국민기초생활보장법상부양의무자기준과 사회적기본권의보장토론회 일시 : 2016 년 6 월 14 일 ( 화 ) 오후 2 시 장소 : 국회의원회관제 2 세미나실 주최 : 국회의원양승조 남인순

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 인사말 기초생활보장법바로세우기공동행동 우리나라의노인빈곤율이 OECD 국가에서가장높은수준 (OECD 2011) 입니다. 중위소득의 50% 의빈곤선을기준으로할때 65세이상노인의 45.1% 가빈곤한것으로추산되었습니다. 이는 OECD 30개국평균인 13.5% 의 3배가넘는수치입니다. 특히, 혼자사는노인의경우는 4명중에약 3명 (76%) 이빈곤한것으로나타났으며, 이역시 OECD 평균인 25% 보다 3배정도높은수준입니다. 반면, 2011년기준으로국민기초생활보장수급자 138만명중노인의비중은 27.4% 이며, 노인중기초생활보장수급자의비율인수급률은 6.7% 입니다 ( 통계청 2012). 노인의최저생계비기준빈곤율이 30% 내외에달하는것임을감안할때, 노인수급률은 1/4 내외로, 최후의안전망으로서국민기초생활보장제도는부양의무자기준과재산기준이라는높은장벽으로인해절대비곤해소에일부기능만담당하고있는것으로평가되고있습니다. 노인뿐만이아닙니다. 최저생계비이하의소득으로살아가면서도공공부조의사각지대에놓여있는빈곤가구의규모는 2010년기준으로 400만명이넘고, 이중에서부양의무자기준으로공적부조에서배제되는인구는 117만명으로추산됩니다. 기초생활보장제도는국민의최저의인간다운생활을보장하기위한제도로, 최후의사회안전망에해당합니다. 따라서사각지대란원래생겨서는안되는것 3

입니다. 그럼에도우리나라기초생활보장제도는사각지대가공공부조를받는범위보다오히려넓은기현상을보여왔습니다. 공공부조에서광범위한사각지대의발생은인간의최저한의인간다운생활에관한문제임에도, 국민기초생활보장법이처음시행된 2000년부터 15년넘게큰변화없이방치되어왔습니다. 그러나깨끗한티셔츠를입었다고, 깔창을가방에숨겨놓았다고, 빈곤의고통을얼굴에드러내지않는다고계속해서모르는척하고외면해도되는것인지, 본인이어찌할수없는부양의무자의부양능력과부양의지를기준으로공공부조를제공하는것이국민소득 2만불의대한민국에사는지금도이대로정당화될수있는것인지, 우리가이제라도스스로에게던져야하는질문입니다. 위질문에대해깊이있는고민과생각들을모으고나누는뜻깊은자리가 될수있도록토론회를위해많은준비를해주신발제자와토론자분들께심 심한감사를드립니다. 4

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 인사말 더불어민주당국회의원양승조 더불어민주당천안병국회의원양승조입니다. 오늘남인순의원님과더불어공익인권법재단공감전수안이사장님을비롯한여러변호사분들과빈곤사회연대강동진집행위원장님등현장에서빈곤해소를위해노력하시는분들을모시고 국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장 토론회를개최하게되어커다란영광입니다. 국민기초생활보장제도는국민들에게어떠한경우에도최소한의생활을보장하겠다는취지로도입된제도입니다. 그럼에도가난이죽음으로이어지는일이끊이지않습니다. 제도가있지만부실했기때문입니다. 그분들은보호가필요하지만국가가보호를거부했기때문입니다. 국가가져야할책임을개인에게떠넘기고있기때문입니다. 우선비정규직, 신용불량등의이유로실업보험, 산재보험, 건강보험과같은 5

공적사회보장체계로보호받지못하는국민들이다수존재합니다. 두번째는부양의무자기준이나근로능력기준등으로인해마지막보루인긴급복지지원도, 기초생활보장제도에서조차배제되고있습니다. 이렇게 117만명에이르는사람들이국가가책임지는기초생활보장제도에서배제되고있습니다. 기초생활보장제도에서적용하는부양의무자기준은현실을전혀반영하지못하고있습니다. 사회보장정보원이 2012년 1월 ~12월까지사회보장정보시스템의행복e음에서추출한자료로실제기초생활보장제도신청가구중부양의무자기준때문에탈락한 5천가구를분석했는데, 전체탈락가구 ( 부양의무자기준으로탈락 ) 의부양의무자실제소득을조사한결과 46% 인 2,212가구는자신들의소득도최저생계비미만인빈곤층이었습니다. 정부가부양의무가기준을엄격하게적용하는이유를재정절감이외의다 른목적에서찾기는어렵습니다. 정부는수급자의도덕적해이를주장하지만, 실제는정부의책임회피라고볼수밖에없습니다. 무엇보다도정부가가지고있는가난에대한왜곡된인식을바꿔야합니다. 정부는 " 왜부자들을돕는것은투자라고하고가난한이들을돕는것은비용 이라고말하는가?" 라는질문을진지하게받아들여야합니다. 복지혜택을받기위해수급신청자에게 얼마나비참하게가난한지를증명하고, 그나마도와주는사람이없다는사실을선언 하기를강요하고, 담당공무원에게 먼지털듯이조사해서거짓이있지않은지를확인 하게하면, 수급신청자는모욕을느끼게되고담당공무원은검열자가될수밖에없습니다. 세상에가난을목표로성장하는아이는없습니다. 가난해지겠다며노력하는 사람도없습니다. 아무리일하려해도일자리를구할수없고, 일해도생계를 유지할만한임금이안되며, 언제든해고당할수있는상황에내몰린사람들이 6

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 대다수입니다. 이것은개인의책임이아닙니다. 국가와사회의책임입니다. 모든국민은사 람다운삶을누릴권리가있습니다. 각종복지제도와기초생활보장제도는이 권리를국가가책임지기위한것입니다. 분명하게말씀드립니다. 가난은죽음으로이어져야할불치병도아니고, 비 난과모욕을받아야할범죄도아닙니다. 오늘이토론회가과도하게엄격한부양의무자기준으로최소한의생활보장조차받지못하는기초생활수급탈락자를비롯한복지사각지대에처한많은분들에게작은희망이라도줄수있는계기가되기를바랍니다. 이렇게의미있는토론회를준비해주신남인순의원님과발표를맡아주신강릉원주대학교다문화학과김지혜교수님, 이화여자대학교법학전문대학원박귀천교수님, 법무법인 ( 유한 ) 태평양박성민변호사님, 서울사회복지공익법센터배진수변호사님과토론에참여해주신법무법인 ( 유 ) 로고스한정애변호사님, 한국보건사회연구원김미곤부원장님, 빈곤사회연대강동진집행위원장님, 서울가정법원김형률판사님, 경희대법학전문대학원정태호교수님그리고보건복지부박재만기초생활보장과장님께깊은감사를드립니다. 참석하신모든분들의가정에건강과행복이가득하기를바랍니다. 7

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국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 인사말 더불어민주당국회의원남인순 안녕하십니까? 더불어민주당국회의원남인순입니다. 우선오늘행사를함께공동주최해주신양승조보건복지위원장님께감사드립니다. 또한행사를준비하느라고생하신공익인권법재단공감 기초법바로세우기공동행동 법무법인태평양 서울사회복지공익법센터 성균관대법학전문대학원리걸클리닉 복지사회를위한변론 재단법인동천 화우공익재단여러분께도진심으로감사드립니다. 그리고발제를맡아주신김지혜교수님, 박귀천교수님, 박성민변호사님, 배진수변호사님과토론으로함께해주신한정애변호사님, 김미곤부원장님, 강동진집행위원장님, 김형률판사님, 정태호교수님, 박재만과장님께감사드립니다. 9

우리나라에서는빈곤층을보호하기위한공공부조제도로국민기초생활보장제도가시행되고있습니다. 헌법에 " 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다 " 라고명시되어있으며, 국민기초생활보장법에도 " 건강하고문화적인최저생활을유지하도록한다 " 고명시되어있습니다. 그럼에도불구하고기초생활보장제도는이기준에턱없이부족한제도입니다. 최저생계비가 ' 최저생존비 ' 가된지오래이며, 부양의무자기준때문에제도의대상이되지못하는이들이너무많기때문입니다. 가난한사람을가난한가족이부양하게만든부양의무제때문에기초생활보장급여를받아야할사람이수급을받지못하고있습니다. 현재기초생활보장급여를받는사람은전체인구의 3% 에불과합니다. 부양의무자제도때문에수급을받지못하는비수급빈곤층이무려 103만명입니다. 이는기초생활보장수급자의 74% 에달하는수치입니다. 이러한상황에서정부는개별급여를도입하면서부양의무자기준조금완화하였을뿐부양의무자제도자체를폐지하지는않았습니다. 현재부양의무자의평균소득을보면부양의무자들이자신의부모들을실 질적으로지원하기가어려운상황입니다. 이러한사정을뻔히아는정부가가 난한사람에게더가난한사람의생계를떠넘기는일을벌이고있는것입니다. 이러한상황에서부양의무자제도의문제를고민하는여러단체들, 변호사님들과함께부양의무자제도의위헌성을논하는자리를개최하여매우기쁘고감사합니다. 저는중앙생활보장위원회에서활동을한적도있는데부양의무자제도의위헌성에대한문제제기는이번이처음인것같습니다. 오늘토론회에서부양의무자제도의위헌성에대한다양한문제의식과의견 이도출되었으면합니다. 저는오늘나온의견을바탕으로하여법개정과제 도개선을위해최선을다하겠습니다. 약자가더욱행복한삶을살수있는사 10

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 회를만들기위해노력하겠습니다. 바쁘신와중에도오늘토론회에참석해주신모든분들께감사드립니다. 감사합니다. 11

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순 서 개회사 14:00-14:10 국회의원양승조 국회의원남인순 사회 : 김준우변호사 ( 법무법인화우 ) 좌장 전수안공익인권법재단공감이사장 발제 14:10-14:30 14:30-14:50 14:50-15:10 15:10-15:30 국민기초생활보장법부양의무자기준의위헌성 - 강릉원주대학교다문화학과김지혜교수독일연방헌법재판소의하르츠IV 위헌결정에따른사회권침해위헌심사기준및그의의 - 이화여자대학교법학전문대학원박귀천교수평등권침해를중심으로본부양의무자기준의위헌성 - 법무법인 ( 유한 ) 태평양박성민변호사부양의무거부ㆍ기피의개념적불명확성과과도한증명책임부담으로인한공공부조를받을권리에대한침해 - 서울사회복지공익법센터배진수변호사 15:30-15:40 휴식 토론 15:40-15:55 일본의공공부조법상의부양의무자에의한부양우선의원칙 - 법무법인 ( 유 ) 로고스한정애변호사 15:55-16:10 김미곤한국보건사회연구원부원장 16:10-16:25 빈곤사회연대강동진집행위원장 16:25-16:40 서울가정법원김형률판사 16:40-16:55 보건복지부기초생활보장과장 16:55-17:10 경희대법학전문대학원정태호교수 전체토론 17:10-17:40

목 차 발제 1 19 국민기초생활보장법부양의무자기준의위헌성 김지혜 ( 강릉원주대학교다문화학과교수 ) 발제 2 37 독일연방헌법재판소의하르츠Ⅳ 위헌결정에따른사회권침해위헌심사기준및그의의 박귀천 ( 이화여자대학교법학전문대학원교수 ) 발제 3 79 평등권침해를중심으로본부양의무자기준의위헌성 박성민 ( 법무법인 ( 유한 ) 태평양변호사 ) 발제 4 101 부양의무거부 기피의개념적불명확성과수급권자에대한과도한증명책임부과로인한공적부조수급권의침해 배진수 ( 서울시복지재단서울사회복지공익법센터변호사 )

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 토론 1 127 일본생활보호법상의부양의무자에의한부양우선의원칙 한정애 ( 법무법인 ( 유한 ) 로고스변호사 ) 토론 2 145 김미곤 ( 한국보건사회연구원부원장 ) 토론 3 149 강동진 ( 빈곤사회연대집행위원장 ) 토론 4 157 김형률 ( 서울가정법원판사 ) 토론 5 161 박재만 ( 보건복지부기초생활보장과과장 ) 토론 6 165 국민기초생활보장법에의한수급권자정의의위헌성 정태호 ( 경희대학교법학전문대학원교수 ) 15

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발 제

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 발제문 국민기초생활보장법부양의무자기준의 위헌성 김지혜 _ 강릉원주대학교다문화학과 I. 들어가며 : 비수급빈곤층 이존재한다는제도적결함 한국보건사회연구원에따르면소득인정액이최저생계비미만임에도불구하고수급자에서탈락하는사각지대에속한비수급빈곤층이 2010년기준추산약 117만명 (66만가구 ) 에이른다. 1) 이중대다수가 부양의무자기준 때문에수급에서제외되는것으로분석된다. 2009년보건복지가족부와한국보건사회연구원이비수급빈곤층 7,417가구를대상으로한연구에서, 소득인정액이최저생계비이하인데도불구하고부양의무자때문에수급에서제외되는비율이약 74% 로나타났다. 2) 2014년국가인권위원회의용역으로실시된 최저생계비이하비수급빈곤층인권상황실태조사 에서는, 비수급빈곤층 300가구를대상으로한조사에서응답자의 54.5% 가탈락이유로 부양의무자의소득과재산이많아서 라고하여가장큰비중을차지하였다. 3) 국민기초생활보장법 ( 이하 기초보장법 ) 은 생활이어려운사람에게필요한 * 이글은 2013 년 2 월에발표된 국민기초생활보장법부양의무자기준의위헌성 공법연구 ( 한국공법학회 ), 41(3), 111~135 쪽의글을본토론회의목적에맞게발췌하고일부수정 보완하여수록한것으로서, 위논문의내용에서상당부분을별도의인용표시없이가져왔음을밝혀둔다. 따라서이글의내용에대한인용이필요한경우반드시원출처논문을참조하여주시기를당부드린다. 1) 이태진외 16 인, 빈곤정책선진화를위한실태조사연구, 한국보건사회연구원, 2011, 196 쪽. 2) 김미숙외 11 인, 능동적복지확충을위한복지실태및복지욕구조사연구 : 비수급빈곤층을중심으로, 보건복지가족부ㆍ한국보건사회연구원, 2009, 125 쪽. 3) 문진영외, 최저생계비이하비수급빈곤층인권상황실태조사. 국가인권위원회, 2014, 162 쪽 ( 심층면접조사에서도부양의무자기준이비수급의가장큰원인으로보고되었다 ). 19

급여를실시하여이들의최저생활을보장하고자활을돕는것을목적 으로한다 ( 제1조 ). 그렇다면이와같이실제로빈곤함에도불구하고해당사회보장제도의혜택을받지못하는이소위 사각지대 를어떻게이해해야할까? 우선, 이러한 사각지대 가존재한다는사실자체가현재제도의결함을드러내고있다는점을인정하고논의를시작하고자한다. 그리고 실제로빈곤한사람이부양의무자기준때문에사회보장을받지못한다 는문제의제도적결함이어디에서발생하며이문제가얼마나심각한것인지헌법상보장되는기본권에비추어이야기해보고자한다. II. 부양의무자기준을어떻게이해할것인가 1. 실질부양 이아니라 잠재적부양가능성 이없어야한다는요구 부양의무자기준은흔히사적부양을공적부양에우선하는원칙에서도출된다고이해된다. 기초보장법제3조제2항에서는 부양의무자의부양과다른법령에따른보호는이법에따른급여에우선하여행하여지는것으로한다. 라고하여, 사적부양이있을때에는국가가개입하지않는것을원칙으로한다. 따라서부양의무자에의한부양이없을때에야비로소국가가공공부조를제공한다는원칙속에서이수급자격기준을설명한다. 4) 그러나현행 부양의무자기준 의문제는이사적부양우선의원칙으로설명되지않는다. 이자리에서이야기하는 사각지대 는 가족의부양을받을수있음에도불구하고 국가에게부양하라고요구하면서발생하는문제가아니기때문이다. 현재제기되는쟁점의핵심은국민기초생활보장제도의존재에도불구하고 가족도국가도부양하지않는법적공백 이발생하고있다는것이다. 이러한문제가왜발생하는지이해하기위해부양의무자기준에대해자세히살펴볼필요가있다. 4) 김종수, 국민기초생활보장법상수급요건에관한검토, 사회보장법연구 ( 서울대사회보장법연구회 ), 2012, 23 쪽참조. 20

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 현행기초보장제도에서수급자격을정하는기준으로는소득인정액기준과부양의무자기준의두가지가있다. 이중소득인정액은 보장기관이급여의결정및실시등에사용하기위하여산출한개별가구의소득평가액과재산의소득환산액을합산한금액 ( 기초보장법제2조제9호 ) 을의미한다. 소득인정액은개인이아닌가구단위로평가되며, 여기서 개별가구 는 수급자또는수급권자로구성된가구 ( 같은법제2조제8호 ) 를말한다. 같은법시행령에서는개별가구에세대별주민등록표에기재된자로서생계나주거를같이하는자와세대별주민등록표에기재된자의배우자및 30세미만미혼자녀등이포함된다 ( 기초보장법시행령제2조 ). 소득인정액 이실제소득과재산의가치등으로환산되는경제적능력을평가하는것으로서가족을포함한가구단위로평가된다는점은또다른수급자격기준인부양의무자기준의성격을이해하기위해중요한사실이다. 사적부양이있을때에는국가가개입하지않는다 는원칙이이미소득인정액에반영되어있다는면에서그러하다. 즉, 수급신청인이개인수입을비롯해가족등으로부터받는모든소득과, 같은세대로함께살고있는사람이나세대별주민등록표에기재된자의배우자나미혼자녀의소득등, 이미가족과관련하여발생하는실질적소득이수급신청자의수급자격을평가하는데고려된다는의미이다. 그렇다면수급자격의판단기준으로서 부양의무자기준 이란무엇을평가하는것일까? 부양의무자기준 은기초보장법상의급여과관련하여 부양의무자가없거나, 부양의무자가있어도부양능력이없거나부양을받을수없는사람 이어야수급할수있도록한기준을말한다. 5) 여기서 부양의무자 란수급권자의 1촌의직계혈족 ( 부모, 아들ㆍ딸 ) 및그배우자 ( 며느리, 사위등 ) 로정의되며, 다만사망한 1촌의직계혈족의배우자는제외된다 ( 기초보장법제2조제5호 ). 이기준을간단히설명하자면, 부양의무자와관련하여세가지의경우에수급자격을가질수있다. 첫째, 부양의무자, 즉 1촌의직계혈족이나그의배우자가전혀없는사람이다. 둘째, 부양의무자가있지만부양의무자역시경제적으로어려 5) 국민기초생활보장법제 8 조제 2 항 ( 생계급여 ), 제 12 조제 3 항 ( 교육급여 ), 제 12 조의 3 제 2 항 ( 의료급여 ) 참조. 21

운경우로부양의무자의 부양능력이없는 사람이다. 셋째, 부양의무자의군복무, 해외이주등의사정으로 부양받을수없다 고인정되는사람이다. 그런데, 앞에서언급한바와같이가족으로부터발생하는모든 실질적소득 이소득인정액기준에서이미고려된다는점을고려하면, 부양의무자기준에서평가하고있는것은가족으로부터받을지도모르는소득, 즉 잠재적부양가능성 이다. 말하자면, 현행부양의무자기준의주요한특징은, 사적부양이 실질적으로 없거나부족하다는것이아니라 잠재적가능성 조차없어야한다는상당히엄격한요건을수급자격기준으로삼고있다는점이다. 부양의무자기준에서는수급신청자의실질적소득이아니라수급신청자와는무관한부양의무자의독립적인소득과재산으로추정되는잠재적부양가능성을판단하고이를이유로수급대상에서제외할수있도록한다. 2. 잠재적부양가능성을실질소득과동치시킬수없는이유 비수급빈곤층의문제는부양의무자의잠재적부양가능성과실제부양사이에현실적으로상당한간극이있다는사실에서발생한다. 법적으로부양의무자에게부양능력이있다고인정되는경우라도실제부양이이루어지지않아괴리가발생하는것이다. 부양의무자기준에서잠재적부양가능성을이유로생계가어려운자를수급자에서제외하는이론적인근거는, 잠재적부양가능성이실질소득으로환원될수있다 는대전제에기초한다고볼수있다. 문제는이전제의타당성이다. 이전제가타당성을가지려면부양의무가도덕적으로혹은법적으로이행된다고가정해야한다. 하지만우선, 도덕적규범으로서부양의무가이행되기를기대하는것은타당하지않다. 소득인정액조사를통하여부양이이루어지지않고있음이확인된상태에서도덕적부양의무규범을이야기하는것은무의미하다. 법적으로는민법상인정되는부양청구권을근거로부양의무이행을가정해볼수있다. 6) 본인의생활이어려울때부양능력이있는부양의무자를상대로소 22

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 송하여사적부양비를청구할것이라고보는것이다. 하지만민법상부양청구권이있다고하더라도이권리를실질소득과동치시켜취급하는것은현실성이결여된가정이다. 그이유는다음과같다. 첫째, 민법상의부양받을권리는법원의판결을거쳐야만확정되는권리로, 기초보장법상의자격요건을심사할당시에부양가능한부양의무자가있다는사실만으로는부양이실질화되었다고가정하기에불확정적인요소가지나치게많다. 해당부양의무자에대하여부양의무가실제로인정될지여부가불확실할뿐만아니라, 부양의무의부담은어느정도수준일지, 부양의무자가여러명일경우누가얼마만큼의부양의무를담당할지미확정적이다. 7) 민법상부양의무판정기준은기초보장법에서소득과재산을중심으로목록화된행정지침에따라부양의무자의부양가능성을판정하는것과다르다. 따라서같은사건이라도법원과행정청의서로다른판단을내려어느쪽에서도부양받지못하는공백이발생할수있다. 그럼에도불구하고미래에 있을지도모르는 소득을이유로현재생계에위협을받는자에대하여수급자격을거부하는것이타당하다고보기어렵다. 둘째, 소득이최저생계비이하인사람이부양청구권을행사하기위해실제로법적소송을할것이라는기대는현실을간과한무리한가정이다. 정보접근이상대적으로어려운빈곤층의경우이러한권리가존재한다는사실을모를가능성이많을뿐아니라, 설사알고있더라도비용과시간이많이드는소송을시 6) 우리민법에서는 직계혈족및그배우자간 과 기타생계를같이하는친족간 에서로부양의의무가있다고규정하고있다 ( 민법제 974 조 ). 단 부양의의무는부양을받을자가자기의자력또는근로에의하여생활을유지할수없는경우에한하여 이를이행할책임이있고 ( 민법제 975 조 ), 그부양의정도나방법에관하여당사자간에협정이없는때당사자의청구에의하여법원이이를정할수있다 ( 민법제 977 조 ). 기초보장법에서부양의무자범위는 1 촌의 직계혈족및그배우자로민법보다좁게정하고있어기초보장법상부양의무자는당연히민법상부양의무에관한조항의적용대상이된다. 7) 김수정, 한국의빈곤정책에서 부양의무자기준 의변화와쟁점 : 가족부양 범위 및 부양비 를중심으로, 경제와사회, 통권제 59 호, 2003, 211 쪽. 실제로우리대법원판례를살펴보면여러명의부양의무자자녀가있을때부모의과거양육기여에따라분담비율을서로다르게결정하기도하고 ( 대법원 1994. 6. 2. 자, 93 스 11 결정 ), 여러명의부양의무자중에서배우자의부양의무를친족간의부양의무에우선하기도하며 ( 대법원 2012. 12. 27. 선고, 2011 다 96932 판결 ), 부양의무자와부양권리자사이에협정이있는경우법원이임의로협정의내용을가감하여부양관계를조절할수없다고하는등 ( 대법원 1992. 3. 31. 선고 90 므 651,668( 병합 ) 판결 ), 민법상부양의무에대한법원의판단에서는부양의무자와부양권리자사이의관계의질, 우선순위, 협정등이종합적으로고려된다. 23

작하고지속한다는것이쉽지않다. 법률구조제도와같이소송을가능하게하는장치가있다고하더라도, 가까운가족간에소송을한다는것이일반적으로쉽지않은결정일뿐만아니라, 부양의무자역시유사하게빈곤한경제상태에있을확률이높아 8) 이러한법적권리의실효성이의심된다. 우리민법상부양의무조항에해당하는규정이해외에서이미오래전부터폐기되어온것을이런맥락에서이해할수있다. 영국의경우 1601년빈민구제법 (English Poor Relief Act) 부터가족의부양의무를강제하는조항을가지고있었지만복지국가체제를구축하면서폐기하였다. 9) 미국의경우성인자녀의부모부양의무를규정한법률 (filial support laws) 이영국식민지시대에도입되어한때 45개주에퍼져있었으나, 1930년대이후복지제도를구축하면서점차폐기되어 2012년현재에는 29개주만이관련규정을가지고있다. 10) 아직이규정이남아있는주에서도거의집행이되지않아사실상사문화되어있는상태이다. 11) 결국민법상부양의무와기초보장법상부양의무를동일하게취급할수없고민법상부양청구권의실효성마저의심되는상태에서, 부양청구권을실질소득과동치시키는것은상당히무리가있다. 잠재적부양가능성이실질소득으로환원될것 이라는전제가타당하다고보기어렵다는의미이다. 비수급빈곤층이라는사각지대는이 잠재적부양가능성 에대한전제가비현실적이기때문에발생한결과라고해석할수있다. 그리고 소득인정액 평가를통해실제로빈곤하다고판단된사람에게, 단순히부양의무자라는 잠재적부양가능성 을이유 8) 김미숙외 11 인, 앞의글, 119 쪽. 이연구에서비수급빈곤층가구중 78.3% 가부양의무자로부터물질적지원을받지못한이유가부양의무자가경제적으로여력이되지않았기때문이라고응답하였다. 9) Kaite Wise, Caring for Our Parents in an Aging World: Sharing Public and Private Respons ibility for the Elderly, 5 N.Y.U. Journal of Legislation and Public Policy 563, 2001-2002. 10) Katherine C. Pearson, Filial Support Laws in the Modern Era: Domestic and International Comparison of Enforcement Practices for Laws Requiring Adult Children to Support Indigent Parents, Elder Law Journal, Fall 2012. 가장최근에는 2011 년에아이다호주가관련규정을폐기하였다. 우리나라도헌법상사회적기본권과사회국가원리의맥락속에서민법상부양의무자규정을검토해볼필요가있다. 11) Katherine C. Pearson, 앞의글 ; Kaite Wise, 앞의글. 미국에서는최근민간요양시설이서비스를제공한뒤부양청구권을근거로막대한비용을부양의무자에게청구하는사례가나타나고있어이규정남용의소지를우려하여폐지론이제기되고있다. 24

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 로기초적인사회보장을거부하는것이타당한지에대해헌법적문제가제기된 다. 아래에서는인간다운생활을할권리및인간의존엄성, 평등권, 사생활의 비밀등세가지기본권의측면에서그위헌성을살펴보고자한다. 12) III. 부양의무자기준의위헌성 1. 인간다운생활을할권리및인간의존엄성 우리헌법제34조제1항에서보장하는인간다운생활을할권리는 인간의존엄에상응하는최소한의물질적인생활의유지에필요한급부를요구할수있는권리 로서, 법률을통해구체화된다. 13) 이규정을근거로우리헌법재판소는 입법부나행정부가국민으로하여금인간다운생활을영위하도록하기위하여객관적으로필요한최소한의조치를취할의무를다하였는지 국가기관행위의합헌성을심사한다. 14) 국가가생계보호에관한입법을전혀하지않았거나 그내용이현저히불합리하여헌법상용인될수있는재량의범위를명백히일탈한경우 헌법에위반된다고본다. 15) 생계를위한 최소한의필요한보장 은헌법제10조에서보장하는인간으로서의인격과본질적가치를지키기위해헌법적으로보호되는권리이기도하다. 16) 기초보장법은이러한헌법상권리를법률로써구체화한입법으로서, 17) 생활이어려운자에게 최소한의생계 를유지할만큼의지원을하는보장제도이다. 12) 원출처논문인김지혜, 국민기초생활보장법부양의무자기준의위헌성 공법연구 ( 한국공법학회 ), 41(3), 2013, 111~135 쪽에서는위헌성의근거로부양의무자에대한재산권침해의가능성을언급하였으나, 이글에서는부양권리자에대한기본권제한에초점을두어이부분을제외하고논의한다. 13) 헌재 2004. 10. 28. 선고, 2002 헌마 328 결정. 14) 헌재 2004. 10. 28. 선고, 2002 헌마 328 결정. 15) 헌재 2004. 10. 28. 선고, 2002 헌마 328 결정. 16) 우리헌법재판소는 기본권제한에있어서인간의존엄과가치를침해한다거나기본권형성에있어서최소한의필요한보장조차규정하지않음으로써결과적으로인간으로서의존엄과가치를훼손한다면헌법제 10 조에서규정한인간의존엄과가치에위반된다 고보아야한다고설시한바있다. 헌재 2004. 10. 28. 선고, 2002 헌마 328 결정. 17) 홍성태, 인간다운생활을할권리와국민기초생활보장법의헌법적의의, 법조, 제 531 호, 2000, 227 쪽 ( 국민기초생활보장법제정을통해 한때헌법상의장식으로만그쳤던사회적기본권이명실상부하게국민의생존을담보하는구체적권리 가되었다 ). 25

다른가능한모든생계수단이기능하지않을때가장마지막에존재하는사회안전망이기때문에, 기초보장법에서의수급자격은개인의생존을가름하는문제가된다. 기초보장법이이러한입법취지를달성하고생존이라는인간의가장기본적이고중대한권리를보장하려면, 분명 실제 생활수준에기초하여수급자격을마련해야할것이지법적으로인정되는가상의상태를만족시켰다고하여그것으로충분하다고할수없을것이다. 이에비추어볼때, 현행부양의무자기준에서실질부양이아닌잠재적부양가능성을이유로급여지급을거부하는것은기초보장법의입법취지와헌법적요구에부합하지않는다. 앞에서논의한대로, 민법상부양청구권이있다고하여일정소득이있다고 간주 하기에는부양청구권이실질소득으로환원되기까지불확정적인요소가매우많고, 기초보장법상부양의무판정과일치하지않을수있으며, 부양청구권의실효성도의심되기때문이다. 이렇게 부양의무자의잠재적부양가능성으로부터부양권리자의소득을추정할수있다 는전제가뒷받침되지않는상태에서부양의무자기준을이유로생계가어려운자에대하여수급을거부하는것을헌법적으로정당화하기어렵다. 뿐만아니라, 부양의무자기준은 부양권리자 가수급자격을획득하기위하여통과하여야하는기준이기때문에, 사실상부양권리자에게 부양받을책임 을부여한다는점에서구조적모순이있다. 부양의무자가부양의무를이행하지않는경우, 의무불이행사정에대한입증부담을부양의무자가아니라오히려의무불이행으로인한피해를당하고있는부양권리자가수급신청자로서최종적으로가지며, 그사정을입증하지못할때결과적으로불이익을받는것도수급자격을획득하지못하는부양권리자이다. 부양의무자의부양의무이행의실패에따른불이익을부양의무자가아닌부양권리자가감당하는구조인것이다. 결국부양의무자기준은부양권리자에게부양받을권리가아니라 의무 를부과하는궤변적인요건이며, 부양받지못한피해자를오히려 벌하는 부정의한규정이라고할수있다. 사회보장급여의거부나정지가형사적제재는아니지만그영향은사실형사적제재보다더욱심각할수있기때문이다. 18) 이는 18) Danny Pieters, Social Security: An Introduction to the Basic Principles, Kluwer Law Internat 26

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 헌법상용인될수없는 현저히불합리한 입법이며 재량의범위를명백히일 탈한경우 로서, 최소한의생활을보장하는인간다운생활을할권리와인간의 존엄성에부합하지않는다고할것이다. 2. 평등권 우리헌법제11조에서는 모든국민은법앞에평등하다. 고하여, 국가가합리적인이유없이어떤집단을차별적으로대우하는것을금지하며, 헌법에서차별금지의특별한명령을내리고있는경우에는심사기준을더엄격히적용하여입법을통제한다. 19) 헌법제36조제1항에서는혼인과가족생활을보장하고있는데, 20) 이에관하여헌법재판소는이조항이헌법제11조의평등원칙과결합하여 혼인과가족을부당한차별로부터보호하고자하는목적 을가지고있다고본다. 21) 이에따라헌법재판소는가족이있는자를차별취급하는법률에대하여비례원칙에의한심사를해야한다고설시한바있다. 22) 부양의무자기준은가족관계를이유로하여수급자격에서차별을두는규정이라고볼수있다. 23) 실제부양사실이없고빈곤상태에있다는점이같은데도불구하고, 부양의무자가족이있다는이유로, 또는부양의무자의부양능력이있다는이유로, 그렇지않은경우와다르게취급되기때문이다. 그렇다면부양의무자의유무또는부양능력에따라서수급신청자를다르게취급하는데에는합리적인이유가있어야하는데, 앞에서논의하였듯이잠재적부양가능성이있다는사실만으로소득이있는것처럼다르게취급하는것을합리적인차별이라고할수없다. 오히려가족을구성하고자녀를키워세대의지속성을가능케한사회적기여가있는경우에결과적으로더욱엄격한기준에따라수급을 ional, 2006, 117-178 쪽. 19) 한수웅, 헌법학, 법문사, 2011, 556 쪽. 20) 헌법제 36 조제 1 항 ( 혼인과가족생활은개인의존엄과양성의평등을기초로성립되고유지되어야하며, 국가는이를보장한다. ). 21) 헌재 2008. 11. 13. 선고, 2006 헌바 112 결정. 22) 헌재 2008. 11. 13. 선고, 2006 헌바 112 결정 ; 한수웅, 앞의책, 556-557 쪽. 23) 김남근, 기초생활수급자부양의무자요건의법적쟁점, 사회보장법학 ( 한국사회보장법학회 ), 2012, 160 쪽. 27

