벤처기업을위한 벤처캐피탈투자계약서해설서 ( 핸드북 ) - I -
목 차 안내 1. 본핸드북은 벤처기업을위한벤처캐피탈투자계약서해설서 ( 벤처캐피탈투자계약서해설서 ( 벤처캐피탈협회발간, 2017년 ) 를벤처기업입장에서이해할수있도록반영, 기술한해설서 ) 를기초로누구나손쉽게이해할수있도록기본적사항을기재하였습니다. 2. 본핸드북은창업자및벤처기업종사자들에게참고자료로서의정보제공의목적으로제공된것으로기타다른목적으로이용될수없습니다. 본핸드북의내용과관련한정보는한국벤처투자주식회사의사전동의없이제3자에게복사, 공개또는유포가불가능하다는명확한상호의이해와신뢰에근거하여제공되는것입니다. 당협회는본해설서에포함된정보에대한정확성및완전성에대하여어떠한의견이나보증을제공하지않으며, 귀하또는귀사가본해설서에포함된정보, 의견및추가적인질의와관련하여제공된정보에근거한의사결정으로손실이나피해를입을경우어떠한종류의책임도지지않습니다. 3. 본핸드북의기재내용은 2018년 8월말현재시행되고있는법령및지침등을기준으로작성하였으며, 이후법령의제개정, 지침의변경등에따라의견이달라질수있습니다.
I. 기업의자금조달과벤처캐피탈투자계약서 1 1. 들어가며 1 2. 기업의자금조달구조와투자계약서의유형 1 3. 투자계약서의종류및변화의요구 3 가. 투자계약서의종류 3 나. 교환사채방식의투자인정 3 다. 새로운투자방식에대한업계의요구 3 (1) SAFE에대한이해 3 (2) 컨버터블노트에대한이해 4 라. SAFE, 컨버터블노트방식투자의국내법상효력 4 마. SAFE, 컨버터블노트방식투자의활용가능성 4 4. 투자계약서의구조와이해관계인의책임 5 가. 투자계약서의구조와이해관계인의책임 5 (1) 투자계약서의구조 5 (2) 이해관계인의책임 ; 연대보증과주식매수청구권 6 나. 연대책임또는연대보증책임의완화 6 5. 자금조달이기업에미치는영향 7 II. ( 상환전환 ) 우선주투자계약서 8 1. 일반론 8 2. 구성내용 8 가. 필수적기재사항 10 (1) 제목 10 (2) 전문 / 종결문, 계약체결일자 10 (3) 당사자 10 (4) 이해관계인 10 (5) 계약목적 10 (6) 계약의준수 10 - III -
(7) 신주의발행과인수 10 (8) 투자의선행조건 12 (9) 거래완결전해제 13 (10) 거래의완결 14 (11) 종류주식 [( 상환전환 ) 우선주 ] 의내용 16 (12) 회사의진술과보장 27 (13) 경영사항에대한동의권및협의권 32 (14) 회계및업무감사 ; 시정조치 33 (15) 주식매수청구권 34 (16) 계약의양도 / 승계 36 (17) 계약의종료 37 (18) 분쟁의해결및관할, 준거법 38 나. 권고적선택사항 38 (1) 면책 38 (2) 이해관계인의진술과보장 39 (3) 중요경영사항에대하여투자자에게보고할의무 39 (4) 투자금의용도및제한 41 (5) 기술의이전, 양도, 겸업및신회사설립제한 41 (6) 투자자의주식처분 42 (7) 이해관계인의주식처분 43 (8) 투자자의우선매수권 (Right of First Refusal) 43 (9) 투자자의공동매도참여권 (Tag-along right) 45 (10) 임원의지명 45 (11) 계약내용의변경 46 (12) ( 중도 ) 해지 / 해제 47 (13) 위약벌및손해배상청구 48 (14) 지연배상금 49 (15) 통지 / 변경사항의신고 49 다. 단순선택사항 50 (1) 윤리경영 50 (2) 비밀유지 50 - IV -
(3) 위험증가행위의금지 51 (4) 증자참여의우선권에관한사항 51 (5) 자산우선매수권 51 (6) 기업공개의무 51 (7) 주식매수선택권의부여 52 (8) 이사회및주주총회에관한사항 52 (9) 기타 52 Ⅲ. 사례해설 53 참고자료 1. RCPS 투자계약서기본조항구성및 Check-list( 협의가능성, 협의유의점등 ) 2. 투자자의회수조항비교표 - V -
I. 기업의자금조달과벤처캐피탈투자계약서 1. 들어가며 (i) 기업의자금조달구조는어떠한것이있는지 ( 투자계약서의유형에대한이해 ) (ii) 기업의자금조달이향후기업에어떠한영향을미치는지 (iii) 벤처캐피탈투자계약서를이해하기위하여기본적으로알아야할법률적지적은어떠한것이있는지 ( 벤처캐피탈투자계약서이해를위한용어의해설등 ) (iv) 일반적으로사용되는벤처캐피탈투자계약서는어떠한구조를갖고있고그내용은어떠한지 (v) 투자자와협상과정에서유의하여야할사항은무엇인지및 (vi) 벤처캐피탈투자계약서와벤처기업과의분쟁사례등 2. 기업의자금조달구조와투자계약서의유형 기업의자금조달 ( 그림 1) 자금조달 타인자본 자기자본 대출 ( 금전소비대차 ) ( 주식연계 ) 사채발행주식발행 - 1 -
투자 는, (i) 기업이상법에따라주식을발행하고투자자가기업이발행하는주식을취득하여 주주 로서권리를득하는절차와 (ii) 기업이상법에따라주식연계형사채를발행하고투자자가기업이발행하는위사채를취득하여 사채권자 로서권리를득하는절차 2가지를크게일컫는다. 투자자의주주의지위와채권자의지위 ( 표 1) 구분 ( 주식연계형 ) 사채주식 ( 보통주주 ) 지위 ( 권리 ) 채권자주주 이자〇 원금상환 〇 회사경영참여 ( 의결권 ) 〇 주식전환가능성 ( 리픽싱 ; Refixing) 〇 - 사채권자와주주는법이인정하는범위내에서투자자, 기업및이해관계인등당사자사이의투자계약서에의하여각투자수단에변형을가미함으로써벤처캐피탈투자유형은다양하게존재하게된다. 투자자의주주의지위와채권자의지위의변형 ( 표 2) 구분 ( 주식연계형 ) 사채주식 ( 상환전환우선주 ) 지위 ( 권리 ) 채권자주주 이자 원금상환 회사경영참여 ( 의결권 ) 주식전환가능성 ( 리픽싱 ; Refixing) 〇 〇 ( 의결권은보유하지못하나투자계약에의한경영관여조항 ) 〇 〇 ( 상환이익으로상환의무 ) 〇 〇 〇 - 2 -
3. 투자계약서의종류및변화의요구 가. 투자계약서의종류 벤처캐피탈투자의유형 ( 표 3) 채권적투자전환사채 (CB) 신주인수권부사채 (BW) 프로젝트투자교환사채 (EB) 자본적투자보통주상환전환우선주 (RCPS) 기타다양한종류주식 ( 새로운유형 )SAFE, CN 등 나. 교환사채방식의투자인정 교환사채도투자수단으로인정 다. 새로운투자방식에대한업계의요구 (1) SAFE 에대한이해 우선주와 SAFE 의차이 - 3 -
우선주 SAFE 이자유무 원칙적으로없으나계약에따라가능 ( 배당 ) 없음 전환할인율 없음 15~20% 전환을위한 Valuation Cap 없음 있음 상환의무 가능 ( 전환상환우선주 ) 없음 조건충족시우선주전환 투자자의선택 자동전환 (2) 컨버터블노트에대한이해 전환사채와 CN 의비교 전환사채 (CB) CN 이자유무만기유무 있음있음 전환을위한 Valuation Cap, 할인율 전환가격이고정되어있음 전환을위한 Valuation Cap 이나할인율존재 상환혹은전환을위한만기 전환권이행사되지않는경우만기존재 조건충족시우선주전환 투자자의선택적전환 조건충족시자동전환 라. SAFE, 컨버터블노트방식투자의국내법상효력 - 우리대법원은신주의발행은특별법및상법이정하는방법및절차에의하여만가능하다고하므로, 법률개정또는판례변경이있지않는한그효력을인정받는것이쉽지않을것으로판단 마. SAFE, 컨버터블노트방식투자의활용가능성 - 4 -
- 현재시점에서 SAFE, 컨버터블노트가전환사채, 신주인수권부사채를대체할만큼국내에서는아직까지법적근거나절차가정리된투자방식이라고할수는없음 - 추후초기벤처기업의새로운수단으로활용될수있기를기대 4. 투자계약서의구조와이해관계인의책임 가. 투자계약서의구조와이해관계인의책임 (1) 투자계약서의구조 - (i) 기업과투자자사이의투자계약서 ( 투자유형에따라주식인수계약서 1) 또는사채인수계약서가될것이다 ) - (ii) 주주인이해관계인과주주가될투자자사이의주주간합의서 2) ( 또는경우에따라대표이사나핵심인력이당사자가될수도있다 ) 투자계약서의구조 ( 그림2) - 주주간합의서의기본내용을살펴보면, (i) 회사가준수하여야할의무, (ii) 회사의지배주주또는이해관계인이준수하여야할의무, (iii) 회사와지배주주 1) 보통 SPA (Share Purchase Agreement) 라한다. 2) 보통 SHA (Share Holder s Agreement) 라한다. - 5 -
또는이해관계인이공통으로준수하여야할의무등이다. 위규정들을대별하여보면, (i) 회사의지배구조에관한사항, (ii) 지분의양도제한과관련한사항, (iii) 해지및해지의효과에관한사항, (iv) 경업금지, 자금조달, 배당정책등기타부수적사항등 - 벤처투자계약서는 SPA + [ 특약 ( 회사 ) + SHA( 이해관계인 )] 형태일반화 - 투자 Round가반복되어가는경우별도의 SHA를시장에서도적극적으로활용하는경향 (2) 이해관계인의책임 ; 연대보증과주식매수청구권의관점에서 - 이해관계인의포괄적연대보증이사실상폐지 - 포괄적연대보증조항은지양하고이해관계인의고의또는과실이있는경우에만한정하여책임을부담 수정된이해관계인책임조항의예시 제 [*] 조이해관계인의책임이해관계인은본계약상회사의모든의무가이행될수있도록본인의권한, 권리, 의무를다하여야하고, 이해관계인의고의또는과실에의하여회사가본계약을이행하지못하게된다거나이해관계인이본계약을위반한경우에는이해관계인도회사와함께본계약상책임을부담하여야한다. - 주식매수청구권행사범위축소와연계되어살펴야함 나. 연대책임또는연대보증책임의완화 - 스타트업투자시장활성화방안 ( 경제관계장관회의, 2017. 4. 5. 발표 ) - 국정기획자문위원회가 2017. 7. 경공개한 문재인정부국정운영 5개년계획 - 벤처기업입장에서도벤처투자자가이해관계인의연대보증을요구하는경우이에대해서는적극적으로반론을제기할수있을것 - 6 -
5. 자금조달이기업에미치는영향 (i) 자금조달로인하여회사및이해관계인이부담하게되는의무는어떠한것이있는가? (ii) 자금조달이후이해관계인의지분구조에어떠한영향을미치는가? (iii) 자금조달관련계약으로인하여후속자금조달에미치는영향은어떠한것이있는가? 등 - 7 -
II. ( 상환전환 ) 우선주투자계약서 1. 일반론 1 계약의해제와손해배상청구로투자금을회수하는방안 2 주금납입전에는계약의해제와손해배상으로, 주금납입후에는 주식매수청구권또는위약금 / 위약벌로회수하는방안 2. 구성내용 제1장신주의인수에관한사항제1조 ( 신주의발행사항 ) 제2조 ( 투자의선행조건 ) 제3조 ( 진술과보장 ) 제4조 ( 거래완결일전해제 ) 제5조 ( 거래의완결 ) 제2장종류주식 ( 우선주 ) 의내용제6조 ( 의결권에관한사항 ) 제7조 ( 배당에있어서우선권에관한사항 ) 제8조 ( 청산잔여재산분배에있어서우선권에관한사항 ) 제9조 ( 전환권에관한사항 ) 제10조 ( 상환권에관한사항 ) 제11조 ( 신주인수권에관한사항 ) 제3장거래완결후회사경영에관한사항제12조 ( 투자금의용도및제한 ) 제13조 ( 기술의이전, 양도, 겸업및신회사설립제한 ) 제14조 ( 임원의지명 ) 제15조 ( 경영사항에대한동의권및협의권 ) 제16조 ( 보고및자료제출 ) - 8 -
제17조 ( 증자참여의우선권에관한사항 ) 제18조 ( 기업공개및 M&A에관한사항 ) 제19조 ( 주식매수선택권의부여 ) 제20조 ( 주주총회및이사회개최요구 ) 제21조 ( 회계및업무감사, 시정조치 ) 제4장거래완결후지분의처분에관한사항제22조 ( 투자자의주식처분 ) ( 선택 ) 제22조의 2 ( 이해관계인의우선매수권 ) ( 선택 ) 제22조의 3 ( 이해관계인의주식매수권 (Call Option)) 제23조 ( 이해관계인의주식처분 ) 제24조 ( 투자자의우선매수권 (Right of First Refusal) 및공동매도참여권 (Tagalong)) 제5장계약위반에대한책임제25조 ( 주식매수청구권 ) 제26조 ( 위약벌및손해배상청구 ) 제27조 ( 지연배상금 ) 제28조 ( 이해관계인의책임 ) 제6장계약의일반사항제29조 ( 본계약의효력 ) 제30조 ( 계약의종료 ) 제31조 ( 계약의내용변경 ) 제32조 ( 권리및의무의양도, 승계 ) 제33조 ( 통지 ) 제34조 ( 비밀유지 ) 제35조 ( 세금 ) 제36조 ( 일부무효 ) 제37조 ( 준거법및분쟁해결 ) 제7장특약사항제38조 ( 특약사항의효력 ) 제39조 ( 특약사항의구체적내용 ) - 9 -
