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연구보고서 2007-06 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 문무기 윤문희

책머리에부쳐 노동정책과관련한참여정부의국정지표는 사회통합적노사관계 를실현하는것이었다. 이를위해참여정부는 취약근로자에대한사회적보호의강화 를주요정책목표가운데하나로내걸고, 고용상차별해소를위한차별시정장치를마련하는한편, 비정규직에대한유형별남용규제방안을강구하되노동시장의유연성과조화를도모한다는계획을세운바있다. 그리고이러한노력의결과로볼수도있는중요한입법적장치가최근마련되기도하였다. 즉기간제 단시간근로자및파견근로자에대한차별금지를규정한이른바 비정규직보호입법 이국회를통과 공포되었으며, 장애인차별금지법에도차별금지및차별시정규정이명문화되었다. 지난 3월 30일에는고령자고용촉진법에연령차별금지규정을신설하겠다는입법예고가공고된바도있다. 국가인권위원회를통하여부당한차별에대한각종시정조치도활발하게제시되었으며, 차별에대한포괄적인규제를위한차별금지법 ( 안 ) 도마련된바있다. 이와같이최근우리사회의중요한화두가되고있는 차별시정 내지 평등 의문제는법학의영역에서도가장근본적인이념인 정의 의문제이다. 특히노동법학에서는근로관계에서의균등대우 ( 불합리한고용차별의금지 ) 의실현을위해가장중요하게다루고있는과제라고할수있다. 그러나노동시장의유연화요청및취업형태의다양화경향에따라종래개별적인실정노동관계법령에명시된차별금지규정만으로는적절히대응 해결할수없는다양한형태의차별이산업현장에서현실적으로빈발하고있다. 특히 1997년외환위기의극복과정을거치면

서비정규직근로자를필두로여성, 중고령, 장애및외국인근로자등영세 취약근로계층이급증하고있고, 그유형도보다다양해지고있다. 또이들에대한고용상의차별과남용, 임금등근로조건및복지에서의불합리한격차도보다확대 다각화되고있다. 따라서구체적인특정차별의징표에주목하여이를해소하기위해마련된개별실정법규정의한계를극복하고, 보다종합적이고중층적인근로자균등대우를실현할수있는법제도적장치의구상이요청되고있다. 이를위해서는자연법적정의 평등의요청내지근로관계의본질로부터도출될수있는사용자의균등대우의무를법리적으로명확히재정립하고, 이러한본질적요청 의무의원칙이실제근로관계의전영역 ( 근로관계의형성, 전개및소멸 ) 에걸쳐어떻게구체적으로실현되어야하는지에대한심층적연구가요청되고있다. 또한현실적으로발생한고용관계상의차별을시정하기위한구체적방법, 즉차별의판단기준, 균등대우의무위반의효과, 차별의입증책임및입증방법, 구제기구등차별시정의실효성을확보할수있는구체적구제수단을마련할필요가있을것이다. 본연구는본원의문무기연구위원이연구책임자로총괄적인연구를수행하였고, 윤문희연구원이기초적인법리분석을담당하였다. 이들필자에게심심한감사의뜻을전한다. 아울러본연구를수행하는데연구지원을아끼지않은서울대학교법과대학의이율경조교와출판을담당한정철전문위원과박찬영선생의노고에대해서도필자를대신하여사의를표한다. 끝으로본연구보고서에수록된내용은저자개인들의의견이며본 원의공식견해가아니라는점을밝혀둔다. 2007 년 5 월 한국노동연구원 원장최영기

목차 책머리에부쳐 요약 ⅰ 제 1 장서론 1 제2장균등대우차별의개념 4 제1절역사적전개및개념 4 1. 균등대우개념의역사적전개 4 2. 균등대우 평등 차별금지의개념 10 제2절균등대우 차별금지에관한국제노동기준 19 1. 국제인권장전 19 2. 국제노동기구 (ILO) 의차별금지원칙 25 3. EU의차별금지규범 41 4. 제외국에서의입법례 50 제3절관련법규상차별의개념 58 1. 헌법에서의평등권 58 2. 노동관계법상균등대우의법리 64 3. 국가인권위원회법 76 4. 차별금지법 ( 안 ) 77

제3장차별의사유 86 제1절성 ( 性 ) 을이유로한차별 86 1. 성차별의의의 86 2. 성에따른차별의적용제외 93 3. 외국의사례 93 제2절연령을이유로한차별 102 1. 연령차별의의의 102 2. 연령을이유로한차별의적용제외 103 3. 외국의사례 105 제3절사회적신분을이유로한차별 113 1. 사회적신분의의의 113 2. 사회적신분에따른차별의적용제외 121 3. 외국의사례 121 제4절장애및용모등신체를이유로한차별 129 1. 장애, 용모등신체의의의 129 2. 장애, 용모등신체를이유로한차별의적용제외 135 3. 외국의사례 135 제5절종교적, 사상적및성적지향성을이유로한차별 143 1. 종교, 사상및성적지향성의의의 143 2. 종교, 사상및성적지향성에따른차별의적용제외 147 3. 외국의사례 148 제6절인종 출신국가및출신민족을이유로한차별행위 152 1. 인종및출신국가 민족의의의 152 2. 인종및출신국가 민족을이유로한차별의적용제외 155 3. 외국의사례 156

제4장차별의영역 160 제1절의의및범위 160 1. 헌법상차별금지영역 160 2. 고평법상차별의영역 161 3. 근로기준법의차별의영역 161 제2절모집및채용 162 1. 성에따른차별유형및사례 164 2. 연령을이유로한차별 168 3. 사회적신분을이유로한차별유형및사례 169 4. 장애및용모등신체를이유로한차별 172 5. 종교및사상에따른차별 175 6. 인종및출신국가 민족을이유로한차별 176 제3절임금등근로조건 177 1. 임금 177 2. 성을이유로한차별 179 3. 연령을이유로한차별 183 4. 사회적신분을이유로한차별 184 5. 종교 사상을이유로한차별 185 6. 인종및출신국가 민족을이유로한차별 185 제4절인사처우 ( 승진및전직 ( 轉職 )) 187 1. 성에따른차별유형및사례 188 2. 사회적신분을이유로한차별유형및사례 191 3. 종교및사상에따른차별 193 4. 인종및출신국가 민족을이유로한차별 193 제5절교육 훈련 194 1. 성에따른차별유형및사례 194

2. 사회적신분을이유로한차별유형및사례 196 제6절근로관계의종료 197 1. 성에따른차별유형및사례 197 2. 연령을이유로한차별 198 3. 사회적신분을이유로한차별유형및사례 202 4. 장애 용모등신체를이유로한차별 202 5. 종교 사상을이유로한차별 202 6. 인종및출신국가 민족을이유로한차별 204 제5장차별의구제및시정조치 205 제1절차별의구제 205 1. 차별의구제방법 205 2. 외국의사례 206 3. 국가인권위원회에의한차별구제절차와방법 211 4. 차별구제의효과 216 제2절적극적조치 225 1. 적극적조치의의의 225 2. 우리나라에서의적극적조치 228 3. 제외국의사례 233 제 6 장결론 : 노동정책적방향 242 참고문헌 253

요약 ⅰ 요약 천부인권 ( 天賦人權 ), 즉자연권적기본권의하나인평등은정의의실현, 즉 모든인간활동에서의자의적차별의금지 를의미한다. 이에따라노동법학의영역에서도근로자에대한불합리한차별의금지를통한균등대우의실현을위해다양한법 제도적장치마련이요청되고있다. 그러나최근노동시장의유연화및취업형태의다양화경향으로헌법을비롯한노동관계법령상의규정만으로는완전히해결할수없는다양한유형의차별이나타나고있다. 따라서이러한한계를극복할수있는근로자균등대우의법리를재정립하기위해서는균등대우 차별금지의개념, 차별의각종사유, 차별금지가적용되는다양한영역및차별을시정하고균등대우를실현하기위한구체적구제수단에대한심층적분석과이에기초한실증적대응방안이요청된다. 균등대우실현을위한기본전제이자매개체인차별의개념은, 직접차별과간접차별 ( 결과로서의차별 ) 을포함하되, 차별시정을위한적극적조치는배제하는종합적개념이다. 논리필연적으로상대성을띨수밖에없는차별여부의판단기준으로는동일사업 ( 장 ) 의동종업무에종사하는동종 유사근로자의근로조건및각종복지를포괄하는넓은의미에서의근무환경이가장중요하겠지만, 이러한판단준거가없을경우에는동일지역내지업종 산업으로그비교범위를확대해야할필요도있을것이다. 또한구체적인판단에있어서도근로자의개별능력, 실적및생산성등근로관계의본질적내용에따른 차이 가아닌지여부를종합적 실체적으로판단해야할것이다. 그리고이

ⅱ 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 를판단하는준거에있어서근로계약, 취업규칙, 단체협약은물론노동관행및관련법규를통해서도그차별여부를판단하되, 근로자의인간다운삶을확보하기위한최저기준을설정하는작업역시필요하다. 금지되어야할차별의사유는인간활동상나타나는모든형태의징표를포함하며, 균등대우가적용되는영역은 인간의모든생활영역 이다. 따라서모든형태의고용차별을시정하고근로관계전영역에서균등대우를실현하기위한포괄적입법조치, 예를들어 고용관계상균등대우실현을위한법률( 가칭 ) 을준비하는것은매우긴요한작업으로보인다. 특히, 차별 에서제외되기위해존재해야할 합리적이유 의 상당성의인정범위 는차별이금지되는각영역에따라탄력적으로조정될필요가있다. 즉차이가발생함에있어서 1 객관적으로보아당해 업무상필요성이존재 하여야하고, 2그업무상필요성과당해근로자의개별적특성이상당한 연계성 을가져야하며, 3그연계성이당해차이를정당화하기위하여 본질적 인것이어야하기때문이다. 아울러그러한합리성을판단함에있어서도사용자의주관적재량을인정하기보다는보다 구체적 객관적기준에의한판단 을요청할필요가있을것이다. 부당한차별을시정하기위한구제절차의실효성을담보하기위해서는전문성, 신뢰성의제고와함께관련전문가들의효율적활용 관리체계를갖출필요가있을것이다. 이와관련하여인권위원회로차별시정관련업무를집중시키기위해서는노동관련전문가들의효율적활용방안이적극마련될필요가있다. 특히, 비정규직보호와관련한차별시정업무를노동위원회가담당토록하고있는점을고려한다면, 성차별관련업무를다시노동위원회로이관시키는동시에차제에고용관련차별시정업무전반을관장하는독립된기구를설립 운영하는것도고려해볼

요약 ⅲ 만할것이다. 한편균등대우내지각종차별에대한시정을이행하는주체는넓은의미의사용자 ( 사업주, 기업의경영담당자, 인사담당관리자등 ) 뿐아니라노동조합과개별근로자및그집단, 관련제3자 ( 사용자단체, 노조상급단체및기타근로자대표기구등 ) 를포함하는다양한범위로확대되어야할것이다. 아울러입증책임의전환과관련하여차별시정을요구하는근로자는현재의근로조건이 차별적 이라는사실을객관적으로증명하는것으로그구제요청자로서의법적의무를다하는것으로보고, 차이의부존재 내지 차별이유의합리성 상당성 을구체적 객관적으로입증하는것은차별시정을요구받은사용자의의무로설정하여야할것이다. 그리고균등대우주체의 차별의사, 즉차별여부를판단함에있어서의주관적요소는처음부터판단요소에서제외되어야할것이다. 동시에구제신청기간도충분한기간동안허용될수있도록하기위하여, 차별사실을인지한때 로부터일정기간동안구제신청이가능할수있도록보완되어야할것이다. 한편차별시정을위한 적극적조치 운영의실효성을제고하기위해서는보다다양한차별사유및차별금지영역에서활용될수있도록그적용범위를대폭확대해야할것이다. 특히, 근로조건외에사회보장등넓은의미에서의근무환경에포함될수있는복지에서의부당한차별을최소화 예방하기위해서는근로복지기본법제45조의보완이요청된다. 동시에이러한적극적조치가단순히 권고적차원 에서만기능하기보다는보다상당한이행강제력을담보할수있도록일정한 실력 을갖출필요성이있을것이다. 다만, 이러한강행력이민간부문으로까지확대되기위해서는인권위원회를포함한범정부차원의각종홍보 교육활동을적극전개할필요도있을것이다.

제 1 장서론 1 제 1 장 서론 최근우리사회에서는가장중요한현안과제중하나인 사회양극화 를해소하고, 취약계층의근로조건보장및불합리한차별을시정하기위하여다양한시도들이계속되고있다. 국가인권위원회를통해계속되고있는불합리한각종차별의시정을위한결정사례들은물론, 오랜기간의논란끝에입법화에이르게된비정규직관련법과함께빈부격차 차별시정위원회가공공부문여성채용시용모와나이를중시하는채용관행을개선하는방안을발표한것등이그대표적인사례이다. 이처럼 평등 의문제는법학 ( 법철학 ) 의가장근본적인이념인 정의 의문제이며, 노동법학의영역에서도근로자균등대우 ( 불합리한고용차별의금지 ) 의실현을위해가장중요하게다루어지고있는과제이다. 그러나노동시장의유연화요청및취업형태의다양화경향에따라헌법제11조의평등권, 근로기준법제5조의균등처우규정및남녀고용평등법등여타개별적인실정노동관계법령에명시된차별금지규정으로완전히대응 해결할수없는다양한형태의차별이산업현장에서현실적으로빈발하고있다. 따라서실정법규정의한계를극복하고근로계약상당사자의의사내지합의여부와관계없이사용자가고용관계상차별없이근로자를균등하게처우해야하는 균등대우의원칙 의법리를재확인하고, 이를

2 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 실현하는현실적방법을구체적으로모색할필요가있다. 즉자연법적정의 평등의요청내지근로관계의본질로부터도출될수있는사용자의균등대우의무를법리적으로명확히재정립하고, 이러한본질적요청 의무의원칙이실제근로관계의전영역 ( 근로관계의형성, 전개및소멸 ) 에걸쳐어떻게구체적으로실현되어야하는지에대한심층적연구가요청되고있다. 또한현실적으로발생한고용관계상의차별을시정하기위한구체적방법, 즉차별의판단기준, 균등대우의무위반의효과, 차별의입증책임및입증방법, 구제기구등차별시정의실효성을확보할수있는구체적구제수단을마련할필요가있을것이다. 이상과같은문제의식에기초하여본연구에서는먼저, 제2장에서일반적균등대우원칙의법적기초를규명하고자한다. 구체적으로는법철학내지자연법상평등의개념을규명한후헌법제11조, 근로기준법제5조, 남녀고용평등법등기타노동관계법상차별금지규정사이의관계를정립함으로써일반적균등대우원칙의법리를재구성하고자한다. 제3장에서는성별, 장애, 연령, 고용형태등고용관계상차별을일으키게하는각종차별의원인이무엇인지를구체적으로살펴보고, 이러한차별의원인에서가장중요한판단요소들이무엇인지그리고향후어떠한차별원인들이주목되는지등을규명하고자한다. 이어지는제4 장에서는균등대우의무의내용을구체화한다. 즉성별, 장애, 연령, 고용형태등차별을발생하게하는특정원인에한정됨이없이, 또는그특수성에근거하여근로관계의전영역 ( 채용, 근로조건및복지후생, 배치전환, 징계, 해고등 ) 에걸쳐노동관계법상실현되어야할균등대우원칙의공통적 일반적내지특수적내용의구체화및그효과를규명하고자한다. 아울러제5 장에서는균등대우의무위반에대한구제방법을모색한다. 이를위하여구체적으로차별의판단기준, 균등대우의무위반의효과, 차별의입증책임분배및입증방법, 구제기구등현실적으로발생한고용관계상의차별을효율적으로시정하기위한구체적구제수단을모색한다. 끝으로제6장의결론에서는이상의연구결과에기초하여차별의예방및근로관계에있어서모든근로자를균

제 1 장서론 3 등하게처우하기위한노동정책적과제를모색하고자한다. 즉우리산업현장에서차별이발생하지않도록하거나발생할소지가있는차별적처우를최소화시킬수있는실효성있는노동정책적방안 ( 법 제도 ) 을제시한다. 이상의연구를수행하기위하여먼저국내외의선행연구결과물인문헌연구를통한균등대우원칙의법리를정립하고, 제외국의법제를분석함으로써고용차별및균등대우실현을위한각법제의운영상황을점검하고유의미한시사점을도출하고자하였다. 또한국내외의주요판례및사례를검토함으로써현실적으로발생할수있는노동관계상의쟁점을실증분석하였다.

4 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 제 2 장 균등대우차별의개념 제 1 절역사적전개및개념 1. 균등대우개념의역사적전개 가. 평등원칙의철학적전개 1) 고대그리스의플라톤과아리스토텔레스는인간의불평등을전제로한정치이론으로배분적정의론을전개하였다. 2) 즉남자와여자, 도덕적인간과비도덕적인간, 시민과비 ( 非 ) 시민, 주인과노예사이의관계를지배와피지배의관계로인정하여자연적불평등론을주장하였다. 그러므로자연상태의인간이평등해야한다는이념이고대그리스철학에뿌리를둘수없다. 로마시대키케로는사람은외모나성품을볼때자기자신과똑같은사람은찾을수없으나이성과정의감을갖고있다는점에서만모든사람은동일하게정의할수있는것이라면서인간의자연적평등을주장하였다. 3) 1) 이하는정금례 (2001), 차별심사와차별기준에관한연구, 연세대학교박사학위논문, pp. 4~9 를주로참조하였다. 2) Vgl. Welzel, H.(1962), Naturrecht und Material Gerechtigkeit, 4. Ajrl., S.21ff. 3) Sigmund, P. E.(1971), Natural law in Political Thought, pp.20~26 참조.

제 2 장균등대우차별의개념 5 사람은여러사람들사이에있을때오히려독립된존재단위로부각 될수있다. 신성한존재라불리는인간의존엄성은스토아철학의특 성중하나였고, 모든사람에게이성이부여되었다. 따라서모두평등 하다는명제는사상사적으로큰발전이었다. 그러나아리스토텔레스처 럼키케로도노예제도를옹호했다. 키케로의평등은사회적 정치적 평등까지를목표로하지않았으나이성을사물을바르게분별하는자 연법을인식할수있는힘이라고보아자연법개념에입각해있었다. 이러한사고체계는후에존로크에의해받아들여졌다. 한편인간을신의피조물로서동일형상이라고보고, 신앞에서모든 인간이평등하다는기독교철학에서도자연적평등의뿌리를찾아볼수 있다. 키케로의자연법사상은중세기독교의교회법의가장중요한기 본이되는, 자연법이신법이라는주장에영향을주어신학적평등론의 바탕이되었다. 16 세기에토머스모어는이상국가론에서공정한분배와일자리를보 장하는사회적 경제적생활요건에서생활평등과교육제도에서의기회 평등을제기했고, 국가의제도안에서법평등을제시하였다. 4) 또 17 세 기에는홉스가자신의이론을자연상태의존재또는조직된사회나정 부의부재를바탕으로하여, 인간에게있어서자기보존이라는단하나 의본능의지배로나누어보았다. 즉홉스는인간은나면서부터육체 적 정신적으로평등하며, 이런평등한인간들이같은것을가지려할 때만인의만인에대한투쟁상태가되므로거대국가가필요하다고하 였다. 5) 이후 18 세기로크는모든사람은도덕법을이해하는능력, 즉이성 을평등하게소유함으로써사회속의인간은정치적 사회적평등에 4) Thomas More, Utopia( 정금례 (2001), 앞의논문 p.5 에서재인용 ). 5) 푸펜도르프는홉스의자기보존이라는용어대신에자기애 (self-love) 라는용어를사용하고자연상태로서인간은이성적이고도덕적이라고했다. 자연상태에서평등한개인들의자유로운동의로서로연합하고정부를구성하는가정적인계약에근거하는정부론을펼치고, 인간은기본적존엄성즉도덕적존재로서존경을받아야한다고하면서자연적인자유와이성적인자유의평등을주장하였다.

6 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 앞서무엇보다도도덕적평등을향유한다면서출생의평등과이성적인평등을주장하였다. 반면칸트는자연이존재하는본질적인목적은인간이라는점에서모든인간은평등하다고했다. 즉인간을수단으로한평등이아니고자기목적적인평등으로서인격을중시했다. 그러나루소에이르러자연적평등은정치적평등과연결된다. 그는불평등의원인을사유재산으로이해하고, 사회계약론에입각하여각인이자유 평등을누릴수있는자연상태, 즉인민의일반의지로서국가가자유 평등을보장할수있는정치체계의필요성을역설하여프랑스혁명의이론적근거를제시하였다. 나. 평등원칙의법적규율 철학적으로발전해온평등원칙이헌법에규정되게된것은 1776년 6월북아메리카식민주의권리장전에서이다. 그뿌리는영국의헌법관습에있는것이아니고독일의합리주의에있다. 북아메리카의헌법발전을보면, 특히푸펜도르프 (S. F. Pufendorf) 는와이즈 (John Wise) 에게, 볼프 (Christian Wolff) 는블랙스톤 (William Blackstone) 에게영향을주었다. 푸펜도르프와볼프는모든인간의자연적인자유외에도자연적인평등을강조했고그근거로인간의존엄을들었으며, 그것들을모든인간의평등한자유로결합시켰다. 이러한대륙의자연법사상은혁명의지도원리가되었지만, 영국에서는환영을받지못하였다. 미국의독립선언이존로크의자연권철학에근거하고있다고알려져있지만, 사실그가미국인사상에유일하게영향을미친것은아니다. 오히려영국법의규범을넘는규범에호소하기위하여식민지주민들은국제법에의지하였고, 그로티우스나푸펜도르프와같은저술가들의저작을인용하였다. 블랙스톤에의하여자연법과개인의자기애 (individual self-love) 와결합되고이러한그의사상은미국혁명가들에게영향을주었다. 그이후 1776년 6월버지니아권리장전에서처음으로평등권사상이언급되었다. 6) 그후이어진 7월미국독립선언에서도천부적평등에관한사상이표현되었다. 그러나 1787년에채택되고 1789

제 2 장균등대우차별의개념 7 년에시행된미국연방헌법에는규정되지않았다. 미국의독립혁명에자극을받은프랑스는 1789년인간과시민의권리선언과평등에대하여선언하였다. 7) 독일에서처음으로헌법에평등조항이나타난것은독일합리주의사상이미국혁명과프랑스혁명을거친후였다. 즉 1808년나폴레옹에의해공포된베스트팔렌왕국헌법과바이에른헌법에서처음나타난이후 1830년과 1848년의혁명을거쳐 1848년프랑크푸르트헌법에서일반조항이나타났으나, 그헌법은시행되지못하였다. 1850년프로이센헌법에도있던평등조항은 1867 년의북독일연방헌법과 1871년제국헌법에서는제외되었다. 그러다가 1919년바이마르공화국헌법에평등조항이다시규정되었고, 이것은현재시행되고있는독일기본법에도이어졌다. 8) 한편각국가마다차별시정에관한논의가시작된원인내지계기는다양하여, 그사회 국가기추구하는이념적전통, 역사적배경, 지배적인차별유형그리고시민운동의성격에따라매우다른방식으로만들어져왔다. 예를들어자유주의적개인주의전통, 노예제도와인종차별의문제를안고있던미국의경우차별금지는개인을그가속한집단과분리하여그의권리를보장하는방식으로추구하여왔으며, 대규모적으로조직적저항이가능하였던인종차별반대운동과여성운동의영향으로인종과성에의한차별금지방안중심으로정책이만들어져왔다. 그러나대체적으로제2차세계대전이후각국가는차별에대하여법제도적장치를통하여규제하여왔다. 9) 특히제2차세계대전이후제정된모든국가의헌법은근대적의미인형식적평등보다는실질 6) The Virginia Declaration of Rights June 12. 1776. 7) La Declaration des Droits de I'Homme et du Citoyen du 26 aout 1789. 8) 특히 Weimar 헌법에서규정된평등사상은초기의 형식적 정치적 신분적평등 에서한걸음더나아가보다인간다운생활을향유하기위한 실질적 경제적 사회적평등 의필요성을자각하였다는점에서중요한의미를갖는다 ( 최윤희 (1995), 고용차별규제에관한법리 - 고용차별소송에서의입증책임을중심으로, 서울대학교박사학위논문, p.32). 9) 차별연구모임 (2002), 국가인권위원회법의 차별 판단을위한지침, 국가인권위원회, pp.2~3 참조.

8 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 적평등의실현에중점을두고있는점이특징이다. 이러한입법사적연혁에기초하여우리나라는 1948년제헌헌법에서평등권조항을규정한이후 10) 현행헌법에까지평등권조항을유지하고있다. 현재우리나라에서 평등 을비롯한 균등대우, 차별금지 등을규정하고있는법령은 2006년 12월현재약 28종에달한다. 11) 이가운데고용에있어서평등을비롯한균등대우, 차별금지를규정하고있는법령은약 14종으로파악되고있다. 그러나제헌헌법의차별금지규정은포괄적이고추상적인것에불과하였고, 이를위한구체적규정이나실질적인구제책은마련되지않았다. 이러한상황에서구체적인차별시정논의의발단은여성의고용차별과관련한사건으로부터비롯되었다. 특히우리나라의경우에는여성고용의차별금지가그선도적위치에서서이끌었다고하여도과언이아니다. 여성고용차별법제의발전이실질적인사례를통하여이루어졌으며 12) 이러한사례를통하여개별적인차별금지규정이발전하여 10) 제헌헌법 (1948. 7. 17) 제 5 조 : 대한민국은정치, 경제, 사회, 문화의모든영역에있어서각인의자유, 평등과창의를존중하고보장하며공공복리의향상을위하여이를보호하고조정하는의무를진다. 제 8 조 : 모든국민은법률앞에평등하며성별, 신앙또는사회적신분에의하여정치적, 경제적, 사회적생활의모든영역에있어서차별을받지아니한다. 사회적특수계급의제도는일체인정되지아니하며여하한형태로도이를창설하지못한다. 훈장과기타영전의수여는오로지그받은자의영예에한한것이며여하한특권도창설되지아니한다. 11) 헌법 ( 제 11 조 ), 국가인권위원회법 ( 제 2 조 ), 근로기준법 ( 제 5 조 ), 노동조합및노동관계조정법 ( 제 9 조 ), 고용정책기본법 ( 제 17 조및제 19 조 ), 직업안정법 ( 제 2 조 ), 파견근로자보호등에관한법률 ( 제 21 조 ), 남녀고용평등법 ( 제 2 조등 ), 장애인고용촉진및직업재활법 ( 제 4 조 ), 장애인복지법 ( 제 3 조 ), 고령자고용촉진법 ( 제 4 조의 2), 여성발전기본법 ( 제 17 조 ), 외국인근로자의고용등에관한법률 ( 제 22 조 ), 근로자직업능력개발법 ( 제 3 조 ), 방송법 ( 제 6 조 ), 아동복지법 ( 제 3 조 ), 행형법 ( 제 1 조의 3), 영유아보육법 ( 제 3 조 ), 교육기본법 ( 제 4 조 ), 사회복지사업법 ( 제 5 조 ), 가사소송법 ( 제 1 조 ), 여성기업지원에관한법률 ( 제 1 조 ), 여성농어업인육성법 ( 제 1 조 ), 장애인기업활동촉진법 ( 제 3 조 ), 응급의료에관한법률 ( 제 3 조 ), 정신보건법 ( 제 2 조 ), 청원법 ( 제 12 조 ), 후천성면역결핍증예방법 ( 제 3 조 ). 12) 대표적인사례는한국전력통신공사의여성교환원인김영희씨사건을시작으로많은여성관련사례가존재한다 ( 보다자세한내용은차별의사례

제 2 장균등대우차별의개념 9 왔기때문이다. 13) 즉우리나라에서여성에대한고용차별은 1948년 7월 17일헌법이제정되면서처음법적으로금지되었다. 이후헌법의남녀평등원칙을노동관계에서구체적으로구현하기위하여 1953년노동조합법제정시조합원에대한성차별금지규정및근로기준법상남녀근로자에대한차별적대우금지규정이제정되었다. 그러나이러한입법적장치에도불구하고여성에대한사회인식이나정책적관심을매우낮았다. 또한근로기준법의규정은매우추상적이고포괄적이었기때문에남녀차별대우를금지하는것이현장에서발생하는구체적이고다양한사건에대한적용에상당한어려움이있었다. 이러한상황에서 1983년 1월 4일한국전력통신공사의여성교환원이여성이절대다수로근무하는교환직종의정년을다른직종보다낮게정한인사규정이헌법과근로기준법의남녀평등원칙에위반하였다고주장하며정년무효확인소송을제기함으로써여성차별에관한실질적인고용에있어서여성차별에관한첫사례가되었다. 14) 이후에미혼여사원의교통사고에대한손해배상소송사건에서여성은평균결혼연령인 중 성 과관련한항목에서다루기로한다 ). 13) 여성관련차별금지법제의발전에대한보다자세한내용은김엘림 (1996), 여성노동관계법의정비방향, 민주법학 11, 민주주의법학연구회 ; 김엘림 윤덕경 박현미 (2002), 20 세기여성인권법제사, 한국여성개발원등을참조하기바란다. 14) 이사건에대하여서는 1 심 ( 서울지법 1983. 6. 21. 선고, 83 가합 221 판결 ) 과 2 심 ( 서울고법 1985. 2. 15. 선고, 83 나 3100 판결 ) 에서는문제의인사조치는직종의특수성을고려한합리적차별이라고원고패소판결을내렸다. 이후대법원에상고하여 1988. 12. 27. 85 다카 657 판결은 여성전용직종으로보이는데도합리적인이유없이여성근로자들이조기퇴직하도록부당하게낮은정년을정한것이라면이는위근로기준법의남녀차별금지규정에해당되어무효로보아야할것 이라고판단하였다. 이후제 4 심서울고등법원으로파기환송되어 교환원업무의성질에착안하여교환원의정년을다른일반직렬직원의정년에비하여 12 년이나낮게정한것은합리적이라는피고의주장은이유없다할것이고오히려위와같이정년에차등을둔것은교환직렬직원나아가여성교환원에대하여불합리한차별대우를한것으로보아야할것 이라고하였다.

10 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 26세부터는주부로서가사노동에종사하므로결혼퇴직제를전제로하여피해여성에대하여 25세까지만근로자로서근로하였으면받았을임금을계산하여그손실을배상하라는판결을내렸다. 15) 이러한일련의소송사건들은남녀고용평등법제정이전의법과권리구제제도가실제적으로여성의노동권을보장하는기능을제대로하지못하였던문제를상징적으로보여주었다. 16) 이후남녀고용평등법의제개정, 남녀차별금지및구제에관한법률 17) 의제정, 국가인권위원회법의제정등의입법을통한남녀차별금지및구제를위한활동은계속되었다. 또한남녀차별에있어서의문제도초기의채용등에서의차별의문제에서더욱확대되어임금등의근로조건에서의균등대우에관한사례들이등장하고있다. 그대표적인사례로는대법원 2003. 3. 14. 선고, 2002도 3883 판결 (( 주 ) 한길사례 ) 18) 로동일가치노동동일임금의문제를제기하였다. 이러한다양한문제들은성차별을넘어서다양한사유로확대될것으로보인다. 2. 균등대우 평등 차별금지의개념 가. 사전적의미 19) 균등 ( 均等 ) 이란첫째, 고르고가지런하여차별이없음을의미하고, 둘째, 논리적의미로개념이나명제가의미는다르지만가리키는대상또는진릿값이똑같은것을의미한다. 즉균등은차별이제거된의미를갖는것으로똑같은상태를상정한다. 또사전적의미에서평등 ( 平 15) 민사지법 1985. 4. 1. 선고, 884 가합 4162 판결. 16) 보다자세한내용은김엘림 (2001), 남녀고용평등법시행 10 년의성과와과제, 한국여성개발원참조. 17) 1999. 2. 8. 제정, 2006. 3. 10. 폐지. 18) 이와관련한판례평석으로이승욱 (2005), 남녀고용평등법상동일가치노동의판단기준, 조정과심판 21, 참조. 19) 본연구에서쓰인사전적의미는주로국립국어원의정의를따른것이다. 국립국어원홈페이지 http://www.korean.go.kr(2006. 9. 23. 검색 )

제 2 장균등대우차별의개념 11 等 ) 이란권리, 의무, 자격등이차별없이고르고한결같음을의미하는것으로, 균등의의미와유사하지만보다규범적표현이라고할수있겠다. 대우 ( 待遇 ) 는사전적으로첫째, 어떤사회적관계나태도로대하는일, 둘째, 직장에서의지위나급료따위의근로조건, 셋째, 예의를갖추어대하는일, 넷째, ( 직명을나타내는말뒤에붙어 ) 그것에준하는취급을받는직위를나타내는말을의미한다. 따라서본연구에서의미하는대우의의미는두번째의미로서근로관계상근로자에게제공될수있는근로의대가를포함한각종근로조건및근무환경을의미하며, 이는처우 ( 處遇 ) 와동일한의미를갖는다. 따라서근로기준법상사용하고있는 균등처우 라는표현은균등대우와동일한의미인것으로이해할수있을것이다. 한편차별 ( 差別 ) 의사전적의미는둘이상의대상을각각등급이나수준따위의차이를두어서구별하고나누는것을의미한다. 또차이 ( 差異 ) 라함은서로차가있게다른것, 즉서로일치하지않고다름을의미하며, 서로어긋나서층이지고들쭉날쭉한상태내지형상을의미한다. 따라서차별금지는차이를두어구별하는것을하지못하도록하는것을의미한다. 다만, 한가지주목할것은차별 차이라는용어의사전적의미에서는긍정적또는부정적의미로서의가치판단이본질적으로전제되고있지는않다는점이다. 즉평등이나균등은차별이제거된결과적상태이며, 이러한결과적상태를유지하는차별을제거하는행위가균등대우인것이다. 나. 철학적의미 평등은논리적으로우선둘또는그이상의대상 ( 개인, 인간집단, 사 태, 생활관계등 ) 을전제로한다. 20) 하나의대상은같은시간에스스로 20) Windelband W.(1910), Der Gleichheit und Identität, S.8; 평등을판단하는논리적기본전제는판단자의지각에의해구별될수있는다수의대상이다 (Hesse K., Der Gleichheitsgrundsatz im Staatsrecht, AöR NF

12 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 평등할수없다. 따라서평등은단하나의대상을전제로하는정체성과구별된다. 이에반해평등은상이한것들상호간의관계이다. 21) 평등에대한판단은대상들을상호관련시키고그것들을비교하는사고활동의결과이다. 여기서대상들은결코전체로서가아니라상당수의특징적인것들을고려하여몇개의관계만이비교될수있다. 또한평등하다는표현은두개의사물을어떤관계에서그들이평등하다고제시하지않고서는평등하다고표현할수없다. 따라서이러한관점, 즉이불가결의비교점 22) 이동일해야한다. 23) 한편평등은결코대상전체로서가아니라하나의대상이갖고있는특징적인표지들의일치와관련하여서만판단될수있다. 일치하는표지는하나이거나몇개또는다수일수있지만, 그밖의표지들은상이할수밖에없다. 결국평등은상이성을내포하고있는것이다. 즉평등이란항상비교하는것을의미하며, 따라서상이한것을전제로한다. 24) 아울러둘또는여러대상이평등한가또는불평등한가를확정하는것은결국비교하는대상들이갖고있는특징적인표지가본질적인가, 아니면비본질적인가와연결된다. 따라서이러한비교대상들의특징적표지가차별판단의기준이된다. 다. 법학적개념 25) 우리헌법은 인간으로서의존엄과가치 를그핵으로하는기본권의 Bd. 38<1951~1952> S.172 에서인용 ): 이하계희열 (1997), 우리헌법상의평등권, 법학논집 33, 고려대학교법학연구소, pp.1~33 참조. 21) Windelband, W.(1910), 앞의논문, S.8. 22) 비교기준, 비교의제 3 자. 23) Husserl, E.(1922), Logische Untersuchungen, Bd.Ⅱ, 1(3. Aufl. 1922), S.2. 24) 계희열 (1997), 앞의논문, p.5. 25) 법규범에서의구체적인차별의개념은각개별법을통하여제 3 절에서보다자세하게살펴보고자한다.

제 2 장균등대우차별의개념 13 동화적통합효과를증대시키기위하여 모든국민은법앞에평등하며, 누구든지성별, 종교, 또는사회적신분에의하여정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에있어서차별을받지아니 하고 ( 제11 조제1항 ), 모든생활영역에균등하게참여할수있는기회를보장 ( 헌법전문 ) 함으로써평등권의기본원칙을천명하고있다. 평등권은기본권실현의방법적기초인동시에기본권실현의방향을제시해주는것으로, 법에있어서의평등, 즉법내용의평등과함께모든국민에게모든생활영역에있어서균등한기회를보장해주는것을그내용으로한다. 이러한헌법을정점으로하여각개별법들은다양한인간사이의차이와같음의존재를인정하여, 자의 ( 恣意 ) 의금지로서의정의실현 내지 같은것은같게, 다른것은다르게 대우하도록하는균등 평등의개념을규정하고있다. 또한차별을판단하는데에있어서는 합리적이유없이, 정당한이유없이, 자의적으로 불이익을주는행위로규정하고있다. 이와같이법에서차별이갖는지위는, 헌법및개별법령에서보장하고있는균등또는평등한대우를실현하기위한하나의 매개체 라고할것이다. 이러한법적개념이예정하고있는차별의형태 26) 로는다음과같은것들이있다. 1) 직접차별차별적처우는법소정의차별사유를이유로하여사용자가동일 유사한상황에처한근로자사이에서로다른취급을하고, 이러한상이한취급을정당화하는특별한사정이없는경우를의미한다. 차별적처우에는차별의도를가지고불이익하게취급하는직접차별뿐만아니라외관상중립적이지만결과적으로불이익이발생하지않는간접차별 ( 결과적차별 ) 까지포함한다. 남녀고용평등법은직접차별과간접차별모두를차별로정의하고있다. 26) 차별연구모임 (2002), 국가인권위원회법의 차별 판단을위한지침, 국가인권위원회 pp.6~11 참조.

14 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 이때직접차별이란합리적이유없이성이나연령, 신체조건, 성적지향등개인의태생적또는후천적속성을기준으로그개인에대해불이익한대우를하는것을의미한다. 예를들어, 장애인에대한편견으로주택임대시장애인이라는것을이유로임대를거부하였다면이는신체조건을이유로한직접차별이된다. 초기에는이처럼차별의직접적의도성을차별판단의주요한기준으로삼았으나, 점차그의도성과상관없이차별을판단하고있다. 한사회에서지배적인차별의성격이직접적이고의도적인차별에서점차비가시적이고간접적인차별로변화됨에따라직접차별에대한규제만으로는평등의실현이실질적으로어렵게되었다. 또한의도성이있는직접적인차별에대한규제만으로는사회적소수자에대한편견, 통념그리고관습등의변화를가져올수없다는인식에따라편견과통념들을수정할수있는새로운차별개념판단기준이만들어졌다. 그대표적인예가바로 간접차별 이다. 우리나라의경우직접차별을금지하는법령의제정그리고그법에기초하여전개된여성운동과같은사회운동의결과, 가시적이고직접적인차별은점진적으로축소되어왔다. 그러나그와동시에비가시적이고간접적인, 즉겉으로보기에는성 ( 性 ) 을매개로하지않았지만결과적으로는여성에게불이익을가져오는방식의제도와관행들이새롭게생겨나게되었다. 이러한과정에서 차별 을무엇으로볼것인가에관한논쟁이일어나기시작하였고, 간접적인차별을규제할수있는방향으로법령이개정되었다. 이러한직접차별을규정하고있는우리나라의법령으로는남녀고용평등법 ( 제2조제1항 1문 ) 27) 과국가인권위원회법 ( 제2조 4호각가, 나, 다목 ) 28) 이있다. 29) 27) 남녀고용평등법제 2 조 ( 정의 ) 1 이법에서 차별 이라함은사업주가근로자에게성별, 혼인또는가족상의지위, 임신, 출산등의사유로합리적인이유없이채용또는근로의조건을달리하거나그밖의불이익한조치를취하는경우를말한다. 28) 고용 ( 모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금및임금외의금품지급, 자금의

제 2 장균등대우차별의개념 15 한편현재관련법령에서규정하고있는개념과관련하여, 구별 배제, 제한, 우대 는다르게대우하는것의구체적인표현에불과하므로나열할실익이적고, 달리하거나그밖의불이익한조치를취하는경우 의의미는불명확하다는지적이있어주목된다. 이에따르면직접차별의의미를보다구체적이고정확하게표현하기위하여직접차별의정의를 을이유로다르게대우하여불이익을주는행위 라고규정하는것이필요하다는견해를제시하고있다. 30) 2) 간접차별 2001년 8월에개정된 남녀고용평등법 은 사업주가채용또는근로의조건은동일하게적용하더라도그조건을충족시킬수있는남성또는여성이다른한성에비하여현저히적고그로인하여특정성에게불리한결과를초래하며그기준이정당한것임을입증할수없는경우에도이를차별로본다 고하여간접차별의개념을도입하였다. 31) 즉직접차별이합리적이유없이개인이나집단이가지고있는속성을이유로그개인이나집단에대해불이익한대우를하는것을의미 융자, 정년, 퇴직, 해고등을포함한다 )( 나목 : 재화 용역 교통수단 상업시설 토지 주거시설의공급이나이용 ; 다목 : 교육시설이나직업훈련기관에서의교육 훈련이나그이용 ) 과관련하여특정한사람을우대 배제 구별하거나불리하게대우하는행위 29) 폐지된 남녀차별금지및구제에관한법률 도제 2 조제 1 호제 1 문에직접차별을규정하고있다 : 정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에서인간으로서의기본적자유를인식향유하거나권리를행사함에있어서합리적인이유없이성별을이유로행하여지는모든구별 배제또는제한. 30) 김엘림 (2004), 차별금지법의쟁점과검토의견, 한국노동연구원차별연구회내부발표자료, p.6. 31) 폐지된 남녀차별금지및구제에관한법률 제 2 조제 1 호도 2003. 5. 법개정때에간접차별의개념을도입하여 남성과여성에대한적용조건이양성중립적거나성별에관계없는표현으로제시되었다고하더라도그조건을충족시킬수있는남성또는여성이다른한성에비하여현저히적고그로인하여특정성에게불리한결과를초래하며그조건이정당한것임을입증할수없는때에도이를남녀차별로본다 라고규정하였었다.

16 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 한다면, 간접차별은중립적인기준을적용하였으나그러한중립적기준이특정소수자집단에게불이익한결과를야기하는경우를차별로보는개념이다. 32) 또직접차별이편견이나고정관념을기초로의도적으로다르게대우하는것에서기인한다면, 간접차별이나체계적차별, 불평등효과 에의한차별은특정소수자집단에게현저하게불리한영향을미치는기준이나행위에의해이루어진다. 이러한간접차별의예방을위해고용주나시설및서비스제공자는특정한기준이나행위가소수자집단에게현저하게불리한영향이미치지않도록, 합리적인편의를제공함으로써특정한기준이차별적영향을미치지않도록하여야한다. 결국간접차별이란외형상으로중립적으로보이는기준이나테스트 33) 라할지라도그것이이전의차별적고용관행이결과했던상태를유지시킨다면이를금지하는것이다. 34) 이러한간접차별조항들은예를들어, 양성중립적이거나성별에관계없는기준, 특정성에속하는다수에대한불리한결과, 기준의정당성결여라는세가지개념요소를제시하고있다. 이는 EU법원이간접차 32) 간접차별은직접차별에대한규제만으로는차별을야기하는근본적인요인들, 즉편견과통념의변화를가져올수없기때문에그러한요인들의변화를가져오고, 그를통해실질적인평등을달성하고자하는목적에서고안된개념이다 ( 차별연구모임 (2002), 앞의책, p.7 각주 6) 참조 ). 33) 예를들면, 미국의사례로듀크전력은직원채용과정에서자격요건으로직무수행에필요하지않은학력 ( 고졸 ) 과일정수준이상의 IQ 를요구하였다. 1971 년대법원은듀크전력이요구한자격조건인학력이나 IQ 점수가중립적인기준이라할지라도그러한기준이특정한집단에게불리한결과를가져오고, 동시에그러한기준에의해선별되는자격조건이직무수행상반드시필요한것이아니라면그러한기준에의해선별되는자격을요구하는것은민권법제 7 조를위반한고용차별이라고판시하였다 (Griggs v. Duke Power Co., 401U.S.424(1971)). 34) 예를들면, 채용, 승진, 퇴직, 해고상의기준이직접적으로성이나인종, 연령, 성적지향을매개로하지않기때문에차별의도성을성차별피해자가입증하지않더라도그러한기준의적용으로인해두집단간에매우불균등한결과가나타났다면통계적인불균형자체만으로도차별혐의가있다고판단한다.

