로하는것을권장한다. 33) 계약서를작성하여합의내용을명확하게표시하는습관을기르면, 나중에발생하게될지도모를분쟁을미연에방지할수있기때문이다. (iv) 가족관계와법 과 부동산과관련된법 을 생활속의법 으로서다루는교과서가있다. 34) 그러나가족관계와부동산관계만 생활속의법 인것은아니다. 그외에도계약, 불법행위도 생활속의법 에해당하는것이다. 소단원의제목을수정하는것이필요하다. (v) 고등학생의일상생활과관련하여중요하다고생각하는것에대하여는추가적인설명이필요하다. 예를들면, 미성년자의계약, 35) 주택임차인의보호제도 36) 등의경우가그러하다. 31) 곽윤직, 상속법 [ 민법강의 V], 상속법 ( 박영사, 2004), pp. 25-29. 32) 비상교육, p. 111. 33) 천재교육, p. 134. 34) 천재교육 2011, pp. 142-5; 천재교육 2013, pp. 146-160. 35) 금성출판사, p. 144. 36) 금성출판사, p. 172.
58 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 2. 소단원에관한사항 ⑴ 민법의의의와기본원리 소단원의제목은 민법의기본원리 라고 37) 하기보다는 민법의의의와기본원리 로 38) 하는것이좋을것이다. ( 가 ) 민법의의의 (i) 일부교과서는민법을공법과비교하여설명한다. 39) 그러나민법은새로등장한사회법과도다르다는것을설명할필요가있다. (ii) 일부교과서는 1804년의나뽈레옹법전자체에의하여 과거의모든불합리한특권은부정되었으며, 재산권행사의자유, 계약의자유등이주요원리로자리잡았다. 라고설명하고있다. 그러나나뽈레옹법전자체가특권을부정하거나재산권의행사의자유를보장한출발점은아니고, 이미 1789년의 인간과시민의권리선언 (Déclaration des Droits de l Homme et ducitoyen) 에서이루어졌으므로, 인간과시민의권리선언 에의하여과거의불합리한특권은부정되었으며, 이를기초로나뽈레옹법전은재산권의자유와계약의자유등주요원리를인정하게되었다. 라고수정하여야한다. (iii) 권리능력, 의사능력과행위능력의구체적인개념은상이하다. 의사능력은구체적인정신능력을말한다. 그러나행위능력과권리능력은능력이아니라지위또는자격을의미한다. 일부교과서에서는행위능력이란단독으로유효한법률행위를할수있는 능력 으로설명하고있으나, 40) 이는 지위또는자격 으로수정하여야할것이다. ( 나 ) 민법의기본원리 (i) 일부교과서는민법의기본원리를근대민법의기본원리와근대민법의수정원리 로설명하고있다. 41) 그러나이근대민법의기본원리와수정원리가합쳐져서민법 37) 금성출판사, p. 137; 천재교육 2013, p. 129. 38) 비상교육, pp. 113-5. 39) 금성출판사, p. 137; 천재교육 2013, p. 129. 40) 금성출판사, pp. 143; 비상교육, p. 114. 41) 천재교육 2013, pp. 130-1; 비상교육, pp. 115-6.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 59 또는현대민법의기본원리로발전한것이다. 따라서민법내지는현대민법의기본 원리를 민법의기본원리 와 민법의수정원리 ( 또는제약원리 ) 로설명하는것이보다 바람직하다고할것이다. 42) ⑵ 계약과불법행위 계약과불법행위는하나의소단원으로다룰필요가있다. 이에충실한교과서는 일부일뿐이다. 43) ( 가 ) 계약 (i) 계약에관하여지나치게자세한부분까지설명하는것은자제하는것이좋다. 계약은그의의, 효력과이행으로나누어설명하는것이좋다. 계약의이행에서는그불이행에대하여도언급할필요가있다. 일부교과서만계약의이행과채무불이행에대하여언급하고있을뿐이다. 44) (ii) 계약의효력은정상적인계약과비정상적인계약으로구분하여설명할필요가있다. 정상적인계약은모든유효요건을갖춘경우이고, 비정상적인계약은그렇지않은경우다. 첫째, 계약은 단독으로유효한법률행위를할수있는지위 ( 행위능력 ) 를갖춘자에의하여체결되어야유효하게성립하고, 이를갖추지못한계약은무효 ( 의사능력이없는경우 ) 이거나취소 ( 제한능력자인경우 ) 할수있다. 제한능력자에는미성년자와피성년후견인이있다. 미성년자의경우계약은대리인의동의를받거나대리인이대신하여야유효하고, 그렇지않은경우에는취소할수있다. 또피성년후견인의경우는대리인의동의가인정되지않고대리인이대신하여야하고, 그렇지않은경우취소할수있다. 둘째, 계약은그내용이사회질서에합치하여야한다. 사회질서에반하는계약은비정상적인계약으로역시효력이인정되지않고무효가된다. (iii) 정상적인계약과비정상적인계약의문제를일부교과서가계약체결의과정과계약의무효와취소로자세하게구분하여설명하는것은바람직하지않다. 45) (iv) 고등학생과관련이있는미성년자에대한사항을자세하게언급할필요가있 42) 금성출판사, pp. 138-9. 43) 비상교육, p. 118-25. 다만이경우불법행위에서 개인간의분쟁해결의절차와방법 을함께다루고있으나이는별도의소단원으로다루는것이좋다고할것이다. 44) 금성출판사, pp. 142. 45) 금성출판사, pp. 142-3.
60 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 다. 특히자신들이체결한계약이어떠한상태에놓이게되는지를설명할필요가있다. 46) 일부교과서는미성년자의계약에대하여전혀언급하지않고있다. 47) (v) 일부교과서는계약의효력요건으로 일정수준이상의정신적능력을갖춘당사자간에자유로운의사의합치를통해체결되어야한다. 고설명하고있으나, 48) 일정수준이무엇을의미하는지가명확하지않다. ( 나 ) 불법행위 (i) 일부교과서만불법행위의성립요건을설명하면서법률행위의의사능력, 행위능력과불법행위의책임능력을구별하여설명하고있다. 49) 고등학생은일시적인심신상실자에해당하지않는한책임능력이있음을설명한다. (ii) 불법행위에서일반불법행위이외에특수불법행위의유형도함께설명할필요가있는데, 일부교과서는이를언급하지않고있다. 50) 일반불법행위는자신의가해행위에대하여책임을지는것이지만, 특수불법행위는이에대한예외로서자신의가해행위가없더라도피해자의손해를배상하여야하는책임이라는것이다. 51) 또특수불법행위는과실책임에기초하고있다는점에서무과실책임과도구별되는것이다. (iii) 공작물에 건축물과분리되어축조되는담장, 굴뚝, 광고탑, 철탑등을의미한다. 고설명하는교과서가있다. 52) 그러나공작물이란인공적작업에의하여만들어진물건으로서, 건축물이대표적인공작물에해당한다. ⑶ 가족관계와법 (i) 가족관계와법 은친족관계와상속관계로나누어설명하는것이바람직하다. 친족관계는혼인, 가정생활, 이혼, 출생으로나누어설명한다. 첫째, 혼인에의하여가정이성립하고부부에게는동거의무와부양의무등이발생함을설명한다. 일부교과서에서는혼인의의무를가정생활에서다루고있으나, 53) 이는혼인의직접적효력 46) 금성출판사, p. 144; 천재교육 2013, p. 151. 47) 비상교육, p. 121. 48) 비상교육, p. 121. 49) 천재교육 2013, p. 140. 50) 비상교육, pp. 121-5. 51) 금성출판사, p. 148. 52) 금성출판사, p. 150. 53) 금성출판사, p. 158.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 61 으로서혼인에서다루는것이바람직하다. 둘째, 가정생활에서는부부별산제 부부공동재산제와일상가사대리를중심으로설명하는것이바람직하다. 부부가가정을이루어생활하는경우에는부부별산제가원칙이고, 부부의누구에게속한것인지분명하지아니한재산은부부의공동재산으로추정됨을설명한다. 즉, 부부별산제는혼인하기전부터갖는재산에대하여만인정되는것이아니라, 혼인후에도부부일방의명의로취득하는것이가능함으로써부부재산관계의원칙적인모습임을설명한다. 일부교과서만이이를잘설명하고있다. 54) 그리고공동생활을위한일상적인거래에대해서일상가사대리가존재하고있음을설명한다. 한편현대사회에서는가정에서일어나는부부폭력, 아동학대의문제도사회문제로취급하여국가의개입과보호가점점증대하고있음을설명한다. 55) 셋째, 이혼은협의이혼과재판상이혼으로나누어설명한다. 전자는합의 ( 계약 ) 에의한이혼이고, 후자는계약과관계없는법정관계로서의이혼이다. 이혼의재산적효력으로재산분할청구권과손해배상청구권 ( 위자료청구권포함 ) 이인정되고, 그밖의효력으로자녀와관련하여양육권과면접교섭권이인정됨을설명한다. 현행교과서에서는이부분을잘설명하고있다. 56) 넷째, 출생의경우출생에의하여친자관계가발생하고그에따라친권이발생함을설명하여야한다. 친권의공동행사에대하여도설명하여야한다. 57) 일부교과서에서는출생을 가족관계와법 의제일앞부분에서다루고있는데, 58) 일반적으로혼인이성립한후에출생이발생하고또자녀가없는가정도있다는사정을고려한다면마지막으로다루는것이바람직하다. 자 ( 자녀 ) 는친생자와양자로구분된다. 친생자에는혼인중의친생자와인지를받은혼인외의친생자가있고, 양자에는친생부모와의관계가유지되고양부모의성과본을따르지않는일반양자와친생부모와의관계가종료되고양부모의성과본을따르는친양자로구분된다. 그리고친자관계에의하여부모에게는친권이발생하게되는데, 친권의내용으로양육권, 거소지정권, 징계권, 재산관리권, 동의권이있음을설명한다. 친권은권리보다는의무적성격이강함을설명한다. 59) 어느교과서는출생의부분에서친권의설명이전혀없다. 60) 54) 천재교육 (2013, p. 149) 과비상교육 (p. 121) 이이를잘설명하고있다. 55) 금성출판사 (p. 161) 와천재교육 (2013, p. 149) 이이를잘설명하고있다. 56) 금성출판사, p. 159; 비상교육, 129-130; 천재교육 2013, p. 150. 57) 이점에대하여는비상교육 (p. 132) 만언급하고있다. 58) 천재교육 2013, p. 147. 59) 이점에대하여는금성출판사 (pp. 160-161) 만설명하고있다.
62 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 (ii) 한편상속관계는법정상속과유언으로나누어설명한다. 첫째, 법정상속의경우상속인, 상속순위, 상속분을설명하여야한다. 61) 상속의경우채무도함께상속됨을설명하여야하고, 따라서상속포기와한정승인이갖는중요한의미도설명하여야한다. 대부분의교과서가잘설명하고있다. 그런데대부분의교과서가유언을남기면그에따라유언상속이이루어진다고설명하고있다. 62) 유언상속을법정상속과더불어상속방식의하나로설명하는교과서도있다. 63) 그러나유언상속이인정되느냐에대하여는현재법학자들사이에견해가일치하지않고있다. 유언상속을인정하는견해도있지만, 64) 부정하는견해도있다. 65) 우리민법은유언으로상속인과상속분을정하는것을인정하지않는다는점에서유언에따라상속이일어나거나유언상속이인정되는것은아니라는부정설이있다. 66) 다만, 피상속인이어느상속인에게포괄유증을할수있으므로, 이경우법정상속분이변경되는것과동일한효과가발생하지만, 이것은포괄유증의문제이지유언상속의문제는아니라고한다. 둘째, 유언의자유는인정된다. 다만, 유언의자유가계약의자유와는다르다는점을명확히설명하여야한다. 67) 일부교과서는 유언은개인의자유가인정되는영역이기때문에특별한제약이있는것은아니나, 유언이법적인효력을인정받기위해서는엄격하게제한된요건을갖추어야한다. 고설명하여, 68) 마치유언은요건만갖추면어떠한사항에대하여도허용되는것으로보고있다. 다시말하면유언은방식의자유만제한되어일정한요건을갖추면모든사항에대하여유언의자유가인정되는것처럼설명하고있다. 그러나유언은피상속인일방에의한일방적행위로서상대방의합의가필요없는행위이기때문에, 69) 일정한법정사항에대하여만인정되고있다. 70) 60) 천재교육 2013, p. 147. 61) 이점에대하여는금성출판사 (pp. 160-161) 만언급하고있다. 62) 금성출판사, p. 162; 비상교육, p. 135; 천재교육 2013, p. 152. 63) 금성출판사, p. 162. 64) 김주수, 친족상속법 ( 법문사, 2000), p. 459; 박동섭, 친족상속법 ( 박영사, 2003), p. 393. 65) 곽윤직, 상속법 [ 민법강의 VI]( 박영사, 2004), p. 86. 66) 곽윤직, p. 86. 67) 비상교육은이점에대하여전혀언급하고있지않다. 68) 금성출판사, p. 163. 69) 유언은상대방없는단독행위이다. 혼외자를유언에의하여인지하는경우나친생자에대하여친생부인을하는경우에도상대방인혼외자또는친생자의의사표시가필요없을뿐만아니라, 상대방에게표시할필요도없다는의미에서상대방없는단독행위라고하는것이다 ( 곽윤직, p. 217). 70) 박동섭, p. 585.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 63 이러한이유에서유언의자유는결코계약의자유와동일하게보장되는것은아니라 고할것이다. ⑷ 부동산거래와법 (i) 전술한바와같이, 개인의법률관계의중요한내용은재산관계와가족관계로구분되고, 가족관계와법 이별도의내용으로소개되고있다는점에서 재산관계와법 도소단원으로다루는것이필요하다. 재산관계 의대표적인것으로부동산관련법이있음을다루는것이바람직하다고할것이다. 그리고일부교과서는 부동산거래와법 을바로 재산관계와법 으로서설명하고있는교과서가있는데, 71) 부동산거래와법 이재산관계의하나라는것을먼저설명하는것이바람직하다고할것이다. (ii) 부동산거래와법 에서는부동산의매매와주택임대차를다루고있는데, 이는부동산거래에서두부분이가장중요한거래이기때문이다. 또부동산거래에서부동산의등기에대하여도다룬다. 대부분의교과서가이부분을잘다루고있다. 72) ( 가 ) 부동산매매 (i) 부동산매매의경우매매계약을체결, 이행한후소유권변동의등기가있어야만매매가종결되어법적효력이발생함을설명하여야한다. 73) 일부교과서가잔금을치르면거래가완결된다거나거래시등기서류를건네받아야한다고만설명하고있지만, 74) 소유권이전의등기가되어야만비로소거래가완료되어법적효력이발생함을설명하여야할것이다. ( 나 ) 주택임대차 (i) 주택임대차보호법이생긴근본적인이유는주택임차권은채권으로서자신의임대인에게만주장할수있고주택의소유자가변경될경우에는새로운소유자에게는주장 ( 대항 ) 할수없고또보증금은전임대인에게받아야하고새로운소유자에게받을수없다는점을개선하기위한것이다. 따라서주택임대차보호법은주택을빌리는주택임차인을보호하는법으로서임대기간을 2년으로보장하고또일정기간계약 71) 비상교육, pp. 136-43. 72) 금성출판사, p. 167-9; 비상교육, pp. 137-9.; 천재교육 2013, p. 154-5. 73) 금성출판사, p. 169; 천재교육 2013, p. 154. 74) 비상교육, pp. 138.
64 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 의갱신권을부여하고있지만, 가장중요한것은주택임차인에게새로운소유자에대한대항력을인정하고또주택의경매가액으로부터우선변제를받을수있는권리 ( 우선변제권 ) 을인정하는데에있음을설명하여야할것이다. 그리고대항력과우선변제력이인정되기위해서대항력요건 ( 주택인도와주민등록필 ) 과우선변제력요건 ( 주택인도와주민등록필 + 계약서의확정일자 ) 도갖추어야함을설명하여야한다. 일부교과서는대항력의요건에대한설명이부족하다. 75) 또소액보증금우선변제제도와주택임차권등기명령제도도주택임차인을보호하기위한것임을설명한다. ⑸ 개인간의분쟁해결의절차와방법 (i) 전술한바와같이, 2012년교육과학기술부의지침서는 개인간의분쟁해결의절차와방법 은별도의소단원으로다루고있는데, 교과서는다른소단원에흡수시켜불법행위와함께다루거나, 76) 또는 권리의침해와구제 로다루고있다. 77) 그러나첫째, 분쟁은불법행위에서만발생하는것이아니다. 계약불이행의경우에도분쟁이발생한다. 둘째, 권리침해가있어야만분쟁이발생하는것은아니다. 셋째, 분쟁은실체법인민법과대비되는절차법인민사소송법에해당하기때문이다. 이상과같이분쟁절차가갖는중요성에비추어볼때, 개인간의분쟁해결의절차와방법 은독립된소단원으로다루는것이바람직하다고할것이다. 78) (ii) 분쟁해결방법으로서협상, 조정, 중재에대하여도언급하는것이필요하다. 일부교과서는이를언급하고있지않다. 79) Ⅵ. 나아가며 (i) 법과정치 의교과서가안고있는모든문제는현재의대학입시와주입식교육 방식이안고있는문제라고할것이다. 그럼에도불구하고현재의고등학교법교과 75) 천재교육 2013, pp. 156-7. 76) 금성출판사, pp. 151-3; 비상교육, pp. 122-3. 77) 천재교육 2013, pp. 143-5. 78) 천재교육 (2011, pp. 137-41) 은 개인간의분쟁해결 이라는소단원으로다루었다. 79) 천재교육 (2013, pp. 143-5) 은이를언급하고있지않다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 민사법분야 65 서는교사와학생들에게좀더친근하게다가설수있는새로운내용이어야한다고할것이다. (ii) 법교육의문제점은법이갖는실제적기능을무시한채너무이론적으로또사변적으로치우쳐있다는데에있다고할것이다. 사변적인법이론도자주적인민주시민으로서의삶을실현할수있는데에이바지할수있을때에만비로소그의미를갖는다고할것이다. 구체적으로말하면, 법교육을통하여헌법의이상인인간의자유와평등과인간으로서의존엄이 개인생활과법 에서어떻게구현될수있는것인지를가르쳐야할것이다. 고등학교의교육이념인 자주적민주시민으로서의자질을함양 하기위해서는 개인생활과법 의교육목표는개인이주체가되어자신의문제는스스로해결하고책임을지는것임을교육하고또주체적인자주적인간이되기위해서개인의가정적관계와경제적관계에서권리를보호하는것임을교육하는것이필요하다고할것이다. (iii) 법과정치 의법과목이수능과목으로서선택과목으로책정되어있다고하더라도법교육의방식이반드시주입식교육이될필요는없고또사례중심의토론식이어야할필요도없다고할것이다. 고등학교의법교육의방식은학생의이해를돕고또학생이자발적으로참여하여스스로쟁점을이해하도록하는데에도움을주는 도움형의교육방식 이되어야할것이다. 이를위해서는법교과서들은학생들이다양한법지식을스스로취득할수있도록개념의설명과해설은고등학생생활주변의일상생활속의다양한예와사례를들어서서술하는것이필요하다고할것이다. (iv) 개인생활과법 의법교육은그내용사이의상호연계성을강조하여야할할것이다. 계약 은개인의자유를실현하는직접적인법적수단이고, 불법행위는개인의자유의행사의한계를인정하여과실에대하여책임을지도록하는법적수단이며, 가족관계는개인의가장친밀한부분인가정에서의자유와책임을실현하는법적수단이며, 부동산관련법의경우재산권을보장하는법적수단임을교육할필요가있다고하겠다. (v) 개인생활과법 을통하여개인이자신의법률관계를스스로형성하고책임지는가운에개인은개성을발휘하고그결과창의적인법률관계를형성하게될것이다. 그리하여 개인생활과법 의법교육의목표도궁극적으로개성의발달과창의성을발휘하는인간상을추구하는데에봉사하게되는것이다.
66 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 (vi) 개인의법률관계 란한편으로자유의사에의하여자유롭게형성되지만, 다른한편으로본인의의사와관계없이발생하는법률관계이다. 이러한법률관계는불법행위뿐만아니라가족관계의법률관계의많은부분과관련이있다. 또 개인의법률관계 란또자유의사와관계없이법에의하여타율적으로규율되는법정관계이기도하다. 이것이바로책임의법률관계이다. 이러한책임의법정관계란바로성숙한인간으로서책임을져야하는법률관계이다. 자주적인민주시민은한편으로자유의주체이지만다른한편으로는책임의주체이기도한것이다. (vii) 개인생활과법 을포함한모든법의교육목표가다른문화적현상과도밀접한관련이있음을교육할필요가있다. 헌법과 개인생활과법 이법이념으로하고있는인간의자유와평등그리고인간으로서의존엄의보호라는명제는종교적으로표현한다면이웃을해하지말고, 이웃을사랑하고이웃에게자비를베풀라는것을의미한다. 다시말하면, 이웃을사랑한다는법적표현이바로개인적인법률관계에서인간의자유와평등과인간으로서의존엄을존중하라는것이되는것이다. 이처럼법과윤리와종교는동일한이상과목표를향하고있지만그이상을표현하는방식이다른것일뿐이다. 따라서법이란윤리또종교와더불어인간의삶을풍요롭게하는문화적수단이라는것을교육시키는것이야말로법교육의이념에부합한다고할것이다. (viii) 어느사회나국가에서이든궁극적으로법과다른문화수단이추구하여야하는이념은동일한것이다. 그러나이러한이상을추구하여야하는사회의패러다임은시대와장소에따라다르고또변해가고있는것이다. 따라서사회의패러다임의변화에맞추어법교육의방식도변해야하고또법교육의구체적인내용도얼마든지달라질수있는것이다. 그러나변화하는사회의패러다임속에서도변함이없는것은바로인간의자유와평등그리고인간으로서의존엄이지켜져야한다는것인바, 고등학생들에게이를가르쳐줄수있다면그것으로법교육의목표는달성될수있다고할것이다.
제 2 세션 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 정인섭 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 황승태
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 * 정인섭 ** Ⅰ. 문제의제기 사회에서발생하는여러법률문제들은악의를가진범죄자에의해저질러지기도하지만, 상당부분은법에대한무지한일반인에의해야기되기도한다. 이는사회적으로손실이며, 개인에게도불행이될수있다. 1) 법치주의에대한국민의일반적이해는반드시필요하기때문에어느나라나초중등교육과정에서국민생활에필요한기본적인법률교육을실시하고있다. 현재한국에서법학에대한전문인양성교육은대학원수준의법학전문대학원에서주로담당하고있다. 그러나 2009년법학전문대학원제도의도입이전에는법학교육이학사과정에서이루어졌고, 현재도법학전문대학원교육을실시하지않는전국 72 개법과대학 ( 법학과 ) 에서는종전과같은학사과정중심의법학교육만이지속되고있다. 이상은법학에대한전공자양성과정을의미하며, 이와는별도로국민전반에대해서도기본적인법교육이필요함은물론이다. 현재대학수준이상에서법학을공부할기회를갖는사람은비교적소수라고본다면국민에대해일반적인법교육이이루어지는마지막단계는고등학교라고할수있다. 현재고등학교교육과정상법교육의중심과목은 법과정치 이다. 자연고등학교에서법교육이적정하게이루어지고있는가를살펴보려면 법과정치 과목의교수-학습실태를조사하여야한다. 본연구는그같은조사의일환으로고등학교 법과정치 과목에서사용되는교과서내용의적정성을분석함을주목적으로한다. ** 본발표문은향후연구소에서공간될예정이므로, 전재나인용을삼가해주시기바랍니다. ** 서울대학교법학전문대학원교수. 1) 김명정, 7 차교육과정의법교육, 시민교육연구제 35 권 1 호 (2003), p. 24.
70 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 본연구가고등학교법교육에대한조사에서 법과정치 교과서의분석을출발점으로삼은이유는다음과같다. 고등학교교육에서교과서는가장중요한수업도구이다. 교과서는교수학습의내용을선도하는기능을하며, 평가와진학을준비하는과정에서도중심축의역할을한다. 교과서는민간출판사가제작한것이라고할지라도국가의심의과정을거쳐공급되므로학생들이접하는어떠한교육도구보다신뢰성이높다. 그결과교과서는학생들의학습내용과질에절대적인영향력을미치게된다. 2) 이에고등학교법교육의실상을파악하기위한첫걸음으로해당교과서의분석은필수적이다. 현재 법과정치 교과서로는모두 3종이제작되어있다. 금성출판사 (2014년간 ) 와천재교육사 (2014년간 ) 가발간한 2종의교과서가기존의교육현장에서사용되어왔고, 2014년 7월새로이비상교육사의교과서가교육부검정을통과하여 2015학년도부터사용이예정되어있다. 본발표는이상 3종의 법과정치 교과서에서국제법과관련된내용을분석대상으로한다. Ⅱ. 고등학교법교육의연혁과국제법 1. 교육과정상법교육내용의변천 한국의고등학교에서법교육이본격적으로도입된것은제7차교육과정때부터이다. 3) 광복이후제6차교육과정까지는법교육이사회나정치과목속에서실시되었다. 당시까지의법교육은정치교육의일부로취급되는경향이강하였고, 내용도개인의일상생활에관한법률문제보다는국가통치제도와관련된헌법등공법교육이중심이었다. 교과서도국가가직접제작하는 1종교과서시절에는주로국가의입장에서국민에게법질서의준수를강조하는내용만을담고있었으며, 법과법현실에대한비판적내용은담기어려웠다. 4) 2) 박성혁 정석민, 사회과법과사회교과서에대한교사의인식이해연구, ( 서울대학교 ) 사대논총제 69집 (2005), p. 24. 3) 제7차교육과정의내용은 1997년 12월 30일확정되었다. 4) 김영정, 7차교육과정의법교육, 시민교육연구제35권 1호 (2003), p. 26.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 71 2000년 3월부터시행된제7차교육과정에서는고등학교교육역사상최초로 법과사회 가선택과목으로신설되어법교육이정치교육과목으로부터독립하였다. 당시이과목은아래표에서볼수있듯이기본내용을개인생활과법, 사회생활과법, 국가생활과법으로나누고국내실정법의여러분야를폭넓게다루었다. 즉일상생활속의법을전반적으로다루는구조였다. 그러나많은내용을압축적으로다루려다보니내용이지나치게추상적이었으며, 전반적으로대학에서의법학개론강의의축약판과같은인상을주었다. 학생들은이과목을대체로어려운과목으로인식하였다고한다. 5) < 표 1> 제 7 차교육과정의 법과사회 교과서내용목차 6) 구분세부목차 1. 법의의의와구조 Ⅰ. 법의이념과권리, 의무 Ⅱ. 개인생활과법 Ⅲ. 사회생활과법 Ⅳ. 국가생활과법 Ⅴ. 법생활의발전과과제 2. 법의일반원칙과법의적용 3. 권리와의무 1. 권리능력과미성년자의권리 2. 가족관계와법 3. 민법의기본원리와법문제 1. 학교생활과법 2. 여성과법 3. 소비자의권리보호 4. 근로자의권리와법 5. 환경과법 1. 기본권보장 2. 행정법과행정구제제도 3. 범죄와형벌 4. 재판의원칙과절차 5. 국제법과국제분쟁 1. 법문화와법의식 2. 법률구조제도와미래사회의법 5) 이대성, 2009 개정교육과정에서 법과정치 과목의쟁점과과제, 법과인권교육연구제2권제3호 (2009), p. 63. 6) 당시고등학교 법과사회 교과서는교학사발간 1종뿐이었다. 저자이대성 정현승 유희종, 총 329면.