별지1 진술과보장별지2 투자금의사용용도및실사약정 ( 첨부 ) 퇴사제한및경업금지약정서 - 이하해설은, (i) 벤처캐피탈투자계약서해설서 (2017년) 를기초로하여벤처기업입장에서투자계약서의용어에대한기초해설추가, (ii) 각조항이기업에어떠한영향을미치는가와 (iii) 투자자와의협의과정에서협상의중점을두어야할사항등 가. 필수적기재사항 (1) 제목 (2) 전문 / 종결문, 계약체결일자 (3) 당사자 (4) 이해관계인 - 벤처기업입장에서는아래예시조항에서 이해관계인의연대책임 조항과 같은형태의연대채무를부담하는조항에대해서는투자자와의협의과정을 통해서이를투자계약서반영에있어서배제 (5) 계약목적 (6) 계약의준수 (7) 신주의발행과인수 - 10 -
예시 제 [*] 조 ( 신주의발행사항 ) 1 회사는본계약에따라다음과같이종류주식 3) 을발행하고, 투자자는이 를인수한다 ( 이하투자자가인수하는종류주식을 본건종류주식 이라고 함 ). 1. 발행할주식의총수 4) ( 수권주식수 ) : [ ] 주 2. 기발행주식의총수 5) : 기명식보통주 [ ] 주, 종류주식 [ ] 주 3. 금회의신주발행내역 가. 신주의종류와수 : 기명식종류주식 [ ] 주 나. 1주의금액 ( 액면가 ) 6) : 금 [ ] 원 다. 본건주식의 1주당발행가액 ( 인수가액 ) 7) : 금 [ ] 원 라. 본건주식의총인수대금 : 금 [ ] 원 마. 본건주식의납입기일 8) : [ ] 년 [ ] 월 [ ] 일 9) 바. 투자자에게배정한본건주식의총수 투자자명 배정할주식의총수 납입할총액 [ ] [ ] 주 [ ] 원 [ ] [ ] 주 [ ] 원 합계 [ ] 주 [ ] 원 2 회사는납입기일 10) 로부터 3영업일전까지투자자에게주금의납입을위한은행의별단예금계좌 11) 를통지하여야한다. 3) 기업이발행하는주식은크게일반보통주식과특별한상법이정하는권리가부가된종류주식으로구분이된다. 한편종류주식은결합되는각종권리의내용에따라수종의내용이존재할수있다. 벤처캐피탈업계에서는통상적으로상환권, 전환권, 이익배당우선권, 청산잔여재산분배우선권등이결합된상환전환우선주 (RCPS) 를가장많이선호하고있다. 다만최근초기벤처기업에게는상환권을생략하는형태도다수활용되고있다. 4) 발행할주식의총수 는기업의정관에따라당해기업이발행할수있는주식의총한도이다. 이 - 11 -
신주발행사항조항은투자자또는기업어느일방에게특별하게불리한조항은아니다. 다만기업은그발행조건을정함에있어투자유치이후지분률에미치는영향, 전환권의행사로인하여변동될지분률, 후속투자의규모, 후속투자를유치함에있어장애가되는조항등을충분히검토하여야한다. 양자다위사항을고려하여협의하여수용이가능하리라본다. 위조항은가장기본적인주식인수조건으로서투자계약서의가장핵심인만큼정확하게기재가되어야한다. (8) 투자의선행조건 예시 제 [*] 조 ( 투자의선행조건 ) 본계약은주금의납입기일현재다음각호의조건이충족되는것을그이행및효력발생의선행조건으로한다. 1. 회사및이해관계인이본계약에따라이행하여야할의무를이행하였을것 범위내에서회사는주식을발행할수있다. 비교하여볼개념은 발행주식총수 로 발행주식총수 는발행된주식의총수의합의로이해를하여야한다. 5) 발행주식총수 와동일한개념이다. 6) 액면가는정관이정하는 1주당금액을발행가는기업가치변동에따라당해발행시점에기업이기업의가치를반영한 1주당가치를말한다. 발행가는통상배수로표현되며액면가 [*] 배수로사용된다. 이경우액면가를초과하는금액은주식발행초과금이된다. 7) 기업의실질가치를반영한협의결과물로서의기업가치평가금액에따라 1주당가격이정해지게된다. 8) 본투자계약의체결일과실제투자금의납입일은차이가나게된다. 기존에주주등이있는경우기업은투자자에게만주식을발행하기위해서는기존주주에게 2주전에통지를하거나주주전원의동의를받아야하는절차가필요하다. 납입기일이라함은이에따라실제투자금을회사가지정한납입계좌에납입한날을말한다. 9) 납입기일 ( 현행 ) 또는제 [*] 조제1항의날중선택 : 납입후등기실무고려하자는견해에서수정. 다만, 특정일기재방식이바람직하다고판단된다. 10) 청약일로하기도한다. 11) 별단계좌를개설하여납입하는경우투자자는은행담당자를미리확인할필요가있다. - 12 -
2. 회사및이해관계인이본계약에서행한진술과보장이진실되고정확할것 3. 본계약에따라투자자가인수하기로예정된본건종류주식의발행을금지하거나제한하는등본계약의이행을방해하는소송또는기타의절차 ( 행정절차, 감사등포함 ) 가진행중이거나진행될우려가없을것 4. 회사가본계약의이행과관련하여필요한정부의인허가등을획득하였을것 5. 회사가본계약의이행과관련하여필요한제3자의동의등을획득하였을것 6. 회사가본계약의이행과관련하여필요한관련법령의절차 ( 상법제418조등 ) 및회사내부절차 ( 정관및내부규칙변경, 주주총회결의, 이사회결의등포함 ) 를이행하였을것 7. 회사가투자자의동의없이정관및내부규칙을변경하거나투자자와협의없이이사회결의, 주주총회결의를하지않았을것 8. 회사가본계약의체결이후자본구조, 경영상태, 재무상황의통상적이지않은변동내지부정적변동, 통상적인영업활동에서벗어난행위가없을것 9. 회사가이해관계인및이해관계인이아닌경업금지의무자로부터퇴사제한및경업금지약정서에서명날인을받아투자자에게교부할것 선행조건조항은투자자또는기업어느일방에게특별하게불리한조항은아니다. 양자다위사항을고려하여협의하여수용이가능하리라본다. 다만투자자가법률실사, 회계실사등을기초로투자의선행조건을개별적으로부기하는경우가있다. 이경우새로이반영되는선행조건에대하여는충분한협의를하여야한다. (9) 거래완결전해제 예시 12) 명확하게하기위하여수식어구를삽입한다. - 13 -
제 [*] 조거래완결전해제 1 본계약은다음각호에서정한경우에거래완결전에한하여 12) 귀책사유없는당사자에의하여해제될수있다. 단, 거래완결후에는 ( 본계약제 [*] 조에서정한주식매수요구는별론으로하고 ) 본건우선주식의발행및인수자체를해제하지는못한다 13) 1. 당사자들이상호합의하는경우 2. 일방당사자가본계약에서정한의무를위반하고 ( 진술과보장위반포함 ) 상대방의통보를받은후 [5] 일이내에이를치유하지아니하는경우 3. 선행조건불충족기타의사유로거래완결이 201[ ] 년 [ ] 월 [ ] 일까지이루어지지아니하는경우 ( 및선행조건이충족될수없는것이확실해진경우 ) 2 본조에의한계약해제시귀책사유있는당사자는상대방에게그로인한손해를배상하여야한다. 거래완결전해제조항은위제1호의경우는합의사항이라는점, 제2호는계약위반 ( 진술과보장을포함한다 ) 을전제로하고있다는점, 제3호는장기선행조건불충족으로인한 longstop delay를피하기위한조항이라는점에비추어위 3가지사항은투자자도는기업어느일방에게특별하게불리한조항은아니라고본다. 다만위외의조항을새롭게기재를하거나기업일방의귀책사유가없음에도불구하고투자자의임의의의사에의하여투자계약을납입전해제할수있도록하는취지의조항은배제하여야할것이다. (10) 거래의완결 예시 제 [*] 조 ( 거래의완결 ) 1 투자자는납입기일 ( 또는회사와투자자사이에달리합의하는날 ) 에제 2 조 13) 단서는당연한법리이므로삭제가능하다. - 14 -
소정의선행조건의충족을조건으로하여제1조제2항에따라회사가통지한계좌에인수대금전액을납입하여야한다. 인수대금전액이납입된때거래가완결된것으로보고, 이날을본계약에서 거래완결일 이라한다. 2 회사는거래완결일의다음날 14) 에본건종류주식을발행하여주주명부에변동사항을기재하고, 다음각호의서류를투자자에게교부하여야한다. 1. 본계약에의한주주권을표창하는주권. 단, 주권을발행하지않기로합의하였다면주권미발행확인서. 2. 본건종류주식의인수대금의납입영수증 3. 변동사항이반영된주주명부사본 3 회사는거래완결일로부터 2주이내에자본증가의상업등기 15) 를이행하고, 법인등기부등본, 기타본계약상의주식인수를적법, 유효하게하는것으로서투자자가요청하는자료 16)17) 를투자자에게교부한다 거래완결과동시에투자자는위나열된서류를제출할것을요청한다. 주권미발행확인서는유가증권은아니나실무적으로주주임을확인하는증거자료로는활용되고있다. 기업은투자유치이후자본의증감과관련된등기를소홀히하여이로인한불이익을받지않도록유의하여야한다. 등기는회사의의무사항인바, 투자자가등기지연등을이유로이의를제기할가능성을배제할수없다. 또한이로인한손해배상책임등이문제되거나계약위반의책임등을주장할여지가있는바, 기간내등기의무를이행하는지여부를확인하여야한다. 거래완결조항은투자자또는기업어느일방에게특별하게불리한조항은아니나, 절차의이행과관련하여유의하여야한다. 양자다위사항을고려하여협의하여수용이가능하리라본다. 다만이외에지나치게많은서류등을요청할경우이에대해서는협의가필요하다고본다. 14) 상법제423조제1항은, 신주의인수인은납입또는현물출자의이행을한때에는납입기일의다음날로부터주주의권리의무가있다. 라고하여, 납입기일의다음날에주주의지위가발생함을정하고있다. 이와관련하여, 발행일이라함은, 주주로서의효력발생일 ( 납입기일다음날 ) 을일반적으로의미한다. 통상벤처캐피탈에서통용되는계약서를보면발행일에대하여정의규정을두는계약서도있고그렇지아니한계약서도있다. 15) 상업등기완료까지는통상실무적으로 1주일은소요된다. 16) 기타투자자가요청하는자료로포괄적으로기재하였으나, 정관, 법인등기부등본, 이사회의사록, 회계관련자료등을기재하기도한다. 첨부서류목록을별도로제시하여교부받기도한다. 17) 이해관계인, 대표이사신용조회동의서를미리받기도하며, 미리양식을준비하여둘필요가있다. - 15 -
(11) 종류주식 [( 상환전환 ) 우선주 ] 의내용 - 1 의결권에관한사항, 2 배당에있어서우선권에관한사항, 3 청산잔여재산분배에있어서우선권에관한사항, 4 전환권에관한사항, 5 상환권에관한사항, 6 신주인수권에관한사항등으로구성 1) 의결권에관한사항 예시 제 [*] 조의결권에관한사항 1 본건우선주식의주주는주식일주당보통주와동일하게일개의의결권을갖는다. 보통주로전환되는경우전환후의보통주식은일주당일개의의결권을갖는다. 2 본건우선주식에불리한주주총회결의등이있는때에는전체주주총회와별도로그안건에대하여본건우선주식의종류주주총회결의를거쳐야한다. 3 본건우선주식의존속기간 18) 은납입기일다음날 19) 로부터 [*] 년으로하고, 존속기간내에보통주로전환되지아니한경우존속기간만료다음날별도의의사표시없이보통주로전환된다. 의결권조항은투자자또는기업어느일방에게특별하게불리한조항은아니다. 기업입장에서는종류주식의투자를유치하는경우이익배당우선권을투자자가보유하는만큼의결권의배제, 제한을주장할수있으나, 현실적으로벤처캐피탈투자계약의특징을고려할때양보를받기가어려운부분이다. 만일경영권관련하여이사선임등에제한을가하고자한다면이사선임에대한제한을하는형태의의결권제한주식을발행할수는있기는하나, 추후 IPO 등을고려할때의결권제한주식의발행은어려울것으로본다. 18) 존속기간은 5, 7, 10년단위통례. 존속기간장기로가져가는것이일반적으로는유리한것으로판단되며, 존속기간은통상 10년으로기재한다. 19) 발행일기준으로표현을변경한것이나, 회사마다기준을달리할수있으며, 이를정관과일치시켜야한다. - 16 -
2) 우선권에관한사항 예시 제 [*] 조 ( 배당에있어서우선권에관한사항 ) 1 본건종류주식은참가적 20), 누적적 21) 우선주로인수인은본건종류주식을보유하는동안 1주당액면가액 22) 기준연 [ ]% 의배당을누적적으로우선배당받고, 보통주의배당률이종류주식의배당률을초과할경우에는초과하는부분에대하여보통주와동일한배당률로함께참가하여배당받는다. 2 주식배당 23) 의경우, 종류주식과보통주를합한발행주식총수에대한비율에따라, 같은종류의종류주식주식으로배당을받을권리를갖는다. 다만, 단주가발생하는경우에는현금으로지급받는다. 3 이익배당과관련하여본건종류주식의인수인은본건종류주식의효력발생일이속하는영업년도의직전영업년도말에주주가되는것으로본다 24). 배당금의지급시기를주주총회에서따로정하지아니한경우회사는주주총회에서재무제표의승인및배당결의가있은날 25) 로부터 [1] 개월이내에본건종류주식의주주에게배당금을지급하여야한다. 4 본건종류주식의전부또는일부에대하여전환권이행사된경우, 전환된주식에대하여전환전까지의기간동안배당결의되었으나그배당금이지급되지아니하였다면동미지급배당금에해당하는금액을회사가당해주식의주주에게별도로지급하기로한다. 20) 참가적 은투자자인우선주주가우선주주로서배당을받고배당가능이익이더있는경우에보통주주와동일한지위에서추가적으로배당에참여할권리를보장하는권리이다. 21) 누적적 은전배당연도에배당을받지못한경우차년도에이익배당금이있는경우이를누적하여배당하여야할의무를부가하는조항이다. 단어느경우에나배당가능이익이있어야하며그범위내이어야한다. 22) 액면가를기준으로할수도있고발행가를기준으로할수도있다. 경우에따라이익배당범위의차이가많이나게되는바, 기업입장에서는충분한협의를진행하여기준을무엇으로할지를정하여야한다. 23) 이익배당은현금으로하는것이원칙이나경우에따라주식으로가능하며이를상정한규정이다. 통상활용되는경우는많지않다. - 17 -