제 2 장균등대우차별의개념 17 별에대해제시하는세가지의개념징표 ( 차별과직접연관되지않는중립적인차별기준, 특정성에속하는다수의구성원이사실상의피해를볼것, 차별의조건에서객관적정당성의결여 ) 와일치한다. 35)36) 그러나이러한요건에도어느정도불평등한결과가있는경우를간접차별로볼수있는지의여부가여전히문제로남는다. 왜냐하면집단사이의 동일하지않음 은일반적인경우이며, 따라서일정범위를벗어난결과상의불평등이나타날때에만차별의경우로볼수있을것이기때문이다. 한편현재간접차별을규정하고있는남녀고용평등법의간접차별에대한규정은 남성또는여성이다른한성에비하여현저히적은경우 를적용하기어려운문제가발생한다. 37) 즉 현저히적은경우 의구체적기준이모호하기때문에이또한적용상의문제가발생할수있다. EU의차별관련지침은간접차별의요건에서조건충족의요건을규정하고있지않다. 38) 또한 EU지침에따라개정된영국의성차별금 35) 국가인권위원회 (2005), 국가인권위원회법해설집, 국가인권위원회해설집발간위원회, p.274. 36) 간접차별성차별금지관련법규에직접적으로규정되어있지만성뿐만아니라모든차별사유에적용된다. 예를들면군가산점제도의경우비제대군인에대한제대군인의특혜라는형식을지니지만사실상사회적약자인여성과장애인을차별하는결과는가져오게된다는점에서간접차별이문제된다. 37) 구체적으로는농협에서부부사원을명예퇴직대상자로선정한결과여성근로자들의대부분이퇴직한사건에서, 이를간접차별에의한성차별에적용하기어려움 ( 서울고법 2002. 5. 17. 선고, 2001 나 1661 판결 ( 농협중앙회사건 )). 38) EU 의차별관련지침 1 고용및직업에서의평등대우에관한지침제 2000-78 호 (2000 년 ): 외관상으로는중립적인규정, 기준또는관행이라할지라도그것이특정의종교, 신념 성적지향을갖고있는자들을다른자들에비해특정의불이익에처하게하는것. 다만그러한규정이나기준또는관행이합법적목적에의해객관적으로정당화되고그러한목적을달성하기위한수단이적절하고필요한경우. 2 EU 의남녀평등대우지침을개정하는지침 (2002/73/EC): 간접차별이라함은외견상중립적인규정, 기준또는관행으로인해특정한성에속한

18 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 지법도개정되어 2001년 10월부터는 조건충족 의요건이삭제되는변화가있었다. 그러나 1975년영국의성차별금지법의간접차별개념을참조하여규정한현재의우리나라의남녀고용평등법은여전히이를규정하고있어간접차별의인정이여전히어려운상태이다. 이와관련하여향후간접차별의개념에서 그조건을충족시킬수있는 이라는구절은삭제될필요가있다는주장이제기되고있다. 특히현재에는남녀고용평등법에만간접차별을규정하고있기때문에, 성별외의다른차별사유에의한, 또는남녀외의다른대상에대해발생할수있는간접차별의사례를예시하고그개념의적용과간접차별의대응이필요하다는의견 39) 은주목을요한다하겠다. 3) 괴롭힘 (harassment) 40) 위법한차별행위로서의괴롭힘은성별, 종교, 장애, 나이, 사회적신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 용모등신체조건, 혼인여부, 임신또는출산, 가족상황, 인종, 피부색, 사상또는정치적의견, 형의효력이실효된전과, 성적지향, 병력을이유로개인으로하여금그개인의의사에반하여수치감, 모욕감, 모멸감, 혐오감, 위협감을느끼게하거나그를신체적, 정신적, 정서적으로공격하는모든종류의행위를말한다. 이러한행위는그행위에관련된개인들간의사사로운사적인문제가아니라사회적권력관계와위계관계에기반한사회적문제라고할수있다. 이러한폭력적행위가피해자의인권침해및차별로이해되는첫번째이유는괴롭힘의결과피해자는자신의인간으로서의존엄및가치, 자아존중감그리고정신적 신체적건강의침해를받음으로써자신의능력및잠재적개발에장애를경험하게되기때문이다. 두번째 자에대해다른성에속한자에비하여일정한불이익을초래하는것을말한다. 다만그규정, 기준또는관행이정당한목적에의해객관적으로정당화되고그목적달성을위한수단이적절하고필요한경우에는그러하지아니하다. 39) 김엘림 (2004), 앞의발표자료, p.7. 40) 차별연구모임 (2002), 앞의책, pp.11~13 참조.

제 2 장균등대우차별의개념 19 이유는괴롭힘은그피해자를그가속한조직이나사회로부터고립시키거나배제하는수단으로작용하거나그러한결과를가져오기때문이다. 그러나이러한행위에대한판단은쉬운일이아니며, 판단의기준이나판단의주체등의문제가여기에뒤따르게된다. 또이러한괴롭힘의판단은 개관적 으로보이는사실에대해서도경험의차이에따라사람들이상이하게인식할수있다. 그러나성희롱이나다른위법한괴롭힘과관련된사안의경우 가치중립적판단 은실질적으로가능하지않다. 기존의가치나이데올로기또는세계관으로부터독립된순수한관찰은현실적으로불가능하기때문이다. 따라서이러한행위에있어서판단의주체가되는것은 피해자 이어야한다. 이러한행위를한행위자의의도와무관하게피해자가그행위로인하여공포나모멸감, 모욕, 수치심, 불쾌감을경험하였다면폭력으로간주된다. 41) 대표적인괴롭힘의사례로볼수있는것이성희롱이다. 제 2 절균등대우 차별금지에관한국제노동기준 1. 국제인권장전 유엔헌장은 인종, 성별, 언어또는종교를불문하고, 모든인간의인권과기본적자유의존중을증진하고장려한다 고천명하고있다 ( 제1조제3항 ). 이러한헌장의기본정신은국제인권장전에도묵시적으로포함되게된다. 국제인권장전은인권에대한일반원칙또는기준을공표하는세계인권선언과각권리와권리의제한을구체적으로정의하는 2개의협약및각국제협약의이행문제에대한선택의정서로구성된다. 41) 차별은소수자들의통제를통한사회구성원의효율적통제로사용되는기제로, 차별의판단은차별받는소수자의입장에서판단되어야한다.

20 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 가. 세계인권선언 세계인권선언은 1948년 12월 10일유엔총회에서결의안 217A(Ⅲ) 을통해채택된것으로, 유엔이인권과기본적자유에관하여최초로공포한선언이다. 세계인권선언은서문과 30개조문으로구성되며, 전세계모든남녀가어떠한차별도받지않고영위할수있는인권과기본적자유들을천명한다. 먼저, 제1조는 모든사람은태어날때부터자유롭고존엄성과권리에있어서평등하다. 사람은이성과양심을부여받았으며서로에게형제자매의정신으로대하여야한다 라고규정하여, 평등원칙 을포함한세계인권선언의대전제를정의하고있다. 또제2조는인권과기본적자유의향유에있어서평등과차별금지의기본원칙으로, 인종, 피부색, 성별, 언어, 종교, 정치적또는기타의견, 국가적또는사회적출신, 재산, 출생또는기타신분 등을이유로하는모든종류의차별을금지한다. 이와함께제3조는생명과자유와안전의권리를천명하고, 제4조에서제21조까지의내용을소개하고있다. 구체적으로살펴보면, 노예상태및예속상태에있지않을권리, 고문및기타잔혹하고비인도적인또는굴욕적인대우또는처벌을받지않을권리, 어느곳에서나법앞에서인간으로서인정받을권리, 효과적인법의구제를받을권리, 자의적인체포구금또는추방을받지않을권리, 독립적이고공정한법정에의해공정한재판과공개심리를받을권리, 유죄로입증되기전까지는무죄로추정받을권리, 사생활 가족 주거 통신의자의적인침해를받지않을권리, 자유로운이동과주거의권리, 망명의권리, 국적을가질권리, 혼인하여가정을꾸릴권리, 재산을가질권리, 자유로운사상과양심과종교의권리, 자유로운의견과표현의권리, 평화적인집회와결사의권리, 자국의통치에참여할권리및평등하게공무를맡을권리등이다. 특히, 제22조는인간의존엄성과자유로운인격의발전을위한경제적, 사회적, 문화적권리는없어서는안될요소로서, 이러한권리들은국가적노력과국제적협력을통해실현되어야함을강조하고있다.

제 2 장균등대우차별의개념 21 이하제23조내지제27조는경제적, 사회적, 문화적권리를구체적으로명시하고있는데, 사회보장제도의수혜를받을권리, 근로의권리, 동등한노동에대해서동등한보수를받을권리, 휴식과여가의권리, 건강과복지를유지할수있는생활수준을영위할권리, 교육을받을권리, 공동체의문화생활에참여할권리등을포함한다. 제28조내지제30조는모든사람이세계인권선언에서명시한인권과기본적자유들이온전히실현될수있는사회적및국제적질서에대한권리를가짐을선언하고, 개인이자신이속한공동체에지는책임과의무를강조한다. 특히, 제29조와제30조는타인의권리와자유를정당하게보장할것을목적으로하는경우, 그리고민주사회의윤리, 공공질서및사회일반의복지를위해당연히필요한경우에한하여, 법률에의해개인의권리와자유의행사에일정한제한을가할수있음을확인하고, 어떠한경우에도유엔의목적과원칙에반하며, 또는세계인권에명시된어떠한권리를침해하려는목적으로행사될수없음을밝히고있다. 세계인권선언은이후인권에관한국제규약이발효될때까지국제인권장전의실질적내용으로서, 유일한 모든국가의국민들과국가들의인권기준 으로서의역할을해왔다. 세계인권선언의조항들은유엔기구들이내린많은중대한결정의근거와정당성의증거로인용되었고, 유엔제도내외의많은국제인권기구의설립을촉진시켰으며, 다국간조약및양국간조약에심대한영향을끼쳤으며, 국가내새로운헌법과법률제정에강력한법적근거가되었다. 세계인권선언은모든장소의모든인간에게유효하게적용되는보편적문서로서인간의존엄성과가치에대한보편적정의를정의하는역사적문서로인식되고있으며, 국제인권기준의존중과준수의수준을측정하는하나의척도가되고있다. 나. 국제인권규약 세계인권선언채택이후 1950 년유엔총회는 시민적및정치적자유 의향유, 경제적, 사회적, 문화적권리들의향유는상호연관성이있고,

22 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 상호의존적 이라고선언하였다. 그리하여 1966년 12월 16일 경제적, 사회적및문화적권리에관한국제규약 과 시민적, 정치적권리에관한국제규약 이유엔총회결의안 2200A(ⅩⅪ) 에의해채택되었다. 인권에관한위의두가지국제규약의서문및제1조, 제3조및제5 조는공통된내용을규정하고있다. 즉그서문에서유엔헌장에의거한인권증진의무를상기시키며, 개인들이그러한인권들을증진하고준수하기위해노력할책임이있음을지적하였다. 또한편, 세계인권선언에따라자유로운인간이시민적및정치적자유를영위하고공포및결핍으로부터자유로운삶을산다는이상은모든인간이시민적, 정치적권리와함께경제적, 사회적및문화적권리를누릴수있는환경이조성될때에만구현될수있음을강조한다. 또한두규약의제1조는자결권이만국공통의권리임을선언하고, 제3조는남성과여성이평등한인권을누릴권리가있음을재확인하고회원국들에게이원칙을실현할것을권고하고있다. 또제5조는인권과기본적자유중일부의배제또는부당한제한을금지하며, 규약의어떠한조항도규약에서정한조건이상으로인권과자유의침해또는제한을정당화하는수단으로잘못해석되어서는아니됨을선언하였다. 또한이규약에서규정되지않거나보다협소한범위내에서만규정하고있다는것을이유로자국내에서이미향유되고있는권리들을국가가제한하는것을금지하고있다. 먼저 경제적, 사회적및문화적권리에관한국제규약 의제6조내지제15조는근로의권리, 정당하고쾌적한근로조건을향유할권리, 노조를결성하고가입할권리, 사회보험을비롯한사회보장제도의수혜를받을권리, 가족 어머니 아동및영아를위한최대한의보호와지원을받을권리, 적절한생활수준을유지할권리, 성취가능한최상의신체적및정신적건강을향유할권리, 교육을받을권리, 문화생활을영위할권리를규정한다. 다만, 이러한권리는법률에의해제한될수있으나, 그러한제한이해당권리의본질과양립할수있고민주사회의공공복리증진을위한것일때에만가능하다고하여, 기본권제한의한계를설정하고있다 ( 제4조 ).

제 2 장균등대우차별의개념 23 한편 시민적, 정치적자유에관한국제규약 의제6조내지제27조는생명권과어느누구도고문및잔혹하고비인도적이거나굴욕적인대우나처벌을받지않으며, 어느누구도노예가되지않으며, 노예제도와노예매매를금지하고, 어느누구도노예상태에있거나강제노동을강요받지않으며, 어느누구도자의적인체포또는구금을당하지않으며, 자유를박탈당한모든인간은인간적인대우를받아야하고, 계약의무를이행할수없다는이유만으로감옥에가지않을권리를규정한다. 또한거주이전의자유와주거선택의자유를보장하고, 합법적으로회원국영토에있는외국인추방에대한제한을둘것을규정하며, 모든사람이법원과특별법원에서평등한대우를받고형사및민사소송절차상정당한권리를보장받아야함을규정하고있다. 또형법의소급적적용을금지하고, 모든사람이법앞에인간으로인정받을권리를명시하고, 개인의사생활 가족또는통신에대한자의적이거나불법적간섭및명예에대한불법적훼손을금지한다. 그리고사상과양심과종교의자유, 의견과표현의자유를규정하고, 전쟁선전과민족적 인종적 종교적증오심을부추켜차별, 적대심또는폭력사태를선동하는행위를법으로금지시킬것을규정한다. 또평화적집회의권리, 결사의자유, 혼인이가능한연령의남녀가혼인하고가정을꾸릴권리, 혼인중그리고이혼시배우자들이혼인에대한평등한권리와의무를가진다는원칙을확인한다. 또한아동의권리보호를위한조치를취할것을강조하고, 모든국민이공민권을행사할권리, 투표할권리, 선거에의해선출될권리, 보편적평등권에입각하여자국의공직을맡을권리를규정한다. 특히, 모든사람이평등하게법의보호를받을권리를가지고, 회원국영토내거주하는민족적 종교적 언어적소수집단들의권리를보호할것을규정한다. 마지막으로제28조는본국제규약에규정된권리들의이행을감시할자유권규약위원회의설치를규정한다. 다만, 이규약은경제적, 사회적및문화적권리에관한국제규약과달리, 이규약에서규정한모든권리에적용할수있는권리행사의제한을허용하는일반규정은없다. 그러나구체적인제한규정을두고

24 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 있는데, 법률에규정되고국가안보및공공질서또는타인의권리와자유를보호하는데필요한경우에는제한될수있다. 국가가안위를위협받는상황에서공식적으로비상사태를선포한경우일부권리가제한또는일시정지될수있더라도이러한제한또는정지는 상황의긴박성에의거하여엄격하게요구되는정도 까지만허용되며, 인종, 피부색, 성별, 언어, 종교또는출신배경만을이유로차별하는행위는허용되지않는다. 그러나이러한권리의제한또는정지도일부권리에대해서는적용될수없는데, 구체적으로생명권, 고문을받지않을권리, 노예상태또는예속상태에놓이지않을권리, 채무를이유로구급되지않을권리, 소급형법의적용을받지않을권리, 법앞에인간으로인정받을권리, 자유로운사상과양심과종교의권리등이이에해당된다 ( 제4조 ). 이상의두국제규약은다국간협약이라는속성으로인해비준또는가입을통한국가에대해서만그법적효력을갖는다는점에서보편적정의를확인하고있는세계인권선언과는구별된다. 그러나세계인권선언과함께위의 2개국제규약은유엔총회와안전보장이사회를비롯한유엔기구들이채택한많은결의안과결정을위한근거로인용되어왔다. 또한국제사법재판소는판결의근거로서국제인권장전의원칙을인용하며, 국가또는지방법원에서도판결의근거로서인용하고있다. 42) 특히최근에는헌법과법률에이러한원칙들을반영하기위한조치를규정하는국가들이증가하고있으며, 국내법과지방정부조례들이세계인권선언과국제규약들의조항에따르고자하는현상이두드러지게나타나고있는점이주목된다. 43) 42) 예컨대, 1975 년유엔총회가채택한고문과그밖의잔혹한, 비인도적인또는굴욕적인대우나처벌로부터의모든인간의보호에관한선언 ( 결의안 3452(ⅩⅩⅩ) 은세계인권선언제 5 조와시민적및정치적권리에관한국제규약제 7 조의의미를상세하게설명하고있다. 1981 년유엔총회가채택한종교또는신념을이유로한모든형태의편견과차별철폐에관한선언 ( 결의안 36/55) 은세계인권선언과국제규약에서규정된법앞의평등및사상, 양심, 신념의자유의성격과범위를명확히한것이다. 43) 국가인권위원회 (2004), 유엔인권해설집 - 국제인권장전, p.33.

제 2 장균등대우차별의개념 25 다. 선택의정서 시민적, 정치적권리에관한국제규약 의제1선택의정서는이국제규약에의해설립된자유권규약위원회에, 규약에서정한권리를침해당하였다고주장하는개인의요구를접수하고심사할수있는권한을부여한다. 이에따라자유권규약위원회는심리후적격한것으로판단된보고서에대해서는규약의조항을위반한것으로신고된회원국에이러한사실을통보한다. 당사국은 6월이내에해당사안을해명하고, 구제조치를취한경우에는그러한구제조치에대한해명서또는진술서를위원회에제출하여야한다. 자유권규약위원회는관련당사자와당사국에서제출한모든서면을기초로심사한후, 당사국과당사자에게위원회의의견을전달한다. 한편 시민적, 정치적권리에관한국제규약 의제2선택의정서는사형제도의폐지를목적으로한다. 제2 선택의정서의조항에대한자유권규약위원회의권한은제1선택의정서의모든가입국에대해적용된다. 2. 국제노동기구 (ILO) 의차별금지원칙 가. ILO 와차별금지협약 권고의역사적추이 고용과직업에대한차별철폐는국제노동기구 (ILO) 가관심을갖고있는문제중하나로, 이것에대한입장은 ILO 헌장에부속된 필라델피아선언 (1944년제26차총회에서채택 ) 에잘나타나있다. 즉필라델피아선언은 모든인간은인종, 신조, 성별에관계없이자유와존엄, 경제적안정, 평등한기회가부여된가운데물질적인 으로표현되고있다. 1950년대, 1960년대, 1970년대에채택된차별과관련한국제노동기준은이선언을기반으로한다. 특히 1998년노동에서의권리와기본원칙에관한선언 (1998 Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work) 에서도, 고용과직업에관한차별철폐를 ILO 회원국이라는사실만으로도모든

26 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 회원국이존중하고, 권장하고실현해야할기본원칙중의하나로꼽았다. ILO 협약은회원국에게비준의대상이되는국제적조약이다. 회원국이비준함으로써 ILO 협약은회원국의국내법과동일한효력을갖는다. 44) 아울러 ILO 권고는구속력을갖지않는문서이지만, 대개협약과동일한사항을다루고있다. 또이러한권고는회원국의국내정책과집행의가이드라인을설정하는문서이다. ILO 총회는행동준칙 (Codes of conduct), 결의 (resolution) 또는선언 (declaration) 의형태를띠는권고보다는덜공식적인문서에합의를하기도한다. 이러한문서는흔히규범적효력을갖지만좁은의미의국제노동기준에는해당하지않는다. 45) 나. 동일가치근로에대한남녀근로자의동등보수에관한협약 ( 제 100 호 ) 동일가치근로에대한남녀근로자의동등보수에관한협약 46) 은 ILO 사무국이사회가 1951년제네바에소집한제34차회의에서제안을채택하기로결정하고, 국제협약의형식을취할것을결의하여동등보수협약이라부르는협약을채택하였다. 이협약은 1953년 5월 23일효력이발생하였고, 현재 ILO 가입국중 143개국이비준하였다. 이협약은 44) 1919년에설립된 ILO는 2004년 10월현재 177개회원국을두고있고, 2005년 3월현재총 185개의협약과 195개의권고를채택하였다. 우리나라는현재 20개의협약을비준하였다. 이중차별과관련하여우리나라는 평등대우에관한제19호협약, 동일가치근로에대한남녀근로자의동등보수에관한제100 호협약, 고용 직업에서의차별금지에관한제 111호협약, 장애인직업재활및고용에관한제159호협약, 가족부양책임이있는남녀근로자에대한기회및대우균등에관한제156 호협약, 인적자원개발에관한제142호협약 을비준하였다 : ILO 홈페이지참조 http://www.ilo.org 45) 조용만 (2004), 고용차별금지법의국제비교, 한국노동연구원, p.60 참조. 46) Convention concerning Equal Remuneration for Men and Women Workers for Work of Equal Value, 1951년, 제100호.

제 2 장균등대우차별의개념 27 ILO 회원국모두가비준해야하는 8개의핵심적인협약의일부로지정되어있다. 동일가치노동에대한남녀근로자의동등보수에관한협약은근로조건중중요한요소인임금에서의남녀평등원칙의내용과적용에관하여규율하고있다. 즉동일가치노동동등보수협약은 사실상같은것은동일하게 취급하여야한다는남녀간평등원칙을임금분야에서표현하고있는원칙이다. 1) 동등보수 의의미보수라함은통상적인기본급, 최소한의임금또는급료와사용자가근로자에대하여고용을이유로현금또는현물로직 간접적으로지급하는모든부가적급부를포함한다 ( 제1조 (a)). 이때 동일가치근로에대한남녀근로자의동등보수 라함은성별에따른차별없이정해지는보수율 (rates of remuneration established without discrimination based on sex) 을뜻한다 ( 제1조 (b)). 이에따라보수율의결정에사용되는방법에적합한수단으로동일가치근로에대한남녀근로자의동등보수의원칙을모든근로자에게적용하도록촉진하고, 이방법과양립하는한그적용을보장하도록규정하고있다 ( 제2조 ). 결국이협약에서는고용에의하여발생한근로에대하여사용자가근로자에게지불하는현금 현물형태의최저임금, 급료뿐만아니라간접적으로지급하는통상적이거나기본적인임금과기타추가적급여가남녀간의성에따른부당한구별없이균등하게주어질것을요청하고있다고하겠다 ( 제1조 (a)). 2) 동일가치근로이협약은동일가치노동에대한판단근거를제시하고있지는않다. 다만, 성별과무관하게객관적평가에서발생하는근로수행상의차이에따른근로자간의보수율의차이는동일가치근로에대한남녀근로자의동등보수원칙에반하는것으로보지않는다는규정을두어 ( 제3조제3항 ), 동일가치근로에대한간접적인기준을제시하고있다. 즉남녀

28 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 근로자사이의보수율의차이가나타난경우에도합리적이고상당한이유가있어그것이부당한 차별 에해당되지않기위해서는근로수행과정상당해업무의본질적인필요가성별과무관하게발생해야한다고하겠다. 3) 협약의적용방법이협약은 1 국내법령, 2 합법적으로수립되거나인정된임금경쟁제도, 3사용자와근로자간의단체협약의방법으로적용할수있다 ( 제2조제2항 ). 또한수행되는근로에기초한객관적인직무평가를촉진하는조치가이협약규정실시에있어서효과적인때에는그러한조치를취하도록하여야한다 ( 제3조제1항 ). 이러한평가를위하여채택하는방법에대해서는보수율결정을담당하는기관또는보수율이단체협약에의하여결정되는경우, 그당사자가결정할수있다 ( 제3 조제 2항 ). 다만, 제100호협약을보충하는제90호권고에서는각국가가노사단체와의합의하에직무분석이나기타절차를통해객관적직무평가방식을확립하거나그확립을장려하여야한다고규정하고있다 ( 제90 호권고제5조 ). 또제90호권고는동일임금원칙의적용촉진을위해필요한경우, 여성근로자의생산성을향상시키기위한조치 ( 직업훈련 직업소개 직업상담서비스의여성이용촉진, 가족부양책임을부담하는여성근로자의수요를충족시키기위한복지및사회서비스의제공등 ) 를취할것을요구하고있다 ( 제6조 ). 47) 다. 고용 직업에서의차별금지에관한협약 ( 제 111 호 ) ILO 이사회는 1958 년제 42 차회의에서 고용및직업에있어서차별 대우에관한협약 48) 을체결하였다. 이협약은필라델피아선언이모 든인간은인종, 신앙또는성별에따른차별없이자유와존엄및경 47) 조용만 (2004), 앞의책, p.66. 48) Convention concerning Discrimination in Respect of Employment and Occupation, 1958 년, 제 111 호.

제 2 장균등대우차별의개념 29 제적보장과기회균등의조건에있어서물질적복지와정신적발전을추구하는권리를가지고있다는점을확인하였다. 이협약은차별의개념 ( 제1 조제2항및제3항 ) 과차별기준, 차별금지의영역, 차별에해당하지않는사유, 차별시정을위한국가방침의확립, 협약적용방법에대하여비교적상세하게규정하고있다. 1) 차별의개념과차별기준이협약에서 차별대우 라는것은인종, 피부색, 성별, 종교, 정치적견해, 출신국또는사회적출신에의하여행하여지는모든차별, 배제또는우대로서고용또는직업에있어서의기회또는대우의평등을무가치하게 (nullifying) 하거나손상시키는효과를갖는구별 (distinction), 배제 (exclusion), 우대 (preference) 를말한다 ( 제1조제1항 (a)). 49) 다만, 이협약의제1조제1항 (b) 는고용또는직업에있어서의차별대우에대하여대표적인사용자단체및근로자단체가협의하여결정하는것을허용하고있다. 또한이협약에서기회 대우의평등을 무가치하게하거나손상시키는효과를갖는 이라고하는표현을사용한취지는법기술적측면에서직접차별과간접차별 50) 모두를포괄하기위한것이라고한다. 51) 즉차별의성립여부에있어서반드시차별의의도를전제로하지않 49) 조용만 (2004), 앞의책, p.62 참조. 50) 직접차별 (direct discrimination) 이라는것은합리적이유없이집단이가지고있는속성을이유로그개인이나집단에대해불이익한대우를하는것이다. 같은것은같게, 다른것은다르게 대우해야한다는원칙을적용하는것이다 ( 불평등대우이론, Disparate Treatment Theory). 간접차별 (indirect discrimination) 이란편견이나악의적인차별의도가없더라도기존의사회규범이나규칙, 절차등은역사적으로지배집단의행동양식이나특성을중심으로만들어졌기때문에기존의규범을따를경우현존하는차별을개선할수없는차별을말한다. 즉간접차별은외관상중립적인기준이특정소수자집단에게불이익한결과를야기하는경우를말한다. 51) 국제노동기구 (ILO) 엮음 (2003), ILO 노동입법가이드라인, 한국노동연구원, p.123 참조.

30 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 으며, 차별적취급으로인하여기회및대우의평등 (equal opportunity and treatment) 이박탈되거나제한되는효과가발생하였는지가매우중요해진다. 52) 이협약은차별의판단기준으로인종, 피부색, 성별, 종교, 정치적인견해, 출생국가및사회적인배경 ( 제111호협약제1조제1항 (a)) 등 7 가지를규정하고있다. 그러나앞에서살펴본바와같이이협약제1조제1항 (b) 에국가가노사단체와의협의를통해다른차별사유를정할수있다고규정하고있다. 이러한점에서본다면이 7가지사유는예시적으로열거한것으로, 그외의차별사유를허용하는것으로볼수있다. 53) 이때이협약이말하는 고용과직업 속에는직업훈련을받을수있는권리, 고용및특별한직업에대한권리, 근로조건에대한권리가포함되어있다 ( 제1조제3항 ). 아울러이때의직업훈련에는교육에대한평등의개념도들어있는것으로볼수있다. 2) 차별금지의영역이협약에서말하는고용및직업에있어서의차별이라는것은직업훈련에대한접근, 고용및특정직업에의접근그리고근로조건을포함한다 ( 제1조제3항 ). 이협약을보충하는제111호권고제2 조에서는보다구체적으로차별금지영역에대하여열거하고있다. 구체적으로살펴보면, 차별금지에해당하는것은 1직업지도및직업소개서비스의이용, 2 개인의적성에따른직업훈련의선택또는고용에대한접근, 3 각자의자질, 경험, 능력및근면성에따른승진, 4 고용기간의보장, 5 동일가치노동에대한동일보수, 6 근로조건 ( 근로시간, 휴식, 연차유급휴가, 직업안전 건강등 ) 및사회보장, 기타고 52) ILO(2003), Time for Equality at Work, Global Report under the Follow-up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Right at Work, International Labour Conference 91st Session 2003, Report I(B), International Labour Office, p.16; 조용만 (2004), 앞의책, p.63 참조. 53) 조용만 (2004), 앞의책, p.63 참조.

제 2 장균등대우차별의개념 31 용관련복지시설및혜택, 7 정부부문에서의고용, 8 단체교섭및단 체협약, 9 노사단체에의가입 활동등에대하여차별대우하는것을 금지하고있다. 3) 차별에해당하지않는사유이협약은차별금지의영역과함께차별에해당하지않는사유에대하여도제1조, 제4조, 제5조에규정하고있다. 구체적으로살펴보면다음과같다. 첫째, 특정직업에고유한자격요건을필요로하는경우이다. 특정업무와관련하여그업무의고유한요건에의한차별, 배제또는우대는차별대우로간주되지않는다 ( 제1 조제2항 ). 직무가필요로하는고유한자격요건을요구하는경우는흔히종교와정치적인견해에서볼수있다. 예를들어, 정부정책개발등특별한책임과관련된고위직, 특히민감한직책을맡을사람들의경우진정으로고유한자격요건에해당된다고볼수있다. 그러나예외조항이일정한계를넘어서는안된다. 54) 둘째, 국가안보와관련된조치의경우에는차별에해당하지않는다고본다. 즉국가안보에해가된다고의심이되는행동에대해취한조치는차별로간주하지않는다는취지이다. 국가안보에해가되는행위를행한자또는행한것으로정당하게의심받는자에게영향을미치는조치는그자가관할기관에이의를제기할수있는권리를갖고있는한차별로간주되지않는다 ( 제4 조 ). 55) 그러나그렇다고하더라도이러한예외조항은이협약의본문이추구하는평등과차별금지를과도하게제한하는일이없도록하기위하여엄격하게적용하여야할것이다. 즉극가안보를차별금지원칙의예외를인정하는근거로사용하고자하는법률은넓은범위에서보면원칙과갈등을일으킬수있는위 54) 예를들어, 정치적이유에의한총괄적심사등이다 ( 국제노동기구 (ILO) 엮음 (2003), 앞의책 p.125 참조 ). 55) 예를들어, 테러행위자, 국가전복을기도한자등에대해서안보관련직업 ( 직무 ) 에종사할수없도록배제또는제한할수있다.

32 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 험이있기때문에되도록범위를좁혀규정하여야한다. 56) 또한이협약은이러한불이익을받는자가이의를제기할수있는제도및절차의확립을전제조건으로하여국가안보관련조치를차별의예외사유로설정하고있다. 셋째, 국제노동기구가채택한다른협약또는권고에서정한보호또는원조에관한특별한조치는차별대우로보지않는다 ( 제5조제1 항 ). 국제노동기준상의특별한보호 지원조치로는모성보호, 57) 직업안전과건강, 58) 야간근무, 59) 근로조건 60) 에관한국제노동기구의협약및권고등이이에해당한다. 한편, 차별금지에대한국제사회의논쟁가운데에는 여성근로자를특별대우하는것이남자도누려야할 혜택 에불이익을주지않는가 보다는 이러한보호정책이노동시장에서여성이평등을누리는데에장애가되지않는가 라는것에초점이맞추어져있다. 사용자가부가적 56) 국제노동기구 (ILO) 엮음 (2003), 앞의책, p.127. 57) 모성보호에관한협약및권고에는 여성의산전산후고용에관한협약 (1919 년, 제 3 호 ), 모성보호에관한협약 (1952 년개정, 103 호 ) 및모성보호에관한권고 (1957 년, 제 95 호 ), 모성보호에관한협약 (2000 년개정, 제 183 호 ) 및모성보호에관한권고 (1995 년, 제 191 호 ) 가해당한다. 58) 직업안전과건강에관한협약및권고는 납중독에대한여성및아동보호에관한권고 (1919 년, 제 4 호 ), 페인트칠에있어서백연사용에관한협약 (1921 년, 제 13 호 ), 방사선으로부터근로자보호에관한권고 (1960 년, 제 14 호 ), 근로자 1 인이운반할수있는최고중량에관한협약 (1967 년, 제 127 호 ) 및근로자 1 인당허용가능최대운반중량에관한권고 (1967 년, 제 128 호 ), 벤젠의유독유해로부터보호에관한협약 (1971 년, 제 136 호 ) 및벤젠에서발생하는중독위험으로부터보호에관한권고 (1971 년, 제 144 호 ), 작업장에서의화학물질사용상안전에관한협약 (1990 년, 제 170 호 ) 및작업시화학물질사용의안전에관한권고 (1990 년, 제 177 호 ) 이다. 59) 야간근무에해당하는협약및권고는 공업에고용되는여성의야간근로에관한협약 (1990 년, 제 89 호 ) 및의정서 (1990 년 ), 야간근로에관한협약 (1990 년, 제 171 호 ) 및야간근로에관한권고 (1990 년, 제 178 호 ) 이다. 60) 근로조건에관련한협약및권고에는 모든종류의광산의갱내작업에있어서여성의고용에관한협약 (1935 년, 제 45 호 ), 근로자복지시설에관한권고 (1956 년, 제 102 호 ), 노동시간단축에관한권고 (1962 년, 제 16 호 ), 유급교육휴가에관한협약 (1974 년, 제 40 호 ) 이해당한다.

제 2 장균등대우차별의개념 33 인작업여건을적용해야하는근로자를고용하고 ( 예를들면, 화학물질을다루는작업에여성을배치하지않는경우 ), 그고용유지를꺼릴수있기때문이다. 61) 즉최근의여성에대한특별대우내지보호정책이노동시장에서여성고용을저해하는역효과를초래할수있고, 직업위험으로부터건강을보호하는것은성별에관계없이모든근로자에게적용되어야하기때문에, 여성에게혜택을주는특별조치는임신 출산에해가될가능성이있다고판명되는일에한한다는것이다. 62) 마지막으로차별에해당하지않는사유는적극적평등보호내지차별시정조치이다. 즉성별, 나이, 장애, 가족부양책임또는사회 문화적지위등의이유로특별한보호내지지원이요구된다고일반적으로인정되는자의특정한요구를충족시키기위하여국가가노사단체와협의후에정한특별조치는차별로간주되지않는다 ( 제5조제2항 ). 차별을금지하는것만으로는제도화되고관행화된차별을제거하는데한계가있을수있기때문에실질적평등을확립하기위한적극적차별시정조치 ( 예를들어, 고용할당제도, 장애인을위한보호고용내지편의제공제도등 ) 가정당화될수있다. 63) 그러나이러한차별철폐조치는한시적인조치이다. 왜냐하면이러한조치들은불공정함이시정되고나면그러한조치가존재하는정당성을잃기때문이다. 64) 4) 평등촉진을위한국가정책의수립및이행각국가는고용 직업에서의차별을제거하기위하여고용및직업에서의기회및대우의평등을촉진하기위한국가정책을수립하고이행하여야한다 ( 제2조 ). 법령제정및교육활동을포함하는이러한국가정책은공공부문과민간부문모두에적용될뿐만아니라국가기관의통제하에있는직업지도, 직업훈련, 직업소개서비스에도적용되며, 각국가는정책을준비하고시행함에있어서노사단체와협력하여야한다 ( 제3조 ). 61) 국제노동기구 (ILO) 엮음 (2003), 앞의책, pp.129~130. 62) 조용만 (2004), 앞의책, p.64. 63) 조용만 (2004), 앞의책, p.65. 64) 국제노동기구 (ILO) 엮음 (2003), 앞의책, p.131.

34 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 공공부문도고용과관련하여사용자로서의입장에있다. 따라서각국가는민간부문에기대되는것과마찬가지로차별금지원칙을준수하여야한다. 비록 1990년대의대규모직원감축과함께민영화되었지만여전히공공부문의근로자의수는상당하다. 그러므로앞으로도고용 직업상평등대우에있어서국가가사용자로서중요한역할을수행해야한다. 라. 장애인직업재활및고용에관한협약 ( 제 159 호 ) 65) 신체적또는정신적인장애를가진사람들에게는그장애가업무를수행하는데있어서전혀지장이없다하더라도장애라는것만으로차별이행해지는경우가종종있다. 따라서장애를가지고있는장애인들의특별한상황에따라고용과직업에있어평등한기회를갖도록특별한도움이필요하다. ILO는 1955년직업재활 ( 장애인 ) 권고및 1975년인적자원개발권고에규정된기존의국제노동기준에유의하고, 1955년직업재활 ( 장애인 ) 권고가채택된이후재활의필요성, 재활업무의범위및조직의이해에관한각회원국들의법률과관행에서괄목할만한성장을보였다. 또한 1981년, 국제연합총회에서 완전한참여와평등 이라는주제로세계장애인의해로선언하며장애인에관한포괄적인세계행동강령이사회생활과발전에있어서장애인의 완전한참가 와 평등 이라는목적을실현하기위하여국제적 국내적차원에서효과적인조치를제공하도록되어있는것을고려하여, 1983년에장애인의직업재활및고용에관한제159호협약 (1983년) 과제168호권고 (1983년) 를채택하였다. 이협약은장애인의정의, 장애인을위한직업재활및고용정책의원칙, 지역사회에의참여, 농촌지역에서의직업재활, 장애인의직업재활및고용을위한서비스제공자의훈련, 직업재활서비스의개발을위한노사단체의기여등에관하여규정하고있다. 이협약과권고는 65) Vocational Rehabilitation and Employment, 1983, 제 159 호.

제 2 장균등대우차별의개념 35 장애를이유로한직접적 간접적인차별에대해특별히언급하고, 성 별에관계없이이들에게실질적인기회평등과평등한대우를보장할 다양한조치를제안하고있다. 1) 장애인의정의이협약에서장애인이라함은정당하게인정된신체적 정신적손상의결과적절한고용을확보 유지하고승진할수있는가능성이사실상감소된자를말한다 ( 제1조제1항 ). 이러한장애인의정의에따르면장애인의인정요건은첫째, 신체적또는정신적손상의존재, 둘째, 그러한손상으로인한고용확보 유지가능성의사실상감소이다. 2) 장애인을위한직업재활및고용원칙장애인은가능한한그자신의선택에부합하고자신의개인적적합성이고려된고용에접근하고, 고용을유지하며승진함에있어서평등한기회와대우를보장받아야한다 ( 권고제7조 ). 따라서고용기회의획득및고용유지에서장애인에대한차별은금지되는것이다. 또한이협약에서는장애인에대한교육, 고용, 근로조건등에서장애인에게필요한지원과조정을규정하고, 사용자에게는평등원칙을적용하도록하고있다 ( 제4조, 권고제8조 ). 이때장애인과다른근로자간의기회및대우에있어서효과적인평등을위한별도의적극적조치가다른근로자들에대한차별대우로간주하여서는안된다 ( 제4조 ). 즉실질적인평등실현을위한장애인을위한적극적조치는허용되어야한다는것이다. 한편이러한직업재활활동에종사하는공공기관및시설기관간의협력및조정을추진하기위하여취하여진조치를포함하여, 정책시행에관하여서는노사의대표적인단체및장애인단체와협의하도록규정하고있다 ( 제5 조 ). 3) 장애인의직업재활및고용에관한국가정책의수립 시행 각국가는장애인의직업재활및고용에관한국가정책을수립 시 행하고정기적으로검토하여야한다 ( 제 2 조 ). 이러한국가정책은모든

36 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 범주의장애인이적절한직업재활조치를이용할수있게하는것이어야하고, 노동시장에서장애인을위한고용기회를증대시키는것을목적으로하여야한다 ( 제3조 ). 또이러한국가정책은장애근로자와일반근로자간의기회평등원칙에근거하는것이어야한다 ( 제4조 ). 이때장애인직업재활이나고용에있어권한있는기관은장애인의고용을확보 유지하고승진할수있도록하기위하여직업지도, 직업훈련, 취업및기타고용에관련된업무를수립 평가하는조치를취하여야한다 ( 제7조 ). 또한국가는각장애인의직업지도, 직업훈련, 취업및고용을담당할훈련원및재활담당팀, 기타적절한자격을갖춘직원들에대한훈련및인력확보를보장하여야한다 ( 제9조 ). 마. 단시간근로협약 ( 제 175 호 ) 66) ILO는 1951년의평등보수협약, 1958년의고용 직업에서의차별금지에관한협약, 1981년의가족부양책무를가진근로자에관한협약및권고안등이단시간근로자의중요성에주목하였다. 또이후의 1988년고용촉진및실업으로부터보호에관한협약및 1984년의고용정책권고안이단시간근로자의중요성을그기반으로하였다. 아울러모든근로자들의생산적이고자유롭게선택된고용, 단시간근로의경제적중요성, 고용기회확대에있어서의단시간근로의역할을고려한고용정책의필요성, 고용 근로조건 사회보장혜택에있어서단시간근로자보호의필요성을인식하고, 1994년이협약을채택하였다. 이협약은단시간근로자가고용및직업면에서차별받지않고정규근로자와똑같은보호를받도록하는데그목적이있다. 1) 단시간근로자등에대한정의 단시간근로자는 비교대상이되는정규근로자에비하여통상적인근 로시간이짧은자 를말한다 ( 제 1 조 (a)). 비교대상이되는정규근로자 66) Part-time work convention, 1994, 제 175 호.

제 2 장균등대우차별의개념 37 는 관련된단시간근로자와동일한형태의고용관계를맺고있고, 동일한사업장에고용되어동일 유사한형태의작업이나직업에종사하는자 를말하며, 다만 동일한사업장에비교대상이되는정규근로자가없는경우에는동일한기업에서의그러한자, 동일한기업에도존재하지않는경우에는동일한산업 ( 직업 ) 분야에서의그러한자 를의미한다 ( 제1조 (c)). 그러나단시간근로자라는정의에는부분적실업, 즉경제적 기술적또는구조적인이유로통상적근로시간의집단적 일시적인단축에의해영향을받는정규근로자가포함되지않는다 ( 제1조 (d)). 2) 단시간근로자에대한보호단시간근로자보호는고용에있어서정규근로자와동일한보호를받도록하여야한다. 이에따라동일한보호가보장되어야하는사항으로는첫째, 단결권, 단체교섭권, 근로자대표로행동할수있는권리, 둘째, 산업안전및보건, 셋째, 고용과직장에서의차별금지이다. 이러한사항에대한단시간근로자보호 보장의정도는비교대상이되는정규근로자에게인정되는것과 동일 하여야한다 ( 제4조 ). 임금에있어서도단시간근로자는정규근로자와같은정도의보호를받아야한다. 따라서시간이나성과내지작업량에비례하여계산되는임금에있어서단순히단시간근로를한다고하여국내법과관행에있어정규근로자의임금보다적게받지않도록보장하는조치가취해져야한다 ( 제5조 ). 기타근로조건에있어서도단시간근로자가단시간근로를이유로차별받는것은금지되어야한다. 즉모성 ( 임신 출산 ) 보호, 고용종료, 연차유급휴가및유급공휴일, 상병휴가에있어서비교대상이되는정규근로자와동일한조건으로대우받을수있도록보장하는조치가취해져야한다. 다만, 금전적대우는근로시간이나소득에비례하여결정될수있다 ( 제7 조 ). 단시간근로자의근로시간이나소득이일정한기준을하회하는경우, 국가는이러한조치를배제할수있다. 다만, 이러한배제에도법정사회보장제도에의해제공되는것이외의모성보호는배제될수없고, 이러한예외를정하는기준에의해지나치게많은단시

38 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 간근로자들이배제되지않도록충분히낮게설정되어야하고, 정기적으로재검토하며노사단체와협의하여야한다 ( 제8조 ). 사회보장적인측면에있어서직업활동에기초한사회보장제도는단시간근로자가비교가능한정규근로자의사회보장제도와동일한조건을향유하도록조정되어야한다. 이러한조건들은근로시간, 기여금내지소득또는국내법과관행에일치한다른방법에따라비례하여결정될수있다 ( 제6조 ). 단시간근로자의근로시간이나소득이일정한기준을하회하는경우국가는법정사회보장제도의적용을배제할수있으나, 이러한예외를정하는기준은지나치게낮게설정하지말아야하고, 정기적으로재검토되어야하며노사단체와협의하여야한다 ( 제8조 ). 이협약은또단시간근로자와정규근로자사이에는국내법과관련사업장의운영상필요에따라근로자형태간이동이자유롭게선택되도록보장하는조치를두도록규정하고있다 ( 제10조 ). 한편이러한단시간근로자보호에관한제175호협약내용이단체협약이나국내관행에의해보장되지않는경우에는법령에의해시행되어야하고, 이러한법령채택이전에가장대표적인노사단체와협의하여야한다 ( 제11조 ). 바. 기타차별금지관련주요협약 기타 ILO의고용차별금지내지평등대우에관한협약으로는다음과같은것들이포함되고있다. 첫째는가족부양책임이있는남녀근로자에대한기회및대우균등에관한협약 (Workers with Family Responsibilities Conventions, 1981, 제156호 ) 이다. 이협약은남성 여성근로자가직장과가정생활을조화시킬수있는지역계획과가족서비스및편의시설등의지역사회사업을개발 촉진하는데있어서취해야할조치를규정하고있다. 또한남녀근로자에대한기회와대우의균등원칙과가족부양책임이있는근로자문제에대한일반의폭넓은이해를도모하기위한정보와교육에관하여다루고있으며, 직업소개및훈련에있어서구체적인조치의

제 2 장균등대우차별의개념 39 근거도규정하고있다. 특히, 이협약은가족부양책임이해고의정당한사유가되지못한다고명시하고있다 ( 제8조 ). 둘째, 단결권및단체교섭의적용에관한협약 (Right to Organise and Collective Bargaining Conventions, 1949, 제98호 ) 은노동조합의조합원또는노동조합활동을이유로차별하는행위를반조합적차별행위로금지하고있다. 셋째, 고용정책에관한협약 (Employment Policy Convention, 1964, 제122호 ) 은근로자가인종, 피부색, 성별, 종교, 정치적인견해, 출신국가또는사회적인배경과무관하게자신에게적합한완전하고생산적인직업을선택하고, 그러한직업에서기술과재능을발휘할수있도록고용선택의자유와가능한최대한의고용기회제공을목적으로하는고용정책을수립하고시행할것을요구하고있다. 넷째, 고용종료에관한협약 (Termination of Employment Convention, 1982, 제158호 ) 은해고의타당한이유가되지않는사항을구체적으로열거하였다. 즉인종, 성별, 결혼유무, 가족에대한책임, 임신, 종교, 정치적인견해, 출신국가또는사회적인배경을이유로해고할수없도록규정하고있다 ( 제5조 ). 다섯째, 이주노동자의기회및균등대우에관한협약과이주노동자에관한협약 (Migrant Workers(Supplementary Provisons) Convention, 1975, 143호 / Migration for Employment Convention(Revised), 1949, 97호 ) 은이주노동자를해당국가의근로자와똑같이대우하도록규정하였다. 특히, 국가정책에있어서한나라의영토에합법적으로거주하고있는노동자또는그들가족이고용, 사회보장, 노동조합, 문화적인권리, 개인적인또는집단적인자유와관련하여평등한기회와대우를받을수있도록이를보장할것을요구하고있다. 즉제143호협약은구체적으로자국의영토내에합법적으로거주하는이주노동자및그가족에게고용과직업, 사회보장, 노동조합과문화적권리, 개인적 집단적자유와관련하여평등한기회와대우를촉진하고보장하도록요구하고있다 ( 제10 조 ). 또한 ILO는토착민과부족민에관한협약 (Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989, 169호 ) 에서원주민,

40 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 부족민이방해또는차별을받지않고인권과기본적인자유를완전히누릴수있어야한다고규정하고있다. 여섯째, 가내근로에관한협약 (Home Work Convention, 1996, 제177 호 ) 에서는가내근로자에대하여조직안에서의권리, 고용및보상에서차별을받지않도록보호받을것등평등대우에관한내용을구체적으로나열하고있다. 즉이협약은자유로운선택에의한단체의설립 가입 활동, 고용과직업에서의차별보호, 산업안전및건강에서의보호, 보수, 법정사회보장제도, 훈련에의접근성, 모성보호등에서가내근로자와임금소득자간의균등대우를촉진하는국가정책의수립과이행을촉구하는규정 ( 제4조 ) 들을두고있다. 이외에직업교육과관련하여차별금지및균등대우에관한원칙을확인하고있는주요협약으로는다음과같은것들이있다. 첫째, 인적자원개발에관한협약 (Human Resources Development Convention, 1975, 제142호 ) 은직업안내, 직업교육정책과프로그램이차별없이모든사람의능력을개발하고, 그능력을일을통해사용할수있도록규정하고있다. 즉고용과밀접하게관련된직업지도및직업훈련에관한국가정책및프로그램이차별없이평등하게모든사람이자신의직업능력을개발하고발휘할수있도록할것을협약에명시적으로규정하여두고있다 ( 제1조제5항 ). 둘째, 유급교육휴가에관한협약 (Paid Educational Leave Convention, 1974, 제140호 ) 에서는인종, 피부색, 성별, 종교, 정치적인견해, 출신국가및사회적인배경을이유로하는유급교육휴가의거부를금지하고있다 ( 제10조 ). 여기에서말하는유급교육훈련휴가라함은, 근로시간중에일정한기간동안교육훈련의목적으로근로자에게부여되는적정한금전적급여가수반되는휴가를말한다 ( 제1조 ). ILO는그밖에도일반적인차별금지에관한협약들을두고있다. 대표적인것으로는사회정책의기본목적및기준에관한협약 (Social Policy(Basic Aims and Standards) Convention, 1962, 제117호 ) 을들수있다. 즉 ILO는제117호협약을통하여경제발전계획의주요목표는생활수준향상에있으며, 사회정책은노동법, 협약, 고용, 근로조건, 임

제 2 장균등대우차별의개념 41 금, 교육, 단체협약의협상과관련하여근로자사이에어떤차별도폐지할것을목표로해야한다고규정하고있다. 또한 ILO 이사회는 1977년다국적기업에관한원칙과사회정책에대한 3자선언 (Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enterprises and Social Policy) 에서, 다국적기업도기회와대우에서의평등 (Equality of Opportunity and Treatment) 원칙을준수할것을명시하고있다. 특히, 기회및대우의평등 은모든국가가고용면에서기회및대우의평등을장려하도록, 즉인종, 피부색, 성별, 종교, 정치적인견해, 출신국가또는사회적인배경을이유로한어떠한차별도하지않을것을목표로설계한정책을추구하여야한다고규정하고있다. 3. EU 의차별금지규범 가. 차별금지조약 지침의역사적추이 EU에서는모든내용을포괄하는법체계가존재하고있지않다. EU 의법체계는기본적내용을정한제1차법과이로부터파생하여구체적내용을정한제2차법으로구성된다. 제1차법은 EC법의법원 ( 法源 ) 으로서파리조약, 로마조약, 1986년단일유럽의정서및마스트리히트조약, 마스트리히트조약을개정한암스테르담조약, 니스조약등이있다. 이들기본조약에의한제2차법원으로서유럽사법재판소판례, 가맹국에공통되는법일반원칙, 공동체입법이있다. 이가운데공동체입법은기본조약이내세운목적이행을위해주로위원회및이사회등의기관이유럽회의에참가하여기본조약에부여된권한 ( 로마조약제189조 ) 에따라정한법령이다. 이에따라유럽회의, 이사회및위원회는규칙을제정하고명령을공포하며, 결정을시행하는한편권고를행하고의견을표명한다. 67) 67) 여기서규칙, 지침, 결정, 권고등의견은각각법적효과가다른데, 예컨대

42 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 그러므로 EC법은가맹국의법제도로부터독립한법제도라고할수있다. 가맹국및가맹국의국민, 기업은 EC법에대한권리와의무를가지기때문에이들공동체입법에대한불이행의경우는유럽사법재판소에직접소를제기할수있다. 이경우상대가가맹국국가또는가맹국의기관또는일반기업이라도가능하다. 고용에있어서차별금지에관한주요지침은 1975년남녀동일임금원칙에관한지침 68), 1976년의고용, 직업훈련및승진에의접근및노동조건에있어서남녀평등대우원칙의실행에관한지침 69) 및 2000년고용과직업에서의평등대우에관한지침 ( 이하 78호지침 이라함 ) 70), 2000년인종 민족적출신에관계없는평등대우원칙에관한지침 71) 등이있다. 특히 2000년에채택된두지침은차별시정에대하여광범위한근거를부여하고있는주요한지침이다. 주요한지침의내용을간략히살펴보면다음과같다. 나. 고용과직업에서의평등대우에관한지침 2000 년에마련된이지침의목적은고용과직업에관하여종교또는 규칙은그자체가구속력을가지기때문에전회원국에게직접적용되나, 지침은그내용에대해서만회원국에대해구속력을가지며그형식및방법에대해서는회원국에위임된다. 관련하여자세한내용은柴山惠美子 中曾根佐織 (2004), EU の男女平等政策, 日本評論社, pp.48~49 참조. 68) Council Directive 75/117/EEC of 10 February 1975 on the approximation of the law of the Member States relating to the application of the principle of equal pay for men and women. 69) Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions. 70) Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation. 71) Council Directive 2000/43/EC of 29 June 2000 implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin.