72 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 이후교육과정의부분개편시마다 법과사회 과목의존치논란이제기되었다. 특히국가교육과학기술자문위원회가 2009년 7월발표한미래형교육과정구상안에서고등학교사회탐구영역의선택과목을축소할필요가있다고강조되었다. 선택과목축소에대해여러방안이검토되었으나, 법과사회 와 정치 를통합하는것이가장무난한안이라고주장되었다. 양자는내용상민주주의와헌법교육을공유할수있고, 양자를통합하면학습의체계성과효과성을높일수있다는것이주된이유였다. 결국 2009년 12월 23일사회탐구영역의 법과사회 와 정치 는 정치와법 이라는과목으로통합하기로확정 고시되었다. 이후과목의명칭에관해논란이제기되어 법과정치 로그제목순서가바뀌어오늘에이른다. 결국현재의법교육은내용상정치교육내에서의법교육이실시되던과거의틀로상당부분회귀한것이다. 그러나관련전문가들사이에서는아직도 법과사회 와 정치 의통합에대한논란이수그러들지않고있다. 법과정치를한과목으로묶어강의하는경우법에대한태도나법의가치에대한평가와교육이중심이된다면정치교육과의융화가어느정도용이할것이나, 생활에필요한기본적인법률지식의전달도법교육의목표로한다면양자의통합은쉽지않을것이다. 7) 사실사회탐구의다른영역 즉정치, 경제, 사회분야교과목의내용들은일반인들로서도일상생활과신문 방송등언론, 일반독서등을통해서전문인수준까지는아니더라도일정한수준의이해를갖출수있다. 그러나법률분야는보다전문성을가진분야이고, 교육과정을통하지않으면일상생활속에서이해를갖추기가한층어려운분야이다. 대학에서특별히법학을전공하는학생외에는본격적으로배울기회가거의없게된다. 그렇다면고등학교과정에서의법교육이갖는의의는사회과분야의다른과목보다한층높다고할수있다. 그럼에도불구하고법과정치가단일과목으로통합된점에대해아쉬워하는관계자들이적지않다. 8) 7) 김범주, 법과정치과목의탄생과법교육의위상, 한국법과인권교육학회제6차 (2010 춘계 ) 학술발표회자료집 (2010.5), p. 3. 8) 이대성, 2009 개정교육과정에서법과정치과목의쟁점과과제, 법과인권교육연구제2권제3호 (2009), pp. 71-73 등.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 73 2. 국제법교육의연혁 그간고등학교법교육에서국제법분야가차지하던비중은어떠하였는가? 고등학교교육에서국제법관련내용이소단원으로라도독립적으로포함된것은 1975년 1981년간시행된제3차교육과정이처음이었다. 당시 정치 경제 과목의 국민생활과법 이란대단원내중단원의하나로 국제관계와법 이포함되었다. 그러나 1982년 1987년의제4차교육과정에서는 사회 I 및 사회 II 과목에서국제법내용은중단원으로도포함되지못하였다. 1988년부터시행된제5차교육과정에서는종래정치교육의일환으로실시되던법교육이사회문화과목에포함됨으로써법교육의비중은더욱축소되었다. 9) 2000년부터실시된제7차교육과정에이르러서야국제법에관한내용이다시과거의비중을회복하였다. 즉 법과사회 과목이신설되고 국가생활과법 이라는대단원내에 국제법과국제분쟁 이라는중단원이설치되었다. 당시는이단원의내용요소로국제법과국제분쟁의해결정도만교육부에서제시한교육과정에포함되었으나, 2007년개정교육과정 (2009년 3월 1일실시 ) 은국제법의기능, 국제관계의주체, 국재분쟁의평화적해결로내용요소가좀더구체화되었다. 그러나 법과사회 가독립적인법교육과목으로설치된것에비하면그중에서국제법이차지하는비중은매우낮았다. 이어 2009 개정교육과정에서는 법과사회 과목이폐지되고 법과정치 로통합되어오늘에이른다. 현재 법과정치 과목에는전체 6개의대단원중의마지막으로 국제사회의법과정치 라는단원이포함되고, 국제법에관한내용은이곳에서다루어지고있다. 3. 법과정치 내국제법내용개관 현재제작되어있는 3 종의 법과정치 교과서국제관계부분내용의기본골격은 대동소이하다. 그이유는교육부가제시한사회과교육과정중 법과정치 과목의 9) 박성혁, 고등학교사회과교과서의법교육내용변천에관한연구, 시민교육연구제 18 집 (1994), pp. 109-111.
74 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 학습내용성취기준을충족해야하기때문이다. 교육부고시교육과정의내용은크게 4부분으로제시되어있다. 즉 1 국제사회의특성과시대적인변천과정을탐색하고국제사회의다양한문제들의원인과해결방안을탐구한다. 2 국제사회에는국가, 국제기구, 다국적기업, 국제단체등여러행위주체들이다양한방법으로국제관계에영향을끼치고있음을이해한다. 특히국제연합과국제사법재판소의역할과한계에대한내용을사례중심으로이해한다. 3 국제법의존재형태를이해하고, 국내법과의관계를중심으로국제법이갖는특성과기능을이해한다. 4 국제분쟁의해결방식을이해하고바람직한국제관계의방향을모색하여세계시민으로서의안목을갖는다. 10) 이상고시의내용은약간의변형만을거쳐거의그대로 3개출판사교과서의제6 단원의소단원제목이되고있다. 따라서내용구성에문제가있다면이는집필자의잘못이라기보다는교육부의교육과정자체에서연유하는문제라고보아야한다. 시중 3개교과서의해당부분목차는아래와같다. < 표 2> 시중 3 개교과서목차비교 1 금성출판사 (2014학년도용) 1. 국제사회의이해 01. 국제사회의특성과변천과정 02. 국제사회의문제와해결방안 2. 국제사회의행위주체 01. 국제관계와다양한행위주체 02. 국제연합과국제사법재판소 3. 국제법의형태와특성 2 천재교육사 (2014학년도용) 1. 국제사회의이해 01. 국제사회의형성과변화 02. 국제사회의문제 2. 국제관계와국제법 01. 국제행위주체 02. 국제법의법원 03. 국제법의특징 3. 국제분쟁의해결 01. 다양한국제분쟁 02. 국제분쟁의바람직한해결단원정리 3 비상교육 (2015학년도용) 1. 국제사회의변천과국제문제 01. 국제사회의변천과특성 02. 국제사회의문제와해결 2. 국제관계와국제법 01. 국제사회의행위주체와국제관계 02. 국제연합과국제사법재판소 03. 국제법의존재형태와특성 3. 국제분쟁의해결과세계시민사회의형성 10) 교육과학기술부, 사회과교육과정 ( 교육과학기술부고시제 2012-14 호 [ 별책 7]), pp. 146-147.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 75 1 금성출판사 (2014학년도용) 01. 국제법의성립과형태 02. 국제법의특성과기능 4. 국제분쟁의해결과세계시민 01. 국제분쟁의유형과해결방식 02. 바람직한국제관계와세계시민단원마무리 2 천재교육사 (2014 학년도용 ) 3 비상교육 (2015학년도용) 01. 국제분쟁의해결 02. 바람직한국제관계와세계시민사회대단원마무리 이상의틀속에서각교과서는도입부에서 [ 생각열기 ], [ 학습목표 ] 등을제시하고, 중간중간에 [ 탐구활동 ] 이나 [ 수행학습 ] 용주제를제시하고, 기타심화된논의를필요로하는쟁점등을 [ 주제돋보기 ], [ 생각넓히기 ], [ 탐구력키우기 ] 등항목으로제시하고있다. 사실짧은지면에국제법과국제정치의기본특징을함께담아설명하는것은쉽지않은작업이다. Ⅲ. 고등학교 법과정치 교과서중국제법분야의문제점 1. 국제법을보는시각상의문제 3종의교과서는각기정도의차이는있지만대체로학생들에게국제법의역할에대해지나치게부정적인인식을줄우려가있다는점이눈이뜨인다. 국제사회를보는시각을주로힘의논리가지배하는정글이나약육강식의사회라고보는입장과국제문제해결에대한국가간협력과일정한질서가작동하는사회라고보는입장을대비하며설명하고는있지만, 전체적인맥락에서보면학생들로하여금국제사회는법보다는무정부적이고힘의논리가지배하는사회라는인식을자연스럽게들게만드는내용을갖고있다. 물론각교과서마다국제평화와협력을위한노력이확대되고있고, 국제법의영향력이점차커진다는설명이없는것은아니다. 11) 그러나국제법에대한평가라고
76 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 할수있는 특징 을설명하는항목에서국제법의긍정적기능이나필요성에대한설명은적은반면한계나단점은매우구체적으로서술되고있다. 12) 국제연합과국제사법재판소에관한설명에서도이들기관의긍정적역할과기여에대한서술이중심을이루기보다는부정적인비판에상당한지면을할애하고있다. 13) 그러면서결국전쟁이국제분쟁의해결을위한 최후의수단 으로활용된다고설명하는교과서도있다. 14) 국제분쟁은평화적으로해결하여야한다고전제하고는있지만, 이것이어려울경우국제사회의주체들은 전쟁이나내전, 테러와같은물리적해결방안을모색하게된다 고설명하고있다. 15) 국제분쟁의원인에대한설명은상대적으로구체적이나, 이에대처하는국제사회의대응노력이나협력에대한설명은적다. 국제사회에서갈등과충돌의사례제시는많아도, 협력과타협의사례제시는적다. 이러한내용으로공부하다보면아무리 국제사회의평화와질서, 안정과공존을위한책임감과협력의식을지닌 시민상을강조하고, 16) 국제법의의의와중요성이더욱커질것 이라고강조하여도 17) 학생들로서는국제사회란기본적으로물리적폭력이우선하는무질서한사회이고국제법은실질적역할을하지못하는무기력한존재라는인상을받게될것이우려된다. 18) 국제법이대한민국에게왜중요한지를이해하기는어려울것으로보인다. 2. 내용상의문제 (1) 내용의오류 법과정치 교과서를접하고가장놀란점은잘못된설명이의외로많다는점이었다. 수치나연도의잘못과같이비교적단순 간단한오류도있었으나, 판단이나평가를잘못한서술로보이는오류도있었다. 경우에따라서는집필자의실수라고 11) 금성출판사, pp. 222, 248; 천재교육사, p. 223. 12) 금성출판사, p. 247; 천재교육사, pp. 216-217. 13) 예를들어금성출판사, pp.238, 240-241; 천재교육사, pp.211-212; 비상교육사, p. 199. 14) 금성출판사, p. 251. 15) 금성출판사, p. 253. 16) 금성출판사, p. 255. 17) 천재교육사, p. 217. 18) 이점에있어서는비상교육사의교과서가상대적으로균형잡힌서술을하고있다고판단된다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 77 보여지는부분도있으나, 일부오류에대해서는어디서그런잘못된정보를얻었는가가의아할정도였다. 적지않은부분이국제법에대한집필자의이해부족에서비롯되었다고판단된다. 고등학교교육의경우학생들로서는교과서를선택할재량이없다. 평소학습이나대학진학수능의대비에있어서교과서의역할이절대적이라는점을감안한다면내용상의오류가조금이라도발견된다면심각한문제라고아니할수없다. 발표자의입장에서오류라고판단되는부분을각출판사별로구체적으로열거한다. ( 가 ) 금성출판사 2006년 12월반기문씨가국제연합의사무총장 이되었다고설명하고있다 (237 쪽 ). 그러나반기문사무총장은 2006년 10월 13일유엔총회에서제8대국제연합사무총장으로선출되었으며, 19) 2007년 1월 1일부터임기를시작하였다. 국제연합평화유지군의특징을다음과같이설명하고있다. 평화유지군구성에있어서강대국은배제된다. 평화유지활동을위해서는분쟁당사자들의동의가필요하다. 평화유지군은당사국의철수요청이있으면즉시철수해야한다. 평화유지군활동을위한자금은총회표결을통하여결정한다. (238쪽) 그러나이상의내용중 평화유지군구성에있어서강대국은배제된다 는지적은사실과차이가있다. 과거정치적이유에서평화유지군에강대국의참여가적었던것은사실이나 배제 되지는않았으며, 2014년 8월 31일기준국제연합평화유지군에는중국 2,192명, 프랑스 933명, 영국 287명, 미국 117명, 러시아 91명등 5개상임이사국출신이모두참여하여활동하고있다. 독일도 204명이참가하고있다. 20) 한편위에서지적된두번째와세번째특징은사실상같은내용을중복설명하는것에불과하다. 국제연합은어떻게구성되어있나? 라는표에서총회를중심으로국제연합 6 개주요기관을표시하고, 우측옆에별도박스에총회와경제사회이사회와연결되는 19) 국제연합사무총장은총회가임명한다. 헌장제97조. 20) http://www.un.org/en/peacekeeping/resources/statistics/contributors.shtml 참조 (2014.10.25. 확인 ).
78 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 보조기구와전문기구들을예시하고있다. 그리고 WHO와 IAEA가추가로표시되어있다 (239쪽). 우선이표는학생들에게국제연합의조직도를망라적으로보여주는것으로오해를살수있으므로여기에표시된보조기관과전문기구는일부예시라는점을지적할필요가있다. 그리고 WHO는우측박스속에전문기구의예로적시되어있음에도별다른설명이나이유제시없이좌측상단에재차독립적으로표시되고있다. 그리고동일한기구인 WHO를박스속에서는 세계보건기구 라고번역하고있고, 바로옆에서는 국제보건기구 라고번역하고있다. 학생들로서는양자를별개의기구로오인할것이다. WHO가두번등장한것자체가오류이다. 그리고 IAEA를표시하였으면이는국제연합과어떤관계인가를설명해주어야할것이다. 국제연합에서는 IAEA를 관련기구 (related organization) 로분류하고있다. 21) 국제법의형태와특성 에관한항목의서두에국내사회에서개인이죄를지으면최종적으로법에의해해결한다고설명하며, 어떤국가가죄를짓는다면어떻게해결할까? 라는질문을제기하고있다 (244쪽). 그러나현재국제질서에서국가자체의범죄라는개념은일반적으로수용되고있지않다. 이를판단할기구도없으며, 설사국가가죄를지었다고가정해도이를처벌할제도가없다. 국제위법행위에대한국가책임에관한 ILC 초안 (2001) 의성안과정에서도국가의국제범죄라는개념의도입여부가논의되었으나결국포함되지못하였다. 22) 제시문과같은서술은위법행위라는말에서흔히범죄와그에대한형사처벌을먼저떠올리는법학비전문인의인식에서비롯된것으로보인다. 굳이그같은서술을통해국제법과국내법을비교하고싶으면 국가가죄를짓는다면 으로표현하지말고, 국가가위법행위를하면 으로변경하는것이바람직하다. 상설국제사법재판소를 최초의국제사법기구 라고설명하고있다 (245 쪽 ). 국제 연맹에의해설립된상설국제사법재판소는최초의범세계적적용을목표로한국제 재판소였으나, 최초의국제사법기구는아니다. 최초의상설적국제재판소는 1908 년 21) http://www.un.org/en/aboutun/structure/pdfs/un%20system%20chart_lettercolor_2013.pdf. (2014.10.25. 확인 ). 22) 김석현, 국제법상국가책임 ( 삼영사, 2007), pp. 221-235 참조.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 79 중미 5개국에의해설립된 Central American Court of Justice였다. 23) 국제법의발전을설명하면서 국제연맹내에상설국제사법재판소가창설되고, 국제연합내에국제사법재판소가창설 되었다는설명이나온다 (245쪽). 그러나제2차대전후국제연합의내부기관으로설립된국제사법재판소와달리, 상설국제사법재판소는 국제연맹내 의기관은아니었다. 양자는법적으로별개의기구였으며, 따라서연맹회원국이자동적으로재판소규정당사국이되지도않았다. 즉상설국제사법재판소는국제연맹에의해설립되었으나, 연맹의내부기관은아니었다. 24) 국제법의법원으로는조약, 국제관습법, 법의일반원칙, 판례나저명한국제법학자의학설등이있다 고설명하고있다 (246쪽). 이내용은국제사법재판소규정제 38조 1항을보고쓴것이라고추정된다. 그러나이중판례나학설은그자체에서규범력이나오는국제법의법원이라고할수없고, 국제사법재판소규정제38조 1항도지적하고있듯이법칙결정의 보조수단 (subsidiary means) 일뿐이다. 25) 즉이를수단으로법칙 (rules of law) 을찾으라는것이지학설과판례자체가규범력을갖는법칙은아니라는점에서부정확한서술이다. 조약은문서의형식으로 체결한합의라는설명이나온다 (246쪽). 거의모든조약이문서로체결되는것은사실이나, 국제법상구두조약도가능하며실제로사례가전혀없지도않다. 26) 따라서조약을문서의형식으로체결하는합의라고만정의하는것은정확하지않다. 조약의비준을설명하며 우리나라에서는대통령이국회의동의를얻어행한다 고서술하고있다 (246쪽). 그러나우리나라에서대통령이국회의동의를얻어체결해야하는조약은헌법제60조 1항에규정된조약이며, 그조약이비준대상인가여부와는관계가없다. 즉비준을요하는조약이라하여반드시국회동의를거쳐야하는것은아니다. 예를들어 아동의권리에관한협약 은국회의동의없이대통 23) 정인섭, 국제법의이해 ( 홍문사, 1996), pp. 132-138 참조. 24) 김대순, 국제법론 ( 제17판 )( 삼영사, 2013), p. 1373. 25) as subsidiary means for the determination of rules of law ( 국제사법재판소규정제38조 1항라호 ). 26) A. Aust, Modern Treaty Law and Practice 2 nd ed.(cambridge UP, 2007), p. 9.
80 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 령이비준하였다. 의정서 를 외교상의회의의사록을기입하는기록 이라고설명하고있다 (246 쪽 ). 그러나오늘날의정서는단순히회의의사록을기입한기록을지칭하는데그치지않고상황에따라보다다양한형태의문서를가리키는용어로사용되므로한마디로정의하기도쉽지않다. 국제관습법은국가들이오랜기간일반적으로그렇게행동해온관행들 이라고설명하고있다 (246쪽). 이는관습국제법의성립요건중일반적관행만을지적하는설명으로오늘날관습국제법의성립요건으로일반적관행과더불어 법적확신 을요구하는일반적견해와어긋난다. Responsibility to Protect 를시종자국민보호의무라고번역하고있다 (248 쪽, 279 쪽 ). 이용어는통상 보호책임 으로번역되며, 자국민보호의무는이와다른개 념이다. 내전 을 한국가내에합법정부와반정부단체간 의무력분쟁이라고설명하고있다 (251쪽). 그러나내전의개념속에는반드시합법정부가분쟁의일방당사자가되어야하는것은아니며, 한국가내비정부무장단체들사이의무력충돌도포함된다. 27) 전범처벌을위한특별재판소는국제연합안전보장이사회의결의에따라임시로세워진다 고전제하고, 그러한예로서시에라리온특별재판소와캄보디아특별재판소를들고있다 (279쪽). 그러나이들 2개의특별재판소는안보리의결의로설립된것이아니며, 국제연합과해당국간의합의를근거로설립되었다. ( 나 ) 천재교육사 국제 ( 國際 ) 라는단어를 벤담이처음사용한신조어 라고설명하고있다 (199 쪽 ). 영국의벤담은영어의 international law를처음사용한사람으로알려져있으나, 이는이미학술적으로사용되고있던라틴어의 jus inter gentes와이의프랑스어번 27) 스위스연방외교부, 알기쉬운국제인도법 (2014), p. 15.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 81 역어인 droit entre les gens(nations) 를영어로표현한것일뿐이다. 한자문화권의 국제법 이란용어는일본의미쯔구리린쇼우가처음사용했다. 28) international law를벤담이처음사용한신조어라고했으면맞는설명이되나, 국제 ( 國際 ) 라는단어를벤담이처음사용한신조어라는설명은부정확한것이다. 제3세계 를 비동맹중립노선을추구한아시아 아프리카의여러국가를총칭 한다고설명하고있다 (200쪽). 그러나통상비동맹제3세계라고할때는아시아 아프리카국가뿐아니라, 중남미국가들도중요한멤버였으며, 비동맹운동제1차회의가 1961년유고슬라비아에서개최된것에서도알수있듯이일부유럽국가도주요멤버였다. 안전보장이사회에관한설명에서 주요결정은상임이사국전원찬성과비상임이사국 4개국이상의찬성으로이루어 진다는서술 (211쪽) 은부정확하다. 실제안보리에서실질사항에관한결정에반드시 5개상임이사국전원의찬성이필요한것은아니다. 어떠한상임이사국도반대만하지않으면 9개이상의이사국의찬성으로결의가성립된다. 즉 5개상임이사국중단 1개국의찬성도없을지라도반대만하지않으면나머지비상임이사국중 9개국의찬성으로도결의가성립된다. 실제이런사례도있었다. 29) 주요결정 이라는표현역시적절하지않다. 30) 국제사법재판소는기본적으로분쟁당사국들이합의하여분쟁해결을요청한사건에관해서만관할권을가지므로 라는설명 (211쪽) 은부정확한내용이다. 실제국제사법재판소에서는분쟁당사국들이합의하여요청되는사건만큼이나분쟁의일방당사국의일방적제소로재판이시작되는경우도많다. 이경우피제소국은분쟁당사국간의합의가아닌다른방식으로국제사법재판소의관할권을수락하고있었기때문에재판관할권이성립하는것이다. 28) 정인섭, 신국제법강의제5판 ( 박영사, 2014), p. 3. 29) 1973.12.15. 안보리결의제344호는중국이표결에불참하고다른 4개상임이사국은기권하여상임이사국의찬성은 1표도없었으나, 비상임이사국의찬성만으로결의가성립되었다. 30) 아래 ( 다 ) 비상교육사부분첫번째항목참조.
82 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 국내법에관한설명에서 면제와특권을가진일부외국인을제외하고는국가내의모든개인에게효력이미치고 라는설명이나온다 (216쪽). 면제와특권을가진외국인이란외교사절등을가리킨다고추정된다. 그러나외교관과같이특권과면제가인정되는대상이라도국내법의효력이미치지않는것은아니다. 이들에게도현지법의효력은미치며, 이들역시현지법을준수할의무를지닌다. 다만이들에게특권과면제가인정되는범위내에서는해당국의동의없이주재국이강제적인집행등을할수없을뿐이다. ( 다 ) 비상교육사 안보리의결방법을설명하며 주요안건 의경우거부권이적용된다고설명하고있다 (197쪽). 그런데안보리에서의표결중 절차사항 (procedural matters) 에대해서는상임사국의거부권이적용되지않으나 ( 헌장제27조 2항 ), 그외의모든사항 (all other matters) 에대해서는거부권이적용된다 ( 헌장제27조 3항 ). 앞의절차사항에대비하여거부권이적용되는후자는통상실질사항이라고표현한다. 교과서의표현은마치일부중요한안건에대해서만거부권이적용된다는오해를불러일으킨다. 또한총회의경우처럼중요안건과일반안건으로표결방법이구별되는듯한오해를살수있다 ( 헌장제18조참조 ). 국제사법재판소는 1945년설립 되었다고설명하고있다 (198쪽). 국제연합헌장과국제사법재판소규정이 1945년 10월발효했으므로아주틀리는설명은아니나, 국제사법재판소의실제출범연도는 1946년이다. 국제사법재판소의첫번째판사선거는 1946년 2월 6일에있었으며, 1946년 4월 18일개소식이열렸다. 국제연맹시절의상설국제사법재판소판사는공식적으로 1946년 1월 31일사임하였다. 31) 국제사법재판소에서재판이진행되려면 분쟁당사국모두가합의하여공동으로제소하여야한다 는설명이있는데 (198쪽), 이는사실과다르다. 실제국제사법재판소에서는합의에의한공동제소만큼이나분쟁의일방당사국의일방적제소건수도많다. 여러교과서에공통적으로나오는이같은설명은국제사법재판소의재판관할권성립에관한내용을오해한데서비롯되는듯하다. 31) 정인섭, 국제법의이해 ( 전게주 23), p. 146.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 83 국제사법재판소판결의구속력이없다는설명역시부적절하다 (199 쪽 ). 32) 국제 사법재판소판결은분쟁당사국들에게법적구속력을지닌다. 33) 구속력은있으나국 내법원의판결과비교할때상대적으로집행이어려울뿐이다. 조약은 문서로작성되는성문법이다 라는설명이나온다 (201 쪽 ). 거의모든조 약은문서로작성된다고할수있으나, 국제법상구두조약의체결도가능하다. 34) 외교관의면책특권을 외교관의특정행위에대해주재국의법을적용하지않음으로써주재국에서의법적책임을묻지않는국제사회의관행 이라고설명하고있다 (202쪽). 그러나외교관에게도주재국의법은 적용 되며, 외교관은주재국의법을 준수할의무 가있다. 한편법적책임이라고표현할때는외교관이무엇인가잘못을범했다는것이전제된다. 그러나외교관의특권 면제는반드시잘못에대한법적책임을묻지않는것에한정되지않는다. 예를들어외교관의특권 면제의일환인과세면제는 법적책임 의추궁여부와는관계없는내용이다. 또한이는단순한 관행 이아니라오래전부터의 관습법 이며, 전세계대부분의국가가가입한외교관계에관한비엔나협약의규정내용이기도하다. 단순히관행에해당한다면특권과면제를인정하지않아도위법한것은아니다. 그러나관습법이요조약이기때문에이를위반하면위법한행위가된다. [ 지식더하기 ] 중에 그동안한시적으로운영되던국제형사재판소 (ICC) 는 2002년에상설국제기구로정식출범하였다 라는설명이나온다 (202쪽). 그러나국제형사재판소는정식출범이전에한시적으로운영된사실이없다. 한편 ICC 규정이 2002년발효하였으므로 ICC는 2002년설립되었다고표현되기도한다. 그러나국제형사재판소최초판사선거는 2003년에실시되어재판소는 2003년부터업무를시작하였다. 정식출범하였다 고표현한다면 2003년이더적합하다. 32) 같은책 205쪽에도국제재판의판결은구속력을갖기어렵다는표현이나온다. 33) 국제연합헌장제94조 1항및국제사법재판소규정제59조참조. 34) 앞의각주 26 참조.