이익배당우선권조항은이익배당을투자자가보통주주에비하여상대적으로먼저 ( 先 ) 받고또한 참가적 우선주로발행되어결과적으로더많게이익배당을받는만큼투자자에게도유리한조항이다. 기업입장에서는참가적, 누적적우선주에대하여반론을주장할수있으나, 현실적으로벤처캐피탈투자계약의특징을고려할때양보를받기가어려운부분이다. 다만이익배당의기준가액을액면가로할것인가발행가로할것인가는실제배당부분에있어차이를가져오는만큼신중한협의를하여야한다. 한편이익배당은배당가능이익이있음을전제로한다는점에서무조건적인배당은아니라는점은유의하여야한다. 예시 제 [*] 조 ( 청산잔여재산분배에있어서우선권에관한사항 ) 1 회사가청산에의하여잔여재산을분배하는경우본건종류주식의주주는주당발행가액 26) 및이에대하여연 [ ]% 의비율로산정한금액을합한금원에대하여보통주식주주에우선하여잔여재산을분배받을권리가있다. 이경우청산이전까지미지급배당금이있는경우동금원에대하여도동일하다. 2 본건종류주식에대한우선분배를한후보통주에대한주당분배금액이본건종류주식에대한주당분배금액을초과하는경우에본건종류주식의주주는초과하는부분에대하여보통주의주주와동일한분배율로함께참가하여잔여재산을분배받을권리가있다. 24) 전년도에주주가된것으로간주함으로써주주로된기간동안이익배당차이를주장하는것에대한차단효과가있다. 통상적으로동일하게운용되고있다. 25) 개정상법에따르면이익잉여금처분계산서는재무제표에서삭제되었고, 배당이재무제표의승인과는별도의의안이되기때문에 이익잉여금처분계산서가승인된날 로규정하는것은바람직하지않다. 26) 기준을액면가로도할수있으나, 투자자는청산시점의배당금을높이기위해통상발행가액을기준으로하고있다. 다만본조항은청산의경우주주에게배당될자산이거의없다는점에서실효성에는의문이있다. 투자자나기업양자에게아주민감한조항은아니라고판단된다. - 18 -
준청산잔여재산분배(Deemed Liquidation Preference) 에관한조항 실무에서는영업양수도, M&A 등일정사유발생시이를청산으로간주하여우선주주에게회사의재산을분배하는내용의준청산잔여재산분배 (Deemed Liquidation Preference) 에관한조항규정을두기도한다. 그러나상법상엄격하게규율하고있는회사의청산절차가당사자사이의의사에의해간주되는것이자본충실의원칙및상법상단체법적성격에맞지않다는점에서그약정의효력이인정되기는쉽지않다. 준청산제도의도입은회수시장의활성화와관련하여그필요성이대두되어왔으며, 외국운영안의경우실제로많이활용되고있는제도중의하나이다. 그규정형식을예시하면아래와같다. 정관조항 [*]. 회사는종류주식을발행함에있어서이사회의결의로잔여재산분배에관한우선주식으로정할수있다. 1 회사는해산사유가발생한경우또는청산에의하여잔여재산을분배하는경우아래에따른다. ⅰ. 잔여재산분배우선종류주식에대하여 ( ㄱ ) 발행가액, ( ㄴ ) 발행일로부터분배일까지의기간동안발행가액에대하여연복리 [20]% 를적용하여산출한금액을합산한금액을우선적으로분배한다. 다만, 분배일이속한사업연도의직전사업연도까지발생하였으나미지급된누적배당액 ( 주식의분할내지병합등을포함하여주식수에변동이있는경우이를반영하여계산된금액 ) 은잔여재산의분배이전에회사의다른채권자들과동등하게회사의자산으로변제한다. ⅱ. 잔여재산이 i호의합산금액을모두지급하기에부족한경우에는잔여재산분배우선종류주식수에비례하여균등하게분배한다. ⅲ. ⅰ호에따른분배후잔여재산이남는경우그나머지재산은보통주식과잔여재산분배우선종류주식에대하여각주주의보유주식수에비례하여분배하며, 이경우잔여재산분배우선종류주식은보통주로전환하였을경우부여받을수있는최대수량의보통주식을보유하는것으로간주한다. - 19 -
ⅳ. 회사가제3자에게정관에정한사유로서그영업또는자산의전부또는중요한일부를매각, 교환, 현물출자, 양도기타처분하는행위, 또는주요한지적재산권또는그실시권을양도, 제공기타처분하는행위 ( 이하총칭하여 " 매각등 " 이라한다 ) 이를승인하는주주총회의결의가있고회사가정관제 [*] 조에따라자동해산되는경우에잔여재산의분배는 ⅰ호내지 ⅲ호에따른다. 2 전항 ⅳ호적용에있어서회사가매각등으로금전이외의경제적가치가있는자산을취득한경우그가치는신의성실의원칙에따라평가한공정가격을기준으로한다. 계약서조항 제 [*] 조잔여재산분배에있어서우선권에관한사항 1 회사가해산사유가발생한경우또는청산에의하여잔여재산을분배하는경우본건우선주식의주주는아래에따라잔여재산을분배받는다. 1. 먼저, 본건우선주식에대하여 ( ㄱ ) 발행가액, ( ㄴ ) 발행일로부터분배일까지의기간동안발행가액에대하여연복리 [*]% 를적용하여산출한금액을합산한금액을우선적으로분배한다. 다만, 분배일이속한사업연도의직전사업연도까지발생하였으나미지급된누적배당액 ( 주식의분할내지병합등을포함하여주식수에변동이있는경우이를반영하여계산된금액 ) 은잔여재산의분배이전에회사의다른채권자들과동등하게회사의자산으로변제하여야한다. 2. 만일잔여재산이제1호의합산금액을모두지급하기에부족한경우에는각우선주주가보유하고있는우선주식수에비례하여균등하게분배한다. 3. 만일제1호에따른분배후잔여재산이남는경우그나머지재산은보통주식과우선주식에대하여각주주의보유주식수에비례하여분배하며, 이경우우선주주는 [*] 조에따라보통주로전환하였을경우부여받을수있는최대수량의보통주식을 - 20 -
보유하는것으로간주한다. 4. 회사가제3자에게정관에정한사유로서그영업또는자산의전부또는중요한일부를매각, 교환, 현물출자, 양도기타처분하는행위, 또는주요한지적재산권또는그실시권을양도, 제공기타처분하는행위 ( 이하총칭하여 " 매각등 " 이라한다 ) 이를승인하는주주총회의결의가있고회사가정관제 [*] 조에따라자동해산되는경우에잔여재산의분배는제1호내지제3호에따른다. 2 전항제4호의적용에있어서회사가매각등으로금전이외의경제적가치가있는자산을취득한경우그가치는신의성실의원칙에따라평가한공정가격을기준으로한다. 단, 투자자가공정가격에이의가있는경우그대가의성격에따라투자자가국내 4대회계법인또는국내 4대감정평가법인중승인한두평가법인의평가금액의평균금액을공정가격으로한다. 이에소요되는비용은회사의부담으로한다. 3 회사가해산사유가발생한경우라함은아래각호의사유를말한다. 1. 법정해산사유의발생일 ( 존립기간의만료기타정관으로정한사유의발생, 합병, 파산, 법원의명령또는판결, 상법제530조의2의규정에의한회사의분할또는분할합병, 주주총회의결의 ) 2. 정관이정한해산사유의발생일가. 정관에정한사유로서그영업또는자산의전부또는중요한일부를매각, 교환, 현물출자, 양도기타처분하는행위, 또는주요한지적재산권또는그실시권을양도, 제공기타처분하는거래에대해이를승인하는주주총회의결의가있는때나. 회사가일방당사자가되거나기타의방식으로관련되는합병, 분할, 주식의포괄적교환또는이전또는이와유사한거래로서, 그거래의결과그직전발행되어있던회사의의결권있는주식총수가존속법인의의결권있는주식또는지분총수의 50% 이상이되지못하거나또는그비율이상으로전환또는교환되지아니하는경우에당해거래에대한주주총회의승인결의가있는때 - 21 -
현재투자실무상으로도위예시와같은형태의규정을두고투자계약을체결하는경우가있다. 한편, 위예시와같은규정의실제집행가능성에대하여는의문이제기되는상태이다. 따라서, 권고적으로는위형태의조항을주주간약정서에포함하여회사의의무를다른이해관계인의의무사항으로편입하여야준청산제도와유사한형태의목적을달성할수있으나, 그사용에는신중을기하여야한다. 청산잔여재산분배권조항은외형적으로는투자자에게유리하고기업 ( 이해관계인주주등 ) 에게불리한조항이다. 하지만청산잔여재산분배조항이작용하는영역이크지않다는점, 청산에있어채권자우선의원칙이적용된다는점, 국내에서는준청산잔여재산분배조항을많이활용하고있지않다는점 ( 만일변형된형태의준청산잔여재산분배우선조항을두고있는경우라고한다면그배분액등조항에유의를하여야한다 ) 등에비추어투자자와기업이협의를하여야할쟁점으로본다. 다만기준가액을액면가로할것인가발행가로할것인가는실제배당부분에있어차이를가져오는만큼신중한협의를하여야한다. 또한가장중요한부분은준청산잔여재산분배조항을인정할것인가여부이다. 미국식의준청산잔여재산분배 (Deemed Liquidation Preference) 조항은그집행력에의문은있으나, 같은제목하에이해관계인에게매수의무를부담하거나채무부담의무를부담하는형태로사용될수있다. 이경우에는정확하게조건및사안을이해하고동의무를부담할지여부를이해관계인스스로판단하여야한다. 현재국내투자계약서에서도변형된형태의준청산잔여재산분배 (Deemed Liquidation Preference) 조항은활용되고있다. 3) 전환권에관한사항 예시 제 [*] 조전환권에관한사항 1 본건종류주식의주주는그거래완결일의다음날부터 [ ] 년이경과하는 날의전일까지언제든지 27) 본건종류주식을보통주로전환할수있는 - 22 -
권리를갖는다. 2 전환절차는다음과같다. 1. 투자자는전환청구서에전환하고자하는주식의종류, 수, 청구연월일을기재하여기명또는서명날인하고주권이발행된경우주권을첨부하여회사에제출한다. 2. 전환은투자자가전항의전환청구서또는전환될본건종류주식의주권이제출된날짜의영업시간종료직전에효력이발생하는것으로본다. 3. 투자자가전환에의하여보통주식을부여받게되는경우상기 (2) 호의날짜를기준으로주주명부상의주주로간주된다. 4. 회사는전환청구서또는전환될본건종류주식의주권을인도받은즉시당해본건종류주식의주주에게그가부여받을권리가있는수만큼의보통주식에대한주권을발행하여인도하는등주식발행에필요한모든절차를이행하여야한다. 3 전환비율은다음과같다 28) 1. 본건종류주식의보통주로의전환비율은종류주식 1주당보통주 1주로한다. 2. 회사의 IPO 공모단가의 [70]% 에해당하는금액이그당시의본건우선주식의전환가격을하회하는경우는전환비율을다음과같이조정한다 29). 조정후우선주 1주당전환하는보통주의수 = 조정전우선주 1주당전환되는보통주의수 조정전본건우선주식의전환가격 / 회사의 IPO 공모단가의 [70]% 에해당하는금액 3. 회사가본건종류주식의전환전에그당시의본건종류주식의전환가격을하회하는발행가격으로유상증자또는주식관련사채 ( 전환사채, 신주인수권부사채및기타주식으로전환될수있는종류의사채 ) 를발행할경우에는전환가격은그하회하는발행가격으로조정한다. 4. 본건종류주식의발행이후주식배당, 무상증자등으로인해발행주식수가증가하는경우. 본건종류주식의주주는회사로부터주주가보유한신주와같은조건및종류의종류주식으로무상지급을받도록하되아래의수식을따른다. Ni = Bi {(Ac/Bc)-1} Ni : 본건종류주식의주주에게무상지급되는종류주식수 - 23 -
Bi : 발행전본건종류주식의주주보유종류주식수 Bc : 발행전회사발행주식총수 ( 종류주식과보통주를합한 ) Ac : 발행후회사발행주식총수 ( 종류주식과보통주를합한 ) 5. 회사가타사와합병시교환비율산정을위한평가가액이그당시의본건종류주식의전환가격을하회하는경우, 본건종류주식의전환가격이평가가액에사용하도록전환비율을조정한다. 6. 회사의주식을분할또는병합하는경우전환비율은그분할또는병합의비율에따라조정된다. 단주의평가는주식의분할또는병합당시본건종류주식의전환가격을기준으로한다. 7. 회사가전환전에무상감자를할경우에는전환비율은그감자의비율에따라조정한다. 다만, 경영과실등의사유로특정주주에대해서만차등적으로무상감자를하는경우는전환비율을조정하지않기로한다 30). 4 미발행수권주식의유보 : 본건종류주식의전환청구기간만료시까지회사가발행할수권주식의총수에본건종류주식의전환으로발행가능한주식수를유보한다. 5 전환주식의발행, 전환의청구, 기타전환에관한사항은상법제346조내지제351조의규정을따른다. 다만, 전환권을행사한종류주식및전환으로발행된신주의배당에관하여는그청구한때가속하는영업연도의직전영업연도말에전환된것으로본다. 전환권조항은기업에게는경우에따라불리한조항이다. 전환권조항은리픽싱 (Refixing) 을통하여투자자의지분희석을방지하고기업가치를조정하는기능을갖는다. 다만이러한기능이투자자에게과도하게유리하게적용될경우불공정계약의문제를발생하게된다. 투자자도기업도리픽싱 (Refixing) 자체를반대할것이아니라 ( 투자자입장에서는이러한제도자체의반대에대해서는 27) 위기간은일률적인것은아니며, 기업의정관의범위내에서협의가가능하다. 상환권도동일하다. 28) 명확하게하기위하여아래각호는중첩적으로적용된다. 라는취지의규정을둘수있다. 29) 단순선택사항으로본다. 30) 추가적으로후행투자의경우일반적인조정규정으로, 9. 본건우선주식의투자이후후행투자자의전환비율조정이본건우선주식보다유리한경우후행투자자의전환비율에따라전환비율을조정한다. 라는취지의규정을둘수있다. - 24 -