제 2 장균등대우차별의개념 43 신조, 장애, 연령내지성적지향에의한차별에대항하는일반적구조를정립하는것이다 ( 제1조 ). 회원국은 2003년 12월 2일까지이지침에부합하는법령을채택하여야하지만, 장애및연령에관한내용에대해서는 3년이더연장되어 2006년 12월 2일까지관련법령을채택하여야한다 ( 제18조 ). 1) 차별의개념평등대우원칙은직접차별뿐아니라간접차별에도적용된다. 먼저, 직접차별은제1조에서언급하고있는사유가운데어떤것이든그것을이유로유사한상황에있는자와비교하여불리하게대우하거나불리하게대우하려고하는경우를말한다 ( 제2조 2항 (a)). 간접차별은외관상중립적규정 기준또는행위에의해특정의종교내지신념, 특정의장애, 연령또는성적지향을갖고있는자가다른자에비해불이익을받는경우에발생한다 ( 제2 조제2항 (b)). 그러나 1 외관상중립적인규정, 기준또는행위가합법적목적에따라객관적으로정당화되고, 그목적을달성하기위한수단이적절하고필수적인경우또는 2 특정장애를가진자에대해외관상중립적인규정, 기준또는행위가수반된불이익을제거하기위하여사용자 ( 또는기타자연인또는단체 ) 가국내법상적절한조치를취할의무를부담하는경우에는간접차별에해당하지않는다. 2) 차별금지의대상차별금지는공공기관을포함한공공부문과민간부문의모든자에게적용되며, 근로자선발및채용기준에서부터승진, 직업지도와직업훈련, 해고와임금을포함하는고용및근로조건, 노사단체의가입과활동에이르는 고용의전영역 에적용된다 ( 제3조제1항 ). 그러나 EU 외제3국의국민이나무국적자의회원국영토에의진입과거주에관한규정과요건, 제3국의국민과무국적자의법적지위로부터발생하는대우에관하여서는적용되지않으며 ( 제3 조제2항 ), 국가의사회보장또는사회보호등국가제도내지그와유사한것에의해

44 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 이루어지는금전지급에도적용되지않는다 ( 제 3 조제 3 항 ). 즉영토주권 에관한사항및국민으로서의대우그리고사회보장제도에서의현실 적한계영역을인정하고있다. 3) 장애인을위한사용자의합리적편의제공의무장애인과관련하여평등대우원칙이충족되기위해, 사용자에게과도한부담을주지않는범위내에서특정의필요한경우사용자는장애자에대해고용에의접근, 참가또는교육및직업훈련을받도록합리적편의를제공하여야한다 ( 제5 조 ). 여기서 합리적인편의 라함은, 장애인이노동에투입될수있도록장애에대한합리적편의가있어야평등대우원칙이실질적으로달성될수있다는인식에서도출된것으로, 합리적인편의가제공되더라도해당직업의본질적기능을수행할수없는장애인에대해서는사용자의편의제공의무가부과되지않는다. 4) 차별의시정및구제평등대우원칙이적용되지않은것을이유로하여자신이권리를침해당했다고생각되는자는법원또는다른권한있는기관에소를제기할수있다. 이경우입증책임은통상적으로주장하는자에게있지만, 차별사건에서의관련정보는흔히타방당사자의수중에있기때문에이지침에서는입증책임의전환을규정하여타방당사자가평등대우원칙에대한위반이아님을입증하도록하고있다 ( 제10조제1항 ). 또한평등대우원칙의위반과관련한기업내에서고충제기또는법적구제신청에대하여, 사용자가보복성해고또는불이익을주지못하도록근로자를보호하기위한필요조치가국내법적으로취해져야할것을요청하고있다 ( 제11 조 ). 다. 남녀의동일임금및평등대우에관한지침 1) 남녀동일임금에관한지침 1975 년 남녀동일임금원칙에관한지침 은제 1 차법원 ( 法源 ) 인 1957

제 2 장균등대우차별의개념 45 년 EEC 창립조약, 통상로마조약의제119조에서정한남녀동일임금원칙 72) 에서파생, 강화된것이다. 이지침에서의동일임금원칙이란 동일노동또는동일가치의노동에대해임금의모든측면및요건과관련하여성에근거한일체의차별을제거하는것 을의미한다. 특히임금결정을위해직계 ( 職階 ) 를정하여이용하는경우, 그것이남녀모두에대해동일한기준으로적용되어야하고어느성을이유로한차별을배제하도록만들어져야한다. 회원국은동일임금원칙에반하는법률, 규칙또는행정규칙으로부터발생하는일체의남녀차별을폐지하여야한다. 또한회원국은동일임금원칙에반하는단체협약, 임금협정또는개별근로계약상의규정을무효로하거나개정토록하는필요한조치를취하여야한다. 아울러회원국은동일임금원칙이적용되지않아자신의권리를침해받았다고주장하는자가관할기관에소를제기한경우, 소송절차에따라자신의권리를주장할수있도록필요절차를국내법제도로서마련하여야한다. 2) 남녀평등에관한지침가 ) 개요 1976년에채택된고용, 직업훈련및승진에의접근및노동조건에있어서남녀평등대우원칙의실행에관한지침은 2002년에유럽이사회에서개정되어, 고용, 직업훈련및승진에의접근및근로조건에대한남녀균등대우원칙의실시에관한이사회지침 73) 으로채택되었다. 2002 년지침은 1976년의지침과마찬가지로 승진을포함하여고용, 직업훈 72) 제 119 조 ( 현행제 141 조 ) 의내용은다음과같다. 회원국은동일노동또는동일가치노동에대하여남녀동일임금원칙이적용되는것을보장하여야한다. 본조에서임금은통상의기본적또는최저의임금이나급여, 그리고근로자가현금또는현물로고용과관련하여사용자로부터직접또는간접적으로수령하는일체의보수를의미한다. 성에의한차별이없는동일임금이라함은 (a) 동일노동에대한성과급의임금은동일한계산단위에기초하여계산되어야할것, (b) 시간급에의한임금은동일한직업에대하여동일하게계산되어야할것을의미한다. 73) Directive 2002/73/EC of the European Parliament and the Council of 23 September 2002 amending Council Directive 76/207/EEC.

46 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 련에의접근, 노동조건및사회보장에관한남녀균등대우원칙을회원국에대해실시하는것 ( 제1조 ) 을그목적으로하고있다. 아울러회원국은 상기의목적을정한법률, 규칙, 행정규정, 정책및행동을규정하고, 실시하는경우에는남녀평등의목적을적극적으로고려하여야한다 고요청하고있다. 나 ) 차별의개념이지침에서의균등대우원칙은직접또는간접차별을불문한다. 특히, 혼인또는가족지위에있어서성차별을하여서는아니됨을의미한다. 여기서직접차별이란어느일방이성을이유로비교가능한다른자에비해불리하게대우를받았거나또는취급받는경우를말한다. 또간접차별이란외견상으로는중립적규정, 기준또는행위이지만, 일방의성이다른성에비해현저히불리하게작용하는경우로서그규정, 기준또는행위가정당한목적에의해객관적으로정당화되는경우라할수없고, 그목적을달성하는방법이적절하고도필요하지않는경우를말한다. 다 ) 균등대우원칙의적용범위균등대우원칙의적용대상은공공기관을포함한공공부문과민간부문모두에적용된다. 또한그적용영역은선발기준및응모조건을포함하여승진및직제에관한조건, 직업지도, 직업훈련, 임금및근로조건등 모든고용에서의단계 에적용된다. 라 ) 소송절차와권리보호차별을받은자는차별발생관계의종료후소송절차를진행할권리를가진다. 피해자는보상또는손해배상등을받을권리가있으나, 그에대한상한을사전에설정하는것은금지된다. 피해자 ( 원고 ) 의동의가있다면당해규정에관심이있는단체또는법적실체도소송절차또는행정절차에참가할수있다. 아울러피해자가이러한고충을제기한것을이유로하여고용에있어서불이익을당하여서는아니되며,

제 2 장균등대우차별의개념 47 고용권이보장되어야한다. 라. 단시간근로및유기근로에관한지침 1) 단시간근로에관한지침 74) 가 ) 개요 1997년에채택된이지침은단시간근로자에대한차별해소, 자발적인단시간근로의발전촉진, 노사의필요를고려한근로시간의유연한조직화의촉진을목적으로하고있다 ( 제1조 ). 나 ) 적용범위지침의인적적용범위는근로계약을체결하고있거나근로관계에있는모든단시간근로자에게미친다. 여기에서의단시간근로자란, 그근로시간이주당단위로혹은최고 1년에달하는기간동안평균하여계산된근로시간이비교할수있는통상근로자보다짧은자 를말한다. 만약동일한사업장내에비교할만한통상근로자가존재하지않는경우현존하는단체협약에의하고, 그러한단체협약이존재하지않는경우에는법률이나국내의관습법에따른다. 다 ) 차별금지원칙단시간근로자는상이한취급을정당화하는객관적인사유가있는경우를제외하고는근로조건에서단지단시간근로자라는이유만으로비교대상이되는통상근로자에비해불리하게대우받아서는아니된다 ( 제4조제1 항 ). 그러나적절한경우에는 비례원칙 이적용될수있다 ( 제4조제2항 ). EU법원은여기서근로조건이란 근로계약에포함되거나, 취업관계에서사용자가적용하는조건에만한정되지않고, 오히려직접적으로근로계약에서기인한여러정황들이동입법지침의적용범위가된다 74) Council Directive 97/81/EC of 15 December 1997 concerning the Framework Agreement on part-time work concluded by UNICE, CEEP and the ETUC - Annex : Framework agreement on part-time work.

48 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 고하였다. 그러나이지침에대한사회적합의 ( 협약 ) 에서는보다엄격하게해석하여근로조건의개념에임금, 사회보장및근로관계의종료등과같은노동보호영역부분은제외되는것으로해석하였다. 임금에는통상의임금뿐아니라그밖의급여, 예컨대주휴, 야간근로에대한시간외수당, 위험수당, 성과급등도포함되는것으로, 이지침의근로조건범주에해당되지않는다. 이러한이유로이입법지침은강행규범적내용을담고있지못하고프로그램적이며권고의성격을가지는것에불과하다는한계가지적되고있다. 75) 라 ) 단시간근로의촉진차별금지원칙은이지침제5조의단시간근로촉진에필요한조치에대해서는법적구속력을갖지않는다. 이에따라단시간근로를정규근로를전환시키는것뿐아니라, 반대로사용자는모든직위의근로자들이단시간근로의전환을쉽게할수있도록숙고하여야하며, 단시간근로에관한정보를제공하도록노력하여야한다. 또한근로시간의형태를다른형태로전환하는것을거절하는것이해고의사유가될수없도록제한하고있다. 2) 유기 ( 有期 ) 근로에관한지침 76) 1999년에채택된이지침은차별금지원칙의적용을통한유기근로의질적개선, 연속적인유기계약의활용으로발생하는기간제남용의방지를목적으로한다 ( 제1조 ). 가 ) 적용범위 이지침은사업장의규모와관계없이모든사업장및기업에적용된 75) 자세한것은박종희외 (2005), 비정규직의차별금지에관한선진국의제도운용연구, 노동부, pp.13~16. 76) Council Directive 1999/70/EC of 28 June 1999 concerning the framework agreement on fixed-term work concluded by ETUC, UNICE and CEEP.

제 2 장균등대우차별의개념 49 다. 다만, 소규모사업에대한예외는회원국내에서노사합의나입법자의결단으로제외할수있다. 기간제로취업한근로자란 사용자와근로자가직접적으로근로계약내지근로관계를체결한자 로서 77) 그 종료가객관적인조건, 예컨대일정한시점의도달, 특별한목적의달성등으로정해져있는경우 를말한다. 그러나직업훈련관계에있는자, 양성훈련과정에있는자, 도제 ( 徒弟 ) 관계에있는자, 특별히공공부문에의해보조되는직업적인훈련을체결한자에대해서는적용하지않는다 ( 제2조제2호 ). 나 ) 차별금지고용조건과관련하여상이한대우가객관적이유에근거하여정당화되지않는한, 유기근로자는단지유기근로계약이나유기근로의관계를갖고있다는이유만으로비교대상이되는통상의근로자보다불이익하게대우받아서는아니된다 ( 제4조제1항 ). 다만, 적절한경우에는비례원칙이적용될수있다 ( 제4 조제2항 ). 그러나이지침도단시간근로에관한지침과유사하게임금과관련된부분에대해서는사회적합의에서제외되었다. 따라서기간제근로자는차별금지조항을근거로하여비교대상이되는기간의정함이없는근로자와동일한급여지급을청구할수없다. 이에따라임금을제외한나머지근로조건에대해서만무기근로계약근로자와기간제근로자의차별대우가금지된다. 이러한이유로이지침은기간제근로자의보호내지기간제남용을위한제한조치들이형식적으로만제시되어있어그실효성측면에서한계가있는것으로지적되고있다. 78) 77) 사용자와의직접적인근로계약또는근로관계란의미에서파견근로자와사용사업주관계를배제한다는의미로이해된다 ( 박종희외 (2005), 앞의책, p.18.) 78) 박종희외 (2005), 앞의책, p.21.

50 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 4. 제외국에서의입법례 주요외국의사례를보면우리나라의국가인권위원회의차별금지법 ( 안 ) 과같은통합적차별금지법을통해규율하고있는국가도있는한편, 각각의법에서개별적사례로규정하는국가 79) 도있다. 그러나개별법을통해차별을규율하더라도기본적기준및운영방식이유사하고, 특히유럽국가에서는 EU지침이동등대우및차별금지에대한기본원칙으로작용하여가맹국들에대해국내법으로수용할것을유도하고있다. 그러한대표적인사례로서독일의차별금지법제를들수있다. 한편이러한지침과무관하게일찍이통합적차별금지법을제정, 시행하고있는캐나다와아일랜드는균등대우문제와관련하여매우선진적인사례로평가받고있다. 이하에서는이러한통합적균등대우법제를간략하게살펴본다. 가. 독일의일반적동등대우법 80) 1) 법제개요최근독일은종래의각차별사유에따른개별적차별금지법제를통합 포괄하는일반적차별금지법제를제정, 시행하고있다. 차별금지법제통합의움직임은 2005년연방하원에서가결된 차별로부터의보호에관한법률 (Gesetz zum Schutzvor Diskriminierung) 에활성화되었으나, 동년 8월슈뢰더총리가새로운총리선출을위해국회를해산함으로써연방상원의인준절차를거치지못하고중단되었다. 그러다가 2005년 11월신정부가출범하면서차별금지에관한입법화는다시금 79) 이와관련하여서는후술할제 3 장에서영역별로구체적으로살펴보기로한다. 80) 보다자세한내용은박귀천 (2005), 독일의차별금지법안중노동관계관련주요내용, 국제노동브리프 3(7), pp.72~79; 박명준 (2006), 최근제정발효된독일의일반적동등대우법 ( 차별금지법 ), 국제노동브리프, 4(9), pp.69~75 참조.

제 2 장균등대우차별의개념 51 의제로부각, 조속한입법추진이결의되었다. 이에 일반적인동등대우법 (Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz) 이라는법령으로 2006년 6월 29일에연방하원을통과하고 7월 7일에연방상원에서추인을받아 8월 18일부터시행되고있다. 동법은일반적이고포괄적인의미의반차별법으로서일반적인차별금지의법리를갖추고있다. 2) 차별의개념동법은인종, 민족, 성, 종교, 세계관, 장애, 나이, 성적정체성등포괄적인사항을이유로하는차별을금지한다 ( 제1 조 ). 불이익취급은직 간접차별, 성희롱등이포함된다. 또한어떠한차별사유에의한행위가이루어졌거나를불문하고, 상대방이이러한행위를원치않고, 상대의인격을침해하는것을목적으로하거나또는침해를야기하는경우, 특히위협, 적대, 업신여김, 품위손상, 모욕등의환경이조성된경우는 괴롭힘 이되고이러한괴롭힘또한불이익취급에해당한다. 그러나차별사유에기인한취급이업무활동과관련하여 본질적이고중요한직업적요구 가있는경우에는차별적취급이라도정당한것으로인정된다. 한편연령에의한차등적 ( 구별적 ) 취급에대해서는그인정되는경우를매우상세하게정하고있다. 81) 3) 적용범위동법에서의차별금지는근로관계뿐만아니라사회보호, 공공시설, 교육및일반시민법관계에서의차별로부터의보호를규율하고있다. 특히근로관계에있어서는선발기준및채용조건, 승진, 보수및해고조건등을포함하는근로조건, 직업교육훈련또는상담, 노사공동결정또는노동자단체의참여, 사회보장, 사회적특혜, 교육등 근로의전 ( 全 ) 단계에대한불이익취급 을금지한다. 인적적용범위와관련하여동법이적용되는피고용인에는근로자, 직업훈련생, 경제적종속성으로인해근로자와유사한자로간주되는 81) 그구체적내용은동법제 10 조에서규정하고있다.

52 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 자, 채용에지원하는자, 고용관계가종료된자도피고용인으로간주된 다. 또한파견근로자에대해서는사용사업주가사용자로간주된다. 4) 구제동법을위반하는근로관계당사자사이의개별법적 집단법적합의는모두무효가된다. 또한불이익취급금지에위반한피고용인에대해사용자는경고, 전환, 전근, 해고등과같이불이익취급의중지를위해필요하고적절한조치를취해야한다. 불이익처분으로해고가이루어지는경우, 당사자는노동법원에구제신청을할수있다. 동법에서는감시기구로서차별감찰소 (Antidiskriminierungsstelle) 를설치, 운영토록하고있다. 이기구는독일연방정부내가족, 노인, 여성, 청소년부에설치되고정보, 자문, 전달및조정을통하여차별을당한자의권리실현을위한보조활동, 학술적인연구, 연방의회에대한정기적보고서제출, 차별철폐와완화를위한권고, 공익광고활동등을수행한다 ( 제6조 ). 나. 캐나다인권법 1) 법제개요캐나다의차별금지는두가지관련입법, 즉캐나다인권법과고용평등법으로이뤄진다. 종래에는지방정부의입법사례로서 1944년온타리오주인종차별법, 1951년공정고용관행법, 1962년온타리오주인권법등으로차별을규제하였으나그이후 1977년캐나다인권법 (Canadian Human Right Act) 의제정에의해포괄적으로차별을금지하고있다. 즉캐나다인권법은고용영역뿐만아니라상품및서비스제공, 편의도모, 주거및용역사업용지등의시설을거부하는것등에있어서의차별을금지한다. 또한 1986년제정, 1996년 10월에최종개정된고용평등법 (Employment Equality Act) 은고용에있어 4개의명시된집단 ( 여성, 원주민, 신체장애자및가시적인소수자 ) 에대한고용장벽을제거하고, 이들에게고용평등을제공하여실제노동현장에서공평하게비

제 2 장균등대우차별의개념 53 율을점할수있도록한다. 동법은차별의사유로부터의보호와함께고용평등체계에서노동시장에서전통적으로불리한처지에있었던소수자또는주변인들로규정될수있는특정집단을주류사회로이끄는데중점을두고있다. 2) 차별의개념캐나다인권법은모든차별로부터의자유및기회의평등을보장하고자하며, 여기서차별이란 정당한이유없이사람을다르게, 부정적으로또는적대적으로대우하는것 을의미한다. 또한차별의금지사유로서동법제3조는인종, 국적또는민족, 피부색, 종교, 연령, 성, 결혼여부, 가족의지위, 장애및사면받은유죄판결에근거한차별을규정하고있으며, 임신이나출산에의한차별의경우는성에근거한차별로간주한다. 또한장애의범위에는과거및현재의알코올중독또는약물중독도포함된다. 한편표현의자유및불법구금으로부터의자유등과같은기본적인인권문제는 캐나다권리및자유헌장 (Canadian Charter of Rights and Freedoms) 에의해다루어진다. 그러나 업무상정당한사유 가있는경우에는 고용상배제또는제한 을예외적으로허용한다 ( 제15조 (1)). 이러한예외가인정되기위해서는관련개인이나집단의요구에대해편의제공을하는것이건강 안전 비용등을고려해볼때그편의제공을해야하는개인에게과도한부담이되어야한다 ( 제15조 (2)). 이와같은업무상정당한사유또는선의의정당성에대한입증책임은사용자에게있다. 한편정당한사유에대한판단기준으로서 Meiorin 사건 82) 이후, 82) British Columbia v. BCGSEU, [1999] 3 SCR 3 ; 동사건은산림소방관인 Meiorin 이 3 년간소방관으로재직하고있던중, 주정부가에어로빅체력측정을위한새로운체력기준을도입하였는데, 그녀는이테스트에실패하여해고되자 여성은일반적으로에어로빅능력이낮기때문에주정부의체력기준은성에기인한차별 이라주장한사건이다. 이에대해법원은새로운체력기준이업무상정당한사유에해당하지않는다고판결하였는데, 여기서다음과같은평가기준을채택하였다. 1 차별금지사유에기인하여직접적혹은간접적으로개인이나집단을차별하는정

54 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 Meiorin Test라불리는 3단계접근방법이적용된다. 즉첫째, 문제가되는당해기준이업무수행과합리적으로연관성이있는가, 둘째, 해당기준이그목적실현을위한것인가, 셋째, 그목적을실현하기위해해당기준이합리적으로필요한것인가라는것으로사건마다다양하게적용되고있다. 83) 또한동법이금지하고있는차별사유와관련한불이익을예방, 제거또는감소시키기위한특별프로그램계획내지조치를채택하거나시행하는것은차별에해당하지않는다 ( 동법제16조제1항 ). 가 ) 성캐나다인권법은성을이유로한차별을금지하고있고, 임신및출산과관련한차별행위도성별에의한차별에해당한다고명시하고있다. 또한성희롱은차별금지행위로간주된다. 한편인권법은동일가치의업무수행에대한동일임금을규정하고있다. 다만, 남녀간임금의차이가 캐나다자유권위원회 의지침제27조 (2) 항에규정된합당한이유에의해정당한것으로인정되는요인에근거한것일경우, 임금을차별하여지급하는것을차별행위로보지않는다 ( 제11조 (4)). 나 ) 장애캐나다인권법제25조에따른장애라함은과거또는현재의정신적및육체적장애를의미하며, 이는외관상결함이나마약또는알코올중독증도포함한다. 판례는당뇨병, 간질, 손가락기형, 언어장애, 고혈 책이나기준의존재여부, 2 사용자가업무수행과관련된합리적인목적에의해그기준과정책을채택하였는가여부, 3 사용자가정당한업무목적을위해필요하다는선의의믿음에따라그기준과정책을채택하였는가, 4 그정책이나기준이정당한업무목적의수행을위해합리적으로필요한것인가. 이에따라채택된정책이나기준이차별을최소화하는것임을입증하여야하는데, 여기에는과도한부담으로모든근로자에게편의제공을하는것이불가능함을증명하는것도포함된다. 83) 이와관련하여자세한내용은국가인권위원회 (2005), 진정직업자격등고용차별판단기준에관한외국판례조사, pp.89~91 참조.

제 2 장균등대우차별의개념 55 압, 천식, 우울증, 과도한비만, 알코올중독또는약물중독, AIDS 및 HIV 보균등도장애로인정하고있다. 장애와관련하여서는당해근로자의장애와그업무수행성의관련성이논란이되는데, 사용자의장애를이유로한조치에대한정당성은앞에서언급한바와같이해당근로자에게편의제공을하는데사용자에게과도한부담이되었는가여부로판단한다. 다 ) 연령연령도차별금지사유의하나로인정된다. 캐나다인권위원회 (Canadian Human Right Commission) 는특정한연령대에속한다는사실 ( 예컨대, 60세이상 ) 또는연령에대한일반화된특성 ( 너무어리거나너무늙었다는등 ) 을기준으로하는것은모두연령차별의근거가될수있다고본다. 이는특정연령대에속한개인들이편견에의해연령차별의잠재적희생자가될수있기때문이다. 특히현행캐나다인권법제15조제1항 (b) 에서정년퇴직제도를차별의예외로규정하고있으나, 이에대하여서는논쟁이있다. 이규정에대한위헌성을다툰사건에서, 캐나다대법원은 정년에의한강제퇴직은분명연령에기인한차별행위임은틀림없지만, 헌법에서보장하고있는평등권도합리적인한도내에서는제한될수있으므로정년제도의인정은평등권을제한할수있는정당한사유에해당한다 고판결하였다. 84) 그러나캐나다인권위원회는정년퇴직도정당한업무상사유또는상황상정년퇴직을허용하여야만하는특별한사유에의해서만가능하여야한다고주장하고있다. 라 ) 종교종교는하나의차별사유에해당하는데, 신을믿는일반적인종교뿐아니라비교적역사가짧은신흥종교, 무신론자의신념, 정치적신념등도이에포함되는것으로해석된다. 85) 종교에기반한차별은당해 84) McKinney v. Universit of Guelpf (1990) 3 SCR 229. 85) 국가인권위원회 (2005b), 앞의책 p.101.

56 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 개인이종교를진실하게믿고있고, 그것이불이익의원인이되어야한다. 그러나다른차별사유의경우와마찬가지로종교가업무상불가피한요건에해당되는경우에는예외로인정된다. 특히사용자가근로자의종교와관련한요구를과도한부담이라고해도좋을만큼편의제공을하고자했는지가주요한쟁점이되고있다. 86) 3) 차별의구제캐나다인권위원회는인권재판소 (Human Rihgts Tribunal) 와함께캐나다인권법과고용평등법에근거한차별금지원칙을관장한다. 이에따라어떤개인또는단체가차별행위에관여하였거나그러한것으로믿을만한근거를확보한개인또는단체는캐나다인권위원회에제소할수있다. 동인권위원회는진정을접수받고조사를담당한다. 만일더심층적조사가필요하거나당사자간합의에따라분쟁해결에도달할가능성이없을경우, 사건심리를위해인권재판소에회부할수있다. 인권재판소는인권위원회에회부된차별진정사건을청문하는준사법기관으로서, 법원과흡사하지만행정재판소와같이일반법원에비해유연성을가지고있다. 인권재판소는엄격한증거규칙에따르지않고서도사건에대해많은것을진술 표명할기회를제공한다. 인권재판소는금지된사유에근거한차별이존재했는지여부를결정하고적절한경우구제절차를명령한다. 87) 차별적행위에대해서는그러한행위의중단명령및추후동일한행위의발생방지를위한조치를취하고, 차별행위의결과로피해자에게발생한일체의지출및박탈된임금일부또는전체에대해보상하여야한다. 또한차별행위로인한피해자의고통과어려움에대해최대 2만달러이내의금액으로보상하도록한다. 86) Ontarito(Ministry of Community and Social Services) v. O.P.S.E.U. (Tratnyey) 50 O. R. (3d) 560; Central Alberta Dairy Pool v. Alberta (Human Rights Commission) S.C. J. No. 80(1990) 등. 87) 김은경 (2005), 캐나다차별시정기구의구조와특성, 국제노동브리프 3(1), 한국노동연구원, p.48.

제 2 장균등대우차별의개념 57 다. 아일랜드의고용평등법 1) 법제개요아일랜드는차별사유에의한고용차별을금지하는통합적차별금지법제로서고용평등법을제정, 시행하고있다. 동법은 1998년에제정되고이듬해인 1999년 10월부터시행된것으로, 2000년 EU의제78호지침 ( 고용과직업에서의평등대우 ) 이성립된것을비추어볼때동법은매우선구적인고용차별금지법제로평가될수있겠다. 88) 2) 차별의사유차별의사유는성, 혼인상지위, 가족적지위, 성적지향, 종교, 연령, 장애, 인종 피부색 국적 민족또는출신국, 유랑공동체민등의 9가지사유를규정하고있으며, 이에근거한불리한취급또는그러한취급을하려는경우차별적대우로서금지된다. 또한직접차별외에도간접차별도인정된다. 그러나정당한업무상사유, 적극적조치, 장애인에대한임금지급및특별대우또는시설제공, 가족혼인상의지위를고려한급여지급 89) 등은차별에해당하지않는다. 또한일정한경우연령차별의예외를인정하고있는데, 차별이허용되지않는다면현저한비용증가가초래된다고하는명백한보험통계상의증거내지기타증거가존재하는경우연령차별은불법적인것이되지않는다 ( 동법제34조제3항 ). 3) 적용범위및차별금지의영역고용평등법은모든근로자및사용자에게적용되며공무원에게도적용된다. 그러나가사사용인에대해서는적용되지않으며군인, 경찰, 교도관등에대해서도부분적으로적용이배제된다. 연령은 18세이상 65세미만의근로자에게적용되고, 그에속하지않는연령의자에대한불이익한대우는동법상차별로인정되지않는다. 한편위와같은사유에의한차별은채용에서근로조건, 고용훈련, 승진및급여, 고용관계의종료에이르는전단계를차별금지영역으 88) 조용만 (2004), 고용차별금지법의국제비교, 한국노동연구원, p.159. 89) 자세한내용은조용만 (2004), 앞의책, pp.163~166 참조.

58 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 로하고있다. 또한사용자, 직업훈련기관, 직업소개기관, 노사단체에의한고용차별을규제한다. 4) 차별의구제차별사건의구제절차는평등위원회및평등심사국 ( 평등법원이라는별칭을가지고있음 ) 에서이뤄진다. 평등위원회는고용평등의촉진및고용차별시정을위한입법개선활동및행정적차원에서법의운영에관여하고있고, 90) 평등심사국은차별사건에대한심사및구제명령을내린다. 평등심사국의구제명령은법적구속력을가지며, 법원이이를집행하게된다. 평등심사국은제기된주장에대해공식적인조사를할수있는광범위한권한을가지고있고증거제시를강제할수있다. 심사결과에따라동일임금원칙위반의경우구제신청이전 3년기간내의임금차액에대한금전보상명령, 구제신청일이후의동일임금지급명령, 구제신청이전 6년기간내발생하였던차별행위에대한금전보상명령, 기타평등대우명령등을내릴수있다. 이와같은심사국의구제명령에대해서는노동법원에재심신청을할수있고, 노동법원의판결에대해서도불복할경우에는지방법원에상소할수있다. 제 3 절관련법규상차별의개념 91) 1. 헌법에서의평등권 가. 평등권의법적성격 앞에서언급한바와같이우리나라는 1948 년제헌헌법에서평등권조 90) 평등위원회의법률자문, 공적조사, 연구등의활동에관한자세한내용은 Colm O'Cinneide(2005), 아일랜드차별시정기구, 국제노동브리프 3(1), 한국노동연구원, pp.60~63 참조. 91) 각법규에서나타나는차별의사유와영역은동일한부분도있고, 상이한부분도있다. 각법령상차별사유와차별의영역은제 3 장과제 4 장에서분석하기로한다.

제 2 장균등대우차별의개념 59 항을규정한이후현행헌법까지평등권조항을유지하고있다. 일반적으로평등권이라함은국가로부터부당하게차별대우를받지아니함은물론, 국가에대하여평등한처우를요구할수있는주관적공권을말한다. 92) 헌법에서규정하는평등권의법적성격은다음과같다. 첫째, 평등권은실정법상의권리가아니라인간이자연적상태에서부터누려온생래적 천부적권리이다 ( 前國家的自然權性 ). 둘째, 평등권은국가로부터불평등한처우를받지아니함은물론평등한보호를요구할수있는주관적공권이다 ( 主觀的公權性 ). 셋째, 평등권은자유권적기본권의일부가아니라모든기본권을균등하게실현하기위한기능내지방법으로서기본권전반에공통으로작용되어야할기능적 수단적권리이다 ( 機能的 手段的權利性 ). 넷째, 평등권은국가로부터차별대우를받지아니할소극적권리이면서동시에적극적으로평등보호를요구할수있는적극적권리이기도하다 ( 兩面的權利性 ). 다섯째, 평등권은개인을위한주관적공권인동시에민주적인국법질서의구성요소이기도하다 ( 客觀的法秩序性 ). 93) 한편평등의내용을헌법이직접구체적으로규정하지않은경우, 평등은입법자가제정하는개별실정법률에의해실현될수밖에없다. 그런데법앞의평등을 법적용의평등 만이아니라 법내용의평등 으로보는경우입법자도평등의원칙에구속된다. 그렇다면입법자가법을제정하는데있어서지켜야할평등의원칙이란과연무엇인가가문제된다. 즉입법자와제정된법률이평등의원칙에위반되는지를심사하는헌법재판관을통제하는준칙으로서의 일반적평등의원칙 이무엇인지가문제된다. 통설에따르면, 이때의일반적평등원칙은 실질적평등 으로서 평등한사례를불평등하게규율하는것을금지 하는것이며, 평등한사례에는평등한규정을적용하여야하는것 을의미한다. 이런의미에서실질적평등가운데 자의 ( 恣意 ) 의금지 를의미 92) 권영성 (2006), 헌법학원론, 법문사, p.390. 93) 권영성 (2006), 앞의책, pp.390~391 참조.

60 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 하는것이다. 94) 나. 헌법의평등권관련제규정 1) 법앞의평등우리헌법은그전문에서 자율과조화를바탕으로자유민주적기본질서를더욱확고히하여, 정치 경제 사회 문화의모든영역에서각인의기회를균등히 한다고선언하여, 모든인간생활영역에서의기회균등을헌정질서의기본목표로삼고있다. 또헌법제10조는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다 고하여인간의존엄과가치및행복추구권을모든기본권보장의이념적기초로규정하고있다. 한편헌법제11조제1항은 모든국민은법앞에평등하다. 누구든지성별 종교또는사회적신분에의하여정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에있어서차별을받지아니한다 고규정하고있다. 이를분석하면, 제11조제1항전문 ( 前文 ) 에서 법앞의평등 이라는일반적평등권을규정하고, 이러한 일반적평등권 은모든생활영역에서여러가지형태로영향을미쳐각영역마다구체적으로평등을보장하는 개별적평등권 으로나타난다. 또헌법에서는일반적평등권을규정하면서차별의개념을사용하고있다. 즉제11조제1항의전문에서 법앞의평등 을규정하면서후문 ( 後文 ) 에서는각개별적사항을이유로차별받지아니할것을규정하여, 평등권을 차별받지아니할권리 로서규정하고있다. 특히헌법제11조제1항후문에서규정하는차별대우금지는누구든지성별 종교또는사회적신분에의하여정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에있어서차별을받아서는안된다는것을뜻한다. 따라서헌법이차별기준으로삼는것을금지하는표지와생활 94) 계희열 (1997), 앞의논문, pp.12~13.

제 2 장균등대우차별의개념 61 영역은하나의예시규정에불과한것이므로그차별이불합리한것이면허용되지아니한다고보는것이타당하다. 95) 왜냐하면이조항을열거적조항으로볼경우, 시대와환경에따라변화하는상황을반영하지못하여실제로차별이존재함에도불구하고차별로인정되지못하는사태가발생하기때문이다. 이때문에법과현실사이의괴리가발생하게되며, 헌법에서규정하고있는평등권의실현이불가능하게되는결과를초래할수있다. 그러므로헌법에서정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에서차별을금지하는것으로규정하고있으므로근로관계에있어서도성별 종교또는사회적신분등을이유로차별을하는것은위법하다. 결국헌법제11조제1항은평등권을모든기본권실현의방법적기초로보장하고있는것이다. 아울러제11조제2항은 사회적특수계급의제도는인정되지아니하며, 어떠한형태로도이를창설할수없다 고규정하여사회적특수계급창설을금지하고있다. 본항은사회적특수계급제도를인정하지않고어떤형태로도이를창설할수없다고규정하고있다. 또동조제3 항은 훈장등의영전은이를받은자에게만효력이있고, 어떠한특권도이에따르지아니한다 라고규정하여사회적특권제도의금지를규정하고있다. 본항은훈장등의영전이이를받은자에게만효력이있고, 어떠한특권도이에따르지않는다고규정하여영전의세습제나영전의특권화를배제하고있다. 96) 2) 교육의평등헌법제31조제1항에서는 모든국민은능력에따라균등하게교육을받을권리를가지고있다 라고규정하여, 교육에서의평등을규정하고있다. 교육기회의균등은능력에따른균등한교육 훈련을통해서직업생활과경제생활영역에서실질적인평등을실현시킴으로써헌법이추구하고있는사회국가적이상에더가까이가게하는사회국가 95) 권영성 (2006), 앞의책, p.391; 정금례 (2000), 앞의논문, p.21. 96) 허영 (2006), 한국헌법론, 박영사, p.341.

62 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 실현의수단으로서의기능을가지고있다. 97) 아울러교육기회의균등은취학의기회균등과교육시설참여의기회균등을포함한다. 그러나교육의기회균등을균등한교육성과의의무로이해하는경우, 능력이있는자는저개발되고, 저능력자나무능력자는초과개발되어집단교육제약의결과가초래된다. 결국교육의기회균등은균등한교육성과도달의의무가아니며, 학습에있어서기회균등 을의미하는것으로이해되어야한다. 98) 3) 남녀평등헌법제32조는국민의근로에관한권리를규정하면서그제4항에서 여자의근로는특별한보호를받으며, 고용 임금및근로조건에있어서부당한차별은받지아니한다 라고하여, 근로관계에있어서여성에대한차별금지를규정하고있다. 또동조제5항에서는 연소자의근로는특별한보호를받는다 라고하여연소자에대한특별한보호를규정하고있다. 결국이를통해근로관계에있어서상대적약자 ( 이른바, 근로취약계층 ) 인여성과연소자의보호를규정하고있다. 99) 또제36조제1 항에서는 혼인과가족생활은개인의존엄과양성 ( 兩性 ) 의평등을기초로성립되고유지되어야하며, 국가는이를보장한다 고규정하여양성평등의원칙과혼인여부에따른차별을금지하는규정을두고있다. 즉본조항은혼인과가족생활이개인의존엄과양성의평등을기초로하여성립되고유지되어야하고, 국가가이를보장한다고규정하고있다. 이를통해사회통합의기초적단위인혼인과가족생활의영역에서남녀평등의중요성을특별히강조하고있는것으로이해된다. 100) 97) 허영 (2006), 앞의책, p.341. 98) 정금례 (2000), 앞의논문, p.24. 99) 헌법이제정되던당시에는근로관계에있어서가장큰문제가여성과연소자의문제였으리라고생각된다. 따라서보다심각한차별대우의대상이되었던여성과연소자에대하여헌법에특별이규정하고있는것으로보인다. 100) 한편헌법재판소 2000. 8. 31. 선고, 97 헌가 12 결정 ( 국적법제 2 조제 1 항

제 2 장균등대우차별의개념 63 다. 평등의형태 헌법에서말하는이러한평등의개념가운데형식적평등과실질적평등을생각하여볼수있다. 101) 이에대해간략히정리해보면다음과같다. 평등에대해서는먼저, 법앞의평등과동등한정치적권리를추구했던고전적인자유주의이론으로서형식적평등을생각할수있다. 그러나이러한형식적평등으로부터오히려새로운불평등이초래되었으며, 차별받고있는자에대한별다른변화를가져오지못하게되었다. 이렇게되자평등의의미가추상적 형식적평등에서배분적정의에입각한구체적 실질적평등으로전환하게되었다. 실질적평등은 구체적인간의구체적불평등을배제 한다는의미를가진다는것을말한다. 나아가, 현대국가는국민에대하여불평등한대 제 1 호위헌제청사건 ): 부계혈통주의원칙을채택한구법조항은출생한당시의자녀의국적을아버지의국적에만맞추고어머니의국적은단지보충적인의미만을부여하는차별을하고있는것으로판단했다. 즉한국인아버지와외국인어머니사이의자녀와한국인어머니와외국인아버지사이의자녀를차별취급하는것은모가한국인인자녀와그어머니에게불리한영향을끼치므로헌법제 11 조제 1 항의남녀평등원칙에어긋난다. 한국인과외국인간의혼인에서배우자의한쪽이한국인아버지인경우와한국인어머니인경우사이에성별에따른특별한차이가있는것도아니고, 양쪽모두그자녀는한국의법질서와문화에적응하고공동체에서흠없이생활해나갈수있는동등한능력과자질을갖추었는데도불구하고전체가족의국적을가부 ( 家父 ) 에만연결시키고있는구법조항은헌법제 36 조제 1 항이규정한 가족생활에있어서의양성의평등원칙 에위배된다. 어머니가한국인인자녀들은외국인이므로원칙적으로대한민국의공무원이될수없고, 거주 이전의자유, 직업선택의자유, 재산권, 선거권및피선거권, 국가배상청구권및사회적기본권등을누릴수없거나제한적으로밖에향유하지못하게된다. 그러므로구법조항은자녀의입장에서볼때에도한국인어머니의자녀를한국인아버지의자녀에비교하여현저하게차별취급을하고있으므로헌법상의평등원칙에위배된다고하였다 ( 판례집 12-2,167,168-168). 101) 자세한내용은이주희 (2004), 간접차별의개념및판단기준에관한연구, 고려대학교석사학위논문, pp.28~29 참조.

64 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 우를하지않아야할의무를가져야하는것은물론, 한걸음더나아가적극적으로사회내에사실상존재하는불평등을적극적으로제거하여야하는적극적사회국가적평등의보장을이루어야한다는것을의미한다고하겠다. 2. 노동관계법상균등대우의법리 가. 개관 노동관계법에서평등사상과관련하여서는근로자와사용자와의평등, 남녀의평등을포함한근로자상호간의평등등을생각할수있다. 차별대우금지는헌법상의평등원칙 ( 제11조제1항 ) 을근로관계에서구체화하여실현하고자하는취지에서마련된것이다. 102) 일반적으로차별또는차별적대우란합리적인이유없이특정근로자를다른근로자보다불리하게대우하는것을말한다. 따라서다른근로자보다불리하게대우하더라도근로의내용 성질 형태, 근무의성적 태도 성과등합리적인이유가있을때에는차별이라볼수없다. 103) 또한노동조합의조합원을단체협약에의하여비조합원보다유리하게대우하는것도그러하다. 104) 노동관계법은근로기준법을비롯하여다양한법들에차별적처우를 102) 김유성 (2005), 노동법 Ⅰ, 법문사, pp.33~34; 헌재 1998. 9. 30. 선고, 98 헌가 7, 96 헌바 93 결정 ; 헌재 1998. 11. 26. 선고, 97 헌바 31 결정 ; 헌법재판소 1995. 5. 27. 선고, 98 헌바 26 결정. 103) 대법원 1991. 4. 9. 선고, 90 다 16245 판결 ( 조선일보사건 ): 정년규정은당해사업장에있어서근로자가제공하는근로의성질, 내용, 근무형태등제반여건에따라합리적인기준을둔다면같은사업장내에서도직책또는직급에따라서로차이가있을수있는것이고, 이와같은기준에따라피고회사가정한정년규정이일용노동자의가동연한이나공무원및다른신문사의직원의정년보다다소하회한다고하여이를법률상무효라고는할수없다고판단한사례. 104) 단체협약의사업장단위일반적구속력은조합원의상대적우대를전제로한제도이다 ( 임종률 (2006), 노동법, 박영사, p.352).