제한당하는부당한차별을낳는다는문제도있다. 가족부양강화라는정책적인이유로도합리적인차별이라고정당화하기어렵다. 잠재적부양가능성이없다 는부정적요건을수급자격기준으로설정하는것으로는이미부양을하고있지않은부양의무자의행동변화를유인하거나부양의무이행을강제하는효과를기대할수없기때문이다. 반대로수급신청자가본인의생존을위해, 또는가족이그수급신청자를위해, 가족관계를영구히단절시키도록촉진하는부작용도간과할수없다. 3. 사생활의비밀 우리헌법에서는제10조에서보장하는인격권으로부터사생활보호에대한권리가도출된다. 24) 나아가제17조에서 모든국민은사생활의비밀과자유를침해받지않는다. 고하여사생활의비밀을개별적기본권으로구체화하여적극적으로보호하고있다. 이사생활의비밀에는 자신의개인정보의공개와사용에관하여스스로결정할권리, 즉개인정보자기결정권이포함된다. 25) 일반적으로국가가사회보장제도를운영하기위해개인의정보가필연적으로요구되지만, 그요구가추구하는공익에비추어과도해서는안되며 26) 수집하는내용은수집목적에비추어필요한만큼으로한정되어야한다는원칙이여기에서도출된다. 27) 기초보장법은사회보장제도중에서도최후의안전망으로이수급자격판정을위한정보공개요구는생존과직결되는불이익을초래할수있다는점에서더욱신중한접근이필요하다. 생존을담보로하여정보를요구하는경우, 개인정보의공개와사용에관하여스스로결정할자율성이크게제약된다. 수급신청자는개인의인격과사생활을훼손하는수준의정보까지도생존을위하여어쩔수없이제공하게되거나, 혹은그요구가과도하여정보제공을거부하기로하면 24) 한수웅, 앞의책, 524 쪽. 25) 한수웅, 앞의책, 525 쪽 ; 헌재 2005. 7. 21. 선고, 2003 헌마 282 결정. 26) Danny Pieters, 앞의책, 121-124 쪽. 27) 한수웅, 앞의책, 537 쪽. 28

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 결과적으로생존에위협을받아, 어느선택이든문제가있다. 28) 그러므로 인간다운생활을보장하기위한전제조건으로서개인의생활을포괄적으로공개할것을요구할때, 사생활제한에대하여엄격한심사가요청되는것이다. 29) 그런데현행부양의무자기준관련규정에서는잠재적부양가능성을심사한다는명목으로광범위한정보제출부담을지우고있다. 부양의무자기준을통과하기위해서는수급신청자의실제소득과관련없는정보들, 즉부양의무자의독립적인자산에대한정보와, 부양의무자가부양능력이있다고판정되는경우에는수급신청자가 부양받을수없는 정황에관하여사사로운정보까지제공하게된다. 특히후자와관련하여, 부양의무자가수형자, 보장시설수급자, 행방불명자라는사실을밝히거나, 이혼, 재혼, 입양, 학대, 방임등부양의무자와본인사이의관계를설명하기위한상당히구체적이고내밀한가족력까지제출하게된다. 물론부양의무자관련정보에주된통제권을가진 부양의무자 가자발적으로정보를제공한다면적어도 부양권리자 의개인정보자기결정권제한은문제가되지않을수있다. 그러나앞에서도논하였듯이, 이기준이수급자격요건이기때문에불충분한정보제출의결과는수급탈락이라는부양권리자에대한불이익으로나타나며, 30) 따라서정보제공에대한최종적인부담은사실상수급여부에직접이해관계가있는부양권리자가갖게된다. 또일단수급자로선정되더라도수급자격을유지하기위해부양의무자관련정보제공의의무는계속된다. 31) 28) 연구에서는자식의정보가국가시스템에공개되면그자식에게해가될것을우려하여수급신청을하지않는사례가다수있는것으로나타난다. 김수정, 앞의글 216 쪽참조 ( 최일섭외, 국민기초생활보장제도의개선방안, 보건복지부국민기초생활보장제도평가단보고서, 2001 인용 ). 29) 전광석, 국가의사회적과제와사회적기본권, 고시연구, 1995, 50 쪽. 30) 급여신청을받은기관이필요한자료를확보하기곤란한경우수급권자또는부양의무자에게자료제출을요구할수있고, 이때수급권자나부양의무자가조사나자료제출요구를 2 회이상거부 방해하거나기피하면, 급여신청을각하하거나, 이미수급중인자의경우급여결정을취소하거나급여를정지또는중지할수있다 ( 기초보장법제 22 조, 제 23 조 ). 31) 기초보장법제 23 조 ( 수급자및수급자급여의적정성확인을위하여부양의무자의유무및부양능력등부양의무자와관련된사항에관하여매년 1 회이상정기적으로조사 ), 제 37 조 ( 수급자는부양의무자의유무및부양능력등부양의무자와관련된사항이현저하게변동되었을때지체없이관할보장기관에신고하여야함 ). 29

기초보장수급신청자에대한개인정보자기결정권제한이정당성을가지려면, 요구되는정보가실제로생계가어려운지여부를판정하려는목적에부합하는것이어야하고, 기타관련성이적은정보요구는엄격히제한되어야할것이다. 현행규정에서부양의무자의잠재적부양가능성에관한정보를요구함으로써추구하는공익은, 수급신청자가운데사적부양을받을가능성이있는사람을파악하여불필요한예산지출을줄이고자하는것일터이다. 하지만앞에서논의한바와같이잠재적부양가능성을실질소득처럼취급하는전제가타당성이결여되어있다고볼때, 실질부양사실과의합리적연관성없이막연한가능성을살피기위해요구되는정보를 필요한 정보라고정당화하기어렵다. 기초보장급여라는생존과직결된사안을결정하는데이와같은불필요한개인정보요구는헌법적으로용인되기어렵다. 32) IV. 부양의무자기준폐지를둘러싼논쟁점 1. 비용과도덕적해이 부양의무자기준이가지는헌법적문제를종합적으로고려할때이를폐지해야한다는주장이설득력을갖는다고본다. 부양의무자기준을폐지한다고하여사적부양을우선으로하는보충성의원칙을폐기하는것은아니다. 앞에서논의한바와같이소득인정액이가구단위로측정되므로가족간의실질부양사실이소득인정액기준판정에이미반영되고있어, 사적부양이이루어지고있는상태에서국가가개입하지않는다는원칙은그대로유지된다. 만일현행소득인정액기준에서실질부양사실을조사하는데미진한점이있다면이것은해 32) 더근본적으로는, 부양의무자관련정보제출요구와수급자격판정을연결시키는것이우리헌법상자기책임의원리에반한다는문제가제기될수있다. 부양의무자관련정보의통제권은부양의무자가가지면서그불이익은부양권리자가감당하게되기때문이다. 우리헌법재판소는자기책임의원리가민사법이나형사법에국한된것이아니라법치주의에내재하는원리로서그자체로헌법위반을구성한다고하면서, 자신의통제권내지결정권이미치지않는데대하여까지책임을지게하는것은자기책임의원리에부합하지않는다고판시한바있다. 헌재 2004. 6. 24. 선고, 2002 헌가 27 결정. 30

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 당요건내에서보완할문제일것이다. 따라서부양의무자폐기가사적부양을공적부양에우선하도록한기초보장법 제 3 조와상충할소지가있다는주장 33) 은설득력이없다. 기초보장법제 3 조제 2 항의 부양의무자의부양은이법에따른급여에우선하여행하여지는것으로 한다. 라는규정을, 공공부조에서부양의무자에의한사적부양을 강제 하라고 하는적극적인의미로해석하긴어렵다. 이조항은부양의무자에의한부양이 있을때국가가개입하지않는다는의미로이해하는것으로충분하다. 그럼에도불구하고부양의무자기준폐지에따른추가예산과도덕적해이에 대한우려를근거로여전히반대하는의견이있을수있다. 부양의무자기준의 폐지를제안하며제 19 대에서제출되었던국회의원안에대한보건복지부와재 정기획부의의견에서도재정적부담과재산의회피등의문제를주요반대논거 로한바있다. 34) 그러나비용과도덕적해이의문제가사회정책에대하여일 반적으로는설득력있는반대논거가될지모르겠지만, 인간의생존이문제될 때에는최소한의생활을보장한다는과제보다우선적으로고려되기어렵다. 먼저비용에관하여살펴보면, 적어도 최소한의보장 에관하여국가재정을 이유로한반론은헌법적정당성이없다. 우리헌법에서인간다운생활을위한 최소한의보장을청구권적권리로인정하는것은, 이미 이러한권리를실현하 는데국가의재정능력과관련된어려움은극복가능한것 이라는헌법적인식에 기반하고있다. 35) 실제로부양의무자기준을완전히폐지하였을경우추가비용 은약 7 조 2,000 억원 (117 만명 ) 으로추산된바있는데, 36) 현실적으로볼때이 러한규모의지출이 불가능하다 고할수없는수준이다. 당위적으로보더라 도, 부양의무자기준폐지로추가되는비용은수급대상을 확장 한결과로발생 하는것이아니라 사각지대 로명명되는, 본래헌법상권리로서받을자격이 있는데법의흠결로인하여제외된사람들에대하여당연히요청되는것일뿐 이므로예산상의이유가정당한반대이유가될수없다. 33) 김대현, 국민기초생활보장법일부개정법률안검토보고 ( 강창일의원, 남인순의원, 강동원의원, 김용익의원대표발의 ), 2012. 11. 국회보건복지위원회참조. 22 쪽 34) 위의글, 20-21 쪽. 35) 위의글, 55 쪽. 36) 김대현, 위의글, 24 쪽. 31

다음으로도덕적해이의문제도비용에서와마찬가지이유로정당성이결여된다. 헌법적으로부여된권리를보장하는것에대하여도덕적해이를논할수없으며, 도덕적해이가우려된다면이를보완할장치를마련해야지그권리자체를박탈하는것이대안이될수없기때문이다. 보건복지부와기획재정부는기초보장법수급자가되기위하여배우자에게로재산을회피할가능성이있음을우려하였는데, 37) 현행가구단위의소득인정액체계에서는이것이문제가될리없고, 만일수급자가구이외의가족에게로재산을명목적으로이전하면서실질적으로는이용하는문제가있다면, 이것은소득인정액산정에서의조사와감독의문제로해결해야할사안이지부양의무자기준의존속으로해결할문제는아닐것이다. 38) 어떻게보면현행부양의무자기준에서잠재적인부양가능성만을이유로수급자격을거부하는것은, 수급신청자를마치잠재적인부정수급자로취급하는것과다름아니라고할수있다. 부양의무자기준과도덕적해이를연관시키는문제제기는이렇게기초보장수급자를바라보는뿌리깊은낙인과관련있다. 어느제도에서나마찬가지이듯부정수급의문제는언제나있겠지만이는적발과엄중한처벌을통하여부정수급의의지를저하시키고사후적으로해결해야할것이지, 신청단계에서부정수급이불가능함을입증해야만수급자격을주는방식으로통제하는것은부적절하다. 39) 37) 김대현, 위의글, 21 쪽. 38) 그럼에도불구하고부양의무자로부터현금으로생활보조금을받는다고가정할때이에대한추적이어렵다는문제가제기될수있을것이다. 그러나이러한문제에대한접근은그럴 가능성 때문에급여를제공하지않아야한다는것이아니라, 오히려이와같은부양행위를촉진하고양성화하는방안으로나아가야할것이다. 예컨대부양의무자에대하여소득공제혜택을주면서, 실제로부양사실이없으면서소득공제를받는경우에는부양의무자에게불이익을주는접근등이있을수있다. 39) 어떤사람들은자녀가고급저택에살정도로부유하고부모가기초보장수급자로생활하는경우를상상하며도덕적해이를이야기한다. 가난한부모에게부유한자녀가있는상황이현실적으로있더라도얼마되지않을것임은별론으로하더라도, 자녀가아무리부유해도실제로부모를부양하지않는다면부모의빈곤상태에는변함이없으며, 단순히자녀가부유하다는이유로부모를벌해서는안된다는논리는똑같이적용됨이마땅하다고본다. 이런경우에세금을사용하여그부모를부양하는것이일반국민감정에서용납되기어려울수있지만, 결국고급저택에사는자녀가그만큼세금을납부한다는것을전제로한다면사회전체적인유대의관점에서이런방식의소득재분배구조를받아들이지못할이유가없다. 32

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 2. 부양비용징수또는환수 위와같은논의에도불구하고국가가예산을절감하고가족에의한부양을강화해야할필요성이크다고판단하는경우그한가지대안으로보장비용을사후에징수하는방안이고려될수있다. 선지원후징수 라고하여부양의무자기준을자격요건에서는폐지하되부양능력이있다고판정되는부양의무자에대해서는국가가직접부양비를징수하는방식이이미여러학자와실무가들사이에서제기된바있다. 40) 그러나국가가공권력을이용하여사적부양을강제하는입법이부양의무자의재산권등헌법적권리에비추어정당화될수있을지는세밀한검토가필요하다. 사회구성원에대한전반적인연관성과소득재분배적기능이인정되는세금과는달리, 부양의무이행을강제하는것은사인대사인의관계에직접개입하여한사람의재산을다른사람으로이동시키는성격이있어서, 빈곤해결이라는공익이라는목적에비추더라도과연그제한의정도가과잉하지않은지의심해보아야한다. 나아가추징에드는행정비용을고려하면예산을절감한다는국가적이익으로그제한을정당화하기어려울수도있다. 41) 아마도부양비용을징수하는방법보다덜침해적이고민법상부양의무자규정과조화를이루는방법은국가가부양비용을선지급한후에채권자대위로법원을통해민법상부양청구권을행사하여환수하는방법일것이다. 42) 하지만국가가이러한구상권을행사하게되더라도여전히현실적인문제가따른다. 부양의무자조사에따른행정비용에더하여소송에따른추가행정비용을고려 40) 김남근, 앞의글 ; 허선, 가난한부양의무자에게부양을떠넘기지말라, 복지동향, 2011; 참여연대사회복지위원회, 60 대노인죽음으로내몬부양의무자조사에대한참여연대논평, 2011, 7. 14. 자 ; 이낙연의원등 15 인, 국민기초생활보장법일부개정법률안 ( 의안번호 1900065), 2012. 6. 5. ( 부양의무자기준을수급권자선정조건에서제외하고, 다만부양비용징수의요건으로는부양의무자기준을활용하도록함 ) 참조. 41) 김대현, 국민기초생활보장법일부개정법률안검토보고 ( 이낙연의원, 오제세의원대표발의 ), 국회보건복지위원회, 2012. 9., 16 쪽 ; 김남근, 앞의글, 189 ( 부양의무자추적과구상에드는행정비용때문에담당공무원들이그노력을하지않고있음 ) 참조. 42) 이를위해서는별도의입법이필요할수있다. 우리민법에서는부양청구권이일종의신분적재산권으로서일신전속성이있다고보며, 따라서채권자대위권의피대위권리가될수없다고보는것이일반적이기때문이다. 민법제 797 조, 제 404 조제 1 항 ; 이은영, 부양청구권, 고시계, 1992. 33

하면, 환급하는금액에비하여행정비용이과도하게높을수있기때문이다. 그렇다면재정부담을완화하려는방법으로국가가부양비를환수하는것이과연적절하고바람직한지의심스럽다. 국가가부양비용을징수또는환수하는것이예산상의절감효과가없다면가족간의부양을강화하는측면이라도있어야이와같은국가의개입이정당화될것이다. 그러나이러한조치는이미깨어진관계에서돈을강탈하는것에다름아닐수있다. 43) 가족부양을강화하는것을정책적목표로한다면, 그렇게하여국가의부양책임으로넘어오는비율을줄이고자한다면, 오히려부양을촉진하는각종장려책 부양자세금감면, 부양보조프로그램, 가족휴가등 을발전시키는것이더욱적합하고도비용효율적일것이다. 44) V. 결론 우리사회에서현재부양의무자기준에서불거지는문제의핵심은배우자나미성년자녀가아닌성인가족사이에부양의무를부과하는것자체의타당성에대한문제 ( 사적부양우선의원칙 ) 라기보다는, 이권리의무관계에서의무를가진사람과권리를가진사람이역전되는현상이라고하는것이정확할것이다. 현행부양의무자기준은부양받을권리가있는사람에게부양을받아야할과중한임무를부과하고, 그임무를이행하지못했다고수급자격을거부하는것으로서, 부양의무자가아니라부양받을권리를가진사람을벌하는불합리하고부정의한제도라고할수있다. 기초보장법과같은공공부조제도는사회구성원들사이의소득불균형을완화하며모든구성원이인간으로서의존엄성을가지고민주사회에필요한자유와권리를행사할수있도록기초토대를마련하려는목적을가진다. 우리기초보장법이외현상으로이러한목적을추구하면서실질적으로는막연한가능성과현실을동치시키는부조리한논리로보장을거부하여서는안될것이다. 가능 43) Michael Rosenbaum, Are Family Responsibility Laws Constitutional? 1 Family Law Quarterly 55, 1967, 68 쪽. 44) Kaite Wise, 앞의글, 583-598 쪽. 34

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 하다고하여항상현실화되는것은아니라는너무나도당연한진실을외면하며공공부조를담보로불필요하고부당한부담을안겨서는안된다. 어떤의미에서부양의무자기준은과거생활보호법에존재하던근로무능력요건, 즉근로능력이없는경우에만수급자격을주던것과유사한비합리적논증구조를가지고있다. 근로능력이있다는사실과근로를하고있다는사실은엄연히다른차원인데도불구하고, 마치근로능력이있으면누구나일자리를구하여소득을확보할수있다는비현실적인가정을했던것에대해이미입법적반성이있었으며, 이런깨달음이부양의무자기준에대하여도있어야할것이다. 이렇게볼때, 부양의무자기준의문제에대한중도적인대안으로등장하는, 부양의무자범위를축소하거나부양능력을판정하는소득과재산기준을상향조정하는등의부양의무자기준 완화 방안은부양의무자기준이가진본질적인문제를가리는미봉책일수있다. 물론이를통해기존에수급에서제외된대상자중일부가구제될수있다는점에서는바람직하지만, 여전히잠재적부양가능성을전제로수급자격을정한다는근본적인불합리성은해결되지못한다. 결론적으로 부양의무자가없거나부양의무자의부양능력이없거나부양받을수없어야한다 라고하는현행부양의무자기준을기초보장법수급자격요건에서삭제되어야한다. 대신실질적인자산으로파악되는생계수준에기초하여공공부조에대한수급권을획득하도록법률을개정하는것이기초보장법의입법목적과헌법적명령에부합하는길일것이다. 35

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국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 발제문 독일연방헌법재판소의하르츠 위헌결정에따른사회권침해위헌심사기준및그의의 박귀천 _ 이화여자대학교법학전문대학원 Ⅰ. 서론 독일에서는 2010년 2월 9일에실업자와그가족에대한기초생활보장에대해규정하고있던사회법전 (Sozialgesetzbuch(SGB)) 상의조항들에대한헌법불합치결정을내린바있다. 1) 이결정에서는근로능력은있지만스스로최저생활을유지할수없는실업자와그가족에대한기초생활보장에관한법제와관련하여생존권내지사회적기본권, 인간다운최저생활보장의의미등의해석과그구체적인보장이문제되었다. 특히이결정은 2000년대초반부터여러해동안독일노동시장과사회보장정책의핵심적인키워드가되어왔던이른바 하르츠 Ⅳ법 에대한재검토와수정을요구하였다는점에서그상징적의미가매우큰것이었다. 1998년부터집권한 적록연정 ( 사회민주당 (SPD) 과녹색당 (Grüne) 의연정 ) 의슈뢰더총리는 2002년의재집권을위한선거를앞두고세계적자동차회사인폴크스바겐사의하르츠인사노무담당이사를위원장으로하는하르츠위원회를 * 이글은발제자가과거학술지에발표하였던논문인 실업자와그가족에대한기초생활보장의적정수준 - 독일사회법전상의생계급여및사회급여에관한 2010 년 2 월 9 일독일연방헌법재판소결정에대한검토를중심으로 -, 법학논집 제 15 권제 2 호, 이화여자대학교법학연구소, 2010 과 독일사회부조법의원리와최근의법개정에관한소고, 사회보장법연구 제 2 호, 서울대사회보장법연구회, 2012 의내용을중심으로이후개정된법령내용등을반영하여정리한것임을밝혀둔다. 1) BVerfG 09.02.2010-1 BvL 1, 3, 4/09. 37

구성하였다. 독일은제2차세계대전이후오랫동안시장경제체제와사회복지제도를골고루발전시켜온대표적선진산업국가이지만, 통독이후계속심각해진실업문제, 특히장기실업자문제와경기침체해결을위한근본적인대책과강도높은개혁이시급하다는판단에따라하르츠위원회를중심으로노동시장, 노동정책및사회보장제도등에대한포괄적 전면적개혁프로그램으로서이른바 아젠다 2010 을전개하게된것이다. 아젠다 2010을통해경제, 노동시장, 직업훈련, 연금관련법제및정책의개혁뿐만아니라조세, 의료, 교육및연구, 가족등주요사회, 경제문제전반에관한개혁을통해경제성장과고용증진을이룬다는원대하고도포괄적인개혁의청사진이제시되었다. 2010이라는표현에서나타나고있듯이늦어도 2010년까지계획된개혁이달성되는것을목표로하였다. 하르츠위원회는노동시장개선을위한 노동시장에서의현대적노무급부 라는보고서를제출하였다. 재집권에성공한적록연정은하르츠위원회의개혁안을토대로하여 노동시장에서의현대적노무급부를위한법률 (Gesetze für die modernen Dienstleistungen am Arbeitsmarkt) 을제정하였는데동법은하르츠위원회에서마련되었기때문에 하르츠법 으로불리고, 동법에근거하여 2002년독일노동법과사회법전은전면적으로개정되었다. 하르츠법은통상적으로하르츠 I, Ⅱ, Ⅲ, Ⅳ라고불리는네부분으로구성되고있고이에따라해고보호법, 단시간근로및기간제근로에관한법, 근로시간법, 근로자파견법등노동관계법의개정및연방노동청조직, 실업급여및사회부조, 직업소개등의근거법률인사회법전의개정이이루어졌다. 하르츠 I은근로자파견법개정, 인력서비스알선소 (Personal-Service-Agentur: PSA) 의도입, 고령자취업촉진제도, 직업재교육재편등의내용을, 하르츠 Ⅱ는사용자의사회보험금분담금부담이완화되는미니잡 (Mini-Job) 의확대와같은고용촉진을위한프로그램을, 하르츠 Ⅲ은연방노동청구조의개혁을, 하르츠 Ⅳ는실업급여제도개혁을주로포함하고있다. 각개정법률은 2003년부터 2005년사이에걸쳐각기다른시기에시행되기시작했다. 아젠다 2010이계획되고실행되기시작했던개혁초기에는노동계와일부 38

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 정치인들, 시민들의강한저항과불만이표출되기도하였고이후개혁의가시적성과가보이지않아실패한개혁이라는비판을받기도했다. 2005년 9월에실시된총선결과같은해 11월에기독민주연합 (CDU), 기독사회연합 (CSU), 사회민주당 (SPD) 이공동으로 흑적연정 (Schwarz-Rot Koalition) 을구성하여정부를출범시킨이후부분적인법개정이이루어지기는했지만아젠다 2010 개혁의기본적방향은유지되었다. 그러나독일연방헌법재판소가사회법전상실업자자녀에대한기초생활보장관련조항들에대한헌법불합치결정을내림에따라하르츠법은새로운국면을맞이하게되었다. 2) 이글에서는 2010년 2월 9일독일연방헌법재판소의결정의내용을통해사회권보장의구체적내용을규정하고있는법률에대한독일연방헌법재판소의위헌심사기준에대해살펴보고그의의와시사점에대해검토해본다. Ⅱ. 독일법상실업자와그가족에대한지원제도개요 1. 독일기본법상사회보장제도의근거 독일기본법에는우리헌법제34조제1항의인간다운생활을할권리와동일또는유사한규정은없지만사회보장제도등의사회적과제는독일기본법제 20조제1항에서도출되는 사회국가원리 (Sozialstaatsprinzip) 에의해실현되고있다. 독일기본법제20조제1항은 독일연방공화국은민주적 사회적연방국가이다 라고규정하고있고, 이는사회국가원리의헌법적근거가된다. 사회국가원리의내용은첫째, 인간다운생활의보장, 둘째, 넓은의미에서의복지의확대와복지격차의해소, 셋째, 사회적위험이발생하기전생활수준의보장등으로요약될수있다. 3) 그러나사회국가원리의다양한여러목표중우선순위에대하여기본법이명확한결정을하고있지않기때문에규범력실현의 2) 독일하르츠개혁의의의와평가에관한보다상세한내용은, 박귀천, 독일노동개혁은무엇을남겼나? - 하르츠개혁을중심으로, 노사공포럼 통권제 36 호, ( 사 ) 노사공포럼, 2015 참조. 3) 전광석, 독일사회보장법과사회정책, 박영사, 2008, 77 쪽. 39

한계가지적된다. 또한사회국가의실현은급여의재원확보등규범외적인주변여건에종속되어있다는점도문제된다. 한편연방헌법재판소는사회국가원리가현재적용되고있는사회보장제도의존속을보장하는것은아니라고하였다. 4) 즉, 사회보장이적절히실현 유지될수있다면사회국가원리는모든형태의제도에대하여개방적이고, 다만기존의사회보장제도를대체하는제도를마련하지않은채완전히폐지할때에는비로소입법권이사회국가적한계에부딪치게된다고하였다. 다음으로인간의존엄에관하여규정하고있는독일기본법제1조제1항은 인간의존엄은훼손될수없다. 인간의존엄을존중하고보호하는것은모든국가권력의의무이다. 라고규정하고있는바독일연방헌법재판소는기본법제 20조제1항과의관계하에서기본법제1조제1항으로부터인간다운최저생활의보장에관한기본권이도출된다고본다. 5) 기본법제20조제1항에의한사회국가원리와기본법제1조제1항으로부터도출되는인간다운최저생활보장에관한기본권은모든부조를필요로하는사람들에게그들의육체적생존과사회적, 문화적, 정치적생활에의최저한도의참여를위하여필수적인물질적전제조건을보장하도록한다. 따라서독일기본법제1조제1항에서규정하고있는인간의존엄은개인에게최저생활을보장할국가의과제를부과한다. 그러나특정한수준의사회보장급여에대한구체적청구권이보장되는것은아니고최저생활을보장하는국가의과제는사회부조법을통해서실현된다. 2. 사회법전의구성 사회부조법의내용중소득활동능력이있는국민에대한기초생활보장은사회법전제2권, 기타의사회부조는사회법전제12권에편입되었다. 독일사회법전은우리나라의사회보장관계법령에해당되는내용들을포함하고있고, 다음과같이구성되어있다. 4) BVerfG, 05.03.1974-1 BvL 17/72, BVerfGE 36, 383. 5) BVerfG 09.02.2010-1 BvL 1, 3, 4/09, BVerfGE 125, 175. 40

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 사회법전제1권 (SGB Ⅰ): 총칙 (Allgemeiner Teil) 사회법전제2권 (SGB Ⅱ): 구직자에대한기초보장 (Grundsicherung für Arbeitsuchende) 사회법전제3권 (SGB Ⅲ): 노동지원 (Arbeitsförderung) 사회법전제4권 (SGB Ⅳ): 사회보험에관한공통규정 (Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung) 사회법전제5권 (SGB Ⅴ): 법정의료보험 (Gesetzliche Krankenversicherung) 사회법전제6권 (SGB Ⅵ); 법정연금보험 (Gesetzliche Rentenversicherung) 사회법전제7권 (SGB Ⅶ): 법정재해보험 (Gesetzliche Unfallversicherung) 사회법전제8권 (SGB Ⅷ): 아동과청소년에대한부조 (Kinder- und Jugendhilfe) 사회법전제9권 (SGB Ⅸ): 장애인의재활과참여 (Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen) 사회법전제10권 (SGB Ⅹ): 행정절차와사회보장정보보호 (Verwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz) 사회법전제11권 (SGB Ⅺ): 사회적개호보험 (Soziale Pflegeversicherung) 사회법전제12권 (SGB Ⅻ): 사회부조 (Sozialhilfe) 3. 독일사회법전상실업자와실업자가족지원제도 독일사회법전상실업자에게지급되는급여는다음과같이크게세종류로나뉜다. (1) 실업급여Ⅰ(Arbeitslosengeld I): 이는사회법전제3권에서규정하고, 우리나라고용보험에해당되는전형적인사회보험상의실업급여로서가입자가일정한조건을충족한경우기존소득의일부를받는실업급여이다. 6) (2) 실업급여 Ⅱ(Arbeitslosengeld Ⅱ): 이는기존의실업자부조급여 7) 와소득활동능력 8) 이있는수급자에대한사회부조급여 9) 를통합한것으로사회법전 6) 전광석, 앞의책, 196 쪽. 7) 이는실업보험가입자에게실업이발생하였음에도불구하고실업보험에의한급여를청구하기위하여필요한다른조건을충족하지못하였거나혹은실업보험지급기간을초과하여실업상태에있는장기실업자에게지급되었다 ( 전광석, 앞의책, 196 쪽 ). 8) 사회법전제 2 권제 8 조 ( 소득활동능력 ) 41

제2권에서규정하고있다. 실업급여 Ⅱ는실업급여 I의청구요건을충족하지못하거나실업급여 I의지급기간을초과한장기실업자와그가족, 동거인등에게지급되는급여로서이들에대한기초생활보장급여로서의성격을갖는다. 과거에는소득활동능력있는실업자에대한생계비보장이사회법전제3권에의한실업자부조와연방사회부조법 (Bundessozialhilfegesetz) 에의한사회부조로이원화되어있었다. 그러나하르츠 Ⅳ법에따라소득활동능력이있는구직자및그와같은생활공동체에서함께생활하는자에대한생계보장을규정하는방식으로일원화되었다. 동법은 2005년 1월 1일부터시행되었고기존의연방사회부조법은폐지되었다. 사회법전제2권에따른기초보장수급대상자는소득활동능력이있지만부조를필요로하는실업자 10) 로서 15세이상 65세미만자를의미한다. 사회법전제2권의적용을받는실업자가법에서허용하는사유이외의사유로근로를거부하고있는경우에는기초보장수급을제한한다. 법에서허용하는근로를거부할수있는사유는예컨대신체적 정신적 심리적상 (1) 질병이나장애로인하여가까운장래에일반적인노동시장의관행적인조건하에서최소한매일 3 시간동안소득활동에종사할능력이없는자에해당되지아니하는자는소득활동능력이있는자에해당된다. (2) 제 1 항의의미에있어서외국인의경우고용허가를받았거나받을수있는경우에만소득활동능력이있는자에해당된다. 9) 이는실업보험에의한급여나실업자부조급여에의한보호등사회법전제 3 권에의한보호를받지못하는실업자에대한최후의안전망으로서기능하였다 ( 전광석, 앞의책, 196 쪽 ). 10) 사회법전제 2 권제 9 조 ( 부조필요성 ) (1) 부조를필요로하는자라함은고려할수있는소득이나재산에의해자신의생계를보장할수없거나충분히보장할수없고다른사람, 특히가족구성원이나기타사회급부수급자에의해필요한부조를받지못하고있는자를말한다. (2) 생활공동체에서생활하고있는사람들의경우동거인 (Partner) 의소득과재산도고려되어야한다. 생활공동체내에서부모또는그중한명과함께생활하고있고자신의소득이나재산으로생계유지를위한재화를조달할수없는미혼자녀의경우부모또는그중한명혹은부또는모와생활공동체내에서생활하고있는동거인의소득과재산도고려되어야한다. 하나의생활공동체내에서생계를위한전체적인수요가스스로의능력과수단에의해충족될수없다면생활공동체내의각각의자들은전체수요에대한자신의수요와의관계에서부조를필요로하는것으로간주된다. (3) 제 2 항 2 문은임신중이거나혹은그자신의자녀를만 6 세에이를때까지돌보아야하는자녀에대해서는적용되지않는다. (4) 고려할만한재산을통해즉각적인소비나이용을할수없는자, 또는이와같은소비나이용이그자에게특별한어려움을의미하게되는경우도부조를필요로하는경우이다. (5) 생활공동체내에부조를필요로하는자가친 인척과함께생활하는경우에이들친 인척의수입과재산이예견될수있다면부조를필요로하는자는그들을통해 ( 생계유지를위한 ) 재화를받는것으로추정된다. 42

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 황으로인하여새로운직업을수행할수없거나새로운직업을수행하는것이기존직업에복귀하는것에장애가되는사정이있는경우등이다. 사회법전제2권에따른기초보장의재정은연방에서부담한다. (3) 사회급여 (Sozialgeld): 이는소득활동능력이없는자가소득활동능력이있는가족구성원과생계를같이하고사회법전제12권의공공부조에의한급여대상자에는해당되지않는자에게지급되는것이다. Ⅲ. 2010 년 2 월 9 일독일연방헌법재판소결정의내용과평가 1. 사실관계 본결정에서는헤센주 ( 州 ) 사회법원과연방사회법원에제기되었던세개의소송과관련하여실업자및그가족의기초생활보장을위해지급되는법정사회급여수준의위헌성여부에대한판단이이루어졌다. 각사건의사실관계는다음과같다. (1) 사건 1(1BvL 1/09) 원고는 3인가족으로서 1962년생가장 ( 원고1) 과 1963년생인그의부인 ( 원고 2), 1994년생인딸 ( 원고3) 로구성되어있다. 이들은 2005년 1월 1일이후실업자에대한기초보장수급자에해당되었다. 소송에서문제된기간은 2005년 1 월 1일부터 2005년 6월 30일까지의기간이다. 이기간동안이들에게는월 825유로의급여가지급되었다. 이금액에는숙박과난방을위한급여로서 150 유로가포함되었고원고1과원고2에대해서는각각 311유로의생계급여가지급되었으며원고3에대해서는 53유로의생계급여가지급되었다. 또한원고3에게는월 154유로의자녀수당 (Kindergeld) 이지급되었다. 법정기준에따르면원고3에게적용되는생계급여는가장 ( 또는독신자 ) 에대한생계급여의 60% 로서 207유로가되는데여기서자녀수당 154유로를뺀 53유로를지급한것이다. 원 43

고는헤센주사회법원 (Das Hessische Landessozialgericht) 에제기한소송에서법정생계급여가최저생활을보장하기에충분하지못하다고주장하였다. 헤센주사회법원은생계급여의수준과수요의정당성에대하여의문을제기하면서연방헌법재판소에이질문에대한판단을구하였다. 특히문제가된것은원고3, 즉, 14세미만어린이에대한생계급여금액을규정하고있는사회법전제2권규정에따른생계급여금액수준의위헌여부였다. (2) 사건 2(1BvL 3/09) 이사건에서는부조대상자 (Hilfebedürftige) 의 1991년생자녀와 1993년생자녀 ( 원고들 ) 에대해지급되는급여와관련하여특히 2005년 1월과 2월에지급된급여의수준이적정한지여부가다투어졌다. 노동사무소 (Arbeitsgemeinsch aft) 는원고들과그부모들에대하여 2005년 1월에는총 842,59유로를, 2005 년 2월에는 824,89유로를생계급여와숙박및난방비용으로승인하였다. 이중원고들에게돌아간몫은 1월에는 102,56유로, 2월에는 100,41유로였다. 노동사무소는원고들에게지급될생계급여를산정함에있어서원고들에게지급된자녀수당과부모들의수입등을생계급여의금액을감액하는기준으로서고려하였다. 이와관련하여연방사회법원이헌법재판소에대하여제기한문제는만 14세까지의자녀에대해서는자녀에게필수불가결한수요에대한개념정의와산정없이성인에게적용되는생계급여의 60% 수준만적용하도록하고있는법규정이기본법에합치되는것인지, 또한별도의연령별단계의구분없이모든어린이와청소년에게일률적으로성인에게적용되는생계급여의 60% 를적용하도록하고있는법규정이기본법제3조제1항에합치되는것인지여부등이었다. (3) 사건 3(1BvL 4/09) 이사건의원고들은각각 1997 년과 2000 년에출생한어린이들이다. 2005 년 44