수용이불가할것이다 ) 개별리픽싱 (Refixing) 조항의불공정성을살펴야한다. 또한전환권, 후술하는상환권의보유주체를기업도포함하는것으로주장할수있으나, 이부분또한펀드의회수관리등현실을고려하면수용이불가능한조항일것이다. 결국특별한사정이없는이상전환권조항은개별전환권조항의불공정성으로접근을하여야하며, 논의될수있는사항은 (i) 매출등연동전환가격조정조항이과다한경우, (ii) IPO 공모단가조정이과다한경우등이라할것이다. 4) 상환권에관한사항 예시 제 [*] 조상환권에관한사항 1 투자자는거래완결일의다음날로부터 [ ] 년이경과한날부터본건종류주식의존속기간만료일까지 31) 회사에대하여본조에따라본건종류주식의전부또는일부의상환을청구할권리를가지며, 회사는상환청구를받은날로부터 [ ] 일 32) 이내에상법제462조에따른배당가능이익 33) 의범위내에서이를상환하여야한다. 2 회사및이해관계인은전항의상환재원을위하여준비금감소등법률상가능한절차 34) 를신속히이행하여야한다. 3 1주당상환가액은본건종류주식의 1주당발행가액과이에대한거래완결일의다음날부터상환일까지연 [ ]% 를적용하여산출한이자금액의합계액으로하되본건종류주식발행일부터상환일까지지급된배당금이있을경우차감하여계산하기로한다 35). 4 투자자의상환권행사이후, 본건종류주식의상환에사용할수있는재원이발생하였음에도이를상환에우선적으로사용하지않거나, 제2항의절차가가능함에도이행하지않는경우에는이해관계인의귀책사유에의한것으로보며, 이경우회사와이해관계인은함께제1항의금액의 [50]% 에해당하는금액을손해배상과는별도로위약벌로서투자자에게지급하여야한다. 31) 기업입장에서는상환청구시점의시작기한을최대한늦추는것이만기연장과유사한효과가있을것이다. 다만, 어느경우에나기업은전년도승인된재무제표를기준으로하여상환이익이있는경우에만상환의무를부담한다. 32) 30일권고 - 25 -
상환권조항은기업에게는불리한조항이다. 현재해외의경우상환권조항은초기벤처기업을중심으로하여생략되어가는추세이다. 국내의경우에도이러한현상이반영되어가고있다. 한편기업입장에서는상환권조항과관련해서는반드시유의하여야할것이있다. 상환의무는무조건적으로부담하는의무가아니라전년도승인된재무제표를기준으로하여상환이익이있는경우에만상환의무를부담한다는점이다. 즉기업이이익이창출되어야만상환이가능한것이고법률이정한상환이익으로써만상환이예정된주식이상환주식이다. 따라서상환이익이없을경우에는상환의무를부담하지않는다는점에유념할필요가있다. 또한상환이익이나는경우일반적으로투자자가상환청구를할경우가거의없을것이라는점에서이경우투자자상환청구를하지않는경우가거의대부분이다. 이러한연유로투자자와기업양자에게민감하지않게협의가될여지도있으나이론적으로는기업에게불리한조항이라는점에는변함이없는바기업입장에서는상환권조항관련한협의가필요할수있다. 5) 신주인수권에관한사항 예시 제 [*] 조신주인수권에관한사항 33) 한편, 참고적으로자본금의결손보전과관련하여법의개정이있었다. 자본금의결손이란결산기말의회사의순자산액이자본금과법정준비금 ( 자본준비금 + 이익준비금 ) 의합계에미달하는상태를말한다. 개정상법에의할경우이익준비금이나자본준비금중어느것을먼저사용하여도무방하다 ( 상법제 460조 ). 2011년개정전에는결손은우선이익준비금으로충당하고, 그래도부족한경우에한해자본준비금으로충당하도록사용순서를정하였으나 ( 상법제460조제2항 ), 자본준비금과이익준비금을가리지않고배당재원으로사용할수있도록한이상결손보전의순서를매기는것은무의미하므로사용순서의제한을폐지하였다. 34) 상법은상환이익으로서만상환주식의상환을허용하고있다. 상환이익은배당가능이익과동일하며, 상환이익 ( 배당가능이익 ) = 순자산액 - [ 자본금 + ( 적립된자본준비금 + 이익준비금 ) + 적립하여야할이익준비금 + 미실현이익 ] 이다. 이중차변인 ( 적립된자본준비금 + 이익준비금 ) 항목을줄임으로써배당가능이익을늘릴수있고이러한절차를규정한것이제2항의취지이다. 35) 한편, 상환할수있는재원으로는현금에한정하지않는것으로개정되었는바, 현금, 유가증권및기타금전적가치가있는자산 으로상환할수있는근거규정을마련하여둘경우투자자입장에서는상환재원을다변화시킬수있을것으로판단된다. 이경우단서로 단, 주주의서면요청이있는경우예외적으로현금이외의유가증권및기타자산으로상환을할수있다. 를추가하기도한다. - 26 -
본건우선주식은보통주와동등한신주인수권이있으며, 무상증자의경우에는같은종류의우선주로, 유상증자의경우에는회사가발행키로한종류의주식으로배정받을권리가있다. 신주인수권조항은투자자와기업어느일방에게특별하게불리한조항은 아니다. 통상적으로주주는주식수에비례하여신주인수권을갖는다는점에서 일반적권리를확인하는의미로이해할수있다. (12) 회사의진술과보장 예시 회사및이해관계인은본계약체결일현재및거래완료일현재아래사항이진실되고정확함을진술하고보장한다. 제1장공통사항제 [*] 조회사및이해관계인은회사가대한민국법률에따라적법하게설립되어유효하게존속중인주식회사로서회사에대하여파산, 회생등도산절차와관련된어떠한신청도제기된바없으며, 지급불능, 지급유예, 워크아웃절차등회사의주주및채권자의권리에부정적영향을미치는사실이없음을본계약체결일및거래완결일을기준으로진술하고보장한다 ( 이하진술및보장전체에대한기준시점은계약체결일및거래완결일이다 ). 제 [*] 조회사및이해관계인은본계약을체결하고본계약에따른의무를이행하는데필요한법률적, 사실적인모든권한을가지고있으며, 주주총회및이사회의승인을비롯하여본계약의체결및유지를위하여회사가이행하여야하는모든조치를취하였음을진술하고보장한다. 제 [*] 조본계약의체결및신주의발행은법률이나규정기타관계법령을위반하지아니하며, 회사의정관에부합하고, 회사및이해관계인이당사자인계약또는기타의무의위반을가져오지아니함을회사및이해관계인은진술하고보장한다. 제 [*] 조 본계약에의한회사및이해관계인의의무는본계약에서정한바 - 27 -
그대로적법, 유효하고구속력이있으며회사및이해관계인에대하여집행가능한법적의무를구성함을회사및이해관계인은진술하고보장한다. 제 [*] 조투자자가본계약에따라인수하는주식은적법하며유효하게발행될것이며, 투자자의본계약상의권리혹은주식에대한권리행사를실질적으로방해할만한행정절차 ( 행정처분, 조사, 감사, 수사포함 ), 법령, 또는보전처분을포함한법원의재판에의한어떠한제한이나회사와이해관계인이당사자이거나구속을받는계약상의어떠한제한도존재하지아니함을회사및이해관계인은진술하고보장한다. 제 2 장. 회사에관한사항 제 [*] 조 자본에관한사항 1 회사의발행주식은본계약의체결일을기준으로주당액면가가금 [ ] 원인보통주 [ ] 주이고, 그이외의발행주식은존재하지아니한다. 주주별지분율, 전환사채발행내역, 신주인수권부사채, 주식매수선택권, 주식배당, 기타장래회사의지배구조에영향을줄수있는제반권리의주요내용및주식매수선택권부여내역은아래주식등의현황기재와같으며아래기재사항이외에회사의주식지분율기타장래회사의지배구조에영향을줄수있는어떠한사항도없다. 1. 주주별소유주식수 2. 전환사채 3. 신주인수권부사채 4. 주식매수선택권 2 회사는계열사또는특수관계인에대하여통상의범위에서벗어날정도로회사에불리한매출거래, 보증또는담보제공등을한사실이없다. 3 회사는계열사또는특수관계인에대하여통상의범위에서벗어날정도로회사에불리한매출거래, 보증또는담보제공등을한사실이없다. 제 [*] 조 자산에관한사항 1 회사는현재사용중인부동산, 동산, 기계, 차량, 사무실기기및기타영업에필요한모든권리, 물건등은적법하게회사의소유로되어있거나, 회사가사용할수있는권한을보유하고있음을진술하고보장한다. 2 회사는현재보유사용하고있는모든특허권을포함한지적재산권기타무형자산은회사가적법한권리를가지고있으며, 제3자의권리를침해하거나 - 28 -
제 3 자로부터권리를침해받고있지않음을진술하고보장한다. 3 회사는통상적인사업경로에따른제품의판매등을제외하고회사의자산이나권리를매매, 교환또는기타방식으로처분하지아니하였음을진술하고보장한다. 제 [*] 조 부채에관한사항 1 회사의담보제공및입보내역은아래기재와같다. 금융기관 제공담보입보내역비고담보종류설정액한도사용액 ( 실현가 ) 2 회사의금융기관차입, 회사발행사채등과관련된계약에는본거래로인하여당해계약에서의기한의이익이상실되거나당해계약의상대방이회사에대하여즉각적인권리를행사할수있는내용이포함되어있지않음을회사는진술하고보장한다. 제 [*] 조 재무제표에관한사항 1 투자자에게제공된회사의 [ ] 년 [ ] 월 [ ] 일기준재무제표는대한민국에서통용되는기업회계기준을포함하여일반적으로인정되는회계원칙및관행에따라작성되었으며회사의재무상태및영업현황을충실하게반영하고있음을회사는진술하고보장한다. 2 투자자에게서면고지된것을제외하고상기재무제표기준일이후에, 회사의재무상태, 자산및부채, 영업에불리한영향을미칠수있는중대한변경이나변동사항은없음을회사는진술하고보장한다. 3 회사가최선의노력으로파악한결과상기재무제표에기재되지아니한부외부채 ( 우발채무포함 ) 및부외자산은실사자료로제시한바와같고, 실사자료에나타나지아니한사항으로서투자자의본계약체결및거래완결에영향을줄만한중대한부외부채및부외자산은없다. 제 [*] 조 법령위반, 소송등에관한사항 1 회사는현재영위하고있는사업에필요한정부인허가등을모두적법하게 - 29 -
보유하고있으며, 이인허가등이취소될위험에처해있지않다 2 회사는회사의자산 ( 부동산, 설비, 임차물및장비등 ) 및사업활동과관련하여, 지역제한, 안전, 공해및환경, 노동, 공정거래관련법규를포함하여회사와그생산과정및제품에적용되는제반법령, 규정및명령을준수하였으며, 부당하게임금, 퇴직금등을미지급한사실이없다. 3 투자자에게서면고지된것을제외하고, 회사의사업에중요한영향을미치는것으로서현재진행되는소송 ( 보전소송포함 ), 중재또는행정절차기타분쟁은없음을회사는진술하고보장한다. 4 회사는현재보유하고있는지적재산권과관련하여소송, 중재또는기타분쟁이없으며, 추후분쟁의위험에처해있지않다. 5 회사는주주총회및이사회관련제반서류를작성비치하고있으며, 그와관련된법규위반사항이없다. 6 회사는신주배정일공고규정등을포함하여신주발행을위한제반절차를준수하였다 36) 제 [*] 조 세금, 보험등에관한사항 1 회사는국세, 지방세등고지된납세의무를이행하였고, 납부할의무가있는것으로미납된세금은없음을진술하고보장한다. 2 회사는회사운영과관련하여필요한제반보험 (4대보험, 기타영업관련필수적으로가입해야하거나해당업계에서회사와유사한기업들이통상적으로가입하고있는보험 ) 에가입되어있음을진술하고보장한다. 제 [*] 조 기타 회사는투자자또는그실사관련자문사들에게제공한주주명부, 등기부등본, 정관및각종계약서, 사업계획서등일체의서면, 서류, 정보기타자료는제공일현재회사에관한사항을정확히기재한것으로서모든면에서진실되고거짓이없으며, 중요한사항을생략하지않았고, 중대한면에서의미를오도하지않는다. 회사의임직원이실사과정에서구두로답변한내용에관하여도고의또는과실로허위답변한사실이없음을진술하고보장한다. 단사업계획서상에미래에대한예측및기타사업관련계획사항은경영환경의변화등에따라변경될수있으며실제발생할수도있고발생하지않을수도있다. - 30 -