제 2 장균등대우차별의개념 65 금지하는것 ( 균등대우 ) 에관하여규정하고있다. 이하에서는각개별법 상차별금지개념및규정을살펴보고자한다. 나. 근로기준법 근로기준법은제5조에서정한바와같이 사용자는근로자에대하여 성별 신앙 국적 사회적신분 을이유로 근로조건에대한차별적처우 를금지한다고규정하여근로관계에있어서차별적처우를금지한다. 차별적처우는법소정의차별사유를이유로하여사용자가동일 유사한상황에처한근로자사이에근로조건에대하여서로다른취급을하고, 이러한상이한취급을정당화하는특별한사정이없는경우를의미한다. 차별적처우에는차별의도를가지고불이익하게취급하는직접차별뿐만아니라, 외관상중립적이지만결과적으로불이익이발생하는간접차별까지포함한다고볼수있다. 105) 그러나업무의성격이나사업장의필요등정당한목적달성을위한차등적대우가불가피하게요구되는때에는합리적인차별로정당화된다. 근로기준법은균등처우위반에대한벌칙 ( 제115조 ) 외에는특별한차별구제절차를두고있지않다. 차별적해고는부당해고에해당하므로노동위원회에구제신청을할수있다 ( 근기법제33조 ). 해고외에근로조건상의차별에대해서는법원에민사소송을제기하거나국가인권위원회에사건을진정함으로써구제를받을수있다. 그러나국가인권위원회에의한차별구제조치는법적구속력이없는권고적사항에불과한본질적한계를지니고있다 ( 국가인권위원회법제44조제1항 ). 한편근로기준법이열거하고있는차별금지사유에대해서는예시적인것인지아니면한정적인것인지해석상문제가된다. 앞에서살펴본바와같이평등원칙을규정한헌법제11조제1항에서열거된사유는예시적이라고보는것이통설이라는점을비추어본다면, 이를구 105) 김유성 (2005), 앞의책, p.35.

66 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 체화하고있는본조항의차별금지사유역시예시적인것으로해석할수있다. 106) 향후평등관념의변화에따라새롭게대두될가능성이있는차별사유에대해서입법론적차원에서보더라도이러한맥락에서파악할수있다. 물론본조가제115조에의해벌금이적용되기때문에죄형법정주의와의관계상법제5조에의해금지되고있는차별의사유는성별, 국적, 신앙또는사회적신분으로한정열거로해석하여야하고그밖의사유에의한차별은제5조에서규율하고있지않다고해석할수있는여지가없는것은아니다. 특히죄형법정주의원칙에따른벌칙의엄격한적용이라는관점에서는그러한입장이타당하지만, 민사상제재의전제가되는위법성의관점에서는차별사유가한정적으로열거되어있다고보지않는것이타당할것이다. 107)108) 다. 남녀고용평등법 1) 의의고용에서성차별을특별히규제하기위한법으로남녀고용평등법 ( 이하 고평법 이라한다 ) 이있다. 고평법은 1987. 12. 4. 법률제3989호로제정되어오늘에이르고있다. 근로기준법이이미여성근로자에대한차별대우를포괄적으로금지하고있음에도불구하고뿌리깊은여성차별의관행은좀처럼해소되지않았다. 이에남녀고용평등법은근로기준법이포괄적으로금지하고있는성차별을임금 정년 해고 퇴직 복리후생 교육 배치 승진에관한성차별등구체적인유형별로규제하여근로기준법에의한성차별금지를보완하고있다. 106) 김유성 (2005), 앞의책, pp.34~35. 다만, 박홍규교수는벌칙규정과의관계속에서이를 제한적인것으로 보고, 사법적효과라는측면에서는민법제 103 조의사회질서위반으로평가하고있다 ( 박홍규 (1996), 노동법론, 삼영사, p.404). 법리적으로무리없는해석이라고보이지만, 헌법과의관계를고려한다면역시예시적규정으로보아야할것이다. 107) 이승욱 (2003), 여성고용에서의간접차별에대한실효적규제를위한법적규율, 노동법학 17, p.27. 108) 보다자세한차별사유에대하여서는후술한다.

제 2 장균등대우차별의개념 67 고평법은차별의개념을구체적으로정의하고있을뿐만아니라모집 채용에서정년 퇴직 해고에이르기까지구체적으로유형별로성차별을금지하고있고 ( 위반시처벌 ), 나아가직장내성희롱의금지와예방 ( 제12 조~ 제14조 ) 을규정하고있다. 고평법은헌법의이념에따라고용에있어서남녀의평등한기회및대우를보장하는한편, 모성을보호하고직장과가정생활의양립과여성의직업능력개발및고용촉진을지원함으로써남녀평등실현을목적으로하여 ( 제1 조 ), 근로자를사용하는모든사업장에적용된다. 109) 2) 차별의개념고평법에서차별은사업주가근로자에게성별, 혼인또는가족상의지위, 임신, 출산등을이유로합리적인이유없이채용또는근로의조건을달리하거나그밖의불이익한조치를취하는경우를말한다 ( 제 2조제1항 ). 이는직접차별에대한정의이다. 사업주가채용또는근로의조건은동일하게적용하더라도그조건을충족시킬수있는남성또는여성이다른한성에비하여현저히적고그로인하여특정성에게불리한결과를초래하며그기준이정당한것임을입증할수없는경우에도이를차별로본다 ( 제2조제1항 ). 이는간접차별에대한정의이다. 그러나 1 직무의성질상특정성이불가피하게요구되는경우, 2 근로여성의임신, 출산, 수유등모성보호를위한조치를취하는경우, 3 현존하는차별을해소하기위하여국가, 지방자치단체또는사업주가잠정적으로특성성을우대하는조치를취하는경우에는차별로보지않는다 ( 제2 조 1호 ). 109) 다만, 동거의친족만으로이루어지는사업또는사업장과가사사용인에대하여는법의전부를적용하지않고, 상시 5 인미만의근로자를사용하는사업에대하여는제 8 조 ~ 제 10 조 ( 모집 채용, 임금, 임금외의금품, 교육 배치 승진상의차별금지 ), 제 11 조제 1 항 ( 정년 퇴직및해고상의차별금지 ) 의규정이적용되지않는다 ( 고평법시행령제 2 조 ).

68 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 3) 고평법상성차별의예외고평법제2조 1호의가, 나, 다목은국가, 지방자치단체또는사업주가잠정적으로특정성을우대하는조치를취하는경우에는차별로보지않는다고규정하고있다. 가 ) 직무의성질상특정성이불가피하게요구되는경우 ( 진정직업자격 ) 고평법에서말하는 직무의성질상특정성이불가피하게요구되는경우 란많은외국입법례에서차별의예외로인정하고있는 진정직업자격 을말한다. 우리나라의노동부예규인 남녀고용평등업무처리규정 은 직무의성질상남성근로자가아니면업무의정상적인수행이곤란하여당해직종에남성만을채용하는경우로서예술 예능분야에서신체적특성에따른표현의진실성이요청되어남성을고용하는것이당연한직업, 근로의중요한부분이특정성에대한배려를필요로하는직업, 기타운동경기상의필요등남성으로하는것이불가피하다고인정되는직업 으로표현하고있다 ( 예규제4조 3항 ). 진정직업자격에의한차별예외는미국 110) 이나영국 111) 등에서매우 110) 미국의 민권법제 7 편 (Civil Rights Act Ⅶ) 은진정작업자격 (Bona Fide Occupational Qualification: BFOQ) 을 종교, 성또는국적이특정사업또는기업의정상적운영을위해서합리적으로필요한 경우로규정하였다 ( 703e1). 111) 영국의 성차별금지법 (Sex Discrimination Act) 과이에기초하여설립된기회평등위원회 (EOC) 가제정한 고용에서성및혼인을이유로하는차별의철폐및기회균등의촉진을위한행위준칙 (Code of Practice) 은 Genuine Occupational Qualification(GOQ) 라는표현으로보다구체적으로규정되었다. GOQ 는 1 직업의본질적속성이신체적이유로서특정한성을요구하거나연극이나기타예술흥업에서사실성을이유로특정한성을요구하고다른성이수행하면실질적으로차이가생기는경우, 2 직무중육체적접촉이필요한상황에서프라이버시나품위유지를이유로상대방성이거부되는경우, 3 직무의수행자가모두옷을벗거나위생상의도구를사용하여상대방성이거부되는경우, 4 업무수행이가정집에서이루어져신체적, 사회적접촉이불가피하거나환자와간호인의관계처럼업무에개인적인친밀감의필요성이인정되는경우에인정된다 ( 인권위원회 (2005), 앞의책, p.282).

제 2 장균등대우차별의개념 69 엄격한기준을가지고적용하고있다. 외국의사례에대하여서는후술 하는외국의입법례에서보다자세하게살펴보고자한다. 나 ) 근로여성의임신, 출산, 수유등모성보호를위한조치를취하는경우국제협약이나국내외의법에서공통적으로사용되는 모성보호 라는용어는여성의고유한임신, 출산, 수유기능과같은모성기능에대한보호를의미한다. 따라서모성보호는여성에대한모든보호나우대조치또는육아나가사노동을지원하는조치와는구분된다. 이구분은모성보호만이여성의특별보호로해야하고그외는남녀공통의보호로하여야한다는입장에기초하고있다. 남녀간의본질적차이는여성의모성기능에있으므로모성기능에관하여서남녀를다르게대우하여야실질적 상대적평등이념에합치할것이다. 또한여성이건강한상태에서임신, 출산, 수유할수있도록하는것은여성은물론태아와신생아의건강보호를위해서필요한일이며, 건강한인력을가정, 기업, 사회, 국가에게제공하는사회적기능과중요성을가진다. 이러한이유에서모성기능은국가적차원에서보호되어야하며그비용을사회가분담하여야하는것이다. 모성보호는여성이임신, 출산, 수유로인하여취업이나직장생활등의사회참여를못하거나중단하는일이없도록하여여성의근로권과사회참여권을보장함과동시에사회참여를이유로한여성의임신, 출산, 수유를기피하는문제를경감시키고여성의인력활용을통하여사회와국가의지속가능한발전을도모할수있도록한다. 이러한까닭에국제협약이나국내외의법에서모성보호는남녀차별로보지아니하며, 모성보호규정의다양화와강화를도모하고있으며그비용의사회적분담을규정하고있다. 고평법은모성보호와관련하여별도의장을두어 ( 제3장모성보호및직장과가정생활의양립지원 ) 임신, 출산, 수유등모성보호를이유로차별받지않도록규정하고있다. 더나아가, 양육지원책은여성만이아닌양육자로서남성에게도해당하는조치이다.

70 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 다 ) 적극적조치 적극적조치 란남녀평등을효과적으로실현하기위하여사회참여의기회나대우에있어열세에놓여있는특정성을잠정적으로우대하여적극적으로차별을개선하는조치를말한다. 이조치는남녀의차별을금지하거나기회의균등을제공하는것만으로는오랫동안고정관념과편견이나사회구조적으로이루어진차별로인해현재발생된남녀간의현저한지위상의차이나특정성의과소대표성을해소하기어렵다는인식과경험에서널리사용되고있다. 미국, 호주, 캐나다의 affirmative action, 유럽지역국가의 positive action과같다. 고평법은 2005년 12월개정을통하여노동부장관이사업주에게고용하고있는직종별여성근로자의비율이산업별 규모별로노동부령이정하는고용기준에미달하는사업주에대하여는차별적고용관행및제도개선을위한적극적고용개선조치시행계획 ( 이하 시행계획 이라한다 ) 을수립하여제출할것을요구할수있도록하는제17조의2의규정을신설하였다. 4) 고평법에의한성차별의구제 2005년차별행위에관한권리구제의일원화방안을배경으로하여여성부가수행하던남녀차별개선관련사무가국가인권위원회로이관되고남녀차별개선위원회가폐지되었으며, 국가인권위원회가성차별과성희롱에관한조사 구제업무를전문적으로하기위한국가인권위원회법이개정 공포되었다. 그후노동부는고용평등위원회를폐지하는남녀고용평등법을개정하여국가인권위원회가남녀차별시정업무에있어서전담기구가되었다. 112) 112) 2005 년 3 월 24 일 정부조직법 개정법률안과함께 남녀차별금지및구제에관한법률 을성희롱예방교육에관한규정을제외하고는폐지하는법률안이공포되었고, 이때남녀차별개선관련사무가국가인권위원회로이관되었다. 또 2005 년 7 월 29 일국가인권위원회가성차별과성희롱에관한조사 구제업무를전문적으로하기위한규정을마련하기위한 국가인권위원회법 이개정 공포되었다. 이에따라같은해 12 월노동부는고용평등위원회를폐지하는 고평법 을개정하였다. 그러나이러한

제 2 장균등대우차별의개념 71 5) 성희롱과괴롭힘우리나라에서사업주, 상급자또는근로자는직장내성희롱을하여서는아니되며 ( 제12 조 ), 사업주는성희롱예방교육을실시할책임이있다 ( 제13조 ). 직장내성희롱 은사업주, 상급자또는근로자가직장내의지위를이용하거나업무와관련하여다른근로자에게성적인언동등으로성적굴욕감또는혐오감을느끼게하거나성적언동그밖의요구등에대한불응을이유로고용상의불이익을주는것을말한다 ( 제2조제2항 ). 고평법은성희롱을차별행위의한유형으로간주하여이를규제하고있고, 이러한입법태도는외국의경우에도일반적이다. 113) 국가인권위원회법제2조의 4호및 5호도성희롱에대하여규정하고있다. 한편우리나라법률가운데성희롱을제외하고다른괴롭힘에대하여규정하고있는법률은아직은없다. 최근에국가인권위원회에서발표한차별금지법 ( 안 ) 은성을이유로한괴롭힘뿐만아니라장애, 인종, 출신국가, 출신민족, 피부색, 성적지향을이유로한괴롭힘을인정하고있다. 이는국제사회의교류가증가하여인종, 출신국가, 출신민족, 피부색등에따른직 간접차별뿐만아니라따돌림등의괴롭힘이나타날가능성이높아졌기때문으로보인다. 또한성적지향이나장애에있어서는상이한것에대한기존의직 간접적차별뿐만아니라집단따돌림, 상대방에대한비하, 협박등의괴롭힘으로부터보호하고자하는것이다. 이는사회의다양화에따라과거에우리나라에서생각지못하였던부분들이사회문제화되자이를입법으로해결하려한것으로보인다. 라. 기타노동관계법상차별금지규정 먼저, 노동조합및노동관계조정법은노동조합이조합원을인종 종 조치의타당성에대해서는다소의문이다. 113) 김유성 (2005), 앞의책, p.41.

72 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 교 성별 정당또는신분에의하여차별대우를하여서는아니된다고규정하고있다 ( 제9 조 ). 114) 또한동규정은교원의노동조합설립및운영에관한법률및공무원의노동조합설립및운영에관한법률에서도그대로준용되고있다. 이는노동조합에대하여조합원간의균등대우의무를규정하고있는것이라고하겠지만, 집단적노사관계전반에걸쳐관철되어야할원칙을천명한것으로확대하여이해할필요가있다. 특히, 균등대우내지차별시정의주체로서의범위가근로관계의상대방인사용자뿐만아니라노동관계를입체적으로형성하고있는개별근로자각자및그집단, 노동조합내지그와유사한근로자대표기구, 노조상급단체등노동조합의연합체는물론사용자집단에게까지확대되는것으로보아야할것이다. 동규정은자연권적기본권으로서의평등권을집단적노동관계법에서이를재확인하는규정으로보아야하기때문이다. 다음으로고용형태를이유로한차별을금지하고있는비정규직보호법에서의규정을살펴보자. 먼저이번에새로제정된기간제및단시간근로자보호등에관한법률에서는사용자가기간제또는단시간근로자임을이유로당해사업 ( 장 ) 에서동종또는유사한업종에종사하는기간의정함이없는근로계약을체결한근로자또는통상근로자에비하여차별적처우를할수없도록규정하고있다. 또근로자의기술 능력등이아닌고용형태상차이를이유로한차별처우를불합리한차별로판단하고, 비교대상이되는정규직또는무기 ( 無期 ) 계약근로자는당해사업 ( 장 ) 내의근로자로한정하되같은산업 지역차원의동종유사업무종사근로자는비교대상에서제외하고있다. 다만, 비교대상이되는정규직등의범위를동종업무뿐아니라유사업무에종사하는자에게로확대하여그비교대상을넓히고있다. 한편차별적처우라함은 임금그밖의근로조건등에있어서합리적인이유없이불리하게처우하는것 을말하며, 임금그밖의근로조건에는근로시간, 휴일 114) 이때노동조합및노동관계조정법상차별금지영역은조합원지위의취득 유지및조합운영에의참여이다.

제 2 장균등대우차별의개념 73 휴가, 교육훈련, 안전보건, 재해보상, 해고등근로조건은물론근로조건에해당되는근로자복지관련사항도이에포함시키고있다. 아울러차별시정절차로서차별적처우를받은비정규직근로자는 차별을받은날로부터 3월이내 에노동위원회에시정신청토록하고차별분쟁에서의입증책임은사용자가부담하되, 노동위원회에서의조정 중재에재판상화해와동일한효력을부여하여실효성을높이고, 노동위원회의시정명령에차별적행위의중지뿐아니라임금등근로조건의개선및적절한금전보상이포함될수있도록하였다. 이번에일부분수정을가한파견근로자보호등에관한법률도그제21 조에서 파견사업주와사용사업주는파견근로자가사용사업주의사업내의동일한업무를수행하는동종근로자와비교하여부당하게차별적처우를받지아니하도록하여야한다 라고규정하여파견사업주와사용사업주의부당한차별적처우를금지하고있다. 또한본법은 사용사업주는파견근로자의성별 종교 사회적신분이나파견근로자의정당한노동조합의활동등을이유로근로자파견계약을해지하여서는아니된다 라고규정하고있다 ( 제22조제1항 ). 또국적내지출신국과관련하여, 외국인근로자의고용등에관한법률제22조는 사용자는외국인근로자라는이유로부당한차별적처우를하여서는아니된다 라고규정하고있다. 이법에서차별금지사유는국적이며차별금지의영역은외국인근로자의근로조건에관한것이다. 본법에서는명시적으로차별의영역을규정하고있지는않지만, 근로기준법제5조에따르면국적에따른차별을금지하고있으므로외국인근로자에대한균등대우도내국인과균등하여야하는것으로보아야할것이다. 115) 한편노동시장과관련한법제영역에서도상당한정도의관련규정을발견할수있다. 먼저고용정책기본법은 모집과채용에있어서합리적인이유없이성별, 신앙, 연령, 사회적신분, 출신지역, 출신학교, 혼 115) 최홍엽 (1997), 외국인근로자의노동법상지위와정책과제, 한국노동연구원, p.8.

74 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 인 임신또는병력 ( 病歷 ) 등을이유로차별을하여서는아니된다 고규정하면서균등한취업기회를사업주가보장할것을규정하고있다 ( 제19조 ). 또직업안정법은제2조에 누구든지성별 종교 사회적신분또는혼인여부등을이유로직업소개 직업지도또는고용관계의결정에있어서차별대우를받지아니한다 고규정하고있다. 아울러연령및장애등근로자의신체적특성에기초한차별을금지하는법규로서먼저, 고령자고용촉진법에따르면사업주는 고령자또는준고령자 116) 에대하여모집, 채용또는해고에있어서정당한사유없이차별하여서는아니된다고규정하고있다 ( 제4 조의 2). 또한장애인고용촉진및직업재활법에는사업주 ( 사용자 ) 에대하여 장애 를이유로하여 채용 승진 전보및교육훈련등인사관리 상의차별대우를금지하고있다 ( 제4조제2항 ). 한편근로복지기본법제45조는근로자복지시설등에대한지원의일환으로근로자복지시설의설치 운영자는 근로자의특성등을고려하여근로자복지시설의이용자를제한하거나이용료를차등하여받을수있 도록허용하고있다. 그러나동조항은가뜩이나기업규모별임금등근로조건격차에더하여기업복지수준의격차가확대되고있는마당에, 그나마존재하는기업복지의이용에있어서조차근로자간부당한차별의원인으로악용될소지가크다고하겠다. 따라서이러한부작용 오해를예방 최소화하기위해서는단서규정을두어 부당한직 간접적차별을금지하되, 차별을시정하기위한적극적조치로서의혜택이나우대등은이에해당되지않는것 으로보완할필요가있겠다. 이외에근로관계에관한차별금지를명시하고있는것으로국가인권위원회법은 4개의차별영역과 19개의차별사유 117) 를규정하고있다. 116) 고령자라함은 55 세이상, 준고령자는 50 세이상 55 세미만을말한다 ( 고령자고용촉진법시행령제 2 조 ). 117) 차별영역으로는고용 ( 모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금및임금외의금품지급, 자금의융자, 정년, 퇴직, 해고등을포함한다 ), 재화 용

제 2 장균등대우차별의개념 75 국가인권위원회법은명시적으로고용을차별금지영역으로규정하고있으며이때모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금및임금외의금품지급, 자금의융자, 정년, 퇴직, 해고등을포함하는개념이며, 특정한사람을우대 배제 구별하거나불리하게대우하는행위를금지하고있다 ( 국가인권위원회법과관련한자세한내용은항을바꾸어후술한다 ). 이와같이많은노동관계법에차별금지및균등대우에관한규정이산재해있다. 각개별법들은특정사유에의하여차별을금지하고있는것으로근로관계에서일반적으로적용되는기본원칙으로서의차별금지를규정하는법규는보이지않는다. 물론근로기준법의제5조균등대우원칙을근로관계에있어서일반적인규정으로보기도한다. 118) 그러나근로기준법제5조가규정하고있는균등대우원칙을법이론적근거로서원용할수있는지에대해서는논란의여지를가지고있다. 왜냐하면제5조의규정형식을보면노동법상일반적인균등대우원칙을밝히고있다기보다는오히려특정한인격적표지 ( 성, 국적, 신앙 ) 이나이에준하는인적속성 ( 사회적신분 ) 을이유로한차별을금지한다고밝히는것에그치는것으로보일수있기때문이다. 119) 따라서근로기준법의균등대우원칙은근로관계상일반적규정으로보기에는다소무리가있다고판단된다. 또한근로기준법은근로자의모집과채용에있어서균등대우원칙이적용되지않고있기때문에고용전반에있어서법제5조가일반법적위치를갖는데에는한계가있다. 역 교통수단 상업시설 토지 주거시설의공급이나이용, 교육시설이나직업훈련기관에서의교육 훈련이나그이용과성희롱행위를규정하고있으며, 차별사유로는성별, 종교, 장애, 나이, 사회적신분, 출신지역 ( 출생지, 원적지, 본적지, 성년이되기전의주된거주지역등을말한다 ), 출신국가, 출신민족, 용모등신체조건, 기혼 미혼 별거 이혼 사별 재혼 사실혼등혼인여부, 임신또는출산, 가족형태또는가족상황, 인종, 피부색, 사상또는정치적의견, 형의효력이실효된전과, 성적지향, 학력, 병력 ( 病歷 ) 등을규정하고있다. 118) 김유성 (2005), 앞의책, p.35. 119) 전윤구 (2004), 근로관계에서의균등대우원칙에관한연구, 고려대학교박사학위논문, p.17.

76 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 3. 국가인권위원회법 앞에서언급한바와같이 2006 년 9 월현재우리나라현행법중차별 행위를금지하고있는법은 28 종에달한다. 이중국가인권위원회법 ( 이 하 위원회법 이라한다 ) 은모든개인이가지는불가침의기본적인권 을보호하고그수준을향상시킴으로써인간으로서의존엄과가치를 구현하고민주적기본질서의확립에이바지함을목적으로하는국가인 권위원회설립목적에맞추어인권을구체적으로보장하고자하는법 이다. 위원회법은차별과관련하여국내법가운데성희롱을포함한 4 개의 차별영역과 19 개의차별사유를규정하여그영역과사유에있어서가 장광범위한법이다. 그차별의사유로는제 2 조 4 호에규정하고있으 며이또한헌법이나근로기준법등과마찬가지로예시적규정이 다. 120) 위원회법은차별의사유와영역뿐만아니라성차별과성희롱을포함 120) 국가인권위원회법제 2 조 4. 평등권침해의차별행위 라함은합리적인이유없이성별, 종교, 장애, 나이, 사회적신분, 출신지역 ( 출생지, 원적지, 본적지, 성년이되기전의주된거주지역등을말한다 ), 출신국가, 출신민족, 용모등신체조건, 기혼 미혼 별거 이혼 사별 재혼 사실혼등혼인여부, 임신또는출산, 가족형태또는가족상황, 인종, 피부색, 사상또는정치적의견, 형의효력이실효된전과, 성적 ( 性的 ) 지향, 학력, 병력 ( 病歷 ) 등을이유로한다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 다만, 현존하는차별을해소하기위하여특정한사람 ( 특정한사람들의집단을포함한다. 이하같다 ) 을잠정적으로우대하는행위와이를내용으로하는법령의제 개정및정책의수립 집행은평등권침해의차별행위 ( 이하 차별행위 라한다 ) 로보지아니한다. 가. 고용 ( 모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금및임금외의금품지급, 자금의융자, 정년, 퇴직, 해고등을포함한다 ) 과관련하여특정한사람을우대 배제 구별하거나불리하게대우하는행위 : 보다자세한내용은후술하는차별사유와차별영역에서다루기로한다. 나. 재화 용역 교통수단 상업시설 토지 주거시설의공급이나이용과관련하여특정한사람을우대 배제 구별하거나불리하게대우하는행위다. 교육시설이나직업훈련기관에서의교육 훈련이나그이용과관련하여특정한사람을우대 배제 구별하거나불리하게대우하는행위라. 성희롱행위

제 2 장균등대우차별의개념 77 한다양한차별행위에관한권리구제를규정하고있다. 121) 국가인권위원회발족당시에는그권리구제방법이남녀차별개선위원회의것과유사하였다. 그당시성차별과성희롱에관한권리구제기관은고용평등위원회, 남녀차별개선위원회, 국가인권위원회의 3개의기관으로나누어져있었다. 그러나앞서언급한바와같이 2005년차별행위에관한권리구제의일원화방안을배경으로하여여성부가수행하던남녀차별개선관련사무가국가인권위원회로이관되고남녀차별개선위원회가폐지되어국가인권위원회가성차별과성희롱에관한조사 구제업무를전문적으로하기위한국가인권위원회법이개정 공포되어국가인권위원회가성차별과성희롱에관한조사및구제업무를맡게되었다. 그후노동부는고용평등위원회를폐지하는남녀고용평등법을개정하게되었다. 이로써국가인권위원회는남녀차별시정에있어서전담기구가되었다. 122) 4. 차별금지법 ( 안 ) 123) 가. 입법배경및의의 124) 국가인권위원회는차별금지법을제정하기위하여차별금지법제정추 121) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.10. 122) 2005 년 3 월 24 일 정부조직법 개정법률안과함께 남녀차별금지및구제에관한법률 을성희롱예방교육에관한규정을제외하고는폐지하는법률안이공포되었고, 이때남녀차별개선관련사무가국가인권위원회로이관되었으며, 2005 년 6 월 23 일남녀차별개선위원회가폐지되었다. 2005 년 7 월 29 일국가인권위원회가성차별과성희롱에관한조사 구제업무를전문적으로하기위한규정을마련하기위한 국가인권위언회법 이개정 공포되었다. 같은해 12 월노동부는고용평등위원회를폐지하는 남녀고용평등법 을개정하였다 ( 국가인권위원회 (2005), 앞의책, pp.9~10). 123) 국가인권위원회의차별금지법 ( 안 ) 은인권위원회가 2006 년 6 월국무총리에게입법을권고한안이다. 우리나라최초의통합차별법의입법시도이다. 이하에서는이차별금지법 ( 안 ) 을살펴보려고한다. 124) 국가인권위회 (2006), 국가인권위원회, 차별금지법제정을국무총리에권고 보도자료 (2006. 7. 24) 내용을참조하였다.

78 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 진위원회 125) 를구성하여 2004년 7월까지활동하였으며, 2004년 8월에는추진위안 ( 案 ) 을만들었다. 2005년부터인권위원회는추진위안을토대로하여차별금지법검토팀을구성하였다. 검토팀은추진위안의주요쟁점에대해검토하고, 외부전문가간담회 ( 법학자, 차별전문가등 ) 를실시하여추진위안을수정 보완하여검토팀안을작성하였다 (2005. 9). 이후국가인권위원회는 2005년 10월 10일제21차전원위원회에서인권위원 4인중심의특위구성을결정하고차별금지법제정특별위원회 ( 이하 특위 ) 활동을시작하였다. 2005년 10월부터 2006년 7월까지의특위의활동은차별관련관계부처간담회 (2005. 10) 를시작으로인권위원워크숍 (2005. 11), 차별전문가및인권단체간담회 (2005. 12) 를거쳐, 검토팀안을수정 보완하여특위시안을마련하였다 (2006. 1). 2006년 2 월과 3월중에학계및차별전문가, 인권단체, 일반국민의견수렴, 관계부처의견조회를거쳐특위시안에대한공청회 (2006. 3), 장애인차별금지법제정추진연대간담회 (2006. 3) 를실시, 의견수렴결과를토대로특위안을마련하였다 (2006. 5). 그후국가인권위원회는 2006년제11차전원위원회를열어차별금지법특위의안을적정시점에서위원회의권고법안으로확정하여이를정부 국회등에권고하기로하였으며, 이후국가인권위원회는차별금지법권고법안 ( 이하 권고법안 ) 을의결하고이에기반하여차별금지법의입법을추진할것을 2006년 6월 24 일국무총리에게권고하였다. 국가인권위원회는기본권보장에관한우리헌법의핵심원리인평등의원칙을실현하기위한확인적입법으로서, 정치 경제 사회 문화의모든영역에서평등을추구하는헌법이념의실현을도모하는데에차별금지법제정의의의가있다. 차별에있어서는우리사회의중요한사회적인과제인차별은특정사유나영역에한정되지않고광범위하게발생하고있으나, 기존의차별관련법률이차별금지의선언적인표명, 특정분야에의한정, 미흡한구제등의문제가제기되어온바, 적극적인차별시정을위한실효성있는법적근거를마련할필요가있 125) 총 17 인으로구성 ( 내부 7 인, 인권단체및차별전문가 10 인 ).

제 2 장균등대우차별의개념 79 다고보고있다. 특히국제사회의요청으로 경제적 사회적 문화적권리에관한국제규약, 여성차별철폐협약, 인종차별금지협약 등국제적합의에의한차별시정의요구가높은것이사실이다. 126) 따라서이러한필요성에따라국가인권위원회는 3년간의검토기간을거쳐정부에권고법안으로총 4개의장, 43개조로구성된차별금지법안을내놓았다. 127) 국가인권위원회가상정하고있는차별금지법안의위상은국가인권위원회법의차별분야에대한특별법적인성격을가지는것으로이해될수있고, 따라서차별금지법은구체적인차별의의미와판단기준을제공하는규범적의의를갖는것이라하겠다. 나. 차별금지법 ( 안 ) 의주요내용 128) 국가인권위원회의권고법안은제1장 ( 총칙 ), 제2장 ( 국가및지방자치단체등의차별시정의무 ), 제3 장 ( 차별금지및예방조치 ), 제4 장 ( 차별의구제 ) 의총 4개의장, 43개조로구성되어있으며그주요내용은다음과같다. 1) 차별금지법 ( 안 ) 의목적차별금지법 ( 안 ) 은정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에서차별을금지하고차별로인한피해를효과적으로구제하고더불어차별의예방을목적으로하는법이다 ( 제1조 ). 따라서목적에서도밝히고있듯이차별을규율하는영역이정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에해당하므로헌법이규정하고있는평등권이미치는범위와동일하다고하겠다. 126) 실제로미국, 영국, 캐나다, 뉴질랜드, 독일등선진외국에서는다양한차별금지법에기반하여불합리한차별을시정하고있다. 127) 총 4 장 43 개조 ; 제 1 장 ( 총칙 ), 제 2 장 ( 국가및지방자치단체등의차별시정의무 ), 제 3 장 ( 차별금지및예방조치 ), 제 4 장 ( 차별의구제 ). 128) 국가인권위회 (2006), 국가인권위원회, 차별금지법제정을국무총리에권고 보도자료 (2006. 7. 24) 내용을참조하였다.

80 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 차별금지법 ( 안 ) 제2조제2항은 중립적인기준을적용하였으나그기준이특정집단이나개인에게불리한결과를야기하고그기준의합리성내지정당성을입증하지못한경우차별로본다 고규정하여직접적차별뿐만아니라간접차별도구체적으로적시하여, 차별개념을보다명확히하고차별시정의효과를높이고자시도하고있다. 기존의차별관련법안이상정하고있는차별이주로직접차별에한정되어, 점차증가하고있는간접차별에대한직접적대응에미흡하였던점을염두에둔입법이라고볼수있다. 또한차별금지법 ( 안 ) 은괴롭힘을차별의한종류로명시하고있다. 괴롭힘의근거가되는것은성별, 장애, 인종, 출신국가, 출신민족, 피부색, 성적지향을예로들고있으며, 이때의예시는한정적열거에해당한다. 따라서기존의법들이규정하고있는직접차별이나일부가채용하고있는간접차별이외에, 괴롭힘까지포함함으로써보다넓게차별을규정하고구제할수있도록하였다. 2) 차별의사유와영역차별금지법 ( 안 ) 이규정하고있는차별의사유는국가인권위원회법에근간을두고있다. 즉차별의사유로성별, 장애, 나이, 인종, 학력, 고용형태등 20개를규정하였다 ( 제2조 ). 이러한사유로차별을금지하는영역은고용, 교육, 재화 용역등의공급및이용이해당된다. 차별금지사유중내용적으로두드러지는것은고용형태를포함하고있다는점이다. 외환위기이후노동시장의양극화현상이심화되고기업의구조조정과정에서기업들이고용조정이용이하고인건비가저렴한비정규직의활용을선호하는데에서비롯되었다. 이과정에서비정규직에대한근로조건 복지등의차별, 사회안전망취약, 위법 탈법행위사례등이문제로대두되고있는현실을고려할때고무적인현상으로볼수있다. 또한출신지역과학력을차별사유에포함시킴으로써우리사회에만연되어있는학연과지연으로인한폐해를줄이고자하는노력을엿볼수있다. 또다른차별사유에있어나타나는특징은개별차별사유에대한정

제 2 장균등대우차별의개념 81 의의범위가넓어졌다는점이다. 예를들어, 성별의정의에있어서기존의생물학적여성, 남성뿐만아니라기타여성또는남성으로분류하기어려운성을포함하였으며, 장애에있어서는현재의신체적 정신적장애외에사회적요인에의하여형성된장애까지포함하였다. 또다른특징중의하나는법규정형식에있어서특이한점이다. 지금까지여타의법률들은차별사유를규정함에있어서예시적열거로서 등 의형식을취하고있는반면, 본법은차별사유의열거를예시적열거로보기어려운점이있다. 20개의열거조항을단정적인것으로끝나게함으로써향후발생하게될차별금지사유의해석상막히게되어차별금지법의차별의통합적규제라는점에서오히려반대되는모습을보인다. 차별금지법 ( 안 ) 은고용, 교육, 재화 용역등에서의차별금지 ( 안제 11조내지제22조 ) 를규정하고있다. 이차별금지영역은각각의장으로구성하여보다자세하게규정하고있다. 또한참정권, 행정서비스, 수사 재판절차등의영역에서차별예방을위한조치및적절한편의제공등의차별예방조치에관한규정을적시하고있다 ( 안제23조내지제28조 ). 특기할것은법령과정책집행에서의공권력의행사또는불행사를차별로본다는점이다. 이러한공권력확보를위하여인권위원회는위원회의차별시정기본계획권고안마련및대통령의차별시정기본계획수립 ( 안제8조 ), 중앙행정기관의장, 특별시장 광역시장 시장 도지사 군수 구청장및시 도교육감은연도별세부시행계획을수립 ( 안제9조 ) 하도록명시하고있다. 3) 차별금지법 ( 안 ) 의구제방법구제수단의다양화및구제의실효성을제고하기위하여인권위원회는일반적인구제조치로서조정및시정권고 ( 안제30조 ), 특별한권리구제장치로서제한적인범위에서의시정명령 ( 안제31조 ), 피진정인이위원회의결정에불응하고사안이중대하다고판단되는사건의경우소송지원 ( 안제37조 ) 을할수있도록도입하였다. 이밖에도법원의구제조치로서, 적절한임시조치, 차별적행위의중지나적극적조치및

82 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 손해배상등의판결 ( 안제38조 ), 손해배상의특례제도로차별행위가악의적인것으로인정되는경우통상적인재산상손해액이외에별도의배상금 ( 손해액의 2배이상 5배이하 ) 지급결정을가능하도록하고 ( 안제39조 ), 증명책임의전환 ( 안제40조 ) 의도입등을들수있다. 다. 관련법과의관계 차별금지법제정은기본권보장에관한우리헌법의핵심원리인평등의원칙을실현하기위한확인적입법이며, 정치 경제 사회 문화의모든영역에서평등을추구하는헌법이념의실현을도모하기위한법으로, 법에산재하여있는차별규정에대한일반법으로서의기능을갖는다고하겠다. 따라서차별을규정하고있는개별법들과의중복에있어서는차별금지법은상위법으로서의위치를가지며, 각개별법을보완하는기능도갖는다. 우리나라의차별을규정하고있는각개별법들은특정사유에만한정되어있는특별법의형태가많고, 그차별의구제에대해서는정해두지않은것이많다. 따라서차별금지법이제정되었다고하여기존의법이의미를잃는것은아니며, 오히려보완적인관계에놓이게된다고하겠다. 라. 차별금지법 ( 안 ) 에대한평가 현재국가인권위원회의차별금지법의권고안에대하여경영계에서는 기업현실을외면한과도한규제 라고비판하고있고, 노동계와시민단체들은 차별근절의계기 가될것이라고하여상당히우호적인반응을보이고있다. 경영계 129) 및일부진영이비판하고있는 기업현실을외면한과도한규제 라는근거가되는것은다음과같은것들이 129) 대한상공회의소 (2006), 국가인권위원회 의차별금지법제정권고에대한업계의견, 2006. 7. 25.

제 2 장균등대우차별의개념 83 있다. 첫째는시정명령을따르지않은경우부과되는과도한이행강제금이다 (3000만원이하의이행강제금 ( 안제33조 ) 과손해배상으로손해액의 2-5배의배상금 ( 안제39 조 )). 이러한징벌적손해배상은영미식의법계에어울리는것이지, 대륙법계인우리나라법체계에는어울리지않는다는주장이다. 그러나본래적의미에서의징벌적손해배상제도는가해자의악의적인불법행위에대해가해자를처벌하고장래에그자나다른자가그와유사한행위를못하게억제하기위하여전보적손해배상에부가하여부과되는손해배상으로, 본법에서의손해배상은가중적배상금정도로볼수있다. 또한이것이영미법체계에있는것으로대륙법체계인우리와어울리지않는다는주장은, 차별금지법의입법을단순히법체계의문제로본다는측면에서문제가있다. 즉본법의입법은법체계의문제가아니라, 입법정책적인측면에서접근하여야하는것이다. 차별금지가사인간의권리 의무관계의조정을넘어서공공정책적필요성이있다는점, 차별로인한손해는비단재산적인것에그치는것이아니라정신적피해와같은무형의손해가있는것이고이를보전할필요성등을감안한다면제도의도입은충분히필요한것으로보인다. 130) 둘째, 현행법보다차별사유 ( 안제2조 ) 가기존의법률보다많다는점이지적되고있다. 그러나앞에서언급한바와같이헌법및기타개별법에서규정하고있는차별에관한사유는예시적규정으로서법에규정되지않더라도시대와사회적상황에따라차별사유를얼마든지인정할수있다. 현재인권위원회법에따르면차별사유가 19가지이며, 차별금지법 ( 안 ) 에서나타난사유는 20가지로개수의과소는커다란차이가나지않는다. 오히려차별금지법안의 20가지의내용은앞서언급한바와같이 130) 김진 (2006), 차별금지법안에대한법리적문제제기에대하여, 차별금지법안에대한의견발표회, 2006. 8. 10., pp.3~5.

84 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 한정적열거형식으로되어있어향후나타날수있는차별의사유규정에대한고민이필요하다. 차별금지법 ( 안 ) 의차별사유가기타법률에비하여많은것은현재까지시대가변화하면서그이전의법이제정당시에생각하지못했던차별이명백한차별로인정되고있고차별의소지가크기때문에인정되어야하는차별사유까지규정한것으로, 오히려규정되지않아발생하는해석의문제를줄일수있다. 그러므로시대의변화로변화하게될차별사유를해석상으로도인정할수없는현재법안의한정적열거방식의규정형식에대해서는재검토가필요하다고하겠다. 셋째, 사용자에게차별하지않았다는것을입증하도록하는입증책임으로인하여기업에부담을가중시킨다는주장이있다 ( 안제40조 ). 그러나근로자와사용자가가지고있는정보의편재와정보에대한접근성등을감안할때차별의피해당사자가차별을입증하는것은현실적으로어렵고, 이로인하여효과적인구제가힘들다는점을감안할때증명책임을차별을한자에게전환하는것이타당하다. 이미우리나라의남녀고용평등법은제30조에서차별분쟁에서입증책임전환을사업주에게부담하도록규정하고있다. 또한 EU지침에따르면차별피해자는차별이있었다는사실을제시함으로써족하고, 차별행위자가부당한행위가없었으며그렇게조치한정당한이유가있었음을제시하여야한다고규정하여사용자의입증책임을분명히하고있다. 차별금지법안은확실히기존의법들이가지고있는차별의규정과는그성격을달리하고있다. 기존에는차별만을위한법률이존재하지않았고, 때문에헌법상의평등권을실현하기위하여각개별법에차별규정을두거나그정도가심각하다고판단되는경우에는특별법을두는형식이었다. 또한법에규정되어있다고하더라도차별에대한판단이개별법마다상이하여하나의법령에서차별로인정되더라도다른법령에서는차별로인정되지않는등그판단에있어통일적이지않은한계도있었다. 뿐만아니라차별의구제라는측면에있어서도그실효성에한계가적지않았다. 또한실정법규범에규정되지는않았지만

제 2 장균등대우차별의개념 85 현존하고있는차별에대한판단과구제가미비하였다. 이러한기존법령의실효성과구제장치에대하여규정하고있는것도차별금지법안에부여할수있는의미가운데하나라고하겠다. 한편차별금지법이제정된다고하여기존의특별법이나개별법이의미가없는것은아니라고하겠다. 차별금지법은기본적으로차별에대한일반적규정으로서의성격을갖는것으로이해될수있기때문이다. 따라서각개별법이있는경우에는각개별사안의문제를각개별법을통하여먼저해결하고, 이를통해해결되지않거나해석에있어미비한경우에는차별금지법을통하여보완되게될것이다. 결국본법안은차별에대한통일적판단과적용을통하여평등을실현하고자하는것이다. 따라서차별이금지되어야한다는기본적철학위에차별의영역을달리하여도인간으로서존엄과가치를지키기위하여보장되어야할기준을제시하고있다.

86 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 제 3 장 차별의사유 금지되어야할차별의사유 근거로는성별, 나이, 고용형태등사회적신분, 출신지역 ( 출생지, 원적지, 본적지, 주된거주지역등 ), 출신국가및민족, 인종및피부색, 용모 장애등신체조건, 혼인여부및상황 ( 별거 이혼 사별 재혼 사실혼등 ), 임신및출산, 가족형태및상황, 종교적 사상적 정치적 성적 ( 性的 ) 의견내지지향성, 형의효력이실효된전과, 학력, 병력 ( 病歷 ) 등실로다양한특징을상정할수있다. 아래에서는이가운데비교적대표적일뿐아니라제외국에서의법 제도적인사례를다양하게발견할수있는성별 ( 혼인및임신 출산포함 ), 연령, 사회적신분 ( 고용형태, 전과, 병력, 학력, 출신지역포함 ), 용모 장애등신체적특징, 종교적 사상적 성적지향성그리고인종 출신국가및민족을중심으로범주화하여살펴보고자한다. 제 1 절성 ( 性 ) 을이유로한차별 1. 성차별의의의 가. 성별에따른차별 헌법을비롯한근로기준법, 노동조합및노동관계조정법, 국가인권위

제 3 장차별의사유 87 원회법등은성별에따른차별을금지하는규정을가지고있다. 131) 법률가운데성별의의미를규정한것은없지만국내외에서 성별 이의미하는바는주로세가지로논의된다. 하나는생물학적인의미에서 성 (sex) 으로서남성또는여성이각자서로다르게가지는생래적, 생리적특성을의미한다. 132) 두번째는 사회문화적인성 (gender) 으로서남성또는여성에대하여사회적으로다르게요구되고평가되는역할과행동및능력과기질, 즉여성다움과남성다움을말한다. 133) 마지막으로 성적인의미의성 (sexuality) 으로남성과여성은성적인욕망과이를표현하는방법, 능력, 반응이서로다르며또한달라야한다고인식하는통념을말한다. 성별에의한차별은남녀동등의기초위에서제반사회적인영역에서여성혹은남성이라는그들의성별을이유로하여발생하는모든구별을의미한다. 성별에의한차별금지는여성에대한차별금지뿐만아니라남성에대한차별금지를포함하며동시에현사회의고정된성역할로인한차별까지금지의대상으로삼는다. 즉성별에의한차별을금지하는것은남녀간의차이와서로다른사회적역할을동등하게받아들이고가치를인정하기위한것이다따라서성별에의한차별금지는여성에대한차별금지를포함하여성획득에의한차별금지등차별금지의영역이보다넓어진다고할수있다. 성별 에의한차별금지는특정한 성별 에대하여직접적이고가시적으로이루어지는불평등한대우를금지함과동시에모든사람에게동일하게적용되는것처럼보이는기준이나규칙들이그효과에있어서특정한성별에게불평등한효과를가져오는간접적인차별도금지하고 131) 성차별금지를규정하고있는법령은헌법, 노동조합및노동관계조정법, 근로기준법, 고용정책기본법, 직업안정법, 파견근로자보호등에관한법률, 남녀고용평등법, 여성발전기본법, 방송법, 아동복지법, 교육기본법, 행형법, 영유아보육법의 13 개법률이다. 132) 기본적으로여성이임신 출산의기능을가지고, 남성은여성보다대체로키가크다는등의신체적인특성을의미한다. 133) 예를들면, 남성은책임감이강하고논리적이며사회활동에적합하고, 여성은섬세하고비논리적이며사회활동보다는가사노동에더적합하다등의표현이해당한다.