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 1월 1일부터 2005년 4월 30일까지의기간동안원고들과그부모들로구성된가구에서월간총 716,88유로를지급받았다. 이중원고들에게돌아간몫은월간 104,60유로였다. 노동사무소는급여산정에있어서원고들에게지급된자녀수당과아버지의수입을고려하였다. 원고들은보다높은수준의급여를요구하였으나사회법원및주사회법원은이를받아들이지않았다. 이후연방사회법원은위사건 2와동일한규정에대한위헌여부의문제를제기하였다. 2. 위헌여부가문제된조항및관련기본법규정 본결정에서위헌여부가문제된조항들은다음과같다. 사회법전제2권제20조 ( 생계비보장을위한생계급여 (Regelleistung zur Sicheru ng des Lebensunterhalts)) 제1항내지제3항제1항 : 생계비보장을위한생계급여는무엇보다도음식물, 의복, 신체보호, 살림집기, 일상생활에서의수요, 적정한범위에서의주변환경과의관계와문화적생활에의참여를포함한다. 이권의제5조제2항 2문에서열거하고있는제12권에따른급부들은포함되지않는다. 제2항 : 독신자, 편부모혹은그들의동거인이미성년자인자에대해적용되는생계급여는베를린을포함한구서독지역의경우월 345유로이고구동독지역의경우월 331유로이다. 제3항 : 생활공동체내의두명의가족구성원이만 18세가된경우에는제2항에의한생계급여의 90% 를각각적용한다. 그밖의생활공동체내에서소득활동능력있는가족구성원에대한생계급여는제2항에의한생계급여의 80% 이다. 동법제28조사회급여 (Sozialgeld) 제1항 3문 1호제1항 : 소득활동능력이있지만부조를필요로하는자와생활공동체내에서생활하는소득활동능력없는가족구성원은그가사회법전제12권제4장에따른급여청구권을가지지않는한사회급여를지급받는다 (1문). 사회급여는제19조 1문에의한급부를포함한다 (2문). 이경우보충적으로다음의조건들이적용된다 (3문): 45

1. 만 14 세까지는법제 20 조제 2 항 1 문에따른생계급여의 60% 가적용되고만 15 세부터는법제 20 조제 2 항 1 문에따른생계급여의 80% 가적용된다. 문제된사회법전상의조항들은특히다음의기본법규정에위반되는것인지여부가다투어졌다. 다만연방헌법재판소는주로기본법제1조제1항과제20 조제1항위반여부만문제된다고보면서이에대한검토를중심으로판단하였다. 제1조제1항 : 인간의존엄은훼손될수없다. 인간의존엄을존중하고보호하는것은모든국가권력의의무이다. 제3조제1항 : 모든인간은법앞에평등하다. 제6조제1항 : 부부와가족은국가질서의특별한보호하에놓인다. 제2항 : 자녀에대한보호와교육은부모의자연적권리이자무엇보다도부모에게부과되는의무이다. 이러한실행에대해서는국가공동체가감시한다. 제20조제1항 : 독일연방공화국은민주적 사회적연방국가이다. 제3항 : 입법은헌법적질서, 집행권에구속되고판례는법률과권리에구속된다. 3. 연방헌법재판소결정이전의사회법전제 2 권제 20 조위헌성에관한논란 위에서살펴본바와같이 2005년당시법에따른표준수요에기초한급여는수급자의배우자의소득, 재산등에따라수급을제한하는등지급조건이엄격하게강화되고지급금액도줄어들어법개정에반대하는시민의대규모시위가이루어지는등많은저항에직면해야했다. 또한생계급여지급여부및지급금액등에대하여다투는소송도여러차례제기되었다. 예컨대연방사회법원에서다투어졌던한사례를보면 2004년까지는매일 27.14유로의실업자부조금을지급받고있던장기실업자의경우그남편이중증장애인으로서매월 928.44유로의연금을받고있고만 20세인딸은월 150유로의자녀수당을지 46

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 급받고있으며노동청이제공하는월 257유로상당의직업교육과정에참가하고있다면이처럼배우자및자녀에게지급되고있는사회보장급여는실업자에대한급여지급을제한하는요건에해당되어 2005년 1월부터는당해실업자가더이상 부조를필요로하는자 에해당되지않게됨으로써사회법전제2권제20조에따른급여를청구할수없게되었다. 이사건에대한판결에서연방사회법원은입법자가선택한표준수요의산출기준에따라생계급여의금액을정한것 ( 예컨대당시성인독신자기준으로월 345유로로정한것 ) 에관해서는헌법적으로다툴수없다는점을밝혔다. 11) 위사건판결뿐만아니라연방사회법원 (BSG) 은유사한사건들에대한판결에서 사회법전제2권제20조에서규정하고있는성인독신자에대한생계급여에대해서는헌법적으로이의를제기할수없는것 이라는입장을일관되게고수하였다. 12) 즉, 기본법제1조의인간의존엄에관한규정과기본법제20조의사회국가원리로부터도출되는최저생활보장에관한주관적공권을정확하게액수로추정한다는것은불가능하고이는 올바른 표준수요의구체적수준을정하는것과도구별되는문제라고하였다. 또한사회법전제2권제20조에따른급여는전체사회보장급여시스템속에통합되어있는것이기때문에제20 조의급여보장만으로끝나는것이아니라고하였다. 요컨대헌법이어느정도수준의최저생활보장을명령또는요구하고있는것인지에관한명확한판단을내릴수는없는것이고입법자의재량에맡겨지게된다는것이다. 이문제에관하여학자들의논의는매우다양하지만어쨌든일치되고있는점은최저생활보장급여수급권이입법자에의해주관적공권으로서형성되어야한다는점이다. 13) 이경우물질적인하한선에대한고정없이입법자의형성이보장되고입법자가사회부조담당자에게부조를필요로하는자에대한의무를부과하는한에서수급자는권리를갖게된다고한다. 14) 다만학설과판 11) BSG 23.11.2006-B 11bAS 1/06 R. 12) BSG 23.11.2006-B 11bAS 1/06 R; BSG 27.02.2008-B 14/7b AS 32/06 R; BSG 22.04.2008-B1KR 10/07 R; BSG 27.01.2009-AZ. B 14 AS 5/08 R. 13) Hans Friedrich Zacher, Entwicklung einer Dogmatik des Sozialrechts, Recht als Aufgabe der Vernunft: Festschrift für Peter Krause zum 70. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin, 2006, S. 10. 47

례를종합하여본다면최저생활보장의수준에관해서는대략적으로몇가지관점들이제시되고있다. 15) 이는 1 헌법적명령에대해명백하게미달하는보장인지, 2 단순한육체적생존의보장인지, 3 상세하게확정되지않은물질적최저생활의보호인지, 4 전체사회의생활수준과의관련하에서의물질적인최저생활의보호인지, 5 개인의자기부조를돕고절망적상황으로인한우울증 (Depressionen) 에빠지는것으로부터보호하는것인지, 6 최적화된사회적형성의의미에서사회적결핍으로부터보호하는것인지, 7 사회문화적최저한도에대한보호인지등이다. 그럼에도불구하고최저생활보장의수준이라는것이여전히추상적이고결국은입법자의재량에맡겨지게된다는점은분명하며다만그재량의범위는어디까지인가가지속적으로문제되고있다. 4. 연방헌법재판소의결정내용 (1) 결정요지 1) 기본법제 20 조제 1 항에의한사회국가원칙과기본법제 1 조제 1 항으로부 터도출되는인간다운최저생활보장에관한기본권은모든부조를필요로하 는사람들에게그들의육체적생존과사회적, 문화적, 정치적생활에의최저한 도의참여를위하여필수적인물질적전제조건을보장하여야한다. 2) 기본법제 1 조제 1 항에의한이와같은기본권은기본법제 1 조제 1 항으로 부터인정되는각개인의존엄에의존중에대한절대적효력을갖는청구권과 더불어기본권제 20 조제 1 항과관련하여보장권 (Gewährleistungsrecht) 으로 서독자적의미를갖는다. 그러나이는그자체로서이용될수있는것은아니 14) Hans Michael Heinig, Menschenwürde in der säkularen Verfassungsordnung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2006, 271 면 ; Klaus Stern, Die normative Dimension der Menschenwürdegarantie, Der Staat des Grundgesetzes - Kontinuität und Wandel: Festschrift für Peter Badura, Mohr Siebeck, Tübingen, 2004, S. 577. 15) 이는연방사회법원이 BSG 22.04.2008-B 1 KR 10/07 R 판결에서최저생활보장수준에관하여논하고있는문헌과판례에기초하여정리하여놓은내용이다. 48

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 고입법자의의무로서이행되어야한다. 이는입법자에의한구체화와끊임없는현실화를필요로하는바입법자는급부의이행을사회의발전상태와현재의생활조건에맞추어야한다. 이경우입법자에게는형성의여지가있다. 3) 입법자는청구권의범위를산출해내기위하여투명하고타당한절차를통해생존에필요한모든비용을현실에부합되게 (realitätsgerecht) 공감될수있도록 (nachvollziehbar) 신뢰할수있는수치와근거있는예측절차를토대로산정하여야한다. 4) 입법자는인간적인최저생활의보장을위하여필요한전형적인수요 (typis cher Bedarf) 를월고정금액으로충족시킬수있지만이를초과하는, 피할수없고현재문제되고있으며단지 1회적인것이아닌특별한수요에대하여추가적인급부청구권을인정하여야한다. (2) 결정이유 16) 1) 사회법전제 2 권의수급권자 사회법전제2권에의한수급권자는만 15세이상만 65세미만인자로서동법제8조에따라소득활동능력이있고동법제9조에따라부조를필요로하는자이며일상적으로독일내에체류지 (Aufenthalt) 를가지고있는자를의미한다. 또한동법제7조제2항 1문에의하면소득활동능력이있으면서부조를필요로하는자와같은생활공동체내에서생활하는자역시수급권자가된다. 예컨대오랫동안별거중이아닌배우자, 미성년인미혼자녀등이자신의소득이나재산으로생계를유지할수없는경우에이들은수급권자가된다. 16) 연방헌법재판소는방대한양의결정문에서위헌심판대상조항들을둘러싼역사적, 사회적배경등을비롯하여인간다운최저생활기준에관한상세한내용들을다루고있기때문에판례의중요내용자체를소개하는것이의미가있을것으로생각되어상당부분을그대로번역하여옮겼고, 각목차는결정내용을고려하여발제자가임의로붙였다. 49

2) 구연방사회부조법하에서의생계급여결정과 2003 년개정법에따른변화 입법자는사회법전제2권제20조와제28조의생계급여에대한규정을마련함에있어서구연방사회부조법의기준을참고하였다. 구연방사회부조법에의하면개별화원칙에따르고있었는데이는사회부조의종류, 형식, 정도는개별사례의특수성, 무엇보다도부조를받는수급자의수요의종류와장소적인관계등에맞추어야함을의미한다. 생계를위한급부는원칙적으로표준수요지표 (Regelsätze) 17) 에의하여보장되었는데이는연방법에의해사전에정해져있는기준들과관할연방행정부의표준수요지표에관한규칙 (Regelsatzverordnung) 에따라주관청 (Landesbehö rde) 이정하였다. 1962년구연방사회부조법이시행된이후주관청은이른바마켓바스켓모델 18) 에따라기준을세웠다. 그토대는 독일공공및민간사회복지사업연합 에의해구상된마켓바스켓에의해만들어졌다. 1990년 7월 1 일이후부터는주사회복지관청최고회의의결의에따라새로운방법이도입되었는데이는소위통계모델 (Statistikmodell) 이라고한다. 이모델은 1996년 8 월 1일부터시행되었고현행사회법전제12권에서는본질적으로이모델을따르고있다. 이는소득그룹별소비행태에따라정해지는데특히소득과소비의임의추출견본통계를통해정해진다. 우선적으로사회부조한계선 (Sozialhilfesc hwelle) 보다 4% 높은소득수준의가구를표준그룹으로선택하였고다음으로주관청은이그룹의지출태도를통해표준수요를책정하였다. 여기서예컨대일시적인수요, 입법자가전형적인사회부조로보지않는수요등표준수요지표에의해예정되지않았던수요는제외되었다. 17) 이는사회부조법에서필수적인부조의기준을정한것으로규칙 (Rechtsverordnung: 규칙은연방장관또는주정부가정한다 ) 을통해규율되었다. 18) 이는생활에필요한최저한의모든소비물자의품목과수량에그것의구입가격을곱하여구하는최저생활비산정방식으로서전물량방식이라고도불리는계측방식이다, 우리나라는현재계측년도에는전물량방식의계측을통해최저생계비를정하고비계측년도에는계측년도에결정된최저생계비를조정한다. 전물량방식은 절대빈곤선 설정을의미한다. 이에비하여상대빈곤선은기본적으로생존에필요한최소한의지출수준또는사회적인기본적욕구는합의되기어렵다는비판이제기되면서평균소득이나중위소득, 또는소득분포를기준으로빈곤선을정하는것이다. 예컨대평균소득이나중위소득의 40%, 50%, 60%, 소득분포의하위 10%, 20% 등으로한다. 김미곤외, 최저생계비계측대안모색에관한연구, 한국보건사회연구원 보건복지부, 2006, 74 쪽. 50

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 2002년에이루어진노동시작개혁의본질적인목표는소득활동능력있는자에대한실업부조와사회부조를하나의통합된시스템으로결합시키는것이었다. 따라서새롭게제정된법에서는구직자에대한기본적보장과사회부조법의개혁이본질적으로내용적인면에서조화를이루어야했고통계모델이고수되었다. 사회부조기준에더하여구연방사회부조법에규정되어있던일회적인특별부조 (Beihilfe) 는생계급여의일괄증액에의해대체되었다. 표준수요지표책정에있어서그때까지일회적인특별부조로커버되었던일정한평균소비지출은표준수요지표관련소비로덧붙여져계산됨으로써고려되었다. 즉, 필수적인생활을위한전체수요가총액으로산정되었고과거일회적인특별부조에해당되었던사항들도모두이총액속에포함되었다. 표준수요지표에관한규칙에의하면소득및소비의임의추출견본으로부터도출된기본표준수요지표 (Eckregelsatz) 가표준수요지표의토대를이루었다. 기본표준수요지표는소득및소비의임의추출견본에대한연방통계청에의해제시된평가중각항목별백분율몫 (= 표준수요지표관계소비 ) 에의해산출되는소비지출의합계로이루어진다. 표준수요지표에관한규칙제2조제3항에의하면순소득이최하위 20% 에해당되는가구가사회부조수급자선정의기초를이루게된다. 또한표준수요지표는한가구의가장과기타가구구성원에대하여정해져야한다. 한가구의가장에대한표준수요지표는기본표준수요지표의 100% 이고이는독신자에게도적용된다. 이사건이문제된 2005년당시표준수요지표결정에있어서반영된소비항목과각항목별로표준수요지표관계비율 (Regelsatzrelevanter Anteil) 은다음의표와같다. 19) 소득및소비의임의추출견본의항목 표준수요지표관계비율 개별상황에의한제외또는감축 01: 식료품, 음료, 담배 96% 담배에대한지출은절반만고려됨. 02: 의복, 신발 89% 맞춤복, 모피, 작업복및달리충족되는기초장치를위한지출은고려되지아니 19) 이기준은 2007 년에항목별로다소변경되었다. 변경된내용은헌법재판소결정문원문에소개되어있다. 51

04: 주거, 물, 전기, 가스, 기타연료 05: 비품, 가구, 가사를위한기계, 장치 8% 87% 06: 건강보호 64% 07: 교통 37% 08: 통신 64% 09: 여가, 오락, 문화 42% 함. 중고의복으로보내는것은제한된범위내에서요구할수있음. 숙박과난방을위해별도로충족되는비용은고려되지아니함. 전기에대한개별상황은광범위함. 집수리를위한지출은모두인정됨. 캠핑용가구, 예술품을위한지출은필수적인수요에포함되지아니함. 기초장치는별도로충족됨. 입원에의한건강관련급부는고려되지아니함. 추가지급을초과하는의사에의한의료서비스는고려되지아니함. 자동차와오토바이를위한지출및그수리를위한지출은고려되지아니함. 우편배달은전적으로고려됨. 전화와팩스장치를위한비용은절반이고려됨. 전화및팩스서비스는 60% 가고려됨. 인터넷비용은부분적으로고려됨. 신문, 잡지, 책, 도서대출수수료, 필기구, 제도용구를위한지출은모두고려됨. 장난감, 취미용품, 여가를위해오랫동안사용하는대형물품, 스포츠와여가행사및기타여가및문화서비스를위한지출은 70% 까지고려됨. 이경우에표준수요지표와관련되지않는지출, 예컨대스포츠보트와글라이더등은포함되지아니함. 정원을가꾸기위해필요한물품, 정원용농작물은 75% 까지고려됨. 라디오, 텔레비전을위한지출은절반까지고려됨. 컴퓨터, 소프트웨어는 40% 까지고려됨. 사진및영화관련장비, 음향기기를위한지출, 애완동물을위한지출은고려되지아니함. 10: 교육 0% 이항목은표준수요지표관련항목이아님. 11: 숙박및음식점 30% 식료품부분만고려됨. 12: 기타물품및서비스 65% 이발 미용, 기타신체보호를위한서비스와기계는모두고려됨. 은행계좌수수료, 무덤관리를위한지출은고려됨. 세금관련상담비용, 벌금은고려되지아니함. 귀금속및장신구를위한지출은고려되지아니함. 52

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 이러한기준에따라 2005년 1월 1일이후적용된기본표준수요지표는구서독지역을기준으로할때 1명의가장에대하여 345유로였고다른가구구성원의경우만 14세까지는기본표준수요지표의 60%, 만 15세부터는 80% 로정해졌다. 14세를기준으로두개의그룹으로나누는것은 OECD 등국제적으로인정된기준을따른것이고기본표준금액의 60%, 80% 로정한것은독일연방통계청의학문적조사결과를반영한것이다. 조사결과에따르면 14세이상청소년의경우그보다어린나이의어린이들에비하여약 30% 정도더많은비용을필요로한다. 3) 대상조항이기본법에위반되는지여부 가. 기본법제 20 조제 1 항의사회국가원리와의관계하에서의기본법제 1 조 의인간다운최저생활의보장에관한기본권 인간다운최저생활의보장에관한기본권은기본법제20조제1항과의관계하에서기본법제1조제1항으로부터도출된다. 기본법제1조제1항은이러한청구권의근거가된다. 기본법제20조제1항에의한사회국가의명령 (Sozialstaatsgebot) 은입법자로하여금모든사람에게인간다운최저생활을보장할과제를부과하고이경우입법자는최저생활정도의결정과결부되는불가피한평가에있어서형성의여지를갖게된다. 인간다운최저생활보장에관한직접적인헌법적급부청구권은인간다운존재의유지를위하여반드시필요한수단에대해서만적용된다. 이러한급부청구권은인간의육체적생존, 즉, 음식, 의복, 살림집기, 숙박, 난방, 위생, 건강뿐만아니라인간관계를유지할수있도록보장하는것, 사회적, 문화적, 정치적생활의참여를위한최소한도의가능성을보장하는것을포함한다. 인간은불가피하게사회적관계속에서존재하기때문이다. 인간다운최저생활의헌법적보장은의회의법률을통해이루어져야하고당해법률은권한있는급부제공기관에대한시민의구체적급부청구권을포함한 53

다. 법치국가및민주주의원칙으로부터이미기본권실현을위한결정적규정들을갖추어야할입법자의의무가도출된다. 이는특히언제, 어떤범위에서인간의존엄성의보장과인간적인생존이문제되는가에적용된다. 그러나의회의형성의여지로인해법률의범위내에서만구현되고구체화될수있다. 금전급부청구권의근거는공공예산에대한중요한재정적영향과도결부된다. 이러한종류의결정은입법자에게유보되어있다. 이와관련하여예산관련법률에서는시민의직접적인청구권이인정될수없기때문에예산법률만으로는충분하지않다. 법률에의한급부청구권은항상모든개별적인기본권권리자의생존을위해필수적인전체수요를커버하도록형성되어야한다. 입법자가최저생활결정을위한헌법적의무를충분히이행하지않는다면형성이부족한범위내에서당해단행법률은헌법에위반되는것이다. 기본법제1조제1항에의한급부청구권은부조를필요로하는자의인간다운생존을위해필요한구체적생활상황에관한사회적관점과각경제적, 기술적여건에좌우되며이에따라입법자에의해구체적으로결정될수있다. 입법자가금전, 물건또는서비스중어느것을통해최저생활을보장할것인지여부는원칙적으로입법자에게맡겨진다. 청구권의구체화를위하여입법자는모든생존에필요한비용을투명하고객관적인절차를통해실제적인수요에따라, 즉, 현실에맞게산정하여야한다. 이를위해입법자는우선적으로수요의종료와이를위해소요되는비용을산출하여야하고이를바탕으로하여총수요의규모를결정하여야한다. 기본법은이에관하여특정한방법을규정하고있지아니하다. 입법자는적합성과타당성의범주내에서방법을스스로선택하여야한다. 선택된방법에서벗어나는경우에는객관적정당성을필요로한다. 특히사회법전제2권제20조와같이고정금액을규정하고있는경우에입법자는예컨대가격인상또는소비세인상등과같은경제적인조건의변화에따라언제나그당시현재의수요가보장되도록대비하여야한다. 어느한사람의기초적인생활의수요는그수요가존재하고있는바로그순간에만충족될수있기때문이다. 인간다운최저생활의보장에관한기본권이사전에정해둔수량화된기준을 54

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 제시할수는없다. 그러나급부산정의근거와방법에대해서는이것이기본권의목적에타당한것인지여부와관련하여그에대한통제가요구된다. 기본권의척도에관한결과에있어서의통제는제한적으로만가능하기때문에기본권보호는최저생활수준의산출에관한절차에관해서만미친다. 따라서연방헌법재판소는입법자가자신의형성영역의범위내에서최저생활의보장을위하여원칙적으로적절한산정절차를선택하였는지여부, 입법자가필수적인사실들을본질적으로완전하고적절하게산출하였는지여부, 입법자가모든산정단계에있어서대리의범위내에서선택된절차와구조적원칙내의공감할수있는산정작업에의해행하였는지여부등을검토한다. 나. 법정생계급여금액은인간다운최저생활의보장을위하여적정한지여부 1 독신자에대한생계급여금액 (345 유로 ) 345유로의생계급여금액에대해서는명백한미달이확인될수없다. 예컨대독일공공및민간사회복지기관연합의검토에의하면표준수요지표에관한규칙제2조제2항에따른식료품, 음료, 담배, 숙박서비스, 음식점방문등에대한금액은독신자에대한영양공급비용을완전히커버할수있다는결과를보여주고있다. 독신자를위한 1회적인보조적지원으로는생계급여의 16% 가덧붙여졌고이는명백하게부족하다고평가될수없다. 다른법영역, 예컨대소송비용보조법에서의소득한계, 압류금지의한도, 기타다른금액들이정해진상황들에비추어볼때 345유로가수요에적정한것인지에대하여결정적으로의심할근거는없다. 2 성인동거인 (Partner) 에대한생계급여금액 (311 유로 ) 위에서검토한바는사회법전제 20 조제 3 항 1 문에따른가구내의성인동 거인에게지급되는 311 유로에대해서도적용된다. 입법자는공동의경제적지 55

출이절약되기때문에 2 명이함께생활하는경우의최저수요는독신자의최저 수요의두배보다낮다는점을고려하였다. 두명의동거인은 하나의냄비로 살림을한다는점이인정될수있다는것이다. 3 만 14 세이하자녀에대한생계급여 (207 유로 ) 만 14세이하자녀에대하여책정된생계급여 207유로가인간다운최저생활보장을위해명백하게불충분하다는점은확인될수없다. 물론구연방사회부조법하에서보다는신법시행이후급부의수준이낮아졌다. 예컨대 1990년의이연령대의자녀에대한표준수요지표는가장의표준수요지표의 65% 였다. 한편정부의최저생활에관한통계보고에따르면어린이의일회적수요는표준수요지표의약 20% 에해당된다. 따라서일회적수요를커버할수있기위해서는생계급여가약 232유로가되었어야한다. 그러나이로부터자녀에대해책정된 207유로가명백하게수요를커버하지못한다고결론내릴수는없다. 독일공공및민간사회복지기관연합의검토내용에의하면 207유로가 7세부터 14세어린이의육체적최저생활을위해충분치못하다고보여주고있지는않다. 또한사회적생활에의참여와관련하여 207유로가명백하게최저생활보장에하회한다고확인되지도않는다. 다. 생계급여결정을위한근거및절차 사회법전제12권제28조제3항및 2005년표준수요지표에관한규칙제2조에의한통계모델은독신자의현실에맞는최저생활을결정하기위한방법으로서헌법적으로허용된다. 사회법전제12권제28조제3항 2문및 3문에따르면 표준수요지표산정은지위, 순수입의전개와발전, 소비행태, 생활유지비용등을고려한다. 사실적, 통계적으로산출된하위소득그룹가구의소비지출을근거로한다 라고규정하고있다. 생활유지비용에의해생존에필수적인지출을파악하게된다. 통계상의근거에따라소비행태에방향을맞추는것은지출면 56

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 에서의육체적, 사회문화적수요를경험적으로구성하게된다. 순수입에대한고려는소득활동과의관계를이루게된다. 보다높은소득수준그룹에서의지출은생존에필수적인사항을넘는범위에서결정되기때문에하위소득그룹의관계에근거한산출에집중하는것은객관적으로적절하다. 통계모델이마켓바스켓모델에비하여가지는장점은개별적으로선택된수요상태를고려하여육체적생존의보장을상회하는최저생활을정하는것이아니라육체적최저생활과더불어실질적인지출행태에서의사회적참여에대한최저한도의보장을위해추가적으로필요한지출을포함한다는점이다. 통계모델은적합한경험적자료에근거한다. 참고그룹의지출을통해기본표준수요지표가정해지는데이러한그룹의선발에대해서는헌법적으로이의가제기될수없다. 이그룹은표준수요지표에관한규칙제2조제3항에따르면순수입이최하위 20% 에해당되는가구의소비지출에따라선정되고표준수요지표에관한규칙에서정하고있는기본표준수요의개념으로부터 1인가구를기준으로하는것으로해석된다. 이러한그룹선택방식은정당하다. 연방헌법재판소가다른그룹의선택이보다더적절했을것인지여부를판단해야할필요는없다. 라. 생계급여가헌법에부합되는방식으로산출되었는지여부 사회법전제20조제2항 1문에의한 345유로의생계급여는입법자스스로선택하고필수적인최저생활의측정을위한토대를위해만든통계모델의구조원칙들로부터객관적정당성없이벗어났기때문에헌법에부합되는방식으로산출되지않았다. 2005년표준수요지표에관한규칙제2조제2항에서정하고있는표준수요지표에관한항목중 03( 의복과신발 ), 05( 가사를위한설비장치등 ), 08( 통신 ), 09( 여가, 오락, 문화 ), 12( 기타물건및서비스 ) 에있어서개별적지출상황에서의생계급여와관련되지않는재화와서비스 ( 모피와맞춤복, 캠핑용가구, 예술품, 팩스, 스포츠보트, 글라이더, 세금관련상담비용 ) 에대한비율에따른삭감 57

을함에있어서 1인가구의하위그룹이도대체실제그러한지출을하는지여부에대해확인하지않은채예정하고있다. 항목중 04( 주거, 물, 전기, 가스, 기타연료 ) 와 07( 교통 ) 에서의삭감역시경험적으로그삭감정도를증명하지못하고있다는점에서납득할만한근거를제시하지못하고있다. 또한항목 10( 교육 ) 은어떤이유에서생계급여관련소비로부터전혀고려되지않는것인지그근거가분명하지않다. 각주에서교육제도에대해권한을갖기때문에그러한한도에서각주가수요를충족시키도록할의무를부담하게된다는연방의주장은납득하기어렵다. 사회법전제2권및제12권에의하면연방의입법자는구직자및그와함께생활공동체에서생활하는자들의최저생활을전적으로보장하여야한다. 연방은이에따라총체적인인간다운최저생활의보장에대한책임을지게된다. 따라서연방은주에대한추상적인위임을통해책임을면할수있는것이아니다. 이와같이사회법전제2권제20조제2항 1문에따른생계급여가헌법에부합되는방식으로산출되지않았기때문에이를기준으로산출된생활공동체내의성인동거인에게지급되는월 311유로역시기본법제20조제1항및제1조제1항에합치되지않는다. 이미검토한생계급여 345유로를기준으로하여사회법전제2권제28조제1 항 3문에따라어린이에게 207유로의급여를책정한것역시기본법제20조제1항및제1조제1항에합치되지않는다. 또한만 14세이하아동에게는성인독신자에대해지급되는생계급여의 60% 를지급하도록하는것은그연령의아동의최저생활결정을위한적절한방식이아니다. 일상적인경험에서아동과특정연령대에게특유한특별수요가있을것임이분명함에도불구하고입법자는사회법전과 2005년표준수요지표에관한규칙어디에서도부모와같은주거공동체내에서생활하는미성년아동의최저생활수준에대하여산정하지않고있다. 그들의인간다운최저생활은아동의성장과정과아동의인격발현을위해필요한면에맞추어져야한다. 입법자는이에관한산정을하지않았다. 성인독신자의생계급여에비하여 40% 를감액한것은어떠한경험적, 방법적근거도없는임의적인결정에의한것이다. 특히추가적인수요는취학아동들로부터요구될수있다. 학교교육상의의무를이행하기위한필수적비 58

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 용은그러한수요에속한다. 이비용을커버하지않게되면부조를필요로하는아동들을삶의기회로부터배제하는위협이된다. 예컨대필수적인교재, 교과서, 공책, 계산기등을가지지않고서는성공적으로학교에다니는것이가능하지않다. 사회법전에의한급부를받는부모의자녀의경우국가에의한충분한급부제공없이는장래에이들이자신의능력으로가계를책임질수있는기회역시제한될위험이존재한다. 이는기본법제20조제1항및제1조제1항에합치되지않는다. 또한, 이미언급한바와같이주가학교및교육제도의관할권을갖는다는점은아동의연령별특수한수요에대한고려에있어서중요하지않다. 주의관할권은학교제도에대한물적, 인적비용에관계되는것이지부조를필요로하는학생의개인적수요에관련되는것이아니다. 만일적절한급부의보장이주법에의한청구권을통해대체되어있고부조를필요로하는아동에게보장되고있다면연방입법자는여기서눈을돌릴수있다. 그러나주에의해그러한보장이이루어지고있지않다면연방입법자는취학아동의추가적인수요를사회급여에의해충분히커버할수있도록배려해야한다. 마. 표준수요지표관련규정의변화와법개정등관련문제 2003년기준의소득과소비의임의추출견본에대한평가, 2007년표준수요지표에관한규칙제2조제2항에따른표준수요지표관련소비에대한새로운결정, 2009년중반부터시행되고있는사회법전제2권제24a조와제74조등에의해서도위헌성은제거될수없다. 예컨대 2007년표준수요지표에관한규칙에서는 2005년규칙에서결함이드러났던항목들에대한삭감이계속유지되고있고교육에대해서는여전히근거없이고려대상에서제외하고있다. 2009년 7월부터시행되고있는사회법전제2권제74조에서는 7세부터 14세까지의아동에대하여성인에게지급되는생계급여의 70% 에해당되는사회급여를지급하도록규정하고있다. 그러나이는앞서본바와같이생계급여산출에관한사회법전제2권제20조제2항 1문의잘못된산출에따른생계급여 59

를기준으로하고있기때문에헌법적요구에충분히부합하지못하고있다. 또한동규정의시행기간은 2011년 12월 31일까지로한시적인것으로서이는입법자스스로장기적이고도방법적으로논리정연한해결법을발견하지못했다는바를의미한다. 한편사회법전제2권제24a조는방법적으로사회법전제2 권의수요제도에포함되지않는다. 제24a조에서는학생에대한추가적인급부에대하여규정하고있고취학의무있는아동또는부모중한명이급부에대한청구권을갖는다. 연방정부는사회법전제2권에따른급부를통해보장되는자녀의최저생활에필수적인학교관련수요가포함되지않고있다는점을밝히면서동규정을마련하였다. 그러나입법자는제24a조를마련함에있어서아동의필수적인학교관련수요를경험적으로산출하지않았다. 동규정에따르면연간 100유로한도에서지급되는데이러한금액이어떤근거에서나온것인지그근거가명백하지않다. 이는명백하게임의로추산된것이다. 바. 특별수요에대한규정의결여 사회법전제2권에서인간다운최저생활보장을위해피할수없고, 계속실재하며, 1회적이아닌급부에관한청구권을예정하는규정이결여되어있다는점은헌법제20조제1항과의관계하에서헌법제1조제1항에합치되지않는다. 고정금액으로서의생계급여의보장은원칙적으로허용된다. 대량적현상이문제되는규율과관련하여입법자는유형화되고일괄적인규정을마련할수있다. 이는인간다운최저생활의보장을위한급부에대해서도적용된다. 물론예외없이각개인의인간의존엄을보호할것을요구하는기본법제1조제1항은모든개별사례에서최저생활을보장하도록요청하고있다. 총액제에의한금전을지급받는부조수급자는그금전의사용을스스로결정할수있고통계적으로산출된평균금액에대하여하나의생활영역에서보다높은수요가요구되는경우다른생활영역에서의보다낮은수준의지출을통해균형을맞출수있다. 이는수급자에게기대가능한것이다. 그러나통계적으로파악된각항목별지출을통해전체금액을결정하는것이모든부조수급자에대하여각 60

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 지출상황과지출금액을항상무제한적으로처분할수있음을의미하는것은아니다. 오히려부조수급자의개별적수요를통계상의평균적인사례로부터벗어날수있도록하는것이통계모델에보다부합된다. 통계모델이헌법적인사전기준에따라적용되고총액지급액이다양한수요상황간의균형조정을가능하게하도록결정된다면부조수급자는일반적으로자신의개별적인소비행태를고정금액에맞도록형성할수있다. 무엇보다도수급자는특별수요가있는경우에생계급여에포함되어있는잠재적인저축분을사용할수있다. 그러나총액생계급여는그개념에따라평균적수요를커버할수있다. 파악되지않은종류또는비전형적인범위에서의특수한경우에발생되는수요는통계에의해신빙성있게증명되지않는다. 따라서생계급여에는그러한수요에까지미치지않는다. 그러나기본법제20조제1항및제1조제1항은피할수없고현존하며 1회적이아닌특별한수요라하더라도이것이인간다운최저생활을위해개별사례에서필요한경우에는이를커버하도록명하고있다. 사회법전제2권의규정전체적으로는일반적으로개별적인특별수요를커버하는것을허용하고있다. 그러나다른한편으로는사회법전제2권제20조의생계급여가모든특별한, 현재계속되는, 1회적인것이아닌수요를포함할수있는것은아니다. 특수한상황에서보다높은평균을상회하는수요가나타나면생계급여는불충분한것으로보이게된다. 이경우동법제23조제1항에서규정하고있는정부에의한대출제도를통해 1회적이고단기적인수요를조정할수있다. 그러나장기적, 지속적수요에서는이것이불가능하다. 따라서인간다운최저생활보장을커버하기위한피할수없고현재계속되고있으며 1회적이아닌수요에대한추가적청구권은여전히필요하다. 이러한청구권은부조수급자에게보장된급부의전체총합이인간다운최저생활을더이상보장할수없는경우에발생한다. 그러나이러한추가적인청구권은엄격하고제한된구성요건의전제하에서드물게발생될수있을뿐이다. 61