84 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 국제조정은 직접적으로합의안을제시하지는않는다 고설명하고있다 (206쪽). 그러나국제조정 (conciliation) 이란제3자 ( 통상조정위원회를구성 ) 에게사실심사와아울러해결안의제시까지맡기는분쟁해결방안이라는점에서이는잘못된설명이다. 35) 그리고 합의안 이란분쟁당사국들의합의를의미한다고보아야하기때문에여기서합의안이란표현을사용하는것자체가부적절하다. 조정이란해결안을제3 자가제시하는방식이다. 국제중재는구속력을가진합의안을제시해준다 는설명 (206 쪽 ) 역시같은 기준에서부적절한표현이다. 국제중재는분쟁의사법적해결을도모하는것이므로, 합의안 을제시한다는표현은부정확하다. 국제분쟁을해결할때당사국간의교섭에의한조약, 국제사법재판소의판결, 국제연합의권고안, 그리고제3자의중재안등이분쟁당사국의주권을침해하는내용을담기는어렵다 는설명이나오는데 (207쪽) 무슨의미인지이해하기곤란하다. 잘못된설명이다. (2) 부적절한내용또는개선필요항목한편일부내용은반드시오류라고하지않을지라도서술내용이부적절하거나, 사례제시가부적절하거나, 내용의개선이필요하다고판단되었다. 이역시각출판사별로구분하여지적한다. ( 가 ) 금성출판사 유럽연합각료이사회의투표권이인구수등에따라결정된다고설명하며 (222 쪽 ), 이를 힘의논리가국제사회를지배하고있다는특징을보여 주는예로설명하고있다 (276쪽). 유럽연합의의사결정방법으로는 1국 1표주의 ( 또는컨센서스원칙 ) 와국가규모에따른가중투표제가모두사용되고있다. 국제사회에서모든결정이 1국 1표주의에의해결정되어야평등하고정의로운가? 가중투표제역시나름의평등성을지닌제도이며, 이를국제사회가힘의논리에의해지배되는사례로드는것은적절하지않다. 35) M. Shaw, International Law 6th ed.(cambridge UP), p. 1022.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 85 연맹 과 연합 의차이를여러국가의조직이지만구속력이없거나약한경우 는 연맹, 구속력을갖는경우는 연합 이라고설명하고있다 (224 쪽 ). 객관성이부 족한구별방법이라고판단된다. [ 더알아보기 ] 에서 치킨게임 을소개하고있다. 그리고 1960-80년대남북한의군비경쟁을치킨게임의대표적사례로열거하고있다 (228쪽). 국제사회의문제에관한설명항목에서굳이왜치킨게임을삽입하고있는지설득력이낮다. 또한남북한군비경쟁이 1980년대까지만의일이라고할수없을것이다. 국제사회의대표적행위주체는국가였지만최근에는국가이외의다양한행위주체들이영향력을강화하고있다며, 그사례로다국적기업을들고이것만을주로소개하고있다 (232쪽). 이러한설명이틀린것은아니다. 그러나국제사회의행위주체를설명하려면국제법적행위능력을갖는국가와국제기구에대한설명이먼저나오고, 아직은사적주체에불과한다국적기업은그다음정도에나오는것이국제사회에대한균형잡힌설명이라고판단된다. 234쪽의국제사회의행위주체의구분에전반적으로설득력이없으며, 내용도논리적으로일관된기준을갖고있지못하다. 교과서는국제사회의행위주체를크게 (1) 개인, (2) 국가, (3) 비국가행위주체로구분하고, 비국가행위주체를다시가 ) 국내행위주체, 나 ) 정부간행위주체, 다 ) 초국적행위주체로나누고있다. 그러나개인을국가도아니고비국가행위주체도아닌제3의유형의행위주체로분류하기보다는비국가행위주체 (non-state actor) 의일종으로설명함이더적절할것이다. 비국가행위주체라는용어자체가국가가아닌모든행위주체를포함하는개념이기때문에개인역시당연히이에포함된다. 국제사회의행위주체를설명할경우에도교과서처럼개인부터시작할것이아니라, 실제적중요도로보아국가부터시작하는편이보다적절하다고판단된다. 비국가행위주체를설명함에있어서도역시같은기준에서정부간행위주체부터설명하는편이더적절할것이다. 한편 초국적행위주체 를 국경을넘어활동하는행위주체 라고정의하고있는
86 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 데 (234쪽), 이는 정부간행위주체 에도그대로적용될수있는정의이다. 따라서이같은기준으로는교과서에서와같이 초국적행위주체 와 정부간행위주체 를구별할수없게된다. 초국적기구의예로제시한 (235쪽) 유럽중앙은행은또한정부간행위주체이기도하다. 이같은분류상의혼선이발생한이유는국제사회의행위주체를구분하면서국제법적개념을전혀활용하지않았기때문이다. 즉대상기구가국제법상독자적인행위능력을갖는주체인가라는기준을 1차적으로적용하면위와같은개념상의혼선과중복이발생하지않았을것이다. 국제사법재판소에관한설명항목에서 국가가포함되지않은국제분쟁은어떻게해결해야하나요? 라는질문을제기하고, 개인범죄를다루지않는한계를보완하기위해국제사회에서는 2002년국제형사재판소를만들었다고설명한다 (241쪽). 이러한설명의배후에는법집행을주로형사법과관련해서만생각하는법학비전문인의인식상의한계가그대로담겨있다. 실제국제사회에서국가가포함되지않은국제분쟁이라면개인이나기업의이익이침해당하여벌어지는분쟁이더일반적이며, 국제범죄에대한국제적형사처벌은지극히예외적인현상이다. 따라서 국가가포함되지않은국제분쟁 을설명하려면비형사적사건의처리에관한내용이우선나오는편이바람직하다. [ 생각열기 ] 에서국제법의예로 제네바조약 을지적하고있다 (245쪽). 이는국제인도법에관한 1949년제네바 4개협약을염두에둔표현으로추정된다. 그러나제네바조약이라고하면그종류와숫자가적지않기때문에집필자가생각하듯이바로특정한조약을가리킨다고보기어려우므로채택연도등좀더구체적인특정을하는편이바람직하다. 한편실제채택과발효의시간적순서로보나중요도에비추어보나국제연합헌장을제네바협약에앞서예시하는편이바람직하다. 국제법은 국제연맹내에상설국제사법재판소가창설되고, 국제연합내에국제 사법재판소가창설되면서보편적인국제규범으로자리잡기시작하였다 고설명하고 있다 (245 쪽 ). 이에따르면국제법은제 2 차대전이후에나보편적규범이되었다는설
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 87 명이된다. 보는시각에따라다를수있으나, 제2차대전이후에나보편적국제규범이되었다는주장은그시기를지나치게늦게잡은것으로일반적인입장이아니다. 학자들에따라서는제1차대전이전까지의국제법을고전기국제법, 제1차대전이후의국제법을현대국제법이라고나누기도한다. [ 사고력이커지는문화산책 ] 이란항목에서국제법을체계화한 전쟁과평화의법 을소개하고있다 (245쪽). 학생들의이해를높이기위해이러한작업이이룩된시기가언제인가를알려줄수있도록책의발간연도와저자의출생 사망연도를기재할필요가있다. [ 더알아보기 ] 에서해양보호를위한런던협약을소개하고있다 (254쪽). 그런데바람직한국제관계를소개하는항목이라면중요성이나국제적위상을감안할때좀더보편성을확보하고있는다른조약을예로드는것이좋겠다. ( 나 ) 천재교육사 211쪽에제시된국제연합헌장제92조의문언이출처불명의번역이다. 한국도국제연합의당사국이니만큼관보에공포된정부공식번역본을사용함이적절했을것이다. [ 세상읽기 ] 에서 남북기본합의서는조약에해당할까? 라는질문을제기하고있다 (214쪽). 남북기본합의서의법적성격에관해서는아직도학계에서논란이있을정도로판단이쉽지않은문제이다. 이러한어려운문제를조약에대한초보적인이해도없는학생들에게신사협정과대비시키며법적성격을검토하라는제안은부적절한사례제시라고판단된다. [ 탐구활동 ] 으로 북해대륙붕사건 을제시하고있다 (215쪽). 국제법강의에서관습국제법의성립요건을설명하기위해북해대륙붕사건판결이널리활용되는것은사실이다. 그러나여기서제시된내용으로는그러한논점을파악하기도불가능할뿐더러, 학생들의활동과제로제시된내용역시고등학교학생수준에서는해결하기어려운문제라고판단된다.
88 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 217 쪽에서사진과함께제시된베르샤유조약에대한설명은도대체왜이곳에 이내용이등장해야하는지이해하기곤란하다. 국제분쟁의해결사례로프랑스핵실험사건에대한국제사법재판소판결이제시되고있는데 (223쪽), 아마교사나학생모두무엇을의미하는지파악하기어려울것이다. 국제분쟁의대표적인법적해결사례라면다른사건을제시하는편이좋았을것이다. ( 다 ) 비상교육사 196쪽은 2014년도의안보리이사국배치도를실제국가명을명기하여제시하고있다. 안보리이사국의구성은매년 5개국씩변경되므로이책이시중에출시되었을때는이미틀린내용이되게된다. 아무리기준연도를표시하였다고해도좋은예시라고생각되지않는다. 한국은 1995년과 2012년두차례안보리비상임이사국으로선출되었다고설명하고있다 (197쪽). 이설명자체는틀리지않다. 그런데한국이안보리비상임이사국으로활동한실제임기는선출된다음해부터인각 1996-97년과 2013-14년이다. 단순히선출된연도를지적하기보다는실제활동한임기를적시하는편이더적절할것이다. 모의국제연합활동에서는주로국제연합전문기구를예시하며조사할것을제시하고있다 (200쪽). 모의국제연합활동이라고한다면국제연합과는별도의국제기구인전문기구에관해서보다는국제연합자체의활동을주제로제시하는편이더좋을것이다. [ 탐구력키우기 ] 물분쟁을어떻게해결할수있을까? 에서활동1로 국제하천의비항해적이용에관한협약 의내용을조사하라는제시가있다 (206쪽). 이협약은한국이가입하지않은조약으로국문번역본이없으며, 국제분쟁의해결을공부하기위해고등학생에게조사를요구하기에는지나치게지엽적인주제이다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 89 [ 생각넓히기 ] 국제분쟁의국가주권항목에서남수단분리에관한분쟁을소개 하고있는데 (207 쪽 ), 제목에비추어그다지적절한사례가아니라고판단된다. 3. 내용구성과서술형식의문제 현재시중의 법과정치 교과서들은주제의내용에대한설명은비교적짧고, 학생들스스로의학습활동을고취하는요구가많다. 즉질문이나쟁점을제시하고학생들에게 조사해보라, 연구해보라, 논의해보라, 설명해보라, 토론해보라 등을요구하는부분이많다. 기본개념이나주제에대한설명이매우간략해언듯보기에학생들이교과서를통해직접배울수있는내용은많지않다고보인다. 이러한구성방식은교육부의교과서제작방침에따른것으로이는학생들의법적사고력과문제해결능력을향상시키기위한의도라고보여진다. 이러한의도자체는잘못되었다고할수없다. 그러나이같은교과서를통해효과적인교육이이루어지려면노련하고법학지식이풍부한교사의지도가필수적이며, 학생들의수업참여역시적극적이어야한다. 교사가수업현장에서활용할수있는학습자료도풍부하게공급되어야한다. 그러나법학을거의공부할기회가없었던교사가대부분인현실속에서현재와같은교과서가효율적인학습도구가될수있을지는의문이다. 그렇다고법학지식이부족한교사를지원하기위한상세한교사용지도서도제공되지않고있다. 입시위주의교육환경에서수능의객관식시험을대비해야하는교사와학생들모두마냥토론과조사활동만할수도없을것이다. 이러한현실을전제로한다면현재의교과서를통해학생들이과연학습의대상과목표를어느정도나정확히이해할수있을까의문스럽다. 고등학교법교육이개념의암기에치우치는것은바람직스럽지않다. 그러나법률의공부에서는기본개념의정확한이해와이에대한최소한의암기를바탕으로하지않는다면이른바법적사고력의함양이쉽지않다. 이러한기준에서판단한다면현재의교과서는적어도국제법분야에관한한기본개념과내용에대한설명이너무소략하여학생들의학습에필요한최소한의지식을제공하지못할것으로우려된다. 또한전반적내용이지나치게소프트하여반그림책과같은인상을줄정도이다. 제시되는사례역시국제관계를움직이는중심적스토리와는직접적인관계가적은
90 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 흥미중심의에피소드가적지않다. 36) 고등학교 2학년또는 3학년생이주독자라면좀더심화된전문적설명이보강될필요가있다고판단된다. 한편내용서술의형식적인면에서도몇가지지적을하지않을수없다. 첫째, 다른책의내용을인용한경우출판사마다약간의차이가없는것은아니나대체로그인용표시를제대로하지않고있다. 현재의교과서들은본문에주로저자와제목만표시하고책뒤편에부록의형식으로인용자료를소개를하고있다. 그러나출판연도나판수를기재하지않고있거나, 인용면수는표기하지않고있다. 실제본문에서인용된자료에대한뒤편에서의출처표기가꼼꼼히되어있지않고누락된경우도발견된다. 그리고명백히시중출판물을참고하여정리하였다고보여지는내용임에도불구하고적절한인용이나참고표시가되지않은곳들도종종있다. 심지어출판사와저자표시를혼동한사례도있다. 37) 상대적으로사진자료에대한출처표기에더신경을쓰고있다는인상이다. 둘째, 기존다른교과서에대한참고가지나쳐 베끼기 라는평을들을만한부분이종종눈에띤다. 현재의교과서는기본내용이교육부의지침을통해정해지므로전반적인내용이나흐름의유사성은불가피할것이다. 그러나내용설명속에서제시된사례나표현까지일치하는것은교육부의지침추종과는관계가없고, 앞서발간된책을뒤에발간된책이모방한것이라고볼수밖에없다. 한책에서발견되는오류가다른책에서동일하게발견되기도한다. 셋째, 교과서에서제시되는적지않은통계가오래되었다. 예를들어 2014년초에발간된교과서라면 2013년상반기까지또는대체로 2012년말기준의통계반영은가능했으리라생각되는데, 그보다더오래된시점을기준을한내용이종종등장한다. 이는집필자또는출판사의성의문제라고생각된다. 한편 현재 라는시점이활용되는경우그설명대상이연도에따른변화가예상되는내용이라면기준연도를구체적으로밝히는것이바람직하다. 예를들어현재어느조약의당사국수는몇개국이라는설명에서는기준연도의표기가필요하다. 36) 예를들어비상교육사의닉슨-흐르시초프논쟁 (p.184), 클래식자동차박물관쿠바 (p.186), 미국의핑퐁외교 (p.186); 금성출판사의지구종말의시계 (p.226), 치킨게임 (p.228) 등. 37) 천재교육사, p.216의 연세대학교출판부, 국제법주요판례집 은출판사인 연세대학교출판부 가마치이책의저자 ( 또는편자 ) 로나와있다. 같은책의다른곳에서는이런경우모두앞의표기가저자를가리킨다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 91 4. 제작필진의문제 법과정치 교과서는대략 50-60% 이상의내용이법률에관한것이다. 법학분야중에서는헌법, 민법, 형법, 사회법, 국제법이주로다루어지고있다. 그런데현재출간된 3종의교과서집필진은권당 6-7명으로구성되어있다. 집필자의전공을기준으로보면대부분이사범대학출신이며, 법학전공자는각교과서마다 1-2명또는전무하다. 3개사총 19명의필진중학사과정에서부터법학을공부한집필자는단 1명에불과하다. 현재국내사범대학교육과정에는법학과목이거의개설되어있지않고, 특히교육계대학원과정에법학관련과목이개설된사례는전국적으로희귀한상황이다. 이는국내사범계대학이법학전공자를교수로거의채용하지않았기때문이다. 결국국내의고등학교법교육교과서의집필은학교교육과정에서법학을거의공부하지않은필진에의해주도되고있다. 국제법도 법과정치 의중요한내용의한부분으로취급되고있음에도불구하고현재시중에출간된 3종의교과서필진총 19명중에는국제법전공자가한명도없다. 집필진뿐아니라교과서검정심의회의검정위원과연구위원중에도국제법전공자는한명도없다. 38) 결국현재고등학교 법과정치 의국제법분야는비전공자가집필하고비전공자가내용을검정 심의를하여합격을결정하는구조속에서제작되고있다. 본조사의대상에포함시키지는않았지만고등학교교육과정에는 국제법 과목이독립된심화과정교과목의하나로포함되어일부고등학교에서강의되고있다. 이같은과목은교과서수요가적어일반출판사가교과서제작을시도하지않으므로교육청이직접제작하여보급하고있다. 그런데이처럼전문적내용의교과서역시비전공자에의해만들어지고있다. 한예로인천광역시교육청이제작한고등학교 국제법 교과서 (2014년간) 는국제법비전공자를집필책임자로하여 6명의필진이참가하고있는데그중 2명은대학원생이다. 이같은전문적분야의교과서가해당분야전공자의참여없이비전문가들에의해집필된다는것은놀라운일이다. 38) 교과서집필진, 검정위원, 연구위원중에는대한국제법학회회원은한명도없다고보여진다. 대한국제법학회의회원가입요건이별달리엄격하지도않으며, 국제법에관심이있으면사실상누구나가입할수있다. 결국집필진, 검정위원, 연구위원중에는국제법에최소한의관심을갖은사람이없다고평가해도무방할것이다.
92 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 이와같은교과서집필구조는한국의교육계가고등학교교과서의중요성을그다지높게보지않고있다는결론을내리게만든다. 고등학교학생용이라면법학에어느정도의관심과지식만있어도교과서를집필할수있다고생각하는듯하다. 그결과적어도국제법분야에관한한내용전개, 용어사용, 법률개념이해에있어서부정확한내용이상당히포함된교과서가사용되고있는것이다. 더욱심각한현실은이런과목을담당하는사회과교사역시법률교육을거의받지못한상황이라교과서의문제점에적극적으로대처하기어렵다는점이다. 5. 담당교사의문제 법과정치 는사회탐구영역에속하며대체로사범대학의사회교육과출신의교사가담당한다. 그런데국내상당수의사범대학은법학전공교수를한명도채용하지않고있으며, 자연법학관련과목은거의개설되지않고있다. 서울대학교사범대학사회교육과의경우학사과정의법학과목으로는 시민교육과헌법 및 사회와법률 단 2과목이교육과정에포함되어있고, 국제법관련과목은하나도없다. 대학원과정에서는법학관련과목의개설이전무하다. 고려대학교사범대학은연계전공공통사회과정에서법학통론단 1개만이교육과정에포함되어있다. 연세대학교교육과학대학, 성균관대학교사범대학, 이화여대사범대학에서는법학과목이교육과정에전혀포함되어있지않다. 발표자가조사한주요사범대학중에서는한국교원대학일반사회교육과의경우만교육과정에법과사회, 법교육, 법교재론헌법민법총칙형법총론, 행정법등법학과목에가장많이포함되어있으나, 역시국제법관련과목은여기에도없다. 결과적으로교원양성기관인사범대학재학생이법학과목을공부하려면재학기간중같은대학내다른과에개설된법률과목을수강해야한, 이또한쉬운일은아닐것이다. 교사로임용된이후몇시간씩의직무연수만으로는필요한지식을습득하는데한계가있을것이다. 또한국내법과대학학생들은교사자격증취득을위한교직을이수하는예가거의없기때문에대학에서법학을전공한고등학교교사는매우희귀하다. 결국법학에대한기본교육을받지못한사회과교사로서는잘모르는내용이많은 법과정치 를담당하고싶지않을것이며, 이는선택과목인 법과정치 과목의
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 국제법분야 93 개설자체를감소시키는원인이된다. 강의를개설하는경우에도교사로서는상대적으로익숙한정치의시각에서법을가르치게될개연성이높아진다. 법과정치 교과서역시국제관계부분은이미국제법보다는국제정치의시각에서집필되어있다. 매년수만명의고등학생이대입수능에서 법과정치 ( 과거 법과사회 ) 를사회탐구영역에서선택하고있고, 39) 수능에서는이과목을선택하지않을지라도고등학교수업에서는더많은학생이이과목을수강하고있음에도불구하고교원양성의중심기관인사범대학에서법학과목을거의개설하지않는것은법교육의장래에심각한우려를던져준다. Ⅳ. 결론및제안 현재고등학교 법과정치 과목중국제법분야의교육은여러가지난관에봉착하여정상적인교육이쉽지않은상황이다. 무엇보다도학습의기본도구인교과서가비전문인에의해집필되다보니국제법에관한한내용상의오류가종종발견되며, 오류는아닐지라도효과적인교육을하기에는적절하지않은내용이적지않게포함되어있다. 고등학교시절에간단히배운내용은학생들에게고정관념이되어오랫동안지속될가능성이높은데, 교과서의설명이학생들에게오히려국제법에대한부정적인식을심어주지나않을까우려되는부분도있다. 과목을담당하는교사역시국제법은물론법학자체를잘모르는경우가다수이므로내실있는교육이이루어지기어려운상황이다. 교과서의내용자체도지나치게간략하여학생들에게기본개념을정확히전달해주기어렵다고보여지며, 학생들의학습에필요한최소한의지식을전달해주지못한다고판단된다. 그렇다고교과서외의보조학습자료가풍부한것도아니다. 그런데한국과같이부존자원은부족하고, 인구밀도가높은국가의경우대외교류 39) 2015 년대입수능지원자총 673,466 명중사회탐구영역에서 법과정치 과목을선택한수험생은 34,457 명으로총응시자대비약 5% 이다. 이는 2014 년 법과정치 실제응시자 38,203 명보다약 3800 명가까이감소된숫자이다. 총응시자 (606,813 명 ) 대비비율도 2014 년에는약 6% 였다. 자료출처 : 한국교육평가원.
94 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 의활성화는국가의발전과장래를결정지을중요한요소가될것이다. 한국은무역규모가세계 7-8위에해당하는등대외교류를배제하고는국가의정상적생존을생각하기도어려운단계에이르러있다. 특히지정학적으로강대국에둘러싸인형국의한국으로서는현명한대외관계의유지가국가생존과도직결될수있다. 국제법은국제사회에서국가의행동을예측할수있는첫번째판단기준이요, 국가행동의타당성을평가하는기준이다. 이에한국으로서는다른어느국가보다도국제법에유의하며국가경영을해야하고, 국제법의중요성에주목해야한다. 고등학교과정에서부터대한민국이왜국제법을필요로하고, 국제법이왜우리에게중요한지, 왜국제법을준수하여야하는지를정확히인식할필요가있다. 그런점에서고교국제법교육이바람직한수준으로진행되지못하고있는점은매우안타깝다. 끝으로고등학교 법과정치 과목중국제법교육정상화를위한대안을다음몇가지로정리해보는것으로이발표를마친다. 첫째, 고등학교교과서는해당분야의전문인의참여하에집필되어야하고, 검정역시해당분야의전문인에의해이루어져야한다. 국민일반의교육을목적으로하는고등학교의교과서는가능한한해당분야최고의전문인에의해집필되어야한다. 둘째, 일단제작된교과서의내용은역시전문인에의해지속적으로점검되어야한다. 셋째, 유능한집필진을확보하기위해서는교과서집필자에대해정당한경제적보상이주어져야한다. 현재와같은저가의교과서가격과적은인세지급구조하에서는 법과정치 같은선택과목의경우유능한전문인이교과서제작에참여를원하기어려울것이다. 넷째, 교과목을담당할능력있는교사가양성되어야하며, 그러기위해서는사범대학교육과정에국제법을포함한법학교육이전반적으로강화되어야할것이다. 다섯째, 국제법은물론법학에대한기본적소양을갖추지못한상태에서교육을담당해야하는현직교사를위해서는보다상세하고전문적인지도서와관련교육자료가제공되어야할것이다. 또한현직교사를위한세부적인직무연수의기회가확대되어야할것이다. 여섯째, 교육부작성의교육과정속에서국제법에관해무엇을가르칠것인가를결정하는과정부터국제법전문가가참여하여야할것이다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 * 황승태 ** 40) Ⅰ. 법교육에대하여 1. 개념의문제 법 이라는용어와 교육 이라는용어는일상에서흔히사용하는말이고남녀노소를불문하고누구와도관계된말이다. 그런데두용어의개념을막연히설명할수는있어도실제로두용어의개념과의미를엄밀하게정리하기는쉽지않다. 법 을 교육 한다는 법교육 또한마찬가지이다. 법교육의포괄적인성격상선험적으로대상 범위 방식을정하기도어렵거니와, 법교육 (Law-Related Education) 이란개념자체는비교적최근에도입되어논의되고있으므로, 아직은경험을통해명확하게개념을정립할수있는상황이아니다. 이와같은상황은법교육의학문적특성과우리나라의연구풍토에서비롯되는면도있는것으로보인다. 법교육은 법학 부분과 교육학 부분이교차하는부분으로서상당부분학제간연구가필요한분야인데, 그동안은교육학계쪽에서주로방법론 ( 교육 ) 에관한논의를하였을뿐내용 ( 법 ) 을담당해야할법학계쪽에서의논의는부족한면이있었기때문이다. 때문에법교육과관련해서는누가누구를대상으로무엇을어떻게가르쳐야하는지부터문제될수있는데, 이글에서는무엇보다도 2008년 3월 28일법률제8992호로제정된법교육지원법에서정의하고있는 법교육 을위주로논의하기로한다. ** 본발표문은향후연구소에서공간될예정이므로, 전재나인용을삼가해주시기바랍니다. ** 사법정책연구원법관연구위원.