88 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 있으며, 더불어특정한성별에대한폭력도차별로간주한다. 134) 이러한의미에서남녀평등이란남성또는여성의성과관련하여차 별과괴롭힘, 소외를당하지않고인간으로서의존엄과권리및자유 를동등하게누릴수있는인권을말한다. 이때의평등이라는것은남 녀간의차이와다른상황을고려하여형평을도모하는상대적 실질적 평등의의미로, 남녀간에특성과상황이같은경우에는같게, 다른경 우에는다르게대우하여야한다. 문제는그차이가무엇인가하는것 으로그에관한생각은시대와가치관에따라변화한다. 따라서성차 별이란성별에의한차별로, 남성또는여성에대하여성 (sex, gender, sexuality) 과관련하여합리적이유없이남녀평등권을침해하여불이 익을주는행위라고할수있다. 우리헌법은성별을이유로한차별행위에대하여제 11 조 1 항에서 금지하고있으며, 특별히여성근로의보호에대하여제 32 조제 4 항및 제 36 조제 1 항에서규정하고있다. 또한헌법은제 34 조를통하여여자 의복지와권익향상을규정하고있고, 여성보호를넘어서모성보호를 위하여국가가노력할것을규정하고있다 ( 제 36 조 2 항 ). 헌법에서성별 에의한차별의금지는남녀평등을의미한다. 성에관한가치판단을 기초로하는차별대우는어디에서도허용되지않지만, 성에관한가치 판단의결과가아니라남녀의사실적차이에의거한구별이라든가그 밖의합리적이유가있는차이는허용된다. 이와같은헌법의남녀평 등이념을구현하기위한법률로서여성발전기본법 135) 이있다. 또헌법 134) 차별연구모임 (2002), 앞의책, pp.25~26 참조 ; 국가인권위원회 (2005), 앞의책, pp.277~278 참조. 135) 여성발전기본법은국가와지방자치단체의책무등을규정함으로써정치 경제 사회 문화의모든영역에있어서남녀평등을촉진하고여성의발전을도모함을목적으로한다. 동법은헌법의평등이념에따라고용, 교육, 재화 시설 용역등의제공및이용, 법과정책의집행에있어서성별을이유로한남녀차별및성희롱을금지하고이로인한피해자의권익을구제함으로써사회의모든영역에있어서남녀평등의실현을목적으로하는법률이다. 1999 년에제정된남녀차별금지및구제에관한법률은정부조직법을개정하여여성부를여성가족부로개편함과동시에종전여성부의사무로되어있는남녀차별의금지 구제에관

제 3 장차별의사유 89 의평등이념에따라고용에있어서남녀의평등한기회및대우를보 장하는한편, 모성을보호하고직장과가정생활의양립과여성의직업 능력개발및고용촉진을지원함으로써남녀고용평등실현을목적으로 하는남녀고용평등법이제정되어있다. 136) 특히우리헌법은제 11 조제 1 항후문에서성별에의한차별을금지 하는동시에제 32 조제 4 항을두어고용, 임금및근로조건에있어서의 여자근로자의차별을금지하고있다. 차별대우금지는합리적인사유와 기준에의한차별대우까지금지하는것은아니기때문에병역평등에도 불구하고남녀를구별하는것이나, 남녀차별금지에도불구하고여자근 로자를특별히보호하는근로조건을마련하는것등은차별대우금지에 어긋나지않는다. 여자의경우결혼퇴직제도, 동일노동등에서남녀근 로자의임금차별등차별대우금지에반하는사례가아직도나타나고 있다. 137) 근로기준법은성차별의금지와관련하여제 5 조에서사용자는근로자 에대하여남녀의차별적대우를하지못한다는규정을두고있다. 또 한업무를여성가족부의사무에서제외하고, 이를국가인권위원회에서수행하도록함에따라, 남녀차별의금지및구제에관하여규정하고있는동법률을 2005 년폐지하였다. 136) 앞에서언급한바와같이우리나라에서의차별시정논의에서는성을이유로한차별에관한논의가먼저시작되었다. 즉여성문제에대한법적해결에관심이모아지기시작한것은 1980, 1990 년대를지나면서국가적차원에서여성문제를다루는기구들이생성 확대되기시작한것이다. 특히, 1987 년제정된남녀고용평등법은지방노동행정기관에근로자, 사용자, 공익대표로구성된고용평등위원회의설치를의무화하였고, 1998 년김대중정부가들어서면서남녀차별행위와성희롱문제를중요한사안으로다루는인권법안의통과와인권위원회의설치가중요한이슈로부각되었다. 이렇듯단기간에이루어진남녀간의평등권을광범위한분야에서추구하는법제의제정과그에따른다양한성차별분쟁조정기구의등장은바람직하다. 다만, 차별사안에대한조사및시정업무에대한경험부족과중복처리에관한문제가여전히남아있는것이사실이다 ( 이주희 (1999), 성차별분쟁조정기구및분쟁처리절차비교연구, 여성특별위원회학술용역사업, p.1). 137) 보다자세한현황은아래에서판례와재결례등을통하여살펴보고자한다.

90 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 한제30조가규정하고있는해고의정당성이나, 경영상의이유에의한제한에있어서성차별에의한해고는정당하지않은것에해당한다. 남녀고용평등법제2조제1항은직접차별과간접차별의형태를포함하고있다. 어떠한경우에이법에서말하는고용에서의성차별에해당되는가. 고용상의성차별의구체적유형은노동부의 남녀고용평등업무처리규정 에규정되어있다. 나. 혼인여부에따른차별 혼인여부에따른차별이라는것은헌법에서규정하고있는혼인과가족생활의존중 ( 제36조제1항 ), 남녀고용평등법상의혼인에따른차별금지 ( 제2 조제1항 ), 국가인권위원회법의혼인여부등을이유로한차별 ( 제2조제4호 ), 직업안정법의혼인여부등을이유로직업소개 직업지도또는고용관계의결정에있어서차별대우의금지 ( 제2조 ) 를규정하고있다. 차별사유로서혼인여부에는기혼 미혼 별거 이혼 사별 재혼 사실혼등을포함하는개념이며, 반드시현재의혼인상태뿐만아니라과거와미래의혼인의여부또는상태도포함되는것으로해석한다. 138) 이러한혼인여부를이유로한차별에는직접차별과간접차별의유형이모두포함되는것으로해석된다. 차별사유에있어서성별에의한차별과혼인에의한차별은구분되어야하는것으로, 혼인차별은남녀간의차별이아닌기혼 미혼 별거 이혼 사별 재혼 사실혼등의혼인상태에있는사람과그렇지않은혼인상태에있는사람사이의차별을의미한다. 더나아가가족의형태또는가족상황에의한차별도금지되어야한다. 가족형태또는가족상황이란일반적으로가족구성의형태, 가족구성원, 그리고가족에대한책임과관련한상황을말한다. 139) 138) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.372.

제 3 장차별의사유 91 가족형태또는가족상황을이유로하는차별이발생하는배경으로는우리사회가가지고있는부모중심의이데올로기와가족구성원상호간에요구되는역할의차이를들수있다. 부부와그의자녀들로구성되는혈연중심의가족이라는범주는그범주외에존재하는한부모가족이나재혼가족등의가족은가족의존재로서공식 비공식적인제도나사회문화적으로차별의대상이된다. 또한여성은전통적인가족내의성역할로인한고용상의차별을받기도한다. 이러한이유로가족상황특히가족책임을이유로발생하는차별은혼인여부, 임신 출산, 성차별과중복차별을발생시키는경우가많다. 이러한이유로외국의경우에는가족상황이아닌혼인상의지위와임신에대한차별금지내용속에가족상황을이유로한차별을포함시키고있다. 우리나라의경우에는국가인권위원회법이이양자를따로차별사유로규정하고있기때문에판단에있어서그경계와범위를확정하기가쉽지않다. 그러나차별의개념이시대와상황에따라변화하는것처럼가족의범위와가족적책임의범위도유동적인점을감안하여그범위를확장시키는것이필요하다. 140) 다. 임신또는출산을이유로한차별 임신또는출산은생물학적으로여성만이할수있는것으로, 성별에따른차별을하는것의일부분이된다. 임신또는출산을성을이유로한차별사유에두는것이이러한이유이다. 현행우리나라법은임신이나출산에대한정의를규정하고있는경우는없다. 다만임산부나출산과관련한제반상황에대한정의규정을둠으로써간접적으로임신이나출산의의미를알수있다. 근로기준법의모성보호조항에서 임산부 를 임신중이거나산후 1 139) 여성부남녀차별개선위원회 (2004), 2003 년도남녀차별결정례집, 여성부, pp.12~17. 140) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, pp.386~387.

92 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 년이경과되지아니한여성 으로규정하여 태아를임신하고있는상태나출산후 1년이되지않은상태 를임신으로정의하고있다 ( 제68조 ). 또임신중인여성이임신 16주이후유산또는사산한경우로서당해근로자가청구하는때에는대통령령이정하는바에따라보호휴가를주도록규정하고있다 ( 제72 조제2항 ). 즉모성의보호내에유산또는사산한경우를규정하여보호의범위가넓어졌다. 이경우에도다만, 인공임신중절수술 ( 모자보건법제14조제1항의규정에의한경우 ) 에의한유산의경우는보호의대상이되고있지않다. 근로기준법상임신또는출산과관련된보호로는생리와수유, 유산과사산, 산후의건강보호를위한규정들이있다. 이에따라고용보험법에서는, 남녀고용평등법제18조의규정에의하여피보험자가근로기준법제72조의규정에의한산전후휴가또는유산 사산휴가를부여받은경우로서일정한요건을갖춘경우에, 노동부장관이산전 후휴가급여등을지급하도록규정하고있다. 이와관련하여보다자세한규정을살펴보면다음과같다. 먼저, 일반적으로임산부에대한보호규정은모성보호규정으로서위험유해업무로부터의보호 ( 제63조, 제70조 ), 경미한종류의근로로의전환 ( 제72 조제5항 ) 을규정하고있다. 또한근로시간에있어서도탄력적근로시간제의사용을제한하며 ( 제50 조 ), 산후 1년미만여성에대한초과근로시간의제한 ( 제67조 ), 임신중여성에대한시간외근로사용금지 ( 제72 조제4항 ), 심야업및휴일근로에대한 18세이상의여성의동의가없는경우의사용불가 ( 제68조 ) 등의규정이있다. 근로기준법에규정하고있는모성의보호규정은임신이나출산이여성이라는생물학적지위에서얻게되는것으로서, 모성보호를이유로하여차별을하는것또한남녀차별의또다른모습에해당하는것으로볼수있다. 한편여성발전기본법 ( 제18조제1항 ) 과고평법 ( 제2조제1항 ), 인권위원회법 ( 제2조제4호 ) 에서는임신또는출산을차별금지사유로규정하여직접적으로임신과출산에따른차별을하지못하도록하고있다.

제 3 장차별의사유 93 2. 성에따른차별의적용제외 성에의한차별금지의예외는진정직업자격, 모성보호, 적극적조치 의세가지로볼수있다. 이와관련한자세한내용은앞에서살펴본 고용평등법상차별금지의예외에관한내용을참조하기바란다. 3. 외국의사례 가. 미국 민권법제7편제703조는성을이유로하여 채용거부, 해고, 임금 근로조건또는고용상차별을두는것 및 근로자의지위에악영향을줄수있는근로자및구직자를한정, 분리, 분류하는것 을위법한차별행위로보고 (703조(a)), 고용의전영역에대해남녀를불문하고양면적으로성차별을금지한다. 141) 141) 미국민권법제 7 편제 703 조에서는인종, 피부색, 종교, 성별, 출신국을이유로차별대우하는것을금지하고있다. 미국의법령이우리와다른점은미국이이민으로이루어진복합인종국가이기때문에피부색, 출신국이차별사유의중요한원인이된다는것이다 ( 최윤희 (1995), 고용차별규제에관한법리 - 고용차별소송에서의입증책임을중심으로, 서울대학교박사학위논문, p.10). 이에따라고용과관련된차별이론은특히미국을중심으로발전하였는데, 그배경에는다음과같은두가지중요한사건이계기가되었다고할수있다. 즉미국에서고용차별은차별적의도를기준으로의도적차별행위와결과적고용차별로나누어볼수있다. 전통적인의도적차별행위이론은 1973 년항공기제조회사인맥도널더글러스社의고용차별사건 (Mcdonnell Douglas corp. v. Green, 1973, 411 U.S. 792) 에서확립되었다. 이사건에서당사자가흑인을이유로채용을하지않았다는주장이연방고용기회균등위원회와지방법원에서는받아들여지지않았지만, 항소심에서승소하고이어연방대법원에서승소하여전통적인의도적차별행위이론이성립하게되었다. 이후홉킨스사건 (Price Waterhouse v. Hopkins, 1989, 490 U.S. 228) 에서는임원승진심사에서당사자가여성이라는이유로자신을승진시키지않았다는주장에대하여구체적인논의가대법관사이에일치하지는않았더라도향후 1991 년에제정된공민권법제 7 편에서금하고자하

94 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 위법한차별의개념은 1 차별적취급 ( 전형적으로남성만을모집대 상으로하는것 ) 외에도 2 중립적기준 ( 체중및신장기준 ) 이어느한 쪽의성에게차별적인효과를가져오는경우, 사용자가그러한기준 이업무상필요성이있고직무관련성이있다는것을입증하지못하거 나또는근로자가그를대신할수있는별도의방법이있음을증명하 는때에사용자가그채용을거부하는경우위법한차별이된다 (703 조 (k)(1))( 차별적효과의법리 ). 한편, 임신 출산단계에있는여성근로자에대해서는 1978 년민권 법제 7 편개정을통해 1 임신, 출산의경우그와관련한건강상태를 이유로한차별은 성 차별에해당하고, 2 휴가제도및임금등에서임 신, 출산이그외의이유에의한동일한형태의노동불능과같이취급 되어서는아니된다는취지의규정을새로이신설하였다 (701 조 (k)). 이 규정은임신차별금지법 (Pregnancy Discrimination Act : PDA) 으로불 리는데, 임신출산을이유로한채용거부, 해고외에사용자의휴가강 제등도위법한차별로금지되고, 기타노동불능의경우휴가및임금 이보장된다면임신 출산에대해서도그러한것이동일하게보장되어 야함을규정하고있다. 그러나다음의경우는차별에해당하지않는다. 1 성별의구분이그업무에합리적으로필요한 진정한업무상자격 (Bona Fide Occupational Qualification : BFOQ) 을갖는경우차별적 취급에해당되지않는다 (703 조 (e)(1)). 142) 즉 BFOQ 가인정되는것은 는고용차별의취지는위법한차별적고려에만기초하여내려지는고용결정만을금지하려는것이아니라고용결정에영향을끼치는것을금하려는것이라는해석이내려지게되었다. 이러한판례들의축적을통하여기존의모집과채용에서뿐만아니라근로조건및인사처우등에있어서인종, 피부색, 성별등을이유로한차별이금지되게되었다 ( 보다자세한내용은최윤희 (2005), 미국노동법에있어서의복합적의도에의한차별의개념과그입증책임, 일감법학 10, 건국대학교법학연구소, pp.62~65 참조 ). 142) 이에대해 EEOC 나법원모두상당히엄격히해석하여이러한경우가인정되는경우는거의존재하지않는다. 예컨대성범죄자를포함한흉악범이많은남자형무소의간수직에여성을배제한것은 BFOQ 상당성

제 3 장차별의사유 95 그성이요구될수밖에없는직무일경우또는제3자에게구체적위험을가져오는경우 143) 로한정될수있다. 다음으로 2 선임권제도에따라근로조건의차이가발생하는경우는그것이의도적인차별이아닌한위법한것이되지않는다 (703 조 (h)). 이러한차별금지는 15인이상의근로자를고용한사용자를적용대상으로한다. 또한차별금지규제에따라 50인이상의근로자를고용하고, 연방정부와 5만달러이상계약을한사업주는여성의고용 승진을목표로하는적극적조치실현의무가요구된다 (1965 년대통령명령 11246호 ). 위반한자에대해서는실명공표, 계약취소, 계약체결자격의박탈등제재조치를취한다. 나. 영국 영국은성차별금지법 ((Sex Discrimination Act : SDA 1975) 을통해성차별을규율하고있는데, 동법의성립및전개는미국의민권법과 EC법의영향을받았다는데특징이있다. 특히성차별금지법은미국의 1964년민권법제7편을모델로하고있는데, 제7편의차별적효과법리를간접차별로명문화한점, 차별철폐를위한독립행정기관을설치하고있는점등에서알수있다. 한편, EC법은국내법화를위해성차별금지법제개정을요청하는등성차별금지법제에큰영향을주었다. 성차별금지법은성별, 혼인여부에의해고용및근로관계에대해서뿐아니라교육, 편의시설의제공, 정치참여등의영역까지모두적용된다. 또한임산과출산에관련한특별보호외에는남녀모두에게적용 이인정된사례가있으나이사건에서는최대한조치를강구하여도여성에대한습격사건의증가를막을수없다면형무소전체의치안이보장되지않는다는특수한사정이인정된사례였다 (Dothard v. Rawlinson, 433 U.S.321 (1977)). 143) 예를들면이성 ( 異性 ) 에의한간호가환자에게수치심을가져다주어그건강에해를끼치는경우등이있다.

96 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 된다. 한편, 기혼자에대한차별은금지하는반면, 미혼자에대한차별 은명문으로금지되어있지않다. 144) 동법은성차별과관련하여직접차별과간접차별을명시, 규제하고 있다. 직접차별은그성을이유로여성을남성보다불리하게대우하는것 을말한다 (s 1(1)(a)). 여기에서말하는 이유 라함은차별하는자의주 관적이유가아니라, 그러한차별이없었다면다른대우를받았을것 이라는객관적이유를말한다. 따라서사용자의여성에대한조치의 이유가차별적의도에기인한것이아니거나또는정당한동기에기인 한것이라하더라도그것이곧바로직접차별에해당되지않는것은아 니다. 간접차별은 1 요구조건이남녀에게동등하게적용되지만, 2 당해 조건을충족할수있는여성의역할이남성에비해상당히적어, 3 성 별과는관계없는정당한것으로입증되지않는한, 당해조건의적용 을충족할수없어, 4 원고에게불이익을주는경우를말한다. 원고가 위 124 를입증하면간접차별이일단추정되나, 피고가 3 의조건의 정당성을입증하면이차별의추정은번복된다. 간접차별의개념중 특히 3 의정당성이문제가되는데, 판례는정당성의판단기준으로 당해조건이갖는차별적효과와당해조건을적용하는측의합리적 필요성과객관적균형 을요구한다. 이러한판단기준은차별적이지않 은다른방법을통해서는목적을달성할수없는가라는, 당해조건에 대한불가피성여부를의미한다. 간접차별은절대적으로금지되는것 은아니고사용자측의사정이나정부고용정책과의균형조정에따라 예외가인정되기도한다. 그러나당해차별이진정으로그업무상필요하다고인정되는경우 에는 1 채용결정단계에서의성차별, 2 성을이유로한채용의거부, 3 승진, 배치전환또는훈련기회에관한성차별등은위법한차별이 144) 성차별은고용분야뿐아니라교육, 물품 시설 서비스제공등을대상으로광범위하게금지되고있지만기혼자차별금지는고용분야로한정된다.

제 3 장차별의사유 97 되지않는다 (s 7(1)(a)(b)). 차별의예외가되는 업무상필요 는법으로한정하여열거하고있으며이에해당되지않는경우위법한차별이된다 (s 7(2)). 145) 한편임신 출산의여성에게인정되는특별한보호는차별적인것이아니다. 또한여성보호법을준수하기위한사용자의행위는동법의적용에서제외된다 (s 51(2)). 146) 그외위법한차별의예외로연금에관한규정, 경찰관, 간수, 성직자에관한특례, 일정한적극적조치등이인정된다. 다. 독일 독일은기본법에서남녀동일권리에관하여규정하고있었으나그것이고용분야의개별법규정으로구체화된것은 1980년민법전의고용에있어서남녀평등취급규정을도입하면서부터이다 ( 민법전 611a조, 611b조, 612조 3항및 612a조 ). 이는기본법제3조제2항및제3항의구체화및고용에관한남녀평등대우원칙의실행을위한 EC 지침의국내법화에따라도입된것으로, 이들규정은강행규정이기때문에단체협약및사업소협정에도적용된다. 145) 법에서열거하고있는 업무상자격 은다음의 8 가지이다. 1 직무의본질상생리학적이유또는진실성의이유로남성이요구되는경우. 2 품위또는프라이버시를위해근로자가남성일필요가있는경우, 3 근로자가시설내에거주할필요가있으나남녀별거주, 위생시설을설비할수없는경우, 4 특별간수, 감독이필요한남성만을위한시설 ( 병원, 교도소등 ) 에서의직무에서, 직무보직자를동성의자로한정하는것이합리적인경우, 5 복지또는교육촉진을위한개인적서비스를제공하는직무에서남성에의해제공되는것이효과적인경우, 6 여성고용을규제하는법으로인해남성에의해직무가유지되는경우, 7 국외법률또는관습에비추어여성이취노할수없을것이라여겨지는직무인경우, 8 당해직무가결혼한부부에의해유지되어 2 개의직무에서하나의직무로된경우. 146) EC 의평등취급명령에따라, 1986 년성차별금지법에따라야간근로규제가폐지되었고, 1989 년고용법에따라여성의갱내근로금지가철폐되었다. 이에따라여기서말하는여성보호는임신 출산과관련된여성으로한정된다.

98 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 민법전 611a조제1항제1문은채용에서고용에이르기까지성을이유로한불이익취급을포괄적으로금지하고있으며, 직접차별뿐아니라간접차별도금지한다. 그리고불이익취급에있어서차별의사는필요치않다고해석되고있다. 한편, 금지되는불이익취급에대한예외로서, 1 업무의성질을대상으로특정의성이업무에불가결한조건으로되는경우 ( 예컨대, 배우, 여성죄수감시자등 )(1항 2문 ), 2기타객관적이유로인한불이익취급이정당화된경우 (1항 3문 ) 147) 에는차별적취급이유효하다. 간접차별에대해서는, 사용자의조치가목적의실현에적절하고도필요한경우에정당화된다. 또한적극적조치는규정되어있지않으나동조가지향하는기본법 3조 2항이남녀의기회평등을실현하기위한규범이기때문에기회의평등을실현하기위한적극적조치는허용된다. 동법 611b조는채용단계에서의성차별을금지하고있으나, 그직무에일방의성이불가결한요건이되는경우는정당한것으로인정된다 (611b조제1항 2문 ). 그러나동조위반의경우라하더라도그것만으로는민법전 611a조위반의불이익취급이되지않고차별의입증에의해중요한간접사실이된다. 때문에동조위반을이유로하여근로자에대해손해배상청구권또는채용청구권이발생하는것은아니다. 민법전 612조 3항은남녀동일가치노동동일임금을규정하고있다. 여기에서말하는동일노동이란차별을받은근로자와기술적으로동일또는동등한직무에서당해근로자의직무수행과동시에또는계속적으로행하는것을말한다. 또한동일가치노동은노동가치의객관적기준에따라판단된다. 노동의질적가치판단에있어서는당해노동에필요한예비지식및성질, 다양성및질적능력의정도가중요하다. 단, 1직무의성질을대상으로그것이특정의성별을불가결한요건으로하는경우, 2여성이당해직무를행하지않는것에객관적인이유가있는경우, 3성별과관계없이객관적인이유가있는경우의임금격차는동조위반에해당하지않는다. 147) 예를들어, 직업자격, 건강상태, 직업경험및연령을들수있다.

제 3 장차별의사유 99 동조위반의임금규정은무효가되고유리하게취급한직무에보장되어있는임금청구권을취득한다. 그리고임금격차가성을이유로한것이라는근로자의소명에의해민법전 612조 3항위반이추정된다 ( 민법전 611a조 1항 3문 ). 라. 프랑스 프랑스는노동법전에서차별금지원칙으로서성 ( 性 ) 을고려하여피용자에게어떠한조치에관한특권을부여하는조항을단체협약, 노사협정, 근로계약에규정하는것을금지하고 (L. 123-2), 또한동일가치노동에관한남녀평등임금원칙을규정하고있다 (L. 140-2). 동법은성차별이금지되는행위로서다음 3가지유형을규정하고있다. 1 채용과관련하여, 응모자의성또는가족상황에대해언급하는것, 2성또는가족상황을고려하거나, 성또는가족상황에따라다른선택기준에기반하여채용거부, 이동발령, 계약해제, 계약갱신거부등의행위, 3보수, 직업훈련, 배치전환, 직업자격, 승진, 이동에있어서성을고려하는것이그것이다. 그러나평등원칙의예외로서구체적으로는 1 남성의역할또는여성의역할을연기하는자, 2의복, 장식품을표현하기위한패션모델, 3남성모델, 여성모델등에대해서는차별적취급이일정정도허용된다 (L. 123-1 제3항 ). 이러한남녀평등규정은모두성에중립적인규정으로되어있고, 남성이여성보다불이익하게취급받는것도원칙으로금지된다. 그러나특히여성의기회를침해하는사실상불평등을해소하고남녀간기회의평등을달성하기위한일시적인적극적조치는허용된다 (L. 123-1 및 L. 123-2). 한편, 임산부에대해서는특별보호규정을두고있다. 사용자에대해 채용거부 시용기간중계약해제 배치전환명령에대해임신상태를고려하는것, 임신에관한정보를수집하는것, 또는수집되는것 을금지하고채용단계의여성은임신상태를나타낼필요가없

100 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 다 (L. 122-25). 출산예정일 6주전부터출산후 10주까지의임산부는산전후휴가를취득할수있다 (L.122-26). 이러한휴가는근로자의권리이지, 의무는아니다. 그러나사용자는산전후휴가중의근로자의근로계약을종료할수없다. 단, 당해근로자에게중대한비위행위가있거나또는임산과관계하지않은이유로종전계약을유지하는것이불가능한것이정당화된다면종료할수있다 (L. 122-25-2). 마. 일본 일본은 남녀의균등한기회및대우의확보등에관한법률( 이하 남녀고용균등법 ) 에따라성차별을규율하고있다. 동법은최근개정되어 2007 년 4월 1일에발효될예정인데그주요내용을보면, 기존의여성에대한차별에서남녀쌍방에대한차별금지로확대하였거나모성보호, 직장내성희롱의남성으로의확대, 적극적조치의인정등여타의주요선진국에비해차별에관한논의가늦은감이있다. 구체적인내용은다음과같다. 첫째, 성별에의한차별금지의범위를확대하였다. 기존에는여성에대한차별만을금지한것이남녀쌍방에대한차별금지로확대되고, 남성에게도균등법에기초한조정등개별분쟁해결지원이이용될수있도록하였다. 또한모집채용, 배치승진, 교육훈련, 복리후생, 정년해고이외강등, 직종변경, 고용형태변경, 퇴직권고, 해지에있어서도성별을이유로한차별을금지한다. 특히배치에있어서동일한직무및부서에배치하더라도그권한및업무배분에차이가있는경우별도의취급이된다. 간접차별도금지되는데그금지내용은노동성명령으로정하도록한다. 148) 148) 그주요내용으로 1 모집채용에있어서일정한신장, 체중또는체력을요건으로하는것, 2 코스별고용관리제도에의한통합직의모집채용에있어전국전근을요건으로하는것, 3 승진에서전근경험을요건으로하는것등의내용이이후명령으로규정될것이다 ( 후생노동성고용평등아동가족국 / 고용균등실 (2006. 7) 참조 ).

제 3 장차별의사유 101 둘째, 임신 출산등을이유로한불이익취급을금지한다. 노동성은그구체적내용을명령으로이후정할예정이며, 불이익취급에대한구체적내용은근로기준법상의모성보호조치나모성건강관리조치를받는것등을이유로한퇴직권고, 근로계약해지, 배치전환등을금지하는것이될것이다. 또한임신중또는산후 1년내해고된경우사용자는임신출산, 산전후휴업, 그외노동성명령에서정한이유에의한해고에의한것이아님을증명하지않는한, 당해해고는무효가된다. 셋째, 직장내성희롱은여성뿐아니라남성에대해서도적용되도록그대책을강구할의무를부여한다. 이러한대책을강구하지않고시정조치에도응하지않는경우해당기업의실명을밝히고분쟁이발생한경우, 남녀에게조정등개별분쟁해결을위한신청을할수있도록한다. 넷째, 모성건강관리조치로사용자는임산부가보건지도또는건강검진을받기위해필요한시간을확보하도록하고임산부가그에따른진단을이행할수있도록일정한조치 ( 예컨대출근시간의배려, 휴게횟수의증가, 근로시간의단축, 휴업등 ) 를취할의무를갖는다. 이러한조치가이루어지지않고그시정명령에도응하지않는경우, 해당기업의이름을공표하고분쟁이발생하는경우조정등으로분쟁을해결하도록한다. 다섯째, 적극적조치는남녀간격차를해소하기위한것으로인정되며, 사용자는이에대해국가의지원을받을수있다. 마지막으로, 노동후생성장관은사용자에대해남녀균등대우등균등법에관한사항에대해보고를요구할수있고, 이에대해사용자가보고하지않거나또는허위보고를한경우과태료를부과한다. 바. 소결 이상각국의성차별과관련한규정은공통적으로직간접차별의규 제, 차별의예외로서적극적조치인정, 임신및출산과같은모성보호

102 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 등으로드러난다. 또한다른차별적사유에비해엄격한차별금지가이루어지고있다는점도특징이라고하겠다. 미국의경우에는사용자의차별적조치에대해징벌적손해배상도인정하고있는점이주목된다. 제 2 절연령을이유로한차별 1. 연령차별의의의 평등을 능력에따른 대우라고하였을때연령을이유로한차별은 능력에따른대우의원칙 에반한다는점에서평등의관념에위배된다. 연령차별은개인간의다양한능력차이를고려하지않고나이가들수록사람의능력이저하한다는믿음에근거하여사람을불이익하게대우하거나불이익한상황에처하게하는것이기때문이다. 특정개인이보유하는신체 정신적능력과그와동일한연령층에속하는사람들에게공통하는것으로여겨질수있는신체 정신적능력사이에는세대차이만큼이나커다란차이가존재할수있다. 이러한차이를일률적으로무시한다는점에서연령차별은능력에따른대우를요구하는평등원칙에반한다. 149) 연령차별이란단지연령때문에사람을다르게대우하는것을의미한다. 즉연령을어떤사람에대한편견과부당한대우의근거로사용하는것을의미한다. 이처럼특정연령층에대한부정적관점이나현실과괴리된편견은연령차별주의로발전되기도한다. 150) 149) 조용만외 (2003), 연령 학벌 학력차별시정국가정책계획수립을위한기초현황조사, p.6. 150) 한혜경 (2005), OECD 국가의연령차별완화대책및프로그램비교연구, 한국사회복지학 37, p.279.

제 3 장차별의사유 103 가. 고령자고용촉진법제 4 조의 2 고령자고용촉진법제4조의 2는 사업주는근로자의모집, 채용또는해고를함에있어정당한사유없이고령자또는제15조제1항의규정에의한준고령자임을이유로차별하여서는아니된다 라고규정하고있다. 2002년에신설된이규정은현재존재하는법규가운데고용상연령차별을가장직접적으로규정하고있다. 이는보호대상자의범위를준고령자와고령자로하고, 차별이금지되는영역을모집, 채용또는해고로하고있다. 그러나규정의위반에대한벌칙규정은존재하지않는다. 나. 국가인권위원회법 국가인권위원회법제30조제2항은나이를이유로고용등의각호에있어서특정한사람을우대 배제 구별하거나불리하게대우하는행위를규정하고있다. 동규정은차별사유로서의 연령 과차별이일어날수있는영역인고용의구체적인사건을나열함으로써가장폭넓은규정내용을가지고있다. 2. 연령을이유로한차별의적용제외 직접적인연령차별은어떤자의연령을이유로하여다른연령의자보다불리하게대우하는것을의미한다. 일반적으로나이는건강, 재정적능력, 책임감, 기술등을판단하는기준으로사용되나그사람의특징을평가하는데진정한증거를제공하지못한다면차별적인행위로판단한다. 151) 간접적연령차별로볼수있는것은다른연령 ( 또는연령층 ) 에속하는자가운데현저히많은수가충족할수있는요건이나기준을어떤 151) 국가인권위원회 (2003), 국가인권위원회연간보고서 2002, p.146.

104 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 연령 ( 또는연령층 ) 에속하는자에게동일하게요구하더라도충족될수없고, 이러한요구가해당상황에비추어합리적이지않는경우를의미한다. 즉중립적인요건이나기준이라하더라도특정한연령 ( 또는연령층 ) 의자에게불리한영향내지결과를초래하고, 이를정당화할수있는합리적사유가없는한간접차별에해당하게되는것이다. 그외에도나이를이용하여직무 교육 기타관계등에서상대방의원치않는육체적 언어적 시각적괴롭힘도차별에해당하게된다. 152)153) 그러나모든부분에서연령에대한차이를두는것이제한되는것은아니다. 첫째는연령제한이본질적으로필요한경우이다. 해고나불채용조치가연령에의한것이라하더라도, 연령의제한이그직무를위해서본질적으로필요한자격으로인정될경우에는고용차별로간주되지않는다. 154) 둘째, 연령과관계없는다른요소에의한차별적조치가있는경우에는연령차별로인정되지않는다. 예를들면자격의유무등을들수있다. 셋째, 연령과관계되는다른요소에의한차별적조치이다. 이러한조치들은연령과밀접한관련이있는인정여부에문제가발생할수있다. 예를들어, 고령근로자가높은임금을받고있다거나연금이나복지비용면에있어서더많은비용이필요한경우이다. 인건비가높은고령자에대하여차별적조치를취하는것이연령차별을구성하는지여부가문제될수있다. 155) 152) 국가인권위원회 (2003), 앞의책, p.146. 153) 우리나라에서이러한괴롭힘이문제가될수있는것은퇴직에대한압력이다. 사용자가고령근로자의자발적인퇴직을강요하기위하여협박을하거나폭언, 폭행을하는것은연령을이유로한괴롭힘에해당할가능성이있다 ( 이정원 (2004), 고용상연령차별에관한연구, 이화여자대학교석사학위논문, p.48). 154) 진정직업자격이이에해당할것이다. 155) 이정원 (2004), 앞의논문 pp.49~50 참조.

제 3 장차별의사유 105 3. 외국의사례 가. 미국 고용에있어서의연령차별금지는 1967년제정된연령차별금지법 (Age Discrimination In Employment Act: ADEA) 으로규제된다. 연령차별은 1964년제정된민권법제정시에차별금지대상으로되어야한다는논의가있었으나연령차별은인종차별과는다른성격을가진것으로서보고, 별도의입법을하기에이르렀다. 동법은모집 채용에서부터해고에이르기까지고용상모든단계에있어연령을이유로한차별을금지한다 (ADEA 제4조 (a)). 그러나 1 일정한연령이그사업의정당한운영에합리적으로필요한경우 ( 제4조 (f)(1)), 156) 2정당한선임권제도에기한경우 ( 제4조 (f)(2)(a)), 157) 3 합리적임금제도규정에기한차이 ( 제4조 (f)(2)(b)), 4연령이외의합리적인요소에의한경우 ( 제4조 (f)(1)) 또는 5정당한이유에의한해고및징계 ( 제4조 (f)(3)) 의경우에는위법한차별에해당되지않는다. 정년제는원칙적으로허용되지않으나일정한예외가인정된다. 158) 이러한예외적허용에따라일정연령의자에대한강제퇴직이가능 156) 이경우해당성은엄격하게해석되는데, 버스운전사및항공기조종사등예외적직종에대해서만인정된다. 관련판례로 Usery v. Tamiami Trail Tours Inc., 531 F. 2d 224(5th Cir. 1976) 참조. 157) 계속근로연수가많은자가레이오프순번의우위에있거나고임금보장등고령자에대한유리한제도는문제가되지않으나일정연령에도달한것을이유로퇴직을강요하는것은허용되지않는다. 158) 정년제의예외는다음과같다. 1 주경찰관및소방관에대해서는 55 세정년제실시 ( 제 4 조 (j)) 가인정되고, 연방항공국에서는항공기조종사의정년을 60 세로정하고있다. 2 퇴직직전 2 주간에관리직또는고도의의사결정을행하는지위에있는근로자에대해서는 65 세정년제실시가허용된다. 단, 연간 4 만 4000 달러이상의몰수불가퇴직급부수급자격을가진것을조건으로한다 (12 조 (c)). 3 연방공무원에대해서는특별법에따라광범위한범위로정년제가허용된다.

106 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 하게되었으며, 고령근로자의자발적퇴직을유도하는조기퇴직제도는 ADEA의목적에반하지않는한허용될수있게되었다 (4조(f)(2)). 한편, 간접차별과관련하여서는 1991년개정된민권법제7편에서간접차별을명문화하였으나 ADEA에서는어떠한것도명시되어있지않아분쟁의소지가되고있다. 학설은연령에관한어떠한중립적인기준이고령자에게차별적인효과를가져오는경우 ADEA 위반이성립할가능성을인정할수있다고하더라도, ADEA에서는연령이외합리적요소에기한예외적사유에따라정당화될수있기때문에민권법제7편에서간접적차별을위한 업무상합리성 의입증보다도용이하다고지적한다. 연방최고법원에서도이문제에관한판단을유보하고있는데, 어쨌든 ADEA에서간접차별의적용이완전히인정되지않는다고단언하기는어렵다하더라도적어도그입증은매우어렵다. 연령차별금지법에서의대상은 40세이상의자 로서 (12조(a)), 모든연령차별이금지되는것은아니다. 159) 단, 40세이상의자중에서도보다젊은자에대한차별이금지되는것에대해법원에서는현재까지논쟁이되고있다. 160) 159) 예컨대, 채용연령을 25 세이상의자로하는것은 25 세미만자가배제되는것이지 40 세이상의자가배제되는것이아니기때문에적법하나, 35 세미만자로한정하는것은 40 세이상의자가배제되므로위법한것이된다. 160) EEOC 의규칙에서는 42 세에서 52 세의자가동일의직무에응모한경우연령을이유로한채용거부는어느쪽에대해서도위법한것이되는것으로보지만 (29 C. F. R 1625.(2)(1)), 항소법원에서는의견이나뉘어진다. 즉이규칙이젊다는것을이유로한차별을인정하고있기때문에법률의범위를벗어난것으로서부정된다는의견 (Hamilton v. Caterpillar Inc., 966F. 2d 1226(7th Cir. 1992)) 이있는한편, 최근법원에서는 ADEA 가보호연령의모든자에대한연령차별을금지하는것이라는입장을취하는것이라는견해 (Cline v. General Dynamic Land Systems, Inc., 296F. 3d 466(6th Cir. 2002)) 도있다.

제 3 장차별의사유 107 나. 영국 영국에서고령자는노동시장에서조기은퇴하는경향이있는데, 그주요한요인은고령자를노동력예비군으로활용하려는정부의노동시장정책때문이다. 이에따라호황기에는고령자의고용계속이장려되지만, 불황기에는우선적으로고령인력이노동시장에서퇴출되고젊은층으로대체된다. 이러한노동시장정책은고령근로자를열등한존재로전락시키고있다. 그러나노동시장에서의수요가확대됨에따라고령자가노동시장에존속 재진입할수있는시책을낼필요가발생하였고, 또한다른선진국에서와마찬가지로고령인구가증가하면서고령자의고용을어떻게안정화시키고원활한은퇴과정을도입할것인가지과제가되고있다. 161) 이에영국정부는고령자고용정책에대한행위준칙을설정하고, 사용자의자주적준수에따른고령자의고용을촉진하는한편, 고령자에대한직업훈련및취업원조프로그램을제공하고있다. 그럼에도불구하고이러한시책은그다지성과가높지못한실정이다. 이러한시기에 2000년에채택된 78호 EU 지침을국내법화하는의무를이행하기위한연령차별금지입법으로 2006 고용균등 ( 연령 ) 규칙 (Employment Equality (Age) Regulations 2006) 이 2006년 10월 1일부터시행되었다. 162) 동규칙은차별의유형으로직접차별, 간접차별, 괴롭힘, 보복조치등을규제한다. 직접차별의개념은 EU 명령이직접차별의정의로서 연령을이유로유사의상황에있는자와달리취급받거나또는불이익취급을받는경우 와동일하며, 간접차별의개념도다른차별사유에서의개념과동 161) 영국에서는공적연금지급수준이높지않기때문에연금으로인한정부의재정적문제는비교적적은편이나, 개인적으로는연금으로노후의생활보장이충분치못하기때문에고령근로자가노동시장에참가하여소득을보충할필요가있다. 162) ( 사 ) 한국 ILO 협회 (2007), 국제노동 118, pp.15~18 참조.

108 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 일하다. 괴롭힘은연령을이유로특정근로자의품위를훼손하거나위 협적이거나적대적인또는모욕을주는분위기를만드는것을의미한 다 ( 제 6 조 ). 보복조치는근로자가연령차별에대한구제신청을한것 을이유로사용자가근로자에게불이익한대우를하는것을말한다 ( 제 4 조 ). 그러나업무상정당한이유가있는경우에는차별의예외가인정되 는데, 성이나인종등의차별금지규정이거의예외를두지않고엄격 히금지하고있는데반해, 연령에의한차별금지는이러한업무상정 당성외에도다른예외를허용하고있다. 즉연령에의한차별취급이 정당화되는목적을획득하기위한비례적수단이라는것을증명하면 정당화된다 ( 제 3 조 1 항 ). 연령차별이정당화될수있는사례는법상구 체적으로정해져있지않다. 그러나동법의근거가되는유럽연합지침 에서의사례가그기준이되며, 이후개별사례를통해법원에서세부 적인정당화기준이정해질것으로예상된다. 163) 또한현행법률에서 연령에의한차등조치도가능하여, 최저임금법에서는 10 대후반 20 대 초반의젊은근로자에게는최저임금이다른근로자보다낮게책정되는 것을허용하며, 근로시간관련법률에서는청소년들의근로시간을제 한하고있다. 이러한차등조치는젊은근로자에게일자리를확대하거 나건강및안전보장등의목적에의한것으로판단된다. 164) 이와함께연령과관련된불이익을예방하고, 보상하는적극적 ( 차별 시정 ) 조치도허용된다. 예를들어사용자는채용인터뷰에서연령에 따라차별할수없으나, 사업장에서젊은근로자가상대적으로적을 때젊은층을대상으로채용광고를하여젊은층의지원을촉진할수 있다. 163) 유럽연합지침의사례를보면, 예컨대젊은근로자나노령근로자를직장내로통합하거나보호하기위한고용이나직업훈련의특별한조건의설정, 고용의전제로최소연령또는경험을조건으로설정, 특정직무를위한직업훈련이나퇴직전고용의합리적기간의필요에따른채용연령상한설정등이다. 164) 심재진 (2006), 연령차별금지법시행과영국의고용관행, 국제노동브리프 4(6), 한국노동연구원, p.96.

제 3 장차별의사유 109 이와같은차별의보호대상은중고령층뿐아니라청년층에대해서도모두적용된다. 또한직접적으로고용된근로자뿐아니라, 파견근로자나특정자영업자 (self-employed people), 채용전단계의입사지원자도포함된다. 차별금지의무를부담하는주체는사용자뿐아니라, 교육기관을포함한직업훈련제공기관이나노동조합또는전문직업단체등도포함된다. 한편, 퇴직을강제하는정년연령은법제정에서가장쟁점이되었는데, 동법은정년의연령을 65세로설정하였다. 이에대해노사양측의입장이대립되어, 165) 동법은 2011년에정년기본연령을의무적으로다시검토할수있도록정하였다. 그러나이러한정년퇴직제가정당화되기위한경영상의필요나경영효율성과같은경제적이유가있거나, 근로자의건강, 복지, 안전을위한것이라는점이증명되어야한다. 예컨대회사가 65세미만의정년퇴직제를실시하고있는경우, 이정년연령이객관적으로정당화되지않는경우연령차별금지법이금지하는연령차별에해당된다. 그러나정년연령이 65세이상인경우는사용자가이를별도로정당화하지않아도연령차별에해당하지않는다. 한편, 근로자는해당정년연령에도달할경우사용자에게정년연령이후에도근로할것을요구할권리를갖는다. 동법은근로자의요구권이행사되는절차와방법을상세히규정하고있다 ( 연령차별금지법부칙 6조 ). 우선사용자는퇴직예정인근로자에게계속근무할것을요구하는권리가있음을최소퇴직 1년전에알려야하고, 근로자가계속근로의요구의사를표명한경우사용자는이를고려하여야한다. 사용자는근로자의요구에대해계속고용여부및계속고용시그기간과조건등을근로자에게서면으로명시하여야한다. 근로자는사용자의결정에재의를요구할수있으며사용자가이러한근로자의요구를고려하지않는경우부당해고로간주되고, 통지를하지않는등해당절차를위반한경우에는노동법원이사용자에게보상명령을내릴수있다. 165) 이와관련하여자세한내용은심재진 (2005), 영국의연령차별금지법입법동향, 국제노동브리프 3(4), 한국노동연구원, pp.88~89 참조.