(4) 대상조항들의효력및법개정문제 입법자의형성의재량으로인하여연방헌법재판소는스스로의측정과가치평가를근거로스스로결정한급여의금액을정할권한을가지지못한다. 따라서헌법에위반되는규정은입법자를통한새로운규정이만들어질때까지계속적용될수있다. 입법자에게 2005년 1월 1일자사회법전시행시점당시로소급하여급부를정하도록명할수는없다. 연방헌법재판소의일관된입장에따르면입법자가기본법에부합되지아니하는법적상태가있고이것이재정및예산정책과다르게진행되거나헌법적상황이아직충분히규명되지않았으며이러한이유로새로운입법을위한적절한기간이보장되어야하는경우에문제되는법적상태를소급적으로제거할의무는없다. 이러한원칙은본사건에대해서도적용된다. 보다높은수준의급부를 2005년 1월이후전체기간에대해소급적으로적용하는새로운소급입법은납득할수없는국고의효과를갖게될것이다. 이는사회법전제10편제48조제1항 2문 1호에따르면관련자에게유리하게사회법상의관계가변경되는경우에관련행정행위는변경된시점부터효력을갖는것으로규정하고있기때문이다. 입법자는장래를향하여효력을갖는생계급여를새롭게정하여야하고원소송 (Ausgangsverfahren) 은새로운입법이이루어질때까지중지상태에놓인다. 이는다른행정소송및사회법적소송에도동일하게적용된다. 입법자는 2010년 12월 31일까지새로운입법을해야할의무가있다. 이때까지입법이이루어지지않는경우의무에위반하여늦게공포된법률은이미 2011년 1월 1일부터효력을갖게될것이다. 또한더나아가입법자에게는늦어도 2010년 12월 31일까지특별수요를커버할수있도록보장하는사회법전제2권상의규정을작성해야할의무도있다. 62

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 5. 결정의의미와한계 이결정은무엇보다도지난수년간독일사회전반을지배하다시피하였던키워드라고할수있는 하르츠 IV' 라는용어로대표되는독일노동시장및사회보장정책의전면적개혁의일부내용에대하여연방헌법재판소가의문을제기하며헌법불합치결정을내렸다는점에서상징적의미가크고그러한점에서사회적반향도큰결정이었다. 연방헌법재판소는본결정을통해모든사람은국가에대하여주관적권리로서자신의인간다운최저생활의보장을위한개인적인기본권을가진다는점, 그러나이는입법자의입법의무를통해이행되어야한다는점을확인하면서생계급여결정에대한새로운입법을요구하였다. 다만본결정에서연방헌법재판소는기존의통계모델을통해최저생활을위한생계급여수준을결정하는방식자체는적절한경험적자료에근거하는것으로서헌법적으로허용되는방식이라는점을확인하고있다. 따라서생계급여의금액수준이명백하게불충분한것이라고단정할수는없다고보았고, 다만독신자에게지급되는월 345유로의생계급여는입법자스스로선택한통계모델로부터벗어난것으로서헌법에합치되지않는방식으로산출된금액이라는점에서문제된생계급여금액이헌법에합치되지않는다고판단하였다. 즉, 기본적인최저생활비계측방식으로서의통계모델자체는헌법상인정될수있으나실제금액산정에있어서는통계모델을제대로적용하지않았다는것이다. 생계급여의내용과관련하여서는보다높은수준의비전형적인특별수요와평균보다높은수준의수요가필요한경우가고려되어야한다고보았으며 14세이하아동에대하여일률적으로성인에게지급되는생계급여의 60% 를지급하도록하는것이경험적, 통계적근거가결여된입법으로서위헌이라고판단함으로써어린이들에대한별도의고려가입법에반영되어야한다는점을밝히고있다. 동결정에대해서는인간다운최저생활보장은전형적인수요는아니지만개인의특별한상황으로인해발생되는현존하고있고 1회적인것이아닌수요를포함하여야한다고판단하는등인간다운최저생활보장을위한급여에관한 63

새로운중요한기준들을제시하였다는점에서연방헌법재판소가빈곤층의인간다운최저생활보장에관한새로운기본권을창설하였다고평가되기도한다. 20) 한편인간다운최저생활의보장은전형적인수요가아니더라도개인의특별한상황으로인해발생되는부가적인특별수요도포함하여야한다고보았다는점을주목할만한데이와관련하여연방헌법재판소결정이후연방노동청이업무지침을통해제시한사례는다음과같다. 21) 아토피질환이나에이즈같은일정한특별질환을앓고있는소득활동능력이있는부조를필요로하는자는의사의처방전이필요한약품과피부관리제품에대한추가적인수단을지원받는다. 타인의도움없이는자신의가사를할수없는휠체어사용자가제3자로부터도움을받고있지않다면가사보조를위한추가적인수단을지원받는다. 부조를필요로하는자가자신의자녀와떨어져살고있는경우자녀와의교섭권과관련된교통비, 숙박비및이에상응하는자녀의비용은적정한범위내에서받아들여질수있다. 학생은특별한개별적인경우 ( 예컨대장기간의질병, 가족의사망등 ) 에 6개월이내부터늦어도당해학년도가끝날때까지과외수업에의해극복할수있는전망이있다면과외수업비용에대한청구권을갖는다. 그러나본래원소송의원고들내지빈곤층이원한것은생계급여액의인상이었다는점을고려할때연방헌법재판소가생계급여액이인상될수있도록하는판단을내린것이아니라다만새로운입법과제를입법자에게부여했다는것은사실상빈곤층이본래원한바대로생계급여가인상되는방향으로법이개정되지않을수도있음을의미한다는비판이가해지기도했다. 22) 20) Matthias Schnath, Das neue Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existe nzminimums - Ein rechtspolitischer Ausblick nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 9.2.2010, NZS, 2010, S. 297. 21) Uwe Klerks, Die neue Härtefallregelung des Bundesverfassungsgerichts zum SGB II: Inhalt und Konsequenzen, info also, 2010 Heft 2, S. 57. 22) Matthias Schnath, 앞의글, S. 297 이하. 64

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 Ⅳ. 연방헌법재판소결정이후사회법전의개정내용과평가 헌재결정이내려진이후법개정안마련과이에대한연방상원의동의절차등에서난항을겪다가 2011년 3월 29일에이르러비로소법개정이이루어져개정법은 2011년 1월 1일부터소급적으로효력이발생되었다. 2011년법개정은 표준수요산출과사회법전제2권및제12권개정에관한법률 (Das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch) 이라는법의제정을통해이루어졌다. 동법은총 14개의조항으로이루어져있고제1조는 사회법전제12권의제28조에따른표준수요산출에관한법률 로서다시동법률하에 10개조항이들어있고, 제2조는 사회법전제2권개정, 제3조는 사회법전제12권의개정 이라는표제하에각각해당법률의개정조항을규정하고있다. 그밖에제3a조는 사회법전제8권의개정, 제4조는 사회법원법의개정, 제5조는 연방아동수당법의개정 이라는표제하에각개정조항들을규정하고있다. 제6조이하에서도위와유사하게관련되는제법률의개정이필요한경우해당법률의개정조항들에대해규정하고있다. 이에따라사회법전제2권에따른장기실업자등수급자의최저생활보장을위한표준수요의금액을상향조정하였고그의미성년자녀등가족에대한표준수요의금액을과거와는달리정액으로규정하였으며, 사회법전제2권및제 12권개정에의해저소득층자녀의교육과그들의사회적 문화적생활에의참여를위해필요한수요및관련지원제도등에관한규정을새롭게정비하였다. 저소득층자녀교육와사회활동참여등에관한부분은이른바 교육패키지 (Bildungspaket) 라고명명된연방및각주정부차원의복지사업으로연계되었다. 1. 주요개정사항 2011 년의 표준수요산출과사회법전제 2 권및제 12 권개정에관한법률 은 65

표제에서나타나는바와같이표준수요산출에관한법률과사회법전제2권및제12권개정에관한법률, 두부분을중심으로구성되어있다. 먼저표준수요산출에관한법률은기존의표준수요산출법 (Regelbedarfsermittlungsgesetz) 에따라기본적으로는 2004년 6월 3일자표준수요지표에관한규칙 (Verordnu ng) 에서정하고있던기존의절차를법률로서성문화 (Kodifikation) 하였다는데에의미가있다. 그러나이는바꿔말하면내용상의개정이아니라본질적으로는형식의변화에그쳤다는것을의미하고이로인해표준수요에관해서는실질적인개정이이루어지지않았다는비판이가해졌다. 23) 실제내용의개정이이루어진주요부분은사회법전제2권제20조, 제23조제1항및사회법전제12권의제27조내지제29조의기초생활보장에관한부분과사회법전제2권제28조및제29조와제12권제34조및제34a조의저소득층자녀에대한교육및사회적, 문화적생활참여에관한부분이다. 그밖에숙박비, 난방비, 소득에대한참작부분등에서도일부개정이이루어졌다. 2. 표준수요와그에따른급여 생계보장을위한표준수요는무엇보다도음식, 의복, 신체보호, 가정생활용품, 가정내에너지 ( 난방과온수에필요한부분제외 ) 및날마다의생활에서의개인적수요를포함하고, 공동체에서의사회적 문화적생활에의참여는납득할수있는범주내에서날마다의생활에서의개인적수요에포함된다. 표준수요는월간총액으로고려된다. 표준수요를커버하기위해지급된급여의사용은수급권자가자기책임으로결정한다. 또한비정기적인수요의발생도고려되어야한다.( 사회법전제2권제20조제1항 ) 필수불가결한생계유지를위한급여는성인과아동, 청소년에대해다르게규정되어있고아동과청소년은연령에따라다시만 6세이하, 만 7세이상 14세이하, 만 15세이상만 18세이하로나누어각각다르게규정하고있다. 23) Ute Kötter, Nach der Reform ist vor der Reform? - Die Deuregelung der Regelbedarfe im SGB II und SGB XII, info also, beck-online, 2011 Heft 3, S. 100. 66

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 생계급여결정을위한표준수요의산출은표준수요산출법에서정한바에따른다. 표준수요산출법제1조에서는 2008년의소득의임의추출표본과소비의임의추출표본을근거로하여표준수요등급에대해산출하는것으로규정하고있다. 헌법재판소가입법자에의한통계모델의채택자체는위헌이아니라고보았기때문에개정법하에서도기존의통계모델이그대로유지되고있다. 즉, 하위소득그룹가구 (1인가구의경우하위 15%, 2인이상가구의경우하위 20% 기준 ) 의소비지출을근거로표준수요가결정되는것이다 ( 표준수요산출법제4조 ). 이점에관해서는일종의보완된절대적빈곤선개념의적용이라고할수있는현재와같은통계모델에의한산출이장래에도그대로유지되기는어려울것이라는비판적견해가제기되고있고, 24) 통계모델을통한양적산출방식은적어도표본가구의가계에대한질적검토를통해보완되어야할필요가있다는점이지적되고있다. 또한표본가구의추출은입법자의결정사항이기는하지만그적정성여부, 표본가구를추출함에있어서 1인가구와 2인이상가구의소득기준을각각하위 15%, 하위 20% 로다르게정하고있는것등에대해설득력있는논거가제시되고있지못하다는점에대한비판이제기되고있다. 25) 표준수요산출법제5조에서는성인 1인가구에대한표준수요결정에관련되는각소비항목별월간지출비를다음과같이정하고있다. 항목 1 식료품, 주류, 음료항목 3 의복, 신발항목 4 주거, 에너지, 주거보수항목 5 가내시설, 가전제품, 가사관련비품항목 6 건강보호항목 7 교통항목 8 통신항목 9 여가, 오락, 문화 128.46유로 30.40유로 30.24유로 27.41유로 15.55유로 22.78유로 31.96유로 39.96유로 24) Andy Groth, Entspricht die neue Regelleistung den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts?, NZS 2011, 571, S. 572. 25) Ute Kötter, 앞의글, S. 102. 67

항목 10 교육 항목 11 숙박및음식점이용 항목 12 기타물품및서비스 1.39유로 7.16 유로 26.50유로총 361.81유로 또한표준수요산출법제 6 조에서는 2 인이상가구의구성원인미성년자의표 준수요결정에관련되는각소비항목별월간지출비를각연령대에따라다음 과같이정하고있다. 1 만 6 세이하의아동 항목 1 식료품, 무알콜음료항목 3 의복, 신발항목 4 주거, 에너지, 주거보수항목 5 가내시설, 가전제품, 가사관련비품항목 6 건강보호항목 7 교통항목 8 통신항목 9 여가, 오락, 문화항목 10 교육항목 11 숙박및음식점이용항목 12 기타물품및서비스 78.67유로 31.18유로 7.04유로 13.64유로 6.09유로 11.79유로 15.75유로 35.93유로 0.98유로 1.44 유로 9.18유로총 211.69유로 2 만 7 세이상만 14 세이하아동 항목 1 식료품, 무알콜음료항목 3 의복, 신발항목 4 주거, 에너지, 주거보수항목 5 가내시설, 가전제품, 가사관련비품항목 6 건강보호 96.55유로 33.332유로 11.07유로 11.77유로 4.95유로 68

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 항목 7 교통항목 8 통신항목 9 여가, 오락, 문화항목 10 교육항목 11 숙박및음식점이용항목 12 기타물품및서비스 14.00유로 15.35유로 41.33유로 1.16유로 3.51 유로 7.31유로총 240.32유로 3 만 15 세이상만 18 세이하청소년 항목 1 식료품, 무알콜음료항목 3 의복, 신발항목 4 주거, 에너지, 주거보수항목 5 가내시설, 가전제품, 가사관련비품항목 6 건강보호항목 7 교통항목 8 통신항목 9 여가, 오락, 문화항목 10 교육항목 11 숙박및음식점이용항목 12 기타물품및서비스 124.02유로 37.21유로 15.34유로 14.72유로 6.56유로 12.62유로 15.79유로 31.41유로 0.29유로 4.78 유로 10.88유로총 273.62유로 이상과같은산출결과를토대로각수급자의생계보장을위한표준수요 (Regelbedarf) 는 1등급부터 6등급까지각등급별로사회법전제2권제20조및제23조에규정되었다. 이에따르면 1 1등급 ( 성인독신자, 한부모가족의부또는모, 동거인 (Partner) 이미성년자인수급자 ) 월 364유로, 2 2등급 ( 생활공동체내의두명의가족구성원이만 18세이상인경우 ) 월 328유로, 3 3등급 ( 기타소득활동능력이있는수급권자로서만 18세이상인자나만 25세이하의수급권자로서다른사회보장급여를받고있지않은자 ) 월 291유로, 4 4등 69

급 ( 만 15세이상만 18세이하수급자 ) 287유로, 5 5등급 ( 만 7세이상만 14 세이하의수급자 ) 251유로, 6 6등급 ( 만 6세이하의수급자 ) 215유로이다. 한편법에서는표준수요를개선하는결정 (Fortschreibung) 의경우, 새로운표준수요의산출이나법개정없이연방노동사회부장관의권한으로규칙으로서정할수있도록하고있다 ( 사회법전제12권제40조 ). 이에따라위의급여액은물가상승률 (70%) 과순임금인상율 (30%) 등을반영하여연방노동사회부장관의 표준수요등급 (Regelbedarfsstufen) 개선에관한규칙 에근거하여상향조정된다. 2011년 ~2016년까지의표준수요등급별금액은다음과같이매해인상되었다. 26) 연도 등급별금액 1등급 2등급 3등급 4등급 5등급 6등급 2011 364유로 328유로 291유로 287유로 251유로 215유로 2012 374유로 337유로 299유로 287유로 251유로 219유로 2013 382유로 345유로 306유로 289유로 255유로 224유로 2014 391유로 353유로 313유로 296유로 261유로 229유로 2015 399유로 360유로 320유로 302유로 267유로 234유로 2016 404유로 364유로 324유로 306유로 270유로 237유로 3. 저소득층자녀의교육및사회 문화생활참여를위한수요 주지하는바와같이헌법재판소는사회법전제2권및제12권에따른수급대상에해당되는저소득층의미성년자녀들에대한기존의표준수요에따른급여결정은그표준수요의산출절차가헌법에합치되지않는다고판단하였다. 기존법에서는단지성인에게적용되는표준수요만을기준으로그보다낮은정도로아동, 청소년들에대한급여수준을단순하게정해놓고있었기때문이다. 26) Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, Bekanntmachung über die Höhe der Regelbedarfe nach 20 Absatz 5 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch für die Zeit ab 1. Januar 2012, 1. Januar 2013, 1. Januar 2014, 1. Januar 2015, 1. Januar 2016. 70

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 따라서이처럼성인의수요에좌우되는것이아니라아동, 청소년의각연령별로특수한수요에대한독자적인산출을필요로한다고보았다. 또한이러한특수한수요는학교교육에서그기본적인근거를찾고있다. 이에따라사회법전제2권제28조와제12권제34조에서미성년자의교육과사회, 문화생활참여를위한수요에서고려되는사항들을규정하고있다. 개정의주된특징은기존의금전중심의급여로부터재화및서비스중심의급여로전환되었다는점이다. 이러한점에서아동, 청소년에대한복지정책에관하여일종의패러다임의변화가이루어졌다고한다. 즉, 이와같은아동과청소년의교육및사회참여를위한수요는앞서언급한교육패키지라는형태의복지사업을통해이루어지고있는데자녀들이실제급여를받기위해서는부모가각지역의직업센터 (Jobcenter) 에서쿠폰을신청하여야하고쿠폰비용은연방과주의재정에서충당된다. 자녀는이쿠폰을가지고점심식사, 방과후공부, 스포츠활동등을이용하게된다. 개정법에따라청소년들에대해생계급여결정을위한표준수요와는별도로교육및사회, 문화생활참여를위한수요의결정에서고려되는사항들을정리하면다음과같다. 1 학교관련법규정의범주내에서의학교소풍과여러날동안이루어지는수학여행에필요한실제비용 2 개인적으로학교에서필요한수업재료등의비용을위해연간 100유로고려 3 가장가까운곳에위치한학교에다니는것을기준으로통학에필요한실제비용고려 4 방과후보충학습을위한지원 5 학생이나종일보육시설에맡겨지는어린이들이공동점심배급을받는경우그비용고려 6 18세미만의수급자가스포츠, 게임, 문화, 사교모임, 예술분야수업및여가시간활동등에참가하는경우월 10유로한도에서의회비고려 독일연방노동사회부의발표에따르면실업수당 Ⅱ 나사회수당을지급받는사 71

회부조대상가정의아동과청소년은약 250만명으로추산되고있는바 27) 2011년부터독일정부는연방및주차원에서이들의교육과사회참여를위한교육패키지를실시하고있다. 그주된내용은위에서살펴본미성년자의특수한수요에서고려되어야하는사항과같은맥락에서점심제공, 문화 스포츠활동지원, 소풍및수학여행비용지원, 통학비용지원, 수업재료비지원, 방과후공부지원등으로구성되어있다. 그러나교육패키지사업이실제로아동, 청소년의생활수준향상에어느정도도움이되고있는지에대해서는회의적인반응이많고, 예컨대월 10유로로는스포츠나문화활동등에참여하기에부족하다는등실효성에대한비판이제기되고있다. 28) V. 시사점및결론 독일연방헌법재판소의결정과이후의법개정은나름의의미와한계를모두보여주고있다. 대체적으로독일내에서 2010년헌법재판소결정이후 2011년의사회법전개정에대해실질적인개혁과진보의의미를부여하지는않는것으로보인다. 그럼에도불구하고오랫동안추진해온하르츠개혁의오류를인정하고개선하기위해노력하고있다는점, 저소득층에대한보다세분화되고구체적인최저생활보장과보장수준개선을위한노력이점진적으로이루어지고있음은확인할수있다. 우리의상황과관련하여몇가지시사점과결론을정리해보고자한다. 1. 사회권의실질적보장을위한국가의의무 우리헌법재판소는지난 1997 년과 2004 년의결정 29) 을통해 모든국민은 27) Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Bildungspaket und Regelbedarfe, 독일연방노동사회부홈페이지게재자료. 28) Tagesschau 보도자료, 2012 년 3 월 23 일보도자료, Schlechte Noten für das Bildungspaket, www.tagesschau.de, 2012.3.23, Spiegel Online 기사, Befragung in 130 Kommunen: Von der Leyens Bildungspaket wirkt kaum, www.spiegel.de, 2013.3.14. 72

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 인간다운생활을할권리를가지며국가는생활능력없는국민을보호할의무가있다는헌법의규정은모든국가기관을기속하지만그기속의의미는동일하지아니한데입법부나행정부에대하여는국민소득, 국가의재정능력과정책등을고려하여가능한범위안에서최대한으로모든국민이물질적인최저생활을넘어서인간의존엄성에맞는건강하고문화적인생활을누릴수있도록하여야한다는행위의지침, 즉, 행위규범으로서작용하지만헌법재판에있어서는다른국가기관, 즉, 입법부나행정부가국민으로하여금인간다운생활을영위하도록하기위하여객관적으로필요한최소한의조치를취할의무를다하였는지를기준으로국가기관의행위의합헌성을심사하여야한다는통제규범으로작용하는것이다 라고하면서 국가가인간다운생활을보장하기위한헌법적의무를다하였는지의여부가사법적심사의대상이된경우에는국가가생계보호에관한입법을전혀하지아니하였다든가그내용이현저히불합리하여헌법상용인될수있는재량의범위를명백히일탈한경우에한하여인간다운생활을할권리를보장한헌법에위반된다고할수있다 라고하고있다. 이러한전제하에서 2004년결정에서는보건복지부장관의최저생계비고시에서장애인가구의추가지출비용이반영된별도의최저생계비를정하지않았다하더라도국가가실현해야할객관적내용의최소한도의보장에도이르지못하였다거나헌법상용인될수있는재량의범위를명백히일탈하였다고는보기어렵다고판단하였다. 그러나최저생계비결정문제로대표되는우리나라의최저생활보장이국가의성실한사회보장의무이행을통해이루어지고있는것인지, 당장최저생계비계측방식을획기적으로개선하기에는현실적어려움이있다하더라도적어도점진적인개선노력을반영하고있는것인지에대해서는끊임없는의문이제기되고있고, 이에대한재검토가필요하다. 오늘날국가는국민의사회보장을받을권리를존중하고보호하며증진하고구현할의무가있는데다만사회보장권의실현을위해서는예산확보와계획수립이필요하기때문에국가의사회보장의무는원칙적으로점진적실현의무이고이러한점진실현의원칙은 UN 사회 29) 헌재 1997.5.29, 94 헌마 33, 헌재 2004.10.28, 2002 헌마 328. 73

권규약에도규정되어있다. 그러나이러한점진적실현의무를국가는어떠한즉각적실현의무도없다는뜻으로확대해석해서는안된다. 이는현단계에만족하지않고꾸준히노력하여완전한수준의사회적기본권실현에도달할의무를의미한다고할것이다. 30) 우리헌법재판소가반복하여말하고있는 국가가실현해야할객관적내용의최소한도의보장 역시계속적으로완전한실현을목표로발전되어가야하는개념임이분명하다. 따라서향후수급권자유형에따른구체적생활실태가보다실질적으로반영되는방향으로최저생계비가결정되어야할것이고예컨대 2004년헌법재판소결정에서문제되었던장애인가구의최저생계비결정에관해서는장애인에게만필요한추가지출이가구유형별구체적생활실태로서반영되어야할것이다. 이러한점에서수급자의특별한비전형적수요가생계급여수준결정에반영되어야한다는점을확인하고있는독일연방헌법재판소의결정과이후의법개정등은참고할만하다. 2. 법률에의한최저생활보장의급여수준규정 장기실업자가족등저소득계층에대한최저생활보장에관한독일법제와우리법제의뚜렷한차이점중하나는독일의경우최저생활보장을위한표준수요의내용을법률에의해정하고, 다만금액을상향조정하는경우에만연방노동사회부장관규칙에의해정할수있도록하고있는데비하여우리의경우최저생계비와구체적급부의내용을보건복지부장관고시에의하여정하고있다는점이다. 최저생활보장을위한급여수준결정은헌법상인간다운생활을할권리의본질적문제이고그급부의내용은형식적법률에의해서규율되어야할필요성이있다고하면서현행국민기초생활보장법이최저생활의보장을위한구체적급부의내용은보건복지부고시로서정하도록위임하고있는것은포괄위임금지원칙에위반된다고하는보는견해가발견되고이는타당한지적이라고생 30) 곽노현 김엘림, 사회보장법, 한국방송통신대학교출판부, 2009, 35 쪽. 74

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 각한다. 31) 3. 현행최저생계비결정시스템하에서의보완필요성 최저생활보장수준결정과관련하여독일은일종의수정 보완된 전물량방식 으로볼수있는통계모델에따라생계급여및사회급여의금액을결정하고있어상대적빈곤선을채택하지않고있는국가라는점에서우리나라의최저생계비결정시스템과공통점을보여주고있다. 특히우리와유사하게소비자행태와관련된조사에기초하여공공부조급여액의수준을조정하고있다. 32) 그리고독일연방헌법재판소는이러한계측방식자체에대해기본적으로는합헌으로인정한것이다. 현재우리나라에서최저생계비결정에대해서는최저생계비가계측년도에는전물량방식의계측을통해절대빈곤선으로규정되고비계측년도에는계측년도에결정된최저생계비를조정하는방식을취하고있는것에대하여이러한절대빈곤방식을계속유지할것인가, 아니면상대빈곤방식을도입하여야할것인가가대표적인쟁점으로논의되고있는상황이다. 이는최저생계비수준을계속억제할것인가아니면장기적으로일정한수준이상이담보되도록상승하게할것인가와관련된다. 33) 이미수년전부터사회복지전문연구자들이나시민단체등을통해전물량방식은연구자의자의성이개입될여지가많다는점에서그한계가뚜렷한제도이고장기적으로는상대적빈곤선개념을도입하는것이바람직하다는주장이제기되고있다. 34) 다만상대적빈곤선을도입하기위해서는상대적비율을어느선에서정할것인지에대한사회적합의가필요하고갑작스러운변화는이루어지기어렵다는현실적장애를감안할때적어도현재의전물량방식을수정 보완하여점차적으로상대적빈곤선도입방향으로변화시켜가는노력이필요하다는점도지적된다. 35) 31) 전광석, 독일사회보장법론, 법문사, 1994, 82 쪽이하 ; 김종수, 최저생활보장기준, 사회보장판례연구 ( 이흥재편저 ), 법문사, 2010, 405 쪽. 32) 김미곤외, 앞의책, 118 쪽. 33) 남기철, 최저생계비의현실과계측의의미, 복지동향, 참여연대사회복지위원회, 2007, 7 월호, 5 쪽. 34) 김미곤외, 앞의책, 232 쪽이하참조. 35) 김미곤외, 앞의책, 235 쪽. 75

현재우리나라의최저생계비수준이현실을반영하지못하는열악한수준이고우리사회의극심한양극화문제해결등을도모하기위해서는궁극적으로상대적빈곤선개념의도입이필요하다는점에대해서는공감한다. 그렇다면이러한우리의상황을고려할때전물량방식을전제로하고있는독일연방헌법재판소결정에서이루어진논의는낡은논의처럼여겨질수도있다. 그러나우리나라에서당장상대적빈곤선개념의도입이가능한상황이아니라면적어도위에서언급한바와같이법형식적인면에서볼때독일의경우우리와는달리최저생활을보장하기위한급여의구체적인금액을법률에규정하고있다는점, 최저생계비결정의내용적측면과관련하여서는독일연방헌법재판소가빈곤계층의자녀들이향후빈곤층에서벗어날수있도록하기위하여이들에대한보다구체적인지원의중요성을환기시키고있다는점, 생계급여결정에있어서비전형적인특별한수요에대한고려를강조하였다는점등은의미있는시사점이라고할수있을것이다. 4. 빈곤계층아동에대한지원의중요성 독일연방헌법재판소결정과이후의법개정에서주목할만한또하나의내용은빈곤계층아동에대한지원을강조하고있다는점이다. 특정연령아동에게는그연령대에특유한특별수요가있을것이고이를최저생활수준에반영하여야한다는점, 빈곤층아동들에대한교육, 학습지원을위한비용은이들이향후자립하여빈곤에서벗어날수있도록하기위하여더욱중요하다는점, 이들에게제대로된교육지원이이루어지지않는다면이들역시장래에자신의능력으로가계를꾸려나갈수없게될것이라는점등에대한중요성을밝히고있다. 연방정부에서는이에대하여교육제도와학교운영에대해서는각주가관할권을갖는다는점을들어연방이빈곤층아동에대한교육문제에대해별도로책임을져야할의무는없다고주장하였으나연방헌법재판소는아동개개인의개인적수요와사회보장급부에대해서는어디까지나연방이책임을지는것이고주는다만학교제도자체에대하여관할하는것일뿐이라고판단 76

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 하였다. 이는최근흙수저, 금수저라는씁쓸한신조어로상징되는가난의대물림문제가심각한우리사회에서도주목해야할부분이다. 다만, 독일의교육패키지사업의경우금전급부정책으로부터현물내지서비스급부중심의정책으로전환하였다는의미가있는것으로평가되고있는데지금까지는긍정적인효과나실효성있는개선효과에대한평가는별로발견되지않는다. 우리의경우에도현물중심내지서비스중심의복지제도로의전환이이루어지고있다는점에서독일의사례는본보기또는타산지석이될것이다. 77

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국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 발제문 평등권침해를중심으로본부양의무자 기준의위헌성 박성민 _ 법무법인 유한 태평양 1. 부양의무자기준의평등권침해여부를살피는의의 우리헌법은 인간으로서의존엄과가치 를그핵으로하는기본권의동화적통합효과를증대시키기위해서모든국민이법앞에평등하고누구든지성별, 종교또는사회적신분에의하여정치적, 경제적, 문화적생활의모든영역에있어서차별을받지아니한다고규정하여 ( 헌법제11조제1항 ), 모든생활영역에균등하게참여할수있는기회를보장함으로써기본권실현의방법적기초가어디에있으며기본권실현의방향이어떠해야하는것인가를분명히밝히고있습니다. 1) 평등의원칙은국민의기본권보장에관한우리헌법의최고원리로서국가가입법을하거나법을해석및집행함에있어따라야할기준인동시에, 국가에대하여합리적이유없이불평등한대우를하지말것과, 평등한대우를요구할수있는모든국민의권리로서, 국민의기본권중의기본권입니다. 2) 헌법재판소와입법자는모두평등원칙의기속을받지만헌법재판소와입법자 1) 허영, 한국헌법론전정 12 판, 박영사, 2016, 347 면. 2) 헌법재판소 1989. 1. 25. 자 88 헌가 7 결정. 79

는헌법이부여한기능에있어서로다르기때문에헌법재판소에게평등원칙은다른국가기관의행위의합헌성을심사하는기준으로서의재판규범, 즉통제규범을의미하고입법자에게있어평등원칙은행위의지침이자한계인행위규범을의미합니다. 3) 헌법이입법자에게부담시킨평등실현의무는헌법재판소의평등권침해판단기준에비하여그의미가넓습니다. 그러므로입법자의행위가헌법상평등권을침해하였다면그행위는당연히헌법상평등실현의무를위반한것이지만, 설령평등권침해에는해당하지않는다고하여도입법자가평등실현의무를다하였다고인정되는것은아닙니다. 저는이발표문에서현행국민기초생활보장법상수급요건인부양의무자기준이평등권침해에해당할수있음에한정하여논의하고그범위를넘어입법자가부양의무자기준을둔것이평등실현의무을제대로이행한것으로볼수있는지여부까지는살피지않을것입니다. 만약부양의무자기준이발표문의입장과같이평등권침해에해당한다면입법자가현재와같은부양의무자기준을만들어유지하는행위는당연히헌법상평등실현의무를위반한것일테지만, 설령부양의무자기준이평등권침해는아니라고판단되어도발표문에서제기한문제등이해결되지않는다면그것은입법자의평등실현의무위반에해당할수있음을먼저말씀드리고싶습니다. 2. 단계적개선과정에서의차별이어서평등원칙의예외인지여부 헌법재판소는, 헌법상평등의원칙은국가가언제어디에서어떤계층을대상으로하여기본권에관한사항이나제도의개선을시작할것인지를선택하는것을방해하지않고, 국가는합리적인기준에따라능력이허용하는범위내에서법적가치의상향적구현을위한제도의단계적인개선을추진할수있는길을선택할수있어야한다는입장입니다. 4) 그것이허용되지않는다면모든 3) 헌법재판소 1997. 1. 16. 자 90 헌마 110 결정. 4) 헌법재판소 1991. 2. 11. 자 90 헌가 27 결정, 헌법재판소 2005. 9. 29. 자 2004 헌바 53 결정등. 80