제 3 장이해관계인에관한사항 제 [*] 조이해관계인은투자자에대하여본별지의진술과보장사항이본계약의중요한내용을이루는것으로서모두진실되고거짓이없음을보장하고, 나아가동진술과보장사항이허위이거나부정확한경우이로인하여투자자가입게되는모든손해, 손실및비용을회사와함께배상또는보상한다. 제 [*] 조보장한다. 이해관계인은위제 [*] 조에추가하여다음사항에대하여진술하고 1 이해관계인이가지고있는회사의주식은첨부하는주주명부의기재와같고, 이해관계인은이를자신의계산으로취득하였고가장납입한바가없다. 2 위주주명부는이해관계인과특수관계에있는주주들의이름, 관계및그소유주식수를정확하게표현하고있다. 3 이해관계인이본계약을체결하고그내용을이행함에있어법령상또는계약상의제한은존재하지아니한다. 4 이해관계인은본계약체결일현재회사의주주또는종업원으로서의지위와관련하여제3자와분쟁을하고있지아니한다. 제 [*] 조이해관계인은본진술과보장사항에영향을미칠사유가발생하는경우에는즉시투자자에게그사유를서면으로통지하여야하고, 투자자의요청에따라적절한대응조치를취하여야할의무를부담한다. 진술과보장조항은그사항이많으면많을수록그진술과보장을하는자에게부담이되는조항이다. 통상적으로투자업계에서위와같은형태의정형화된수준의진술과보장이사용된다. 위예시안을기준으로가감하여사용되는것이일반적으로보인다. 다만진술과보장이라는제목하에회사나이해관계인의의무를부가하는경우가가끔발생한다. 원칙적으로는체계상진술과보장은과거및현시점에서의상황에대한진술과보장이라는점에서회사나이해관계인의장래준수의무와는명확하게구분되는것이나혼용되어기재되는경우가가끔발생한다. 이경우기업입장에서는진술과보장사항에기재가되어있다고 36) 본계약의선행조건과진술과보장사항양자에규정하는것이바람직한것으로평가된다. - 31 -
하더라고개별적인의무부과로해석될수있는바, 이러한조항이혼용되어있는경우이를조정하는절차가필요할수있다. 한편기업은진술과보장이정형화되어있다고하여이를간과하여서는아니된다. 만일명백하게진술과보장에어긋나는사실이있을경우이를반드시계약서에예외사항으로명시를하여야한다. 또한투자자에게실사과정에서또는구두로해당사항에대하여예외에해당함을고지하였거나자료를제출하였다고하더라도마찬가지이다. 판례는자료가제출되었다고하더라도 ( 상대방이알았거나알수있었던경우라하더라도 ) 책임을부과하는경우가있다. 이러한점에유의하여기업입장에서는진술과보장의예외사항에대해서는반드시투자계약서에명기하여야한다는점을유의하여야한다. (13) 경영사항에대한동의권및협의권 예시 제 [*] 조경영사항에대한동의권및협의권 1 회사및이해관계인은다음각호의사항에관하여투자자에게각사항의시행일로부터 2주전까지서면으로통지한뒤각사항의시행일의전일까지투자자로부터서면동의를얻어야한다. 1. 정관의변경 2. 자본의증감, 주식관련사채의발행, 주식매수선택권의부여 37) 3. 회생신청, 파산신청, 해산, 청산, 합병, 분할, 분할합병, 주식의포괄적교환또는이전, 영업양수도, 타회사의인수, 경영임대차, 위탁경영기타회사조직의근본적인변경 4. 건당전년도자산총계의 [5]% 이상또는연간누계액기준전년도자산총계의 [10]% 이상의규모에해당하는자산의취득및처분, 투자 ( 주식및사채인수포함 ), 자금대여, 담보제공, 보증, 신규자금차입또는채무의부담 5. 본건투자당시사업계획에명시한것과현저히다른사업에착수하거나, 주요사업의중단, 포기 6. 계열회사 ( 독점규제및공정거래에관한법률제2조제3호의정의에의함 ), 임직원, 주주및그특수관계인 ( 금융회사의지배구조에관한법률시행령제3조제1항에의함 ) 과의거래 7. 회사또는이해관계인의국내외회사설립또는다른회사의 [50]% 이상지분 - 32 -
취득 8. 외부감사인의선임및변경 9. 대표이사의선임및해임 2 회사는다음각호의사항에관하여투자자와사전에협의하고투자자에게업무처리에따른결과를서면으로통지하여야한다. 1. 주주총회의안건및이사회의안건 2. 주식보유상황의변동에관한사항, 단, 제3자의주식보유상황의변동은사후통지만한다. 3. 각임직원에게지급하는급여가전년도급여와비교하여 [20]% 이상상승하는경우 4. 회사의기업공개 (IPO) 의시기, 상장주식시장, 상장주식의수및공모가격의결정, 우회상장의조건및방법 한편위동의조항은기업에게는부담이되는조항이다. 동의항목의범위가넓을수록기업은많은부담을갖게된다. 결국기업과투자자는위동의사항의범위를조정하여야협의를하여야하며, 기업도투자계약을체결함에있어서경영의자율성등을고려하여이부분협의에집중을하여야한다. 현실적으로동의조항위반으로인한법적분쟁이가장많다는점을유의하여야한다. (14) 회계및업무감사 ; 시정조치 예시 제 [*] 조 ( 회계및업무감사, 시정조치 ) 37) 신주배정에앞서 2주전에공고절차를거쳐야함은전술한바와같으며, 이는선행조건, 진술과보장사항외에신주발행또는주식연계형사채발행이기존에동의사항이었음을활용하여회사에대한통제를할수있는수단임을보여준다. 다만, 개정상법과관련하여제3자배정시주주에대한공시의무규정을 2주간전으로수정하여야한다. 법령이 2주전에통지의무를부과하고있음에도불구하고약정에서이보다단축할경우투자자로서는강행규정에반하는내용을계약서에담는외에회사로서는공고의기간규정을준수하지않더라도투자자가개별적으로약정에의하여그이익을포기하였음을주장할수있기때문이다. 신주발행에있어시행일은납입기일로볼것이다. - 33 -
1 회사는 201[ ] 회계연도부터 IPO를위한제반준비절차로투자자의서면동의를받은회계법인을외부감사인으로지정하여외부감사를받아야한다. 2 투자자는회사의경영및재산상태를확인하고계획된사업의수행에대해투자자의입장에서선의의관리가필요하다고판단하는경우자신의직원또는외부의전문가를파견하여회사의회계및업무전반에관한조사및기타투자자가필요하다고판단하는업무를수행하게할수있고, 회사및이해관계인은이에대하여성실히협조하여야한다. 3 경영상의조사에소요되는비용은회사가부담한다. 4 투자자는회사의경영에대한외부감사인의감사결과또는투자자의조사결과에따라회사에일정한기간을정하여그시정을요청할수있다. 이경우회사는시정을요구받은사항에대해정하여진일정한기간내에시정조치를이행하고그결과를투자자에게서면으로통지하여야한다. 회계및업무감사등의조항 ( 통상 1년이내실시 ) 은일반적으로펀드관리를위하여의무적으로기재되는조항인바, 조정삭제가어려운조항이다. 기업에게는부담으로작용될수있는조항이나, 통상적으로사용되는조항이며, IPO를위한외부감사인선인등관련해서는조정이가능하다고본다. 또한 IPO를위한외부감사인지정은동의사항이아닌협의사항으로도운용이가능하리라본다. (15) 주식매수청구권 예시 제 [*] 조 ( 주식매수청구권 ) 1 회사또는이해관계인에게다음각호사유가발생한경우투자자는회사또는이해관계인에게본계약으로인수한주식전부또는일부를매수할것을청구할수있다. 1. 제 * 조의선행조건이충족되지않았음에도거래완결에이르게한경우 2. 제 * 조및 ( 별지1) 진술과보장사항이허위또는부정확하였다는것이밝혀진경우 3. 제 * 조및 ( 별지2) 투자금사용용도규정을위반한경우 4. 제 * 조기술의이전, 양도겸업및신회사설립제한의무를위반한경우 - 34 -
5. 제 * 조를위반하여투자자의동의또는협의없이각호사항을진행한경우 6. 제 * 조자료제출및설명의무를위반하여투자자의시정조치요구에도불구하고 2회이상이를이행하지않은경우 7. 제 * 조에따라주주총회또는이사회를개최하지않는경우 8. 제 * 조에따른회계및업무감사협조또는시정조치의무를위반한경우 9. 이해관계인이제23조및제24조를위반하여주식을처분한경우 10. 제 * 조에서정한특약사항을위반한경우 11. 거래완결일이후상법또는자본시장과금융투자업에관한법률등회사와 관련된사항으로영업에부정적영향을주는행정처분을받거나금고이상의 유죄판결 ( 확정을요하지않음, 수사기관의구속을포함 ) 을받는경우 12. 회사가성실경영에대한구체적소명없이폐업신고를한경우 13. 회사와이해관계인또는이해관계인상호간분쟁등으로더이상영업을 계속하기곤란한경우 2 전항의주식매매대금은당사자사이에합의가되지않는경우다음각호중높은 금액으로한다. 단본건종류주식발행일부터주식매매대금지급일까지지급된 배당금이있는경우이를차감하기로한다. 1. 주식인수당시의 1주당발행가액및이에대한주금납입기일다음날부터 주식매매대금지급일까지연 [15]% 이율에의한금액의합계액 2. 주식매수청구일을기준으로과거 [1] 년간있었던회사발행주식의거래중가장 높은매매대금 3. 당사자사이에합의한주식가치평가기관에의하여평가된 1주당본질가치 ( 여기서 본질가치 라함은증권의발행및공시등에관한규정시행세칙제5조내지 제8조의분석기준에의하여평가된주식의가치를말하고, 본질가치의산정은 투자자가지정하는회계법인및국내상위 5개회계법인중하나에의하여산출된 2가지평가액수의산술평균으로한다, 이하동일 ) 3 회사또는이해관계인이투자자로부터제 * 조제1항의서면요구를받고 1개월 이내에기업공개를위한주간사선정등의구체적인절차를이행하지아니하면 투자자는본건종류주식을본질가치의 [200]% 의가격으로회사또는이해관계인에게 매수를청구할수있다 38) 4 본조의주식매수청구는매수청구대상주식의종류및수, 거래예정일을기재한 서면으로 하며 주식매수청구 서면이 회사 또는 이해관계인에게 도달한 때 - 35 -
주식매매계약이체결된것으로본다. - 회사에대한주식매수청구는상법상자기주식취득에해당되어상법상의제한 ( 배당가능이익, 모든주주에게균등한기회와조건으로취득등 ) 이적용되고, 적법요건을갖추지못하는경우그거래가무효 - 기업입장에서는기업을한주식매수청구의경우에는배당가능이익의범위내인지를먼저살펴보아야할것 - 이해관계인에대한주식매수청구는회사의자기주식취득이슈가없으나, 이해관계인의고의, 과실이개입되지않았음에도회사가계약을위반한것으로평가되는경우에까지이해관계인에게주식매수청구권을행사할수있다고한다면, 이해관계인의연대보증책임과같이과중한부담 - 주식매수청구권의행사범위는귀책사유가있는경우로한정하여운용 - 기업입장에서는적극적으로그범위에대한협의 주식매수청구권의행사조항은기업과이해관계인에게가장중요한검토조항중하나이다. 전술한것과같이기업과이해관계인의귀책사유를전제로하는경우로축소운영하는안을협의하는것이바람직하며이해관계인에게그귀책사유를불문하고포괄적으로주식매수청구권을행사할수있도록하는경우실질적으로이해관계인의책임이가중되는결과가된다. 기업및이해관계인입장에서는주식매수청구권의행사범위는반드시중요하게협의하여야할대상중하나라할것이다. 한편회사를상대로한주식매수청구권은큰실익이없는경우가대부분이다. 여기서논의하는주식매수청구권은투자계약서에따른계약에의한주식매수청구권이고이는회사입장에서는자기가발행한주식을자기가취득하게되게되는것인바, 상법에따라배당가능이익이있어야만그취득이가능하며또한상법이정하는엄격한자기주식의취득절차를거쳐야하기때문이다. 따라서기업입장에서는회사를상대로한주식매수청구에대해서는 1차적으로배당가능이익의범위내인지를따져봐야할것이다. (16) 계약의양도 / 승계 예시 38) 본항의내용은 IPO 의무규정을둘경우해당규정에함께규율할것을권고한다. - 36 -
제 [*] 조 ( 권리및의무의양도, 승계 ) 1 회사및이해관계인은거래완결일전후를불문하고투자자의사전서면동의없이본계약에관한권리및의무를제3자에게양도하지못한다. 2 투자자가회사의기업공개이전에본건종류주식의 [30]% 이상을제3자 ( 여기서 제3자 는중소기업창업투자조합, 한국벤처투자조합, 신기술사업투자조합및이들투자조합의업무집행조합원이될수있는법률상자격이있는자, 경영참여형사모집합투자기구를말함 ) 에게양도한경우및투자자가투자조합인경우존속기간만료등의이유로해산되며투자자의업무집행조합원또는그가지정하는자에게본건종류주식을양도하는경우, 양도하는주식지분상의투자자의본계약상권리는주식매수인에게승계된다. 3 회사및이해관계인은전항의계약상지위승계를수인하여야한다. 기업및이해관계인입장에서는언제든지본계약상의지위가본건주식의양수인에게승계되도록하여서는큰부담으로작용할수있다. 즉위조항의의미는사전적으로계약상의지위승계를동의하는효과가있는바, 이를 100% 반영함에는신중을기하여야하며, 펀드간거래또는일정규모이상의거래에국한하여본계약상의지위가승계되도록하도록협의를하여야할것이다. 한편투자자입장에서는구주의매각을용이하게하기위하여언제든지양도할수있고이경우언제든지투자계약서상의지위가승계되도록요구할것인바, 인수주체대상과인수물량대상등기준을정한합리적조정이필요한경우라할것이다. (17) 계약의종료 예시 제 [*] 조계약의종료 1 본계약제3장및제4장의규정은투자자가보유하고있는지분이본건종류주식총수의 [10]% 미만이된경우또는회사가유가증권시장또는코스닥시장에상장한경우종료한다. 2 전항의계약종료는그이전에이미발생한권리 의무및손해배상청구에는 - 37 -