110 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 다. 독일 독일에서는연령차별을금지하는별도의규정이존재하지않는다. 그러나고령자에대해서는연령에기하여여러가지고용관리가이루어지고있다. 먼저, 사업소조직법제75조제1항 2문은근로자가일정의연령에도달한것을이유로불이익취급을받지않도록사용자또는사업소위원회에주의의무를부과하고있다. 이는사업소에종사하는자에대한별도의취급을그내용으로하기때문에근로관계를종료시키는해고및정년제에는적용되지않는다. 한편감시 주의의무는집단법상규정에기초하여사용자및사업소위원회에부과된것이기때문에, 의무위반에의해차별을받은근로자에게동조를근거로한손해배상청구권이발생되지않는다. 해고와관련하여살펴보면, 일반적으로해고는사회적으로정당화되지않는경우당해해고는무효가된다 ( 해고제한법 1조 1항 ). 그러나근로자의일신상사유에의한해고또는근로자의행위 ( 행태 ) 를이유로한해고, 긴박한경영상의필요에의한해고는사회적으로정당화된해고로이해된다 ( 해고제한법제1조 2항 ). 이에따라 65세도달을이유로한해고는, 고령자의노동능력및의사와관계없이연령을이유로한불이익취급이된다. 독일연방노동법원에의하면, 65세에도달한것을이유로한해고는 1개별근로자의지식, 능력, 자격및특징이고려되지않기때문에개별근로자의이익을보호하는해고제한법의성질및구조에부합하지않는점, 2평균수명의연장으로노동능력을상실하는시기가늦어지고있기때문에 65세라는연령이근로자의노동능력저하를추정할수없으므로근로자의일신상이유가되지않는다. 한편 65세도달을이유로한해고는그것이사업소의합리적연령구성유지 형성을위해불가피함을사용자가입증할수있는경우, 긴박한경영상의필요성에의한해고로본다. 사회법전은정년제와관련하여정하고있는데, 65세에도달하기전에노령연금수급개시연령도달시근로관계가종료하는정년제는위

제 3 장차별의사유 111 정년시점으로부터 3년전에근로계약을체결하거나또는근로자에의해추인된경우를제외하고 65세정년제로본다 ( 사회법전제6편 41조 2문 ). 또독일연방헌법재판소에의해 65세정년제의유효성은노사의이익형량에기하여판단되지만, 사업소에의한합리적연령구성의유지, 정년제에의해빈직무가젊은인력에게새로운고용기회를부여하는점, 근로자는 65세시점에서통상공적연금으로경제적으로보장된다는등의이유로 65세정년제는유효하다고본다. 166) 그러나독일에서는정년제를연령차별의문제로보는경우는많지않으며, 오히려직업의자유 ( 기본법 12조 1항 ) 에따라당해직무에대한선택의자유가침해되는지여부를주요한쟁점으로보는경향이강하다. 한편단시간및기간제근로자와관련하여규율하고있는단시간및기간제근로계약법 (Gesetzuber Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsvertrage)(2001년 1월 1일부터시행, 동법제14조 1항 ) 은일반적으로근로계약의기간설정에객관적필요성을요하지만유기계약의개시기에근로자가 58세에도달하는경우, 그기간및갱신의횟수와무관하게근로계약의기간의설정에있어서객관적인이유를필요로하지않는다고한다. 167) 이와같은고령근로자에대한유기근로계약상요건완화는고령근로자의고용기회를확대하는것을그목적으로한다. 또한종래단시간및기간제근로를규율하던취업촉진법제1조제3항에서 60세이상이었던기준연령이 58세로낮아지면서, 유기계약에의한고용에있어서도실업의가능성이높은청년층에대한고용기회의확보를위한것이라이해할수있다. 이기준연령은 2002년에 52세까지낮추어졌다 (2006 년 12월 31일까지한시적입법 ). 166) BVerfG v.30.1.1999, ArbuR 1999, S.283. 167) 그러나고령자의유기근로계약이당해계약체결이전에동일한사용자와체결한기간을정하지않은근로계약과밀접한객관적관계가있는경우, 당해유기근로계약은무효가된다. 특히선행한근로계약과유기근로계약체결까지의기간이 6 개월미만의경우에그러하다.

112 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 라. 프랑스 프랑스에서연령에관한차별금지는 EC 명령에의해 2001년 11월 16일제정, 노동법전에도입되었다. 그러나연령을기준으로한차별취급에대해서는엄격한차별금지원칙이적용되지않고, 일정한예외를허용한다. 즉 연령에기인한차별취급은그것이정당한목적, 특히고용정책상목적에비추어객관적이고합리적이며그목적달성의방법이정당하고도필요한경우는차별이되지않는다. 예컨대, 약년자또는고령근로자의보호를목적으로고용행위를금지하거나특별한노동조건을설정하는것, 당해직무에필요한훈련또는퇴직에이르기까지일정한고용기간이필요하므로채용시에상한연령을설정하는것등의경우는차별적취급이인정된다 (L. 122-45-3). 근로자의퇴직과관련하여서는단체협약등의조항을통해일정한규제를하고있는데, 이러한단체협약 노사협정 근로계약에서정한근로자퇴직에관한규정은법률상규정에반하지않는한유효하다 (L.122-14-12 제1항 ). 그러나일정연령에도달하였거나또는노령연금수령권을가진것을이유로근로자의근로계약상권리를해약하는취지의단체협약 노사협정상규정또는근로계약상조항은무효가된다 ( 동조제2항 ). 즉연령에의한자동적해약규정 ( 소위 guillotine 규정 ) 을금지하고있다. 그러나 65세에도달한근로자에대해서는사용자에의한정년설정이가능하다 (L. 122-14-13 제3항 ). 동조제3항은 2003년 8 월 22일연금개혁에관한법률제16조에사용자에의한정년설정에관한규정이수정됨에따라개정된것인데 168), 이에따라만액연금수령 168) 개정전동조제 3 항은사직 해고가아닌연령을이유로한사용자의계약해제유형을규정하고있었다. 또한연금개혁에관한법률제 16 조개정전에는사용자에의한근로자의정년설정은 1 당해근로자가노령연금을수령하고있을것, 2 당해근로자가협약에정해진연금수급요건또는연령요건 (60 세 ) 을충족하고있을것이라는두요건이충족되어야가능하다고하였다. 그러나정년설정에의한근로자의불이익을완화하는판례가등장하고, 만액연금수령자라하더라도노동조합대표자등의경우는정년퇴직시킬수없다는등의보다직접적인고용보호를

제 3 장차별의사유 113 자라도 60 세부터 65 세미만자는정년퇴직되지않게되었다. 이에반한 정년퇴직은연령을이유로한해고로 L. 122-14 에의해무효가된다. 마. 소결 연령차별은고용정책적관점이강하게작용하여차별의예외가비교적넓게인정되어그규제가엄격하지않다는점이주목된다. 연령차별과관련하여가장논쟁적인부분은정년제의인정여부인데, 대체로정년제를원칙적으로금지하고있지만실질적으로는허용하는경향이강하다. 이부분또한청년층의고용기회확대, 고령자의연금수령등여러가지정책적요소가고려된결과라고할수있을것이다. 제 3 절사회적신분을이유로한차별 1. 사회적신분의의의 사회적신분을이유로하는차별은헌법, 인권위원회법, 근로기준법, 고용정책기본법등에서금지하고있다. 신분의개념은나라와시대에따라서다르게나타난다. 먼저역사적개념으로서신분은넓은의미에서특정한사회나그내부집단에서개인이차지하는지위를말한다. 또한역사성과시대성에서의미를갖는사회적신분의개념은분화될수있다. 169) 따라서시간이지남에따라그차별의영역이넓어지고고착화되는경우, 따로개별적사유로규정될수도있다. 특히사회변화에따라법해석도변화하지않을수없 위한판결이나오면서동법제 16 조의개정이이루어지게되었다. 169) 사회적신분을고정된생래의신분으로한정하는견해인선천적신분설도있으나선천적신분은물론후천적으로취득한신분까지포함하는견해가통설이다.

114 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 으므로현재적상황에적합하게사회적신분개념을해석할필요가있다. 이하에서는이와같은사회적신분의의미를개별적법에서어떻게정의하고있는지살펴보고자한다. 헌법에서차별을금지하고있는 ( 제11 조제1항 ) 사회적신분이무엇인가에대해서헌법학에서는출생에의하여고정되는사회적지위로이해하는선천적신분설과선천적신분은물론이고후천적으로사회에서장기간점하는지위로서일정한사회적평가를수반하는것을사회적신분이라고보는후천적신분설로나뉘어져있다. 다수설의입장은후천적신분설을취하고있다. 그러나헌법의차별금지사유를예시적인것으로보고평등의관념을상대적평등의입장에서이해하면사회적신분이라는것을어떻게정의하든그해석의결과에는다를것이없다고한다. 170) 근로기준법제5조가규정하고있는차별금지사유중하나인사회적신분은 사회에서장기간점하는지위로서일정한사회적평가를수반하는것 을의미한다. 171) 여기에는사람이태어나면서선천적으로갖는지위뿐만아니라후천적인지위까지포함한다. 172) 다만, 후천적지위는전과자, 파산자등사람이자신의의사로서그러한지위를피할수없는것을가리키므로노동조합의임원과같은일시적지위는이에해당하지않는다. 173) 170) 권영성 (2006), 앞의책, pp.392~393 참조 : 헌재 1990. 10. 8. 선고, 89 헌마 89 결정 ( 국 공립사범대학등출신자를교육공무원인국 공립학교교사로우선하여채용하도록규정한교육공무원법제 11 조제 1 항은사립사범대학졸업자와일반대학의교직과정이수자가교육공무원으로채용될수있는기회를제한또는박탈하게되어결국교육공무원이되고자하는자를그출신학교의설립주체나학과에따라차별하는결과가되는바, 이러한차별은이를정당화할합리적인근거가없으므로헌법상평등의원칙에어긋난다 ; 헌재 1997. 7. 16. 선고, 97 헌마 26 결정 ( 과거의특정신분 ( 검찰총장재직경력 ) 만을이유로한개별적기본권제한은특별한사정이없는한그차별의합리성을인정하기어려운것이다 ). 171) 헌재 1995. 2. 23. 선고, 93 헌바 43 결정. 172) 김유성 (2005), 앞의책, p. 34; 임종률 (2006), 앞의책, p.356; 김형배 (2005), 노동법, 박영사, p.313; 헌재 1995. 2. 23. 선고, 93 헌바 43 결정.

제 3 장차별의사유 115 또인권위원회법에따른사회적신분은사회에서일정기간에걸쳐지속되는모든지위 ( 단, 일시적인것제외 ) 를뜻하고, 사회적신분차별은합리적이유없이이러한사회적신분을이유로고용, 재화 용역 시설등의공급 이용, 교육 훈련과관련하여특정한사람을우대 배제 구별하거나불이익에처하게되는상황을의미한다. 국가인권위원회출범이후 2005년까지접수된차별행위진정사건총 2,017건가운데기타의경우를제외하면 사회적신분 을이유로한진정사건이 484 건 (24%) 으로가장많다. 또한 2005년한해만보더라도 297건 (27%) 으로가장많은비중을차지한다. 174) 이는국가인권위원회가사회적신분을넓게해석하여진정사건을접수 처리하였기때문으로볼수있다. 다시말하면인권위원회법에서명시되고있지않은차별사유는대부분이사회적신분에해당하는것으로보아처리되었던것이다. 175) 각법에서나타나고있듯사회적신분이라는개념은매우추상적이고일반적인개념이다. 따라서사회적신분을이유로하는차별의의미를파악함에있어서는사회적신분의개념이갖는이러한특징을고려하여야한다. 사회적신분을폭넓게파악하면그만큼차별의범위도확대되지만불법적차별과합법적차별의경계선이모호해질우려가있고, 결과적으로차별금지의실효성이감소될위험도있다. 따라서사회적신분의적정범위를정하는해석기준이필요하다. 176) 가. 사회적신분을이유로한차별의성립요건 177) 사회적신분차별에서 사회적신분 이라는개념은일반적이고불확정 173) 서울지법 1994. 9. 16. 선고, 94 가합 40258 판결 ( 한국전력사례 ): 노사합의로노조간부들의정년을연장하기로합의한것은근로기준법제 5 조및노동조합법제 11 조가금지한성별, 국적, 인종, 신앙또는종교, 정당, 사회적신분을이유로한차별적취급이아니라고판단한사례. 174) 국가인권위원회 (2006), 2005 국가인권위원회연간보고서, pp.140~141. 175) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.337. 176) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.338. 177) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, pp.338~339.

116 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 적인개념이다. 이개념은차별행위를헌법, 근로기준법, 국가인권위원회법등이명시적으로언급하지않고있는사유에기한차별을금지 구제할수있는개방적개념으로기능할수있도록해석되어야한다. 그러나차별에대한형사처벌이문제되는경우에는 형법 의대원칙인죄형법정주의의원칙에따라엄격 명확한해석이요구된다. 따라서사회적신분이라는것은차별의범위를확대하여피해자를구제할수있지만, 오히려이를확대해석할경우또다른피해자를만들수있는차별사유이다. 따라서이에대하여판단을내리는것은매우신중하여야한다. 사회적신분에따른차별이이익내지불이익을부과하는기준으로사회에서일정기간에걸쳐계속적으로차지하는지위가활용된다. 178) 이때일정기간은해당지위가문제되는구체적상황을고려하여사회적신분으로간주되기에족한기간인지를판단하여야하고, 그물리적시간이상대적으로짧다는이유만으로일시적인것으로해석하여서는아니될것이다. 둘째, 특정한사회적신분에속하는그룹을대상으로하는간접차별의경우 사회적신분 을이유로한다는의미는다른사회적신분의그룹과는구별되는특유한특성에근거하여해당그룹에속하는사람들이불이익에처하게되는상황을말한다. 셋째, 불이익한대우내지불이익한상황은경제적불이익뿐만아니라제반생활상의기회박탈이나참여제한등비금전적인불이익을포함한다. 나. 사회적신분의범위 1) 고용상지위 비정규직의증가는정보화진전 서비스산업발달에따른고용형태 의다양화, 기업의인력운용방식의변화, 각국의노동시장유연화정책 178) 예로들수있는것이미성년자, 학생, 조교, 계약직공무원내지직원, 군인등이다.

제 3 장차별의사유 117 방향등으로전세계적인추세이다. 우리나라의경우도노동시장의변화등으로역시비정규직이증가하고있다. 그러나우리나라는특히외환위기이후비정규직의비율과숫자가매우증가하였다. 이렇듯고용관계의형태와내용이다양화되면서현존하는여러근로자보호법률로포괄할수없는소위비전형고용이증가하게되었고, 결국비정규직의증가는차별의문제로이어진다. 비정규직고용관계규율문제는크게두단계를거쳐제기되었다. 첫번째는법률상최저근로조건보호범위에서비정규직근로자가사실상배제될수밖에없었던현실에서시작되었다. 이에따라각국가는고유한법체계안에서비정규직근로자보호를위한체제를갖추는방향으로나아갔다. 두번째는사용자가인사관리측면에서정규직근로자대비비정규직근로자의근로조건을불리하게설정하는차별적근로조건격차문제이다. 현재유럽국가는비정규직근로자가기존근로조건보호법제의보호를충분히받을수있게하는것은물론이고, 사업장에서정규직근로자대비차별적근로조건설정을금지하는법제도를구축하려고한다. 이와같은상황은우리도크게다르지않기때문에, 우리나라도비정규직근로자차별금지법령과차별구제절차운영의필요성이제기되고있다고할수있다. 179) 실제로고용상의지위에따른차별이라고할때정규직과비정규직간의근로조건의격차가주로문제시될것이다. 고용상의지위에따른차별을사회적신분에따른차별로보는국가인권위원회에의하면, 이러한차별은근로조건뿐만아니라모집 채용에있어서의차별도포함하게된다. 보다자세한내용은사례를통하여후술하고자한다. 2) 전과 ( 前科 ) 국가인권위원회법은실효된전과로인한차별을금지하고있다. 이 는헌법에서규정하고있는사회적신분에대한보다구체적인규정으 179) 박종희외 (2005), 비정규직의차별금지에관한선진국제도운용연구, 노동부학술용역사업, p.1.

118 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 로볼수있다. 헌법상의규정인사회적신분에는범죄의기록이포함된다. 180) 따라서이러한헌법과의관련에서본다면우리나라의법질서상전과에의한차별을금지하고있는것으로보아도무리는없을것이다. 따라서명백하게인권위원회법에서실효된전과에의한차별을금지하고있다고하더라도아직실효되지않은전과에의한차별도금지되는것으로당연히보아야한다. 전과에의한차별이금지되는예외적인사항으로는국가공무원법제 33항 3호내지 5호에 181) 의하여공무원에임용할수없다고규정하고있는점이다. 또지방공무원법제31조, 경찰공무원법제7조, 검찰청법제 33조, 군인사법제10조, 법원조직법제43조등도비슷한규정을두고있다. 국가의공적사무를담당하는공무원은공익에충실하고공정하며국민으로부터신뢰받을것이기대된다는점에서전과기록을그결격사유로삼는것은이해될만한일이다. 그러나공무의집행에있어서전혀무관한전과의기록까지결격사유가되는것은기본권침해의가능성이있다. 따라서직무의성격에따라범죄의종류나선고형량등을보다세분화하여고려하는것이필요하리라고생각된다. 3) 병력 ( 病歷 ) 현재정상적인직업생활및일상생활이가능함에도불구하고과거의병의이력을이유로하여차별하는것은원칙적으로정당화될수없다. 이러한점에서병력은일차적으로질병의이력을뜻하는것으로해석할수있다. 그러나현재의질병역시그진행경과에따라건강상태에 180) 김철수 (2003), 헌법학신론, 박영사, p.239; 권영성 (2006), 앞의책, p. 373; 성낙인 (2004), 헌법학, 법문사, p.301. 181) 국가공무원법제 33 조 1 3. 금고이상의형을받고그집행이종료되거나집행을받지아니하기로확정된후 5 년을경과하지아니한자 4. 금고이상의형을받고그집행유예의기간이완료된날로부터 2 년을경과하지아니한자 5. 금고이상의형의선고유예를받는경우에그선고유예기간중에있는자

제 3 장차별의사유 119 미치는영향이다르고현재의질병을이유로하는여러가지불합리한불이익내지제한역시차별관점에서규율될필요가있기때문에병력은현재의질병상태내지건강상태를포함하는개념으로넓게해석할필요가있다. 병력차별에해당하지않는차별예외사유는첫째, 적극적조치이다. 둘째, 일정한건강상태가직무수행에불가결한자격기준에해당하고, 업무성격상해당병력이정상적인직무수행을곤란케하는경우그병력을이유로하는불이익한대우는차별에해당하지않는다. 이러한자격기준에관한입증책임은이를주장하는자에게있다. 그러나직업생활이나일상생활에지장을초래하지않는병력을이유로하는불이익한대우는다른합리적이유가없는한차별에해당하는것으로보아야한다. 셋째, 현재의질병은근로제한등차별적대우를정당화하는합리적이유에해당할수있다. 현재의질병을이유로근로자본인이근로하기가곤란하거나다른사람들에게전염시킬우려가있는경우에채용이나근로를금지하는것이다. 182) 4) 학력 ( 學歷 ) 학력 ( 學歷 ) 이란졸업장이나학위등에의해표상되는제도교육에서 일정한교육과정을이수한이력을의미한다. 이와대별되는의미로학 벌은같은학교의졸업을계기로형성되는파벌이다. 학벌은출신교가 동일하지않으면배제된다는점에서폐쇄적 배타적이고, 능력이나업 적에관계없이같은학교출신자를우대한다는점에서비합리적인속 성주의를특징으로한다. 183) 학력차별은초등, 중등, 고등교육으로구분되는교육체계에서어느 단계까지의교육과정을마쳤는지에따라사람을구별, 배제, 분류하는 것이기때문에교육이력을이유로하는 수직적차별 이라고할수있 다. 반면에학벌차별은동일한수준의교육과정을마쳤더라도어느학 182) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.431. 183) 외국의입법례에서학력에따른차별을금지하는규정을찾아보기는힘들다. 이는우리나라의학력지향적특성에서나타나는것으로볼수있다.

120 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 교출신인지에따라사람을구별, 배제, 분류하는것이기때문에교육이력을이유로하는 수평적차별 이라고할수있다. 그렇지만교육이력을이유로하는차별이라는면에서학벌차별은넓은의미의학력차별에포함될수있다. 학력 학벌차별은우리사회의학벌주의내지학력주의의식에기초하고있다. 학벌주의는개인의능력과상관없이출신학교에따라사회 경제적으로차별내지배제가행해지는사회적현상이다. 또한학력주의는개개인의능력보다학력이과대평가됨으로써사회구성원들이필요이상으로학력에집착하는사회적현상이다. 학벌주의 학력주의를따를경우에무조건고학력을얻으려는교육수요의상승욕구를유발하게되고, 본인의타고난능력을계발하기위한학교선택보다는이른바이름있는학교에입학하기위한경쟁에몰두하게된다. 이러한학벌주의내지학력주의로인해학벌 학력차별이실제로발생하는것이외에많은문제점들의원인이된다. 이는사교육의활성화로인한공교육의붕괴, 대학간서열화로인한지방대학의붕괴로까지이어질수있다. 또한명문대학및인기학과선호는개인의역량개발, 능력에따른인력채용과활용등을저해하고, 인적자원의배분 활용의왜곡으로기업및국가경쟁력의약화를초래한다. 나아가학벌주의는국민들의심리적발탁감과열등감을초래하고, 학벌의세습화를통한사회계층간불평등의식이심화되고, 공동체의식의약화로사회발전의기반인사회적신뢰구축이곤란해지는등학벌의영향력의지속시사회계층간의단절및양극화가초래될수있다. 184) 이러한학력차별에해당하지않는것은적극적조치에해당하는경우, 직업자격에해당하는경우와학력을이유로하는대우의차이가고용정책 노동시장 직업훈련상의목적등합법적인목적에의해객관적이고합리적으로정당화되고, 그러한목적을달성하기위한수단이적절하고필수적인경우에는이를차별로보지않을수있다. 184) 조용만외 (2003), 연령 학벌 학력차별시정국가정책계획수립을위한기초현황조사, 국가인권위원회연구용역보고서, p.157.

제 3 장차별의사유 121 5) 출신지역일반적으로출신지역은사람이태어난지역또는성장한지역을뜻한다. 인권위원회법에있어서출신지역은 출생지, 원적지, 본적지, 성년이되기전의주된거주지역등 을말하는것으로명시하고있다. 본인이실제로태어나서자란지역이아닐지라도조상대대로살아온고향 ( 본적지 ), 최초의본적또는부조의본적지 ( 원적지 ) 를출신지역으로포함하고있다. 우리사회에서출신지역은지역갈등의문제를야기하면서심각한사회문제의하나로부각되어왔다는점에서위와같이출신지역을넓게파악하는것이차별금지의취지에부합하는것으로볼수있다. 2. 사회적신분에따른차별의적용제외 사회적신분차별에해당하지않는경우는적극적조치, 직업자격에해당하는경우가해당된다. 또한사회적신분을이유로하는대우의차이가고용정책 노동시장 직업훈련상의목적등합법적인목적에의해객관적이고합리적으로정당화되고, 그러한목적을달성하기위한수단이적절하고필수적인경우에는이를차별로보지않을수있다. 3. 외국의사례 사회적신분과관련하여여기서는주로비정규직에대한입법례를살펴보기로한다. 위에열거한범위가외국의사례와반드시합치하고있는것은아닌데, 예컨대병력의경우는주로장애차별에서다루어지고출신민족에대해서는인종차별과연동하여다루고있다. 한편외국의사례에비춰보면비정규직에관한개별입법을마련하여고용상지위에의한차별을금지, 규율하고있기때문이다. 가. 영국 영국에서는위임법령에의해단시간근로자및기간제근로자에대한

122 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 차별금지를규정하고있다. 근로자파견과관련하여서는 1973년파견회사법 (Employment Agencies Act) 과 1976년근로자공급및파견회사의관리에관한위임법령 (Conduct of Employment Agencies and Employment Busineses Regulations) 이있다. 그러나이법령은파견회사의경영및관리를위한제정법에불과하고파견근로자의차별금지와는무관하다. 또한성차별금지법이나인종차별금지법과같은전통적인차별금지법에서파견근로영역에서의차별보호를제공하고있지만, 이것은이들법률의특정한보호목적을달성하기위한것이지파견근로자의균등대우에대해서까지일반적으로규율하는것은아니다. 결국현재영국에서는파견근로자에대한별도의차별금지규정이나법률이존재하고있지않으며, 단시간근로자및기간제근로자에대한차별만규율하고있다. 단시간근로자의차별적처우방지를위한위임법령 (The Part-time Workers (Prevention of Less Favourable Treatment) Regulations) ( 이하 위임법령 이라함 ) 은 2000년 6월에입법되어동년 7월 1일부터시행되었다. 동위임법령에따라단시간근로자는그의근로계약의조건이나또는사용자에의한작위혹은부작위로인해입게되는기타의손해에있어서그와비교될수있는전일제근로자보다불리한대우를받지않을권리를갖는다 ( 동위임법령제5조제1항 ). 동위임법령은기업규모및근로자의연령상한이나근속기간과무관하게적용되며, 이는기간제위임법령도마찬가지다. 단시간근로자에대해서는공식적정의가규정되어있지않고, 다만전일제근로자 ( 통상근로자 ) 의개념 185) 에비추어전일제근로자로볼수없는자를단시간근로자로보는네거티브개념정의방식을취한다. 비교대상이되는전일제근로자는제2조제4항에의하면 1동일한유형 185) 동위임법령제 2 조제 1 항에서전일제근로자는 전적으로또는부분적으로그가근로한시간에따라보수를지급받고같은유형의계약으로고용된근로자들이라는점과관련된사용자측의관례와관행에비추어전일제근로자로볼수있는자 로규정된다.

제 3 장차별의사유 123 의계약으로동일한사용자에게고용되어있을것 186), 2 전일제근로자가동일하거나넓게보아유사한일에종사하고있을것, 3위기준을만족시키는전일제근로자가없을경우동일사용자의다른사업장에서일하는전일제근로자로서앞의기준을만족시키는근로자가비교대상자가될수있다. 그러나가정적비교대상자 (hypothetical comparator) 와의비교와관련한규정은동위임법령이규정하고있지않아전일제근로자를전혀고용하고있지않은사업장에서일하는단시간근로자는동위임법령에기초한차별구제신청을제기할수없게된다. 187) 단시간근로자에대한사용자의상이한취급이불리한대우는시간당임금, 시간외근로에대한할증률, 휴가의부여, 훈련기회의부여, 해고의선발기준등고용상모든영역에적용된다. 다만, 비례의원칙이적용될수있다 ( 제5 조제3항 ). 188) 그러나단시간근로자에대한불리한대우가적법한사업목적을달성하기위한것이고, 그러한목적의달성을위해필요한것이고적절한방법을택한때에는객관적인사유로정당화될수있다. 한편, 기간제근로자에대한차별금지는 2002년 7월 30일에입법되어동년 10월 1일부터시행되고있는 기간제근로자의차별취급방지를위한위임법령 (The Fixed-term Employees (Prevention of Less Favourable Treatment) Regulations) ( 이하 위임법령 이라함 ) 에의해규율되고있다. 동위임법령은기간제근로자의차별금지와연쇄적근로계약의남용방지를목적으로한다. 186) 예컨대, 근로계약, 실습계약, 노무공급계약은서로다른유형의계약으로본다. 그러나기간의정함이없는무기계약과기간의정함이있는유기계약은 2002 년동위임법령의개정에따라동일한계약으로본다. 187) 이는성차별금지법 (SDA) 이나인종차별금지법 (RRA) 이가정적비교대상선정을인정하고있는것과구별된다. 188) 동위임법령제 1 조제 2 항의비례원칙이란 비교될수있는전일제근로자가임금이나기타의급부를받고있거나받을자격이있는경우에단시간근로자도그의주간근로시간과비교될수있는전일제근로자의주간근로시간의비율보다적지않게그임금이나기타급부를받거나받을수있다 는것을의미한다.

124 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 동위임법령은규정된예외대상 189) 을제외하고일반적인근로관계에놓인근로자뿐아니라공무원에게도적용된다. 190) 기간제근로자는비교될수있는상용근로자에비해불리한대우를받지않을권리가있다 ( 동위임법령제3조제1항 ). 여기서비교될수있는상용근로자란동일한사용자에의해고용되어있는자로서 191) 유사한수준의자격과기술을가지거나혹은유사한업무에종사하고있는자로규정된다 ( 제 2조제1항 ). 또한차별금지내용은임금및연금을포함하여계약상조건뿐아니라계약과직접관련없는조건에서의차별금지까지의미한다. 다만, 부적절하지않은한비례의원칙이적용된다 ( 제3조제5항 ). 192) 189) 1 현장실습계약에의한근로자, 2 파견근로자, 3 정부나유럽공동체에서지원을받는훈련프로그램으로고용된근로자, 4 1988 년교육개혁법에정의된대학학부이상의고등교육과정의일부로서 1 년이하의직장경험알선프로그램으로고용된근로자, 5 군인등이적용예외대상이된다. 190) 여기서근로자는 employee 로통상의근로자 (worker) 보다좁은개념으로한정되어있다. 이에대해노동조합은기간제로근로하는모든 worker 를적용범위로하는기간제근로자에관한유럽입법지침을완전히이행한것이아니라고비판한바있다. 그러나영국의고용관계법제 23 조에따라고용상권리가부여되지않는인적범위에대해통상산업부장관에게현재인정되고있지않은범주의자들에게까지확대할권한을부여하고있기때문에그적용범위에있어서유럽입법지침위반의가능성은높지않다고생각된다 ( 박종희외 (2005), 앞의책, p.131). 191) 차별에대한비교대상자로서사용자의사업체내에비교대상자가실제로존재하고있어야한다는점은다른차별영역과구별되는특징이다. 독일의경우동일사업장내비교대상자가없는경우적용가능한단체협약을기초로비교대상자를결정하도록하고, 그러한단체협약이없다면각산업부문에서의관행에비추어비교될수있는상용근로자를고려한다. 이에반해영국의경우가정적비교를허용하지않고비교대상자를엄격하게정의하고있기때문에, 기간제근로자가적절한비교대상자를선정할수없어서소송의제기자체가어려워질수있다는비판도있다 ( 박종희외 (2005), 앞의책, p.133). 192) 동위임법령제 1 조제 2 항의정의에따르면, 비례원칙이란비교될수있는상용근로자가임금이나기타의급부를받고있거나받을자격이있는경우에, 기간제근로자도당해임금이나기타급부가지급되는조건과그의근로계약기간을고려한상황에서합리적이라고생각되는비율만큼의임금이나기타추가급부를받을수있다는것을의미한다.

제 3 장차별의사유 125 그러나사업상정당한목적으로객관적사유가있음을입증하거나, 기간제근로자의근로조건내지계약조건전체의가치가비교될수있는상용근로자의근로조건전체의가치와적어도같은가치라는것을증명한다면기간제근로자에대한차별적취급이정당화될수있다. 나. 독일 1) 단시간근로자단시간근로자에대해서는독일의단시간및기간제근로계약법에서규율하고있다. 동법은단시간근로를이유로한비교가능한전일제근로자에비해차별대우를하지않아야함을명시하고, 임금기타금전적인급부외의모든다른근로조건을그포섭대상으로한다. 차별적대우는단시간근로자에대한불리한처우를의미하고, 단시간근로자에게불리함을보전하기위하여특혜를보장하는경우에는예외적으로부정된다. 또한임금의경우비례의원칙이인정된다. 이러한차별금지원칙을위반한경우에는독일민법제134조에따라무효가되거나, 차별금지명령및손해배상청구를행사할수있다. 2) 기간제근로자단시간및기간제근로자법에따라기간제근로자에대한차별취급이규율되고있으며, 단시간근로자에서규율하고있는내용과동일하다. 그러나단시간근로자가근로시간의범주에따라비교대상자를설정하는데반해, 기간의정함이없는근로자는동일하거나유사한활동을하는경우에비교대상이된다고규정하여순수하게활동관련성을비교의기준으로한다. 단시간근로자와마찬가지로차별의취급은비교대상자에비해불리한처우를하는경우를말하며, 기간제근로자상호간의차별처우또는기간의정함이없는근로자에비해기간제근로자를유리하게취급하는경우에는일반적인노동법상균등대우원칙에따라검토대상이된다. 차별적조치에대한입증책임은기간제근로자가부담하는것이원칙

126 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 이나, 근로자가불균등대우에저항하기위한유효한수단을전혀가 지지못하는경우입증책임이전환될수있다. 법률위반의경우의효 과는단시간근로자의경우와동일하다. 3) 파견근로자파견근로자는 2002년개정된근로자파견법 (Arbeitnehmer verlassungsgesetz) 에의해보호된다. 그러나동법은파견사업자체를제한적으로운영함으로써파견근로자를보호하는종래의입장에서선회하여근로자파견사업을적극적으로활성화시키는가운데파견근로자의지위를보호함으로써노동시장의효용성과파견근로자보호를동시에꾀하고자한다. 파견근로자보호의핵심은균등대우에관한규정으로파견근로자의임금이사용사업주의사업에종사하는근로자의임금보다못한조건으로지급할것을파견사업주와파견근로자가합의한것은무효가된다 ( 파견법제9조제2호 ). 그러나파견사업주가단체협약을통해임금등의근로조건을확정한경우그것이우선적으로적용되고, 그러한협약이없는경우사용사업주근로자의임금및근로조건과동일하게지급된다. 또한균등대우원칙의예외로서파견사업주와파견근로자는 6주기간을한도로파견근로자가최종적으로받던실업급여에해당하는급여를지급받는것을내용으로사용사업주에게파견되는것을합의할수있다. 단, 6주간적용된근로조건을반복하여합의하는것은엄격히금지된다. 이는파견사업주가실업상태에있는근로자를고용할수있도록유인하고실업자를다시노동시장으로끌어들이기위한것이지만, 6주간의기간은상당히자의적인예외조항이라고평가할수있다. 파견근로자를사용사업주의근로자와균등하게대우해야하는의무는파견기간동안만성립한다. 파견되지않은기간에대해서는파견사업주와파견되지않은기간에대하여합의한근로조건이적용되며, 그러한합의가없는경우에파견되지않은기간동안근로조건을달리적용하는것은변경해약고지에해당한다. 차별금지에관한구제절차에대해서는별도의입법규정이없으므로

제 3 장차별의사유 127 차별금지를위반하여불이익을받은자는노동법원법에따라소송을 제기하면된다. 다. 프랑스 1) 단시간근로자프랑스노동법전 L. 212-4-5조는단시간근로자에대한차별금지및동등대우의보장이라는두가지차원에서규율하고있다. 하나는지위에있어서의동등대우의보장이며, 다른하나는임금에있어서의동등성을내용으로하는비례보호원칙이다. 동등대우는근속, 수습기간, 해고보호등에서나타난다. 단시간근로자의근속은전일제근로자의근속과동일하게계산되며비례원칙이적용되지않는다 ( 제4항 ). 또한단시간근로자의수습기간은전일제근로자의수습기간보다역으로더길수없다 ( 제2항 ). 해고의경우에도전일제근로자와동일한정도의해고보호를받는다. 경영상의이유로인한해고의경우에도단시간근로를해고기준으로삼을수없다. 단시간근로자의임금은그근로시간과기업내근속기간을고려하고같은능력으로당해기업이나사업장에서일하는전일제근로자의임금에비례하여결정한다 ( 제3 항 ). 여기서임금은고정급뿐아니라각종수당, 추가적임금도포함된다. 특히집단적시간단축에따른보상금을지급하는경우, 대체로단시간근로자들의근로시간은변경이없기때문에문제가된다. 이에대해파기원은새로운전일제근로시간을기준으로삼아임금의비례보호원칙을적용하여단시간근로자들의임금을재조정하여야한다고판시하고있다. 193) 2) 기간제근로자 기간약정이있는근로자에대한차별금지및동등대우의내용은노 동법전 L. 122-3-3 조에따라단시간근로자와마찬가지로동일한규율 193) Cass. soc., 14 avril 1992: RJS 6/92, n 812( 박종희외 (2005), 앞의책, p.104 재인용 ).

128 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 에서부당하게배제되지않도록동등대우를보장하고, 임금에있어서기간약정이없는근로자와동일한수준을보호하는임금에서의동등원칙을규정하고있다. 동조제1항은명시적인입법규정이있는경우를제외하고기간약정이없는근로자에게적용되는법규및약정상규정, 관행이기간제근로자에대해동일하게적용된다고규정한다. 구체적으로사회적혜택, 근로시간, 휴가, 임금, 징계, 산재등이동등하게적용되어야한다. 그러나근로관계의종료와관련된규정은적용되지않는다. 동조제2항에서는한사업장에서동일한능력을가지고동일한기능을수행하는기간제근로자와기간의정함이없는근로자간의임금상차별을금지한다. 여기서임금은매월지급되는월급과같은정기적급여뿐아니라근로로인한직접적혹은간접적으로적용되는여타의이익이나부가적급여도포함한다. 동조는강행규정으로위반의경우에는형사처벌규정이적용된다. 3) 파견근로자파견근로자는사용사업주의근로자의근로환경과동일한환경을제공하고자하는개별법및집단법의보호를받는다. 파견근로자의임금은동일한능력을갖고동일한근로를하는사용사업주의근로자가수습기간을거치고나서받는임금에미달하여서는아니된다. 또한사용사업주의근로자가공휴일에대해임금을받는혜택을누리는경우파견근로자도근속에관계없이그와동일한휴가임금이주어져야한다 ( 노동법전 L. 124-4-2조 ). 여기서임금은매월지급되는월급과같은정기적급여뿐아니라근로로인하여직접적혹은간접적으로적용되는여타의이익이나부가적급여까지포함된다. 파견계약은사용사업주에게서동일한능력을갖고동일한근로를하는근로자가받는상여금및부가급여가있는경우, 이를포함한임금금액을의무적으로기재하여야한다 (L. 124-3-6). 또한동종분야의사용사업주근로자가기후불순으로인한휴업수당을인정받으면파견근로자도그와동일한근로보상권을가진다 (L. 124-4-5조 ). 이외에도파견

제 3 장차별의사유 129 근로자는사용사업주의기업내에서동사업주의근로자와동일한조건으로단체차량과집단시설, 특히근로자들이이용할수있는식당에접근할수있는권리를갖는다 (L. 124-4-7). 동조항을위반한경우에는형사적인처벌이적용된다. 라. 소결 이상을정리해보면, 공통적으로동등대우의보장과비례보호의원칙을기본원리로삼고있다는점이주목된다. 이에따라단시간근로자, 기간제근로자및파견근로자에대해각각비교될수있는전일제근로자, 상용근로자내지사용사업자의근로자와비교하여불리한대우를받지않을권리를보장하고있다. 특히파견근로자에대한프랑스의경우, 사용사업주에게서동일한능력을갖고동일한근로를하는근로자가받는임금액을의무적으로기재할것을규정하고있는것은이러한원리를명시한것으로주목된다. 그러나비교대상자와관련하여, 영국이가정적비교대상을허용하지않음으로써차별피해자에대한구제가용이하지않을수있다는점은한계로지적된다. 한편비정규직의활용은적극적고용촉진의유인책으로도인식되고있는데, 독일에서균등대우원칙의예외로서 6주기간을한도로파견근로자의임금이그러한원칙에의하지않더라도정당한조치로인정되고있는점은주목된다. 제 4 절장애및용모등신체를이유로한차별 1. 장애, 용모등신체의의의 장애인이란신체적 정신적장애로인하여장기간에걸쳐일상생활 또는사회생활에상당한제약을받는자를말한다 ( 장애인복지법제 2 조

130 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 제1항 ). 이법의적용을받는장애인은제1항의규정에의한장애인중다음각호의 1에해당하는장애를가진자로서대통령령이정하는장애의종류및기준에해당하는자를말한다 ( 동법제2조제2항 ). 이때동항이정하고있는신체적장애라함은주요외부신체기능의장애, 내부기관의장애등을말하고, 정신적장애라함은정신지체또는정신적질환으로발생하는장애를말한다. 가. 관련법에서규정하는장애의개념 1) 국가인권위원회법상장애의정의 2005년 7월개정된국가인권위원회법의제2조제7호가신설하고있는 장애 란 신체적 정신적 사회적요인에의하여장기간에걸쳐일상생활또는사회생활에상당한제약을받는상태 로규정되고있다. 이러한정의는동법제2조제4호에서규정하고있는평등권침해의차별행위로서규정된장애가차별내지평등권침해라는인권적관점에서비롯된다는인식과그궤를같이하고있다. 즉인권적관점에서 장애 는신체적 정신적기능의손상이나결함의관점을넘어서장애인이현실에서부딪히는장애는신체적 정신적기능손상의결과물이라기보다는사회적인배제라는차별적기제의작동에의한것으로이해된다. 이에따라장애인은불이익을당하고불평등한삶을살아가게된다는관점위에서는것을의미한다. 194) 따라서장애를정의하기위하여서는 1 신체 정신적발생요인, 2 사회 문화적발생요인, 3발생기간, 4평등권상실이라는 4가지핵심요소가모두포함되어야한다. 발생요인에있어서는신체적 정신적요소뿐만아니라사회 문화적요소가포함되어야하며, 발생기간에있어서는장 단기간혹은일시적, 과거와현재, 미래를포괄하여야한다. 또그결과로일상생활또는사회생활에상당한제약을가져오는상태를초래함으로써평등권등인권이침해되는것이드러나야한다. 195) 194) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.301. 195) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.302.

제 3 장차별의사유 131 2) 장애인복지법상장애의정의장애인복지법은장애인에대하여시혜적이고복지적인관점으로접근한종합법이라할수있다. 이법은제2조 ( 장애인의정의 ) 에서 1장애인은신체적 정신적장애로인하여장기간에걸쳐일상생활또는사회생활에상당한제약을받는자를말한다. 2이법의적용을받는장애인은제1항의규정에의한장애인중다음각호의 1에해당하는장애를가진자로서대통령령이정하는장애의종류및기준에해당하는자를말한다고규정하고있다. 196) 따라서장애인복지법상의장애인은제29조에따라장애인등록신청, 의료법제3조의규정에의한의료기관또는지역보건법제7조및제10 조의규정에의한보건소및보건지소중보건복지부장관이정하는장애유형별해당전문의가있는의료기관에장애인진단의뢰, 장애진단서발급, 장애인등록증교부등의절차를거쳐장애인으로등록하여야하고, 장애인으로등록하게되면그에따른복지혜택을받게된다. 동법에따른장애의의미를살펴보면신체적장애는주요외부신체기능의장애, 내부기관의장애등을, 정신적장애는정신지체또는정신적질환으로발생하는장애를말하는것이므로결국순환논리에빠지게되어장애를명확하게규정하지못하고있다. 또한장애에대한의미를추출하여도이는의학적인분류에한정되어있기때문에차별과인권의관점에서볼때협소하다는비판을받을수밖에없다. 197) 3) 세계보건기구 (WHO) 의장애의정의 세계보건기구는 1981 년에장애를신체적손상, 능력의장애, 사회적불 리로정의하고세부적으로 800 여개의장애로분류한바있다. 이에대해 196) 각호는 1. 신체적장애라함은주요외부신체기능의장애, 내부기관의장애등을말한다. 2. 정신적장애라함은정신지체또는정신적질환으로발생하는장애를말한다. 이에따라장애인의종류및기준을시행령에정하여두고장애인의등급에대해장애의정도에따라제 1 급에서제 6 급까지정하고있다. 197) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.303.

132 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 장애를의학적인측면에치중하여분류하고사회적측면을중요하게고려하지않고있다는비판을받았다. 이에따라세계보건기구는최근에의학적인분류에대한대안으로 장애 를신체적손상 (im- pairment, 신체구조나물리적, 심리적기능상의사실이나비정상성을의미하는데따른불능을손상이라함 ) 의장애, 활동 (activity, 일상의과업에서기대되는개인의통합적활동으로서걷기에서부터쇼핑, 직무완수등의활동에이르기까지때로는행위의차원을넘어선것포함 ) 의장애, 참여 (participant, 개인의참여정도, 참여를촉진하거나방해하는사회적반응등사회적현상으로서물리적, 사회적, 태도등환경적요인을포함 ) 의장애로분류하고, 이를다시각항목에따라수십개, 혹은수백개의장애로분류하였다. 이에따라세계보건기구의장애유형은 1,500여가지에달하고있다. 198) 4) 장애인차별금지및권리구제등에관한법률 ( 안 ) 199) 2005년민노당에의해발의된장애인차별금지및권리구제등에관한법률 ( 안 ) 에서는 장애 를장 단기간혹은일시적으로발생한신체적 정신적손상, 기능상실, 질병등이사회적태도나문화적, 물리적장벽으로인하여일상또는사회생활에상당한제약을가져오는상태 로, 장애인 을 현재장애를가지고있거나과거장애경력으로인하여차별을받을가능성이있는사람 으로각각규정하고있다. 이러한 발의안 은 1 신체 정신적발생요인 ( 신체적 정신적손상기능상실, 질병등 ), 2 사회 문화적발생요인 ( 사회적태도나문화적, 물리적장벽 ), 3발생기간 ( 장 단기간혹은일시적 ), 4평등권침해 ( 일상또는사회생활에상당한제약을가져오는상태 ) 라는 4가지핵심요소를모두포함하 198) 차별연구모임 (2002), 앞의책, p.46~48; 국가인권위원회 (2005), 앞의책, pp.303~304; WHO(1977), ICIDH-2 : International Classification of Impairments, Activities and Participation, Beta-1 draft for field trials, Geneva: World Health Organization. 199) 2003 년 4 월 15 일결성되어장애인당사자들이제안하는장애인차별금지법제정을위해노력하여온 장애인차별금지법제정추진연대 는장애인의권리구제를위하여총력을기울인결과, 2005 년 9 월경 장애인차별금지및권리구제등에관한법률안 을민주노동당이발의하였다.

제 3 장차별의사유 133 되기존의 장애 개념에서지나치게앞서가지않도록하였다. 200) 나. 장애를이유로한차별금지규정 1) 장애인복지법장애인복지법제8조는장애를이유로하여정치 경제 사회 문화생활의모든영역에있어차별을받지아니하고, 누구든지장애를이유로정치 경제 사회 문화생활의모든영역에서장애인을차별하여서는아니된다고하여차별금지를규정하고있다. 또본법의제2항에서는누구든지장애인을비하 모욕하거나장애인을이용하여부당한영리행위를하여서는아니되며장애인의장애를이해하기위하여노력해야한다고규정하고있다. 그러나본법은차별금지에대하여단순한선언적접근에그치고있고, 차별금지및구제에대하여구체적인규정을두고있지않으며, 구체적인차별금지행위에대하여언급하고있지않다는문제점을가지고있다. 201) 2) 장애인고용촉진및직업재활법본법은제4조사업주의책임에서제1항은사업주는장애인의고용에관한정부의시책에협조하여야하며, 장애인이가진능력을정당하게평가하여고용의기회를제공함과동시에적정한고용관리를행할의무를규정하고있다. 또한동조제2항은사업주는근로자가장애인이라는이유로채용 승진 전보및교육훈련등인사관리상의차별대우를하여서는아니된다고규정하고있다. 다. 용모등신체를이유로한차별 개인혹은서로다른집단사이의키, 몸무게, 체형등의신체적조 200) 박종운 (2005), 장애인차별금지및권리구제등에관한법률 ( 안 ) 의의미및내용, 장애인차별금지법제정추지연대자료집. 201) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.306.

134 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 건과체력등의신체적능력은다양하며많은차이가존재한다. 또한종교적, 문화적이유로특정한머리모양이나옷차림, 수염, 화장, 장신구착용등과같은외모를취할수있다. 그러나이러한인간의신체적조건과능력의다양성을무시하고, 사회구성원의대다수가평균적으로갖고있는혹은사회적인지배집단에게나타나는신체적조건과능력은 정상 혹은 바람직한것 으로평가되고대다수의사회적기준들이이에맞춰지는경향이있다. 이로인해사회의평균적신체조건이나평균적으로갖고있는능력에서벗어나는사람은 평균인 에게맞춰진시설이나기계등을자유롭게이용하기어려우며, 더나아가 비정상 혹은 평균이하 로평가되어불이익을당하거나차별을받게된다. 202) 이때 용모등신체조건 이란개인혹은서로다른집단사이에나타나는키, 몸무게, 체형, 외모, 인상, 흉터, 왼손잡이등과같은신체적특징과체력등의신체적능력을의미한다. 이러한신체적특징과능력은일반적으로개인이통제할수없는것들이다. 이에대한차별이란이러한용모등신체조건을이유로이러한특징을가지고있지않은사람또는가지고있는사람이나집단을다른사람이나다른집단에비하여이익또는불이익하게구별, 배제, 제한하는것을의미한다. 이때직무수행에있어필수적인요건이나업무의특수성에근거하지아니한일정한직무에있어서의모집 채용, 배치등에있어서특정용모등을이유로하여배제하거나편중하여배치하는것은차별에해당한다. 또한직장에서사용자, 동료등이신체조건에대해농담, 조롱, 비웃음, 경멸의시선을가하거나신체상의폭력을가하는경우등은차별행위에해당한다. 폭력의의도여부와상관없이어떠한언어나행위가상대방이원하지않는것으로판단된다면폭력으로서차별행위이다. 203) 용모등신체적조건에관한차별은성, 나이, 장애, 종교, 인종차별 202) 차별연구모임 (2002), 앞의책, pp.106~107. 203) 차별연구모임 (2002), 앞의책, p.118.