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 사항과계층을대상으로하여동시에제도의개선을추진하는예외적인경우를제외하고는어떠한제도의개선도평등의원칙때문에그시행이불가능하다는결과에이르게되어불합리할뿐만아니라평등의원칙이실현하고자하는가치에도어긋나기때문이라는것입니다. 그러나헌법재판소가위와같은법리를설시하며평등권침해를인정하지않을때도반대의견이존재했습니다. 5) 그리고이를별론으로하더라도헌법재판소는, 제도의단계적개선을추진하는경우언제어디에서어떤계층을대상으로하여제도개선을시작할것인지를선택하는것에대하여입법자에게형성의자유를인정하면서도, 국가가제도의단계적개선을추진하는경우라도수혜자한정의기준을설정할때에는능력이허용하는범위내에서 합리적인기준 5) 가령, 1 헌법재판소 1991. 2. 11. 자 90 헌가 27 결정에서, 다수의견은 3 년의중등교육에대한의무교육을전국적으로확대실시하기위해서는국가가부담해야할인건비ㆍ시설비등이엄청나서막대한국가의재정적부담을고려하여교육법제 8 조의 2 를두어대통령이순차적으로실시하도록한것이므로그로인하여차별적대우가발생한다고하더라도이는불가피한것으로서평등의원칙에대한예외를인정할수있는합리적근거가된다고설명하였으나, 재판관변정수의반대의견은의무교육에관한헌법규정이초등교육에서시작하여그이상의교육과정으로확대되기까지의긴역사에서볼때우리의경제수준이초등교육뿐만아니라그이상의교육과정에대한무상의의무교육을감당할수있다는근거아래 1972.12.27. 개정된제 4 공화국헌법에서부터초등교육이상의교육을의무교육으로하도록규정하였음이분명하고실제에있어우리나라의재정능력이나국민소득수준에서보더라도일부지역에서실시되고있는입학금과수업료를면제하는형태에불과한 3 년의중등교육에대한의무교육의전면적실시 ( 거기에소요되는 1 년예산 6,000 억원미만 ) 가결코감당할수없는재정적부담을가져온다고는볼수없으므로 (1990 년한해동안예산상의세수목표액보다 4 조 9 천억원의세금이더걷혔다는사실도참고 ) 재정적부담을이유로 3 년의중등교육에대한의무교육의순차적실시를규정한교육법제 8 조의 2 는합리적이유없이헌법제 11 조제 1 항의평등의원칙을제한하는법률이라고아니할수없고, 외국의의무교육실시현황을보더라도국민소득수준이나경제력에있어우리나라보다결코우월하다고볼수없는나라에서도이미오래전부터 9 년간의의무교육을실시하고있고심지어북한에있어서도 10 여년전 (1976 년 ) 부터 11 년간의의무교육을실시하고있는것을볼때아직 6 년간의초등교육에머물고있는우리나라의의무교육을너무뒤떨어져있으며, 국민교육에대한국가의무성의를탓하지아니할수없다는입장이었습니다. 또한, 2 헌법재판소 2005. 9. 29. 자 2004 헌바 53 결정에서도, 다수의견은소방공무원과경찰공무원이수행하는업무의내용이서로다르고, 이로인해업무수행중에노출되는위험상황의성격과정도도동일하지않으며, 경찰공무원의경우전시또는이에준하는상황이발생하는경우군인과같이고도의위험을무릅쓰고부여된업무를수행할것이기대되어정책적인배려를하는것이므로, 이로인해경찰공무원과소방공무원간에보훈대상의범위나보훈혜택의내용에있어차이가있다하더라도평등원칙에반하지않는다고하였으나, 재판관윤영철, 조대현의반대의견은직무를성실히수행함으로써국민을위해봉사하다가순직한소방공무원에대하여국가가응분의예우를하지못하고있는것으로판단될뿐만아니라직무수행중순직한것이라는동일한사유에도불구하고소방공무원을경찰공무원과달리예우하는것은합리적근거없는차별로서청구인들의평등권을침해한다고본다는입장이었습니다. 81

에따를것이요구되므로, 국가가모든대상자중일부로수혜자를한정하는경우에그러한입법적형성은무제약적자유의영역에속하는것이라고할수는없는것이고, 수혜자한정의기준은어디까지나합리적인이유가인정되어그로부터배제되는자들의평등권을해하지않는것이어야한다는입장입니다. 6) 예를들어, 헌법재판소는, 고엽제후유의증환자가사망한경우에도배우자와자녀에게교육지원과취업지원을하도록하는 고엽제후유의증환자지원등에관한법률 제7조제9항을 2007. 12. 21. 이후사망한고엽제후유의증환자의유족에게만적용하도록함으로써그이전에사망한환자의유족들과그이후사망한환자의유족들을차별취급하는부칙조항은제도의단계적개선에해당하는것으로볼수있으나, 위부칙조항이차별취급의기준으로삼은환자의사망시기는우연적사정에기인한결과의차이일뿐, 차별의합리적인이유가될수없으므로이를기준으로한차별취급은청구인들의평등권을침해한것이라고판단한바있습니다. 7) 그러므로헌법재판소판례에의하면, 부양의무자기준이단계적개선과정에서나타나는차별이어서평등원칙의예외에해당한다고하여도 8) 그러한입법적형성이무제약적자유의영역에속하는것이라고할수는없는것이고, 부양의무자기준에합리적인이유가인정되어그로부터배제되는자들의평등권을해하지않는것인지여부를검토할필요가있습니다. 6) 헌법재판소 2012. 6. 27. 자 2010 헌마 716 결정, 헌법재판소 2011. 6. 30. 자 2008 헌마 715 결정등. 7) 헌법재판소 2011. 6. 30. 자 2008 헌마 715 결정. 후술하는헌법재판소 2012. 6. 27. 자 2010 헌마 716 결정의경우도마찬가지입니다. 8) 과거생활보호법에서는노동능력이없다고의제되는자에한하여보호대상자로하였으나 1999 년국민기초생활보장법이제정되면서이를폐지하고소득이나재산을기준으로보호대상자를정하여수급대상가구가 1.5 배증가하였고, 그후 2007 년개정시부양의무자의범위를기존의 1 촌의직계혈족및그배우자, 생계를같이하는 2 촌이내의혈족 에서 1 촌의직계혈족및그배우자 로축소하였던사실, 그후사망한 1 촌의직계혈족및그배우자를제외하여또그범위를축소한사실등을고려하면부양의무자기준이단계적개선과정에있다고볼여지가있습니다. 82

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 3. 국민기초생활보장법과동법상급여제도의의미와목적 평등원칙은본질적으로같은것을자의적으로다르게또는본질적으로다른것을자의적으로같게다루는것을허용하지않으나, 이것이무엇이본질적으로같은것인지또는본질적으로다른것인지에대한충분한정보를제공하지는않습니다. 9) 이에관하여헌법재판소는본질적으로같은지또는다른지의판단은일반적으로당해법률조항의의미와목적에달려있다는입장입니다. 10) 평등원칙은입법자에게본질적으로같은것을자의적으로다르게, 본질적으로다른것을자의적으로같게취급하는것을금하고있으므로비교의대상을이루는두개의사실관계사이에서로상이한취급을정당화할수있을정도의차이가없음에도불구하고두사실관계를서로다르게취급한다면, 입법자는이로써평등권을침해하게되는데, 서로비교될수있는사실관계가모든관점에서완전히동일한것이아니라단지일정요소에있어서만동일한경우에, 비교되는두사실관계를법적으로동일한것으로볼것인지아니면다른것으로볼것인지를판단하기위하여는어떠한요소가결정적인기준이되는가가문제되는바, 두개의사실관계가본질적으로동일한가의판단은일반적으로당해법률조항의의미와목적에달려있다는것입니다. 그러므로부양의무자기준이평등권을침해하는지여부를살피기위해서는 국민기초생활보장법과동법상급여제도의의미와목적이무엇인지검토할필 요가있습니다. 국민기초생활보장법은 1999. 9. 7. 제정되어 2000. 10. 1. 시행되었는데법 9) 손상식 ( 연구책임자 ), 평등권의침해여부에대한심사기준, 헌법재판소헌법재판연구원, 2013, 61, 62 면. 10) 헌법재판소 1996. 12. 26. 자 96 헌가 18 결정, 헌법재판소 2001. 11. 29. 자 99 헌마 494 결정, 헌법재판소 2015. 5. 28. 자 2012 헌가 6, 7, 8, 9( 병합 ) 결정. 83

제처에서발표한국민기초생활보장법제정이유는 저소득국민, 영세도시빈민, 실업자등을지원하여빈곤문제에대한사회안전망의기초를튼튼히하는한편, 빈곤가구별로자활지원계획을수립하고그에맞는자활급여를실시함으로써빈곤의장기화를방지하려는것임 이라고하고, 주요골자중에는 부양의무자가없거나, 부양의무자가있어도부양능력이없거나부양을받을수없는자로서소득인정액이최저생계비이하인국민은누구나국가로부터지원을받을수있도록함, 근로능력이있는수급자에대하여는자활에필요한사업에참가하는것을조건으로하여생계급여를지급할수있도록함 이있습니다. 11) 기존의생활보호법에서는노등능력이없다고의제되는자에한하여보호대상자로하였지만국민기초생활보장법은이를폐지하는등기존의생활보호법과달리근로능력의존재여부에관계없이빈곤상태에있는모든국민을보호의대상으로하는보편성의원칙을실현하고있는점 12), 이는빈곤문제에대한국가적, 사회적책임을중요하게인식한입법적결단인점 13), 국민기초생활보장법이제정된과정을보면그입법배경으로는무엇보다도 1997년발생한경제 11) 법제처에서발표한국민기초생활보장법제정이유는다음과같습니다. 제정 개정이유 제정이유저소득국민, 영세도시빈민, 실업자등을지원하여빈곤문제에대한사회안전망의기초를튼튼히하는한편, 빈곤가구별로자활지원계획을수립하고그에맞는자활급여를실시함으로써빈곤의장기화를방지하려는것임. 주요골자가. " 소득인정액 " 은개별가구의소득평가액과재산의소득환산액을합산한금액으로하고, 소득평가액의산정에있어서근로소득공제등근로유인을위한방안을둠 ( 법제 2 조제 7 호및제 8 호 ). 나. 부양의무자가없거나, 부양의무자가있어도부양능력이없거나부양을받을수없는자로서소득인정액이최저생계비이하인국민은누구나국가로부터지원을받을수있도록함 ( 법제 5 조 ). 다. 수급자를선정함에있어기준이되는최저생계비의결정은중앙생활보장위원회의심의 의결을거쳐보건복지부장관이공표하도록함 ( 법제 6 조 ). 라. 근로능력이있는수급자에대하여는자활에필요한사업에참가하는것을조건으로하여생계급여를지급할수있도록함 ( 법제 9 조 ). 마. 생활보장에관한기획 조사 실시등에관한사항을심의 의결하기위하여보건복지부와특별시 광역시 도및시 군 구에생활보장위원회를두도록하고, 위원회의구성과자격기준등을명문화하여민간의민주적참여와동위원회의전문성을강화함 ( 법제 20 조 ). 12) 전광석, 한국사회보장법론제 10 판, 집현재, 2014, 198 면, 494 면. 13) 김종수, 기초생활보장수급권의요건에관한법개정안검토, 사회보장법학, 2014, 81 면. 84

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 위기를들수있고당시대량의실업상황에서실업자의빈곤화를방지할각종사회안전망이취약하여국민들을보호할수없었기때문에그문제를해결하고자국민기초생활보장법이제정되었다고볼수있는점 14), 현재의국민기초생활보장법상수급자선정기준을보아도소득인정액이일정수준이하일것이가장핵심적인요건인점을고려하면, 국민기초생활보장법과동법상급여제도는, 빈곤을단순한개인의문제로만보지않고사회구조적원인이복합적으로작용한결과라고인식하여, 소득수준이일정한수준보다낮은국민이라면 ( 거칠게말하여, 생활이어려운국민이라면 ) 누구든지국가에대하여급여를청구할수있도록구체적인권리를부여하였다는의미가있다고할수있습니다. 그리고그목적은소득수준이일정한수준보다낮은, 생활이어려운국민이국민기초생활보장법에서정한급여를받아최저생활을보장받고자활할수있도록하는데에있다고생각합니다. 그렇다면부양의무자기준으로인하여국민기초생활보장법상급여를받는자들과받지못하는자들을비교하여두비교집단이본질적으로같은지다른지를판단할때는위와같은국민기초생활보장법과동법상급여제도의의미와목적에따라판단하여야할것이고, 그때가장중요한기준은비교집단의생활이어려운정도, 즉, 그경제적실질이국민기초생활보장법에서국가가급여를실시하여야한다고보는수준에해당하는지여부일것입니다. 4. 비교집단설정및비교집단간의차별의합리적이유가있는지여부 현행국민기초생활보장법상부양의무자기준은부양의무자가부양을하지않는다는 현재의사실 이아니라, 부양할 잠재적가능성 이없음을수급자격요건으로하고, 이는민법상부양청구권을근거로정당화되는것처럼보이지만, 법원의판결을거쳐야만확정되는민법상부양청구권은국민기초생활보장 14) 강신욱, 허선, 정호원, 국민기초생활보장법제정과정분석, 한국보건사회연구원, 2004, 29 면, 118 면. 85

법에서소득과재산을중심으로목록화된행정지침에따라부양의무자의부양가능성을판정하는것과는전혀다른데도국민기초생활보장법은부양의무자기준을두어소득이낮은수급신청자가법적조치를하여부양을받을책임을부여하는등의불합리가있습니다. 15) 이는다음과같은비교집단사이의비교를통하여확인할수있습니다. 논의의편의상아래사례들에서급여는생계급여에한정하고, 갑과을은 1인가구 (2016년현재 1인가구의생계급여수급자선정기준은 471,201 원입니다 ) 이며, 사례에서제시된사실외의다른사실에있어서국민기초생활보장법상생계급여수급자요건을모두충족한다고설정하겠습니다. 가. 잠재적부양가능성이있는집단과잠재적근로소득등의가능성이있는 집단 아래의경우갑은소득인정액이생계급여수급자선정기준 (471,201 원 ) 보다낮 고부양의무자가없어서생계급여를받을수있습니다. 16) 그러나을은갑과경제 15) 김지혜, 국민기초생활보장법부양의무자기준의위헌성, 공법연구제 41 집제 3 호, 2013, 114 면, 119 면, 121 면. 16) 국민기초생활보장법제 2 조제 9 호에서는 " 소득인정액 " 이란보장기관이급여의결정및실시등에사용하기위하여산출한개별가구의소득평가액과재산의소득환산액을합산한금액을말한다고규정하고있습니다. 그리고동법제 6 조의 3 제 1 항에서는위소득평가액은개별가구의실제소득에도불구하고보장기관이급여의결정및실시등에사용하기위하여산출한금액으로근로소득, 사업소득, 재산소득, 이전소득을합한개별가구의실제소득에서장애 질병 양육등가구특성에따른지출요인, 근로를유인하기위한요인, 그밖에추가적인지출요인에해당하는금액을감하여산정한다고규정하고있습니다. 그리고동법제 6 조의 3 제 2 항에서는위소득환산액은개별가구의재산가액에서기본재산액 ( 기초생활의유지에필요하다고보건복지부장관이정하여고시하는재산액을말한다 ) 및부채를공제한금액에소득환산율을곱하여산정한다고하고이경우소득으로환산하는재산의범위는일반재산 ( 금융재산및자동차를제외한재산을말한다 ), 금융재산, 자동차라고규정하고있습니다. 그리고동법제 6 조의 3 제 3 항에서는실제소득, 소득평가액및재산의소득환산액의산정을위한구체적인범위, 기준을대통령령에위임하고있습니다. 동법시행령제 5 조에서는실제소득에관하여, 제 5 조의 2 에서는소득평가액에관하여, 제 5 조의 3 에서는소득으로환산하는재산의범위를제 5 조의 4 에서는재산의소득환산액에관하여규정하고있고, 구체적인내용을보건복지부장관이정할수있도록위임하고있습니다. 그런데위법령에서금융실명거래및비밀보장에관한법률제 2 조제 2 호에따른금융자산이나보험업법제 2 조제 1 호에따른보험상품과같은금융재산외에채권을소득인정액에산입하지않고있어서임금채권은소득인정액에산입되지않는것으로보입니다. 보건복지부의 2016 년국민기초생활보장사업안내의 154 면이하에는재산의종류등에관한설명이나오는데거기서도임 86

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 적상황은동일한데도부양의무자기준때문에생계급여를받을수없습니다. 갑 - 생계급여를받을수있음부양의무자가없음일을하여매달소득인정액 60만원상당의월급을받을수있는근로능력이있는데실제로는일을하지않아서소득이전혀없음위의경우와동일하나매달소득인정액 10만원상당의월급을받을수있는근로능력이있는경우 을 - 생계급여를받을수없음부양능력이있는부양의무자가있고부양을받을수없다고인정되지않음근로능력이없음부양청구권을행사하면법원의판단에따라매달소득인정액 60만원상당의부양료를받을수있음위의경우와동일하나매달소득인정액 10만원상당의부양료를받을수있는경우 아래의경우도마찬가지입니다. 갑 - 생계급여를받을수있음부양의무자가없음일을하여매달소득인정액 60만원상당의월급을받기로하고실제로일을하여매달의임금채권 17) 을가지고있지만그월급을전혀받지못함위의경우와동일하나매달소득인정액 10만원상당의임금채권이있는경우 을 - 생계급여를받을수없음부양능력이있는부양의무자가있고부양을받을수없다고인정되지않음임금채권이없음부양청구권을행사하면법원의판단에따라매달 60만원상당의부양료를받을수있음위의경우와동일하나매달소득인정액 10만원상당의부양료를받을수있는경우 금채권과같은채권은조사대상재산으로제시되어있지않습니다. 그러므로위사례에서임금채권을보유한갑은그임금을실질적으로지급받기전까지소득이없는것으로평가될것으로보입니다. 박영아, 기초생활보장과부양의무, 한국사회보장법학회제 9 회학술대회자료, 2016, 80 면도위와같이이해하고있습니다. 87

위의사례들에서갑과을은생활이어려운정도가동일합니다. 그리고을의잠재적부양가능성과갑의잠재적근로소득가능성역시같다고보아야할것입니다. 18) 그런데갑은생계급여를받을수있고을은받지못한다면이는본질적으로같은것을다르게취급하는것인데그렇게차별할합리적이유가없으므로평등권침해에해당한다고생각합니다. 이에대하여민법상부양청구권을행사하여만족을얻는것이다른채권이나권리를행사하여만족을얻는것보다용이하다는견해가있을지모르겠으나, 위의권리들을행사하기위해서는법원의판단을받아야하므로법적인의미에서는위견해가타당하지않음이분명하고현실적으로도그러한지의문입니다. 19) 그리고만약위견해가국민기초생활보장법상부양의무자기준의정당화근거로민법상부양의무가아닌도덕적책무로서의 부양의무 를전제하고있다면그전제자체가잘못된것이라고할것입니다. 20) 17) 위사례에서비교하려는집단은경제적실질은동일한데부양의무자기준때문에생계급여를받을수없는집단 ( 을 ) 과생계급여를받을수있는집단 ( 갑 ) 입니다. 위임금채권은민법상부양청구권을행사하여부양료를받을수있는권리와같이 돈 ( 경제적이익 ) 을받을수있는권리 의한예시입니다. 임금채권이아닌다른정기금채권 ( 또는권리 ) 을가진자를갑으로하여도비교집단설정이라는면에서차이가없을것입니다. 18) 갑의경우실제일을한경우에는임금채권을보유하지만실제일을하지않은경우에는임금채권이없다는점에서차이가있고그렇다면후자의경우는을과동일하게볼수없다는견해도있을수있다고생각됩니다. 설령그견해를받아들인다고하여도최소한실제로일을해서임금채권을보유하는전자의경우는을과같다고보아야할것입니다. 19) 이승호, 구인회, 국민기초생활보장제도부양의무자기준적절성평가, 보건사회연구, 2010 에서는노인부양의식과부양실태에대한선행연구를검토하고한국보건사회연구원에서실시한 수급가구및비수급빈곤가구의피부양실태에관한심층조사, 통계청의사회통계조사자료, 한국보건사회연구원의 부양의식에관한전화조사 등을분석하여, 노인의부양의식에서는여전히가족이노인의부양에일차적인책임이있다는의식이강하게남아있지만정부와사회가이를함께나누어야한다는인식이점차증가하고있고, 특히빈곤노인의부양에대해서는정부와사회가책임져야한다는의견이많아서이러한부양의식의변화가지속된다면부양의무자기준은그존재의이유를잃게될것이라고보고, 국민기초생활보장제도의부양의무자기준은현재의부양의식및부양실태와부합하지않으며, 정부는공적부양의기능을확대하기위해더욱노력하여야할것이라고결론짓고있습니다. 한편, MBC 의 2016. 5. 15. 보도 자녀들빚끌어안는부모, 법원 불효파산 불허 에의하면, 2016 년 1 월, 2 월서울중앙지방법원이파산을선고한 1,727 명가운데 65 세이상의노후파산이 428 명으로 4 명에한명꼴이었는데자녀가부모의카드로사치적인소비재의구매등을하여부모가파산신청에이르는경우 ( 소위 불효파산 ) 가늘고있어노인층빚탕감에비교적관대했던법원이엄격하게심사하기시작하였다고합니다. 이를보면우리사회의부양의식이나부양실태가크게변화하였고부양능력이있는부양의무자가있다고하여피부양자가부양의무자로부터생계급여수준이상의부양을받는다고간주하거나추정하기어렵다고생각합니다. 88

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 나. 부양청구권을행사하였을때부양료가낮게인정되는집단과낮은근로 소득을얻는집단 아래의경우갑은생계급여를일부받을수있으나 21), 을은부양의무자기준 때문에생계급여를전혀받을수없습니다. 갑 - 생계급여를받을수있음부양의무자가없음일을하여매달소득인정액 10만원상당의월급을받음위의경우와동일 을 - 생계급여를받을수없음부양능력이있는부양의무자가있고부양을받을수없다고인정되지않음부양청구권을행사하여법원의판단에따라매달소득인정액 10만원상당의부양료를받고있음위의경우와동일하나아직부양청구권을행사하지않고있음 ( 부양청구권을행사하면법원의판단에따라매달소득인정액 10만원상당의부양료를받을수있음 ) 위의경우에도갑과을은생활이어려운정도가동일하여본질적으로같은 자라고할것인데단지국민기초생활보장법령에따라기계적으로정해진소득 및재산기준에따라부양능력이있는부양의무자가있고부양을받을수없 다고인정되지않으므로 22) 을은갑과달리생계급여를전혀받지못합니다. 현 20) 국민기초생활보장법제 46 조에서는 수급자에게부양능력을가진부양의무자가있음이확인된경우에는보장비용을지급한보장기관은제 20 조에따른생활보장위원회의심의, 의결을거쳐그비용의전부또는일부를그부양의무자로부터부양의무의범위에서징수할수있다. 라고규정하고있는데, 여기서 부양의무의범위 는민법상부양의무의범위일것입니다. 위규정만보아도국민기초생활보장법상부양의무자기준의정당화근거는민법상부양의무이고도덕적부양책무가아님을알수있습니다. 부양의무자기준의정당성의근거가민법상부양의무가아닌도덕적부양책무에있다는견해는찾기어려운바이에대하여는상술하지않겠습니다. 21) 생계급여액 = 생계급여최저보장수준 ( 대상자선정기준 ) - 소득인정액입니다. 보건복지부의 2016 년국민기초생활보장사업안내 223 면. 22) 부양을받을수있다고인정되는경우가아닙니다. 부양을받을수없다고인정되는지여부와부양을받을수있다고인정되는지여부는실체적으로는동일하나증명책임의맥락에서는현실적으로큰 89

행국민기초생활보장법상부양의무자기준의정당성의근거가민법상부양청구 권에있다면위와같은사례에서부양의무자기준에의하여을을차별하는데 에는어떠한합리적인이유도찾기어려울것입니다. 이에대하여위의경우중을이실제로부양청구권을행사하여법원의판단에따라부양료를매달 10만원받는경우 ( 전자 ) 는갑의경우와비교할때동일하게볼수있으나, 을이실제로부양청구권을행사하지않은경우 ( 후자 ) 는생계급여를실시하는행정청입장에서을이부양료를얼마를받을수있을지알수없으므로 23) 매달얼마의소득이있는지확인되는갑과동일하다고볼수없다는견해가있을수있다고생각됩니다. 그러나국민기초생활보장법은국민의최저생활을보장하고생활이어려워혼자자립하기어려운국민을보호하기위한법률입니다. 단지부양료가얼마가될지확인하기어렵다고하여부양료가작게책정될위의을과같은국민에대해서생계급여의가능성을절연시키는행정편의상의이유가과연위의을을차별하여생계급여를하지않을합리적인이유가될수있는지의문입니다. 또한국민기초생활보장법제46조제1항에서는수급자에게부양능력을가진부양의무자가있음이확인된경우에는보장비용을지급한보장기관은생활보장위원 차이를가져올수있습니다. 현행국민기초생활보장법이부양을받을수없음에대한증명책임을수급신청자에게부담지우고있음으로인한불합리에관하여는해당주제발표에서다루어질것이므로여기서상술하지않겠습니다. 23) 법원실무제요가사 [II], 2010, 584 면에서는 생활부조의무에속하는그밖의친족부양에있어서는, 부양권리자가자기의자력또는근로에의하여생활을유지할수없다는것 ( 민 975 조 ) 과부양의무자의생활에경제적여유가있다는것을요건으로한다. 따라서부양의무자는자기의생활수준을그대로유지하고서도잉여가있는때에비로소현실적인부양의무를지게되고그생활정도를낮추어가면서까지부양할의무를지는것은아니다. 라고설명하고, 586 면에서는 ( 마 ) 부양의정도, 방법을정함에있어고려하여야할사정 : 부양권리자가그재산을탕진하였는지의여부, 부양권리자에게근로의욕이있는지의여부, 부모와자녀의별거를부모가유발한것인지의여부등과같이부양권리자의과실이나귀책사유의유무등이고려하여야할사정에속한다고할수있다. 가까운장래에당연히변경될것으로예상되는사정도고려의대상이될수있다. 부모가전업주부인딸을상대로청구하는경우와같이, 부양의무자는수입이없고그배우자만이수입이있는경우에, 그배우자의수입을고려할수있는지에관하여는다툼이있을수있으나, 이를긍정하여야할것이다. 라고설명합니다. 법원에서는여러가지사정을종합하여부양료를정하기때문에실제로법원판단을받기전에는부양료가얼마로책정될지가늠하기어렵습니다. 90

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 회의심의, 의결을거쳐그비용의전부또는일부를그부양의무자로부터부양의무의범위에서징수할수있다고규정하고있는데, 동일한법률내에서보장비용징수의국면에서는 부양의무의범위 를고려하고보장비용지급의국면에서는고려하지않는것이합리적이라고할수도없다고생각합니다. 다. 부양을받을수없음 에관한증명을용이하게할수있는집단과그렇 지않은집단 다음과같이갑과을이부양을받을수없는상태가동일한데도이를증명하기용이한자료나정황이있는지여부나실질적으로동일한자료나정황을제출했는데보장기관이나담당공무원이부양을받을수없는지여부를판단하는기준이달라서갑은생계급여를받고을은받지못한다면차별에해당한다고생각합니다. 갑 - 생계급여를받을수있음부양능력이있는부양의무자가있음가족관계해체상태로정상적인가족기능을상실하는등으로부양을받을수없다고증명하기쉬운자료나정황이있음부양능력이있는부양의무자가있지만부양을받을수없다는사정에관하여증명할자료를실질적으로동일하게제출했는데보장기관이나담당공무원이부양을받을수없음을인정해주어수급자격을얻음 을 - 생계급여를받을수없음부양능력이있는부양의무자가있음가족관계해체상태로정상적인가족기능을상실하는등으로부양을받을수없다고증명하기쉬운자료나정황이없음부양능력이있는부양의무자가있지만부양을받을수없다는사정에관하여증명할자료를실질적으로동일하게제출했는데보장기관이나담당공무원이부양을받을수없음을인정해주지않아서수급자격을얻지못함 이에대하여는국민기초생활보장법상급여제도를운영하려면행정청이수급 자격요건충족여부를확인해야하므로수급신청자가자신의수급자격요건 91

충족여부를증명하여야하는것은당연하고보장기관이나담당공무원마다판 단기준에다소의차이가있을수있는것은현실적으로용인되어야한다는견 해가있을수있고충분히설득력이있는견해라고생각합니다. 헌법재판소가, 국민기초생활급여를신청했다는이유만으로그신청을하지않은국민에게는요구하지않는금융거래정보를제공하도록요구하는것은양자를차별하여평등의원칙에어긋난다는주장에대하여, 이것은급여대상자의소득과재산을정확히파악하여급여가정말필요한사람들에게제대로지급되도록하기위하여불가피하게필요한조치이므로그차별의합리성을충분히인정할수있다고판단한것 24) 이나일반적으로증명책임의분배는입법자의재량으로정할수있는영역으로보는것 25) 을고려하더라도위와같은견해에수긍이되는부분이있습니다. 그러나현재실무상수급신청자가 부양을받을수없음 을증명하여인정받기위해서는, 많은경우 부양의무자와가족관계해체상태로정상적인가족기능을상실하여정서적, 경제적부양을받을수없다고수급권자가증명 26) 하여시장, 군수, 구청장이인정하는경우 27) 에해당하여야한다고합니다. 부양의 24) 헌법재판소 2005. 11. 24. 자 2005 헌마 112 결정. 25) 헌법재판소 2014. 6. 26. 자 2012 헌가 22 결정, 헌법재판소 2011. 3. 31. 자 2008 헌바 141 결정, 헌법재판소 2007. 10. 25. 자 2005 헌바 96 결정. 다만, 위각결정에서증명책임의분배가입법자의재량의역역에있다고판단한것은재산권침해 ( 위헌법재판소 2012 헌가 22 결정, 위헌법재판소 2005 헌바 96 결정 ), 재판청구권침해또는적법절차원칙위배 ( 위헌법재판소 2008 헌바 141 결정 ) 에관한것이었고평등권침해에관한것은아니었습니다. 26) 보건복지부의 2016 년국민기초생활보장사업안내 72 면에서는 증명 이아니라 소명 이라는용어를사용하고있으나그실체내용상 증명 이라고함이타당할것으로보입니다. 한편여기서 정서적 부양이라는표현이나오는데만약국민기초생활보장법상부양의무자기준이민법상부양청구권에근거한것이라면위표현은법적으로볼때적절하지못하다고생각됩니다. 만약국민기초생활보장법상부양의무자기준이민법상부양청구권뿐만아니라도덕적인부양책무에근거하고있다면그것은수급신청자가법적권리조차가지지않는부양의무자의도덕적부양책무가이행되지않았다고하여수급신청자에게생계급여수급자격을주지않는것으로평등원칙을위반하였다고할것입니다. 27) 국민기초생활보장법제 8 조의 2 제 2 항제 7 호에서는 부양의무자가부양을기피하거나거부하는경우 에는부양을받을수없는것으로본다고규정하고있습니다. 보건복지부의 2016 년국민기초생활보장사업안내 71, 72 면에서는 부양의무자가부양을거부하거나기피하는경우 에관하여 (1) 수급 ( 권 ) 자가부양의무자로부터실질적인부양을받지못하여기준중위소득 43% 이하의생활을하고있다고소명하여시장, 군수, 구청장이확인하는경우, (2) 부양의무자와가족관계해체상태로정상적인 92

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 무자기준에관하여가족관계가해체되었음이증명되어야생계급여를지급한다는보건복지부의위해석은가족생활을유지하는자와그렇지않은자를차별하는것인데다가가족생활을보장하여야할국가의의무 28) 마저저버리는것이라생각됩니다. 그리고가족관계가해체되어야생계급여를하겠다는기준자체의문제를별 론으로하더라도, 가족관계해체상태 라는것을증명하는것이용이하지않고 법원에서도하급심에서그판단기준에대한견해가나뉘어있음을고려하 면 29), 그증명여부나보장기관및담당공무원의판단기준에따라갑과을이 가족기능을상실하여정서적, 경제적부양을받을수없다고수급 ( 권 ) 자가소명하여시장, 군수, 구청장이인정하는경우, (3) 양자, 양부모등혈연관계가아님을이유로부양을거부하거나기피하는경우를들고있습니다. 실무적으로는수급신청자가위 (2) 에해당하는지여부를 소명 하여인정받지못하여수급자격을얻지못하는경우가많고, 보장기관의실무에서는 부양의무자가부양을기피하거나거부하는경우 라함은통상위 (2) 의경우를의미한다는해석이확립되어있다고볼수있다고합니다. 위 (1), (2), (3) 은법규명령이아닌보건복지부의지침으로보건복지부에서 부양의무자가부양을기피하거나거부하는경우 의예시를제시한것으로봄이타당하지만 ( 대구고등법원 2011. 4. 29. 선고 2010 누 2549 판결 ), 수급신청자들에게위 예시 는 법률 로서기능하고있는것으로보입니다. 28) 헌법제 36 조제 1 항은 혼인과가족생활은개인의존엄과양성의평등을기초로성립되고유지되어야하며, 국가는이를보장한다. 라고규정하고있습니다. 가족이해체되고그것을증명할수있어야생계급여를지급한다는것은헌법제 36 조제 1 항과부합하지않는다고생각합니다. 전광석, 가족의사회보장기능과사회보장법의가족보호기능, 사회보장연구제 12 권, 1996, 207 면에서는당시생활보호법에관하여, 허용되지않는정형화로인하여가족단위의생활보호가이루어지지않는중요한영역이생활보호법이다. 왜냐하면이곳에서는건장한성인인가족구성원이존재하면가족단위의수요가충족된다는의제를하고있는데이는현실이아니기때문이다. 라고평가하고있습니다. 현재의부양의무자기준해석시가족관계해체상태를증명해야생계급여를하는것은가족을보호하지못할뿐더러오히려가족관계해체의유인을제공하는측면이있어불합리합니다. 29) 대구고등법원 2011. 4. 29. 선고 2010 누 2549 판결은, 국민기초생활보장법의목적, 급여의기본원칙, 수급권자의범위및보장비용의징수등의규정에비추어보면, 부양능력있는부양의무자가어떠한이유이든실제로명백히부양을기피하거나거부하고있는사실이인정되면이법에따른수급권자가되기위한요건인 부양의무자가있어도부양을받을수없는경우 를충족한다고해석할것이고 ( 보건복지가족부지침인 2010 년국민기초생활보장사업안내 에서 부양을거부하거나기피하는경우 로서구체적으로적시한것은대표적으로흔한사례를예시한것에불과하다보았습니다 ), 이러한수급권자에게보장비용을지급한보장기관은이법제 46 조에따라부양능력을가진부양의무자로부터그비용의전부또는일부를부양의무범위안에서징수할수있다고하면서, 부양의무자가부양을할수없다는사유서를작성하여제출하였고부양을하지않고있다고진술하였으므로 부양의무자가있어도부양을받을수없는경우 에해당한다고보아야한다고판시하였습니다. 그런데서울고등법원 2011. 1. 11. 선고 2010 누 21435 판결은부양의무자들이국민기초생활보장법등관련법령에서정한일정수준이상의소득이있음에도불구하고단지그부양의무를이행하지않고있다는사정만으로모두부양을기피또는거부하는경우에해당하는것으로보아수급권자로인정할수는없고단순히부양비를지급하지아니한것을넘어서서부양의무의임의이행을기대할수없을정도에해당하는경우로한정해석함이상당하므로부양의무자들이단지생활형편이어려워부양료를지 93