96 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 2. 법적정의 법교육지원법에서는법교육을 청소년및일반국민에게법에관한기능, 법의형성과정, 법의체계, 법의원리및가치등의제공을통하여민주시민으로서필요한법적이해능력, 합리적사고능력, 긍정적참여의식, 질서의식, 헌법적가치관등을함양함을목적으로하는법과관련된일체의교육 으로정의하면서 ( 제2조제1호 ), 법교육을 학교법교육 과 사회법교육 으로구분하는한편 학교법교육 을초 중등교육법및고등교육법에따른학교에서교육과정의일환으로행하는모든법교육으로, 사회법교육 을법교육관련단체와평생교육법에따른평생교육기관등에서행하는모든법교육으로정의하고있다 ( 제2조제2, 3호 ). 이와같은개념정의에따른다면, 우리나라에서의법교육은학교법교육에국한되지않고학교외의사회법교육을포함하며, 대상도청소년외에일반국민을포함한다. 그리고법교육의내용은법에관한기능, 법의형성과정, 법의체계, 법의원리및가치등이고, 이러한과정을통해민주시민으로서필요한법적이해능력등을함양하는것을목적으로한다고할수있다. 3. 법학교육과의비교 법교육의특징은법학교육 (Law-Education) 과의비교를통해보다선명하게부각될수있다. 아직까지법학계에서두개념이명확하게분리되고있는것은아니지만, 법학교육이법률전문가가되려는사람을대상으로법에관한전문적인지식을제공하는것이라면, 법교육은청소년및일반성인들을상대로법의형성과정, 법제도와그것들이기초를두고있는원리와가치에관한지식과기능을제공하는교육이라할수있다. 1) 오래전부터법교육이활성화된미국의법교육법 (Law-Related Education Act of 1978) 에서는법교육을 비법률가 (non-lawyer) 에게법, 법절차, 법제도와이를뒷받침하는근본원칙과가치에관한지식과기술을제공하는교육 2) 이라정의하여이점을분명히하고있다. 비법률가를대상으로하는법교육은지식전달위주의 1) 법교육연구위원회최종보고서, 우리나라법교육의발전방향 (2006. 3.), 6면. 2) Education to equip non-lawyers with the knowledge and skills pertaining to the law, the legal process, and the legal system, and fundamental principles and values on which there are based.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 97 교육이아니라법과규칙의배경이되는가치관이나사법제도의기능이나의의를경 험하고생각하는것을중요하게여기는참여위주의교육, 사고력중심의교육이라 는특징을갖는다. 3) 4. 학교법교육에대한관심의필요성 법교육지원법에서는학교에서교육과정의일환으로행하는 모든 법교육을학교법교육으로정의하고있으므로, 법교육에는당연히교과과정으로서의법교육이포함된다. 교과과정의핵심적인도구는교육내용을담고있는교과서이다. 그런데기존의법교육논의는주로방법론이나지원방안에집중되었고학교법교육의범위나내용에대한관심은상대적으로저조했다. 그렇지만법교육지원법의제정으로법교육의중요성이새롭게부각되고있는이시점에서법관련교과서의내용을살펴보고개선방안을모색하는것은중요한의미가있다. 이글에서는먼저법원에서법교육지원법의내용이어떠한방식과형태로구현되고있는지를소개한뒤, 법교육관점에서우리나라고등학교법관련교과서의형식과내용을분석하고개선방안을모색하기로한다. Ⅱ. 사법부의법교육지원현황 1. 사법부의법교육책무 법교육지원법에서는국가및지방자치단체에대하여법교육관련정책및방법에대한연구및개발에노력할책무가있음을규정하면서 ( 제6조제1항 ), 국가및지방자치단체는학교법교육지원과관련하여질높은학교법교육을위하여학교가운영하는법관련교육내용의연구 개발및각종법교육활동과이를위한시설 장비를지원할수있으며, 각종학교법교육활동및자치행사를지원할수있다고규정하고있다 ( 제7조제1, 2항 ). 그에따라사법부도다음과같이다양한형태로법교 3) 법교육연구위원회최종보고서, 우리나라법교육의발전방향 (2006. 3.) 6 면.
98 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 육을지원하고있는데, 사람들이사법제도와법원의역할에대해깊은이해와지식 을갖고있을때법원에대한신뢰와지지가증진된다는점에서, 4) 법교육의시행이 나지원은사법부에도각별한의미가있다. 2. 대법원 (1) 법원어린이홈페이지의운영 5) 대법원에서 2012년어린이들의눈높이에맞추어홈페이지를개설하였다. 이홈페이지에서는 대법원과사법부, 6) 법원이하는일, 법관이되려면, 재판의종류와절차 를이해하기쉽도록설명하면서법원및재판과관련된여러개의동영상, 7) 법교육관련애니메이션, 8) PDF 형식의법교육교재와어린이들이참여할수있는온라인 OX 퀴즈를제공하고있다. (2) 견학및체험프로그램의시행 9) 대법원은견학및체험프로그램의내실화 충실화를위하여 2012년 7월부터법원전시관개편을추진하여 2013년 3월 25일대법원동관 1층에법원전시관을재개관하였다. 리모델링된법원전시관은전시공간을크게도입부, 법과법원실, 법원역사실, 어린이법체험실, 기획전시실로구성하였고부대시설로기념품숍과학예실을설치하였으며, 2013년 12월 10일에는법정체험실을준공하여 2대의대형모니터와프로젝트, 29명의인원을수용할수있는모의재판체험장까지마련하였다. 4) Studies have shown that when people have a greater understanding of and knowledge about the American justice system and the role of the courts within it, their confidence in and support for the courts is bolstered ( 미국플로리다주법원홈페이지의 Education & Outreach 부분, http://www.flcourts.org/resources-and-services/education-outreach/, 2014. 10. 31. 최종방문, 이하홈페이지최종방문날짜는같다 ). 5) http://www.scourt.go.kr/kids/index.html. 6) 대법원과사법부의하위메뉴에는 대법원장과대법관 이있는데, 이부분은미국연방대법원과마찬가지로대법원장과대법관의사진을클릭하면해당대법관의약력이소개되는구조로되어있다. 7) 국민과소통하는열린법원, Let s Go 바로미, 어린이용사법부홍보비디오, 전자법원건설을위하여, 법원사 100, 청소년용사법부홍보비디오, 전자법원건설이후. 8) 법이야기. 9) 법원행정처, 2014 사법연감, 2013년사법부주요활동및 http://www.scourt.go.kr/supreme/building/exhibition/form/index.html의내용을참고하였다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 99 견학프로그램은단체관람과개인관람으로나뉘는데, 단체관람은 20명이상, 50명이하의단체를대상으로하며매주화 수 목요일 10시와 15시에실시된다. 10) 신청에의한단체견학외에소외계층등다양한대상을초청하는초청견학프로그램도운영되고있다. 단체관람은사법부홍보동영상관람 ( 대법원 1층대강당 ) 법원전시관관람 소법정관람 대법정관람 ( 판사와의대화 ) 순으로진행되며, 대략 1시간정도의시간이소요된다. 법원전시관담당직원이단체관람코스를안내하고, 전시관코너마다관람객들의이해를돕기위한전시설명을한다. 개인관람은단체가아닌개인및가족단위소수관람객이법원전시관을관람하는것으로서, 이경우에도전시관설명프로그램운영시간에는담당직원의전시설명을들을수있다. 대법원에서는일반적인견학프로그램외에교육 체험프로그램도운영하고있다. 초등학교 4~6학년을대상으로여름방학기간중이론학습과대법정관람, 판사와의대화, 전시실학습, 법문화및판결문작성등의체험학습순으로진행되는초등학생용교육 체험프로그램 11) 및중학생을대상으로여름방학기간중이론학습과 12) 전시관관람, 대법정관람, 판사와의대화, 모의재판등의체험학습순으로진행되는중학생용교육 체험프로그램이 13) 있고, 그외매년 3월부터 6월까지, 9월부터 12월까지매주월요일과금요일에초등학생부터성인까지 10~30명의단체가모의재판을직접체험하는법정체험실모의재판체험프로그램등이있다. 우리나라대법원의법원전시관을활용한견학및체험프로그램은미국이나일본의수준을능가하는것이다. 미국연방대법원은특별한프로그램이나일정, 정해진해설사없이관람객이자유롭게장소를이동하면서법정강의 (Courtroom Lectures), 동영상시청 (Visitor s Film), 1층로비에꾸며진전시작품관람을하는정도이고, 14) 일본최고재판소는주로대법정을보는견학을실시하는수준이다. 15) 법교육에서는방법론측면에서전시관을활용한법원견학프로그램의우수성과효율성이강조되고있는데, 미국각주의경우에도대법원청사에전시관과박물관을설치하고있는곳은테네시주대법원정도인것으로보인다. 16) 10) 학생들의방학기간인 1월과 2월, 7월과 8월에는매주월요일에도단체관람을실시한다. 11) 타임머신을타고온꼬마판사. 12) 가인김병로선생의일생소개. 13) 가인의꿈나의꿈. 14) http://www.supremecourt.gov/visiting/visiting.aspx 15) http://www.courts.go.jp/saikosai/kengaku/tyosyakengaku/index.html
100 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 (3) 법교육교재의발간대법원에서는 2009년이래로꾸준히법교육교재를발간하였다. 2009년 12월에는견학용교재인 대법원견학교재 와법원구성원들의출장강연에필요한자료로구성된 법원, 학교에가다 를발간하여가장기본적인법교육인법원견학과출장강연을위한자료를마련하였다. 그무렵 청소년이꼭알아두어야할법원과재판이야기 총 4권도발간하였는데, 그중 3권 세상을움직인재판 은우리나라대법원의대표적인판결을소개하고있으며, 4권 교과서속법원세상 은중 고등학교법관련교과서단원과의연계를안내하고있기도하다. 17) 그후대법원은만화형식의초등학생용법교육교재인 바로미와함께하는좌충우돌재판이야기 총 4권을발간하였다. 법원어린이홈페이지에서는이 바로미와함께하는좌충우돌재판이야기 와 청소년이꼭알아두어야할법원과재판이야기 의 PDF 파일을무료로제공하고있다. 3. 사법연수원 사법연수원에서는 2010년겨울부터매년여름 겨울방학기간중부모가법원에근무하는중 고등학생과일반초 중 고등학생을대상으로하여법교육프로그램을실시하고있고, 2013년여름부터는부모직장체험프로그램에초등학생과정을추가하여운영하고있다. 초등학생은 1일과정, 중학생은 2일과정, 고등학생은 3일과정으로운영된다. 4. 일선법원 일선법원에서도다양한법교육프로그램을시행하고있다. 전국의모든지방법원과고등법원에서법의날등을맞이하여판사가일선학교에직접가서강연을하는일이많고, 특히학생들의법원견학은갈수록늘어나고있다. 이는초 중 고등학교의교육과정에자율활동, 동아리활동, 봉사활동, 진로활동등으로구성된창의적 16) http://www.tennesseejudiciarymuseum.org 17) 교육과정이바뀌어중 고등학교교과서의연계단원을소개하는의미가없게되었지만, 현재중학교사회교과서중에는 청소년이꼭알아두어야할법원과재판이야기 의일부내용을그대로소개하는교과서가있다 { 김영순외, 중학교사회 2, 두산동아주식회사 (2014. 3.) 142, 155면등 }.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 101 체험활동이포함된결과로보이는데, 현재연구학교 희망학교에서시범실시중인중학교자유학기제가 18) 2016년 3월모든중학교에서전면적으로실시되는점을고려하면, 앞으로도이같은추세는가속화될전망이다. 학생들의법원견학은대체로법원홍보비디오시청, 법원시설관람, 재판방청, 판사와의대화등으로구성되어있고법원에따라서는모의재판을시행하기도한다. 이같은견학프로그램외에도일선법원에서는다양한교육 체험프로그램을진행하고있다. 예를들어, 서울중앙지방법원에서는초 중 고등학생을대상으로배심원평의와평결, 모의재판등을체험하는청소년법률가과정프로그램을, 춘천지방법원에서는방학기간중중 고등학생별로법정방청 토론 퀴즈대회 헌법만들기 모의재판 변론경연대회등을이틀에걸쳐하는사법캠프프로그램을, 대전지방법원에서는방학기간중중학생은하루, 고등학생은이틀에걸쳐법정방청 모의재판 퀴즈대회 법정드라마시청 법논술경연대회등을하는법체험캠프프로그램을진행하고있고, 대구지방법원에서는매년여름방학기간중중 고등학생을대상으로모의재판경연대회를실시하고매년법의날을맞이하여대구지방검찰청, 대구지방변호사회와함께고교생을대상으로법논술경연대회를실시하고있다. Ⅲ. 고등학교법관련교육과정의변천 1. 개념의고찰 (1) 교육과정학교는교육과정을운영하여야하고, 19) 교육부장관은교육과정의기준과내용에관한기본적인사항을정하며교육감은교육부장관이정한교육과정의범위에서지역의실정에맞는기준과내용을정할수있다. 20) 교육과정 (Curriculum) 이라는용어 18) 중학교교육과정중한학기동안학생들이중간 기말고사등시험부담에서벗어나꿈과끼를찾을수있도록수업운영을토론, 실습등학생참여형으로개선하고진로탐색활동등다양한체험활동이가능하도록교육과정을유연하게운영하는제도로서 { 교육부, 학생의꿈과끼를살려행복교육을실현하는중학교자유학기제시범운영계획 (2013. 5. 28.) }, 입시와진학위주의우리나라교육현실을개선할획기적인제도가될것으로보인다. 19) 초 중등교육법제23조제1항.
102 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 도다양한용도로사용되는다의적인용어이나, 이글에서주로논의하는교육과정이란초 중등학교의교육목적과교육목표를달성하기위하여교육부장관이정하는국가수준의교육과정으로서, 초 중등학교에서편성 운영하여야할학교교육과정의공통적 일반적인기준을의미한다. 21) 교육과정의제정 개정에관한사항을심의하고, 이에관한조사 연구를하게하기위하여교육부에교육과정심의회를두는데, 22) 교육과정심의회는교과별위원회, 학교별위원회, 운영위원회로구분하여조직된다. 23) 이중운영위원회는교육과정제 개정의원칙및목적조정에관한사항등을조정심의하고, 24) 교과별위원회는교과별로소위원회를구성하여교과별교육과정에관한사항을조사 심의한다. 25) (2) 교과와과목 교과 와 ( 교 ) 과목 은일반적으로명확하게구별하지않고사용하고있으나, 교과 가 과목 의상위개념이다. 26) 국어교과에국어, 화법과작문, 독서와문법, 문학이라는과목이, 과학교과에물리, 화학, 생명과학, 지구과학이라는과목이있는식이다. 교과와과목의이름이다른경우에는크게문제될것이없지만, 국어교과에국어과목이, 사회교과에사회과목이있는경우와같이양자의이름이같은경우에는주의할필요가있다. 교육과정에따라서는시간배당기준이나이수단위를산정하기위해교육목적의근접성, 학문탐구대상또는방법의인접성, 생활양식에서의연관성등을고려하여 교과군 으로재분류하기도하고, 교과영역 이라는상위개념을설정하기도한다. 고등학교의교과는국어, 도덕, 사회, 수학, 과학, 기술 가정, 체육, 음악, 미술및외국어와교육부장관이필요하다고인정하는교과로하는데, 27) 현행교육과정에서는 20) 초 중등교육법제23조제2항. 21) 2009 개정교육과정초 중등학교교육과정총론, 교육과학기술부고시제2009-41호 (2009. 12. 23.), v면. 22) 교육과정심의회규정 ( 대통령령 ) 제1조. 23) 교육과정심의회규정제2조. 24) 교육과정심의회규정제5조제1항. 25) 교육과정심의회규정제3조제1항. 26) 전통적인종속과목강문계 ( 種屬科目綱門界 ) 의분류체계와다른것같지만, 과목은원래교과목이므로이에위배되는것은아니다. 27) 초 중등교육법제23조제3항, 같은법시행령제43조제1항제1, 2, 3호.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 103 고등학교교과를보통교과와전문교과로구분하고보통교과에한문교과와교양교과를, 전문교과에농생명산업교과, 공업교과, 상업정보교과, 수산 해운교과, 가사 교과, 과학교과, 체육교과, 예술교과, 외국어교과, 국제교과를추가하고있다. 28) (3) 교과서의의미학교에서는국가가저작권을가지고있거나, 교육부장관이검정하거나인정한교과용도서를사용하여야한다. 29) 교과용도서란 교과서 와 지도서 를의미하는데, 교과서 란학교에서학생들의교육을위하여사용되는서책 음반 영상및전자저작물등을, 지도서 란학교에서학생들의교육을위하여사용되는교사용의서책 음반 영상및전자저작물등을말한다. 30) 교과서 라하여서책만의미하는것은아니고그외에음반과영상및전자저작물을포함한다. 실제로교육부에서는고등학교영어교과와사회과목, 과학과목에디지털교과서를포함하는것을시도하고있으며, 31) 영어교과에관한 e-교과서를제공하고있다. 32) 전문적인법률용어와추상적인제도를다룰수밖에없는법교육에서는활자이외의사진이나영상을활용할필요가큰데, 영상이나전자저작물등을교과서로활용하는방법도모색할필요가있다. 교과서 라는용어는 교과 를전제로하는것처럼보이나교과를위한도서이지구체적인교과와관련성이있는것은아니다. 통상적으로는 과목 에대한경우가많고과거초등학교교육과정에서의 바른생활, 즐거운생활, 슬기로운생활 과같이관련교과를통합한교과서도있다. 33) 법교육교과서라하여반드시법에관한내용만을다룰필요는없고국어, 역사와같은다른과목과의통합형, 융합형교과서도가능하다는뜻이다. 28) 각교과별로상당히많은과목이있다. 29) 초 중등교육법제29조제1항. 30) 교과용도서에관한규정 ( 대통령령 ) 제2조제1, 2, 3호. 31) 초 중등학교교과용도서구분개정고시 ( 안 ) 행정예고 ( 교육과학기술부공고제2012-372호 ). 32) http://book.edunet.net/ebook/main.do. 33) 현행초등학교교육과정에도 바른생활, 즐거운생활, 슬기로운생활 이있으나각각은독자적인교과로취급되고있고, 이를다시일부씩통합한 봄, 여름, 가을, 겨울, 나, 가족, 이웃, 학교, 우리나라 등과같은교과서가나오고있다.
104 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 (4) 교과서의종류교과서는국정도서, 검정도서, 인정도서로분류된다. 국정도서는교육부가저작권을가진교과용도서이고, 검정도서는교육부장관의검정을받은교과용도서이며, 인정도서는국정도서나검정도서가없는경우또는이를사용하기곤란하거나보충할필요가있는경우에사용하기위하여교육부장관의인정을받은교과용도서를말한다. 34) 국정도서와검정도서는교육부장관이정하여고시하는교과목의교과용도서로하는데, 35) 학교의장은인정도서를사용하는경우가아닌한국정도서를사용하여야하고, 국정도서가없을때에는검정도서를선정 사용하여야한다. 36) 현행고등학교교육과정의보통교과중에서는국어교과와사회 ( 역사 / 도덕포함 ) 교과의교과서만검정도서이고나머지는인정도서이다. 37) 2. 교육과정의변경내역 그동안우리나라에서는 9차례에걸친교육과정변경이있었는데, 1차부터 7차까지는차수별로구분하다가수시개정의방침을정한 2003년부터는개정연도를표시하여 2007 교육과정, 2009 교육과정으로구분하고있다. 38) 교육과정이변경된다고해도단번에바뀌는것이아니라순차적으로바뀌므로시기적으로명확하게구별할수있는것은아니나편의상교육과정의변경시점을기준으로하고있는것이다. 아래에서보는바와같이, 그동안고등학교교육과정에서법과관련된내용은법교육이라하기민망할정도로과목으로서의정체성을확보하지못하였고뚜렷한원칙과기준없이그때그때의편의에따라처리된면이있다. 34) 교과용도서에관한규정제2조제4, 5, 6호. 35) 교과용도서에관한규정제4조, 제6조. 36) 교과용도서에관한규정제3조제1항. 37) 초 중등학교교과용도서국 검 인정구분고시 ( 교육과학기술부고시 2012-6호, 2012. 4. 20.). 38) 1차교육과정이전인 1946년부터 1954년까지는미군정하에서교수요목을제정 실시하였던시기이고, 이를 교수요목기 라하기도한다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 105 (1) 제1차교육과정 (1954년 ~ 1963년 ) 39) 고등학교사회교과가일반사회, 도덕, 국사, 세계사, 지리과목으로구성되었고, 이중일반사회, 도덕, 국사는필수과목, 세계사와지리는선택과목이었다. 일반사회는다시 1학년 정치와사회, 2학년 경제와사회, 3학년 문화와사회 로구분되었다. 법과관련된부분은필수과목인 1학년 정치와사회 에있었으나, 국회 정부 법원의조직과기능, 입헌주의, 선거제도등헌법위주였다. (2) 제2차교육과정 (1963년 ~ 1974년 ) 40) 고등학교과정이학생의진로와직업선택에따라인문과정과자연과정, 직업과정, 예능과정으로구분되고, 학년제가아닌단위제를원칙으로하였다. 사회교과는일반사회 (4단위), 국민윤리 (4단위), 정치 경제 (4단위), 국사 (6단위), 세계사 (6단위), 지리 I (6단위), 지리 II(6단위 ) 로구성되었는데, 41) 일반사회는과정구분없이이수되어야하는공통과목이었고, 정치 경제는인문과정의학생이이수하여야하는과목이었다. 이시기는과목에서 법 과 정치 가형식적으로분리된시기로보이기는하나, 일반사회과목은 민주주의, 공산주의의비판, 개인과국가, 국민경제생활, 국토건설, 사회문제, 민족문화의향상 으로구성되어법과관련된내용이거의없었고, 오히려법과관련된내용은정치 경제과목의 우리나라의헌법 에서헌법위주로다루었고, 분량도제1차교육과정에비해현저히줄어들었다. (3) 제3차교육과정 (1974년 ~ 1981년 ) 42) 인문계고등학교교육과정을교과활동과특별활동으로, 교과활동을필수및필수선택교과목과과정별선택교과목으로나누어편성하였고, 학생의진로선택에따라 2학년부터인문, 자연, 직업과정으로구분하였다. 국민윤리와국사가사회교과에서분리되어독립된교과로편성되는한편사회교과는일반사회과목이없어지는대신정치 경제 (4~6단위), 사회 문화 (4~6단위), 세계사 (4~6단위), 국토지리 (4~6단 39) 초등학교 중학교 고등학교 사범학교교육과정시간배정기준표 ( 문교부령제35호, 단기 4287. 4. 20. 제정 ) 와고등학교및사범학교교과과정 ( 문교부령제45호별책, 단기 4288. 8. 1. 제정 ). 40) 고등학교교육과정 ( 문교부령제121호, 1963. 2. 15. 공포 ). 41) 수업일수는연간 36주를기준으로하되, 1단위는 50분을단위시간으로하여한학기 (18주기준 ) 동안단위시간을이수함을말한다. 42) 인문계고등학교교육과정 ( 문교부령제350호, 1974. 12. 31. 제정 ) 별책 3.