제 3 장차별의사유 135 이함께혼재하여중복차별을발생시킨다는특징을가지고있다. 또한성별이나외국인, 나이등의차별과는달리외모나인상, 체중은스스로통제가능한분야로간주되어차별자와피차별자모두차별을한다거나차별을받는다는인식이부족하다는특징을가지고있다. 결국용모등신체적조건을이유로한차별은다른차별에비해차별로서가시화되기어려운구조를가지고있다. 204) 2. 장애, 용모등신체를이유로한차별의적용제외 진정직업자격이입증되는경우에는장애및용모등신체적조건에의한차별에해당되지않는다. 매우제한적으로직무상특정신체조건이필수적이거나건강과안전의보호를위해반드시필요한경우는예외로한다. 205) 3. 외국의사례 가. 미국 미국에서장애자에대한차별금지문제는상병군인대책이그시초로, 전쟁전직장복귀에대한고용정책에서처음다루어졌다. 그러나이러한정책이장애자가취업하는데용이하지못했고, 장애자의사회참여에대한장벽은 장애 에대한편견에서비롯된다는인식이확대되면서 1973년재활법 (Rehabilitation Act) 을제정, 장애자에대한고용상차별이최초로금지되었다. 그러나동법은그적용범위가연방정부와정부보조를받는기업으로한정되고구제절차도규정되지않는등장애인에대한보장이충분하지못하였다. 이에따라 1991년에널리일반사용자를대상으로장애인에대한고용상차별을금지하는미국장애인법 (ADA) 이제정되었다. ADA는장애자의사회참여가저해되는 204) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.365. 205) 예를들면, 공연 모델, 사진작업등의경우가해당될수있다.

136 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 원인이차별과편견에의한것으로보고, 그로인해국가는거액의사회복지비용이의도치않게지출되는바, 장애자에대한부당한차별을제거하고장애자에게능력에맞는참여의기회를보장하는것을목적으로한다 ( 제2 조 ). ADA는고용상전단계에있어서의차별을금지한다 ( 제102 조 (a)(1)). 첫째, 고용기준, 자격기준및채용시험의실시에있어장애자가실질적으로배제되는것과같은간접차별의금지를명문으로규정하고있다 ( 동조 (b)(3) (6) (7)). 둘째, 건강검진 조사를하는것도원칙적으로위법한 차별 이되는데, 1 채용의단계, 2채용결정후, 3채용이후 3단계에서규제된다 ( 동조 (d)). 206) 셋째, 장애자의가족및친구등본인이외의관련자의장애를이유로하여고용상차별을하는것도위법한차별이된다 (102조 (b)(4)). 넷째, 1장애를가진개인의신체적 정신적제약에대해 합리적편의 를거부하는것, 2 합리적인편의가필요한것을이유로구직자또는근로자의고용상기회를부정하는것은원칙적으로위법한차별이된다 (102조(b)(5)). 여기서합리적편의란소위기존시설의개선없이본질적의무의수행이가능하도록주도적의무를면제하는등의직무재편성, 시간제근로로의전환, 근무제변경, 기계및장치도입또는개량, 채용시험및직무훈련방법의정비, 자격을가진통역사 속기사제공등 (101조(9)), 광범위한내용으로되어있다. 현재종업원의지위에있는자에대해서는, 최종적수단이지만다른공석의직무로배치전환을검토하는것도그내용으로포함될수있다. 단, 이러한합리적편의를도모하는것이그편의의성질, 편의에따른비용, 당해 206) 채용의단계에서는장애의유무및성질등에관한검진을할수없고다만직무에관한수행능력의조사에한정되며, 채용결정후에는그러한검진이전직원에대해행해지고, 정보비밀이이뤄져야하는등일정한요건이충족되는경우로한정된다. 채용후에도직무에관련한업무상필요성이있는경우에만정당한경우가된다. 그러나마약등약물사용여부의테스트는금지되는의학적검사에해당되지않는다.

제 3 장차별의사유 137 시설및기업전체규모및그재정상태등에비추어사업운영에과도한부담을주는것을사용자가증명한다면이를거부하더라도위법한것이되지않는다 (102조(b095), 101조 (10)(A)). ADA에서는다음의경우에차별의예외에해당된다. 첫째, 장애를가진개인을배제또는그이익을감소시키는것과같은자격요건및채용기준도그것이업무관련성및업무상필요성을가지고, 합리적편의에의해수행할수없는것을사용자가증명한다면위법하지않다 (103조(a)). 둘째, 타인의건강및안전에직접위협을주지않을것을고용의자격요건으로포함시킬수있다 (103조(b)). 예컨대, 식품을취급하는사업의경우감염가능성이있는전염원을가진근로자에게합리적편의를부여하더라도그러한전염원을제거할수없다면당해사업에그러한자를배제하더라도적법한것이된다 (103조(d)). 한편, 장애를가진본인의건강상태가악화된것을이유로사용자가그채용을거부하는것이인정되는가하는문제에있어서, 성차별에서모성보호의취급과마찬가지로그러한보호적취급이장애자의평등한고용기회를보장해줄수있다는의견이있으나, 최근법원에서는이러한채용거부가인정된다는판결 207) 이나와주목된다. 셋째, 건강보험등수급제도상그위험도에따른보험료및급부차이등도예외의적법한이유가된다 (501조(c)). ADA의적용대상이 장애를가진개인 으로서그장애를이유로한고용상차별을금지하고있다. 여기서말하는 장애 란 주요한생활활동을실질적으로제한하는신체적 정신적손상 으로서개별적으로판단하되, 일시적또는경미한손상은포함되지않으나일반적지병 ( 당뇨, 병적인비만등 ) 및전염병 (HIV, 결핵등 ) 을포함하는광범위한개념으로설정되어있다. 또한현재그러한장애를가지고있는자이외에도장애가잠재되어있는자또는과거에그러한장애를가진자 ( 알콜중독, 질병력 ) 도적용대상이된다. 208) 그러나특징적인점은이러한 207) Chevron U.S.A. INC. v. Echazabal, 536 U.S.73(2002).

138 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 장애를가진자모두가적용대상이되는것이아니라 적격성 을가진자, 즉 현재또는향후고용상지위에필요한기술, 경험, 교육을가진자로서합리적편의가있다면그지위의본질적업무를수행할수있는자 여야한다는점이다. 즉합리적편의가있더라도본질적업무를수행할수없는자는적격성을갖지못하므로동법의적용대상이되지않는다. 나. 영국 영국에서는장애를이유로한차별과관련하여 1944년장애자 ( 고용 ) 법 (Disabled Persons (Employment) Act) 이제정되었다. 동법은장애자고용을촉진하기위해사용자에대해공공직업소개전시관에등록된장애자를고용할것을의무로하여장애인에대한일정한고용률을달성코자하였으나의무를이행하는사용자가거의없어그실효성이의문시되었다. 이에 1995년장애자차별금지법 (Disabled Discrimination Act) 의제정에따라폐지되었다. 장애자차별금지법은장애자를그적용대상으로하며, 여기서장애자란장애를가진자로서 (DDA s 1(2)), 과거에장애를가진자도포함된다 (s 2). 장애는 사람이통상일상생활을행하는데있어서실질적내지장기적으로불편한영향을받는신체적또는정신적기능장애 를의미한다 (s 1(1)). 209) 동법은장애자인구직자및피용자에대한모집, 채용, 훈련, 해고등고용의모든단계 ( 단 15인미만의사용자에대해서는적용제외 (s 7(1)) 에적용될뿐아니라교육 물품 시설 서비스공급, 부동산매매와임대등전분야에걸쳐차별을금지하고있다. 208) School Board of Nassau County v. Arline, 480 U.S. 273(1987) 사건에서연방대법원은결핵으로인한과거의입원및 20 년후의재발가능성은그지병이타인에게전염될수있다고하여장애인법이규정하는장애개념에해당한다고보았다. 209) 자세한내용은동법부칙제 1 조에규정되어있으며, 개개사례에적합한판단을위해국무총리가발간하는지침이있다.

제 3 장차별의사유 139 동법에서차별은 1장애와관련한이유로, 2 장애자를장애를갖지않은자보다불이익하게취급한경우, 3그차별적대우가정당한것으로입증되지않는한위법한차별이된다 (s 5(1)). 장애자차별금지법에서의차별개념은성차별금지법에서의차별개념과비교해보면다음과같은특징이있다. 첫째, 간접차별이금지되어있지않다는점이다. 정부는간접차별은사용자에게합리적조정의무를부과함으로써해결될문제로보고있다. 또한동법의차별개념은간접차별을포함하지않더라도, 성차별금지법의간접차별개념보다도광범위한개념으로볼수있는데, 동법에서의차별개념은 장애를이유로한 불이익취급만이아니라, 장애와관련한이유 에따른불이익취급으로되어있기때문이다. 예컨대, 자동차면허취득을고용조건으로하는경우어떤자가면허를취득하지못한이유가장애때문이라면장애에관계된이유에의한불이익취급으로차별에해당할가능성이있다. 둘째, 법은장애자에대한불이익취급을위법으로하는한편, 장애를갖지않은자에비해장애자를우대하더라도그에대해장애를가지지않은자가차별로서소를제기할수없다. 따라서동법에서는적극적 ( 차별시정 ) 조치도폭넓게허용된다. 셋째, 성차별금지법의직접차별은일반적인정당성사유를인정하지않는데반해, 동법에서는그정의상일반적정당성사유를인정하고있다. 여기서정당한사유란 처우이유가당해사안에비추어중요하거나실질적인경우 에인정된다 (s 5(3)). 법원은사용자와장애자쌍방의사정을고려하여정당성을판단하며, 국무총리에의한행위준칙은정당한사유의준거가된다. 사용자는그고용시설의물리적특징이장애를가진피용자및구직자에게장애가없는자와비교하여실질적으로불이익한경우, 그러한시설을합리적으로정비할의무가있다 (s 6(1)). 이러한사용자의의무는당사자가장애자이고불이익한영향을받는것을인식할때, 또는인식할수있을것임을기대할수있는때부과되며 (s 6(6)), 이러한경우사용자가그의무를준수하지않으면위법한차별이된다. 구

140 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 체적으로사용자가취해야할조치로는시설조정, 장애자의직무내용일부를타근로자에게부과, 배치전환, 근로시간의변경, 이직을위한직장이탈허가, 교육훈련등이있다. 210) 이러한사용자의조치에대한합리성여부는당해조치의효과, 실행가능성, 비용, 사용자의자산등법소정의요소를고려하여판단한다 (s 6(4)). 다. 독일 장애자에대한법적규제로서독일의중증장애인법 (Schwerbehindertengesetz) 은사용자에게고용의무를부과한다. 또한 1944년기본법제3조제2문의장애를이유로한불이익취급금지규정에따라, 동법에서도고용에있어서의장애를이유로한불이익취급을금지한다. 동법은 2001년사회법전제9편으로삽입되었다. 장애를이유로한불이익취급은채용에서고용에이르는고용전반을통하여금지된다 ( 제9편 81조 2항 ). 여기에서도민법전 611a조와마찬가지로직무의성질을대상으로하여일정한육체적, 정신적또는지적특징및자격을요건으로하는불이익취급은예외적으로인정된다. 또한여기서도입증책임의전환이이루어진다. 즉장애자가불이익취급의사실을소명한경우, 사용자는당해차별취급이객관적인이유에의한것임을주장, 입증하여야한다 ( 제9 편 81조 2항 1호 ). 중증장애인법에서장애란신체적기능, 지적능력또는정신적건강상태가연령에비추어표준상태와다르고, 그것이 6월이상의기간동안존재할가능성이높은경우를말한다 ( 사회법전제9편 2조 ). 또한중증장애인법의적용을받는중증장애자로는장애의정도가 50 이상인자 211) 를말한다 ( 제9편 68조 1항 ). 장애의정도가 30 이상 50 미만으로 210) DDA s 6(3). 이외에도조문에서는공구의비치및개량, 지시안내의개선, 시험평가절차의개선, 낭독자의제공, 감독제공이예시되어있다. 211) 장애의정도는연방노동사회성의가이드라인에의해결정된다. 장애의정도는 20 부터 100 까지 10 단계로나누어지는데, 30 부터 40 까지가경도

제 3 장차별의사유 141 실질적인보호가필요한경우, 그러한자도신청이있는경우에는중 증장애인법의적용을받는다 ( 사회법전제 9 편 68 조 2 항 ). 라. 프랑스 프랑스의경우, 장애자에관한차별금지원칙은차별금지에관한일반규정 ( 노동법전 L. 122-45) 의규정에의하나, 다른차별사유와달리장애에있어서는엄격한차별금지원칙이적용되지는않고일정한예외가허용된다. 즉 본법전 2편 4장에서의산업의에의한노동불능으로인정된경우 에는장애자에대한불이익취급이금지되지않는다. 노동불능 에대한판단은산업의가하며, 이러한판단은당해근로자가당해직무에종사하는것이본인또는제3자의건강 안전에위험을주는경우를제외하고, 당해직무 기업에의근로조건 2개의의학적검사결과를검토한후에이루어져야한다 (R. 241-51-1). 당해직무에있어서노동불능이증명되면, 그원인이업무상에의한것인지여부와관계없이, 사용자는기업내재배치의무를부담한다 (L. 122-24-4). 단, 근로자의노동불능이법률에의하고, 사용자가당해근로자를재배치하는것이불가능함을입증하면, 노동불능상태는해고의 정당한중대한사유 로써인정된다. 한편 20인이상의근로자를사용하는사용자는전체근로자의 6% 를장애인으로고용할의무를부담한다 (L. 323-1 이하 ). 이는기회평등을보장하기위한장애자에대한적극적조치로서, 고용의무에의해고용되는자로는직업지도 직업재배치전문위원회 (Commission Technique d'orientation et de Reclassement Professionnel) 에의한장애를가진자로인정된근로자, 212) 10% 이상항상적노동불능상태에있어연금 ( 輕度 ), 50 부터 70 까지가중 ( 中 ) 정도, 80 부터 100 까지가중증의장애를말한다. 212) 장애를가진근로자라함은 그육체적또는정신적능력이충분치않아, 고용의획득내지유지가능성이사실상감소할수밖에없는자 로정의된다 (L. 323-10). 장애를가진근로자의등급은직업능력에따라 3

142 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 수령권이부여된산재피해자, 장애연금수령자, 제대군인으로장애군인연금수령자, 전쟁과부 고아등이해당된다 (L. 323-3). 고용의무에의해고용된자의임금은원칙적으로법률상 행정규칙상규정및단체협약 노사협정을적용한경우의임금을하회하여서는아니되나, 명백히업적 ( 업무상효율성 ) 이떨어지는경우는감액이허용된다 (L. 323-6). 감액의상한은 B급 ( 중급정도 ) 장애의 10%, C급 ( 중증장애 ) 장애의 20% 가된다. 213) 마. 소결 장애와관련하여서는차별의금지뿐아니라장애자의노동시장으로 의접근이라는측면에서장애자에대한고용촉진정책도함께다루어 진다. 이에따라개별사용자에대해일정규모의장애자를고용할적 극적의무를부과한다 ( 독일, 프랑스등 ). 그러나장애차별과관련하여 가장특징적인점은적용대상으로, 사용자의합리적편의제공이있다 면본질적업무를수행할수있는자 ( 미국 ), 일정정도이상의장애를 가진자 ( 독일 ), 산업의가 노동불능 으로인정한자는적용제외 ( 프랑 가지등급으로분류되는데, A 급이경도 ( 輕度 ), B 급이중 ( 中 ) 정도, C 급이중도 ( 重度 ) 가된다. 213) 고용의무는다음의경우면제된다. 첫째, 보호작업소 (ateliers proteges) 가내노동공급소 (centres de distribution de travail a domicile) 노동복지사업소 (centres d'aide par le travail) 와하청공급계약내지서비스공급계약을체결한경우이다. 이때작업소등에공급된노동의양에따라의무가면제된다 ( 단, 면제된의무는상한이있다 )(L. 323-8). 둘째, 장애를가진근로자를위해일년또는복수년프로그램을실시하는협정 ( 산업부문에있어서의협정, 기업간협정, 또는사업소간협정 ) 을맺는경우이다 (L. 323-8-1). 셋째, 고용되지않은자 1 인에대한일정액을장애자직업진입발전기금 (fonds de developpement pour l'insertion professionnelle des handicapes) 에기부하는것이다 (L. 323-8-2). 이러한대체적의무이행방법을포함하여도고용의무를이행하지않는경우, 사용자는그벌금으로장애자직업진입발전기금의기부금에 1.25 의이자가부과된다 (L. 323-8-6).

제 3 장차별의사유 143 스 ) 하는등편면적, 한정적으로적용된다는점이다. 아울러여기에서사용자의합리적편의제공 ( 또는조정의무 ) 은일종의적극적조치로서, 이러한편의의제공을거부하면차별에해당되게된다는점도주목된다. 제 5 절종교적, 사상적및성적지향성을이유로한차별 1. 종교, 사상및성적지향성의의의 가. 종교적 사상적 성적지향성의의미 214) 종교를이유로한차별행위는대표적인차별행위의하나인성별, 가족상황등혼인상지위, 나이, 장애등을이유로한차별과달리성질상이른바적극적조치가차별의예외사유가되지않는다. 왜냐하면특정종교에대한적극적우대조치는다른종교에대한부당한차별적인조치로바로연결되어국가의종교중립의무등에위반될우려가있기때문이다. 차별이금지되는사유로서의종교는인간의형이상학적인신앙을내용으로하며, 신과피안에대한우주관적확인을전제로하는것으로이와관련성이없으면그것이아무리내적확인에서나온것이라할지라도사상내지양심에는해당될수있으나, 종교에는해당되지않는다. 215) 양심내지사상과구별되는독자성을가지면서다른한편으로는조직화된전통적인의미의종교로한정되지않아야한다는요구에상응하는종교개념을모색할필요가있지만, 종교개념을법적으로정의한다는것은쉬운일이아니다. 216) 종교차별을최초로금지한미국의 214) 이하의설명은주로국가인권위원회 (2005), 앞의책, pp.291~293 참조. 215) 권영성 (2006), 앞의책, p.481. 216) 이영진 (1998), 종교의자유의한계와정교분리에관한연구 - 미연방대

144 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 1964년 민권법 제7편도종교에관한정의규정을두는대신 종교행사와종교행위및종교적신념의모든측면 을차별금지대상으로하는방식을취하고있다 (42U.S.C.A. 2000e(j)). 차별행위의보호대상이되는종교에는신앙, 종교행사, 종교집회 결사, 선교활동등적극적인행위만이아니라무신앙, 종교행사, 종교집회 결사또는선교활동을강요받지아니할소극적인자유까지그내용으로한다고볼수있다. 217) 헌법제11조제1항의제2문은차별금지사유로서성별 종교 사회적신분을예시하고있으며, 종교에의한차별금지는종교평등을의미한다. 종교를이유로하는차별은사기업에서의근무관계라든가사립학교의입학관계등에서흔히문제되고있다. 218) 근로기준법에서규정하고있는차별금지사유인신앙은사람이믿고따르는것으로, 종교적인것외에정치적신조, 나아가특정한사상이나이념의지향까지포함하는넓은개념으로보아야한다. 219) 한편성적지향성이라함은일반적으로이성애자 ( 반대성 ), 동성애자 ( 같은성 ), 양성애자 ( 잠재적으로두가지성모두, 또는둘중에하나 ) 및무성애자 ( 성적끌림이없는경우 ) 등과같이기본적으로자신이이끌리는사회적성 (gender) 이며, 사람의호색적또는에로틱한욕망, 환상, 자발적인감정등으로이끌리게되는대상의경향을말한다. 220) 이와관련하여법률적으로문제되는것은일반인의성적경향과다른동성애자나양성애자일것이라는추측에의해차별, 협박, 적대적태도, 법원판례를중심으로한각국판례의비교, 성균관대학교박사학위논문, p.10 이하참조. 217) 권영성 (2006), 앞의책, p.482. 218) 권영성 (2006), 앞의책, p.392. 219) 김유성 (2005), 앞의책, p.34; 임종률 (2006), 앞의책, p.355; 김형배 (2005), 앞의책, p.314. 220) 다른용어로는성적취향과성적성향이있다. 의사들을비롯하여섹슈얼리티 (sexuality) 가삶의초기에형성되어고정된다고믿는입장에서는 취향 이란표현을사용하며, 섹슈얼리티가유동적이며선택을반영한다고믿는입장은 성향 이란표현을사용한다고한다.

제 3 장차별의사유 145 조롱또는공격적환경이조성되는경우등이다. 나. 종교 사상을이유로한차별의성립요건 헌법및근로기준법과인권위원회법에서규정하고있는신앙또는 종교를이유로하여이루어지는특정인에대한차별을금지하고있다. 따라서특정인에대한차별과종교또는신앙사이에는인과관계의성 립이인정되어야한다. 아울러이때의인과관계는차별행위자의직접 적인차별의사가있는경우뿐만아니라상황적으로볼때차별행위자 의차별의사를추정할수있는경우도포함되며, 나아가차별행위자의 차별의사가없다고하더라도차별피해자에대해차별적인효과를가 지는경우까지포괄하는것으로이해하는것이타당하다. 221) 즉종교를이유로한차별금지에는, 종교가차별의동기가되어다 른종교에속하는자에비하여특별한종교또는무 ( 無 ) 종교에속하는 자에대해고용상불이익등불리하게대우하거나다르게대우하는행 위, 즉직접차별만이아니라간접차별도포함한다고해석하여야한 다. 222) 이러한종교에기인한간접차별을인정함에있어서는현행규 정이법리가명확하게형성되어있지않기때문에이판단에있어서는 상당한신중성이요구된다. 이러한판단에있어서는미국의합리적편의제공법리가상당한시사 점을줄수있다. 미국의민권법제 7 편에서는종교에대하여간접차별 을명문으로규정하고있지는않지만, 사용자에대해근로자의종교행 위등에대한동등한 합리적편의제공 의무를부과하여 (42U.S.C.A. 2000(e)(j)) 간접차별과유사하게근로자의종교행위등이해당사업 221) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.293. 222) EU 차원에서의 고용과직업에있어서평등대우를위한일반적제도를설정하기위한 2000 년 11 월 27 일유럽이사회지침 2000/78/EC 제 2 조제 2 항에서는직접차별만이아니라간접차별도금지의대상으로하고있다. 영국의 2003 년고용평등 ( 종교또는신념 ) 규칙 (Employment Equality (Religion or Belief) Regulation 2003) 제 3 항에서도마찬가지로간접차별까지금지의대상으로하고있다.

146 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 장에미치는효과와관련한사용자의일반적인관행이나취업규칙등을점검하고변경할의무를부과하는방식으로간접차별과유사한접근방식을채택하고있다. 이러한종교차별이성립하기위해서는첫째, 차별피해자의행위가그성질상 종교적 이라는사실이인정되어야한다. 종교의의미에대해서는기존의확립된종교뿐만아니라신흥종교, 무종교까지포괄되는광의의개념으로이해하여야할것이다. 둘째, 차별피해를주장하는자의종교적신념이진지하여야한다. 이것이인정되기위해서는차별피해자가종교를신봉하고있는기간이반드시장기간이어야할필요는없지만, 오랜기간에걸쳐특정한종교적믿음을가지고있는경우에는종교적신념의진지성이인정되기가더용이할것이다. 종교적신념의진지성은불리한대우등이이루어진시점에서인정되면족하고, 그이후에차별피해자가종교가변경된경우에도이것을이유로하여종교적신념의진지성이부정되는것은아니다. 223) 셋째, 종교적신념이차별행위자가설정한기준, 조건, 관행등에반하여불이익등을받아야한다. 즉고용등과관련하여특정한사람을우대 배제 구별하거나불리하게대우하는행위의대상이되어야한다. 넷째, 차별행위자가자신의요구와차별피해자의종교행위사이의충돌을알고있어야한다. 아울러종교에기인한직접차별이인정되기위해서는차별행위자의의사를전제로하기때문에차별행위자의인식을전제로하여야한다. 다만, 여기에서차별행위자는차별피해자의개별적인종교를알필요는없고, 차별피해자의종교행위와자신의요구사이에충돌이존재한다는사실을이해하고있을정도로차별피해자의종교적수요에대한정보만인식하고있는것으로족하다. 224)225) 이러한종교차별의요건을갖추고있다고하더라도다음과같은경우에는종교에기한차별이예외적으로인정된다. 226) 첫째, 종교단체에 223) EEOC v. IBP, Inc., 824 F. Supp. 147(C.D. Ⅲ. 1993). 224) Heller v. EBB Auto Co., 8F. 3d 1443, 1439(9th Cir. 1993). 225) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, pp.295~296 참조. 226) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, pp.296~299 참조.

제 3 장차별의사유 147 대해서는합법적으로종교에기한차별이허용된다. 둘째, 차별행위자가차별피해자의종교를합리적으로수용하기위한편의제공을하였다고인정될때에는차별로해석되지아니한다. 차별금지의대상은종교 사상을이유로하는차별이므로, 특정의종교 사상을표현하는 행동 을이유로차별하는것으로예컨대기업질서를침해하는정치적유인물배포를이유로징계하는것은근로기준법위반이아니다. 그러나행동을이유로한차별인지, 종교 사상을이유로한차별인지의구별은미묘한문제이다. 결국차별대우의내용 정도가그행동에의한기업질서침해의정도와균형을이루는것인지에의하여판단하여야할것이다. 즉기업질서침해가그차별대우를정당화하기에족할정도의내용 정도인것이아니라면, 그행동에의하여표현된신앙 사상을이유로한차별대우로인정될것이다. 227) 2. 종교, 사상및성적지향성에따른차별의적용제외 종교차별의일정한요건을갖추어종교에기한차별이인정되는경우에도차별사유로서종교의특수성에비추어다음과같은예외를해석상인정할수있을것이다. 228) 첫째, 종교단체에대해서는합법적으로종교에기한차별이허용된다. 예를들어, 종교단체에서종교활동과직접적으로관련한업무를수행하기위하여특정한종교를신봉하는자를우대하는것을생각하여볼수있다. 신학교교수, 종교담당교사, 가톨릭대학교의신학담당교수와같이교회의영적및정신적업무를수행하는중요한직책에대해특정종교인을우대하는것은종교차별에해당하지않는다. 이는진정직업자격이인정되는경우에해당된다. 둘째, 차별행위자가차별피해자의종교를합리적으로수용하기위한편의제공을하였다고인정되는때에는차별로해석하여서는안된다. 227) 임종률 (2006), 앞의책, p.355; 김형배 (2005), 앞의책, p.314. 228) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, pp.296~299 참조.

148 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 예를들면작업스케줄의조정, 휴일 휴가의조정, 개인의종교적복장이업무수행과정당한안전요구에방해되지않는한인정하는것등을들수있다. 사상및성적지향성의경우에도이와유사한판단이가능할것으로보인다. 3. 외국의사례 가. 미국 미국민권법제7편제2000-e조는인종, 피부색, 성별, 출신민족외에도종교를이유로한차별을금지하고있다. 동조는차별금지사유로서종교에대해 종교행사와종교행위및종교적신념의모든측면 을금지대상으로하고근로자의종교상의무와관행을존중해야할의무가있다고규정하고있다 ( 제2000-e조 (j)). 또한미국의고용기회평등위원회는종교에대해기독교, 가톨릭교, 유대교, 이슬람교, 몰몬교, 불교와같은확립되고조직화되어있는신앙외에도 무엇이바르고, 무엇이틀린것인가에대한도덕적또는윤리적신념으로서전통적인종교적관점에서볼때지지하고믿는행위 어떤종교집단도그러한신념을지지하지않는다는사실또는개별신자가소속된종교집단이그러한신념을받아들이지않을수있다는사실은그신념이종교적신념인지여부를결정하지못한다 고규정하여 (29 CFR 1605.1), 전통적의미의종교에국한하지않고광의로종교개념을설정하고있다. 229) 그러나차별의예외로서종교적인법인, 조합, 교육기관, 협회의활동과관련된업무를수행하기위하여특정한종교를가진사람을채용하는것은위법한차별이되지않는다. 특히교육기관과관련하여특정한종교나종교적법인, 조합, 협회가실질적으로소유하거나해당 229) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.292.

제 3 장차별의사유 149 교육기관의교육과정이특정종교의전파를위해만든것일때에는특정종교신자만을고용할수있다는내용을특별히규정하고있다 ( 제 2000-2(e)(2)). 한편, 차별행위가차별피해자의종교를합리적으로수용하기위한편의제공을하였다고인정될때에는차별로해석되지않는다. 종교적편의제공은다른근로자에게피해를주지않는한도에서작업스케줄의조정, 휴일 휴가의조정, 개인의종교적복장인정, 도덕적반감에대한대처와관련한편의제공등이그예가될수있다. 사용자는이러한종교차별의책임을면하기위해 근로자의종교적행사또는행위에대해사용자사업에대해부당한어려움없이편의제공을합리적으로할수없다 는사실을입증하여야한다 (42 U.S.C.A. 20003-(j)). 따라서종교와관련한사용자의편의제공이사용자에게부당한사업상의어려움을야기하는경우에는종교차별에해당하지않게된다. 미국에서는사용자의합리적편의제공의무를매우좁게인정하고있는데, 예컨대미국연방대법원은 근로자의종교적수요에대해합리적으로편의제공을하였다면법적의무는종료한것이다. 나아가사용자는근로자의각대체적편의제공이부당한어려움을야기하게될것이라는점을입증할필요는없다 고판시하고있다. 230) 따라서법원이합리적이라고인정한일정한편의제공을사용자가제공하였다면그편의제공이차별피해자의종교적신념에필요한수요를완전하게충족하지못하는경우에도사용자의편의제공의무가인정된다. 따라서편의제공의무의면제요건으로서의사용자사업에부당한어려움을야기하는지여부는사용자가근로자에대해일체의편의제공을하지않는경우에만문제된다. 또한사용자의종교에대한편의제공이부당한어려움에해당하는지여부에대해서도미국연방대법원은매우엄격하게해석하여최소한의비용기준을적용하고있다. 즉종교에대하여편의제공을함에있어서최소한의비용을넘는일체의비용은사용자에게부당한사업상어려움을야기하는것으로인정하는것이다. 230) Ansonia Bd. of Educ. v. Philbrook, 479 U.S. 60(1986).

150 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 나. 영국 1) 종교종교또는믿음에근거한차별은 고용평등 ( 종교혹은믿음 ) 규정 2003(Employment Equality (Religion or Belief) Regulations 2003) 에의해금지된다. 영국에는이미인종관계법 (the Race Relations Act 1976) 이존재하긴하나, 믿음과신념을이유로한차별을규제하기에는미흡했다. 예를들어, 판례에의하면이슬람은많은나라, 언어, 문화들을포괄하고있기때문에인종관계법상의소수인종집단으로볼수없다. 이렇게해서이슬람축제를기념하기위한휴가신청을거부당한노동자는차별을주장할아무런권리를갖지못했다. 이것은기독교인들이자신들의주요축제를위해휴가를얻는것과는대비되는모습이다. 행정자치부 (Home Office) 의조사에의하면다수의이슬람, 시크, 힌두교도들은고용상의모든측면에서부당한대우를제기하고있었다. 또한일부노동조합의조사에의하면노동조합전임자들은많든적든사업장에서종교상의차별을묵과하고있었다. 이에따라 2003년 12월부터동규정이시행되었다. 231) 이규정은종교, 종교적믿음에근거한차별이라면그것이직접차별이든간접차별이든모두규제하고있다. 이는실제로종교또는믿음을가지는것에대해서뿐만아니라누군가가특정종교또는믿음을가지고있을것이라는추측에기인한차별도해당한다. 또한가족이나친족등의종교또는믿음을이유로한차별도금지된다. 그러나종교상의믿음과유사하지않으면, 예컨대강한정치적관점에따라특정정당을지지하는등의경우와같이철학적이거나정치적인신념은동규정이규율하지않는다. 또한진정한업무상사유 (genuine occupational reasons) 가있으면차별대우를할수도있다. 232) 231) 동규정에대한소개는 www. nasuwt.org.uk 참조. 232) 그러나이러한예외에대한몇가지문제점이제기되고있다. 첫째, 종교상의믿음과유사하지않으면철학적이거나정치적신념은동규정상차별로적용되지않음으로써관습상의종교및신념은배제한다는한계

제 3 장차별의사유 151 이규정은유럽연합지침을이행하는것으로채용에서부터근로조건, 임금, 직업훈련, 해고에이르기까지고용상의차별을그적용대상으로모두포함한다. 그리고파견노동자와하청노동자를포함해광의의노동자를대상으로한다. 2) 성적지향영국은고용평등 ( 종교또는믿음 ) 규정과함께고용평등 ( 성적지향 ) 규정 (the Employment Equality (Sexual Orientation) Regulation 2003) 에따라 2003년 12월부터성적지향을이유로한고용상차별을금지한다. 동규정은동성애자및양성애자, 또는동성애자나양성애자일것이라는추측에의해차별, 협박, 적대적태도, 조롱또는공격적환경조성등을금지한다. 그러나특정성적지향이업무상결정적이거나필수적인경우에는예외를허용한다. 동규정의주요내용은그적용대상을제외하고고용평등 ( 종교또는믿음 ) 규정의내용과동일하다. 다. 소결 종교의개념에대해미국의경우종교적행위자체뿐아니라 종교 적신념 과관련된모든측면까지광범위하게규제하고있으며, 영국은 그러한종교적믿음을가질것이라는추측에의한차별도규제하고있 다. 또한영국은성적지향에대한차별도규율하고있다. 그러나종교 수용을위한사용자의합리적편의제공이있다면차별로해석되지않 는다는미국의차별예외조항은법원에서광범위하게인정되고있고, 또한캐나다가종교의개념을광범위하게설정하여규제하고있는것 를안고있다. 둘째, 업무상사유의해석이포괄적이어서강한종교적신념을가진사용자가그렇지않은근로자의채용을거부하는것이가능할여지가해석상으로존재한다는점이다. 셋째, 불가지론자나무신론자처럼전혀종교나믿음을가지지않은자에대해차별이가능할수있는것처럼보이는것도문제가될수있다 ( 한국노동연구원, Labour Research, 2003 년 12 월호 ).

152 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 에비해, 영국의종교에대한개념은정치적신념이나철학적관념이 포함되지않는다는점에서종교와관련된차별피해자를구제하는데 일정한한계가있다. 제 6 절인종 출신국가및출신민족을이유로한차별행위 1. 인종및출신국가 민족의의의 가. 국적 외국인근로자 출신국가 외국인근로자란 대한민국의국적을가지지아니한자로서국내에 소재하고있는사업또는사업장에서임금을목적으로근로를제공하 고있거나제공하고자하는자 를말한다 ( 외국인근로자의고용등에관한 법률제 2 조 ). 국적또는외국인근로자라는것을이유로한차별을금지 하는규정은근로기준법 ( 제 5 조 ), 외국인근로자의고용등에관한법률 ( 제 22 조 ) 에나타난다. 아울러출신국가를이유로한차별을금지하고있는 법령으로는국가인권위원회법이있다. 국적또는외국인근로자에대한차별은대한민국국적자와그렇지 않은자사이의차별로여기에는무국적자, 이중국적자에대한차별적 인대우를하여도근로기준법이나외국인근로자의고용등에관한법률에 위반된다. 233) 이때차별의영역은합리적인이유없이국적에따라근 로조건을차별하는것이다. 차별판단에있어서는외국인근로자에대하 여국적만을이유로한차별인지아니면업무능력, 직무, 경력등에따 른합리적인차등인지를검토하여야한다. 대체로출신국가를이유로한차별은국적또는외국인이라는이유 로차별을받는것과동일한것으로오해하기쉽다. 그러나국가인권 233) 최홍엽 (2003), 외국인근로자와균등대우, 노동법학 17, 한국노동법학회, p.71.

제 3 장차별의사유 153 위원회에서규정하고있는출신국가의의미는상이하다고한다. 여기에서 출신국가 라고하는것은우리나라국적을가진국민과다른나라국적을가진국민을구분하는것이아니라, 우리나라국적을가진국민중대한민국이외의국가에서출생한자또는그부모, 조부모등이다른국가에서온자를구별하기위한기준으로이해되어야한다. 즉출신국가에따른차별은외국인과대한민국국민간의국적을이유로한차별을의미하는것이아니라, 대한민국국민중외국에서귀화한자와그렇지않은자사이또는대한민국의국적을가진국민중예를들어, A국에서귀화한자와 B국에서귀화한자사이에출생한특정한사람을배제 우대 구별하거나불리하게대우하는행위를의미한다. 234) 출신국가에기한차별을인정하기위한성립요건으로는다음과같은것을들수있다. 기본적으로비교대상자와차별피해자가모두동일한국적법상지위를가지고있어야한다. 그리고출신국가를이유로불리한대우를받아야하며, 출신국가와불리한대우사이에인과관계가성립되어야한다. 나. 출신민족 인종 피부색 235) 인종과피부색에기한차별과출신민족에기한차별은일반적으로함께다루어진다. 피부색의차이는인종의차별을전형적으로보여주는경우가많고, 민족이나종족적출신역시인종과동일한범주에포함되는경우가많기때문이다. 234) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, pp.352~353. 235) 우리나라에서는근로관계에서아직까지피부색이나인종, 출신민족을이유로한차별의사례를찾아보기는어렵다. 다만인권위원회에서크레파스의산업규격 (KS) 상특정색의색명을 살색 이라고명명하고표기한것은특정한색만이피부색이라는인식을전달하는것으로보고황인종이아닌기타인종의사람들의평등권을침해할소지가있는것으로판단하여이를변경하도록하는권고를하고, 한국산업규격제도상살색을연주황으로개정한사례가있다.

154 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 종교나성별과같은다른차별사유와달리인종 피부색 출신민족은고용에있어서진정직업자격이될수없다. 236) 따라서사업상필요성이있는경우에도인종이나피부색을이유로고용상차별을하는것은평등권침해의차별행위에해당한다. 인종이나민족별로구분된시설을유지하는것은차별행위에해당하며, 237) 혼혈아를자녀로두고있다는것을이유로근로자를징계하거나불이익대우를하는것도차별행위에해당한다. 238) 다. 관련법상인종 출신국가및출신민족을이유로한차별 근로기준법에서차별금지사유로규정하고있는것은 국적 이다. 국 적은어떤나라의국민으로서의신분을뜻한다. 무국적또는이중국적 의경우에는차별금지사유인국적의범주에해당한다고보아야할것 이다. 합리적인이유없이외국인근로자에대하여내국인근로자보다 불리하게대우하거나, 반대로내국인근로자에대하여외국인근로자보 다불리하게대우하는경우에는국적에의한차별에해당한다. 그러나 근로자의능력 직무등합리적이유에의하여외국인과내국인사이 에근로조건을달리하는것은이에해당하지않는다. 또채용에관한 기준이나조건은근로조건이아니므로, 239) 외국인또는내국인을채용 의조건으로하는것도근로기준법이금지하는국적에의한차별이라 고볼수없다. 240) 236) 참고로미국민권법은이를명문으로규정하고있다 (42U.S.C.A 2000e- 2(k)(2)) 는점을상기할필요가있다. 237) 기억할만한미국의판결로는 Motley v. Tracto Supply Co., 32F. Supp. 2d 1026, 1056 등이있다. 238) 주요미국판결로 Tetro v. Elliott Prpham Pontiac, Oldmaobile, Buick, & GMC Trucks, Inc., 173F. 3d 988, 994-995(6th Cir. 1999) 등이있다. 239) 대법원 1992. 8. 14. 판결, 92 다 1995 판결 : 입사전의경력에대응한등급부여를정하고있는인사규정은사용자가부여할등급에속할근로자를채용함에있어입사전의경력으로어느정도를요구한다는취지의채용에관한기준인것으로서, 근로기준법제 98 조소정의기준에해당되지않는다고판단한사례.

제 3 장차별의사유 155 국가인권위원회법은국적이아닌 출신국가 에따른차별을금지하고있으며, 인종 피부색 출신민족 을이유로한차별행위를금지하고있다. 피부색의차이가인종의차이를전형적으로보여주는경우가많고민족이나종족적출신역시인종과동일한범주에포함되는경우가많기때문에, 인종과피부색에기한차별과출신민족에대한차별은일반적으로함께다루어진다. 241) 그러나동일한인종사이에도피부색의차이가존재할수있기때문에인종과피부색이항상동일하게취급되는것은아니다. 이러한인종이나피부색, 출신민족에대한차별을금지하는것은외형상의판단에따른판단뿐만아니라인종이나출신민족으로부터나오는종교등의문화적영역에대한판단까지포함하여야하는것으로보아야한다. 또한이때차별은피부색, 인종이나출신민족에따른직접차별뿐만아니라따돌림, 폭력등의괴롭힘까지금지하는것으로보아야할것이다. 2. 인종및출신국가 민족을이유로한차별의적용제외 인종및피부색에기인한차별과관련하여미국의 EEOC 는고용기회에대한차별이라하더라도그것이직무와관련되고, 업무상필수적으로인종이영향을미치는경우에는예외적으로허용된다고보고있다. 이러한논리는출신국가및출신민족에대해서도마찬가지로적용될수있을것으로보인다. 240) 임종률 (2006), 앞의책, p.355. 241) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.359: 우리나라도비준한 모든형태의인종차별철폐에관한국제협약 제 1 조에서는 이협약에서인종차별이라함은인종, 피부색, 가문또는민족이나종족의기원에근거를둔어떠한구별, 배척, 제한또는우선권을말하며이는정치, 경제, 사회, 문화또는기타어떠한공공생활의분야에있어서든평등하게인권과기본적자유의인정, 향유또는행사를무효화시키거나침해하는목적또는효과를가지고있는경우 라고규정하여, 인종, 피부색, 민족이나종족적기원을모두인종의범주에포함하고있다.

156 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 3. 외국의사례 가. 미국 1) 출신민족 242) 미국민권법제 7 편은출신민족에의한차별을금지하고있다. 출신 민족에의한차별에는개인의출생지나그의조상의출생지, 특정한 출신민족집단의신체적, 문화적, 언어적특성에근거하여평등한고용 기회를거부하는것등을포함한다. 따라서 1 특정출신민족집단의 구성원과결혼등친밀한관계를맺고있거나, 2 특정출신민족집단 과관련이있거나그집단의이익을도모하는단체에가입했거나그 단체와친밀한관계를맺고있거나, 3 특정출신민족집단의구성원들 이주로이용하는학교또는예배장소에다니고있거나, 4 본인또는 배우자의이름이특정출신민족과관련이있는것과같은경우가문제 가된때출신민족을근거로한차별로볼수있다. 출신민족을근거로한차별이문제가될경우출신민족이정당성업 무상사유에해당된다는점을사용자는입증하여야한다. 그러나법원 은정당성인정사유에대해매우협의적으로해석하기때문에, 출신 민족이항변의근거로인정되는경우는거의드물다. 출신민족과관련하여서는특히근무중항상영어만사용하도록하 는 영어전용규칙 (English-only rules) 이문제된다. 영어전용규칙은직 무와관련되고경영상불가피한경우에한하여합법적일수있고, 경 영상불가피한경우사용자는근로자에게언제영어를말하여야하는 지와그규칙위반시어떠한결과가초래될지에대해사전에통지해야 한다. 만약사용자가그러한규칙을근로자들에게알려주지않았다면, 규칙위반을근거로하여이루어진근로자에대한모든부정적조치는 차별의증거로간주된다. 말투 ( 액센트 ) 또는말하는양식에따른고용기회거부등도출신민 242) EEOC, 출신민족차별에관한일람 (EEOC 에서직접출간한안내리플릿 ).

제 3 장차별의사유 157 족과관련한차별의한유형이될수있다. 근로자의말투를이유로한고용기회거부에대해사용자는합법적이고비차별적인것임을입증하여야하며, 그러한말투가근로의이행에중대한영향을끼치는지의여부가차별여부의중요한판단요소가된다. 유창한영어실력을요구하는것역시특정국적의근로자를배제하기위한목적또는근로의이행과관련되지않는경우에는차별적행위로동법위반이된다. 출신민족에근거한 핍박 도차별에해당된다. 즉민족적비방, 구두또는신체적 물리적행위가위협적, 적대적또는모욕적인작업환경을조성하고, 한개인의고용기회에부정적인영향을미치게되면이를핍박으로본다. 2) 인종및피부색미국민권법제7편은채용, 해고, 승진, 직업훈련또는고용의특전등에대해인종및피부색에의한차별을금지한다. 금지되는차별행위는인종및피부색에근거한민족적중상, 경멸적이거나공격적인농담, 협박적또는적대적말투및행동, 공격적작업환경창출등도포함된다. 또한특정인종의능력, 특징에대한추정등에근거한고용결정들을금지하고, 소수인종을배제하거나직무와관련없이의도적인차별을행하는것을모두금지한다. 예컨대소수계피고용인을다른피고용인들과또는고객접촉으로부터격리시켜분리하거나, 소수계들을압도적으로소수계시설이나지역으로임명하는것, 특정직책으로부터소수계를배제시키거나피고용인들이나직무를집단으로범주화하는것, 직업소개소에서채용신청서또는경력서상에인종을지정하기위해부호화하여고용에서배제되는경우등이차별의증거가될수있다. 이와관련하여구체적으로 EEOC는 1다른인종의한개인과결혼혹은교제하거나, 2 민족적기구또는단체의회원이거나, 3특정소수계단체와결부된학교또는예배당에다니는것을이유로동등고용기회가거부될수없다고규정하고있다. 243) 다만, 그러한차별이직무와관련되고업무상필수적으로인종이영향을미치는경우에는예외

158 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 적으로허용된다. 244) 나. 영국 1965 년제정된인종관계법은개정을통해차별의의미와적용영역 을확대시켜 2000 년개정법은이전에포함되지않았던공공부문의영 역으로까지그적용을확장시켰다. 인종관계법은제 1 장에서차별과인 종의개념을규정하고, 제 2 장에서고용에서의사용자및기타의기구 에의한차별, 제 3 장에서는교육, 재화, 시설, 서비스, 토지, 자산의제 공 이용등기타분야에서의차별을규정하고있다. 먼저개념적으로인종차별은인종적근거, 예컨대피부색, 인종, 국 적, 민족등을이유로하여특정인을다른사람보다덜우호적으로대 하거나다른사람으로부터분리하는것등을말한다. 이러한직접적 차별외에도외형적으로는똑같은조건이지만어떤인종집단의경우 다른인종집단에비해그것을따를수있는사람의비율이상당히적 고정당화하기어려우며불이익이되는경우와같은간접차별도인종 차별에해당한다. 245) 피차별자가소송을제기하거나소송과관련하여 불리한정보를제공한것을이유로한불이익대우도보복적차별로서 금지된다. 한편인종차별금지의원칙은사업장에서의고용과관련하여채용, 승진, 인사이동, 훈련, 기타다른혜택이나시설, 서비스기회에의접근, 243) EEOC, 인종 / 피부색차별에관한일람. 244) 구체적인예로, EEOC 일람에따르면겸상적혈구빈혈증이아프리칸미국인들에게압도적으로많이일어나기때문에겸상적혈구빈혈증을가진개인을배제하는것은직무와관련되고사업상필수불가결한경우여야하고, 수염이없어야하는고용정책은그것이직무와관련되고사업과일관되지않는한, 수염기소낭 ( 면도시심한두드러기 ) 소질이있는아프리칸미국인남성에대한차별이될수있다고한다. 245) 간접적차별은확인및증명이어렵고복잡한법적, 통계적증명이요구되기때문에인종차별사건의대부분은직접차별문제로다루어진다 ( 차종천외 (2003), 차별해소를위한적극적조치, 한국보건사회연구원 ), p.56).