( 생활이어려운정도가동일하게국민기초생활보장법에서급여를실시해야하 는수준인데도 ) 달리취급된다면이를평등권침해로인정하는것이불가능하 지않다고생각합니다. 라. 민법상부양의무를부담하는자가있지만국민기초생활보장법상부양의 무자는없는집단과국민기초생활보장법상부양의무자가있는집단 민법상부양의무를부담하는자는부부 ( 민법제826조 ), 직계혈족및그배우자간, 기타친족간 ( 생계를같이하는경우에한함 ) 입니다 ( 민법제974조 ). 그런데국민기초생활보장법상부양의무자는수급권자의 1촌의직계혈족및그배우자 ( 사망한 1촌의직계혈족의배우자는제외 ) 를말합니다 ( 국민기초생활보장법제2 조제5호 ). 국민기초생활보장법상부양의무자의범위가민법상부양의무를부담하는자의범위보다더좁습니다. 갑 - 생계급여를받을수있음 을 - 생계급여를받을수없음 1 촌이아닌직계혈족 ( 부양능력있음 ) 이있음 1 촌의직계혈족 ( 부양능력있음 ) 이있음 위의경우에갑과을이동일한경제적상황이고둘다민법상부양청구권을 가짐에도불구하고갑은생계급여를받을수있는데을은그렇지못합니다. 여 기에서도갑과을을차별할어떠한합리적이유도없다고여겨집니다. 급하지못하고있다는사정만으로는 부양을기피하거나거부하는경우 에해당한다고인정할수없다고판단하였습니다. 이에관하여위두판결의입장에는차이가있고그차이는보충성의원리를중심으로이법을해석하는지, 최저생활의보장이라는입법목적을중심으로이법을해석하는지여부에따른것이라는견해 ( 구미영, 국민기초생활보장법상 부양의무자가있어도부양을받을수없는경우 의판단, 노동법학, 2013), 위대구고등법원 2010 누 2549 판결은부양의무자가부양을기피하거나거부하고있는현재의사실만으로곧바로부양을받을수없는사람으로인정할수있다는전제에서있는것으로보이나위서울고등법원 2010 누 21435 판결에서는위대구고등법원 2010 누 2549 판결과다소다른입장이라는견해 ( 김주현, 기초생활보장과부양의무, 한국사회보장법학회제 9 회학술대회자료집, 2016) 가있습니다. 법원조차도판단기준에일관성이없다고평가되고있음을고려하면 가족관계해체상태 증명의어려움이나담당공무원의판단기준의불분명성을쉽게이해할수있다고생각합니다. 94

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 그런데국민기초생활보장법이제정될당시 " 부양의무자 " 는수급권자를부양할책임이있는자로서수급권자의직계혈족및그배우자, 생계를같이하는 2촌이내의혈족을말한다고규정되어있다가 ( 구국민기초생활보장법제2조제 5호 ), 2005. 12. 23. 개정 (2007. 1. 1. 시행 ) 시 1촌의직계혈족및그배우자로축소되었습니다. 30) 그리고 2014. 12. 30. 개정 (2015. 7. 1. 시행 ) 으로 다만, 사망한 1촌의직계혈족의배우자는제외한다. 라는단서가추가되어부양의무자의범위가또다시축소되었습니다. 그렇다면국민기초생활보장법은부양의무자의범위를점점축소시켜가면서단계적개선을도모하고있다고볼여지가있습니다. 그러나앞서살핀바와같이국가가모든대상자중일부로수혜자를한정하는경우에그러한입법적형성은무제약적자유의영역에속하는것이라고할수는없는것이고, 수혜자한정의기준은어디까지나합리적인이유가인정되어그로부터배제되는자들의평등권을해하지않는것이어야한다는것이헌법재판소의확립된입장입니다. 예를들어, 헌법재판소 2012. 6. 27. 자 2010헌마716 결정의사안을살펴보면, 보건복지부는국민건강보험의보험재정을고려하여 a형혈우병환자에대한유전자재조합제제의급여범위를순차확대하여가고있었는데도 31), 헌법재판소는 1983. 1. 1. 이전혹은이후에출생하였는지여부는그부모가언제혼인하여임신, 출산을하였는지와같은우연한사정에기인하는결과의차이일뿐이지, 이러한차이로인해 a형혈우병환자들에대한치료제인유전자재조합제제의요양급여필요성이달라진다고할수는없으므로, 따라서 a형혈우병환자들의출생시기에따라이들에대한유전자재조합제제의요양급여허용여 30) 법제처발표제정이유에의하면 기초생활보장제도의운영을내실화하기위하여부양의무자의범위를 1 촌의직계혈족및그배우자로축소하여수급대상을확대 한것이라고합니다. 31) 구체적으로 2003. 4. 1. 시행된보건복지부고시 2003-19 호 요양급여의적용기준및방법에관한세부사항 에서 처음혈우병약제를투여받는환자, 면역능이저하되어감염의위험성이큰 hiv 양성환자 를유전자재조합제제의급여범위에포함시킨후 2004. 7. 1. 시행된보건복지부고시 2004-38 호에서 만 16 세이하 ( 88. 1. 1. 이후출생 ) 의소아환자 를대상환자에추가로포함시켰고, 그후 2007. 7. 1. 시행된보건복지부고시제 2007-54 호에서나이제한방식에의한대상환자의범위를 1983. 1. 1. 이후에출생한환자 로확대하였다고합니다. 95

부를달리취급하는것은합리적인이유가있는차별이라고할수없다고하 여평등권침해를인정하였습니다. 위와같은헌법재판소의판단은여기서도그대로적용될수있다고생각합니다. 생활이어려워서국민기초생활보장법소정의생계급여를받아야할필요가동일한두집단이단지 1촌의직계혈족이있는지아니면 1촌이아닌직계혈족이있는지라는우연한사정에기인하여 ( 위두집단모두각자의직계혈족에대하여민법상부양청구권을보유한다는점에서도동일한데도불구하고 ) 수급자격을얻는데에있어달리취급한다면그것은합리적인이유가있는차별이라고할수없을것입니다. 5. 심사기준 마지막으로심사기준에대하여살펴보겠습니다. 평등위반여부를심사함에있어엄격한심사척도에의할것인지, 완화된심사척도에의할것인지는입법자에게인정되는입법형성권의정도에따라달라질것으로, 먼저헌법에서특별히평등을요구하고있는경우엄격한심사척도가적용될수있고, 다음으로차별적취급으로인하여관련기본권에대한중대한제한을초래하게된다면입법형성권은축소되어보다엄격한심사척도가적용되어야할것입니다. 32) 부양의무자기준은생활이어려워최소한의생계를지원받아야할부양권리자에게부양받을권리가아니라의무를부과하는요건이며부양을받지못한피해자를오히려벌하는부정의한규정으로서헌법상용인될수없는현저히불합리한입법이며최소한의생활을보장하는인간다운생활을할권리를침해하고인간의존엄성에부합하지않는기준입니다. 33) 그러므로부양의무자기준에따른차별적취급은관련기본권에대한중대한제한을초래한다고할것 32) 헌법재판소 1999. 12. 23. 자 98 헌마 363 결정. 33) 김지혜, 위의글, 121, 122 면. 96

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 이어서엄격한심사척도가적용되어야할것으로보입니다. 그러나설령그렇지않아서자의금지원칙에따라심사를한다고하더라도 34), 앞서살핀바와같이부양의무자기준이적용됨에따라국민기초생활보장법및동법상급여제도의의미와목적에비추어볼때본질적으로동일한집단사이에차별이발생하고그에합리적인이유가있다고보기어려우므로, 평등권침해또는평등원칙위반에해당한다는결론에있어차이가생기지는않을것이라생각합니다. 6. 결론 이와같이국민기초생활보장법상부양의무자기준은, 그자체로나민법상부양의무의범위를넘는부분에대하여또는 부양의무자가부양을기피하거나거부하는경우 의증명책임을수급신청자에게부담시키고그판단을보장기관의재량에맡기고있는부분에대하여, 합리적이유없이국민기초생활보장법및동법상급여제도의의미나목적에비추어볼때본질적으로같은자를달리취급하므로헌법상평등권을침해한다고생각합니다. 34) 헌법재판소 2004. 10. 28. 자 2002 헌마 328 결정에서는국민기초생활보장법에근거한 2002 년도최저생계비고시로인한장애인가구와비장애인가구의차별취급은헌법에서특별히평등을요구하는경우내지차별대우로인하여자유권의행사에중대한제한을받는경우에해당한다고볼수없는점, 국가가국민의인간다운생활을보장하기위하여행하는사회부조에관하여는입법부내지입법에의하여위임을받은행정부에게사회보장, 사회복지의이념에명백히어긋나지않는한광범위한형성의자유가부여된다는점을고려하면, 위고시로인한장애인가구와비장애인가구의차별취급이평등위반인지여부를심사함에있어서는완화된심사기준인자의금지원칙을적용함이상당하다고판단하였습니다. 그리고헌법재판소 2012. 6. 27. 자 2010 헌마 716 결정에서도애초 a 형혈우병환자들에대하여유전자재조합제제를요양급여대상으로인정하지아니하던것을, 처음혈우병약제를투여받는자와면역능이저하되어감염의위험성이큰 hiv 양성환자에게도유전자재조합제제를요양급여대상으로확대ㆍ개선하고, 다시연령을기준으로 2 차례에걸쳐그와같은요양급여의지급을확대하기로한입법의변천과정에비추어볼때, 고시조항에의한 1983. 1. 1. 이전출생한환자들과그이후출생한환자들사이의차별은제도의단계적개선과정에서나타나는차별로서입법자에게상당한입법형성의자유가인정되는영역이라할것이고, 헌법에서특별히평등을요구하고있거나차별적취급으로인하여관련기본권에대한중대한제한을초래하게되는경우도아니어서차별에관한입법자의기준설정에합리적인이유가있는지여부를심사하는완화된심사기준을적용하여판단하였습니다. 이러한견지에서는부양의무자기준에대하여도완화된심사기준인자의금지원칙이적용될가능성이있어보입니다. 97

7. 보론 부양의무자기준에불합리가존재한다는점에대하여는널리공감대가형성 되어있다고여겨집니다. 35) 그러나부양의무자기준을폐지할경우사적부양을 받을수있음에도불구하고공적부양에의존하는도덕적해이가만연해지고당 장예산문제가발생하므로부양의무자기준이여전히필요하다는견해가있을 것으로생각합니다. 도덕적해이나예산문제가현실적으로매우중요한문제 임에공감합니다. 하지만그렇다고하여국가가그와같은문제에대한 책임 이나부담을 ( 부양능력있는부양의무자가있는 ) 수급신청자에게짐지우는것 이허용될수는없다고생각합니다. 즉, 위와같은문제가있다고하여, 수급 신청자가생활이어려운데도불구하고단지부양능력이있는부양의무자가있 고그부양의무자와의가족관계가해체되었음을증명하지못하였다는이유로 그와동일한경제적상황에있는부양의무자가없는자등과달리생계급여를 지급하지않는것이헌법상용인될수는없을것입니다. 도덕적해이나예산 문제등은국가가다른방법 36) 으로해결해야할문제인것이지부양능력있는 35) 가령, 제 316 회국회 ( 임시회 ) 보건복지위원회회의록 (2013. 6. 17.) 제 1 호 ( 국회사무처 ) 를보면, 당시보건복지부장관이 지금부양의무자폐지에대해서는저도뭐폐지됐으면참좋겠다하는생각을대선공약만들때부터했고복지부장관이되기전부터했는데그것은또예산의어떤효율적인활용면에서보다더기준을완화해서더많은사각지대를없애는게좋고지금... 앞으로는그런부분이좀폐지됐으면하는희망은가지고있고요. 그러나지금당장은좀신중하게봐야된다이렇게생각하고있습니다. 라고발언하고 ( 위회의록 18 면 ), 당시보건복지부기획조정실장이보건복지부현안보고를하면서 현재기초생활보장제도는기초수급자에게생계, 주거등 7 개의급여를일괄지원하는방식으로운영되고있습니다. 그러나점차수급자가제도에안주하는등빈곤의함정문제가발생하고엄격한부양의무자기준등으로인해서사각지대해소도충분치않은상황입니다. 라고보고하였으며 ( 위회의록 38 면 ), 여러국회의원들이부양의무자기준을폐지하거나완화해야한다는취지로발언하였는데 ( 위회의록 18 면, 23 면, 42 면, 75 면 ), 그렇다면적어도부양의무자기준에문제가있다는점에대하여는널리공감대가형성되어있다고여겨집니다. 36) 예를들어, 김주수, 김상용, 주석민법 [ 친족 (3)] 제 4 판, 한국사법행정학회, 650, 651 면에서는 사적부양이수반하는문제점을완화할수있는방법의하나로서, 생활이어려운자에대해서는부양의무자의존부와무관하게우선공적인부양을하고, 그후에공적인부양기관에서부양의무자에게구상하는것이바람직하다고본다. 예를들면, 독일에서는경제적으로곤란에처한노인은도움을받기위하여두가지방법을시도할수있다. 즉, 자기자녀에대하여부양료의지급을청구하거나국가에대하여사회보조금을신청할수있다. 사회보조금은원칙적으로 2 차적인성질을가지므로, 국가는부양의무가있는친족에대하여구상권을행사할수있다. 그러나국가가구상권을행사할것인가의여부는재량에달려있다. 라고서술하여이른바 선지원후징수제도 를제안하고있습니다. 전광석, 가족의사회보장기능과사회보장법의가족보호기능, 사회보장연구제 12 권, 1996, 189 면에서도 사회부조는개인의구체적인수요를총족시키는급여이기때문에부양의무자가존재하더라도부양의무 98

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 부양의무자가있는수급신청자를부당하게차별하여해결할문제가아니라고 생각합니다. 가실제이행되지않는다면국가는부양의무자가존재한다는이유로사회부조급여의지급을거부할수는없다. 그러나국가가일단보호급여를지급하고부양의무를이행하지않은자에대하여비용상환청구권을행사하여간접적으로부양권을실현하게할수있게된다. 라고하여같은취지입니다 ( 다만, 그럴경우가족의존속과관련하여부정적인효과를가질수있고독일에서는그러한이유로사회부조청구권이있음에도불구하고실제이를행사하지않는경우가많다고설명하고있습니다 ). 김종수, 위의글, 110 면, 113 면도 선지원후징수제도 의도입이필요하다는견해입니다. 99

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국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 발제문 부양의무거부 기피의개념적불명확성과수급권자에대한과도한증명책임부과로인한공적부조수급권의침해 배진수 서울시복지재단서울사회복지공익법센터 1. 들어가며 2. 부양의무자기준으로인한수급사각지대의존재 3. 부양의무자에게부양능력이있어도 부양을받을수없는경우 의의미 4. 부양의무자로부터부양받을수없음에대한증명책임부담 5. 부양의무자의부양의무거부 기피개념의모호성 6. 국민기초생활보장법의보충성의원칙과선보장후징수제도검토를통한부양의무자기준개선방안의모색 7. 나가며 Ⅰ. 들어가며 2015 년개정시행된국민기초생활보장법 ( 이하 기초법 ) 에서부양의무자기준 이완화된것은주로부양의무자의부양능력을판단하는소득기준이대폭상향 되었기때문이다. 1) 이로서기존에부양능력이있거나미약한것으로분류되었 1) 2015. 7. 이전수급자 1 인가구를 4 인의부양의무자가구가부양해야할경우, 부양능력없는부양의무자소득기준은부양의무자가구최저생계비의 130%( 약 217 만원 ) 이었으나, 개편후에는부양의무자중위소득 (2016 년현재 4,391,434 원 ) 이하로대폭완화되었다. 그리고부양능력있음구간은수급자부양이후에도부양의무자가중위소득을유지할수있는정도를고려하여수급자중위소득의 101

던부양의무자가구가부양능력이없는가구로일부편입되는효과가있었다. 그러나이는부양의무자가구의소득기준완화에만초점을맞춘것으로, 그동안가장논란이되어왔던 부양능력이있는부양의무자가부양을거부 기피함이인정되지않아발생하는수급탈락 의경우, 즉부양의무자의부양능력이실질적인부양으로이어지지않는경우에발생하는비수급빈곤층에대해서는아무런대안을제시해주고있지않다. 나아가부양의무자의부양거부 기피를증명하기위해수급신청에서부터선정까지의행정절차속에서수급자에게지워지는과도한증명책임부과와그로인해공적부조수급권이제한되는현실은여전하다. 이번발제에서는기초법에따른수급을받고자하는자가보장기관에수급신청을하면서부양의무자기준으로인해실제부딪히는문제점, 즉 1 부양의무자의부양능력판단을위한소득및재산조사에대한책임이수급자에게지워지는점, 2 부양능력있는부양의무자가부양을거부 기피하는경우그거부 기피에특별한사정이있음까지수급자가증명해야하는점, 3 부양의무거부 기피의범위와그증명의정도에대한판단이상당부분담당공무원의재량에맡겨져있으며, 4 부양의무거부 기피를인정하는법원의판단기준역시다르다는점에대해이야기할것이다. 이를통해대상법률이정하고있는부양의무자기준의예외규정, 특히 부양을거부 기피하는경우 의개념적불명확성과수급신청자에대한과도한증명책임부과가결국국민의최소한의생계를보장하기위한공공부조수급권을제한함으로써인간답게살권리와행복추구권, 인간의존엄성을침해하는법률이라는점을다시한번강조하고자한다. 40% 에부양의무자중위소득을더한 5,498,075 원부터로상향하였다. 그사이구간은부양능력미약구간으로수급자가부양을받는것을전제하여간주부양비를부과하는조건으로수급자로선정하게된다. 재산기준의경우, 수급자중위소득과부양의무자의중위소득을더한금액의 18%( 수급자 1 인부양의무자 4 인가족의경우 1,082,927 원 ) 보다재산의소득환산액이낮다면부양능력없음으로보고그보다높으면부양능력있음으로본다. 그러나재산의소득환산에서제외되는기초재산액은대도시기준 22,800 만원으로개정전후동일하여소득기준의확대에비하면재산기준의확대효과는미미한것으로보인다. 102

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 Ⅱ. 부양의무자기준으로인한수급사각지대의존재 부양의무자의범위및재산기준을점진적으로완화하는것으로는부양의무자기준으로인한수급사각지대해소에근본적인대안이될수없다. 보건복지부는 2015. 7. 부양의무자기준완화로기초생활수급사각지대에있던 12만명이신규수급자로진입할수있을것으로예측하였다. 그러나신규수급자진입이예상되는 12만명은부양의무자기준으로인해수급에서탈락하는비수급빈곤층 117만명 2) 에비하면턱없이낮은수치이다. 부양의무자기준은비수급빈곤층뿐아니라수급자격은유지하더라도생계급여에서간주부양비 3) 만큼의급여가삭감되어기본적인생계급여이하로살아가는극빈층또한양산한다. 이로써부양의무자기준은 비수급빈곤층 과 수급자격은있으나생계급여이하로살아가는사람들 을포괄하여광범위한수급사각지대를만들어낸다. 개정법이시행된지 1년이지난현시점에서그효과를논하는것이적절하지않을수있으나, 2015년국민기초생활보장급여에대한조사에따르면여전히부양의무자기준에의한수급탈락과생계유지곤란은계속되는것으로보고되고있다. 4) 또 2013년부터시행된서울형기초보장제도에서도부양의무자의소득및재산기준을대폭완화하여부양의무자기준으로인한수급사각지대를 2) 2010 년기준. 2010 년 155 만명이던수급자가 2015 년 132 만명으로줄어든점을감안하면, 부양의무자기준으로인해수급을받지못하는사람들은더늘어났을것으로추정됨 (2016. 기초생활보장법바로세우기공동행동발족기자회견정책요구안참고 ) 3) 2016 년국민기초생활보장사업안내에서는간주부양비, 추정소득등의용어대신 보장기관확인소득 이라는용어를사용한다. 4) 2015 년한국복지패널의기초분석보고서에따르면 2015 년 1 년동안국민기초생활보장급여를신청한경험이있는가구를분석한결과그중 40.65% 는수급자로선정되었고, 59.35% 는수급자로선정되지못했으며, 수급신청에서탈락한가구중부양의무자의소득및재산이기준보다많아서탈락되었다고응답한경우가 67.59% 로가장높았다. 이는부양의무자가부양능력있음으로판정된경우로, 대부분부양능력있는부양의무자가부양을거부 기피하였음이인정되지않았기때문에수급신청에서탈락되었을것으로추정된다. 부양능력있는부양의무자의존재로인해수급신청에서탈락하였음에도신청탈락후생계문제를해결하는방법에대한질문에는이전보다더절약하며생활한다는답변이 52.04% 로가장높았고, 부양의무자, 친지및이웃의도움으로생계를해결한다는답변은 24. 38% 에그쳤다. 이는부양의무자가아닌친지및이웃의도움까지포함한수치로부양의무자가부양능력이있다고판단되어도부양의무자의부양으로실제생계를유지하는비율은현실적으로높지않음을보여주고있다. 103

줄이고자하였으나 1년간 (2013. 7.~2014. 7.) 의시행결과 7,772명의수급자를서울형기초생활보장제도의신규수급자로지정하는데그쳤다. 5) 이에기초법이개정된이후에도지속적으로부양의무자의 부양능력 이수급자격유무를가르는기준이되어서는안된다는비판이제기되어왔다. 부양의무자의부양능력으로수급자를선정하는현재의부양의무자기준으로는실제부양이되고있지않은경우에도잠재적부양가능성이있다는이유로수급자격을얻지못하는비수급빈곤층을양산할수밖에없다는것이다. 6)7) 이러한비판에대하여, 현행법상 부양능력이있는부양의무자로부터부양을받을수없는사람들 을수급자로선정하기위한예외적인규정들을마련해두고있으므로부양의무자기준을유지하는데문제가없다는반론이있을수있다. 그러나그예외규정이수급자선정에있어서부양의무자기준을적용하는데일종의정당성을부여하고있음에도, 실제부양받지못하면서수급에서탈락되는사람들을보호하지못하고있는것이현실이다. 아래에서는 부양능력있는부양의무자가있어도부양을받을수없는경우 라는부양의무자기준의예외규정이제대로작동하지못하는이유가무엇인지에대해조금더자세히들여다보고자한다. Ⅲ. 부양능력있는부양의무자가있어도 부양을받을수없는경우 의의미 1. 부양능력있는부양의무자가있어도부양받을수없는경우 기초법에서는수급자의소득인정액기준과더불어부양의무자가있는경우 부양의무자의부양능력을수급자를선정하는기준으로삼고있다. 즉수급신청 5) 기존부양의무자기준에부합하여기초생활보장제도로진입한신규수급자를제외한수치. 이승선, 김연명. 2014 국민기초생활보장제도개혁방안으로서서울형기초보장제도의의의와한계. 한국사회정책 21(4) 6) 박영아, 2016. 기초생활보장과부양의무. 한국사회보장법학회제 9 회학술대회 7) 개정기초법이국민의기초생활수급권을충분히보장할수없다는판단아래여러시민사회단체가결합하여지난 2016. 3. 기초생활보장법바로세우기공동행동 을발족하였다. 104

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 자에게에게 1촌직계혈족및그배우자로정의되는부양의무자가없거나, 있더라도부양의무자가구의소득인정액이기준중위소득 (2016년 4인가구기준중위소득 4,391,434원 ) 이하이면부양능력이없는것으로판단하여수급자격을부여한다. 8) 부양의무자가구기준중위소득을약간상회하지만부양능력있음기준에는미치지못하는소득이인정되는경우라면수급자에게일정금액의부양비 ( 간주부양비 ) 를지급한다는가정아래수급자격을부여하기도한다. 9) 수급자의부양의무자에게기초법에서정한부양능력이있음에도불구하고예외적으로수급자로선정되려면부양능력있는부양의무자로부터 부양을받을수없다 는것이인정되어야한다. 2016년도기초생활보장급여별수급자선정기준 가구규모 1인가구 2인가구 3인가구 4인가구 5인가구 6인가구 7인가구구분 기준중위소득 1,624,831 2,766,603 3,579,019 4,391,434 5,203,849 6,106,265 6,828,680 생계급여수급자 ( 기준중위소득 29%) 의료급여수급자 ( 기준중위소득 40%) 주거급여수급자 ( 기준중위소득 43%) 교육급여수급자 ( 기준중위소득 50%) 471,201 802,315 1,037,916 1,273,516 1,509,116 1,744,717 1,980,317 649,932 1,106,642 1,431,608 1,756,574 2,081,540 2,406,506 2,731,473 698,677 1,189,640 1,538,978 1,888,317 2,237,656 2,586,994 2,936,333 812,415 1,383,302 1,789,509 2,195,717 2,601,925 3,008,132 3,414,340 8 인이상가구의급여별선정기준 : 1 인증가시마다 7 인가구기준과 6 인가구기준의차이를 8) 국민기초생활보장법제 8 조 ( 생계급여의내용등 )2 생계급여수급권자는부양의무자가없거나, 부양의무자가있어도부양능력이없거나부양을받을수없는사람으로서그소득인정액이제 20 조제 2 항에따른중앙생활보장위원회의심의 의결을거쳐결정하는금액 ( 이하이조에서 " 생계급여선정기준 " 이라한다 ) 이하인사람으로한다. 이경우생계급여선정기준은기준중위소득의 100 분의 30 이상으로한다. < 신설 2014.12.30.> 9) 국민기초생활보장법시행령제 5 조의 6 제 1 항 4. 제 1 호부터제 3 호까지외의사람으로서다음각목의요건을모두충족하는경우가. 차감된소득이수급권자기준중위소득의 100 분의 40 과해당부양의무자기준중위소득을더한금액미만일것나. 재산의소득환산액이보건복지부장관이정하여고시하는금액미만일것다. 부양의무자의차감된소득에서부양의무자기준중위소득에해당하는금액을뺀금액의범위에서보건복지부장관이정하는금액을수급권자에게정기적으로지원할것 105

7 인가구기준에더하여산정 - 8 인가구생계급여수급자선정기준 : 2,215,917 원 = 1,980,317 원 (7 인기준 ) + 235,600 원 (7 인기준 -6 인기준 ) ( 보다자세한부양능력판정기준표는 2016 년국민기초생활보장사업안내 p.76 참고 ) 부양을받을수없다 는것에대하여는기초법제8조의2 제3항 10) 에규정하고있는데, 제1호에서제6호까지는구체적으로부양의무자가병역의무중이거나해외이주자인경우, 교도소에수감되어있는경우등을제시하고있어비교적명확하게부양을받을수없는상태임을판단할수있다. 반면, 제7호에서부양받을수없는경우로들고있는 부양의무자가부양을기피하거나거부하는경우 는법문상그해석이명확하지않다. 2. 부양의무자가부양을기피하거나거부하는경우의의미 이와관련해보건복지부의사무처리지침인 2016 년국민기초생활보장제도사 업안내 ( 이하보건복지부지침 ) 는다음과같이구체화하고있다. 2016 년국민기초생활보장사업안내 p.71 나 ) 부양의무자가부양을거부하거나기피하는경우 (1) 수급 ( 권 ) 자가부양의무자로부터실질적인부양을받지못하여기준중위소득 10) 국민기초생활보장법제 8 조의 2 2 부양의무자가다음각호의어느하나에해당하는경우에는제 8 조제 2 항, 제 12 조제 3 항, 제 12 조의 3 제 2 항에따른부양을받을수없는것으로본다. 1. 부양의무자가 병역법 에따라징집되거나소집된경우 2. 부양의무자가 해외이주법 제 2 조의해외이주자에해당하는경우 3. 부양의무자가 형의집행및수용자의처우에관한법률 및 치료감호법 등에따른교도소, 구치소, 치료감호시설등에수용중인경우 4. 부양의무자에대하여실종선고절차가진행중인경우 5. 부양의무자가제 32 조의보장시설에서급여를받고있는경우 6. 부양의무자의가출또는행방불명으로경찰서등행정관청에신고된후 1 개월이지났거나가출또는행방불명사실을특별자치시장 특별자치도지사 시장 군수 구청장 ( 자치구의구청장을말한다. 이하 " 시장 군수 구청장 " 이라한다 ) 이확인한경우 7. 부양의무자가부양을기피하거나거부하는경우 8. 그밖에부양을받을수없는것으로보건복지부장관이정하는경우 106

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 43% 이하의생활을하고있다고소명하여시장 군수 구청장이확인하는경우 ( 가 ) 학대피해아동이가정위탁보호등의보호조치를받고있는경우또는아동이부양의무자와생계와주거를달리하여아동공동생활가정에서보호조치를받고있는경우 ( 나 ) 수급 ( 권 ) 자가구가이혼한한부모가구로, 전배우자가수급 ( 권 ) 자인아동의부양을거부 기피하는경우 ( 다 ) 수급 ( 권 ) 자가구가미혼모 ( 부 ) 가구로자녀의친생부 ( 모 ) 가수급 ( 권 ) 자인아동의부양을거부 기피하는경우 ( 라 ) 장애인 아동 한부모시설등에서퇴소한수급 ( 권 ) 자를부양의무자가부양거부 기피하는경우등 장애인등이시설에서입 퇴소하여부양을받을수없다고주장하는경우, 수급자가동의하는경우에는퇴소전시설장의의견서등을통해부양거부 기피를판단가능. 단, 수급자가동의하지않는경우동의견서제출여부만으로부양거부 기피를판단하지않도록유의 (2) 부양의무자와가족관계해체상태로정상적인가족기능을상실하여정서적 경제적부양을받을수없다고수급 ( 권 ) 자가소명하여시장 군수 구청장이인정하는경우 ( 가 ) 부또는모가이혼후재혼하여전배우자와의자녀에대해실질적으로부양하지않고있는경우 ( 나 ) 과거가족간의관계해체사유 ( 이혼, 폭력, 상해, 방임, 유기, 가출, 학대, 약물중독등 ) 의이유로가족관계가해체되어부양의무자로부터실질적인부양을받을수없는경우등 ( 다 ) 수급 ( 권 ) 자가구가미혼모 부및한부모가되는과정에서부양의무자인직계존속과갈등 ( 자녀입양강요, 임신중절강요등 ) 으로가족관계가해체되어실질적인부양을받을수없는경우 ( 라 ) 수급 ( 권 ) 자의 1촌의직계비속인부양의무자가 19세미만인미성년자녀 ( 민법 제4조) 로그의보호자인이혼한전배우자가조사를거부하거나기피하는경우 동조항을적용받던부양의무자가 19세이상의성년이되면계속적용불가 (3) 양자, 양부모등혈연관계가아님을이유로부양을거부하거나기피하는경우 친부모가이혼하고재혼한뒤실종선고, 가출 행방불명신고된상태에서자녀가수급신청을한경우그계부모등 보건복지부지침의내용을들여다보면다음과같다. 첫째, 수급 ( 권 ) 자가부양 107

의무자로부터실질적인부양을받지못하여기준중위소득 43% 이하의생활을하고있다고소명하여시장 군수 구청장이확인하는경우이다. 하위항목에서는이에대한예로학대피해아동, 이혼한배우자가부양을거부 기피하는한부모가구, 미혼모 ( 부 ) 가구와장애인, 아동, 한부모가구중시설에서퇴소한경우등을예시하고있다. 예시에서열거한가구에해당된다면부양의무자로부터실제부양을받지못하고있다는사실만으로부양거부 기피가인정될가능성이높을것으로예상할수있다. 문제는두번째, 부양의무자와 가족관계해체상태 로정상적인가족기능을상실하여정서적 경제적부양을받을수없다고수급 ( 권 ) 자가소명하여시장 군수 구청장이인정하는경우이다. 위 (1) 항의예시와달리 (2) 항에서는단순히부양을받지못한다는사실만을요하는것이아니라부양을받지못할특별한사정, 즉가족간부양이불가능한정도로가족관계가해체되었을법한사례를예로들고있다. 만약장애, 학대아동, 한부모가구가아닌수급신청자가부양의무자로부터부양을받지못하고있다면 (2) 항에서예시한사유혹은그에준하는정도의사유가있어야부양이거부 기피되고있다는점이인정될것으로보인다. 따라서부양의무자가 경제적으로어렵다 거나 부양할형편이안된다 는이유만으로실제부양을하고있지않다면그것은보장기관이인정하는부양거부 기피에해당되지않을공산이크다. Ⅳ. 부양의무자로부터부양받을수없음에대한증명책임부담 1. 수급신청자의자료제출의무와부양의무자의부양능력에관한증명책임부담 이제까지살펴본부양의무자기준을적용하기위해기초법에서는부양의무자 가있는수급신청자의경우사회복지서비스및급여제공신청서외에부양의무 자의금융정보제공동의서, 제적등본, 임대차계약서등임대차계약관계를증 108

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 빙할수있는서류, 사용대차확인서, 소득 재산확인서류등을기본적으로제출하도록하고있다. 11) 만약수급신청자가부양의무자의금융정보제공동의서를제출하지못하는경우보장기관은자료부제출만을이유로수급신청을거부할수없고 12), 수급신청자로부터소명서를제출받아담당공무원이상담및조사를통해작성한사실조사보고서, 지출실태조사표, 최근 1년간수급자명의의통장입출금내역등의자료를종합적으로확인한다. 이러한자료조사를통해부양의무자가소득 재산기준미만이어서부양능력이없다고판단되거나 ( 법제8조의2 제1항제1호 ), 부양능력이있어도부양을받을수없는상황이구체적으로확인되는경우 ( 기초법제8조의2 제2항제 1호 ~6 호 ) 라면문제되지않으나, 부양의무자의소득 재산에대한조사가미비되는경우에는수급탈락이라는불이익으로돌아오기도한다. 실제서울사회복지공익법센터에서상담했던사례로, 수급을신청한 A씨의부양의무자는수급신청당시소득과재산이없었음에도불구하고, 과거처분했던재산의사용내역을보장기관에밝히지않아그재산이그대로소득으로환산되어부양능력이있는것으로판단되었다 ( 부양의무자가기존의재산을처분하였는데이처분한재산의사용내역이밝혀지지않는경우 기타산정되는재산 이라고하여부양의무자의소득으로환산한다 ). 보장기관은 A씨의부양의무자가과거처분한재산에대한사용내역을소명하지않았기때문에부양의무자에게부양능력이있는것으로보아 A씨에게수급부적합결정을내린것이다. 13)14) 부양의무자의협조 11) 국민기초생활보장법제 21 조, 제 22 조, 제 23 조국민기초생활보장법시행령제 36 조, 제 36 조의 2 국민기초생활보장법시행규칙제 34 조, 제 35 조 12) 2016 국민기초생활보장사업안내 p116 13) 2016 년국민기초생활보장안내 p.194, 부양의무자의소득재산을조사하는보장기관은사회보장시스템을통해조회되는공적자료를기준으로판정하되, 추가조사가필요한경우부양의무자에게필요한서류의제출을요구할수있다. 14) 보장기관이이사례에대하여보건복지부지침에규정된수급자의재산범위특례 - 기타가구특성이나생활실태로보아생계유지가곤란한경우로서수급 ( 권 ) 자의특정재산이소득환산의대상으로하기가곤란하다고판단한가구의재산에대하여 지방생활보장위원회의심의의결을거쳐재산의소득환산에서제외 할수있다는규정 - 가적용되는지검토하였으나동특례는부양의무자에게는해당되지않는것으로판단하였다. 109