106 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 위 ), 인문지리 (4~6단위) 과목으로구성되었다. 이중두과목은과정에관계없이모든학생이선택하여이수해야하고인문과정의학생은그외추가로 3과목을이수해야했다. 이때도법과관련된내용은역시정치 경제과목에서다루었는데, 정치 경제과목에서는 우리나라의헌법 외에도 국민과법률생활 을독립된단원으로구성하고법의의의, 개인간의생활과법, 범죄와형벌, 경제와복지에관한법, 행정에관한법, 국제관계와법을설명하여비로소헌법외의다양한법률분야가소개되었다. 정치 경제과목은선택과목이었지만, 인문과정의학생들은필수적으로이수해야하는과목이었고, 자연과정의학생들도사회교과 5과목중 2과목을선택해야했으므로, 상당수의학생들을대상으로법과관련된교육이실시된것으로보인다. (4) 제4차교육과정 (1981년 ~ 1988년 ) 43) 교과를국민윤리, 국어등 13개의보통교과와농업, 공업등에관한전문교과로구분하고, 사회교과는사회 I(4~6단위 ), 사회 II(4단위 ), 지리 I(4~6단위 ), 지리 II(4단위 ), 세계사 (2단위) 과목으로구성하였다. 44) 일반계고등학교의경우과정에관계없이모든학생은사회 I 과목을필수적으로이수하고지리 I과세계사중하나를선택해야했고, 인문 사회과정학생은그외에 3과목을추가하여이수해야했다. 법과관련된내용은사회 I 과목과사회 II 과목에있는데, 사회 I 과목은전체 6장중제4 장 국민생활과법 단원이 법의의의와준법생활, 우리나라의헌법, 사적생활과법, 공적생활과법, 사회, 경제생활과법 으로구성되었고, 사회 II 과목은전체 5 장중제4장에서 우리나라의헌법 을설명하였다. 이시기는분량이많지는않아도법과관련된내용이필수과목이되었다는점에서의미가있다. (5) 제 5 차교육과정 (1988 년 ~ 1992 년 ) 45) 사회 I, II 가정치 경제과목과사회 문화과목으로환원되고, 지리 I, II 가한국 지리과목과세계지리과목으로변경되었으며세계사는그대로유지되었다. 정치 43) 고등학교교육과정 ( 문교부고시제442호, 1981. 12. 31. 제정 ) 별책 4. 44) 이때부터 1단위는매주 50분수업을기준으로하여 1학기 (17주기준 ) 동안이수하는수업량을의미하였다. 45) 고등학교교육과정 ( 문교부고시제88-7호, 1988. 3. 31. 제정 ) 별책 1.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 107 경제 (6단위) 와한국지리 (4단위) 는공통필수과목이고, 그외인문 사회과정학생은세계사 (4단위), 사회 문화 (4단위), 세계지리 (4단위) 를, 자연과정학생은세계사 (4단위 ) 를이수해야하였다. 그러나모든학생이필수적으로이수해야하는 정치 경제 과목에는법에관한내용이없었다. 오히려 사회 문화 과목의전체 5장중제4장 사회와법규범 단원에서법에관한내용을다루었는데, 그것도 사회생활과규범, 법의이념과사상, 법의종류와특성, 법의준수와사회발전 으로구성되어기초적인내용위주로구성되었다. (6) 제6차교육과정 (1992년 ~ 1997년 ) 46) 보통교과에고등학교의모든학생이이수하는공통필수과목과각과정에알맞게이수하는과정별필수과목및선택과목을두었다. 이시기는국사과목이사회교과로편입되는한편공통사회라는과목이신설되고 정치 경제 과목이 정치 와 경제 과목으로분리된것이특징이다. 사회교과는공통필수과목인공통사회 (8단위), 국사 (6단위) 와과정별필수과목인정치 (4단위), 경제 (4단위), 사회 문화 (4단위), 세계사 (6단위), 세계지리 (6단위) 로구성되었으며과정별선택과목은없었다. 공통사회는사회와지리가통합된것으로서그중법과관련된내용은전체 15개분야중하나인 법생활의문제와해결 에서법생활의이해, 법과시민생활, 현대사회의법문제를다루고있다. 법과관련된내용은 정치 과목에서도취급하고있는데전체 5개의영역중하나인 시민생활과법 에서법의이념, 법의제정 해석및적용, 법의기본체계, 법의준수, 권리의침해와구제, 분쟁의법적해결등을, 한국의민주정치 에서헌법의기본이념, 국민의기본권, 입법부, 대통령과행정부, 사법부와헌법재판소, 공공정책의결정, 민주정치와지방자치등을다루고있다. 법에관한내용을 정치 과목에서다루고있는것도문제이고, 과정별필수과목은시 도교육청이편성하도록한관계로어느정도의학생이 정치 과목을학습한것인지도명확하지않다. 46) 교육부고시제 1992-19 호 (1992. 10. 30. 제정 ).
108 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 (7) 제7차교육과정 (1997년 ~ 2007년 ) 47) 이시기에는초등학교부터고등학교 1학년까지를국민공통기본교육과정으로하고고등학교 2, 3학년을학교선택중심교육과정으로하였다. 고등학교사회교과는국민공통기본교과로사회 (10단위, 국사 4단위포함 ) 를두고, 일반선택과목으로 인간사회와환경 (4단위) 을, 심화선택과목으로한국지리 (8단위), 세계지리 (8단위), 경제지리 (6단위), 한국근 현대사 (8단위), 세계사 (8단위), 법과사회 (6단위), 정치 (8단위), 경제 (6단위), 사회 문화 (8단위) 를두었다. 이중사회과목과사회 문화과목에는법과직접적으로관련된내용이없고, 정치과목에서헌법의이념과원리, 국민의권리와의무, 통치기구를다루었으며, 법과사회과목에서법의이념과권리 의무, 개인생활과법, 사회생활과법, 국가생활과법, 법생활의발전과과제를다루었다. 이시기에대해서는법과관련하여비로소 법과사회 라는독립된교과서가편성된점에의미를부여할수있다. 그러나이는법교육의중요성이나독립된과목으로편성될필요성에서비롯된것이아니라선택과목의확대분위기에서반사적으로취해진조치로보인다. 법과사회과목의목표는 법에대한심화학습을통해정보와지식을습득하여법현상을이해하고, 일상생활에서당면하는법적문제나쟁점에대하여합법적으로판단하고행동할수있는능력을갖추며, 정의실현과질서유지라는보편적법이념에따라책임의식을가지고법생활에참여할수있는민주시민으로서의태도를지닌다. 로하여현재의법교육과다를바없는내용을지향하고있지만, 이시기교육과정에서심화선택과목을둔취지는학생의진로 적성과소질을계발하는데도움이주기위해서였기때문이다. 더구나심화선택과목은 112단위이하를이수하도록하였는데, 선택과목이워낙많다보니법과사회과목이나정치과목은선택하지않아도되는문제까지있었다. (8) 2007 교육과정기 (2007 년 ~ 2009 년 ) 48) 교육과정을국민공통기본교육과정과고등학교선택중심교육과정으로구성하는 것을유지하였다. 고등학교사회교과는공통과목으로사회 (6 단위 ), 역사 (6 단위 ) 를 47) 교육부고시제1997-15호 (1997. 12. 30. 제정 ) 및별책 7 사회과교육과정. 48) 교육인적자원부고시제2007-79호 (2007. 2. 28. 제정 ), 교육과학기술부고시제2008-148호 (2008. 9. 11. 제정 ).
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 109 두면서, 일반선택과목과심화선택과목을구분하지않고선택과목을한국지리 (6단위 ), 세계지리 (6단위), 경제지리 (6단위), 한국문화사 (6단위), 세계역사의이해 (6단위), 동아시아사 (6단위), 법과사회 (6단위), 정치 (6단위), 경제 (6단위), 사회 문화 (6단위) 로하였다. 이때에는정의를둘러싼다양한쟁점을법적측면에서파악하고인권에관한내용을설명하는등일부이기는하나공통과목인사회과목에도법과관련된부분이있었다. 법과사회는내용을다소달리하여 법생활의기초, 국가적생활과법, 개인적생활과법, 사회적생활과법, 범죄와형사절차 로구성되었다. 선택과목은 132단위이하를이수하면되었는데, 인문 사회과목군 ( 국어, 도덕, 사회 ) 에서 1과목이상선택하면되고선택과목이워낙많아, 법과사회가선택과목중에서차지하는비중은크지않았다. (9) 2009 교육과정기 (2009년 ~ 2015년 ) 49) 교육과정을초등학교 1학년부터중학교 3학년까지의공통교육과정과고등학교 1 학년부터 3학년까지의선택교육과정으로재편성하고, 학생들의기초영역학습강화와진로, 적성등을감안한적정학습을위해선택교육과정을기초, 탐구, 체육 예술, 생활 교양의 4개교과영역으로나누었다. 사회 ( 역사 / 도덕포함 ) 교과군은과학교과군과함께탐구교과영역에속하는데, 사회교과군중 15단위와과학교과군중 15단위를필수이수단위로하고그외탐구교과영역에서 35단위를필수적으로이수하도록하였다. 학기당이수과목수와선택과목의수가축소되는바람에법과사회는정치과목과통합되어 법과정치 가되었고, 사회교과군의과목은사회, 한국지리, 세계지리, 동아시아사, 세계사, 법과정치, 경제, 사회 문화, 한국사, 도덕, 생활과윤리, 윤리와사상으로구성되었다. 3. 2015 교육과정 ( 예정 ) 50) 최근교육부는 2015 교육과정총론의주요내용을확정 발표하였다. 문 이과통 49) 2009 개정교육과정초 중등학교교육과정총론 ( 교육과학기술부고시제2009-41호, 2009. 12. 23. 제정 ) 및별책 7 사회과교육과정. 50) 교육부, 2015 문 이과통합형교육과정총론주요사항 [ 시안 ](2014. 9.), 2015 문 이과통합형교육과정질의 응답자료 [Q&A](2014. 9. 24.) 를참조하였다.
110 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 합형교육을특징으로하는이교육과정에서고등학교과정은현행교과영역구조를유지하되과목은문 이과구분없이기초소양을기르는공통과목과학생의적성과진로를고려한선택과목으로구성한다고한다. 공통과목은모든학생들이고등학교단계에서배워야할필수적인내용으로구성하여학생들의기초소양함양과기초학력을보장하는과목으로서국어, 수학, 영어, 사회, 과학, 한국사로구성되며, 이중사회와과학은통합사회 (8단위) 와통합과학 (8단위) 으로개발될예정이다. 그리고선택과목은학생들이단순히문과와이과로구분되어수업을듣는것이아니라학생의과목선택권을강화하고단위학교교육과정편성 운영의자율성을고려하여, 심화된학습과학생진로를고려한개인별교육과정운영이가능하도록일반선택과진로선택으로구분하여개발한다고한다. 잠정적인내용이기는하지만, 탐구교과영역사회 ( 역사 / 도덕포함 ) 교과군의한국사가기초교과영역의독립된교과로편성되고공통과목으로는통합사회가편성되며일반선택과목으로는한국지리, 세계지리, 세계사, 동아시아사, 경제, 정치와법, 사회 문화, 생활과윤리, 윤리와사상이예시되고있다. 선택과목으로서의 법과정치 는크게달라지는것이없는셈인데어떤이유에서과목명을 정치와법 으로한것인지궁금할뿐이다. 더중요한것은공통과목인통합사회의내용일터인데, 과목명에 통합 이들어가있을뿐만아니라그내용으로사회현상을통합적으로이해할수있는주제를선정하여사회현상의특징, 사회문제의발생원인과해결방안, 자연과인간삶의조화, 사회적갈등해결방안등을모색하도록할예정이라고하니, 법과관련된내용이반영될여지가있다. Ⅳ. 현행고등학교법학관련교과서의분석과개선방안 1. 분석대상 현행 2009 고등학교교육과정에서교과는보통교과와전문교과로구분되는데법교육과관련된과목으로는보통교과의탐구영역중사회교과군의 사회, 법과정치 와, 전문교과인국제교과의 국제법 을들수있다. 이중전문교과인국제법은전문교육을주로실시하는고등학교에서이수하는과
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 111 목으로서일반고등학교에서보편적으로취급하는과목이아니다. 그리고사회과목은법, 정치, 경제, 사회문화, 자연지리, 인문지리, 문화지리등의기본개념들을토대로하여다양한사회현상을파악하는통합형교과로서의미가있고, 51) 5개의영역중하나인 공정성과삶의질 영역에서인간존엄성, 인권, 기본권, 평등등법과관련된주제를다루고있으나, 52) 매우한정된분량인데다가내용면에서정치와관련된부분으로보인다. 결국은법과정치과목을분석대상으로삼는데, 유감스럽게도현재법과정치교과서는단두곳의출판사 ( 천재교육, 금성출판사 ) 에서출판하고있다. 53) 아래에서는편의상천재교육의교과서 54) 를교과서 I, 금성출판사의교과서 55) 를교과서 II로표시하고논의한다. 2. 과목의성격 2009 교육과정에서는 법과정치 과목의성격을 학생들이법의이념과원리및그체계그리고정치현상과헌법적가치에대한이해를통해민주국가의공동체생활의원리속에서현대법치국가의민주시민에게요구되는법적사고력, 가치판단능력및문제해결능력을함양하고, 법 정치생활에능동적으로참여하는민주시민의자질을함양하기위해개설된과목 으로설명하고있다. 56) 법부분과정치부분이혼재되어법부분만의성격을가려내기가쉽지는않지만, 법학교육보다는법교육을지향하고있다는점을알수있다. 이는과목의목표를통해더욱명확하게확인된다. 57)58) 51) 2009 교육과정에서선택과목중위계성을갖는과목의경우계열적학습이되도록편성하고사회과목의경우선택이권고되고는있지만, 이런통합형과목을사회교과의다른과목과동등한위치의선택과목으로한것은문제가있다. 52) 교육과학기술부고시제2012-14호별책 7 55, 56면및설동훈외, 고등학교사회, 주식회사미래엔 (2014.), 40~53면. 53) 나중에다시강조하겠지만, 이는현행사회교과의여러선택과목중 법과정치 에대한저조한관심과수요를상징적으로보여준다. 그래도 2007 교육과정의 법과사회 교과서는한곳의출판사 ( 천재교육 ) 에서만제작했었는데, 이에비해 2009 교육과정의 법과정치 교과서의출판은늘어난것이다 (http://www.ktbook.com/shop/online/buymainlist.ap?bookgroup=51700&groupname= 법과정치 ). 54) 김왕근외, 고등학교법과정치, 주식회사천재교육 (2014. 3.). 55) 손병로외, 고등학교법과정치, 주식회사금성출판사 (2014. 3.). 56) 2009 개정교육과정총론 ( 과학기술과학부고시제2009-41호, 2009. 12. 23. 제정 ) 별책 7 사회과교육과정, 39면. 57) 2009 개정교육과정총론 ( 과학기술과학부고시제2009-41호, 2009. 12. 23. 제정 ) 별책 7 사회과교
112 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 민주주의의근본가치와원리를이해하고법 정치적쟁점과문제를해결하기위해비판적으로사고하고종합적으로분석하여합리적으로의사결정을내리는능력을함양함으로써법 정치과정에능동적으로참여하여공동체의발전에이바지하는민주시민의자세를가지게한다. 또한기본적인법의이념과원리및체계에대한이해를통하여일상생활속에서법과관련된문제들을합리적이고도정당하게해결해나갈수있는능력을함양함으로써기본적권리가보장되고의무가이행되는정의로운사회를이룩하는데필요한민주시민으로서의지식과기능및태도를지니게한다. 위와같은목표는현대민주사회를살아가는데있어서가장기본이되는내용으로서과정을막론하고모든학생에게필수적으로요청되는내용이다. 그런데 법과정치 는필수적으로이수해야하는과목이아니라선택과목일뿐이다. 2009 교육과정에서고등학교보통교과의모든과목을선택과목으로한이상 법과정치 가선택과목으로된사실이이례적인것은아니지만, 법교육과관련된 법과정치 가선택과목이라는사실은곳곳에서문제를야기하고분석을어렵게한다. 과목의성격으로사회학과문화인류학에대한소양을길러줌으로써고등교육기관에진학하여관련사회과학을탐구하는데기초를제공하는것을명백히하는 사회 문화 와같이, 59) 법과정치 과목도법학에관심이있는학생의진로 적성과소질을계발하는데도움을주기위한차원에서개설된것이라면이는잘못된것이다. 사회학이나문화인류학과는달리법학은법학전문대학원의도입으로학부과정에학과가없는경우가있기때문이다. 극단적으로말하면, 법과정치 가선택과목이됨으로써정규법교육은중학교단계에서끝나게될수도있고법교육지원법에따라국가나지방자치단체가학교법교육을지원하고싶어도고등학교과정에서는지원할학교법교육이없는사태가생길수있는것이다. 육과정, 39~40면. 58) 위와같은내용은법학교육을지향하는법학전문대학원의교육이념인 국민의다양한기대와요청에부응하는양질의법률서비스를제공하기위하여풍부한교양, 인간및사회에대한깊은이해와자유 평등 정의를지향하는가치관을바탕으로건전한직업윤리관과복잡다기한법적분쟁을전문적 효율적으로해결할수있는지식및능력을갖춘법조인의양성 ( 법학전문대학원설치 운영에관한법률제2조 ) 과뚜렷하게대비된다. 59) 2009 개정교육과정총론 ( 과학기술과학부고시제2009-41호,2009. 12. 23. 제정 ) 별책 7 사회과교육과정, 55면.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 113 3. 교육내용편성원리 (1) 적용가능한원리법교육도교육인이상교육내용의편성원리가필요한데, 아쉽게도아직까지법교육자체를대상으로한교육내용의편성원리는개발되지않은것으로보인다. 그렇다고아무런원칙이나기준없이검토할수는없으므로, 여기서는교육학계쪽에서논의되는보편적인교육내용의편성원리를기준으로검토한다. 60) 일반적인교육내용의편성원리로제기되는세가지원리는통합성 (integration) 의원리, 연속성 (continuity) 의원리, 계열성 (sequence) 의원리이다. 61) 통합성의원리란학습되는내용이각각개별적으로독립적일뿐만아니라서로관련성을갖고편성되어야함을의미하는수평적배열의원리이고, 연속성의원리란핵심적인내용이나주제가일회적인소개로끝나지않고계속반복해서학습될수있도록편성하는수직적원리를의미한다. 계열성의원리는두가지측면을모두보유한다. 우선수직적차원에서의그것은학습의계통성을확보할수있도록시간적인제시순서를정하여교육내용을배열하는것이다. 가령 1학년과정에서자연수를공부한다면 2학년과정에서정수와유리수를공부하는식이다. 법교육과관련하여주목되는부분은수평적차원, 가령개념의제시나논리의전개, 단원편성차원에서의계열성내지내용계열화라할수있다. 그런데내용계열화에대해서는고전적인 간단한것에서복잡한것으로, 친숙한것에서부터생소한것으로, 시간순으로 등과같은기준을비롯해다양한견해가제시되고있지만, 모든분야에적용될수있는일관된기준이없고각분야에적합한기준을별도로정해야하는문제가있다. 개념과사례, 추상과구체를논하는동시에방대한분야를다뤄야하는법교육에서는무엇보다이점에대한깊은검토가요청된다. 60) 교육내용편성원리에관한주요내용은교육과정에관한저서중우리나라에서가장최근에출간된것으로보이는최호성외, 교육과정이론과실천, 교육과학사 (2014.) 의해당부분 (192면 ~ 214면 ) 과최윤진, 법교육프로그램개발연구, 법교육연구위원회최종보고서, 120면에근거하였다. 61) 가르칠내용의폭과깊이를규정하는범위 (Scope) 도중요한데, 이는분야별로다른발표자가논의할예정이므로, 여기서는생략한다.
114 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 (2) 통합성의검토 ( 가 ) 법 과 정치 의통합문제법관련교육과정의변천에서본바와같이, 우리나라의고등학교교육에서법에관련된내용은독자성을확보하지못하고대부분사회, 정치 경제, 정치과목등에포함된형태였다. 7차교육과정에서불완전한형태로 법과사회 과목이독립되었으나 2009 교육과정에서 법과사회 와 정치 가통합되어다시 법과정치 가되었다. 교육내용의통합에순기능이없는것은아니고때로는필요할때가있다. 1 교육내용의통합은급변하는지식에대처하고서로다른지식영역들을상호연관지을수있게하며교과학습에서목적의식을갖도록해주고, 2 교육내용을통합함으로써학습자의학습을더욱수월하게해주고학습을통한인성의발달을촉진할수있게되며, 3 통합은공유를통해교수-학습을촉진하며학제적쟁점을다룰수있게하고궁극적으로는학교와사회를관련시켜주기때문이다. 62) 그러나 2009 교육과정에서 법과사회 와 정치 가통합된것이위와같은교육적필요성때문인지는의문이다. 기존의법과사회과목의 국가적생활과법 영역과정치과목의 국민의권리와의무 영역에다소중복되는부분이있어서통합의근거가전혀없는것은아니었지만, 적극적인통합의필요성이나학교현장에서의요청, 시대상황의변화보다는단지사회교과군에역사와도덕이포함되면서선택과목이지나치게많아짐에따라그렇게된것으로보이기때문이다. ( 나 ) 통합의형태와한계 다음은 법과정치 과목의내용체계이다. 63) 영역내용요소 민주정치와법 정치의의미와기능 민주정치의이념과유형 민주정치의발전과정 정치권력의의미와정당성 법치주의의의미와민주정치와의관계 62) Ingram D. M., Curriculum integration and lifelong education, New York, NY: Pergamon Press Inc, pp. 44~55{ 최호성외, 교육과정이론과실천, 교육과학사 (2014.), 209면에서재인용 }. 63) 2009 개정교육과정초 중등학교교육과정총론 ( 교육과학기술부고시제2009-41호, 2009. 12. 23. 제정 ) 별책 7 사회과교육과정, 40~41면.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 115 영역내용요소 민주정치의과정과참여우리나라의헌법개인생활과법사회생활과법국제정치와법 정부형태와정치제도 선거제도의유형과특성, 정당과정당정치 정치참여의의의와유형, 여론, 이익집단과시민단체 정치문화, 법문화 우리나라헌법의기본원리 기본권의종류와내용, 기본권제한의조건과한계 국가기관의구성과기능 민법의기본원리 계약과불법행위 가족관계와법 부동산관련법의이해 개인간의분쟁해결의절차와방법 범죄와형벌의종류 형사절차의이해 행정구제제도 청소년의법적지위와학교생활 소비자의권리와법 근로자의권리와법 국제사회의특성과변화, 국제사회의여러문제 국제법의특성및국내법과의관계 우리나라외교정책과과제 국제사회변동과법적쟁점 민주정치부분에서법치주의를논의하거나국제정치와국제법을같이논의하는등 법과사회 와 정치 의통합이단순한교과서의결합에이른것으로볼수는없으나, 두교과가서로연결되어새로운교과를생성하는융합형이나두교과가정체성을유지한상태로지식간의관련성을활용하는상관형에이른것으로보기는어렵다. 이는통합작업자체가성과를내지못한것이기보다는일부중복되는면은있어도두교과가통합이필요할정도로긴밀하게관련된면이없다는본질적한계때문일수도있다. 실제의삶이교과목지식별로구분되어있지않음에도학교에서의수업은서로를별개로가르치고있다는비판에서출발하여서로다른종류의내용을상호연관짓는일이중요하다는의미에서교육내용의편성원리로연관성 (articulation)
116 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 이제시되기도하고, 64) 서로전혀관련이없는지식이나정보는없겠지만, 고등학교 단계에서공법 ( 公法 ) 이아닌사법 ( 私法 ) 분야와정치분야를통합할필요가있는지에 대해서는신중한검토가필요하다. ( 다 ) 단원구성의문제무리한통합은다른부분의통합성에도영향을미쳤다. 65) 원래 법과사회 에서는민사법부분인 개인적생활과법, 사회법부분인 사회적생활과법, 형사법부분인 범죄와형사절차 가별도의영역이었다. 그런데법과사회와정치가통합되면서법부분영역이축소되었고그에따라사회법부분과형사법부분이 사회생활과법 이라는하나의영역으로통합되는기이한결과가초래되었다. 사회법부분은형사법부분과현저히다르므로같은영역으로할정도로서로관련성을갖고있지않다. 민사법부분중재산법관련부분이나분쟁관련부분을개인생활로볼것은아니므로, 이를 개인생활과법 영역으로한것도온당하지않다. ( 라 ) 새로운통합의모색통합성의관점에서는분쟁과재판또는법원을별도로취급하지말고하나의단원에서함께설명하는것도고민할필요가있다. 현행내용체계는 우리나라의헌법 단원중국가기관의구성과기능에서법원의조직과기능을설명하고다시 개인생활과법 단원중개인간의분쟁해결의절차와방법에서민사소송을, 사회생활과법 단원중형사절차의이해에서형사소송을설명하고있는데, 이렇게구별하지말고하나의분쟁사례를토대로재판절차와법원의조직과기능까지같이설명하는방식이더효율적일수있다는의미이다. 현실적으로하나의사례가순수하게민사사건과형사사건으로명확하게구별되기보다는민사사건에도해당하고형사사건에도해당하는경우가많으므로, 민사소송과형사소송을별도로설명하는것보다는하나의사례를토대로민사소송과형사소송을비교하면서함께설명하는것도검토할만하다. 64) 최호성외, 교육과정이론과실천, 교육과학사 (2014), 213면. 65) 통합의여파로 법과사회 에있던법생활의기초영역이 법과정치 에는누락되었는데, 이부분은법의필요성, 법제도의구조, 법원연원, 법의민주적정당성, 법적개념과원리의활용, 법의해석과적용뿐만아니라법률정보의획득, 준법의무와비판적법의식등법교육의기초를이루는부분이었다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 117 (3) 연속성과계열성의검토 2009 교육과정에서 법과정치 과목의단위수는 5단위이고가능한한학기에이수하도록하고있으므로, 학년내지학기별로시차를두고교육내용을배열하는연속성과수직적차원의계열성은적용할수조차없다. 66) 고등학교과정 6학기중단지한학기에서법관련교육을실시하는것은아쉬운대목이아닐수없다. 이상적인것은 6학기내내조금씩이라도법관련교육을실시하는것인데, 이것이현실적으로어렵다면그대안으로다른과목과의연계를시도할필요가있다. 원래법이우리일상생활의모든측면과관련이있는것과같이법교육은학교교과목의모든주제와관련되기때문이다. 예를들어학생들이국어수업에서재판과관계된문학작품을통해재판제도를탐구할수있고, 심지어수학수업에서도통계와관련한컴퓨터소프트웨어를사용하면서저작권관련이슈를공부할수있다. 67) 이런의미에서교과서 I이 계약의의미 부분에서조선시대의서명을 (134면), 등기의의미 부분에서조선시대의재미있는공시 ( 公示 ) 방법을설명하고 (154면), 형법과형벌의필요성과기능 부분에서호손의작품인주홍글씨의내용을소개하여 (166 면 ), 한국사, 문학, 세계사와의범교과학습을시도하고있는점은실제학교현장에서어떻게구현될지궁금하지만, 매우인상적이다. (4) 내용계열화의검토수직적차원이아니라수평적차원에서교육내용의전개순서를의미하는내용계열화의관점에서는검토할부분이있다. 법과정치과목중순수한법관련분야는 우리나라의헌법 개인생활과법 사회생활과법 순으로진행되는데, 이는중학교과정에서법관련부분을다루는 2학년사회과목의진행순서인 일상생활과법 인권보장과헌법 헌법과국가기관 과는반대이다. 초 중학교과정에서헌법에관한부분이이미소개되었고고등학교과정에서정치부분과법부분을함께설명하다보니헌법부터시작하는것으로보이나, 학생입장에서딱딱하고어려 66) 다만, 2009 교육과정에서법과관련된내용은초등학교 6학년사회과목의 우리나라의민주정치, 중학교 2학년사회과목의 일상생활과법, 인권보장과법, 헌법과국가기관, 고등학교과정의법과정치과목에서다루고있는데, 시점을확대하여초 중 고등학교법관련교과과정전체의연속성과계열성을분석하여보완할부분과불필요한부분을논의하는것은의미있는일일것이다. 67) ABA, Essentials of Law-Related Education, 4 2003 http://endic.naver.com/search.nhn?sln =kr&searchoption=all&query=infuse
118 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 워쉽게접근하기어려운헌법부터시작하는것보다는주변에서일어날수있는사례를중심으로하여흥미를유도할수있는사법 ( 私法 ) 부분부터시작하여헌법부분으로진행하는것이좋을수도있다. 민사법과형사법부분의전개순서, 민사법부분의계약과불법행위의전개순서에대해서도달리볼필요가있다. 학생입장에서가장흥미가있는형사법부분부터시작하여관심을유도한뒤민사법부분으로나아가거나불법행위를설명한뒤계약으로진행하는것이필요할수도있다는의미이다. 참고로미국의대표적인고등학생용법교육교재인 STREET LAW는 법과법제도입문 (Introduction to Law and the Legal System) 형법과소년사법제도 (Criminal Law and Juvenile Justice) 불법행위 (Torts) 소비자와주택법 (Consumer and Housing Law) 가족법 (Family Law) 개인의권리와자유 (Individual Rights and Liberties) 순으로진행하고있다. 68) 4. 접근방식의검토 (1) 접근방법의종류 법교육의접근방법으로법교육의내용구성과전개방향을학생들이경험하는법적 갈등사실 (Legal Conflict Facts) 에맞추어실용적인적용 해결을중시하는실용적접 근방법 (Practical Approach), 정의 자유 적법절차 기본적인권의존중등에관한 개념과원리를중심으로탐구하고가치판단문제를중시하는개념적접근방법 (Conceptual Approach), 양자의입장을동시에적절히고려하는혼합적접근방법 (Mixed Approach) 등이거론된다. 69) 그러나이같은접근방법은정도나관점의차이 68) Lee Arbetman, Ed O Brien, STREET LAW A COURSE IN PRACTICAL LAW, Glencoe, 8 th Edition. 그러나본문에서소개하고있는전개순서는필자가나름대로구상한것으로서 STREET LAW 를참고한것은아니다. 본문을작성한뒤 STREET LAW 를보니전개순서가유사하였다. 법교육과관련하여 STREET LAW 를참고하거나국내교과서와 STREET LAW 를비교하는일이있는데, 그와같은일에는주의해야할점이많다. 우선이책은교과서가아니고보조교재일뿐이다. 가격도비싸고분량도 664 페이지에달하는데다가앞장에책의관리처와관리방법을적게되어있는형태로보아학생이개인적으로소장하는책도아닌것으로보인다. 더구나이책의내용중에는은행이용방법이나자동차구입방법등법뿐만아니라경제에관련된부분도많아종합적인사회생활입문서로서의성격도있다. 그렇지만, 교육자의시각이아니라변호사를찾는방법, 체포나기소되었을때의대응방법, 소제기를당했을때의대응방법등철저히피교육자의시각에서알기쉽도록법제도를설명하고있는점은상당한시사점을준다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 119 일뿐서로배치되는관계로볼것은아니고어느하나의접근방법을언제어디서나 관철할이유도없다. 영역과주제별로알맞은접근방법을선택하여융통성있게적 용해야할것이다. (2) 특화코너의활용법과정치교육과정에서는 법과정치에대한교육목표를실현하기위해탐구학습, 토론학습, 의사결정학습, 문제해결학습, 논쟁문제학습, 모의재판, 역할놀이, NIE 학습등다양한방법을활용하고, 실생활과관련된풍부한사례를접할수있도록방송자료, 신문자료, 헌법재판소결정, 대법원판례, 인터넷자료및영화, 드라마, 시사만화, 통계자료등을활용하여시민생활에대한흥미를높이고, 구체적인일상생활의문제를다루어보는경험을제공하는 것을교수 학습방법의하나로제시하고있다. 70) 실제로교과서 I와교과서 II 모두학습내용에대한깊은사고와이해가가능하도록교과서본문외에여러특화코너를마련하여다양한학습방법을제공하고있다. 그러나특화코너가너무많다보니상대적으로교과서본문의분량이적고구성도산만하며특화코너의내용을대상으로하여시험이출제되기도한다. 그에따라특화코너가교과서본문의내용을보완하거나심화하기보다는그자체가별도의본문이되는경향까지있는것으로보인다. (3) 개념전달의문제일상생활을대상으로하는법의특성상사례연구와같은실용적접근방법이효과적일수있으나, 71) 실용적인접근방법을취한다고해도관련된개념과원리를도외시할수는없다. 관건은고등학교단계에서다양한법관련전문용어를정확하면서도쉽게설명하는것인데, 교과서 I과교과서 II 모두본문에서여러개념을설명하면서교과서여백을활용하여어려운용어에대한설명을보충하고있다. 그러나이러한시도에도불구하고아래예에서보는바와같이법학서적이나법조문에나오는내용을옮겨오거나축소하여개념을소개하는부분이있고, 오히려이런부분은 69) Anderson Carlotte C., What is LRE, LRE Project, Exchange, Chicago, Illinois: ABA Press, 2 1989 ( 최윤진, 법교육프로그램개발연구, 법교육연구위원회최종보고서 121, 122면에서재인용 ). 70) 교육과학기술부고시제2009-41호 (2009. 12. 23. 제정 ) 별책 7 사회과교육과정, 44면. 71) 현재사회교과의교수법중에는사례연구법이있는데, 이는법교육의사례연구법이일반사회교과로확산된것이라고한다.