영향을미치지아니한다. 이부분도투자자와기업의입장이다를수있다. 투자자는주식을 1주라도보유하고있는이상본계약의효력을유지하고자할것이고이러한방식이일반적으로통용되고있다. 하지만기업입장에서는대부분의주식을처분한경우까지본계약서상의의무를부담하는것은과도한부담으로작용할수있다. 이부분관련하여보유주식등을기초로한협의가필요할수있다. (18) 분쟁의해결및관할, 준거법 예시 제 [*] 조 ( 준거법및분쟁해결 ) 1 본계약은대한민국법률에따라규율되고해석된다. 2 본계약에따라발생한모든분쟁의제1심관할법원으로서울중앙지방법원을지정한다. 본조항은기업과투자자양측에특별한이해관계는없는것으로판단된다. 다만기업입장에서는기업소재지관할로주장할수도있으나, 통상적으로는서울중앙지방법원을 1심관할로하는경우가많은것으로보인다. 나. 권고적선택사항 (1) 면책 예시 제 [*] 조 면책 제 [*] 조에서정한회사또는이해관계인의진술및보장이허위이거나부정확한경우 - 38 -
또는회사또는이해관계인이제 [*] 조에서정한사항을포함하여본계약에따라이행되어야할의무를위반하거나이행하지아니하는경우, 회사및이해관계인 39) 은그로인하여투자자가입은모든손해와손실 ( 재무실사비용, 소송비용, 변호사비용포함 ) 로부터그러한손해와손실이없었던것과동일한수준으로투자자를면책시켜야한다 ( 투자자가입은모든손해와손실에대한배상및보상을포함하되, 그에한정되지아니한다 ) 40). 면책조항은투자자에게유리한조항이다. 하지만위조항이투자자에게반드시필요한조항이라고할수는없는바, 투자자및기업, 이해관계인모두삭제운용을협의할수있을것으로본다. 대부분의경우실사비용부담을누가할것인가의문제로연결될것이다. 이부분관련해서투자협의전또는날인전에투자관련비용 ( 회계실사, 법률실사 ) 을누가부담할것인지를명백하게약정하는것이분쟁의소지를줄일것이라본다. (2) 이해관계인의진술과보장 이해관계인의진술과보장은회사의진술과보장과연계하여이해관계인에게명백한책임조항이다. 다만진술과보장은투자의전제가되고선행조건이되며해제, 손해배상의전제가된다는점에서회사와이해관계인의그정확성에대하여는명확하게진술하고보장을하여야한다. 따라서위조항은이해관계인에게부담이되는조항임이분명하나이는이해관계인도합리적으로조정수용하여야한다. 또한기업은진술과보장이라는명목으로이해관계인의의무 ( 진술과보장이아닌준수의무 ) 가추가되지는않도록유의하여야한다. 한편진술과보장에있어서유의사항은전술한것과같다. (3) 중요경영사항에대하여투자자에게보고할의무 예시 39) 투자자의방침에따라이해관계인은삭제운용가능하다. 40) 사족으로판단되며, 삭제운용가능하다. - 39 -
제 [*] 조 ( 보고및자료제출 ) 1 회사는투자자의별도요청이없더라도다음각호의사항이발생했을경우또는발생할우려가있는경우에는지체없이투자자에게서면으로통지한다. 단, 본계약의다른약정에의한통지의무와중복되는항목에있어서는어느경우든먼저도래하는기일까지통지또는보고되어야한다. 1. 회사가발행, 배서또는보증한어음또는수표가부도로되거나은행과의거래가정지된때 2. 파산, 회생절차또는이에준하는절차의개시의신청이있거나부실징후기업으로인정되는때 3. 소송내지중재절차가시작된때 4. 정부및준정부기관에의한행정적제재 5. 제 [15] 조제5호의동의사항에이르지아니할정도의사업계획의변경 6. 회사의사업에필요한중요기술인력의채용및퇴직상황 7. 기타상기에준하는것으로서투자자가중요하다고인정하여회사와서면으로요청한사항 2 회사는투자자의별도요청이없더라도다음각호의사항을정해진기일내에제출하여야한다. 1. 연차보고 - 다음회계연도시작일로부터 90일이내 가 ) 회계법인의감사를받은결산재무제표 나 ) 연간경영보고서 ( 사업계획서 ) 다 ) 주주명부 ( 보고일기준 ) 라 ) 세무조정계산서 2. 분기보고 - 다음분기시작일로부터 60 일이내 가 ) 나 ) 분기재무제표 분기경영보고서 3 회사는투자자가요청하는경영자료를투자자가요청하는양식에따라요청일로부터 [ ] 일이내에투자자에게제공하기로한다. - 40 -
보고및자료제출조항은기업에게부담이되는조항일수있다. 보고의무위반으로인하여제재를받는경우가많지는않다. 다만보고의무도의무임에는분명한바, 회사가부담하는의무의범위를명확하게하기위하여이를조정하고구체화하거나축소협의하는것이기업입장에서는바람직하다. (4) 투자금의용도및제한 예시 제 [*] 조 ( 투자금의용도및제한 ) 1 회사는본계약에의하여투자자로부터받은자금을 ( 별지2) 투자금사용용도의기재와같이사용하여야하며, 특히투자금으로제3자에게자금의대여또는제3자의주식을매입하여서는아니된다. 2 회사및이해관계인은 ( 별지2) 투자금의사용용도의기재와달리사용하고자하는경우에는투자자로부터사전의서면동의를얻어야한다. 3 회사는투자금 ( 주금 ) 의사용기록부를작성ㆍ비치하여두고투자자의열람및등사의요구가있을때에는언제든지이에응하여야한다. 4 투자자는언제든지투자금이사용용도에맞게사용되었는지를투자자가지정하는회계법인을통하여투자금사용내역에대한실사를진행할수있다. 다만, 투자후 1년이내의기간에회사는의무적으로 1회이상투자금사용내역에대한실사를받아야한다. 동조항은투자자도협의가어려운조항이다. 투자금사용용도등은펀드 출자자가기본적으로요구하는사항인바, 투자자와조정등은어려운조항의 하나로본다. (5) 기술의이전, 양도, 겸업및신회사설립제한 예시 제 [*] 조 ( 기술의이전, 양도, 겸업및신회사설립제한 ) - 41 -
1 회사는투자자의사전서면동의없이현재회사또는이해관계인이보유하고있는기술또는개발중이거나개발계획이확정 ( 외부기관에의뢰하여개발하는경우도포함, 이하같음 ) 되었거나도입예정인영업비밀, Know-how, 정보, 기술등유 무형의재산적가치가있는자산을제3자에게제공하거나이전또는양도, 담보제공할수없다. 2 이해관계인은투자자의사전서면동의없이현재회사가보유하고있는기술, 개발중이거나도입하는기술의일부또는전부와관련된신회사를설립하거나개인사업을할수없으며, 경쟁업종종사, 경쟁사주식취득또는회사가경영하는사업에직간접적으로중대한영향을미치는사업에법적으로나실질적으로임원, 기술고문및직원으로참여하는등의이해관계가상충되는행위를할수없다. 3 전항에서정한이해관계인의의무는해당이해관계인이회사를퇴사하거나본계약에서정한절차에따라회사의주식전체를처분하였더라도본계약이종료되지않는한퇴사일또는처분일부터 [2] 년간유효하다. 벤처투자는인력을신뢰하고투자하는성격이강한만큼투자자는위와같은제한조항을두고있는것이일반적이다. 신회사설립등관련해서는만일다른회사를운용하고있거나다른회사의운용가능성이있는경우라면그내용을사전에명확하게밝히고협의를하여야한다. 실무적으로동조항위반으로인하여소송등이진행된사례도다수존재한다. ] (6) 투자자의주식처분 예시 제 [*] 조 ( 투자자의주식처분 ) 1 투자자는본건종류주식을포함하여거래완결일이후투자자가보유하게된회사의주식을자유로이처분할수있다. 회사는투자자의요청에따라처분주식의명의개서등처분에따른권리이전에필요한절차를즉시이행하여야한다. 2 투자자가제1항에따라주식의처분을위하여회사 IR자료를요청하는경우회사는이에응할의무가있다. - 42 -
투자자가일반적으로기재하는조항이다. 기업및이해관계인입장에서는 투자자의주식처분의경우이해관계인의우선매수권이나주식매수권 Call Option) 조항을통하여권리보호를하여야할것이다. (7) 이해관계인의주식처분 예시 제 [*] 조 ( 이해관계인의주식처분 ) 1 이해관계인은투자자의사전서면동의없이주식처분 ( 양도, 이전, 매각, 담보제공등 ) 을하여서는아니된다. 2 본조에따라이해관계인이투자자의사전서면동의를받고주식을제3자에게처분하는경우, 이해관계인은주식을양수하는제3자로하여금본계약에따른이해관계인의권리의무일체를승계하도록하여야한다. 이해관계인의주식처분제한조항은이해관계인에게불리한조항이나거의대부분의경우에그대로반영되고있다. 또한투자자도쉽게양보하지않는조항이다. 만일일부주식의처분이예정되어있는경우라면사전협상과정에서동의를득하고특약을맺어야한다. (8) 투자자의우선매수권 (Right of First Refusal) 예시 제 [*] 조 투자자의우선매수권 1 이해관계인이자신이보유하고있는회사의지분 41) 을제3자에게매각, 양도또는이전하고자하는경우, 당해이해관계인은양도하고자하는지분을제3자에게매각, 양도또는이전하고자한다는요지의취지, 당해제3자의신원, 양도주식수, 주당양도가격, 양도예정일기타양도의주요조건 ( 이하 " 매각조건 ") 을명시하여, - 43 -
양도예정일로부터 [30] 일이전에투자자에게서면통지하고, 투자자의동의여부를물어야한다. 2 투자자는이해관계인으로부터위통지를수령한후 [30] 일이내에통지된거래에대하여동의여부를표시하여이해관계인에게통지하여야한다. 만약투자자가위기간내에이해관계인에통지를하지않은경우에는투자자가위통지된거래에대해거절한것으로본다. 단, 투자자는거절또는동의의의사표시대신에, 매수청약된주식의일부또는전부에대하여직접또는투자자의특수관계인 ( 주식회사 [*] 와주식회사 [*] 가법률상혹은사실상업무집행또는운용하는모든펀드를포함한다 ) 을통하여매수할의사를통지할수있고, 투자자가이해관계인에게상기매수의사를통지한경우위통지일에투자자와이해관계인간에위통지된조건으로해당주식에관한거래가체결된것으로본다 ( 한편, 투자자및투자자의특수관계인이외의자를통하여매수하는경우에는회사의동의를얻은시점에거래가체결된것으로본다 ). 이경우투자자는통지일로부터 [30] 일이내에매수금액이전액현금또는계좌이체로해당이해관계인에게지급되도록하여야한다. 3 투자자가제1항의통지를수령한후위거래에동의한경우에는이해관계인은위와같이양도통지된모든주식을제3자에게다음의조건으로매각할수있다. 1. 양도되는주식수는제1항에서매수청약된주식수와일치하여야한다. 2. 주당가격은제1항에서매수청약된주식의가격을하회하지않아야한다. 3. 매도의기타조건은제1항에의해통지된매각조건보다매수인에게더유리하여서는아니된다. 4. 해당주식을매수하는매수인은본계약에따른이해관계인의권리의무일체를승계하여야하고, 이해관계인은이를확인하는서면을당해매수인으로부터징구하여투자자에게이를교부하여야한다. 4 제3항에서 [30] 일이내에제3자에게주식이위와같이매각되지않을경우, 이해관계인은제1항내지제3항에규정된절차를다시이행하여야한다. 또한, 이해관계인이제3항각호의조건에위반하여보유지분을매각한경우그차액 [ ( 처분주식수X ( 매각조건기재주당가격 실제처분한주당가격 ) ] 의 [ ] 배에해당하는금원을투자자에게배상하여야한다. 투자자의우선매수권조항은공동매도참여권과함께이해관계인의주식처분을 제한하는성격을갖는다. 투자자가일반적으로사용하고있는조항이다. 투자자는 벤처투자의성격상이해관계인을신뢰하고투자를하는만큼이해관계인의주식 41) 주식 대신 지분 이라는표현은주식을포함한주식연계형사채등이있을경우이를포섭하기위한근거를마련하기위함이었으나, 주식으로한정하는것에대한개별적논의가필요하다. - 44 -
처분에민감한고려를하고있다. (9) 투자자의공동매도참여권 (Tag-along right) 예시 제 [*] 조 공동매도참여권 [Tag along right] 1 이해관계인이제 [*] 조 ( 이해관계인의주식처분 ) 및제 [*] 조 ( 투자자의우선매수권 ) 에따라주식을처분하고자하는경우, 투자자는우선매수권을행사하는대신이해관계인과동일한조건으로처분에참여할수있는권리를가진다. 투자자가본조에의한공동매도참여권을행사하고자하는경우, 투자자는제 [*] 조제1항의서면통지를받은날로부터 [30] 일이내에이해관계인에게공동매도참여권행사여부, 공동매도참여권을행사하기로선택한경우공동매도하고자하는주식의종류와수량을서면으로통지해야한다. 이해관계인은투자자가주식의공동매도를요청하는경우공동매도참여의실행을위해필요한조치를다하여야한다. 2 투자자가공동매도참여권을행사하는경우, 주식양수예정자가이해관계인및투자자로부터이해관계인과투자자의지분비율에따라주식을양수하지않는한, 이해관계인은보유주식을처분할수없다. 3 제 [*] 조제 [*] 항 ( 투자자의우선매수권 ) 은본조의경우에도적용한다. 단, 제 [*] 조제 [*] 항 ( 투자자의우선매수권 ) [*] 호는투자자가본조에따른공동매도참여권을행사한후에도회사발행주식을보유하고있는경우에한하여적용된다. 투자자의공동매도참여권 (Tag along right) 의거의대부분의투자계약서에기재되고있으며투자자의양보가거의불가능한조항이다. 다만경우에따라투자자가동반매도요구권 (Drag along right) 을요청하는경우가있다. 동동반매도요구권 (Drag along right) 이위법은아니나경영권에대한지나친간섭이라는점에서벤처투자에서는많이활용되고있지는않다. 만일일반적으로이러한조건을요구하는것이라면이는협의의대상이라고본다. (10) 임원의지명 예시 - 45 -