없이는부양의무자가처분한재산이사용된내역을수급자가밝히는것은거의불가능하다. 그럼에도불구하고부양의무자의소득 재산에대한조사가미비될경우의최종적인불이익은고스란히수급자에게돌아온다. 부양의무자의소득 재산을기반으로한부양능력유무에대한증명책임이수급자에게지워지는것이다. 부양의무자에게부양능력이있다고판단된경우라도부양의무자가실제부양을하고있지않다면, 수급자는기초법제8조의2 제2항제7호에규정된것처럼부양의무자의부양의무거부 기피로인해부양을받을수없다고주장할수있다. 그런데이경우에는앞서제출된자료만으로보장여부를판단하기가쉽지않다. 보건복지부지침은부양의무자의부양의무거부 기피에대하여 부양의무자와가족관계해체상태로정상적인가족기능을상실하여정서적 경제적부양을받을수없다고수급 ( 권 ) 자가소명하여시장 군수 구청장이인정하는경우 를제시하고있는데, 지침에서예시한몇몇사례들만으로는수급신청자의무수한사연들이가족관계의해체에해당하는지쉽게판단하기어렵기때문이다. 그리하여담당공무원은이미제출된자료외에도추가적으로부양의무자에게부양기피사유서를제출하도록요청하고수급자에게는가출신고서, 아동양육시설등보호확인서, 아동학대신고서, 이혼판결문등부양거부 기피에이르게된사유를설명할수있는사적이고내밀한자료를추가적으로요구하게된다. 15) 2. 부양의무자로부터부양받을수없음에대한증명책임부담 이와같은자료조사로인해문제되는것은두가지경우이다. 첫번째는부 양의무자가부양거부 기피사유서등보장기관이요청하는추가자료제출및조 사를거부하는경우이고, 두번째는수급자가실제부양을받지못하고있으나 15) 2016 국민기초생활보장사업안내 p196~198 110

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 보건복지부지침에비추어가족관계해체라고보기어렵거나가족관계해체를 뒷받침할증명이쉽지않은경우다. 그동안부양의무자에대한조사가여의치않을경우, 수급자의책임과무관하게수급에서탈락하는사례들이다수발생하여이에대한비판이있어왔다. 그때문인지 2016년보건복지부지침에서는부양거부 기피및부양을받을수없다고주장하는경우의조사방법으로수급권자에대한조사와부양의무자에대한조사를분리하여, 1 부양의무자에게연락또는공문발송시수급권자및부양의무자가구에문제가생기는경우, 2 부양의무자의연락처를알수없거나, 부양의무자에게유선또는공문으로상담을요청하였으나거부하는경우에부양의무자에대한조사를생략하도록하는내용을추가하였다. 이러한경우에는수급자의진술만으로담당공무원이사실조사보고서를작성한다. 위사례에해당되지않는경우라면부양의무자로부터부양기피사유서를제출받거나유선으로상담한후부양의무자의진술내용을토대로사실조사보고서를작성한다. 형식상으로만본다면수급자와부양의무자에대한조사를분리함으로써수급자에게불이익이가지않도록한것처럼보인다. 그러나부양의무자가부양기피사유서를제출하지않거나상담을거부하는경우에담당공무원은수급자의진술만으로사실조사보고서를작성해야하는데, 이사실조사보고서에서쉽게부양거부 기피를인정하기는어려울것으로보인다. 현행법에서처럼부양의무자기준이수급권발생요건으로작동하는한, 보장기관으로서는부양능력이있어도부양이거부 기피되고있다는예외적인상황임을인정할입증자료가필요하기때문이다. 즉보장기관은부양의무의거부 기피가수급자와부양의무자간의공모에의한도덕적해이에기인했을위험성을감지해야할의무를지고그위험성을최소화하기위한근거들을마련해야하는것이다. 따라서아무리보건복지부지침에서부양의무자에대한조사를생략할수있게했다하더라도부양의무자에대한조사미비시수급자에게불리한처분을하지않는다는내용이구체적으로명시되어있지않는한, 수 111

급자입장에서는크게달라지는것이없다. 결국부양의무자에대한조사미비의결과는수급자가감당해야한다. 증명책임은어떤사실이증명되지않을시불이익을감수해야하는자가지는것이므로, 여전히수급자가부양거부 기피에대한증명책임을지는자다. 두번째, 실제부양을받지않으나보건복지부지침상가족관계해체라고보기어렵거나가족관계해체에이르게된명확한증빙이어려운경우이다. 이때에는부양의무자가경제적으로형편이어렵다고사유서를쓰거나진술을한다하여도가족관계해체의정황이보이지않는한부양거부 기피가쉽게인정되지않는다. 보장기관이수급자에게가족관계해체를증명할수있을만한추가자료제출을요구하였으나제출되지않을시, 보장기관은수급자선정에서탈락시키거나기존의급여를변경 ( 삭감 ) 하는처분을할수있다. 16)17) 수급자에 16) 제 22 조 ( 신청에의한조사 ) 1 시장 군수 구청장은제 21 조에따른급여신청이있는경우에는사회복지전담공무원으로하여금급여의결정및실시등에필요한다음각호의사항을조사하게하거나수급권자에게보장기관이지정하는의료기관에서검진을받게할수있다. < 개정 2014.12.30> 1. 부양의무자의유무및부양능력등부양의무자와관련된사항 2. 수급권자및부양의무자의소득 재산에관한사항 3. 수급권자의근로능력, 취업상태, 자활욕구등제 28 조에따른자활지원계획수립에필요한사항 4. 그밖에수급권자의건강상태, 가구특성등생활실태에관한사항 2 시장 군수 구청장은제 1 항에따라신청한수급권자또는그부양의무자의소득, 재산및건강상태등을확인하기위하여필요한자료를확보하기곤란한경우보건복지부령으로정하는바에따라수급권자또는부양의무자에게필요한자료의제출을요구할수있다. < 개정 2014.12.30> 3 시장 군수 구청장은급여의결정또는실시등을위하여필요한경우에는제 1 항각호의조사를관계기관에위촉하거나수급권자또는그부양의무자의고용주, 그밖의관계인에게이에관한자료의제출을요청할수있다. < 개정 2014.12.30> 4 보장기관이제 1 항각호의조사를하기위하여금융 국세 지방세 토지 건물 건강보험 국민연금 고용보험 출입국 병무 교정등관련전산망또는자료를이용하려는경우에는관계기관의장에게협조를요청할수있다. 이경우관계기관의장은정당한사유가없으면협조하여야한다. 5 제 1 항에따라조사를하는사회복지전담공무원은그권한을표시하는증표를지니고이를관계인에게보여주어야한다. 6 보장기관의공무원또는공무원이었던사람은제 1 항부터제 4 항까지의규정에따라얻은정보와자료를이법에서정한보장목적외에다른용도로사용하거나다른사람또는기관에제공하여서는아니된다. 7 보장기관은제 1 항부터제 4 항까지의규정에따른조사결과를대장으로작성하여갖추어두어야하며그밖에조사에필요한사항은보건복지부장관이정한다. 다만, 전산정보처리조직에의하여관리되는경우에는전산파일로대체할수있다. 8 보장기관은수급권자또는부양의무자가제 1 항및제 2 항에따른조사또는자료제출요구를 2 회이상거부 방해또는기피하거나검진지시에따르지아니하면급여신청을각하 ( 却下 ) 할수있다. 이 112

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 게주어지는자료제출의무와자료제출거부시보장기관이행사할수있는급여의거부및변경처분권한이결합하여결국수급자에게부양거부 기피에대한증명책임을지우게된다. 판례역시 (...) 부양을기피또는거부하는경우는법제5조제1항의수급권발생요건이자동법제30조제1항제1호가규정한급여중지의장애사유가된다는점에서수급자에게입증책임이있다고할것이다. 라고설시한바있다. 18) 부양의무자기기준이수급권발생요건이므로부양거부 기피에대한증명책임도수급자에게있다는것이다. 이제까지살펴본바와같이부양의무자의부양의무거부 기피가가족관계해체로인하여경제적 정서적지원을받을수없기때문임을증명할책임은수급자에게지워지고있다. 그런데수급신청시수급자및부양의무자에게주어지는자료제출의무는부양의무자가공개를꺼릴수있는소득및재산정보, 부양기피사유서등수급자가통제할수없는영역에까지미친다. 그럼에도그부제출로인한불이익은최종적으로수급신청자에게돌아온다. 또수급자자신에게지워지는추가자료제출의무도개인의내밀한사생활의영역까지들춰내게한다. 가족관계가해체된구체적사유나증빙이라도있으면다행이나입증미비의경우에는결국부양의무자로부터부양받지못하는책임을스스로지는수밖에없다. 앞서본 A씨의경우에도자신이증명할수없는부양의무자의재산사용내역을이유로수급신청에서탈락했다. A씨는이의신청을통해, 설령부양의무자에게부양능력이있어도실제부양받지못함을이유로부양이거부 기피되는경우에해당한다고주장할여지는있을것이다. 그러나이에대한증명은다시 A씨의몫이다. A씨의부양의무자가부양거부 기피사유서를제출하지않는다던가, 제출한다하더라도가족관계가해체된특별한사정을구체적으로증명할 경우제 29 조제 2 항을준용한다. 17) 2016 국민기초생활보장사업안내 p.116 18) 전주지방법원 2011 구합 3002 113

수없다면역시수급에서탈락할것이다. 2012년부산지방법원판례 19) 에서도이러한실태가잘드러난다. 대상판결에서원고는부양의무자인딸가구의소득인정액이부양능력있음기준을초과하여수급액이삭감되기에이르렀는데, 이때보장기관에서는원고의딸에게원고를부양할수없는사유에대하여소명을요구하였으나원고의딸은이에답변하지않았다. 원고는당시가정불화로인하여딸과의관계가소원하였고딸의연락처를알지못한채딸로부터의안부전화를받는정도의관계를유지하고있었다고진술한바있다. 원고는이사건감액처분이전, 보장기관에부양의무자인딸과의관계에대하여소명하였을것이나보장기관은추가적인확인을위해원고의딸에게부양기피사유서의제출을요구하였고, 부양의무자가이에따른자료제출을거부하자결국원고에대한수급액을삭감하였다. 이러한상황은 2016년보건복지부지침에따르더라도달라지지않을것으로예상된다. 부양의무자가자료제출을거부하면결국담당공무원은사실조사보고서를작성할것인데위판례에서볼수있다시피가정불화가있다는수급자의진술만으로는가족관계해체를쉽게인정받기어렵기때문이다. 이처럼부양의무자기준을수급권의발생요건으로두는이상, 수급자는부양거부 기피를입증하기위한추가적인조사가미비될경우발생하는최종적인책임을모두떠안게된다. 이렇게불합리한제도설계는현실에서확인할수있는바와같이, 부양의무자기준으로인한광범위한비수급빈곤층을만들뿐아니라수급자격을유지하더라도실제받지도않는간주부양비만큼이생계급여에서삭감되어최저생계비에못미치는수급액으로살아가는극빈층을양산하고있다. 이는국민의공공부조수급권에대한명백한침해이다. 19) 부산지방법원 2012. 4. 5. 선고 2011 구합 4436 114

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 Ⅴ. 부양의무자의부양의무거부 기피개념의모호성 1. 부양거부 기피개념의모호성과이에따른보장기관의재량적처분 부양의무자의부양거부 기피에대한증명책임을떠맡은수급자는과연어느정도까지증명을해야보장기관으로부터자신이부양받지못하고있다는점을인정받을수있을까. 기초법에서는부양을거부 기피하는경우라고만정해두었으나, 앞서살펴본바와같이보건복지부지침에서는몇가지사례를들어경제적 정서적지원이불가능할정도로가족관계가해체되었음을요구하고있다. 그런데보건복지부지침은가족관계해체의기준을구체적으로제시하지않고있고가족관계의해체로볼수있는몇몇사례만을들고있을뿐이다. 따라서최종적인판단은담당공무원의몫이다. 결국 부양의무자와 가족관계해체상태 로 정상적인가족기능을상실 하여정서적 경제적부양을받을수없다는사정 이담당공무원의재량으로판단된다는것인데, 가족관계해체 의정의는무엇인지, 정상적인가족기능이상실 되었다고볼수있는기준은무엇인지불명확하여개별공무원이지침의내용만으로이를판단하기에는상당히무리가있어보인다. 부양을거부 기피하는이유로보건복지부지침에서열거한사례처럼이혼, 가정폭력, 학대, 약물중독등이있을수도있고, 여러가지사소한이유들이중첩적으로쌓여불거진불화로서로간에정서적, 경제적으로외면하는가족이있을수도있다. 더하여담당공무원에따라같은상황을두고수급자에게요하는증빙의정도도달라질수있다. 유사사례에서어떤담당공무원은가족관계해체라고볼수도있고다른공무원은가족관계해체까지는아니라고판단할수도있다. 그렇다면어떤담당자를만나그담당자가얼마만큼의재량을발휘하는지에따라수급자격이주어지기도하고수급탈락되기도하는사태가발생할수있는것이다. 115

보건복지부지침에서도부양의무자가있어도부양을받을수없는경우의확인은보장기관의재량행위라고본다. 20) 앞서살펴본 부양의무자에대한조사방법 에서도부양의무자에대한조사가미비될경우담당공무원의종합적인판단으로사실관계보고서를작성하도록함으로써그판단을역시공무원의재량영역으로넘기고있다. 이는경직된법적용을넘어서보장기관이수급이필요하다고판단하는경우에는수급자격을주는융통성을발휘하자는취지로해석된다. 그러나그러한재량의부과가과연수급자들에게유리한방향으로흘러갈지의문이고, 비슷한요건을가진수급자들사이에서불평등한결과를낳게될수있다는점에서그판단을보장기관의재량에맡긴다는것은일견무책임한행정이라고볼수있다. 특히국민기초생활보장은국민의인간다운생활을위한최후의보루라는점에서더욱그러한비판에서자유로울수없을것으로본다. 2. 부양의무거부 기피에대한법원의판단 그렇다면부양의무거부 기피의불명확한개념을두고법원은어떤판단을내렸을까. 부양의무자로부터부양이거부 기피되었음을주장하며보장기관의처분을다툰판례들로는서울고등법원 21) 과대구고등법원 22) 의판례가대표적이다. 서울고등법원에서는수급신청자의두딸이경제적인어려움때문에부양을하지못한다고밝힌것만으로는부양거부 기피로인정할수없고, 단순히부양비를지급하지아니한것을넘어서서부양의무의임의이행을기대할수없을정도에해당하는경우로한정해석함이상당하다 고판단하였다. 반면, 대구고등법원에서는부양능력이충분한장남과며느리가수급을신청한부모에대 20) 2016 국민기초생활보장사업안내 p.72 [ 가족관계 ʻ 단절 ˮ ʻ 해체 ˮ 용어변경사유 ] 부양의무자가있어도부양을받을수없는경우의확인 ( 인정 ) 은수급 ( 권 ) 자와부양의무자와의관계에대한가족기능작동여부등의판단이라는보장기관의재량행위라할수있음 21) 서울고등법원 2011.1.11. 선고 2010 누 21435 판결 22) 대구고등법원 2011.4.29. 선고 2010 누 2549 판결 116

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 한부양을거부할만한사유가있었고 23) 이에대해충분히소명하였다는점, 기초법상에는선보장후징수할수있는제도가이미마련되어있는점등에비추어부양거부 기피를인정할수있다고하였다. 여기서논란이되는것은대구고등법원이위와같은판단을하면서 어떤이유에서든부양을받지못하고있다면부양거부 기피에해당한다 고설시한점이다. 이는보건복지부지침에서부양을거부 기피하는경우에 가족관계의해체 를요구하고있는것과배치되고, 서울고등법원의판례와도다른해석으로볼수있기때문이다. 위두판례의결론이다르게난이유에대해서울고등법원판결은보충성원칙을지나치게경직되게해석하였다거나 24), 기초법을보충성의원칙을중심으로해석하였는지, 최저생활보장이라는입법목적을중심으로해석하였는지에따라다른판결이나왔다는등의여러분석이제시되었다. 25) 사실상부양거부 기피의범위와그증명의정도가문제되는것인데, 부양의 무자기준으로인해급여가중지되거나삭감되어법원에서다툰다른판결들을 더살펴보면, 실제부양을받고있지못하다는사정만으로는부양거부 기피로 보지않는판례가대부분이다. 어떤이유에서든부양을받지못하고있다면부 양거부 기피에해당한다 고본판례는대구고등법원의판례가거의유일하다. 앞에서잠시언급되었던전주지법의판례도수급신청인이신장장애 2 급으로 2008 년경부터지속적으로신장투석치료등을해오느라의료비의지출이많은 데다가재직중인주식회사 0000 에서도조만간퇴사할예정인바, 부양의무자인 차남혼자서는더이상원고에게부양의무를다할수없는상황이라는점을들 어부양거부 기피상태라고주장하였으나인정되지않았다. 또다른판례 26) 에 서도 원고가현재삼녀 BBB 의직장건강보험에피부양자로등재되어있을뿐만 23) 부모의사업실패로개인파산에이르기까지채무를탕감하여주는등경제적지원을하면서그과정에서관계가악화되었다는등의사정 24) 김남근 (2012). 기초생활수급자부양의무자요건의법적쟁점. 사회보장법학, 1(1), 155-195. 25) 구미영 (2013). 국민기초생활보장법상 부양의무자가있어도부양을받을수없는경우 의판단. 노동법학, (48), 465-469. 26) 광주지방법원 2011 구합 3968 117

아니라차녀 CCC 으로부터순천시별량면두고리 577 목조기와지붕단독주택 80.25 m2를무상으로제공받아거주하고있는사실이인정된다. 면서현재부양 을받고있지않은사실만으로부양거부 기피를인정하지않았다. 그렇다면대구고등법원의판결이예외적으로부양거부 기피의인정범위를완화해서본것인데, 이는대상판결에서의장남과며느리가부양능력이있음에도부모에대한부양을거부하기까지이르게된사정을상당히구체적으로입증했기때문이라는해석이가능하다. 다시말해소개된판례들을 수급신청자의입장 에서본다면 부양을받을수없을만큼가족관계가해체 되었음을주장 입증해야예외적으로수급권을인정받을수있다는결론은같다. 결국부양의무자가부양을하지않음이명백한경우에도부양을거부 기피하는특별한사정까지재판부가납득할수있어야한다는것으로, 수급자가그특별한사정을얼마만큼증명해야부양이거부 기피되고있음을인정받을수있을것인지예측하기는여전히어렵다. 그럼에도부양의무자기준으로인해수급에서탈락하면최종적으로는행정소송으로법원의판단을받을수밖에없다. 그러나사회법원도따로없는상황에서생계곤란에처한수급탈락자가변호사를선임하여소송을제기하고판결이나기까지가구제도받지못한채오랜시간을견뎌내기란쉽지않은일이다. 보장기관의재량적처분에대하여그재량의행사가위법 부당하다는점에대한증명은또수급신청자의몫이고 27), 부양거부 기피에대한각법원의판단기준이다른이상소송결과를예측하기도어렵다. 그러한까닭에거부처분을받으면이의신청해보고그마저인정되지않으면더이상다투지못하고포기하는경우가대부분이다. 부양거부 기피의개념적불명확성은국민의공적부조수급권을현저히제한할뿐아니라, 공적부조에대한사법적접근성까지떨 27) 대법원 1987. 12. 8. 선고 87 누 861 판결, 자유재량에의한행정처분이그재량권의한계를벗어난것이어서위법하다는점은그행정처분의효력을다투는자가이를주장. 입증하여야하고처분청이그재량권의행사가정당한것이었다는점까지주장. 입증할필요는없다. 118

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 어뜨리는결과를가져온다. Ⅵ. 국민기초생활보장법의보충성의원칙과선보장후징수제도검토를통한 부양의무자기준개선방안의모색 1. 국민기초생활보장법의보충성의원칙과부양의무의관계 이처럼부양의무자기준의예외규정이가지는개념적, 실천적문제점에도불구하고부양의무자의부양능력이기초생활수급자선정의기준이되는것은민법상부양의무와기초법제3조의보충성의원칙에따른것이므로엄밀한의미에서의완전폐지는불가능하다는견해가있다. 28) 반면보충성의원칙은기초법제3조제1항에한정하여야하고부양의무에관한제3조제2항은급여의우선순위를정한것일뿐이라는견해도있다. 29) 이에대하여는부양의무자부양우선의원칙을굳이보충성의원칙과분리시키거나보충성의원칙이라는대전제를부인할필요는없다고본다. 민법상부양의무나기초법상보충성의원칙은보장기관의부양의무자에대한부양비징수나구상권청구등의근거로충분히작동될수있을것이다. 단지기초법의보충성의원칙이부양의무자기준을충족하지않는경우수급자격을주지않는다는수급자선정기준으로치환되어남아있을필요는없다는것이다. 30) 2. 선보장후징수제도에대한검토 한편, 기초법에서는수급자가부양의무자기준을충족시키지못하더라도필 요한경우보장기관이선보장하고부양능력있는부양의무자에게후징수할수 28) 허선. 2012 29) 양승광. 2015. 국민기초생활보장법상부양의거부 기피에대한입증부담. 사회보장법연구 제 4 집제 2 호 30) 박영아. 앞의글 119

있는제도를마련하고있다. 31) 이에부양의무자기준으로인한수급사각지대를해소하기위해서선보장후징수제도를활성화하여실질적인부양이없는경우에는모두수급비를선지급하고부양의무자에게는후징수를하면된다는견해도있다. 32) 대구고법의판결과유사한문제해결책이다. 이견해에따른다면, 부양거부 기피의개념을 부양을실질적으로하지않는경우 로명확히하고이를법률또는지침에명시하는방법이있을수있다. 위와같은방법으로부양거부 기피에대한증명의정도는다소완화될수있겠으나, 부양의무자의부양능력없음과부양받을수없음에대한증명책임이여전히수급자에게남는다는문제점이남는다. 또한부양이이루어지고있지않다는사실만으로도부양거부 기피가인정되어선보장이이루어질경우, 행정청이후징수해야하는사례들이부양의무자로인한수급탈락자수만큼대폭늘어날것인데, 사회복지부서의공무원들이매월부양의무자들에게수급비를통지하고, 징수하는업무를처리하기가현실적으로상당히어렵다는문제가있다. 이러한어려움은부양거부 기피를인정하는기준을엄격히적용하여수급자격을제한하는방식을취하면서, 담당공무원의재량으로불가피한경우에만수급자격을인정하는현재의실무관행에도영향을미친것으로보인다. 부양능력있는부양의무자가있음에도수급자로선정된경우, 각지자체의지방생활보장위원회에서는그부양의무자가부양을거부 기피하는사유에대해심사하고부양의무자에대한보장비용징수를 90% 이상면제해주는결정을해왔다. 33) 이와같은현실을볼때부양거부 기피에대한개념정립과더불어후징수방식에대한대폭적인개선 34) 이이루어지지 31) 기초법제 46 조 ( 비용의징수 ) 1 수급자에게부양능력을가진부양의무자가있음이확인된경우에는보장비용을지급한보장기관은제 20 조에따른생활보장위원회의심의 의결을거쳐그비용의전부또는일부를그부양의무자로부터부양의무의범위에서징수할수있다. 32) 김남근 (2012). 기초생활수급자부양의무자요건의법적쟁점. 사회보장법학, 1(1), 155-195. 33) 지난 2008~2012 까지서울시내 25 개구자치구에서지방생활보장위원회에회부한안건은총 10,923 건으로그중 10,423 건에대하여선보장하였고그중 9,902 건에대하여징수면제를결정하였다 ( 서울시제공자료 ). 34) 선보장하는보장기관과후징수하는징수기관이반드시동일할필요는없다고본다. 역할을분리하여선보장은각자치구에서, 보장비용징수는시청에서전문적인징수팀을따로두어실시하는등 120

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 않는한현행법아래서후징수가활성화되기란요원한일이아닐수없다. 3. 부양의무자기준의원칙전환과그한계 위와같은문제점을고려하여예외적으로부양이명백한경우에만수급자격을제한하는방식으로부양의무자기준을적용하는방법을고려해볼수있다. 수급자격을부여함에있어부양의무자기준을적극적인수급요건으로판단하는현재의원칙을전환하여예외규정으로만작동하게하는것이다. 그렇게되면수급자는소득 재산기준만으로요건에부합할경우수급자격을인정받고, 수급자격을제한하고자하는예외규정즉, 실제부양의무자로부터부양을받고있다는것에대한증명책임은전적으로행정청이부담하게된다. 다만, 예외적인경우부양의무자기준을적용할수있도록한다면행정청이부양의무자의부양사실을증명해야하기때문에실무상수급자에게여전히여러가지서류들을제출할것을요구할수도있고, 이전과같이재량판단의여지를남겨둘수있다는문제점이있다. 부양의무자기준을예외규정으로하여얻는증명책임의전환이실효성을가지지못할수있는것이다. 4. 부양의무자기준의폐지 그렇다면결국부양의무자기준을폐지하여부양의무자기준이수급자격에영향을미치지않게하는방안이가장적절할것으로판단된다. 대신, 보장기관의권한으로부양의무자의소득및재산에관한자료를파악할수있도록하여부양의무자가부양의무를이행함이타당한경우가있다면, 보장기관이기초법상후징수또는민법상구상권청구 35) 를하도록하는것이다. 이과정에 과같은이원화된방법울생각해볼수있다. 그렇다면후징수의부담때문에부양의무자기준을엄격히적용하는폐해를줄이면서도후징수를활성화하는데일부도움이될것으로보인다. 35) 보장기관의후징수는법원의판결없이부양의무자의재산권을침해하는등위헌적인소지가있다는문제제기가있고, 보장기관의민법상구상권청구문제에대하여도현행법상제한이있을수있으나, 지면에서는후징수또는구상권행사의정당성에대한본격적인논의는생략하는것으로한다. 121

서보장기관은직접부양의무자에게부양여부에대한소명을요구하고, 소명이 충분치않을경우징수혹은소송을통해부양의무자가부양비를부담하도록 한다. 보건복지부지침상인정될법한가족관계해체상황이아니더라도현실적으로부양을하기힘든이유는다양하다. 직업의불안전성때문에, 자녀들의교육비지출때문에, 내집마련이나노후준비를위해, 아니면이모든이유로인해부모를부양할여력이없는사람들은앞으로계속적으로늘어갈것이다. 최근발표된한국보건사회연구원의보고서 36) 에따르면누가부모부양을담당할것이냐에대해국민기초생활보장법이시행되기바로직전인 1998년에는가족이 89.9% 로대다수였으나 2008년에는절반수준인 40.7% 로감소하였고, 2014년에는 1/3수준인 31.7% 로낮아졌다. 대신 사회및기타 라는답변은 2014년에 68.3% 로전체답변의 2/3를상회하는수준이다. 급속한핵가족화와부모-자녀간관계변화, 그에따른부양가치관의변화와이를따라가지못하는법과제도는 OECD 34개국중최고수준의노인빈곤율 (2014년한국의노인빈곤율은 49.6% 로 OECD 34개회원국중가장높았다. 일본의노인빈곤율은 19% 이다 ) 로나타나고있다. 국민기초생활보장법의부양의무자기준과부양가치관의변화사이의간극만큼이나노인빈곤율은높아지고수급사각지대는광범위해졌다. 이미독일등유럽의여러나라들과가까운일본역시가족간부양의무는부모와미성년자녀로구성된핵가족에한정하고부모에대한부양의무자기준은적용하지않거나최소화하고있다. 반면노인부양에대해서는국가의책임이더욱강조되는데, 일례로스웨덴의경우스웨덴에거주하고있는 65세이상의노인들에대해서는연금소득이국가가정한 최저보증연금액 보다낮다면부양의무자유무에상관없이 1인약 130만원의최저보증연금을지급한다. 스웨덴에서는 65세이상인구의약 47% 가이최저보증연금을지급받고있다 36) 김유경. 부양환경변화에따른가족부양특성과정책과제. 보건복지포럼 p.62-79 122

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 (2008 년기준 ). 37) 그러므로부양의무자기준을완전폐지하는것이불가능하다 면, 최소한 65 세이상의빈곤노인등에한하여우선폐지하는방안도검토해 볼수있을것이다. Ⅶ. 나가며 부양능력있는부양의무자를둔수급신청자가수급자가되기까지의과정은그리녹록치않다. 부양을받을수없는사유가비교적명백한경우라면그나마사정이나은편이나부양의무자가부양을거부 기피한다는점을인정받아야하는경우라면문제는심각해진다. 보건복지부지침에따르면부양의무자가부양을거부 기피하는경우라함은단순히부양을받지못함이아니라가족관계가해체되어부양을하지않는경우를말한다. 그러나가족관계해체에대한명확한기준이제시되지않아보장기관이재량으로판단하고있으며그판단을위한증명을수급자가해야하는데, 그증명의범위가수급자가통제할수없는영역에까지미치고있다. 보장기관의처분에불복한다고하여도행정소송까지가기어려울뿐더러, 소송으로다툰다고해도부양거부 기피의개념에대한해석이재판부마다다를수있고가족관계해체에대한증명의정도를예측하기도어렵다. 나아가지난약 20여년간급속히진행된가족부양의식의변화, 저성장시대에각자도생해야하는사회의도래로인해가족관계가해체될정도는아니라하더라도부모부양이버거운사람들은더욱늘어날것이다. 부양의무자기준으로인한비수급빈곤층과수급자격은유지하더라도간주부양비가생계급여에서삭감되어최저생계비이하로살아가는극빈층은실제부양을받지못하나부양거부 기피의판단에서제외되는바로이지점에서대부분발생하고, 100만명이넘는광범위한수급사각지대를형성한다. 그러한이유로부양의무자의범위를일부축소하거나소득및재산기준을조정해나가는것만으로는부양의무자기준으로인한수급사각지대를근본적으로해결하지 37) 각국공공부조제도비교연구 - 스웨덴편. 한국보건사회연구원연구보고서 (2015-12-1) 123

못한다. 따라서부양능력이있는부양의무자가있어도부양을받지못하면수급자로선정될수있다는부양의무자기준의예외규정은허상에가까우며부양의무자기준을정당화하지못한다. 결국현재의국민기초생활보장법은최저생계비이하로살아가지만부양의무자기준을통과하지못하는국민들의공공부조수급권을심각하게침해함으로써국민의인간다운생활을할권리및행복추구권을박탈하는현저하게불합리한입법이라할것이다. 물론이러한주장에대하여예산상의문제로반대하는의견이있을수있다. 그러나부양의무자기준을완전히폐지할때소요될것으로예상되는예산은 6조 8천억원으로 94만명의신규수급자를보호할수있게된다. 부양의무자기준을삭제하되, 1촌직계혈족에게보장비용을징수한다면예상되는소요예산은 5조 3천억원이다. 38) 부양의무자기준완전폐지로소요되는예산 6조 8천억원은우리나라 GDP의 0.5% 로총예산의 2%, 전체복지예산의 6% 이다. 39) 국민기초생활보장제도는우리사회최후의안전망이고가난에내몰려죽어가는생명을살리기위한마지막희망이라는점에서수급사각지대를최소화할수있도록정책방향을전환해야한다. 결론적으로부양의무자의부양능력을국민기초생활보장수급자격발생요건으로삼는부양의무자기준을폐지하고수급자의실질적인소득및재산에기초하여수급여부를결정하여야할것이다. 38) 2014. 보건복지부 39) 2016. 기초생활보장법바로세우기공동행동. 앞의글. 124

토 론

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 토론문 일본생활보호법상의부양의무자에의한 부양우선의원칙 한정애 법무법인 유한 로고스 1. 서론 우리나라는일제강점기를거치면서다양한분야에서일본법의영향을받지않을수없었다. 이는사회보장제도의경우도마찬가지로사회보험, 공공부조및사회복지등에관한사회보장입법당시에도일본법을참고로입법이이루어졌다 1). 1961년제정된공적부조법인생활보호법은일본의救護法 ( 구호법 ) 의영향을벗어나지못하였고, 공적부조법으로서의역할을다하지못한다는비판으로인해 1999년폐지되었다. 생활보호법이폐지된이후제정된국민기초생활보장법역시일본의영향을받아일본의生活保護法 ( 생활보호법 ) 과유사한측면이많다 2). 국민기초생활보장법제 3 조제 2 항은 부양의무자의부양과다른법령에따른 보호는이법에따른급여에우선하여행하여지는것으로한다. 다만, 다른법 령에따른보호의수준이이법에서정하는수준에이르지아니하는경우에는 1) 片桐由喜, 생활보호제도와사적부양제도의합리적조정 - 한국법리에서배우다 -, 사회보장법학제 2 권제 2 호 2013. 10. 제 239~240 면참조 2) 이충은, 김상찬, 일본의부모부양제도에관한연구 - 우리나라와의비교를통하여, 강원법학 46, 2015. 10. 제 541 면참조 127

나머지부분에관하여이법에따른급여를받을권리를잃지아니한다 라고하여부양의무자에의한부양우선의원칙을규정하고있는데, 위조항의해석과관련하여국민기초생활보장법은부양의무자의부양의무가먼저실현되어야하는것을급여의조건으로삼음으로써보충성원칙을구현하고있다는것이일반적인설명이다 3). 일본의생활보호법에도보충성의원칙에관한규정을두고있으나그해석내지취지등을보면, 우리나라의국민기초생활보장법과달리부양의무자의부양을생활보호수급의요건으로보고있지않다. 이하, 위내용을보다구체적으로살펴보고자한다. 2. 일본생활보호법상의부양의무자에의한부양우선의원칙 가. 일본의공공부조관련입법연혁 제2차세계대전이후일본통치를위해설치된연합국의중앙관리기구인연합군총사령부에의해 최저생활의유지, 무차별평등의처우, 정부책임의명료화 등일본공공부조의기본원칙이제시되었고, 그에따라 1946년기존에있던공적부조법인救護法 ( 구호법 ) 이폐지되면서生活保護法 ( 생활보호법 ) 이제정되었다 4). 위법은생활보호와부양의무의관계에대해 부양의무자가부양을할수있는자에게는궁박한경우를제외하고는이법률에의한보호는하지아니한다 ( 제3조 ) 라고정한것으로부터동조는부양의무자의존재를보호의결격요건으로해석하였다 5). 이로인해 1946년 9월제정된생활보호법은구호법제2조 전조의규정에의해구호를받아야할자의부양의무자로부터부양을받을수있을때에는이를구호하지않고, 다만급박한경우에는그러하지아니하다 의규정을구어로바꾼것에불과하다는비판을받았다 6). 3) 전광석, 한국사회보장법론, 법문사, 2010, 제 513 면 4) 노대명외, 각국공공부조제도비교연구 : 일본편, 한국보건사회연구원, 2014. 12. 제 96 면 ~ 제 99 면참조 5) 片桐由喜, 생활보호제도와사적부양제도의합리적조정 - 한국법리에서배우다 -, 사회보장법학제 2 권제 2 호 2013. 10. 제 228 면 6) 河野正輝, 私的扶養と公的扶助 - 保護の補足性の史的展開に即して, 岡山大学法学会雑誌 제 20 권제 128