120 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 압축적표현으로인해이해를더어렵게하거나흥미를저하시킬우려마저있다. 개념에대한설명 ( 교과서 I 136, 147면 ) 의사능력 자신이하는행위의의미나결과를판단할수있는정상적인정신능력을말한다. 일반적으로어린아이나정신이상자는이러한판단능력이없는것으로본다. 행위능력 단독으로유효한법률행위를할수있는지위나자격을가리킨다. 미성년자등이러한능력이없거나부족한사람을 제한능력자 라고한다. 권리능력 법적권리의주체가될수있는자격 5. 영역별일부내용에대한의견 72) (1) 헌법분야수행학습헌법소원심판의유형 ( 교과서 I 122면 ) 본문헌법소원심판은권리구제형헌법소원과위헌심사형헌법소원으로나뉜다. 권리구제형헌법소원은공권력의행사또는불행사로헌법상보장된기본권을침해당한국민이직접헌법재판소에그공권력의취소또는위헌확인을구하는심판이다. 위헌심사형헌법소원은재판당사자가법원에위헌법률심판제청을신청하였으나법원이이를받아들이지않았을때당사자가직접헌법재판소에위헌확인을구하는심판이다. 수행학습 ( 자료 1) 청구인은한의사가아니면서환자들을상대로침을놓은혐의로유죄판결을받고, 상고심을진행하던중이었다. 이에청구인은비의료인의침술행위를원천적으로막는 보건범죄단속에관한특별조치법 이헌법에어긋난다며위헌법률심판제청신청을하였고, 법원이이를기각하자헌법소원심판을청구하였다. ( 자료 2) 주소가경기도 시인청구인들은그들이거주하는지역선거구의사람수가전국선거구의평균사람수나다른지역선거구의평균사람수와지나치게큰차이를보여, 이번지방선거에서공평한선거권을행사할수없다고판단하였다. 이에선거권과평등권을침해당했다고주장하며헌법소원심판을청구하였다. 자료 1, 자료 2의사례가각각헌법소원심판의어떤유형에속하는지이야기해보자. 2. 권리구제형헌법소원과위헌심사형헌법소원의차이점을조사하여발표해보자. 72) 주로재판실무자의입장에서재판, 판결과관련된부분을중심으로종합적인분석이아닌개인적인의견을제시하는정도에그친다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 121 본문에서헌법소원심판의유형에대한개념을제시하고, 수행학습에서개념을사례에적용하는방식으로개념에대한이해를심화시켰다. 가상상황을사례로한것으로보이지만, 실제로헌법재판소에서처리한사안을대상으로한것으로보인다. ( 자료 1) 은무면허의료행위를금지하는법률조항의위헌성에관한헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008헌가19,2008헌바108,2009헌마269,736,2010헌바38,2010헌마 275( 병합 ) 결정을토대로한것인데, 사건번호에서보듯이사건은헌가사건, 73) 헌마사건, 74) 헌바사건 75) 이병합된형태였다. 물론 ( 자료 1) 에서설명한대로라면이사안은위헌심사형헌법소원에해당되겠지만실제로는권리구제형헌법소원도있었고그에대해헌법재판소에서심판청구요건을인정하였다는점에서사안의선택이적절하지는않은것으로보인다. 76) 더구나위헌성이문제가된부분은비의료인의의료행위를금지한의료법의관련조항이었지영리를목적으로의료행위를업으로한비의료인을가중처벌하는보건범죄단속에관한특별조치법은아니었다. ( 자료 2) 는선거구획정의위헌성이문제가된사례인데, 그에관한헌법재판소의결정은여러개가있다. 며칠전선고된국회의원선거구에관한헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2012헌마190 등결정을비롯해시 도의원선거구에관한헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2005헌마985 등결정, 자치구 시 군의원선거구에관한헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2006헌마188 결정등인데, 이중국회의원과시 도의원선거구획정은법률의위헌성과, 자치구 시 군의원선거구획정은조례의위헌성과관련된다. 그런데 ( 자료 2) 는문제되는선거가지방선거임을전제로하고있지만, 선거구의의원 1인당인구수의근거가법률인지, 조례인지에대해아무런설명이없다. 위헌성이문제되는것이법률이든조례이든이를직접대상으로한권리구제형헌법소원심판의청구가불가능한것은아니지만, 원래법령에대한헌법소원은기본권침해의직접성을요건으로한예외적인권리구제형헌법소원이므로, 이를권리구제형헌법소원의전형적인예로제시하는것은적절하지않다. 개념과사례를연결해이해를심화시키는시도는좋으나, 사례의소개는오해의여지가없어야한다. 73) 법원에서위헌여부심판을제청한사건. 74) 교과서본문에서소개한권리구제형헌법소원. 75) 교과서본문에서소개한위헌심사형헌법소원. 76) 관련사건인헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2010헌마658 결정도권리구제형헌법소원이었다.
122 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 (2) 민사법분야 1 권리구제방법 ( 교과서 I 143면 ) 학습목표불법행위로침해된권리의구제방법을설명할수있다. 소송이외의권리구제방법과권리구제를돕는기관의역할을파악할수있다. 재판등을통한권리구제길순이는 1년후에돌려받는조건으로길동이에게돈을빌려주었다. 하지만 2년이지나도록길동이는돈을갚지도않고연락도되지않는다. 민사소송외에길순이가선택할수있는간편한해결방법으로는어떤것들이있을까? 우선길동이에게내용증명우편을보낼수있다. 내용증명은발송인이언제, 누구에게, 어떤내용의문서를발송했는지우체국에서증명해주는우편제도로, 실제분쟁단계에들어갔을때근거로활용될수있을뿐만아니라분쟁의상대방에게공식적인해결절차에들어갔음을알려반응을이끌어내는반사적효과도기대할수있다. 여전히길동이가돈을갚지않는다면민사조정제도를활용할수있다. 이는소송이전에법관이나조정위원회에서타협안을제시하여당사자들이받아들이도록하는제도로, 당사자들이서로감정을상하지않고빠르게분쟁을해결할수있도록돕는다. 조정이어려운경우라면소송절차에들어갈수밖에없다. 정식재판은시간과비용이많이드는문제가있는데, 길순이가 2천만원이하의작은액수를빌려준경우라면정식재판이아닌소액사건심판으로해결을도모할수있다. 분쟁이발생하였을때반드시소송을이용할것이아니라소송외에도간편한해결방법이있다는내용을소개하는점, 하나의사례를토대로관련되는일련의절차를설명하는점은의미가있다. 그런데이부분은불법행위로침해된권리의구제방법을설명하는것을학습목표로하면서도정작본문에서는불법행위가아닌금원차용시의채무불이행을전제로하고있다. 내용증명우편을권리구제방법의하나로소개하는것도적절하지못하다. 길동이가연락도되지않는상황이라면내용증명우편이송달될지불확실하고내용증명우편은일방적인내용을담은것이어서증거가치면에서그다지효력이없을수있기때문이다. 우리나라처럼계약서등서면문화에익숙하지않은분위기에서는분쟁후의내용증명우편보다분쟁예방이나입증을위해차용증, 계약서등의서류작성이중요하다는점을일깨워주는것이더좋을것이다. 그리고소액사건심판은정식재판에대한여러특례가적용되지만, 소송목적의값에따라정해지는민사재판의한종류로서원고가선택하는절차가아니므로, 절
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 123 차의간이성에주목하여정식재판에대한대안으로설명할것은아니다. 그보다는 정식재판에비해 1/10 에해당하는인지를붙이고, 77) 채무자를심문하지않고지급 을명하는지급명령제도를소개하는것이바람직하다. (3) 민사법분야 2 등기부등본보는법 ( 교과서 I 155면 ) 을구에는소유권이외의권리에관한사항들이표시된다. 위예시에서는소유자인김갑동씨가이갑동씨에게서집을담보로 600만원을빌린것을확인할수있다. 만약누군가가김갑동씨와전세계약을맺을예정이라면, 혹시라도집이 * 경매에넘어갈때 600 만원을제하고도전세보증금을돌려받을수있는지신중하게따져보아야할것이다. * 경매 어떤물건을사고자하는사람이여럿일때, 서로경쟁적으로값을제시하도록하여가장비싼값을제시한사람에게판매하는방식 이부분에서는실제등기부등본을표제부, 갑구, 을구별로제시하고그에대한설명을하고있다. 계약등의법률행위와밀접한관련이있는등기부등본을직접제시하고구체적인내용을설명하는것은법교육이지향하는실용법위주의교육이기도하다. 78) 그런데다소설명이잘못된부분이있다. 등기부등본의을구에서등기목적을저당권설정으로하면서도권리자및기타사항에는근저당권을전제로하는채권최고액 600만원을표시하고있는것이다. 그러면서본문에서는다시저당권을설명하고있다. 저당권의피담보채권은원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로인한손해배상및저당권의실행비용을포함하므로, 79) 집이경매에넘어갈때 600만원을제하고도전세보증금을돌려받을수있는지를따져보라는것도정확한설명은아니다. 일상에서전세보증금이라는용어를사용하는경우가있기는해도엄밀히말하면전세계약에서는전세금이라는용어가, 80) 임대차계약에서는보증금이라는용어가사용된다. 81) 경매에관한보충설명에도오해의여지가있다. 교과서에서설명하고있는 77) 민사소송등인지법제7조제2항. 78) 교과서 I은수행학습으로인터넷을이용하여학생집의등기부등본을직접열람, 발급하도록하고있다. 79) 민법제360조. 80) 민법제312조의2.
124 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 경매방식은호가경매인데, 강제집행절차의매각방법으로는호가경매외에도매각기일에입찰및개찰을하는기일입찰과입찰기간내에입찰하여매각기일에개찰하는기간입찰이있기때문이다. 82) 어느방법으로하는지는집행법원이정하지만 83) 실무에서는대부분기일입찰방식에의한매각을하고있다. (4) 민사법분야 3 사고력이커지는판례산책법원 몰래한혼인신고, 무효 판결 ( 교과서 II 157면 ) 한국에체류하기위해한국인여성몰래혼인신고를한외국인남성의결혼을취소한다는법원의판결이나왔다. 가정법원은김모씨가외국인 A씨를상대로낸혼인무효청구소송에서원고승소판결을내렸다. 재판부는 두사람이혼인신고를한뒤약 5 년동안결혼관계의실체를갖춘바가없다는점을고려했을때두사람이혼인을합의한적이없다. 라고판단하였다. 자료 아시아경제, 2012. 5. 5. 열린생각위사례에서혼인이취소된이유는무엇일까? 본문에서혼인의요건과관련하여당사자사이에혼인할의사가있어야하고결혼할의사가없거나상대방을속여서한결혼은법적인효력이인정되지않는다는설명을하면서사례연구로관련판결을제시하였다. 민법에서는혼인의무효사유 ( 제 815조 ) 와취소사유 ( 제816조 ) 를엄격하게구분하고있다. 당사자간에혼인의합의가없을때는혼인무효사유, 사기로인하여혼인의의사표시를한때는혼인취소사유에해당한다. 취소사유가있는혼인의경우취소를청구해야하고일정한기간이지나면취소청구권이인정되지않는점에서, 이를혼인무효의효력과같이볼것은아니다. 관련판결을소개하면서혼인의사의합의가없는혼인무효에관한것임에도 결혼을취소한다는법원의판결이나왔다. 라고설명하는것은잘못되었고, 그에대해혼인이취소된이유를물어보는부분도적절하지않다. 81) 주택임대차보호법제3조의2. 82) 민사집행법제103조제2항. 83) 민사집행법제103조제1항.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 125 (4) 민사법분야 4 일상가사대리 ( 교과서 II 158면 ) 한편, 부부와그자녀의공동생활을위해필요한통상적인거래행위에대해서는편의를위해어느한쪽이결정하고, 이에대해공동으로책임을지도록하고있는데, 이를일상가사대리라고한다. 일상가사대리는생활필수품구매나자녀양육비와같은일상생활에필요한지출에적용되며, 이를위해빚을졌을때에는공동의책임이된다. 부부간의법률관계와관련하여일상가사대리를설명한부분인데, 개념이명확하게전달되지않는다. 대리행위 에대한아무런설명이없을뿐만아니라, 엄밀히보면이는일상가사대리에관한설명이아니라일상가사로인한채무의연대책임 ( 민법제832조 ) 에관한설명으로보이기때문이다. 부부는가족의공동생활을위해필요한일상적인거래행위에대해서는서로대신할수있고부부중한쪽이그와같은행위를한경우에상대방도공동으로책임을진다. 는정도의설명으로도충분할것이다. (5) 민사법분야 5 누가, 얼마나상속받을수있을까?( 교과서 II 162면 ) 허씨는갑작스러운교통사고로 9억원의재산을남기고별다른유언없이사망하였다. 남은가족으로는허씨의아버지, 어머니, 여동생, 부인, 친생자인아들 1명, 입양한딸 1명, 아직태어나지않은뱃속의아이 1명이있다. 위사례에서가족들이각각상속받을재산을계산해보자. 뱃속의태아에게상속재산을인정하는이유는무엇인지생각해보자. 본문에서상속인과상속순위를설명하고그에대한사례를제시한것이다. 본문에친생자와입양에대한설명이없는것은아니지만, 입양과태아가함께관련된, 실무에서도흔하지않은사례를들어상속분을계산하는것은지나치게어려운것으로보인다. 같은교과서에서는유언의효력과유류분, 그리고친양자관계에관한사례도제시하고있는데, 고등학교과정에서는통상적인가족관계에서의전형적인상속관계만을논의해도충분할것이다.
126 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 (6) 형사법분야 1 생각넓히기 - 부작위범 ( 교과서 I 170면 ) 보통범죄는능동적으로어떤행위를한결과로성립한다. 그런데적극적인행위를한것이아니라, 반대로행위를안했기때문에범죄가성립할수도있다. 이렇게일정한행위를안한것이범죄가되는경우를부작위범이라한다. 예를들어, 형법제319조제2 항의퇴거불응죄는주거침입한자가퇴거요구를받고도응하지않은것, 즉아무것도하지않는행위자체가구성요건이되는범죄이다. 그런데이런특별한범죄이외에살인이나상해등일반적인범죄도부작위에의해저질러질수있다. 사망이나상해의결과가일어나지않도록방지할의무가있는사람이사망이나상해의결과를막을수있었는데도막지않았다면이사람은부작위에의한범죄를저지른것이다. 예를들어, 미성년자녀를돌보아야하는부모나환자를보살펴야하는의사등은이러한보호의무를지고있는사람이다. ( 환자를퇴원시켜달라는부인과이를거절하는의사의대화장면삽화에대해 ) 이는실제사건을나타낸것으로, 의사는결국환자를퇴원시켰고의사의경고대로환자는곧사망하였다. 이와관련해대법원은환자의아내에게 부작위에의한살인죄 를인정 ( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 ) 하였다. 생각넓히기 라는특화코너를통해부작위범을설명하고있다. 바로위의본문에서는범죄의여러형태와관련하여고의, 과실, 미수범, 기수범, 정범, 공범등형법총칙의개념을추상적으로설명하고있는데, 그보다는형법각칙의살인죄, 상해죄, 절도죄등구체적인범죄의사례를소개하면서자연스럽게고의, 과실, 미수범등의개념을설명하는것이학생들의흥미와이해도를높일수있을것이다. 형법총칙제2장제1절 죄의성립과형의감면 중사실의착오 ( 제15조 ), 법률의착오 ( 제16조 ), 인과관계 ( 제17조 ), 독립행위의경합 ( 제19조 ) 에대한설명을제외하면서그에못지않게어려운개념인부작위범을설명하고있는데이처럼무엇을설명하고무엇을설명하지않을것인지그범위를정하는것은결코쉬운일이아닌것으로보인다. 다만선택한개념이나사례에대한설명은명확해야한다. 퇴거불응죄는주거침입한자가퇴거요구를받고도응하지않는범죄라는부분은잘못되었다. 퇴거불응죄는적법하게주거등에들어간자가퇴거요구를받고도응하지않을때성립하는범죄로서, 처음부터주거권자의의사에반하여주거에침입한자에게는주거침입죄만성립하기때문이다. 관련대법원판결의내용도잘못소개되었다. 이사건은소위 보라매병원사건 으
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 127 로환자의아내에게부작위에의한살인죄가인정된것은맞으나이는항소심인고 등법원에서의판단일뿐대법원에서판단을받은피고인은관련의사들이었다. (7) 형사법분야 2 생각넓히기 함정수사 ( 교과서 I 174면 ) 함정수사란경찰등이피고인이범죄를저지르게유도하는행위를말한다. 함정수사는합법적인함정수사 ( 기회제공형함정수사 ) 와불법적인함정수사 ( 범의유발형함정수사 ) 로나뉜다. 형사재판에서함정수사는피고인이무죄를주장하는논리중하나이다. 피고인이함정수사를주장하기위해서는함정수사없이는피고인이범죄를저지르지않았을것이라는주장과합리적인사람의기준에서함정수사가없었다면범죄가일어나지않았을것이라는주장이성립해야한다. 법원은함정수사에대해다음과같이이해하고있다. 범의를가진자에대하여단순히범행의기회를제공하거나범행을용이하게하는것에불과한수사방법은경우에따라허용될수있지만, 본래범의를가지지않은자에대하여수사기관이사술 ( 邪術 ) 이나계략등을써서범의를유발하게하여범죄인을검거하는함정수사는위법하다 ( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3464 판결 ). Q. 위판례에서함정수사로얻어진자료를증거로인정하지않는이유가무엇인지생각해보자. 생각넓히기 함정수사 ( 교과서 I 174면 ) 함정수사에대한설명인데, 실무상함정수사는일부범죄인마약이나향정신성의약품관련범죄등에서문제되는것으로서고등학생을대상으로이를상세히소개하는것이어떤의미가있는지의문이다. 형사재판에서함정수사가피고인의무죄를주장하는논리중하나라는설명도적절하지않다. 위법한함정수사에의한공소제기는무효로서그에대해공소기각판결이선고되지 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008 도7362 판결등 ) 무죄가선고되는것은아니기때문이다. 불법적인함정수사에의한공소제기가무효라면검사가불법적인함정수사가아니라는점을입증해야하므로, 피고인이불법적인함정수사를입증해야한다는취지의설명도오해의여지가있다. 함정수사와관련된쟁점은함정수사에의한공소의제기이지함정수사로얻어진증거의효력이아니다. 교과서에서제시한대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3464 판결도위법한함정수사에의한공소제기를무효로판단한것이지함정수사로얻어진증거의효력을판단한것이아니다.