제 [*] 조 ( 임원의지명 ) 1 투자자는회사의 상무에종사하지아니하는이사 ( 비상근이사 ) [1] 인을지명할권리를가지며, 회사및이해관계인은투자자가지명한이사 ( 이하 투자자지명이사 라함 ) 가회사의이사로선임될수있도록즉시임시주주총회개최등이에필요한절차를이행하여야한다. 2 투자자는언제든지투자자지명이사의교체를요구할수있으며회사와이해관계인은이에응하여투자자지명이사의교체를위한임시주주총회의개최등의필요한절차를이행하여야한다. 3 투자자지명이사는회사의채무에대한보증을하지아니하며, 투자자지명이사본인의고의또는중과실이있는경우를제외하고는업무수행과관련하여발생한손해에대하여회사및이해관계인으로부터책임을면제받고, 회사및이해관계인은투자자지명이사가업무수행과관련하여고의또는중과실이없이제3자에게부담, 지급하게되는비용을투자자지명이사에게보전해준다. 4 회사는본계약체결일현재회사의임원에대한것과동일한수준으로투자자지명이사에대해임원책임보험을부보하도록한다. 임원의지명과관련해서는투자자도감소하여활용하지않는추세에있는 것으로보인다. 기업입장에서는임원의지명과관련해서다른보고조항등으로 대체하고생략을요청할수있을것으로보이며협의가가능한부분으로본다. (11) 계약내용의변경 예시 제 [*] 조계약의내용변경 1 당사자는전원의서면합의에의하여본계약의내용을변경할수있다. 2 투자자가서면으로명확한의사표시를하지아니하거나본계약에달리정함이없는이상, 투자자의어떠한행위도투자자가본계약상의권리를포기한것으로간주되지아니한다. - 46 -
투자자또는기업어느일방에게특별하게불리하지않는조항으로본다. 통상계약의경우에는서면에의한변경을원칙으로하고있다. (12) ( 중도 ) 해지 / 해제 42) 예시 제 [*] 조 계약의해제 / 해지 1 당사자일방이다음각호사항을포함하여본계약을위반하고상대방의시정요구가있음에도이를 2주이내에시정하지아니한경우상대방은본계약을해제또는해지할수있다. 1. 제 * 조의진술과보장이허위또는부정확하였다는것이사후적으로밝혀진경우 2. 투자금을별지투자금사용용도에서규정한사용용도외로사용한경우 3. 회사또는이해관계인이본계약에서정한의무를위반한경우 ( 본계약에서정한거래완결전의무를위반하였던것이사후적으로발견된경우포함 ) 4. 회사또는이해관계인이거래완결후상법또는자본시장과금융투자업에관한법률등의제반법규를위반하여본계약의내용을이행할수없는경우 5. 주금의가장납입등명목여하를불문하고회사가중요자산을사업목적외의용도에사용하거나유출시킨경우 6. 회사의중요자산에대해압류, 가압류, 가처분또는경매의신청이있는경우 7. 회사에대한해산, 청산, 파산, 회생또는이에준하는절차 ( 워크아웃등 ) 의개시신청이있거나개시되는경우 8. 은행거래정지등의부실징후기업으로의인정등의절차가개시되는경우 9. 회사가 3개월이상계속하여영업을하지아니하는경우 10. 회사와이해관계인또는제3자와의분쟁등으로회사의사업추진이불가능할경우 42) 동내용은본해설서의전제인계약서를기준으로볼때상충되는측면이있다. 주금이납입된이후에는이미계약의이행이완료된것으로서해제 / 해지는적절하지않다는점, 회사법의단체법적성질상신주발행을무효화하여납입된주금을환급하는형태의원상회복이불가능하다는점에서그러하다. 다만본해설서의전제인계약서는주주간합의사항을하나의약정에포함하고있는바이러한범위내에서의미가있을것으로본다. - 47 -
2 투자자가전항에따라본계약을해제또는해지한경우회사는투자자에게투자자가투자한투자금및이에대한거래완결일부터다갚는날까지연 [*]% 의비율에의한금액을손해배상으로지급하여야한다. 투자계약서의해지 / 해제는법률적으로많은쟁점을포함하고있다. 단순한주식인수계약의경우에는원칙적으로해제 / 해지가불가능함은전술한것과같다. 다만통상투자계약서가주식인수계약서와주주간합의서의성격을함께내포하고있다는점에서해제 / 해지조항의의미가있을수있다. 한편위해제 / 해지조항은손해배상조항과연계되어있으며해제 / 해지사유가발생한경우손해배상을하는형태로운용되고있다. 기업입장에서는각투자계약서의구조등을이해할필요가있다. (13) 위약벌및손해배상청구 예시 제 [*] 조 ( 위약벌및손해배상청구 ) 1 회사또는이해관계인에게전조제1항각호의사유가있는경우투자자는회사또는이해관계인에게주식매수청구와는별도로본계약상투자금의 [20]% 에해당하는위약벌을청구할수있다. 2 전항에도불구하고이해관계인이제23조및제24조를위반하여주식을처분한경우, 투자자는이해관계인에게주식매수청구와는별도로본계약상투자금의 [20]% 에해당하는금액과이해관계인이주식을처분하고지급받은매매대금의 [50]% 에해당하는금액중큰금액을위약벌로청구할수있다. 3 주식매수청구권및위약벌청구에도불구하고투자자에게실제보전받지못한손해가있는경우투자자는회사또는이해관계인에게해당손해의배상을청구할수있다. 위약벌, 위약금과손해배상조항은기업에게는불리한조항이다. 위약벌은 징벌적배상책임이라는점에서실손해전보외에추가적인부담이다. 위약금은 손해배상의성격을갖는다. 위약사유가발생한경우기업과이해관계인은위 - 48 -
약정에따른배상책임을지게되는바, 위약벌과위약금의범위에대해서는명확하게협의를하여야한다. 다만투자자도위약벌과위약금에대해서는현실적으로쉽게양보하기어려운것이현실이다. 오히려기업입장에서는과도한위약벌과위약금의경우이를어떻게조정할것인가에방점을두고협의를하여야할것으로본다. (14) 지연배상금 예시 제 [*] 조 ( 지연배상금 ) 본계약의당사자가본계약에따라정해진지급기일에금전지급의무를부담함에도이를지체하는경우, 해당지급기일다음날로부터실제지급일까지미지급금액에대하여연 [15]% 에해당하는금액을지연배상금으로가산하여지급해야한다. 지연배상금율은외형적으로는부담자인기업에게는불리한조항으로보인다. 다만지연배상금율이 15% 를초과하는경우기업입장에서는이를감축하도록 협의할수있다고본다. (15) 통지 / 변경사항의신고 예시 제 [*] 조 ( 통지 ) 1 본계약에따른당사자들에대한통지및서류송부는아래의주소에인편, 팩스, 등기우편또는전자우편으로발송한다. 통지처가변경된경우해당당사자는상대방에게이를지체없이통지하며, 그이후상대방은변경된통지처로통지및서류송부를한다. 1. 투자자에대한통지 - 49 -
주소 : 전화번호 : 팩스번호 : 이메일 : 2. 회사에대한통지주소 : 전화번호 : 팩스번호 : 이메일 : 3. 이해관계인에대한통지주소 : 전화번호 : 팩스번호 : 이메일 : 2 본계약에서정한투자자의모든권리및사실행위는본계약서의날인란에기재된업무집행조합원이투자자의업무집행조합원으로서투자자를위하여재판상및재판외에서행사한다. 통지및변경사항은기업과투자자어느일방에게특별하게불리한내용은아니라고본다. 다만회사의주소이전, 담당자의변경등으로인하여통지등을받지못한불이익이발생할수있는바, 그변경등신고는명확하게하여야한다. 다. 단순선택사항 (1) 윤리경영 (2) 비밀유지 - 50 -
비밀유지조항은기업과투자자어느일방에게특별하게불리한내용은아니라고판단된다. 다만경우에따라투자자가비밀유지조항을기재하지않도록요청할수도있다. 개별적으로판단할문제이나기업입장에서는정보보호차원에서요청하는것이바람직하다고본다. (3) 위험증가행위의금지 (4) 증자참여의우선권에관한사항 (5) 자산우선매수권 기업의자산의처분에관한제한조항으로기업에게불리한조항으로판단된다. 다만투자자도최근동조항을거의사용하지않는추세에있고실효적인조항은아니라고본다. 투자자과기업이협의하여생략할수있다고판단되며, 기업이개별적으로상황을고려하여반영여부를협의하여결정하여야할것으로판단된다. (6) 기업공개의무 IPO의무조항이선언적인노력조항으로해석될경우는문제의소지가없다. 다만위의무가법적의무가되고일정기한내에 IPO 의무를부담하게되면기업에게는큰부담으로작용된다. 이러한의무조항의유효성에대해서는업계에서도논란이많으나사법적으로그유효성은인정된다고본다. 따라서기업이 IPO 의무약정을쉽게해줄경우이로인하여큰불이익을입을수있다는점을유의하여야한다. 한편펀드규약에서는 IPO와관련하여 IPO 실패를이유로 30% 이상전환가격을조정하는행위는불공정행위로규율을하고있으나그외의행위에대해서는규율조항을두고있지아니하다. 즉반대해석하면 IPO 의무조항의유효성은인정되고있다고보며, 공모단가리픽싱의경우에도논란에도불구하고유효하다고본다. 또한사법적으로이러한결론에는불합리한점이없다. 그러함에도 IPO 조항은이로인하여기업과투자자사이의많은이해관계의충돌의선상에있는바그반영에는신중을기하여야할것이고기업도투자자와충분한협의를하여반영하여야할것이다. 권고적으로는성실의무조항으로반영하는것이절충안이될것으로본다. - 51 -
(7) 주식매수선택권의부여 기업입장에서는임직원들의기회부여를위하여자유롭게주식매수선택권을부여하기를희망할수있으나, 투자자는지분의희석등을고려하여제한을하는것이일반적이다. 통상 10% 내외서부여할수있도록하고있기는하나이는벤처기업이 50% 까지가능하다는점에서기업과투자자의협의의대상이다. (8) 이사회및주주총회에관한사항 투자자또는기업어느일방에특별하게불리한내용은아니라고본다. 다만 투자자도최근동조항을거의사용하지않는추세에있고실효적인조항은 아니라고본다. 투자자과기업이협의하여생략할수있다. (9) 기타 - 52 -
III. 사례해설 사례해설에앞서기업이법률행위를함에있어가장중요한사항은 (i) 계약서에대한최소한의이해와 (ii) 법인인감을신중하게날인하여야한다는점 2가지라할것이다. 후술하는사례는개별사례에앞서이에대한중요성을환기시키는사례가될것이라본다. [ 사례 ] A 업체 ( 최대주주甲 ) 는부품수출업체로서 2000년후반금융위기로인하여기가입된외환파생상품 (KIKO) 등으로인하여막대한금전적손실을입게되었다. 이기업은단기적인현금유동성위기를극복하기위하여투자업계로부터대규모자금조달을하였다. 한편투자자는당시전환사채와상환전환우선주를통한투자를하였으며, 기업성과에연동하여리픽싱 (Refixing) 조항을두고있었다. 한편몇년후 A 기업은정상적인운영은가능하였으나, 투자계약에따른리픽싱 (Refixing) 을적용할경우 A기업의최대주주가기존甲에서투자자로변경되는상황이었다. 투자자는 A기업과甲에게해당주식을투자자가희망하는가격으로매수할것을협의하였으나가격협의가결렬되어투자자는투자계약과법률이정하는절차에따라경영진을변경하고회사의경영에직접참여하였다. 이과정에서甲은본투자계약서의불공정성등을법률적으로다투었으나, 법원은동투자계약서는유효라고판단하였다. [ 위사례와관련하여계약서에대한최소한의이해와검토의필요성 ] 사례1에서 A 업체는외환파생상품 (KIKO) 계약을동계약서의내용이어떠한것인지전혀모르는상태에서법인인감도장을날인하였다. 외환파생상품 (KIKO) 이일반인이이해하기어려운계약이라고는하나당시많은대기업들은위상품에가입하지아니하였고상대적으로법률적지원이약한많은중소기업들이큰피해를입었다는점은주지의사실이다. 당시 A 업체는전혀이해하지못하는계약서에주변의말만듣고함부로법인인감도장을날인하여막대한손실을 - 53 -
부담하게된다 ( 제1 법률행위 ). 위제1 법률행위는결국 A 업체의과실에의한것이기는하나당시경제적사정을고려했을때예측가능하기어려운점이있다. 그러나 A 업체는동일한실수를반복한다. A 업체는이위기를극복하는방안으로투자기관으로부터막대한자금조달을한다. 당해자금조달방식은전환권 (Refixing) 이포함된형태의투자유치를한다. A 업체는제1 법률행위와같은동일한실수를반복한다. A 업체의어느누구도투자계약서의의미를이해하지못하였으며전환권 (Refixing) 조항을인지하지못하고계약을체결한다 ( 제2 법률행위 ). 이로인하여투자자의전환권행사로 A 업체의최대주주가변경된다. A업체와甲의입장에서는제1 법률행위와제2 법률행위에서동일한실수를동일하게반복한다. 이로인하여결과적으로 A 업체는제3자에게인수되게된다. 법률행위계약서는기업의성패를좌우한다. 적어도적게는이윤에영향을미치는적지않은요소를포함하고있다. 법인임감도장은함부로날인하는것이아니다. 그로인하여부담할책임을명확하게이해하고날인하여야한다. 영리를목적으로하는기업과투자자사이의관계에서몰랐다는부지의항변은법원에서통용되지않는다. 벤처, 중소기업이특히자금조달등을위한계약을체결함에있어서는그명확한의미를이해하고체결하는것이필요하다. 상호신뢰적발전을위해서투자자도기업도서로투자계약서의일반적인사항에대한합리적인이해가필요하다고본다. 위사례에서만일 A 업체가사전에이러한전환권 (Refixing) 조항의결과를예견하였더라면좀더제1 법률행위의과오를거울삼아좀더신중하게계약서를검토하였다고한다면 A 업체또는甲은투자자에게전환권 (Refixing) 조항의행사결과투자자가초과취득하게되는주식에대하여반대로콜옵션 (Call Option) 등을지정된가격으로협의할수있었을것이고양자에게더좋은결과가도출될수도있었을것이다. 이처럼많은사례에있어서투자계약서에대한그릇된이해또는방만한날인으로인하여회사또는이해관계인에게어려움으로되돌아오거나경영권을상실하게되는경우가발생할수있다. 계약은지켜져야한다. 기업입장에서도기업스스로의권리를보호하기위하여최소한도로법률행위계약서에대한이해를기초로하여법인인감을날인하여야할것이다. - 54 -