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 1946년 11월시행된일본헌법에는 모든국민은건강하고문화적인최저한도의생활을영위할권리를가지고 ( 제1항 ), 국가는모든생활에있어사회복지, 사회보장및공중위생의향상및증진을위해노력해야한다 ( 제2항 ) 는규정 ( 제 25조 ) 이포함되었다. 이로인해소행불량자등일부를생활보호의수급대상에서제외하는내용의기존생활보호법은개정할필요가있었고, 그외에연합군총사령부로부터일본정부에대한생활보호에관련된요구사항이제시되어 1946년 9월제정한생활보호법 ( 이하 구생활보호법 이라고한다 ) 은폐지되었고, 1950년 5월새로운생활보호법 ( 이하 신생활보호법 이라고한다 ) 이제정 시행되었다 7). 신생활보호법은부양의무자의존재를보호의결격요건으로하는구생활보 호법제 3 조를대신해다음과같이부양의무자에의한사적부양이보호에우선 하는내용의사적부양우선의원칙 ( 보충성의원칙 ) 을규정하고있다. 제 4 조 ( 보호의보충성 ) 8) 2 민법 ( 메이지 29 년법률제 89 호 ) 에서정한부양의무자의부양및다른법률에서 정하는부조는전부이법률에의한보호에우선해서이루어지는것으로한다. 신생활보호법제 4 조의의미에대해서는다음항에서구체적으로살펴보도록 한다. 나. 신생활보호법제 4 조의의미 신생활보호법제 4 조 ( 보호의보충성 ) 9) 1 호, 1970. 8., 제 22 면 7) 노대명외, 각국공공부조제도비교연구 : 일본편, 한국보건사회연구원, 2014. 12. 제 100 면 ~ 제 101 면참조 8) 第 4 条 ( 保護の補足性 ) 2 民法 ( 明治二十九年法律第八十九号 ) に定める扶養義務者の扶養及び他の法律に定める扶助は すべてこの法律による保護に優先して行われるものとする 9) 第 4 条 ( 保護の補足性 ) 129

1 보호는, 생활에곤궁한자가이용할수있는자산, 능력기타모든것을최소한도의생활을유지하는데활용하는것을요건으로한다. 2 민법 ( 메이지 29년법률제89호 ) 에서정한부양의무자의부양및다른법률에서정하는부조는전부이법률에의한보호에우선해서이루어지는것으로한다. 위규정의취지에대하여입법자는 생활보호법에의한보호와민법상의부양과의관계에대해구법은이를보호받을자격에관련지어규정한것이나, 신법은단지민법상의부양이생활보호에우선하여행해져야한다는명분을규정한것에불과하다 라고밝히고있다. 10) 그리고이해석에따르면구체적인운용은 공적부조에우선하여사법적부양이사실상이루어지는것을기대하면서도이것을성문법상의문제라고하지않고, 단지사실상부양이행해졌을때그것을피부조자의수입으로서취급한다 는것이된다. 11) 신생활보호법제 4 조는우리나라의국민기초생활보장법제 3 조 12) 와내용상으 로는유사해보인다. 그러나신생활보호법제 4 조의구조를살펴보면, 제 1 항은 생활곤궁자의자산, 능력등이최저한도의생활유지에활용되는것 을 보호의 요건 으로규정하고있는반면, 같은조제 2 항은 부양의무자의부양 에대해서 는 요건 이라고규정하지않는다. 또한, 구생활보호법제 3 조에서는부양의무자 의존재를보호의결격요건으로삼고있는반면, 신생활보호법은위와같은 결격요건규정을두고있지않다. 위와같은논거를들어신생활보호법제 4 保護は 生活に困窮する者が その利用し得る資産 能力その他あらゆるものを その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる 2 民法 ( 明治二十九年法律第八十九号 ) に定める扶養義務者の扶養及び他の法律に定める扶助は すべてこの法律による保護に優先して行われるものとする 10) 小山進次郎, 改訂増補生活保護法の解釈と運用 ( 復刻版 ), 中央社会福祉協議会,1951, 제 119 면 11) 위글은小山進次郎, 改訂増補生活保護法の解釈と運用 ( 復刻版 ), 中央社会福祉協議会,1951, 제 120 면을인용한片桐由喜, 생활보호제도와사적부양제도의합리적조정 - 한국법리에서배우다 -, 사회보장법학제 2 권제 2 호 2013. 10. 제 229 면을그대로기재한것입니다. 12) 국민기초생활보장법제 3 조 ( 급여의기본원칙 ) 1 이법에따른급여는수급자가자신의생활의유지 향상을위하여그의소득, 재산, 근로능력등을활용하여최대한노력하는것을전제로이를보충 발전시키는것을기본원칙으로한다. 2 부양의무자의부양과다른법령에따른보호는이법에따른급여에우선하여행하여지는것으로한다. 다만, 다른법령에따른보호의수준이이법에서정하는수준에이르지아니하는경우에는나머지부분에관하여이법에따른급여를받을권리를잃지아니한다. 130

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 조제 2 항이규정하고있는부양의무자의부양우선의원칙은사실상의순위로 서공적부조보다사적부양을우선시하는선후관계에관한것일뿐이라는것이 다수의견해이다 13). 위와같은입장은일본변호사연합회가 2012 년 11 월 15 일생활보호법제 4 조 의부양에대해다음과같이밝힌의견에서도확인할수있다 14). 부양은생활보호법상 요건 (4조제1항 ) 이아니라 우선 ( 같은조제2항 ) 하는것으로되어있다. 우선한다는것은실제로부양이이루어지는경우그금액을보호비에서공제하는것을의미한다. 그러므로실제로부양이이루어져보호기준이상의생활을영위하는것이가능한경우나부양신청을하여본인의의사만으로부양을받을수있는경우가아니라면그와같은사람은진정으로생활보호가필요한사람에해당하고위사람이생활보호를수급하는것은부정 부적정수급에해당하지않는다. 다. 실무상운용 신생활보호법의시행에따른구체적인처리방침은소관청의내부규범인통지에의해이루어지는데생활보호법의보호의실시에관한후생노동성사무차관명의의통지인生活保護法による保護の実施要領について ( 생활보호법에의한보호의실시요령에대하여昭和 36 年 4 月 1 日厚生省発社第 123 号, 1961년 4 월 1일후생성발사제123호 ) 15) 는부양의무의취급에대하여다음과같이규정 13) 片桐由喜, 생활보호제도와사적부양제도의합리적조정 - 한국법리에서배우다 -, 사회보장법학제 2 권제 2 호 2013. 10. 제 231 면 ~ 제 232 면참조 14) 2012 年 11 月 15 日日本弁護士連合会 生活支援戦略 に関する主な論点 ( 案 ) のうち 生活保護制度の見直しに関する論点 の問題点に関する意見書 (2012 년 11 월 15 일일본변호사연합회 생활지원전략 에관한주된논점 ( 안 ) 중 생활보호제도의재검토에관한논점 의문제점에관한의견서 ) 제 11 면위의견서는고소득의부양의무자가있음에도생활보호를수급하는사례등이언론등에보도되면서부양의무의강화등생활보호제도를재검토해야한다는의견이대두되자그에따라후생노동성에서공표한생활지원전략 ( 안 ) 과관련하여일본변호사연합회에서제시한의견이다. 위의견서는일본변호사연합회홈페이지에서열람이가능하다. 아래링크참조 : http://www.nichibenren.or.jp/activity/document/opinion/year/2012/121115_4.html/ 15) 厚生事務次官通知 ( 후생사무차관통지 ) 위내용은후생노동성홈페이지에서확인이가능하다. 아래링크참조 : 131

하고있다. 제5 부양의무의취급요보호자에게부양의무자가있는경우, 부양의무자에대한부양및기타의지원을구하도록요보호자를지도할것또한, 민법상의부양의무의이행을기대할수있는부양의무자가있는경우에는그부양을보호에우선하도록할것이러한민법상의부양의무는법률상의의무이기는하나이를즉시법률에호소하여법률상의문제로해결하고자하는것은부양의무의성질상되도록피하는것이바람직하므로가급적당사자간의대화로해결하고원만하게이행하도록하는것을본래의취지로취급할것 위실시요령은, 부양능력이있는부양의무자가있을경우당사자의대화로부양의무자에게부양의무를이행하게하도록하여부양을생활보호에우선하게하는것일뿐부양의무자에게부양능력이있다는것을보호의결격요건으로삼아요보호자의생활보호를부정하는것이아님을알수있다 16). 이와관련하여신생활보호법제정이후정해진실시요령등에서부양의무자로부터의부양및기타지원등을요구하도록요보호자를지도하는것과관련하여 부양의무자의부양 을수급요건으로보아야한다는견해가일부있으나, 위실시요령의내용을보더라도부양의무자의부양을우선하는것을권유내지유도하는정도에그칠뿐이다. 실제로후생성사회국보호과과장명의의통지인生活保護法による保護の 実施要領の取扱いについて ( 昭和 38 年 4 月 1 日社保第 34 号, 생활보호법에따른 보호의실시요령의취급에관하여, 1963 년 4 월 1 일사보제 34 호 ) 17) 는보호개 http://wwwhourei.mhlw.go.jp/hourei/html/tsuchi/contents.html/ 16) 이충은, 김상찬, 일본의부모부양제도에관한연구 - 우리나라와의비교를통하여, 강원법학 46, 2015. 10. 제 543 면참조 17) 厚生省社会局保護課長通知 ( 후생성사회국보호과장통지 ) 위내용은후생노동성홈페이지에서확인이가능하다. 아래링크참조 : http://wwwhourei.mhlw.go.jp/hourei/html/tsuchi/contents.html/ 132

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 시신청을위한상담단계에서, 부양의무자의상황이나원조가능성에대해청취하는것자체는신청권의침해에해당하지않지만 부양의무자와상담한후가아니면신청을접수할수없다 는등의대응은신청권의침해에해당할우려가있고, 상담자에대해서부양이보호의요건인것처럼설명을한결과보호의신청을포기시키는것과같이된다면이역시신청권의침해에해당할우려가있으므로유의하도록규정하고있다. 위와같이실무상부양의무자에의한부양을권유하더라도부양의무자의부 양을보호의수급요건으로취급하는것을경계하고있는점에비추어보더라도 실무상운용과정에서신생활보호법제 4 조의해석이달라졌다고보기는어렵다. 라. 판례 생활보호신청업무를담당하는생활보호실시기관의직원이생활보호개시신청과정에서상담자의신청권을침해하였다는이유로상담자의상속인들이해당생활보호실시기관을관할하는시 ( 市 ) 를상대로국가배상법에따른손해배상을구하는소를제기한사안에서법원은생활보호실시기관직원의의무위반을인정하여원고들의청구를일부인용하였다. 18) 위사건에서법원은생활보호실시기관의의무에대하여다음과같이설시하였다. 상담자의신청권을침해해서는안되는것은명백한바, 생활보호실시기관은생활보호제도의설명을받기위해또는생활보호를받을것을희망하거나생활보호의신청을하기위해방문한상담자에대하여요보호성에해당하지않는것이분명한경우등이아닌한상담자의접수내지면접당시구체적인언동, 접수내지면접을통해파악된상담자에관한생활정황등으로부터상담자에게생활보호의신청의사가있는것을알았거나혹은구체적으로짐작하였음에도신청의사를확인하 18) さいたま地方裁判所平成 25 年 2 月 20 日平成 19( ワ )1626( 사이타마지방법원 2013. 2. 20. 선고헤이세이 19( 와 )1626 사건 ) 해당판결은최고재판소홈페이지에서열람이가능하다. 아래링크참조 : http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail4?id=83239/ 133

지아니하거나, 부양의무자내지친족으로부터부양 원조를받도록구하지않으면신청을할수없다거나또는생활보호를받을수없다고오해를불러일으키는발언을한결과신청을할수없었던때등고의또는과실에의해신청권을침해하는행위를한경우에는직무상의무위반으로서그로인해발생한손해를배상할책임이있다. 위사안에서는생활보호법제4조제2항이주된쟁점이된것은아니나생활보호신청권의침해행위의유형으로 부양의무자내지친족으로부터부양 원조를받도록구하지않으면신청을할수없다거나생활보호를받을수없다고오해를불러일으키는것 이언급된점에비추어볼때, 생활보호수급에있어부양의무자의부양우선의원칙에대한해석내지적용이어떻게이루어지는지확인할수있다는점에서의미가있다할것이다. 마. 소결 생활보호법제4조제2항에서부양의무자의부양을보호에우선하는것으로규정할뿐보호를수급하기위한요건으로삼지않은것은부양의무자가부양하지않는다는이유로생활보호를실시하지않는것으로할경우본인이외의사정에의해본인의생활이이루어질수없게되는것인바, 이는적절하지않다는생각에서비롯된것이다 19). 즉, 일본신생활보호법제4조는생활곤궁자 19) 堀部貢, 生活保護制度の現状と課題, レファレンス 제 784 호, 2016. 5., 国立国会図書館調査及び立法考査局제 26 면후생노동성이 2014. 5. 20. 개최한全国福祉事務所長会議 ( 전국복지사무소장회의 ) 에배포된개정생활보호법에관한문헌편자료제 61 면에도생활보호제도에서의부양의무자의부양에대하여다음과같이밝히고있다. 생활보호제도에서부양의무자에의한부양은수급하는요건 ( 전제 ) 로취급되지않는다. 이는부양의무자가부양하지않는것을이유로생활보호의지급을하지않는다고한다면본인이외의사정에의해본인의생활이이루어질수없게되는것도충분히고려한것에따른것이다. 한편, 본인과부양의무자의관계에있어고려할만한특단의사정이없고, 부양이분명하게가능하다고생각되어짐에도불구하고부양을거부하는경우는국민의생활보호제도에대한신뢰를훼손할수있으므로적절하지않다고할것이다. 위자료는후생노동성홈페이지에서열람이가능하다. 아래링크참조 : http://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000046357.html/ 134

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 의자산이나능력등이최저한도의생활유지를위해활용되는것을보호의요건으로하여자기책임의원칙을규정하는한편 ( 제1항 ), 부양의무자에의한부양을공적부양에우선하는사적부양의원칙을규정하면서도이러한사적부양을공적부양인보호의요건에포함시키지않음으로써 ( 제2항 ) 사적부양과공적부양사이의공백내지사각지대를최소화하려는것으로볼수있다. 3. 2013 년생활보호법개정과부양의무자에의한부양우선의원칙 가. 생활보호법개정경위 경기침체등사회경제환경의변화와함께생활보호수급자수가 2011년 7월과거최고를경신한이후매월증가추세인상황에서고소득의연예인자녀를둔부모가생활보호를받고있는등의일부사례가언론에보도되면서부양의무의엄격화등생활보호제도에대한재검토의필요성이대두되었고, 그에따라본격적으로생활보호법의개정움직임이나타났다. 후생노동성은 2012년 4 월사회보장심의회에生活困窮者の生活支援の在り方に関する特別部会 ( 생활곤궁자의생활지원방식에관한특별부회 ) 를설치하였고, 위특별부회는생활보호법의새로운역할과재검토를제언하는내용의 2013년 1월 25일 社会保障審議会生活困窮者の生活支援の在り方に関する特別部会報告書 ( 사회보장심의회생활곤궁자의생활지원방식에관한특별부회보고서 20) ) 를공표하였다. 이내용을토대로 2013년 5월제183회통상국회에생활보호법개정안이생활곤궁자자립지원법안과함께제출되었으나참의원에서심의를마치지못하여폐기되었고, 일부수정을거쳐같은해 10월제185회임시국회에서다시제출되어그해 12월법안이통과되었다 21). 20) 후생노동성홈페이지에해당보고서가게시되어있다. 아래링크참조 : http://www.mhlw.go.jp/stf/shingi/2r9852000002tpzu.html/ 21) 노대명외, 각국공공부조제도비교연구 : 일본편, 한국보건사회연구원, 2014. 12. 제 154 면참조. 이는입법이래최초의본격적개정이라는점에서많은주목을받았다 ( 片桐由喜, 생활보호제도와사적부양제도의합리적조정 - 한국법리에서배우다 -, 사회보장법학제 2 권제 2 호 2013. 10. 제 238 면참조 ). 135

당시제출된생활보호법개정안의취지는보호의결정을함에있어보다실효성있는부정의방지, 의료부조의실시의적정화등을모색하여국민의생활보호제도에대한신뢰를높이는한편, 피보호자의근로에의한자립을위해보호의결정에관한절차의정비, 지정의료기관등의지정제도의정비, 피보호자가근로에따른자립을촉진하기위한급여의지급제도의창설등의조치를강구하는것이었다 22). 위개정안중에는명백하게생활보호수급자를충분히부양할수있는것으로생각되어지는부양의무자에대해서는부양책임을이행하도록하기위해부양의무자에대한통지및부양의무자에게필요한한도내에서의보고를요구하는내용이포함되어있었다. 한편, 위와같은부양의무를강화하려는경향에대하여, 부양의무를강조해서부양의무자에대한조사권한을확대하고, 부양의무자에게회답의무등을부과하는것은부양의무자에게폐를끼칠것을우려하는요보호자로하여금사실상생활보호의수급을기피할우려가있고, 부양의무자측에서도친족인요보호자로하여금생활보호를수급하지못하게할가능성도크다는점에서요보호자나보호수급자에게부양을강권하는것은친족의자의적지배를강화시켜자유를박탈할위험성이있다는의견 23) 등이제기되었다. 나. 부양의무자와관련한개정된생활보호법의내용 개정된생활보호법 24) 은첫째, 생활보호신청에있어요보호자가작성하는신청서에부양의무자의부양상황을기재토록하는등생활보호신청절차를정비하였고 ( 제24조제1항제4호 ), 둘째, 부양의무자가민법의규정에따른부양의무를이행하지않고있는것으로인정되는경우, 보호실시기관이보호의개시 22) 후생노동성홈페이지에제출법안의요강등관련자료가게시되어있다. 아래링크참조 : http://www.mhlw.go.jp/topics/bukyoku/soumu/houritu/185.html/ 23) 2012 年 11 月 15 日日本弁護士連合会 生活支援戦略 に関する主な論点 ( 案 ) のうち 生活保護制度の見直しに関する論点 の問題点に関する意見書 (2012 년 11 월 15 일일본변호사연합회 생활지원전략 에관한주된논점 ( 안 ) 중 생활보호제도의재검토에관한논점 의문제점에관한의견서 ) 제 12 면 24) 改正平成 25 年 12 月 13 日号外法律第 104 号 (2014 년 7 월 1 일시행 ) 136

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 결정을하고자할때해당부양의무자에게후생노동성령에서정한바에따라서면으로후생노동성령에서정한사항을통지를하도록하는부양의무자에대한통지제도 ( 제24조제8항 ) 를신설하였으며, 셋째, 보호실시기관이보호의결정또는실시, 제77조제78조 25) 에따른규정의시행을위해필요하다고인정되는경우, 보호의개시또는변경신청서및그첨부서류의내용을조사하기위하여후생노동성령으로정하는바에따라요보호자의부양의무자, 그외의동거친족등에게보고를요구할수있는내용의보고징수제도 ( 제28조제2항 ) 를신설하였다. 다. 개정된생활보호법시행규칙 개정된생활보호법에부양의무자에대한통지제도 ( 법제 24 조제 8 항 ) 및보고 징수제도 ( 제 28 조제 2 항 ) 이신설됨에따라 2014 년 4 월 18 일생활보호법시행규 칙 26) 이개정공포되었다. 개정된생활보호법시행규칙제2조는생활보호법제24조제8항규정에따른부양의무자에대한통지와관련하여 보호실시기관이부양의무자가생활보호법제77조의규정에의한비용징수를할개연성이높다고인정한경우 ( 제1호 ), 보호실시기관이신청자가배우자로부터의폭력방지및피해자보호등에관한법률제1조제1항에규정하는배우자로부터의폭력을당하고있는것이아니라고인정한경우 ( 제2호 ), 전각호에서열거하는경우외에보호실시기관이당해통지를하는것에의해신청인의자립에중대한지장을미칠우려가없다고인정하는경우 ( 제3호 ) 모두해당하는경우에실시하도록규정하고있다. 또한, 개정된생활보호법시행규칙제 3 조는생활보호법제 28 조제 2 항규정 에따른요보호자의부양의무자에대한보고를요구함에있어, 해당부양의무 25) 부양의무자에대한생활수급비용징수관련규정임 26) 改正平成 26 年 4 月 18 日号外厚生労働省令第 57 号 (2014 년 7 월 1 일시행 ) 137

자가민법규정에따른부양의무를이행하지않는것을전제로 보호실시기관이해당부양의무자에대하여생활보호법제77조의규정에의한비용징수를할개연성이높다고인정한경우 ( 제1호 ), 보호실시기관이요보호자가배우자로부터의폭력방지및피해자보호등에관한법률제1조제1항에규정하는배우자로부터의폭력을당하고있는것이아니라고인정한경우 ( 제2호 ), 전각호에서열거하는경우외에보호실시기관이당해통지를하는것에의해요보호자의자립에중대한지장을미칠우려가없다고인정하는경우 ( 제3호 ) 모두해당하는경우에보고징수제도를실시하도록규정하고있다. 라. 소결 살펴본바와같이 2013년개정된일본생활보호법은부양의무자의부양의무에대한강화경향을반영한것이라할수있다. 그러나개정된생활보호법의토대가된社会保障審議会生活困窮者の生活支援の在り方に関する特別部会報告書 ( 사회보장심의회생활곤궁자의생활지원방식에관한특별부회보고서 ) 는부양조사및부양의무의강화와관련하여 생활보호를수급하는것은상당한각오를가지고신청을하는경우가많고, 부양관계에있는사람의원조를받을수있다면이미그렇게하였을것이므로부양의무의조사에있어서신중하게대응하는것이필요 하다고지적하는한편, 부양의무의강화는부양할수있는자에게는부양받는것을전제로하나가족에대한부양조회 ( 照會 ) 가이루어진다면생활보호를받고싶어하지않을수있다는우려의의견도있으므로운용에있어특히신중히행할필요가있다 고한바있다 27). 실제로개정된개정생활보호법제 28 조제 2 항의내용을살펴보면, 보호가개 시된후부양의무자에대한보고요구가가능하고, 가정법원의심판등을거쳐 비용징수가가능하다는점등을고려하여부양의무자에대하여사전에친족이 27) 社会保障審議会生活困窮者の生活支援の在り方に関する特別部会報告書제 45 면후생노동성홈페이지에해당보고서가게시되어있다. 아래링크참조 : http://www.mhlw.go.jp/stf/shingi/2r9852000002tpzu.html/ 138

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 보호를받는다는사실을알고있어야함을의미하는것이지, 부양이보호에우선한다는것을의미하는것은아니다 28). 또한, 개정된생활보호법시행규칙제 2조및제3조는부양의무자에대하여통지 ( 법제24조제8항 ) 내지보고요구 ( 법제28조제2항 ) 를함에있어각호에서열거하는사항을모두충족하는경우로제한하고있다. 뿐만아니라후생노동성사회원호국장명의의통지인生活保護法の一部を改正する法律等の施行について ( 平成 26 年 4 月 18 日社援発 0418 第 359 号생활보호법의일부를개정한법률등의시행에관하여, 2014년 4월 18일사원발0418제359호 ) 29) 는개정된생활보호법제24조제8항에따른통지제도의실시와관련하여 당해규정은법제적관점에서규정된것으로부양의무자에의한부양은보호의요건이아니라보호에우선한다는태도를바꾸는것이아니다 라고밝히고있다. 위와같은점에비추어볼때, 개정된생활보호법역시부양의무자의부양의무우선의원칙에관한기존의입장이변경된것은아니라고할것이다. 4. 일본의생활보호법시행현황 현재, 일본생활보호법에따라실시되는생활보호의유형으로일상생활에필요한비용을지급하는生活扶助 ( 생활부조 ), 아파트등의임료를제공하는住宅扶助 ( 주택부조 ), 의무교육을받기위해필요한학용품비등을제공하는教育扶助 ( 교육부조 ), 의료서비스의비용을제공하는医療扶助 ( 의료부조 ), 개호서비스의비용을제공하는介護扶助 ( 개호부조 ), 출산비용을제공하는出産扶助 ( 출산부조 ), 취업에필요한기능습득등에소요되는비용을제공하는生業扶助 ( 생업부조 ), 장례비용을제공하는葬祭扶助 ( 상제부조 ) 가있다. 이가운데주로이용 28) 이충은, 김상찬, 일본의부모부양제도에관한연구 - 우리나라와의비교를통하여, 강원법학 46, 2015. 10. 제 549 면 29) 厚生労働省社会 援護局長通知第 1 申請による保護の開始及び変更並びに扶養義務者に対する通知に関する事項 ( 제 1 신청에의한보호의개시, 변경및부양의무자에대한통지에관한사항 ) 1 改正の趣旨及び内容 (1. 개정의취지및내용 ) 의하단위내용은후생노동성홈페이지에서확인이가능하다. 아래링크참조 : http://wwwhourei.mhlw.go.jp/hourei/html/tsuchi/contents.html/ 139

되는생활보호는생활부조, 주택부조, 의료부조이다. 2016. 4. 1. 기준으로후생노동성에서생활부조기준액의예로거시한금액은 다음과같다 30). [ 표 1 생활부조기준액의예 (2016. 4. 1. 현재 )] [ 표 2] 는 2016. 5. 27. 개최된후생노동성사회보장심의회 ( 생활보호기준부회 ) 의회의에제출된참고자료인 生活保護制度の概要等について ( 생활보호제도의개요에대하여 ) 31) 에첨부된것으로일본의생활보호법시행이후현재 (2016. 2. 기준 ) 까지의피보호세대수 ( 수급세대수 ), 피보호인원 ( 수급인 ), 보호율 ( 수급률 ) 32) 을도식화한것이다. [ 표 2 피보호세대수, 피보호인원, 보호율의연차추이 ] 30) 후생노동성홈페이지중생활보호제도에관한 Q&A 아래링크참조 : http://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/hukushi_kaigo/seikatsuhogo/seikatuhogo/index. html/ 31) 平成 28 年 5 月 27 日厚生労働省社会 援護局保護課 (2016 년 5 월 27 일후생노동성사회원호국보호과 ) 작성위자료는후생노동성홈페이지에서열람이가능하다. 아래링크참조 : http://www.mhlw.go.jp/stf/shingi2/0000125622.html/ 32) 인구 100 명당생활보호수급대상자수 140

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 이를살펴보면제 2 차세계대전이후경제성장과더불어생활보호를받는세 대내지피보호자수가점진적으로감소하였다가경기불황등을원인으로약 20 년전부터피보호자수및보호율 ( 수급률 ) 이점차상승하고있음을알수있다. 이와관련하여주목할것은유형별생활보호수급세대 33) 가운데고령자세대 가다른유형별세대에비하여급증하고있는점이다. [ 표 3] 34) 은앞서언급한 참고자료에첨부된것으로생활보호수급세대가증가한 1997 년부터 2016 년 2 33) 고령자세대 : 65 세이상의남녀 (2005 년 3 월이전에는남자 65 세이상, 여자 60 세이상 ) 의사람만으로구성되어있는세대나위와같은세대에 18 세미만의자가포함되어있는세대를지칭함모자세대 : 사별, 이별, 생사불명및미혼등에의해현재배우자가없는 65 세미만 (2005 년 3 월이전에는 18 세이상 60 세미만 ) 의여성과 18 세미만의자녀 ( 양자포함 ) 만으로구성되어있는세대장애자세대 : 세대주가장애자가산을받고있거나장애, 지적장애등의심신상의장애로인해일할수없는자인세대상병자세대 : 세대주가입원 ( 개호노인보건시설입소등을포함 ) 을하고있거나재택환자가산을받고있는세대또는세대주가질병으로인해일할수없는자인세대기타세대 : 위에서열거한경우이외의세대 34) 平成 28 年 5 月 27 日厚生労働省社会 援護局保護課 (2016 년 5 월 27 일후생노동성사회원호국보호과 ) 작성위자료는후생노동성홈페이지에서열람이가능하다. 아래링크참조 : http://www.mhlw.go.jp/stf/shingi2/0000125622.html/ 141

월까지세대유형별생활보호수급세대수의변화를도식화한것이다. [ 표 3 세대유형별생활보호수급세대수의추이 ] 구체적으로살펴보면, 2009년리먼쇼크 ( 세계금융위기 ) 이후유형별세대중가동연령층이포함되어있는기타세대가급증하기는한것을알수있다. 그런데, 최근경기회복등의영향으로고령자세대를제외한나머지유형별세대들의경우수급세대수가감소추세로접어든것에비해고령자세대의경우증가세가멈추지않고있고, 2016년 2월에는그비중이전체의 49.8% 로절반에근접하였음을알수있다. 2016년 6월 1일후생노동성이공표한 生活保護の被保護者調査 ( 平成 28 年 3 月分概数 ) の結果 ( 생활보호의피보호자조사 (2016년 3 월분개수 ) 35) 에의하면, 2016년 3월기준생활보호수급세대중고령자세대를제외한나머지유형별세대들은그수가전월에비해감소한반면고령자 35) 위자료는후생노동성홈페이지에서열람이가능하다. 아래링크참조 : http://www.mhlw.go.jp/toukei/saikin/hw/hihogosya/m2016/dl/03-01.pdf/ 142

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 세대는전월에비해 2,480 세대증가하여전체생활보호수급세대 1,635,393 세 대의 50.8%(826,656 세대 ) 에이르러드디어전체세대수의절반을넘어선것이 확인된다. 위와같이생활보호수급세대중고령자세대가급증하고있는것은의료기술등의발달에따라수명은연장된반면, 더불어산업구조의변화, 핵가족화및저출산의가속화등으로인해더이상과거와같이친인척에의한부양을기대하기어렵게되었음을나타내는것이라할것이다. 5. 결론 위와같이일본생활보호법상의부양의무자에의한부양우선의원칙은순위상사적부양이공적부양에우선한다는것을천명하는것으로부양을보호의전제요건으로삼는것은아님을알수있다. 이는부양의무의성질상법적으로강제하는것이바람직하지않을뿐아니라부양의무자에의한부양을이유로요보호자에대한보호를하지않을경우, 자칫요보호자의인간으로서의존엄및생존을위협하는결과가발생할수있기때문이라할것이다. 일본역시생활보호수급자수의증가및각종사회보장제도의실시등으로인한국가의재정적부담이가중되자사적부양제도를강화하고자하는움직임이있었고, 개정된생활보호법에도그와같은경향이일부반영되었으나부양을보호보다우선시하지만이를보호의요건으로삼지않는기본입장에는변함이없다. 이러한점은가족제도의급변으로인해사적부양능력이점차약화되어공공부조의역할내지비중이커지는상황에서도부양을보호의결격사유로취급하는국민기초생활보장법제3조와비교할때시사하는바가적지않다할것이다. 143

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국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 토론문 토론문 김미곤 한국보건사회연구원 145

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국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 토론문 토론문 강동진 빈곤사회연대 1. 들어가며 2015년기초생활보장제도의 맞춤형개별급여체계 로의개편은빈곤층소득보장제도로서기초생활보장제도의개선을위해노력해왔던반빈곤운동진영에게도새로운과제를부과하고있다. 그동안 최저생계비현실화 라고표현했던보장수준의향상요구, 부양의무자기준폐지 로드러났던사각지대해소를위한요구에덧붙여, 개정이전의기초생활보장제도로돌아가자! 1) 라고요구하지않는이상, 생계급여, 의료급여, 주거급여, 교육급여, 자활급여각각에맞는추가적인요구와과제를제시하여야할상황에처한것이다. 2015년기초생활보장제도의개정은그만큼 전면적 인것이며, 기초생활보장제도의 틀과구조 가바뀌었음을의미한다. 그러나우리는이전의 틀과구조 에서해결하지못한중요한과제중하나를새로운 틀과구조 에서도여전히 중요하고핵심적인 문제로삼고있고, 그해결을요구하고있는중이다. 사실 부양의무자기준 의문제는사각지대해소를넘어기초생활보장제도의취지와목적에연관된철학과이념의문제이기도하다. 빈곤 의원인을 개인 1) 이렇게요구하고있는곳은없다. 기초생활보장법바로세우기공동행동 이라고이름붙였듯이, 현행기초생활보장제도에대한 새로운 의미규정과그의미를제대로실현하기위한요구와과제에집중행야할시기라는합의에기초하고있는셈이다. 149

과가족 이아니라 국가와사회구조 에서찾고, 따라서그해결역시 국가와사회 가담당해야한다는어쩌면지극히당연하고, 원칙적인문제이다. 생활이어려운사람에게필요한급여를실시하여, 이들의최저생활을보장하고, 자활을돕는것 이라는목적의실현을위해서도반드시해결되어야하는문제이기도하다. 발제문에서지적하고있다시피, 부양의무자기준은평등권을포함한 최저생활을영위한다 는사회적기본권리를침해하고있으며, 헌법에서보장하고있는국민의 인간다운생활을보장할권리 의실현을가로막고있는대표적조항이다. 발제문들의부양의무자기준에대한규정과평가에동의하면서몇가지추가보완하는내용을토론문으로제출하고자한다. 2. 부양의무자기준의문제점. 1) 기초생활보장사각지대를낳는핵심요인으로서부양의무자기준 최저생계비이하로살아감에도불구하고기초생활보장제도의수급권을받지못하는사각지대에놓여있는빈곤층의규모는 2010년도를기준으로 ( 빈곤실태조사 ) 400만명이넘는다. 이중에서부양의무자기준으로인해수급권을누리지못하는빈곤층은 117만명에이른다.( 그림1 참조 ) < 그림 1. 빈곤실태조사결과빈곤층규모.2010. 보건복지부 > 150

국민기초생활보장법상부양의무자기준과사회적기본권의보장토론회 부양의무자범위는두차례의법률개정을통하여현재의 1촌의직계혈족및그배우자 로축소되었고, 부양능력 을나타내는부양의무자의소득기준도지속적으로완화되었으나, 오히려기초생활보장제도의사각지대는확산되고있다. 부양의무자기준으로인하여소득인정액이최저생계비이하이나, 수급자선정에서제외된비수급빈곤층규모는 2010년기준 117만명으로, 2006년기준 103만명보다 14만명이증가한것으로추정되고있다. 2015년 7월부터부양의무자소득기준이중위소득으로변하고, 그기준도완화된다고하나, 이로인해확대되는수급자수는보건복지부추계로약 12만명수준에그칠것으로보인다. 2010년부터 2013년사이에수급자수가 155만명에서 130만명수준으로줄어든것에도미치지못하는숫자이다. 국회예산정책처의자료에따르면부양의무자기준에따른기초생활보장급여수급권탈락은증가추세를보이고있다. [ 표1] 을살펴보면, 2010년부양의무자기준에의한기초생활보장급여수급권탈락은 2.2% 였으나, 2011년과 2012년에는각각 14.6%, 15.9% 가부양의무자기준에의해수급권에서탈락한것으로분석되었다. < 표 1. 탈수급사유별기초생활보장급여탈수급자추이. 이채정외. 국회예산정책처. 2013> 151