128 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 (8) 형사법분야 3 형의선고와집행 ( 교과서 I 175면 ) 재판결과피고인의죄가인정되면법관은유죄판결을하게되고, 유죄판결에는실형선고가뒤따른다. 다만실형선고를할때에는집행유예또는선고유예를덧붙이기도한다. 집행유예는 3년이하의징역또는금고의형을선고하면서참작할만한사유가있을때 1년이상 5년이하동안그형의집행을미루어두는것이다. 그기간에다시고의로죄를저질러금고이상의실형을선고받았으나그판결이확정되지않는다면형선고의효력을상실시켜아예집행하지않는다. 선고유예는 1년이하의징역이나금고, 자격정지또는벌금의형에해당하는가벼운범죄에대하여형의선고자체를미루어두었다가, 자격정지이상의형에처한판결이확정되지않거나자격정지이상의형에처한전과가발견되지않고 2년의유예기간이지나면 * 면소된것으로간주하는것이다. 물론기소한사건에대하여유죄로인정할증거가없으면판사는무죄를선고한다. * 면소 확정판결, 사면, 공소시효의완성, 범죄후관련법령의개폐로형이폐지되었을때공소제기가없었던것과같은효과를발생시키는판결 유죄판결에징역형만선고되는것은아니므로유죄판결에는실형선고가뒤따른다는표현은잘못되었다. 집행유예에대한설명은지나치게어렵다. 특히형법제63조집행유예의실효에대한설명은오해의여지가많은데, 마치집행유예기간중금고이상의실형을선고받아판결이확정되지않는경우에만집행유예가실효되지않는것처럼읽힐수있기때문이다. 그러면서형법제64조집행유예의취소나실무상많이행해지는형법제62조의2 집행유예시보호관찰, 사회봉사, 수강명령에대한설명은누락되었다. 집행유예의실효나취소에대한설명은너무전문적이므로, 차라리 집행유예의선고를받은후그선고의실효또는취소됨이없이 ( 또는특별한일없이 ) 유예기간을경과한때에는형의선고는효력을잃는다. 는형법제65조집행유예의효과를설명하는것이적당한것으로보인다. 선고유예에대한설명도보완되어야한다. 선고유예는자격정지이상의형을받은전과가없는자에대하여 1년이하의징역이나금고, 자격정지또는벌금의형을 선고 할경우에하는것이므로 ( 형법제59조제1항 ), 마치 법정형 이 1년이하의징역 등에해당하는가벼운범죄에대해서만할수있는것처럼설명한것은잘못되었다. 선고유예의효과를실효와관련시켜설명하는것도오해를유발하며, 보호관찰준수사항위반으로인한실효에대한설명은누락되었다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 129 선고유예기간이경과되면면소된것으로간주하는것이지 ( 형법제60조 ), 면소판결이선고되는것은아니기때문에이와관련이없는면소판결의사유 ( 형사소송법제 326조 ) 를설명할필요는없다. 선고유예의효과와관련해서는형법제60조의내용을순화하여 형의선고유예를받은날로부터특별한잘못없이 2년을경과한때에는공소제기가없던것과같은효과가발생한다. 는정도로설명해도무방할것이다. 84) (9) 형사법분야 4 모의재판 ( 형사재판 ) 진행절차 ( 교과서 II 201면 ) 모두절차 ➊ 피고인의성명, 연령, 주소등을확인한다. ➋ 검사가기소이유를진술한다. ➌ 판사가피고인에게불리한진술을거부할권리가있음을알려준다. 사실심리절차 ➊ 검사가피고인을신문한다. ➋ 변호인은검사의주장을반박하는신문을한다. ➌ 검사와변호인이증인신문을한다. ➍ 검사가최종의견진술을한다. ➎ 변호인과피고인이최종의견진술을한다. 학교폭력사례에관한모의재판의진행과관련하여진행절차를설명한부분이다. 모의재판은대표적인체험형법교육으로서갈수록의미와중요성이강조되고있다. 형사재판절차를배우고익히는교육으로서모의재판이행해지는이상가급적우리나라의형사소송법에서정한절차에따라야할것인데위에서제시한모의재판진행절차는그에부합하지않는부분이많다. 우리나라형사소송법에서는진술거부권고지 ( 제283조의2) 인정신문 ( 제284조 ) 검사의모두진술 ( 제285조 ) 피고인의모두진술 ( 제286조 ) 재판장의쟁점정리및검사 변호인의증거관계등에대한진술 ( 제287조 ) 증거조사 ( 제290조 ) 피고인신문 ( 제296조의2) 검사의의견진술 ( 제 84) 교과서 I 에서는법률서식의하나로형사판결문을예시하고있다 ( 제 247 면 ). 이형사판결문에서는주문과법령의적용에서미결구금산입을기재하고있으나판결선고전구금일수의통산에관한형법제 57 조제 1 항중일부산입규정은헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007 헌바 25 결정에의해위헌으로판단되었고, 그에따라현재형사판결문에서는주문과법령의적용에서미결구금산입에관한내용을표시하지않고있다. 또한이형사판결문에서는범죄사실에대한해당법조및형의선택에서절도의점에대해형법제 329 조 ( 유기징역형 ) 을기재하고있는데, 절도죄는무기징역형이없으므로형의선택에서는유기징역형이아니라징역형이라고해야한다.
130 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 302 조 ) 피고인의최후진술 ( 제 303 조 ) 판결선고 ( 제 318 조의 4) 순으로절차를정 하고있다. 6. 평가의문제 교육평가의궁극적인목적은학습과교육과정에최대한도움을주어학습의효과를극대화하려는데있지만, 85) 경우에따라서는교육평가에따라학습과교육내용이좌우되기도한다. 특히우리나라의고등학교과정에서대학진학과관련된평가의위상과비중은절대적이다. 다음은 2012년에실시된대학수학능력평가시험중 법과사회 과목의한문항이다. 86) 재혼가정에서부인이사망한사안으로서혈족과인척관계, 상속인, 상속에있어서 85) 성태제외, 최신교육학개론제2판, 학지사 (2012.), 269면. 86) 2009 교육과정의 법과정치 는 2012년고등학교 2학년부터적용되었기때문에 2012년의대학수학능력시험에서는 2007 교육과정의 법과사회 과목이출제되었다. 대학수학능력시험문제지의저작권은한국교육과정평가원에있다고한다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 131 태아의법적지위, 유언과유류분, 근친혼등의금지, 친족간의부양등가족법전반에걸쳐다양한개념에대한정확한이해와암기를요구하고있다. 문항의변별도를위한측면은있겠지만고등학생에게는너무어려운문항으로서법교육보다는법학교육에적합한문제로보인다. 이같은출제경향때문인지, 2012 년대학수학능력시험에서 법과사회 과목의선 택은다음과같이매우저조하였다. 87)88) 과목명 인원 ( 명 ) 비율 (%) 사회 문화 221,473 22.38 한국지리 172,165 17.4 한국근 현대사 158,269 15.9 윤리 150,657 15.2 정치 82,766 8.3 국사 43,918 4.4 법과사회 39,032 3.9 세계지리 38,151 3.8 경제 32,701 3.3 세계사 29,683 3.0 경제지리 20,498 2.0 합계 989,313 100.0 이같은흐름은 법과정치 과목이도입된 2013 년대학수학능력시험에서도달라 지지않았다. 89)90) 87) 한국교육과정평가원, 2013학년도대학수학능력시험채점결과보도자료 4면. 88) 이때에는사회탐구영역에서최대 3과목을선택할수있었는데, 사회탐구영역에서 1과목을선택한학생은 886명 (0.3%), 2과목을선택한학생은 34,708명 (10.1%), 3과목을선택한학생은 306,337명 (89.6%) 으로서대부분 3과목을선택하였다 ( 한국교육과정평가원, 2013학년도대학수학능력시험채점결과보도자료 6면 ).
132 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 과목명 인원 ( 명 ) 비율 (%) 사회 문화 155,249 23.0 생활과윤리 137,054 20.3 한국지리 112,459 16.6 윤리와사상 71,114 10.5 한국사 42,529 6.3 법과정치 38,203 5.6 세계지리 37,684 5.5 동아시아사 36,982 5.4 세계사 28,772 4.2 경제 13,420 1.9 합계 673,466 100.0 학교수업에서의과목선택과대학수학능력시험에서의과목선택이언제나일치하는것은아니겠지만, 이런점을감안해도위와같은저조한선택은현행고등학교교육과정에서 법과정치 에대한수요와관심이어느정도인지를적나라하게보여준다. 필수과목이아닌선택과목이되어법교육의이상과현실이괴리를빚는상황에서그선택과목마저도제대로선택되지않는다면우리나라학교법교육의미래는없다. 법과정치 의전반적인내용이고등학생들에게어렵게평가되는것은아닌지, 그렇다면그원인이어디에있는지에대한정밀한진단이절실히요구되는대목이다. 법교육을평가대상으로해야하는지, 평가를한다면어떻게해야하는지에대해서도여러견해가있을수있지만, 이를떠나아무리좋은교육내용이더라도실제로교육되지않는내용은아무런의미가없기때문이다. 89) 한국교육과정평가원, 2014학년도대학수학능력시험채점결과보도자료 5면. 90) 이때에는사회탐구영역에서최대두과목을선택할수있는데, 두과목을선택한학생이 336,332명 (99.8%), 1과목을선택한학생이 802명 (0.1%) 으로서, 대부분의학생이사회탐구영역에서두과목을선택하였다 ( 한국교육과정평가원, 2014학년도대학수학능력시험채점결과보도자료, 6면 ).
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 : 법교육분야 133 Ⅴ. 마치며 필자는 2년전수도권법원에서기획판사로근무하면서학생들을상대로하는다양한법교육프로그램을진행하였다. 재판과는현저히다른새로운경험이었고보람도컸지만, 행사를하면할수록든생각은법교육을하려면제대로해야한다는점이었다. 학생들의눈높이에맞추지못하고횟수와실적에만집착한프로그램은당연히학생들의호응을얻기어려웠다. 학생들은솔직했고반응은즉각적이었다. 학생을프로그램내용에맞출것이아니라프로그램내용을학생에맞추어야했다. 학교법교육도마찬가지일것이다. 학생들에게필요한내용을엄선하여학생들의수준에맞추는작업이반드시필요하다. 그작업이쉽지만은않겠지만, 관련분야전문가들이뜻을같이해노력한다면언젠가는좋은성과가있을것이다. 그와같은흐름에조금이라도도움이되지않을까하는소망에서이글을작성하였다.
134 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 참고문헌 교육부, 학생의꿈과끼를살려행복교육을실현하는중학교자유학기제시범운영계획 (2013. 5. 28.). 교육부, 2015 문 이과통합형교육과정총론중요사항 [ 시안 ](2014. 9.). 교육부, 2015 문 이과통합형교육과정질의 응답자료 [Q&A](2014. 9. 24.). 김왕근외, 고등학교법과정치, 주식회사천재교육 (2014. 3.). 손병로외, 고등학교법과정치, 주식회사금성출판사 (2014. 3.). 김영순외, 중학교사회 2, 두산동아주식회사 (2014. 3.). 법교육연구위원회최종보고서, 우리나라법교육의발전방향 (2006. 3.). 법원행정처, 2014 사법연감. 설동훈외, 고등학교사회, 주식회사미래엔 (2014.). 성태제외, 최신교육학개론제2판, 학지사 (2012.). 최윤진, 법교육프로그램개발연구, 법교육연구위원회최종보고서 (2006. 3.). 최호성외, 교육과정이론과실천, 교육과학사 (2014.). 한국교육과정평가원, 2013학년도대학수학능력시험채점결과보도자료. 한국교육과정평가원, 2014학년도대학수학능력시험채점결과보도자료. ABA, Essentials of Law-Related Education(2003.). Lee Arbetman, Ed O Brien, STREET LAW A COURSE IN PRACTICAL LAW, Glencoe, 8th Edition. [ 인터넷자료 ( 최종방문일 2014. 10. 31.)] http://www.flcourts.org/resources-and-services/education-outreach/ http://www.scourt.go.kr/kids/index.html http://www.scourt.go.kr/supreme/building/exhibition/form/index.html http://www.supremecourt.gov/visiting/visiting.aspx http://www.courts.go.jp/saikosai/kengaku/tyosyakengaku/index.html http://www.tennesseejudiciarymuseum.org http://book.edunet.net/ebook/main.do http://www.ktbook.com/shop/online/buymainlist.ap?bookgroup=51700&groupname= 법과정치 http://endic.naver.com/search.nhn?sln=kr&searchoption-all&query=infuse
종합토론 이상수 김현철 송요원 오원찬
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 에대한토론문 민주시민 의상에부합하는법교육 * 이상수 ** 91) Ⅰ. 교육목표와교육내용의일치 여러발표자가법교육 (law-related education) 과법학교육 (legal education) 을구분하고있다. 1) 법교육과법학교육을구분하는것은 일정한 의의가있다. 2) 즉, 고등학생이나시민을대상으로한법교육은현재우리나라에서진행되고있는식의직업적법률가양성을위한법학교육과달라야한다는점을인정하는것이다. 이러한구분은우리로하여금법교육을함에있어서실무적지식전달내지실무훈련중심의교육방법에서벗어나본연의교육이념으로돌아가야할필요성을제기하는것이다. 교육은지식의전달이상이다. 교육은학생의개선, 개혁, 혁신이다. 마찬가지로법교육은법에관한지식의전달이상이다. 법교육을법에대한올바른인식을기초로올바른법적실천을하도록인도하는것이어야한다. 그것은법에대한무지나잘못된인식을극복하는혁신의과정이다. 이는획일주의적사상개조라기보다, 주체적인인간으로만드는과정이다. 법과정치 의교육목표가 민주시민 의양성에있다는데대한일정한동의와합의가있는것으로보인다. 3) 본토론자도이에전적으로동의한다. 그러나 민주시민 이란무엇인 * 본토론문에대한필자의동의없이는전재나인용을삼가주시기바랍니다. ** 서강대학교법학전문대학원교수. 1) 이효원, 남효순, 황승태. 그외다른발표자도암묵적으로이를전제하고있는것으로보인다. 2) 사실민주시민양성을위한법교육과법률전문가양성을위한법학교육을구분하는것은반드시바람직한것은아니다. 종전의법학교육과현재로스쿨교육을보면법교육없는법학교육에가까웠다. 민주시민으로서품덕과전문적법률지식은결합되어있어야한다. 3) 교과부의교재개발지침, 민주시민 ( 이효원 ), 자주적민주시민 ( 남효순 ), 민주시민 ( 한인섭 ) 등.
138 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 가? 어떻게이를양성할것인가? 아무튼법교육은 민주시민 에대한정확한이해에입각 하고, 올바른내용과방법론으로접근해야할것이다. 그런점에서법교육이민주시민의상 과연동하면서무엇을어떻게가르쳐야할것인지를생각해보았다. Ⅱ. 민주시민 이란? 어떤것이민주시민일까? 어떤시민상이우리사회가건전하게권장할만한민주시민상일까? 우선, 법에대한지나치게비관적이고부정적태도를갖는것은바람직하지않다. 예컨대, 법은무조건암기해야한다, 법은어렵고재미없다, 법은강자의도구일뿐이다, 서민이법으로접근하면늘손해본다. 법은없을수록, 적을수록좋다, 법은내가알바가아니고전문가영역이다는등의생각을할수있다. 이런태도는 법허무주의 라고할만한다. 다음으로, 법에대한지나친숭배나무조건적인수용도곤란하다. 예컨대, 무조건적준법주의 ( 굴종적태도, 권위주의적태도 ), 법에대한몰가치적접근 ( 법기능주의, 도구적접근 ), 권력추구의도구로서의법 ( 실용주의, 출세의기술 ) 으로인식하는태도를말한다. 이런태도는 법물신주의 ( 법실증주의 ) 라고할만한다. 법교육의결과학생들이법허무주의에빠지거나법물신주의에빠진다면곤란. 오히려법교육은학생 ( 시민 ) 으로하여금그러한태도를극복하고법에대한신뢰를확고히하면서도법에무조건적으로굴종하지않는주체적이고건강한시민이되도록해야할것이다. 대체로민주시민이란민주주의정신에충만한시민, 주체적자립적시민, 주권의식주인의식이충만한시민등을지칭하는것이라고생각된다. 이런시민이라면법에대해서어떤태도를가질것인가? 또어떻게하면법교육을통해서그런민주시민을양성할수있을것인가? 아래에서는법교육을통해서도달할상으로서의민주시민과그에도달하기위한방법을연동하여서술해본다.
토론문 / 이상수 139 Ⅲ. 민주시민 의상에부응하는법교육의지향점과방법론 첫째, 법교육은법의소중함을인식시킨다. 가치관의차원, 철학의차원임. 민주시민은법을소중히여기고, 법을존중하고, 준법이중요하다고여긴다. 법은평화와정의의학문이다. 법의약자를위한도구이다. 법은사회적약자의투쟁의결과로서만들어졌다. 법의역사는사회의진보의역사이다. 법은인류사회의소중한공유자산이다. 이런인식을가짐으로써법에대한존중감과자부심을갖도록해야한다. < 방법론 > 역사적설명이가장유효함. 근대법전체가봉건적신분질서를극복한성과물이다. 이점은개별적법영역의발전과정을설명하는과정에서입증할수있다. 예컨대, 1 헌법 - 근대헌법 ( 근대입헌주의적헌법 ) 은귀족및봉건권력과의투쟁의성과물임. ( 영국의헌법원리정립과정, 프랑스혁명, 미국혁명등을인용할수있음 ) - 따라서헌법이란 자연권 ( 기본권 ) 의보장 이목적이며, 이를위한 권력분립 이핵심. ( 프랑스인권선언 : 기본권의보장과권력분립이없으면헌법이라고할수없다.) - 우리나라현행헌법도지난한투쟁의산물로서, 자랑스런자산임을보여준다. 2 민법 - 근대민법의기본원리는신분제에입각한봉건시대의그것과다르다. 개인의평등, 사적자치, 자기책임은모두근대의정신이다. 3 형법 - 형벌을통한사회질서유지는보편적현상이지만. - 근대형법의성립은전적으로국가권력의형벌권남용을막기위한것이다. ( 베카리아, 죄형법정주의성립, 근대적형사절차등은전적으로근대적현상이다.) 이런내용을공부할때법에대한존중감을제고할수있다. 둘째, 법교육은법이보장하는권리를인식시키고그것을실현하는방법을제공한다. 실용성의차원임. 법은권리주장의도구, 불의에싸우는도구, 강자에맞서는도구이다. 법은바로우리자신 ( 시민 ) 을위한것이다.
140 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 법을공부하는것은법이라는무기를갖는것을의미한다. 학생 ( 시민 ) 에게법이라는무기를들려주고, 그것의이용법을가르쳐야한다. < 방법론 > 실정법상의권리내용과실현방법을알려주어서, 학생 ( 시민 ) 이스스로법을이용하여자신의권리를주장할수있는태도와기술을익히게한다. 많은내용을가르치는것이중요한것이아니고, 법이란개인의권리실현을돕는것이라는점을확고히인식할수있도록한다. 구체적인사례를이용하여교육하는것이필요할것이다. 이는각법분야에서모두가능하다. 1 헌법 - 헌법 ( 특히기본권 ) 은국가를수범자로하고, 국민을권리자로하는것이다. - 헌법이시민에게부여한권리가무엇인지를알려준다. 기본권목록의이해. - 시민이헌법상의권리를실현하는방법을알려준다. 헌법재판소, 기타절차등 2 민법 - 민법이제공하는개인의권리를알려준다. ( 미성년보호, 임대차법, 혼인, 상속법등에많은사례가있다.) - 민법상의권리를실현하는절차를알려준다. 간단한절차, 정식소송절차등. 3 형법 - 국가권력의형벌권남용에대해, 합법적으로맞서는방법을알려주어야한다. ( 묵비권, 영장주의, 미란다원칙, 불법수집증거배제등의내용과실제응용 ) 이런내용을알려주는것을넘어, 그것을이용하도록훈련시켜야한다. 체험. 이를통해법을아는것은실제로힘의획득을의미한다는점을체감하게한다. 이를통해학생은법의힘과매력 ( 재미 ) 을체감하게될것이다. 셋째, 법교육은법의한계와위험성에대해서충분히인식시킨다. 법은변화하며모호하다. 법은권력자에의해서남용될수있다. 법은늘정의와약자편에있는것이아니다. 법은자동적으로시민의권리를보장하지않는다. 권리실현을위해서는상당한노력, 투쟁이요구된다. 이를통해서법에대한굴종적, 무조건적존중, 소극적태도는위험함을인식시킨다. 적어도다소간의비판적인식태도가필요하다는것을보여주는정도.
토론문 / 이상수 141 < 방법론 > 1 법이모호하다는것을보여주는사례로는헌법조문이아주유용하다. 기본권조항은대체로선언적이므로그내용이모호하다. 기본권조항을보면법은모호하고법에는끊임없는해석투쟁이요구된다는것을잘알수있다. 선언적임에도불구하고기본권조항이중요한이유를설명할수있다 ( 즉, 기본권조항은우리사회의근본적가치에대한합의내용이다 ). 민법이나형법에서도그와유사한사례를발굴할수있을것임. 2 법이남용되는것과관련하여나치즘의사례, 유신시대의사례등을검토한다. - 왜이런일이생기는지는토론한다 ( 법의한계인지, 시민의무관심, 시민의이기심, 참여의부족, 언론의역할, 지식인의타락, 경제적원인등에대한토론이가능할것 ). - 이런것은어떻게극복되었는지, 대책이무엇인지를토론한다. 그와관련하여시민불복종이정당화될수있는가능성에대한토론, 기본권과별도로인권개념을인정해야할필요성에대한토론등이가능할것임. 이를위한사례제공. 예 ) 동성가족, 난민등. 넷째, 법교육은법과의주체적인관계를정립하도록돕는다. 미래지향적, 실천적, 주체적태도의획득 법을더깊이알고싶다. 법학은공부할만하고재미있다. 법개정운동, 시민운동의의미를이해한다. 법을직업적으로선택하고싶다는생각내지희망. 결과적으로건전한시민이라면법에대해서적절히거리를갖는애증관계를맺는 정도가아닐까? 즉, 법을존중하면서도법의위험성과한계를인정하는태도. 법을 존중하면서도법에영향을주려는태도. Ⅳ. 기존교과서에대한전체적인평가 대체로보면 - 천재교육 : 법의역동성, 법의정신을드러내려고애쓴흔적이역력함. 내용이매우상세하고많음 아울러전문성의측면에서높이평가함. 다만, 고등학생이이해하기에다소난해하지않을까우려됨.
142 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 용어, 인용, 사례, 판례등의측면에서 - 금성사 : 법현상의역사성에대한인식의미흡. 다소보수적접근임. 난이도는천재교육보다는낮은편 역시많은내용을다루고있음. - 비상교육 : 역사성에대한인식, 철학적비전, 법학적전문성이다소떨어짐. 전체적인평가 - 내용이너무많고상세하다. 4) - 강조해야할내용, 중요한내용을좀더부각했으면하는희망은남는다. 5) 내용을좀줄이고, 민주시민 양성이라는측면을좀더부각했으면함. Ⅴ. 기타쟁점 교과서에보이는수많은오류들이를극복하는것은당장필요함. 이를위해서법률전문가의참여가필요하다는점은충분히인정됨. 그러나법률전문가가교재집필을주도하는것이최선인지에대해서는약간의의문이있음. 법교육은법학교육의축소판이아님. 법학자나법률가처럼생각하라! 는요구는곤란할것. 오히려법교재제작과정의민주화가필요한것은아닌지. 법학자, 법률가가당연히참여해야하겠지만, 추가적으로비법률가에속하는다양한계층의시민 ( 시민사회 ) 도참여할수있도록하는것. 공청회, 검정절차등. 체계의문제 형사법을사회생활에포함시킨것은이상하다 ( 한인섭 ). 4) 내용이많다는것은토론의소재를풍성히한다는점에서장점이될수도있지만, 교재가암기의도구가되는순간심각한단점으로된다. // 또한내용이많다는것은달리불필요한내용이많다는의미로볼수있다. 지나치게상세하게설명 ( 이효원 ), 너무이론적으로또사변적으로치우쳐있다 ( 남효순 ), 아예삭제해버라는게낫지않을까한다 ( 한인섭 ). 5) 자주적민주시민으로서의자질을함양하기위한것임을강조할필요가있다 ( 남효순 ). 고교생에게특히강조되어야할것인인권보장부분이다 ( 한인섭 ).
토론문 / 이상수 143 수험과목으로서의 < 법과정치 > 라는측면을고려한다면. 암기형시험의압박, 입시제도에의한압박이있다면교육의정상화는쉽지않다. 토론식이든, 암기식이든, 도움형이든, 중요한것을먼저그리고반드시알게하는교육법이필요하다. 선택과집중, 암기내용과토론의분리, 즉, 최소한의암기와토론의활성화를병행하는것도한방안임. 6) 시험문제는중요한내용의인식여부를점검하는정도에그쳐야할것임. 교과서를간단히하고, 토론용교재 ( 자료집등 ) 를별도로제공하는방안. 유능한교사의필요성 - 전문적법학교육을받은교사. 적어도법학석사학위등요구. - 토론식수업을주도하는능력. - 교사용교재의마련. - 교사의자율성보장. Ⅵ. 결론 교재는개선될여지가있다. 여러발표자들이지적한오류의신속한수정이외, 내용을좀줄이고, 민주시민교육의측면에집중했으면한다. 법에대한존중감제고및시민의권리의식앙양, 시민의자기주장을위한도구로서의법의측면이좀더부각될필요가있다. 법을배운다는것은시민으로서자신의권리를확인하고그것을실현하는방법을배우는과정이되어야한다. 법전문가를포함하여다양한계층의시민이참여하는교재개발과정이바람직할것이다. 6) 최소한의암기 ( 정인섭 ).