투자계약위반의분쟁사례유형 1. 발행조건에관한위반사례 Q: 종류주식발행을하였는데등기과정에서보통주등기를한경우 A: 등기는회사의의무인바, 회사는경정등기또는변경등기를하여야한다. 등기의무를이행하지않을경우투자자에대한손해배상책임등투자계약서에다른책임이발생한다. 2. 발행조건에관한위반사례 Q: 주식의발행한도를초과한경우 A: 주식발행한도를초과하여서는주식발행이불가능하며등기가되지않는다. 통상전환권행사로인하여그결과발행하는주식이정관의한도를초과하여문제가발생한다. 이경우정관변경의특별결의를하여정관의발행한도를증가하는절차를먼저이행하여야한다. 3. 발행조건에관한위반사례 Q: 리픽싱 (Refixing) 조건의일부가등기되지않은경우 A: 전환권을수반하는투자를유치하는과정에서일부리픽싱 (Refixing) 조항이등기가누락되는경우가있다. 이경우등기의무는회사의의무인바회사는투자자또는이로인하여불측의손해를입은제3자 ( 구주양수인등 ) 에게손해배상책임이발생할수있다. - 55 -
4. 투자금사용용도조항위반사례 Q: 투자금을지정된사용용도로사용하지않은경우 A: 투자금사용용도위반사례는가장많이발생하는사례중하나이다. 이경우투자자는계약위반에따른민사적책임외에형사상책임을묻는경우도있다. 특히그용처에따라이해관계인의업무상횡령또는배임등이문제된다. 5. 진술과보장에관한위반사례 Q: 진술과보장에있어분식이된재무제표가제공된경우 A: 투자유치과정에서고의또는과실로허위의재무제표가제공된경우에는투자자는기업에게진술과보장위반을이유로투자계약서상의민사적책임외에특정경제가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 ) 등의형사적책임을추궁하는경우가많다. 6. 투자계약서의동의조항위반사례 Q: 증자를하면서투자자의사전서면동의를득하지않은경우 A: 증자는일반적으로투자자의사전서면동의사항으로기재된다. 이를위반한경우중대한위반으로계약위반사유로보는것이일반적이다. - 56 -
7. 투자계약서의동의조항위반사례 Q: 이해관계인이주식을처분하면서투자자의사전서면동의를득하지않은경우 A: 이해관계인의주식처분의경우투자자의사전서면동의사항으로기재된다. 이를위반한경우중대한위반으로계약위반사유로보는것이일반적이다. 다만위위반행위의효력이문제된다. 계약위반의문제는별론으로하더라도이를취득한제3자는유효하게주식을취득한다고보는것이일반적이다. 다만이해관계인은투자자에게계약위반으로인한책임을부담하게된다. 8. 경업금지약정을위반사례 Q: 이해관계인이제 3 의회사를설립하여새로운사업을개시하는경우 A: 경업금지약정은일반적으로금지사항으로기재된다. 이를위반한경우중대한위반으로계약위반사유로보는것이일반적이다. 다만경업금지약정위반의경우생존권과관련하여일반적인직원의경우에는달리판단될수있다. 9. 보고및자료제출약정을위반사례 Q: 이해관계인이보고및자료제출의무를일부이행하지아니하는경우 A: 보고및자료제출과관련한위반사항에대해서는논란이있다. 이를계약을종료할만큼중대성이있다고볼것인가의문제이다. 이와관련해서획일적으로단정할수는없지만중대한사항에대한보고위반이고이로인하여투자자가불측의손해를입었다는것과인관관계를입증할경우에는손해배상등이문제될수있을것이다. 또한보고의무위반으로인하여계약 - 57 -
위반에따른조치도문제될수있다. 다만이는그사항에따라개별적판단가능성이있다. 10. 공동매도권 (Tag-along Right) 약정을위반사례 Q: 이해관계인이공동매도약정을위반하여이해관계인의주식만을처분한경우 A: 공동매도권약정을한경우이는이해관계인의의무사항이다. 다만이를위반한경우에도당해주식을취득한제3자는유효하게주식을취득하며, 투자자는이해관계인에게투자계약에따른책임을추궁할수있게된다. - 58 -
참고자료 1. RCPS 투자계약서기본조항구성및 Check-list( 협의가능성, 협의유의점등 ) 구분 일반벤처투자 RCPS Check-list 비고 ( 협의대상 ) - 투자조건 (Tern-sheet) 의정확한반영 신주의발행사항 ( 투자조건 ) - 투자유치이후지분률에미치는영향, 전환권의행사로인하여변동될지분률, 후속투자의규모, 후속투자를유치함에있어장애가되는조항등을검토 투자의선행조건 - 법률실사, 회계실사등을기초로투자의선행조건을개별적으로부기하는경우해당조건협의검토 진술과보장 - 진술과보장의범위협의사항 - 기업입장에서는축소 거래완결전해제 - 투자자의일방적해제조항유무검토 거래의완결 - 주권미발행확인서교부여부 - 등기의무의이행시한 - 납입이후회사의교부의무서류확인및이행 - 투자이후회사가교부할서류대상확인및그범위협의 의결권에관한사항 - 의결권의유무 - 존속기간 - 우선배당률 배당에있어서우선권에관한사항 - 우선배당률의산정기준가액 - 배당가능이익의가능성 - 청산잔여재산분배우선권의인정여부 - 준청산사유인정여부및그범위협의사항 청산잔여재산분배에있어서우선권에관한사항 - 준청산잔여재산분배우선권의인정여부및인정할경우그사유 - 준청산잔여재산분배우선권 - 기업입장에서는배제또는축소 - 준청산사유인정할경우이해관계인의책임조항 - 59 -
이부여될경우통상적으로이해관계인의책임보완조항 ( 회사가이행하지못할경우이해관계인이부담토록하는조항 ) 을두는경우가일반적인바해당조항의이해와수용여부 및그범위 - 전환권행사의결과부여되는투자자의주식수에대한예상 (Simulation) 전환권에관한사항 - 투자자의주식의증대될경우회사또는이해관계인이가질수있는반대옵션에대한확인 - 논란이되고있는 IPO 리픽싱, 매출등경영지표연동리픽싱등에대한확인및그범위확인 - 전환권행사범위협의사항 - 기업입장에서는축소 - 전환권을부여받는자가누구인지여부 ( 단, 이부분의협의가사실상불가 ) - 상환이율 - 기한전상환권이존재할경우그사유확인 상환권에관한사항 - 상환이익과무관한상환권 ( 특별상환권 ) 기재여부확인 / 배제하여야함 - 상환청구가있을경우법률적으로가능한상환이익을증가할의무확인 - 상환권은언제나부담하는의무가아니라상환이익이있을경우부담하는의무라는점에서협의및수용가능 - 상환권인정여부및그범위 ( 상환이율 ) 협의사항 - 기한전상환권이존재할경우그사유협의사항 - 기업입장에서는축소 - 상환권을부여받는자가누구인지여부 ( 단, 이부분의협의가사실상불가 ) 신주인수권에관한사항 투자금의용도및제한 기술의이전, 양도, 겸업및신회사설립제한 - 일반적으로표준화되어있어협의어려움 - 의무의범위확인 - 인정여부및그범위 ( 대상자등 ) 협의사항 - 기업입장에서는축소 - 60 -
임원의지명 - 수용여부확인 - 인정여부협의사항 경영사항에대한동의권및협의권 - 동의권및협의권은현실적으로이행가능한범위내에서협의를하여야함 - 이자체를부인할수는없음 - 동의권의범위협의사항 - 기업입장에서는축소 보고및자료제출 - 보고및자료제출은현실적으로이행가능한범위내에서협의를하여야함 - 이자체를부인할수는없음 - 보고및자료제출의범위협의사항 - 기업입장에서는축소 증자참여의우선권에관한사항 기업공개및 M&A 에관한사항 - 기한을정한 IPO 의무조항여부확인 / 협의의대상이나기업에게는큰부담인바숙고필요 - 인정여부및선언적조항으로반영여부등협의사항 - 기업입장에서는배제또는축소 주식매수선택권의부여 - 인정여부및추후기업운영등을고려하여자유롭게부여할수있는범위와동의를득하여부여할수있는범위를협의할수있음 - 그부여범위협의사항 주주총회및이사회개최요구 - 인정여부 - 인정여부협의사항 - 인정여부및그범위협의사항 회계및업무감사, 시정조치 - 일반적으로표준화되어있어협의어려움 - 기업입장에서는축소 - 다만펀드의경우의무적으로반영하도록되어있어투자자의양보가어려움 투자자의주식처분 - 이해관계인의우선매수권을추가할수있음 이해관계인의주식처분 - 일반적으로표준화되어있어협의어려움 투자자의우선매수권 (Right of First Refusal) 및공동매도권 (Tag-along) - 일반적으로표준화되어있어협의어려움 - Drag along Right 부여배제협의 - 61 -
- 그인정여부는협의대상이되기어려움 주식매수청구권 - 그범위에대하여협의를하여야하며, 이해관계인을포함할경우그행사범위에대한숙고 - 이해관계인의귀책사유가있는경우에한하여부담하는형태로협의필요 - 주식매수청구권의행사사유범위협의사항 - 기업입장에서는축소 - 가장중요한조항 위약벌및손해배상청구 - 위약벌은실손해와는무관한위약으로인한추가적인징벌적배상금인바, 과도하지않도록협의필요 ( 통상 10%) - 손해배상금의예정 ( 위약금 ) 을정할경우투자원금 + a 가일반적인바과도한금액이지정되지않도록협의필요 - 위약벌및손해배상의범위협의사항 - 기업입장에서는축소 지연배상금 - 15% 이내적당권고 - 지연배상금율협의사항 - 기업입장에서는축소 - 연대책임배제 이해관계인의책임 - 귀책사유가있는경우에한정하여책임부담규정 - 연대책임배제 본계약의효력 계약의종료 계약의내용변경 권리및의무의양도, 승계 - 투자자의주식양도로무조건본계약서상의지위가승계되는경우회사에게불리하며, 이경우매수대상자또는매수주식수등을기준으로협의필요 - 본계약의효력이승계되는자의범위협의사항 - 기업입장에서는축소 통지 비밀유지 세금 일부무효 - 62 -
준거법및분쟁해결 특약 2. 투자자의회수조항비교표 구분일반벤처투자 RCPS Check-list 비고 연대보증 - - 삭제 - 삭제필요 상환권 - - 상환이율 - 기한전상환권이존재할경우그사유확인 - 상환이익과무관한상환권 ( 특별상환권 ) 기재여부확인 / 배제하여야함 - 상환청구가있을경우법률적으로가능한상환이익을증가할의무확인 - 상환권은언제나부담하는의무가아니라상환이익이있을경우부담하는의무라는점에서협의및수용가능 - 상환권을부여받는자가누구인지여부 ( 단, 이부분의협의가사실상불가 ) - 만일상환권을통한회수를하게될경우에는주식이소각되어다른회수수단을통한의무를부담하지않음. 단위약벌은별개 ( 회사에대한 ) 주식매수청구권 - 삭제수용이어려운것이일반적 - 그범위에대하여협의를하여야하며, 이해관계인을포함할경우그행사범위에대한숙고 - 이해관계인의귀책사유가있는경우에한하여부담하는형태로협의필요 - 주식매수청구권의행사사유범위협의사항 - 기업입장에서는축소 - 가장중요한조항 - 회사를상대로한주식매수청구권은배당가능이익이있는경우에만책임을부담함 - 회사는귀책사유불문 - 63 -
하고부담하는경우가많음 - 그인정여부는협의대상이되기어려움 ( 이해관계인에대한 ) 주식매수청구권 - 그범위에대하여협의를하여야하며, 이해관계인을포함할경우그행사범위에대한숙고 - 주식매수청구권의행사사유범위협의사항 - 기업입장에서는축소 - 이해관계인의귀책사유가있는경우에한하여부담하는형태로협의필요 - 가장중요한조항 - 일반손해배상청구규정기재 - 손해배상은투자자입증이어려운것이일반적 해제 / 해지및손해배상청구권 - 위약금외추가손해가있을경우투자자가이를입증하여청구가능한것으로기재하는것이일반적 - 주식매수청구권의행사로투자자가보전을받는경우손해배상금은감액또는배제될것임 / 법원이직권으로감액가능 위약금 - 손해배상금의예정 ( 위약금 ) 을정할경우투자원금 + a 가일반적인바과도한금액이지정되지않도록협의필요 - 주식매수청구권의행사로투자자가보전을받는경우위약금은감액또는배제될것임 / 법원이직권으로감액가능 위약벌 - 위약벌은실손해와는무관한위약으로인한추가적인징벌적배상금인바, 과도하지않도록협의필요 ( 통상 10%) - 위약벌은별도운용 - 위약벌이과도할경우법원은일부무효로판단하여과도한일부에대하여책임배제 - 연대책임배제 이해관계인의책임 - 귀책사유가있는경우에한정하여책임부담규정 - 일반조항 회수수단인권리가일부중복되어보이나, 실질적으로는실손해전보의의미가있는바권리중첩은발생하지않을것으로보며, 명확하게하기위하여위회수수단사이의관계를기재요청할수있음 - 64 -