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 에대한토론문 * 김현철 ** 7) 오늘발표해주신 6분의주제발표에대해감사의말씀을드립니다. 각분야를대표하는법학자분들께서지적해준내용들은앞으로교과서개발에큰도움이될것이라고생각합니다. 그런데오늘발표내용의각론이아닌총론적인부분 ( 예를들어너무내용요소가많고법학개론교과서의축소판같다등등 ) 은이미 10여년전부터법교육을연구하시는분들사이에문제점으로지속적으로지적되어오던것입니다. 저는그동안법교육계과법학계나법조계에계시는분들사이에커뮤니케이션이별로없었구나라는것을새삼느낍니다. 오늘과같은학술대회를계기로앞으로법학계와법조계가법교육에대해많은관심을가져줄것을기대합니다. Ⅰ. 교과서분석 이라는주제에관하여 이번학술대회의주제가 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 이지만교과서 만을대상으로하는것은논의의폭이좁아질수있다고생각합니다. 저는교과서그자체 보다는 법학관련교과서 의컨텍스트에관해서말씀드리고자합니다. 교과서 의문제점 이개선되기위해서는그교과서가놓여있는문제상황에대한이해가필요할것이기때 문입니다. 주지하듯이 교과서 는교과서집필진이자유롭게해당주제를서술하는방식으 로제작되고있지않습니다. 교과서에서다루어야할학습내용은교육과정과이에근거한 집필지침에서엄격하게제시하고있으며, 교과서를출판하는출판사는검인정을통과하기 위해교육과정을엄격히준수하려고합니다. 그리고 법과정치 교과서의채택에관련된 * 본토론문에대한필자의동의없이는전재나인용을삼가주시기바랍니다. ** 이화여자대학교법학전문대학원교수.
146 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 교수방법과평가방법무엇보다도수능과의관련성에대해살펴보아야합니다. 또한그교 과서를가르치는교사의양성과정에대한것도같이살펴보아야할것입니다. Ⅱ. 법교육의의의 저는무엇보다왜법교육을하는가라는문제가 교과서 컨텍스트를이해하고개선하기위한단초가되어야한다고생각합니다. 법교육은민주시민교육의일환이며이를목표로한다고하는것은제생각에는다소부족한표현입니다. 저는서구법을계수한지 100여년된현재우리나라가당면하고있는과제들을성찰하고반추하는과정속에서법교육의의의를찾아야한다고생각합니다. 서구화의형태로이른바근대화가진행된결과현재우리의 삶의형식 (forms of life) 을구성하고있는것은민주, 자유, 평등, 인권, 정의등의원리들이내재화되어있는헌법과법치주의의사고방식입니다. 그러나오랜기간동안경험하지못했던서구법체계의기본원리들은아직도우리나라의국민들의문화와의식속에서체득되어있지않은것이사실입니다. 법교육은단순히법을가르쳐서실생활에도움을주고자하는것을넘어서우리나라의삶의형식을문화와의식과맞추려는방편이어야합니다. 그리고그결과가민주시민의양성이라는형태로드러나는것이라고생각합니다. 즉, 법교육은현재우리나라가처한서구화된제도와아직도변화하지못한문화와의식사이의괴리를보정해주는중요한계기라고할수있습니다. 따라서 교과서 의개선방향은이런법교육의의의를실현할수있는쪽으로설정되어야할것입니다. Ⅲ. 법교육과교육과정 앞에서언급한것처럼교과서문제를개선하기위해서는필연적으로교육과정의개선이필요합니다. 현재교육과정에서법에관한내용은초등학교고학년에본격적으로나오기시작하고, 중학교사회에서도한학기정도이내에가르치고있습니다. 따라서초등학교고학년에서중학교기간동안은모든학생들이법에관한내용을학습할수있습니다. 그리고고등학교 1학년 (10학년) 의공통사회 ( 혹은향후개발된통합사회 ) 에서조금나오고있습
토론문 / 김현철 147 니다. 그러나이를제외하면, 고등학교수준에서 법과정치 교과서를선택한소수의학교가아니면법교육을받을수있는기회는사실상없습니다. 따라서현재교육과정상모든학생이학습하는중학교사회의몇단원이사실상 보편적 법교육의전부라고할수있으며, 이런의미에서유의미한교과서분석의대상은법교육의의의에서볼때아마도중학교사회교과서여야할것입니다. 개인적으로는적어도헌법교육은고등학교에서공통으로배우는교육내용에편입되어야한다고생각합니다만, 현실교육과정은그렇지않습니다. Ⅳ. 법과정치 교과목 고등학교사회과선택과목인 법과정치 는기존에있는 정치 와 법과사회 가합해진교과목입니다. 따라서반은정치, 반은법에관한내용으로구성되어있습니다. 특히교과서의제1장, 제2장은정치학전공자가거의저술하고있고, 제6장국제정치와법분야도대체로정치학전공자가저술하는것으로알고있습니다. 따라서교과서분석에있어이점을다소고려할필요는있다고생각합니다. 그리고 법과정치 는현재다수의학생들이배우고있는교과목은아닙니다. 수능에서채택하는학생들의수도적은상태입니다. 그이유는현재교과서에서다루고있는학습내용이많고어려워서, 학생들이학습하기에도어렵고교사가가르치기에도어렵다는것이첫번째입니다. 두번째는수능등평가방식에서너무지엽적이거나어려운문제가다수출제되다보니학생들이다가갈만한메리트가별로없다는점입니다. 법학을전공하지않은교사도쉽게활용할수있는좋은학습지도서나보조교재가많지않은것도한원인이될것입니다. 특히판례에기반한좋은교육용사례집 ( 미국의경우 Landmark Cases) 등이있으면큰도움이될것이라고생각합니다. 즉, 법과정치 교과목이많은학교에서교과목으로채택되기위해서는교육과정의개선, 평가방식에대한합리적인개선, 교수학습자료의확충등이필요한데, 이는교육계자체내에서할수있는것이아니고법조계의비상한관심과도움이있어야가능한일입니다. 가능하다면, 법조계에서교육과정에구애되지않고법교육의의의를고려한표준적인교과서형태의교재를개발할수있으면좋겠습니다. 그리고법교육을반드시 법교과서 에서만한다는생각도벗어나면좋겠습니다. 역사, 경제, 사회, 지리, 언어등의교과목에서도얼마든지법에관련된내용이들어갈수있기때문입니다. 법교육을 법교과서 가아니라모
148 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 든교과서를대상으로할수도있다면법교육의저변은더욱넓어질것입니다. Ⅴ. 법교육인프라와교육계와법조계의소통 법과정치 를가르치는교사, 나아가초등학교와중학교에서법단원을가르치는교사가부담감을느끼는이유중의하나는사범대학등교사양성과정에서법관련내용을접할기회가적기때문입니다. 실제전국의사범대학중에서사회교육과가있는곳이많지않고, 사회교육과가있더라도법교육전공교수가있는곳이또한많지않은것이현실입니다. 교육계의이런상황은교육과정, 교과서등의법교육에관련된핵심쟁점을해결하는데걸림돌로작용하고있습니다. 이런맥락에서저는법조계의관심과관여가대단히필요하다고생각합니다. 교과서집필의경우, 법학전공자의시각만내세우면그서술의교육적효과에대해간과할수있고반대로교육학전공자의시각으로만저술하면전문적인내용을부정확하게저술할가능성이생기게됩니다. 저는개인적으로교육학전공자와법학전공자가교과서를같이쓸수있을때가장적절한형태의교과서가집필될수있을것이라고생각합니다. 이미사범대학과교육대학에는 법교육 (Law-Related Education) 을전공한교수님들과연구자들이있으며, 이분들은지난 10여년간나름대로많은연구성과를내고있습니다. 문제는이연구성과들이현실법교육정책에잘반영되지않는다는것입니다. 저는법학계를포함한법조계가이런 법교육 의연구성과들을전향적으로받아들이고서로소통한다면, 법교육에많은변화가있을것이라고생각합니다. 법교육을이해하는법학자가교육과정과수능등평가, 교과서집필에적극적으로참여할수있다면오늘지적된많은문제점들중상당수가해소될것이라고생각합니다. 미국의경우에도법교육이활성화된것은 1970년대초 ABA의노력이결정적인계기가되었습니다. 그리고 ABA가교육전문가들과함께개발한 Street Law는미국법교육의안정적인기반이된교과서입니다. 이런협력모델이향후우리나라에서도진행되기를진심으로바라며토론을마치겠습니다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 에대한토론문 * 송요원 ** 1) Ⅰ. 우리나라법과관련된교과서의문제사 고등학교에서법학과관련된독립된교과가신설된것은제7차교육과정에서다. 2003년도부터사용된 법과사회 1) 교과서는검정신청된것이 1권뿐이었다. 그리고내용도부실할뿐만아니라, 검정수정을요구한다고하여도만족할만한수준에도달할지가의문이었다. 이당시검정위원들은무엇보다이것을배우는학생들이올바른교육을받지못함으로써만일에하나라도왜곡된학문적지식을학습하게되는경우이에대한교육적인우려를제기하였다. 그러나불합격되면교육과정에규정된교과목의교과서가없게된다는사정에따라어쩔수없이후속검정절차를진행하게되었다. 결국이도서는최후결정과정에서통과되었다. 이책을통과시키자고한다수의견중에하나는현장교사들이잘못된부분을수정해가면서자기나름대로충분히학생들에게교수 학습할수있을것이라는믿음이었다. 하지만사회 ( 일반사회전공 ) 과교사들은 법과사회 를가르치는것에부담을느껴서로회피하려는경향까지보였다. 뿐만아니라, 학생들은 법과사회 교과서가어렵고재미없으며, 생활에도별도움이되지않는다는생각을갖게되었고, 결국많은학생들이수능선택과목으로서이과목을선택하지않는상황에이르게되었다. 2007 개정교육과정체제에따라, 2011 년검정통과된법과관련교과서는천재교육출 판사에서출판한 법과정치 교과서 1 권이었다. 2) 이교과서는 2012 년도고등학교 2 학년부 터사용되고있다. * 본토론문에대한필자의동의없이는전재나인용을삼가주시기바랍니다. ** 서초고등학교교사, 법학박사. 1) 김범주外, 법과사회, 교학사, 2003.
150 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 그런데교수님들이발표하신것과같이이교과서는많은내용의오류, 학생들의수준에맞지않는내용들이담겨있을뿐만아니라, 일반인들도풀기어려운문제들도제시하고있다. 정인섭교수께서발표하신것과같이법학을전공하지않은교사들이오류가많은이교과서를갖고학생들을교수한다는것이힘든일이다. 2) 그리고 2009 개정교육과정은종전에고등학교 2학년부터사용할수있던교과서를고등학교 1학년부터사용하도록변경하였다. 그에따라 2013년에새롭게교과서검정을실시했는데, 천재교육출판사는기존교과서를약간의수정을하여검정신청하였다. 그리고새롭게금성출판사와비상교육출판사도검정출원하였다. 그결과천재교육출판사와금성출판사의교과서가검정통과되었다. 3) 이들교과서는 2014년도 1학년부터사용되고있다. 비상교육출판사의교과서는불합격되었지만, 한국교육과정평가원은불합격된비상교육출판사에재신청기회를부여하였고, 2014년재심사에서이출판사의교과서도통과되었기때문에 4) 2015년부터사용할수있게되었다. 새로통과된교과서들도주제발표하신교수님들의지적과같이문제의소지가있는부분들이있다. 2) 3) 4)
토론문 / 송요원 151 Ⅱ. 논의되지않은추가적문제 현재유일하게 2, 3 학년에서사용되고있는천재교육출판사의교과서의문제점을검토해 보면다음과같다. 1. 추가적오류 1 51쪽 ; 일반적인대통령제 ( 미국제도 ) 를설명하면서, 의회가행정부를견제하는방법으로는대통령이거부한법률안을재의결할권한, 대통령이임명한행정부인사에대해동의, 거부또는탄핵할권한등이있다. 고서술하고있다. 그러면미국대통령제에서는대통령이임명한행정부인사모두에대해동의, 거부또는탄핵할권한이있다고학생들은이해할가능성이있다. 2 51쪽 ; 일반적인대통령제 ( 미국제도 ) 를설명하면서, 사법부와관련하여행정부는법관임명권을가지고, 의회는대통령이임명하는법관에대한동의권을가진다. 이에상응하여사법부는의회와행정부에대해위헌심사권을행사한다. 고서술하고있다. 5) 여기서행정부가법관임명권을갖고있다는표현은옳은것이아니다. 대통령으로바꿔야할것이다. 그리고법관임명권은모든법관이아니라, 연방법원의법관에대해서만행사할수있다. 그이외의법관 ( 주판사들 ) 은다양한방법에의해선출된다. 6) 그리고위헌심사권이무엇인지불명확하다. 3 55쪽 ; 우리나라대통령제의특징 이라는소제목을붙이고, 대통령제에서내각은대통령개인의보좌조직으로내각을구성하는국무총리와국무위원은대통령에의해임명되기때문에그들의업무역할에대한책임도대통령이지게되어있다. 고서술하고있다. 우리나라의경우라면, 헌법규정을이용하여 국무총리와국무위원 ( 장관 ) 은대통령이임명하고대통령의업무를보좌하기때문에그들의업무역할에대한책임도대통령이지게되어있다. 고서술하는것이옳다고생각한다. 개인의보좌조직은너무나어색한표현이라고 5) 2012년교과서내용은다음과같다. 사법부와관련해서행정부는법관임명권을가지고의회는항소권을제한하거나대통령이임명한법관에대한동의권을가진다. 라고되어있었다. 6) 이제도는미국의대통령제를설명하는것이었습니다. 미국에서대통령이임명하는것은연방판사 ( 법관 ) 임. 주의판사 ( 법관 ) 는 1 주지사가임명하는경우, 2 주의주민이선출하는경우, 3 주의회에서선출하는경우로나뉨.
152 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 생각한다. 4 213쪽 ; 조약 이라는소제목을붙이고, 조약은 2개이상의국가사이에맺은법적구속력을가지는약속으로서 라고서술하고있다. 하지만 조약은국가간또는국가와국제기구간에맺은법적구속력을가지는약속으로서 로바꿔야한다. 5 216쪽 ; 국내법의개념을 법의효력이국가내에서만미치는법규 라고서술하고있다. 일반적으로법의효력이국가내에미치는법규. 다만예외가있음 으로서술해야한다. 예외의경우로형법제3조 본법은대한민국영역외에서죄를범한내국인에게적용한다. 는것을인용하여설명하면될것으로생각한다. 7) 2. 불명확하거나학생들에게혼동을줄우려가있는서술 213쪽 ; 우리나라의경우, 조약의체결권은행정부의수반인대통령에게있지만, 국회의동의를얻어야국내법과같은효력을가질수있게된다. 고서술되어있다. 국회의동의를받지않고행정부가단독으로체결할수있는조약에대한언급이없다. 다시말해, 조약은대통령만체결하는것으로오인할가능성이크다. 3. 비문 210쪽 ; 일반적으로국제관계란국가간의외교관계나세계적인차원에서진행되고있는문제에대한정치적인입장을의미한다. 고서술되어있다. 이표현은 일반적으로국제관계란국제정치에서나타나는국가간또는주요세력간의정형화된상호관계를의미한다. 로바꿔야한다. 4. 교과서내용의서술과분량의문제 (1) 헌법의경우 1 법과정치 교과서는헌법의기본권을보통교육과정에있는학생들이마지막으로학 7) 사례 : 해외에서마리화나를피운후귀국하는경우, 해외에서매춘을한후귀국한경우등은국가외에서한행위에대해서국내법이적용된다.
토론문 / 송요원 153 습할수있는책이이다. 그런데이교과서에서는헌법의기본권을나열하고있다. 특히자유권의경우우리헌법에규정된 11가지중 8가지 ( 신체의자유, 거주 이전의자유, 직업선택의자유, 사생활의비밀과자유, 양심의자유, 종교의자유, 언론 출판 집회 결사의자유, 학문과예술의자유 ) 를단순히나열하는것에그치고있다. 나머지 3가지기본권 ( 주거의불가침, 통신의자유, 재산권 ) 에대해서는아예서술하지도않았다. 2 국회에대한서술은많은용어들의나열로이루어져있다. 예를들면, 109쪽의 2/3분량이다음과같은용어들로가득차있다. 지역대표 비례대표, 단원제, 위원회, 상임위원회, 특별위원회, 교섭단체, 법률제정 개정, 헌법재판소재판관, 중앙선거관리위원회위원, 국무총리 대법관등의임명동의권, 국정감사, 각종국정통제권한, 예산안심의 확정, 불체포특권, 면책특권등이다. 이개념을설명하는데얼마나많은시간이소요될지가름하기어렵다. 3 대통령의권한에대한서술도많은용어들의나열로이루어져있다. 예를들면, 113 쪽전체가다음과같은용어들로가득차있다. 국가원수, 행정부수반, 중임, 행정부를지휘 감독, 국군을통수, 공무원을임면, 대통령령을발할수있는권한, 법률안거부권, 국무회의, 국가의독립과영토보존, 헌법수호, 조약체결및비준권, 선전포고권, 강화권, 긴급재정 경제처분및명령권, 긴급명령권, 계엄선포권, 탄핵, 부서, 예산안의확정, 계속비및예비비의설치, 추가경정예산안의확정, 승인, 직접적인통제, 간접적통제등이다. (2) 민법의경우이부분은남효순교수께서이미자세하게언급하여생략한다. 다만, 141쪽의법률구조기관들 ( 대한법률구조공단, 한국가정법률상담소, 대한변호사협회 ) 을교과서에싣는것이바람직한지의문이든다. (3) 형사법의경우형사법은 11쪽으로구성되어있다. 그런데대부분이용어의나열로되어있어, 학생들은이부분의용어를단순히암기를해야한다. 특히 169쪽의배상명령제도를학생들에게가르쳐야하는지의문이든다. (4) 국제법 이부분은국제법과국제정치가혼재되어있어학생들에게혼란을주고있다. 그리고초
154 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 국적기업과다국적기업은다른것인지, 소수인종과소수민족은다른것인지등이구분되지않는다. 특히국제행위주체에대해서는국제법과국제정치학에서서로다르게해석하고있는것같다. 이부분에대한통일이필요하다. 그리고교과서에너무많은내용을서술하여교사와학생들이교수 학습하는데어려움을겪고있다. Ⅲ. 종합검토 대부분의학생들은교과서의내용으로수록되어있는것을무조건정당한것으로생각하고있다. 그래서교과서에수록된것이외에는전부배척하는풍토가조성되어있다. 정인섭교수도 법과정치 교과서를접하고가장놀란점은잘못된설명이의외로많다는점이었다. 수치나연도의잘못과같이비교적단순 간단한오류도있었으나, 판단이나평가를잘못한서술로보이는오류도 집필자의이해부족에서 비롯된것도있다고보았다. 그러면서 평소학습이나대학진학수능의대비에있어서교과서의역할이절대적이라는점을감안한다면내용상의오류가조금이라도발견된다면심각한문제라고아니할수없다. 라고하였다. 오류의가장큰원인은다음과같다고생각된다. 첫째, 전문가도쓰기어려운교과서를비전문가가집필하였기때문이라고생각한다. 교과서검정을해보면, 많은집필자들이교과서의쪽수를채우는데연연한것처럼보이기도한다. 그런경우집필자들은무수히많은용어들을교과서에담게되고, 많은자료들을다른곳에서가져다채운다는인상을받게된다. 그피해는학생들에게돌아가게된다. 둘째, 법학을전공하지않은비전문가가저술한것을비전문가인교과서검정위원들이검정심사하고있기때문이라고생각한다. 그러므로내용의오류나학생들에게혼란을초래하거나바람직하지못한내용들을걸러내지못하고있다. 셋째, 교육부나한국교육과정평가원은교과서검정이끝나면, 그에대한사후감독이나조치를취하지않는다. 모든책임을출판사에부담지우고있다. 그결과다음과같은현상이나타나고있다.
토론문 / 송요원 155 학생들은처음에는법에관심을갖고수능과목으로학교에서 법과정치 를선택한다. 그러나몇개월이지나지않아서많은학생들은포기한다. 그리고학생들사이에서는법과정치를 선택하면지옥간다 고후배들에게전달하기도한다. 현장교사들도선택한학생들에게 교양으로법학을공부하라 고이야기하기도한다. 그결과수능에서 법과정치 를선택하는학생수는점점줄어들고있다. < 표 1> 2015 학년도대학수학능력시험선택과목별 (4 5 교시 ) 지원자현황 사회탐구영역 ( 최대 2 과목선택가능 ) 구분 생활과윤리 윤리와사상 한국사한국지리 세계지리 동아시아사 세계사법과정치 경제사회 문화 지원인원 인원 ( 명 ) 비율 (%) 184,677 62,925 43,943 107,553 42,822 39,325 29,883 34,457 10,475 174,725 365,999 50.5 17.2 12.0 29.4 11.7 10.7 8.2 9.4 2.9 47.7 법과정치 를가르치는교사들은법학을공부하지않은사람들이대부분이다. 많은사람들이사범대학사회교육과에서일반사회교육학을전공하고중 고등학교에서사회교사로 법과정치 를가르친다. 특히연령이높은교사들은대부분대학에서법학통론이나헌법학정도를배우고중 고등학교에서 법과정치 를가르치고있다. 법학이라는학문은상당히전문성을띤학문이다. 대학에서단순히몇개의법학과목을이수한정도로는교육현장에서제대로 법과정치 과목을교수하기가불가능하다. 따라서현재고등학교교사들은 법 부분을가르칠엄두를내지못하고있는실정이다. 뿐만아니라, 1년에몇번씩보는모의고사도교사들이출제를한다. 모의고사문제에도오류가발생하는경우가있다. 이런경우학생들은자신이알고있는지식에대한혼란을겪게된다.
156 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 < 표 2> 예시자료 : 2014 년 10 월교육청출제모의고사문제 표는세가지기본권의특징을알아본것이다. 이에대한설명으로옳지않은것은? ( 단, A ~ C는각각자유권, 청구권, 사회권중하나이다.) 질문 종류 A B C 국가의존재를전제로하는권리인가? 예아니요예 다른기본권보장을위한수단적권리인가? 아니요아니요예 1 A의보장은복지국가를실현하기위한필수적요소이다. 2 B에속하는권리는헌법에열거되지않아도인정된다. 3 C에속하는권리로는 국가배상청구권 이있다. 4 B는 A보다역사적으로오래된권리이다. 5 B, C는 A와달리적극적권리이다. 더구나한국교육과정평가원에서출제하는모의고사는학생들에게 법과정치 를선택하지못하게하는기제로작용한다. 출제교수들은학생들의능력을생각하지않고변별력을갖춰야한다는이유로어려운문제를출제하여학생들에게중도에과목을포기하게하는경우도있다. < 그림 1> 예시자료 : 2014 년 9 월한국교육평가원실시모의고사문제
토론문 / 송요원 157 Ⅳ. 제언 법에대한지식과이해는현대인의일상생활에있어필수적인요건이라고생각한다. 우리의학교교육현장에서실제로필요한것은학생들이자신들의권리와책임을분명하게인식할수있는제대로된법교육이다. 다시말해, 학생들이민주사회의시민으로서자신의권리를향유 수호할뿐만아니라, 자신이지켜야할의무도또한성실히이행하는태도를갖도록교육할필요가있습니다. 그러나위와같은환경하에서제대로된법교육을실시하는것은난망한실정이다. 따라서본토론자는다음과같은제언을한다. 첫째, 교과서내용의양을줄여야한다. 그리고학생들의생활과연관있는흥미로운사 례를개발하여제시해야한다. 8) 8) 예시자료 : 학생들이흥미를갖고접근할수있는사례. 다음사례에서 B씨가침해받았다고주장할수있는기본권이무엇인지를논리적으로이야기해보자. 택시기사 A씨는 2009년부터자신의택시안에웹캠과무선인터넷장치를설치하였다. 그리고그는승객들에게고민상담을해주거나신청곡을받아즉석에서노래를불러주는상황을카메라와무선인터넷장비를이용하여인터넷방송사이트를통해실시간생중계함으로써인기를누리고있었다. 그런데 2013년 12월승객 B씨가자신의예비신부와고민거리를예기하는것을승객의동의없이인터넷을통해생방송하였다. 그러자이것을후에알게된승객 B씨는자신의기본권을침해당했다고하면서, A씨를 법위반혐의로검찰에고소하였다. 다음사진은 2007년 A씨가찍어발표한사진이고, 그아래사진은 2011년우리나라 K 항공사가공모한사진전에서입선한 B씨의사진이다. K항공사가 B씨의사진을방송광고로제작하여사용하자, A씨가자신의기본권을침해하였다고소송을제기하였다. A씨가문제삼은자신의권리를논리적으로이야기해보자.
158 고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 둘째, 법과관련된새로운국가수준의교육과정을제정할때에는반드시해당분야의법학과교수가참여할수있도록해야할것이다. 셋째, 고등학교의법과관련된교과서는가능한한해당분야의최고전문가에의해집필되어야한다. 출판사에서는법과관련된교과서를제작하는경우, 저작자에대한인력풀이거의없다고한다. 그래서많은출판사들은출판하고싶어도하지못한다고한다. 그러므로이번세미나처럼해당분야의최고전문가들의집합체인대학교에서고등학교학생들을위한교과서를집필하는것도한방법이라고생각한다. 셋째, 법과관련된교과서검정을하는경우, 반드시법학전문가가위원으로참여할수있도록해야한다. 넷째, 교육부와한국교육과정평가원은현재의교과서문제점을확인하고, 교과서를보완할수있는교재를제작하여학교에배포해야한다. 이때에도반드시해당분야법학전문가들을참여시켜야한다. 다섯째, 우선기존교사들의법과관련된능력을배양하기위해서는방학중연수가필요하다. 교육당국은교사연수모임에서대학이나법원, 검찰등에연수협조를요청하는경우, 관련기관들이적극적인도움을줄수있도록조건을정비해야할것이다. 마지막으로이세미나에서발표한교수님들이그동안검토한것들을정리하셔서고등학교에자료로배포해주시면교사들에게실질적인도움이될것이라고생각한다. 수개월동안이세미나를위해고생하신 5 인의발제자들께현직교사를대표하여감사의 말씀을전합니다.
고등학교법학관련교과서의분석과개선모색 에대한토론문 * 오원찬 ** 9) * 본토론문에대한필자의동의없이는전재나인용을삼가주시기바랍니다. ** 법원행정처사법정책심의관, 판사.
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