제 3 장차별의사유 159 해고까지모든단계에적용된다. 그러나사용자에의한차별과관련하여일정한경우예외가허용된다. 즉 1 가내고용, 2공공을대상으로하는업무, 3 업무상필수불가결한경우, 4영국외에서의취업을목적으로훈련받기위해고용된경우등이이에해당된다. 이는사용자에게직접적으로고용된근로자뿐아니라제3자와계약에의해용역을공급받는계약근로자에대해서도적용된다. 또한차별금지의적용대상으로는사용자뿐아니라노동조합, 직업훈련기관, 직업소개기관등에대해서도적용된다. 다. 소결 인종차별과관련된문제는주로미국을중심으로하여발전, 논의되고있는데, 특히다른차별적사유에비해넓은범위까지확대하여규제되어, 직접적차별행위뿐아니라그러한차별로의도되는것으로추정되는모든행위를금지한다. 또한특기할만한사항은예외적으로허용되는경우외에도 영어전용규칙 을차별로서규제하고있다는점이다.

160 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 제 4 장 차별의영역 제 1 절의의및범위 차별이금지되는영역은인간의모든생활영역이다 ( 헌법제11조제1 항 ). 평등은천부인권 ( 天賦人權 ), 즉자연권적기본권이기때문이다. 헌법에서정치적생활영역, 경제적생활영역, 사회적생활영역및문화적생활영역을규정하고있지만이는예시적인것이며, 헌법제11조제1 항에서밝히고있듯이차별의금지영역은인간의모든생활영역에해당한다. 다만, 각개별법에서는구체적차별금지영역을규정하고있는데, 이는그개별법의입법목적에따른것으로차별금지영역을특화시킨것으로볼수있다. 본고에서는차별금지영역가운데고용과관련한영역을살펴보고자한다. 1. 헌법상차별금지영역 헌법이규정하고있는차별금지영역은인간의모든생활영역이다. 그중예시적으로밝히고있는정치적 사회적 경제적 문화적생활의영역의의미는다음과같다. 정치적생활영역에있어서모든국민은평등한처우를받아야하기때문에투표와선거그리고공직취임등에서평등이보장되어야한다.

제 4 장차별의영역 161 사회적생활영역에있어서도평등이보장되어야하기때문에주거 여행 공공시설이용등에서의차별, 적자와서자의차별, 혼인과가족생활에서의남녀의차별은허용되지아니한다. 또문화적생활영역에있어서평등은보장되어야하고그중대표적인것이교육기회의균등보장이다. 문화적활동이나문화적자료이용또는정보에의접근등에서의차별은허용되지않으며, 앞에서말한바와같이교육에있어서능력에의한차별은허용된다. 246) 경제적생활영역을이글에서살펴보고자하는것은인간의모든생활영역가운데근로관계가차지하는부분에서의차별금지, 즉균등대우의영역과관련이있다. 근로관계의균등대우와관련하여헌법에서차별이금지되는영역은경제적생활영역에서의평등이다. 경제적차별에있어서보장되어야할것은대표적으로고용에있어서동일자격 동일취업의원칙, 임금에있어서는동일노동 동일임금의원칙이지켜져야할것이다. 헌법은특히근로관계에있어서여성의차별을금지하고있으므로 ( 제32조제4항 ) 고용 취업 임금 근로조건등에서여성을부당하게차별하여서는아니된다. 247) 2. 고평법상차별의영역 남녀고용평등법에서정하고있는차별금지의영역은고용과관련된분야이다. 구체적으로정하고있는부분은모집 채용과근로조건전반 ( 임금 ( 임금외의금품등포함 ), 교육 배치및승진 ) 과근로관계의종료 ( 정년 퇴직및해고 ) 에있어서남녀차별과직장내성희롱을금지하고있다. 3. 근로기준법의차별의영역 근로기준법제 5 조는 사용자는근로자에대하여남녀의차별적대 246) 권영성 (2006), 앞의책, p.394. 247) 권영성 (2006), 앞의책, pp.393~394.

162 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 우를하지못하며국적, 신앙또는사회적신분을이유로근로조건에대한차별적처우를하지못한다 라고규정하여근로관계를차별금지의영역으로규정하고있다. 따라서이경우에는모집 채용은근로기준법의적용을받지않으며, 근로기준법의차별금지영역은근로조건으로한정된다. 다만, 다른법률에서모집 채용상의차별을특별히규제하고있는경우에는그에따른다. 따라서고평법에따라성별에따른채용상의불이익을주는것이금지된다. 또한고용촉진과관련하여장애인 고령자및국가유공자에대하여는국가 지방자치단체및일정규모이상의사업에서근로자의일정비율에달하는인원수를고용하여야하고이에미달하는수에따라서소정의부담금을납부하여야한다. 248) 제 2 절모집및채용 모집과채용 이라는것은공공기관이나사용자가불특정인을상대로한신문 방송등을통한광고모집, 직접또는위탁모집, 연고에의한채용, 공공직업안내소또는직업소개사업을하는자를통한구인신청등을포함하여근로계약체결에이르기위한근로계약개시이전의모든고용과정을말한다. 모집 채용단계에서 일반적 균등대우의무를인정한다는것은사용자의계약의자유에일정한제한을가하는것이다. 앞에서언급한바와같이노동관계에있어서일반적조항인근로기준법제5조가모집및채용의단계에서는적용되지않는다는것이일반적인학설이다. 249) 왜냐하면근로기준법은근로자의근로조건에관 248) 장애인고용촉진및직업재활법제 23 조, 제 24 조 ; 고령자고용촉진법제 12 조 ; 국가유공자등예우및지원에관한법률제 30 조 ~32 조. 249) 김유성 (2005), 앞의책, p.36; 임종률 (2006), 앞의책, p.354; 김형배 (2005), 앞의책, p.315.

제 4 장차별의영역 163 한법률로서아직근로자의신분을갖지않은사람에게까지적용시킬수는없기때문이다. 그러나근로기준법제5조가모집및채용의단계에서일반적으로적용되지않는다고하더라도성차별의경우에는남녀고용평등법 ( 제7 조 ) 에서규제할수있다. 또한나머지국적, 신앙또는사회적신분등에의한채용차별의경우에는헌법제11조제1항의평등이념에따라기타의법률규정 250) 에의하여민간부문의모집채용에있어서도차별금지는적용된다. 251) 채용에있어서의차별여부의심사는용이하지않다. 왜냐하면차별사유로볼수있는성차별, 신앙, 사회적신분, 출신지역또는출신학교, 장애등의경우에는근로자가차별을추정하게하는사실을신빙성있게제시하고, 그에대한사용자의인정이필요하다. 이때사용자는불채용이그러한차별금지사유와관련된것이아니라다른객관적인이유에기인한것이라거나, 그러한요건이업무수행에필수적인전제가된다는점등을주장하게될것이다. 불채용의사유에대한이러한심사는매우어려운일이다. 252) 채용과정중에차별이나타날수있는부분은면접과정에서발생하는문제, 취업규칙상채용기준과다른내용의약정을하고규범을이행하는경우이를차별적요소가있는차별적행위로상정하여볼수있다. 면접과정중에서나타나는문제로는허용되지않는질문 ( 예를들면 250) 예를들면국가인권위원회법제 2 조, 고용정책기본법제 19 조, 장애인고용촉진및직업재활법제 4 조제 2 항, 고령자고용촉진법제 4 조의 2 등이존재한다. 뿐만아니라고용및특정직업에대한기회균등과관련하여우리나라가가입비준한 ILO 협약제 111 호 (1958. 6. 25. 채택, 고용및직업상의차별에관한협약 ) 에는인종, 피부색, 성, 종교, 정치적견해, 출산국또는사회적신분을차별사유로규정하고있다 (ILO 협약의보다자세한내용은후술한다 ). 251) 전윤구 (2004), 앞의논문, pp.132~133. 252) 이러한차별심사를위하여증명책임을피고측인사용자에게하도록하는 ( 즉차별이없었음을증명 ) 거증책임전환등의재판상의기법이필요하다. 이러한입증책임당사자에대하여고평법에서는명시적으로사업주가입증하도록규정하고있다 ( 제 30 조 ).

164 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 노조향후가입여부등, 현재노조가입자중노조탈퇴유도등의질문 ) 을하는경우를들수있을것이다. 허용되지않는질문그자체가금지되어야하며, 이러한질문에대하여근로자가내면의진실과다른대답을하고이행하지않았을때신의칙을문제로채용거부또는취소가차별행위인지가문제된다. 이는질문자체가허용되지않는것이며, 조합원에대하여조합가입을이유로차별하여서는아니된다는노동조합및노동관계조정법을위한것으로채용에있어서적용되어야할것이다. 1. 성에따른차별유형및사례 가. 성별에따른모집 채용차별관련판단기준 253) 모집과채용에있어서성별을이유로한차별행위의유형 254) 으로는 1 모집 채용에있어서성별을이유로고용기회를주지아니하거나연령, 용모등의제한적인조건을부과하는경우, 2동일자격조건임에도불구하고성별을이유로다른고용형태로채용하거나채용방법 경로를달리하는경우, 3 응모자개인의능력에기초한선발이아닌그개인이속한성별집단에대한일반적인속성에근거하여채용기회 조건 방법등을달리하는경우, 4 사용자, 같은사업장에근무하는근로자집단, 모집의뢰인또는고객의선호를이유로성별에따라채용을거부하는경우, 5특정성의이직률이다른성의이직률보다높다는등의상대적근무특성을이유로특정성에대하여채용을거부하는경우, 6 모집 채용과관련된정보제공에있어서동일한조건의모집 채용대상임에도불구하고특정성에대하여불리한대우를하는경우, 7기타모집 채용의과정에서합리적인이유없이성별을이유로구별 배제 제한하는경우를들수있다. 고평법은사업주는근로자의모집및채용에있어서남녀를차별하 253) 고용에서의성별에의한차별금지기준은폐지된구남녀차별금지및구제에관한법률의제 2 장 고용에서의남녀차별금지기준 을준용할수있다. 254) 차별연구모임 (2002), 앞의책, pp.27~29 참조.

제 4 장차별의영역 165 여서는아니되며, 여성근로자를모집 채용함에있어서모집 채용하고자하는직무의수행에필요로하지아니하는용모 키 체중등의신체적조건, 미혼조건, 그밖에노동부령이정하는조건을제시하거나요구하여서는아니된다고규정하고있다 ( 제7조 ). 예컨대, 특정성에대해모집 채용의기회를박탈하는행위, 합리적이유없이직종별로남녀를분리 모집하는행위, 동일한자격을갖추었음에도여성을남성보다낮은직급 직위또는불리한고용형태로모집 채용하는행위등이차별에해당하게된다. 그러나직무의성질상남성이불가피하게요구되거나관계법령상여성취업이금지 제한되어있는경우에는비록여성에게모집 채용상불이익이발생하더라도차별에해당되지않는다. 나. 성별에따른차별 채용에있어지원자격을남성으로한정한사례로는다음사건을들수있다. 즉 1989년 11월서울지역여대생대표자협의회는지원자격을남자로한정하여신문에사원모집광고를낸 4개기업에대하여 남녀고용평등법 위반으로검찰에고소하였다. 검찰은기업들이그직종이여성에게부적합하다고볼수없기때문에위법행위임을인정하고 4개기업체법인과그대표 4명에대하여각각벌금 100만원으로약식기소하였다. 이에형사지방법원은벌금 100만원의약식명령을내렸다. 이사건은사업주가성차별로인하여처벌받은우리나라최초사례이며, 또한구직자에의해제기된사건이다. 또고졸여사원채용에용모제한을한 44개기업체고발사건 (1994년 ) 으로는, 1994. 5. 25, 한국여성민우회와전교조, 참교육시민모임, 학계, 여성계인사등 33명은여자상업고등학교에서 1994년도졸업예정자들에대한직원채용추천을의뢰하면서추천의뢰서에 신장 160cm 이상, 체중 50kg 이하 등의신체적인조건을제시한 44개기업들을헌법의성차별금지조항 ( 제11조제1항, 제32조제4항 ) 과고평법제6조위반혐의로서울지방검찰청에집단고발했다. 이사건은여사원모집시용모제한

166 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 관행에대하여대기업을무더기로고발한최초의사건으로많은언론 과사회적관심을모았다. 그런데 1994. 12. 30 검찰은고발된 44 개기업체가운데동일직종과 동일학력의남녀를동시에모집하면서남성에게는요구하지않은신체 조건을여성에게만부과한 8 개기업만벌금 100 만원에약식기소하고 나머지는무혐의또는불기소처분을내렸다. 검찰은 여성만을채용 하거나상이한직종과학력의남녀를모집하면서여성에게특정한신 체적조건을요구한행위는남녀간의차별이아니므로고평법위반으 로볼수없다 라고주장하였다. 255) 한편제대군인가산점제도가특정성에대한차별에해당한다는판 결 ( 제대군인지원에관한법률제 8 조제 1 항등위헌확인 ( 헌재 1999. 12. 23. 선고, 98 헌마 363 판결 ) 에서, 헌법재판소는제대군인지원에관한법률 제 8 조제 1 항등이가산점제도로여성, 신체장애자등의평등권이침해 되는지여부, 가산점제도로여성, 신체장애자등의공무담임권이침해 되는지여부에대하여전체여성중의극히일부분만이제대군인에해 당될수있는반면, 남자의대부분은제대군인에해당하므로가산점제 도는실질적으로성별에의한차별이고, 가산점을받을수있는현역 복무를하게되는지여부는병역의무자의의사와관계없이징병검사의 판정결과, 학력, 병력수급의사정에따라정해지는것이므로가산점제 도는현역복무나상근예비역소집근무를할수있는신체건장한남자 와그렇지못한남자, 즉병역면제자와보충역복무를하게되는자를 255) 이러한검찰의결정은사무직, 은행원, 판매직등의직부수행에필요하지도않고다분히자의적인신체기준을여성에게만요구함으로써여성을성적대상화하고그기준에맞지않은여성들에게응시기회를원천적으로봉쇄하여여성에게고용상의불평등을초래하는문제의본질을직시하지못하고형식논리에빠진결과라는등의다양한비판들이제기되었다 ( 김엘림, 1994: 204~218; 한국여성민우회, 1994: 22~27). 이문제는곧 1995. 8. 4. 제 2 차고평법이개정되면서제 6 조의규정에 여성근로자를모집 채용하고자하는직무의수행에필요로하지아니하는용모 키 체중등의신체적조건, 미혼조건기타노동부령이정하는조건을제시하거나요구하여서는아니된다 라는조항이신설되게된직접적인계기가되었다.

제 4 장차별의영역 167 차별하는제도라고인정하였다. 또산업재해보상보험법시행령상용모를이유로남성과여성의차별을인정한국가인권위원회결정례로서, 2002년 11월국가인권위원회는얼굴에흉터가남아정신적고통및제약이남성보다여성이더크다는사회적통념은의학적타당성및근거가없음에도동일한수준의얼굴흉터에대하여남성보다여성에대한재해보상등급을높게정한 산업재해보상보험법시행령 제31조는용모를이유로남성을차별하여평등권을침해한것이인정되므로관련규정의개정을권고하고, 이에따라그시행령이개정되어남녀동일한재해보상등급이마련되었다. 256) 한편미국에서의사례로서, 치트우드대중서부전신전화국판례 (Cheatwood v. So. Cent. Bell Tel & Tel Co.) 를보면, 회사측이여성을고용하지않은것은술집이나도박장과같은곳에서동전을수금하고무거운동전상자를교체해야하는판매대행업의업무가여성에게위험하고부적합하기때문이라고주장한데대해, 법원은모든또는관련된여성들이모두안전하고효율적으로직무를수행할수없음을사용자가입증할수없었기때문에진정직업자격요건을인정하지않는다고판시하였다. 또다른사례로, 항공사의객실승무원은여성에게적합하고승객도여성을선호한다는이유로남성을배제한사건 (Diaz v. Pan Am World Airway Inc.) 에서법원은항공서비스의가장중요한기능은승객의안전수송에있으므로남성객실승무원이항공수송능력을감소시키거나위태롭게하는것이증명되지않으면진정직업자격요건이인정되지않는다고하였다. 다. 가족상황에따른차별 먼저작은공동체에서부부교수가함께일하게되면의사결정과정 256) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.290.

168 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 에함께영향력을행사하게되는등조직에악영향을줄수있다는당해대학교측의주장은하나의가능성과우려일뿐입증된바가없으며, 초빙교수였던진정인에대한재임용여부를심사하지않고신규임용의형식을거치게한것은내부임용규정등에비추어볼때적절하지않아이를가족상황을이유로한평등권침해의차별행위로판단한사례 ( 국가인권위원회 2005. 2. 28. 04진차244 결정 ) 가있다. 한편미국의사례로서, 자녀가있는남성의경우에는채용하고여성이자녀가있는것을이유로하여채용하지않는것은차별에해당한다는판례가있다. 즉이는모든남성과비교하였을때여성에대한차별에해당하지는않지만, 아이를가진남성과비교하였을때아이를가진여성에대한차별로본것이다. 이는아이를가진남성은직장일에지장을받지않지만, 아이를가진여성은직장생활을성실히수행할수없다는통념에기반한것으로성차별로본판결이라고하겠다. 257) 2. 연령을이유로한차별 모집 채용의광고에서특정연령제한을두거나특정연령대의선호도를밝히는것은연령에기초하여특정인의능력을발휘할기회를제한하는것이므로이를위법한차별행위로판단한국립대학교원모집의연령제한사례 ( 국가인권위원회 2002. 11. 18. 02진차1 결정 ) 가있다. 즉국립대학교가대학교원모집을하면서응시연령을 40세또는 45세이하로제한한행위가국가인권위원회법제30조제2항이규정하는차별행위에해당하며이는헌법제11조의평등권을침해하는것임을결정하였다. 또교육공무원임용령제11조의 2에서교사의신규채용시공개전형응시연령을 40세로제한한것이차별에해당한다고본사례 ( 국가인권위원회 2004. 6. 28. 03진차119 결정 ) 도있다. 최근언론에보도된사건으로 2006학년도 공립중등학교교사임용후보자선정경쟁시험 257) Philips v. Marietta Corporation, 1971( 차별연구모임 (2002), 앞의책, p.176).

제 4 장차별의영역 169 국어과부문에서합격커트라인에해당하는점수를받았으나, 동점자중연장자를합격처리한다는 교육청중등교원임용고사동점자처리기준에의해다른동점자에비해연소하다는이유로불합격처리한사건에서나이를이유로한차별에해당하므로시험동점자중연장자를우선하여합격처리하는공립중등학교교사임용후보자선정경쟁시험합격처리기준을개정할것을권고 ( 국가인권위원회 2006. 4. 10. 06진차59 결정 ) 한바있다. 한편외국에서의사례로서, 모집광고에서 젊고역동적인, 젊은이 라는표현이두번사용된것에대하여그러한표현은젊지않은자, 즉중년자및고령자를배제하는의도를명백하게나타내거나그러한의도를드러내는것으로이해할수있으므로나이차별로결정한사례가있다. 258) 3. 사회적신분을이유로한차별유형및사례 가. 고용상의지위에따른차별사례 먼저입사전경력이정규직인경우에는그경력이현재의업무와동종또는이종업무인지여부를구별함이없이경력을인정하면서계약직인경우에는비정규직이라는이유로전혀인정하지않는것은동일한업무에종사한경력자라도단지입사이전의경력이계약직등비정규직이라는이유로이를전혀인정하지않는것이기때문에불합리한차별로본사례 ( 국가인권위원회, 2004. 5. 3. 03진차6 결정 ) 가있다. 또대학교전임교원신규채용업무지침중 본교교직원은지원접수시작일 1월이전에사직하여야한다 라는규정과관련하여, 교육공무 258) 아일랜드평등심사국의결정사례 (Equality officer decision, DEC- E/ 2000/14. Ryanair 사건, 2000. 12. 29)( 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.330 참조 ).

170 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 원법제10조제2항은 교육공무원의임용에있어서는교원으로서의자격을갖추고임용을원하는모든자에대하여능력에따라균등한임용의기회가보장되어야한다 라고규정하고있음을고려할때, 대학교교직원이라는이유로전임교원지원서접수 1월이전에사직하게하는당해규정은능력에따른균등한지원의기회를부여하지아니하여특정한사람을불리하게대우하는것이므로평등권의침해의차별행위에해당할뿐만아니라직업선택의자유에대한침해로판단한사례 ( 국가인권위원회, 2003. 10. 15. 03진차95 결정 ) 도있다. 한편가산점제도의입법목적이국가유공자와그유족등에게가산점의부여를통해헌법제32조제6항이규정하고있는우선적근로의기회를제공함으로써이들의생활안정을도모하고, 다시한번국가사회에봉사할수있는기회를부여하기위한것으로서그목적의정당성이인정되고, 이가산점제도는위와같은입법목적을달성함에있어정책수단으로서의적합성을가지고있으며, 헌법제32조제6항에서국가유공자등의근로의기회를우선적으로보호한다고규정함으로써그이외의자의근로의기회는그러한범위내에서제한될것이헌법적으로예정되어있는이상차별대우의필요성의요건을엄격하게볼것은아니므로차별대우의필요성의요건도충족된다고본사례 ( 헌재 2001. 2. 22. 선고, 2000헌마25 결정 ) 도주목된다. 나. 출신지역을이유로한차별 먼저, 지방의지하철공사가신규직원모집에서응시자격을모집공고일 1년이전부터최종시험일까지해당지방에주민등록이되어있는자로한정한사건에서, 지자체의지방공무원의채용의경우해당지역에거주하거나주민등록이되어있는자로응시자격을한정하고있는것은그지역출신자에대한우대조치로전국의지자체가시행중에있기에합리적인이유가있다고판단한사례 ( 국가인권위원회 2004. 6. 17. 03진차581 결정 ) 가있다. 또지방공무원응시자격과관련하여고위직 ( 특히연구직, 의사 ) 은거

제 4 장차별의영역 171 주지제한이없음에도하위직에는거주지제한을두는것은부당한차별이라는진정사건에서지방공무원선발시각지자체가응시자격을해당지역거주지에한하여선발하는것은지역출신자에대한우대조치의일환으로차별로볼수없다. 또고위직에만거주지제한을하고있지않다고주장하고있으나그직력의경우해당시에서거주지제한을하였으나응시자가없어선발하지못하여거주지제한을하지않은것으로합리적이유가있다고판단한사례 ( 국가인권위원회 2004. 6.14. 04 진차13 결정 ) 도있다. 다. 병력 ( 病歷 ) 을이유로한차별 먼저, B형간염환자라는이유만으로최종합격에서탈락시킨것이아니라전문의사소견 (B형간염및간기능저하로내과진료요함 / 불합격판정 ) 을받은후그결과에따라진정인을건강상직무수행의부적격자로서불합격조치한것은차별이아니라고본사례 ( 국가인권위원회 2003. 12. 1. 03진차585 결정 ) 가있다. 아울러활동성 B형간염보유자인진정인이채용될경우맡게될영업직업무의특성상적합하지않다고하는채용기준은피진정인이진정인을불합격처리하기위하여임시방편으로채택한것이아니라모든지원자에대하여동일하게적용된기준이고, 피진정인은진정인이단지 B형간염보유자라는이유로고용에서원칙적으로배제한것이아니라진정인이채용될경우맡게될업무의특성상부적격자로판단하여불합격처리하였다면이러한채용기준은경영상필요성에비추어합리적일뿐만아니라진정인을불합격처리하기위해임시방편으로채택된기준도아니므로차별이라고인정하기어렵다고판단한사례 ( 국가인권위원회 2004. 2. 16. 03진차670 결정 ) 가있다. 라. 학력에따른차별 학력에따른사례로는 폐기물분석전문기관의지정등에관한규정

172 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 별표 1에의하면기술인력중담당자를 교육법의규정에의한 4년제대학에서관련분야의교육을이수한자로서폐기물환경기사또는분석업무경력이 1년이상인자 로제한하고있는바, 이러한규정에의해전문대를졸업한자는관련업무를평생해도기술인력으로등재될수없고, 유사한다른기술인력기준에서는 4년제대학졸업자 로제한하지않음을고려할때학력을이유로한차별이므로국립환경과학원장에게폐기물분석전문기관의기술인력중담당자자격을 4년제대학졸업자로제한하지않도록 폐기물분석전문기관의지정등에관한규정 을개정할것을권고하였다 ( 국가인권위원회 2005. 12. 13. 05진차336 결정 ). 4. 장애및용모등신체를이유로한차별 가. 장애를이유로한차별 먼저군필가산점으로헌법소원을내어승소한사건 ( 헌재 1999. 12. 23. 선고, 98헌바33 결정 : 지 ( 구 ) 국가유공자예우등에관한법률제70조등위헌 ) 이있다. 즉 1993년대전시 7급공무원시험에응시하였으나장애인이라는이유로군대에갈수없는상황이었음에도불구하고군면제자라는이유로군필가산점이부여되지않아점수부족으로공무원임용에탈락되었음. 이에헌법소원을제기하여장애로인해선택의여지가없는군면제가사회에서는불이익으로돌아오는장애인차별의현실에대한의미있는판결을남겼다. 한편 ( 구 ) 장애인고용촉진등에관한법률제3조에의하면국가와지방자치단체는장애인의고용에관하여사업주및국민일반의이해를높이기위해교육ㆍ홍보및장애인고용촉진운동을추진하고, 사업주ㆍ장애인기타관계자에대한지원과장애인의특성을고려한직업재활의조치를강구하여야하며, 기타장애인의고용촉진및직업안정을도모하기위하여필요한시책을종합적이고효과적으로추진하여야할책임이있는공공적주체이며, 한편민간사업주와는달리기준고용률에미달하는경우부담금의납부를명하고이를징수한다든지 ( 구법제

제 4 장차별의영역 173 38조 259) ) 기준고용률을초과하는경우고용지원금및장려금 ( 구법제 37조 ) 을지급할수없는등민간사업주와는다른지위에있으므로, 국가ㆍ지방자치단체와민간사업주의차별취급은합리적인근거가있는차별로합헌이라고한사례도있어주목된다 ( 헌재 2003. 7. 24. 선고, 2001헌바96 결정 ). 외국의사례로서, 근로자의채용에있어서장비조작의일자리에지원한자에게필기시험을치르게하였으나그자가읽기장애로인하여답안을작성할수없었던경우에, 이러한시험이업무상필요한것이고필기시험이외의다른테스트방법이없음을사용자가입증하지않는한이러한시험으로해당지원자를탈락시키는것은허용되지않는다는사례 260) 도주목된다. 259) 장애인고용촉진등에관한법률 (2000. 1. 12. 법률제 6166 호로전문개정되기전의것 ) 제 38 조 ( 장애인고용부담금의납부등 ) 1 제 35 조제 1 항의규정에의한기준고용률에미달하는장애인을고용하는사업주는대통령령이정하는바에의하여매년노동부장관에게장애인고용부담금 ( 이하 부담금 이라한다 ) 을납부하여야한다. 2 부담금은사업주가제 35 조제 1 항의규정에의한기준고용률에의하여고용하여야할장애인총수에서매월초일현재고용하고있는장애인수를뺀수에제 3 항의규정에의한부담기초액을곱한금액의연간합계액으로한다. 3 부담기초액은장애인을고용하는경우에매월소요되는다음각호의비용의평균액을기초로하여위원회의심의를거쳐노동부장관이정하되매년회계연도개시 30 일전까지고시하여야한다. 다만, 부담기초액은이를고시하는당해연도의최저임금액의 100 분의 60 이상이어야한다. 1. 장애인을고용하는경우필요한시설ㆍ장비의설치, 수리에소요되는비용 2. 장애인의적정한고용관리를위한조치에필요한비용 3. 기타장애인을고용하기위하여특별히소요되는비용등 4 생략 5 사업주는노동부령이정하는사항을기재한신고서와당해연도의부담금을다음연도의초일부터 90 일 ( 연도중에사업을폐지또는종료한경우에는그사업을폐지또는종료한날부터 60 일 ) 이내에노동부장관에게신고ㆍ납부하여야한다. 6 노동부장관은사업주가제 5 항에정한기간내에신고서또는부담금을신고ㆍ납부하지아니한때에는이를조사하여부담금을징수할수있다. 7~9 생략

174 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 나. 용모등신체를이유로한차별 이에대해국가인권위원회는공무원채용시응시자격으로키와몸무게를제한하는현행규정이평등권침해의차별행위인지에대해 각기관의몸무게기준설정의근거와키와몸무게제한과체력검사와의상관관계와필요성에대한객관적인자료미비, 육체적인능력이나체력은개개인마다상이함과키와몸무게의제한정도가각기관별로다른것에대한이유가없는점 등을들어공무원채용시응시자격으로키와몸무게를제한하는것은합리적인이유없이평등권을침해하는차별행위라고결정하고각기관에불합리한제한을개선하도록권고한사례가있다. 또경찰 소방 교정직 소년보호직 철도공안직공무원채용시응시자격으로키와몸무게를제한하는것은해당공무원의업무수행에대한육체적인능력은개인에따라차이가있고육체적인능력을평가하기위해서는기관의업무특성에따라과학적이고객관적인방법에의해야하는바, 일괄적으로키와몸무게에의해서판별하는것은적합한기준이될수없으므로평등권을침해한차별행위로판단한사례 ( 국가인권위원회 2005. 4. 11. 03진차532 결정 ) 도있다. 한편 15세때우측허벅지와좌측종아리에새긴문신을이유로경찰공무원채용신체검사에서탈락된사건에대해경찰공무원의업무와직접적인관련이없는문신으로인해경찰공무원임용을제한하는것은용모에의한차별로인정한사례 ( 국가인권위원회, 2004. 4. 12. 보도자료 ) 도있었다. 외국의사례로는, 채용시응시자격으로키나몸무게와같은신체적조건에대한 최소기준 을제시하여특정집단에게불평등한효과를가져오는경우가간접차별로서문제되고있다. 예를들어미연방대법원은교도관응시자격을키최소 82피트이상, 체중 120파운드이상으로제한하여특정직무에남녀에게동일한최소키및몸무게를요구하는것은남성보다여성을더큰비율로제한하는것으로특정직무에특 260) Stutts v. Freeman (11th Cir. 1983)( 조용만 (2004), 앞의책, p. 118 참조 ).

제 4 장차별의영역 175 정인종과여성을배제하는결과를가져오는간접차별로판단하였다. 261) 한편에어프랑스항공사에서근무한일본인여승무원에대한근로계약의갱신거부이유로 직업능력의면에서는문제가없지만, 용모의점에서문제가있고, 체중의초과에의해실루엣과걷는자세, 동작이둔하고이임무에적합하지않다 고한것에대하여, 동경지방법원은근로계약갱신의거부는용모를이유로한갱신거부의남용으로무효라고판단하였다. 262) 5. 종교및사상에따른차별 일반적으로종교단체에대해서는합법적으로종교에기초한차별이허용된다고해석된다. 예컨대미국의사례에서, 종교단체에서종교활동과직접적으로관련한업무를수행하기위하여특정한종교를신봉하는자를우대하는것을종교차별로보지아니한다. 또다른사례에서는, 신학교교수, 263) 종교담당교사, 264) 가톨릭대학교의신학담당교수 265) 와같이교회의영적및정신적임무를수행하는중요한직책에대해특정종교인을우대하는것은종교차별에해당하지않는다고보았다. 그러나종교단체의세속적인활동에대해서는이러한적용제외가인정되지않는다고보고있다. 예컨대종교단체의운전기사는종교목적과직접적으로관련되는업무를수행하는것이아니기때문에그자의종교를이유로불이익대우를하면법위반으로인정된다. 266) 261) Dohtard v. Rawlinson, 433 U.s. 321(1977). 262) 東京地裁, 1974. 8. 7. 勞判 207 号 34 頁. 263) EEOC v. Southwestern Baptist Theological Seminary 5th Cir. 1981. 264) EEOC v. Catholic University of America (D.C. Cir. 1996)( 교회법교수 ). 265) Pime v. Loyola University of Chicago, 803F. 2d 351 (7th Cir. 1986). 이사건에서법원은 Loyola 대학이민권법제 702 조 (a) 에기한종교기관적용제외에해당하지않는다고하더라도, 예수회 (Jesuit) 구성원의존재가대학의성공적인운영에중요하다는이유에서철학과에예수회구성원 3 명의쿼터를두도록한것은법위반이아니라고판단하였다. 266) Wiessman v. congregation Share Emeth 8th Cir. 1994.

176 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 6. 인종및출신국가 민족을이유로한차별 미국의판례에따르면채용에있어서내국인과외국인에대해상이한접근방식을취하고있다. 즉국적을이유로미국시민권을가지지않은자의채용을거부하는것은민권법제7편위반의차별행위로인정하지않는다. 267) 그러나미국시민권자에대해외국국적을가진사람을우대하는것은민권법제7편위반의차별행위로인정한다. 268) 이는채용에있어서국적을이유로한차별이당연히인권으로서의평등권위반이아닌외국인의취업은입법정책에의해제한될수있는성질의것으로판단하고헌법상근로권이 국민 에게인정된권리라는점을고려하면노동시장에있어서내국인우선의원칙은오히려헌법상요청이라고할수있기때문이다. 269) 출신국가에따른차별에있어서생각해볼수있는것이언어사용에있어서문제점이다. 미국의경우에는출신국가를이유로한차별의대표적인유형으로영어구사능력과관련하여발생하는차별행위이다. 즉영어를구사할수없는자에대한고용상차별을인정한사례가있다. 이사건에서는영어는대부분의환자와직원의공통된언어일가능성이가장많으며따라서영어능력의결여는사용자에게가장문제가될가능성이많은언어능력의결여로인정하여스페인어를구사하는직원에대한차별대우를인정하였다. 270) 이밖에이중언어를사용하는자에대해영어만을사용하도록하는영어전용규칙의적법성, 271) 외국액센트가있는영어를구사하는것을이유로한차별 272) 등을인정한바있다. 267) Espinoza v. Farah Mfg Co. Inc. (S. Ct. 1973). 268) MacNamara v. Korean Air Lines, 863F. 2d 1135(3d Cir. 1988). 269) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.356. 270) Garcia v. Rush-Presbyterian-St. Luke's Med. Ctr., 660F. 2d 1217(7th Cir. 1981)( 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.357 참조 ). 271) Garcia v. Gloor, 618F. 2d 264, 270(5th Cir. 1980); Garcia v. Spun Steak co., 998F. 2n 1480(9th Cir. 1995). 272) Berke v. Ohio Dept. of Public Welfare(6th Cir. 1980).

제 4 장차별의영역 177 제 3 절임금등근로조건 1. 임금 가. 임금및임금차별의의의 임금및임금외의금품이란공공기관및사용자가근로의대상으로근로자등에게임금 봉급기타어떠한명칭으로든지지급하는일체의금품을포함한다. 이러한금품지급에있어서부당한차별사유로차등하여지급하는경우임금차별에해당한다. 임금차별의문제는동일가치노동동일임금의원칙과관련이있다. 동일가치노동동일임금원칙이라는것은남녀차별뿐만아니라고용형태가상이한경우라하더라도적용되어야한다. 현재우리나라는남녀고용평등법에임금에관한성차별금지에서한걸음더나아가이원칙을천명하고있다. 근로기준법은명시적으로동일가치노동동일임금원칙을규정하고있지않기때문에고용형태가상이한근로자에게있어서이원칙에대한적용은규정에대한해석으로가능할것이다. 그러나근로기준법제5조가고용형태를이유로한차별에적용할수있는지의여부에는논란이있다. 균등대우는당연히임금지급에있어서의차별을금지하는것으로이해되므로동일가치노동동일임금을포함하는것으로해석된다. 문제는여기서구체적으로언급한 국적, 신앙또는사회적신분 이아닌 고용형태의차이 를이유로한임금의차등지급이이조항에위배되는것으로볼수있는가하는점이다. 후술하겠지만이에대해서는대부분의학자들의의견은사회적신분이란태어날때부터가진사회적지위를의미하며이경우의평등은봉건적신분의타파와평등을의미하므로고용형태에따른차별대우를

178 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 의미하지는않는다는것이다. 그러나법원의판례가운데에는사용자에게는계약자유의원칙에의하여고용형태별로임금을달리정하는것이합리적이라고판단한것도있다. 먼저대법원 1991. 7. 12. 선고, 90다카17009 판결에서는, 관리직과생산직근로자간의차별에대하여는능력과학력상의차별이있는한형식적균등처우는실현될수없을것이라고보았다. 또대법원 1991. 4. 9. 선고, 90다16245 판결에서는기능직과고용직의그동안의불이익을전보하여주기위한조치로서그합리성이없다고할수없으므로근로기준법제5조의균등처우규정에위반하여근로자를차별하는것이된다고는할수없다고하였다. 이에따라직책, 직급에따라정년을달리하는것은근로기준법제5조위반이아니라고판시하였다. 따라서근로기준법제5조에서직접고용형태에따른차별의금지와동일가치노동동일임금원칙을이끌어내기에는법해석론상으로는다소무리가있다고하겠다. 그러므로고용형태에따른차별금지와동일가치노동동일임금이별도로추가되어야만법적으로비정규직에대한균등처우와동일가치노동동일임금원칙의적용이보장될수있을것으로 273) 전망된다. 나. 임금차별행위판단기준 임금차별행위의판단기준은남녀고용평등법에서규정하고있는내용을준용하는것이타당할것이다. 임금차별은남녀간의성뿐만아니라고용형태등의차별을판단하는기준으로작용할수있다. 남녀고용평등법은제8조에 1 사업주는동일한사업내의동일가치의노동에대하여는동일한임금을지급하여야한다. 2 동일가치노동의기준은직무수행에서요구되는기술, 노력, 책임및작업조건등으로하고, 사업주가그기준을정함에있어제25조의규정에의한고충 273) 한국노동사회연구소 (2003), 동일노동동일임금에관한연구, 국회환경위원회, p.115.

제 4 장차별의영역 179 처리기관의근로자를대표하는자의의견을들어야한다 라고규정하고있으며, 남녀의동일가치노동에대한객관적인기준을마련하기위한예규를만들어시행하고있는상황이다. 노동부남녀고용평등업무처리규정제5조에서 동일가치노동 이라함은노동수행에서요구되는기술, 노력, 책임및작업조건등의기준에서볼때서로비교되는남녀간의노동이동일하거나거의같은성질인노동또는두업무가다소다르더라도직무평가등의방법에의해본질적으로동일한가치가있다고인정되는노동을말한다 라고하고, 1. 기술 : 자격증, 습득된경험등업무수행능력또는솜씨의객관적수준. 2. 노력 : 업무수행에필요한육체적 정신적힘의작용. 3. 책임 : 업무에내재된의무의성격 범위, 사업주가당해직무에의존하는정도. 4. 작업조건 : 소음, 열, 물리적 화학적위험의정도등당해업무에종사하는근로자가통상적으로처하는작업환경 이라고각각의정의를규정하고 서로비교되는남녀간의노동이동일가치인가를판단할때에는법제6조의 2 제2항에예시된 4가지기준외에당해근로자의학력 경력 근속연수등을종합적으로고려하여야한다 라고까지친절하게판단방법까지도일러주고있다. 따라서이미남녀고용평등법상에명시된기준을적용하면될일이라고판단된다. 한편구체적인사례로서, 일본에서는부양가족의유무, 세대주 비세대주기준에의해기본급이나제반수당지급대상자를 세대주 로한정하여지급하는것은차별에해당한다고판시한바있다. 274) 2. 성을이유로한차별 고평법에따르면사업주는동일한사업내의동일가치의노동에대하여는동일한임금을지급하여야한다 ( 제5조제1항 ). 동일가치노동에서의남녀임금차별을금지하고있는것이다. 임금외에근로자의생활을보조하기위한금품의지급또는자금의융자등복리후생에있 274) 東京地裁 ( 日産自動車事件 ), 1989. 1. 26. 勞民集 40 卷 1 号 1 頁.

180 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 어서도남녀차별이금지된다 ( 제9조 ). 동일가치노동여부의판단기준은직무수행에서요구되는기술, 노력, 책임및작업조건등이다 ( 제8 조제 2항 ). 275) 그밖에학력, 경력, 근속연수등이종합적으로고려될수있다. 276) 이러한기준에비추어서로비교되는남녀간의노동이동일하거나실질적으로거의같은성질인노동또는그직무가다소다르더라도객관적인직무평가등의방법에의해본질적으로동일한가치가있다고인정되는노동이동일가치의노동이다. 277) 반면에남녀간임금의차등지급이정당화되는경우도있다. 예컨대객관적 합리적기준에따른학력, 경력, 근속연수, 직급등의차이를고려하여차등지급하는경우또는직무급 능력급등의임금형태를취하여담당직무, 능력또는근무성적의객관적차이에따라차등지급하는경우등이다. 동일가치노동동일임금원칙은서로비교되는남녀의노동이모두하나의사업내에서이루어지는경우에적용된다. 그러나임금차별을목적으로사업주에의하여설립된별개의사업은하나의사업으로본다 ( 제8조제3항 ). 275) 기술 은자격증, 학위, 습득된경험등에의한직무수행능력또는솜씨의객관적수준을, 노력 은육체적및정신적노력, 작업수행에필요한물리적및정신적긴장, 즉노동강도를, 책임 은업무에내재한의무의성격 범위 복잡성, 사업주가당해직무에의존하는정도를, 작업조건 은소음, 열, 물리적 화학적위험, 고립, 추위또는더위의정도등당해업무에종사하는근로자가통상적으로처하는물리적작업환경을말한다 ( 대법원 2003. 3. 14. 선고, 2002 도 3883 판결 ). 276) 1999. 4. 28. 노동부예규제 422 호 남녀고용평등업무처리규정 제 5 조제 3 항. 277) 대법원 2003. 3. 14. 선고, 2002 도 3883 판결 : 이판결에서언급하고있는동일가치노동의의미는남녀고용평등업무처리규정제 5 조제 1 항의내용을반영하고있다. 그리고이판결은 남녀근로자가하는작업이작업의성격이나기계자동의유무의면에서다소의차이가있고, 작업공정에따라서는남자근로자가무거운물건을운반하고취급하는등여자근로자에비하여더많은체력을소모하는노동에종사한것이사실이지만, 그렇다고하여남자근로자의작업이일반적인생산직근로자에비하여특별히기술이나경험이요구되었던것은아닌것으로보이므로, 원심인정과같은정도의차이만으로남녀간임금의차별지급을정당화할정도로 기술 과 노력 상의차이가있다고볼수는없다 고하였다.

제 4 장차별의영역 181 따라서성을이유로하는임금관련판단기준은 278) 첫째, 동일가치동일노동임에도불구하고기본급 호봉산정 수당 승급등에있어서성별을이유로기준을달리적용하는경우, 둘째, 근무연수의증가나승진에따른임금인상에있어서특정성의인상액 인상률을다른성보다낮게산정하는경우, 셋째, 기타임금의산정및지급과관련하여합리적인이유없이성별을이유로구별 배제 제한하는경우이다. 가. 성을이유로한차별사례 먼저동일가치노동인정판례로서대법원 2003. 3. 14. 선고, 2002도 3883 판결, ( 주 ) 한길사건이있다. 구체적으로살펴보면, ( 주 ) 한길은신규채용자의일급을 1995년 6월경부터 1996년 9월경까지남자근로자는금 17,600원, 여자근로자는금 15,600원, 1996년 10월경부터남자근로자는금 19,100원, 여자근로자는금 17,100원으로책정하여지급하여여자근로자 23명에대한임금합계금 22,409,607원을부족하게지급하였다. 여자근로자들은이를성별을이유로한부당한대우라고주장하고소를제기하였다. 이에대하여대법원은, 구남녀고용평등법 (2001. 8. 14. 법률제6508호로전문개정되기전의것 ) 제6조의 2 제1항의 사업주는동일한사업내의동일가치의노동에대하여는동일한임금을지급하여야한다 의 동일가치의노동 에대하여당해사업장내의서로비교되는남녀간의노동이동일하거나실질적으로거의같은성질의노동또는그직무가다소다르더라도객관적인직무평가등에의하여본질적으로동일한가치가있다고인정되는노동에해당한다고판단하였다. 구체적인판단에있어서는남자근로자가여자에비해단지무거운물건을운반한다는이유로임금에차이를두는것은남녀고용평등법위반에해당한다고하였다. 한편남자직원에대한일률적군경력인정에따른여성임금차별사건 (1995) 도있다. 즉연세대는노동조합의설립당시부터협의대상이었던 278) 차별연구모임 (2002), 앞의책, p.29.

182 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 군경력소급인정을 1992년단체협약에서조인하고 1993. 10부터소급시행하였다. 그런데그동안교직원임금체계상에남자직원의군경력인정문제는아무런규정이나기준이없었으며단지묵시적으로남자직원의군경력을고려하여모든남자직원의기준호봉을동일입사여직원에비해직종별 학력별 1호봉내지 2호봉을높게책정하여시행하였다. 이러한호봉적용은군복무기간의장단을전혀고려하지않은것이었고, 더구나군대를다녀오지않은남자직원에게도동등하게적용되었다. 이에대해연세대여직원 97명은남녀차별이라고주장하며 1994. 7. 7 서울서부지방노동사무소에진정하였다. 지방노동사무소는연세대를동일가치노동의동일임금원칙을규정한고평법제6조의 2의위반혐의로입건수사하여 1995. 3. 17 서울지방검철청서부지청에송치하였다. 검찰은수사결과연세대에서근무하는남녀직원간에노동수행에서요구되는기술, 노력, 책임, 작업조건등이본질적으로동일한가치가있다고인정할수있으므로같은직급에서의동일가치노동에대하여서는동일임금을지급하여야함에도 1963. 5. 1부터 1990. 3. 31 사이에입사하여현재까지재직하고있는여직원에대해남직원과동일한임금을지급하지아니한것은고평법위반이라며학교에대해약식기소하였다. 이에형사법원은 100만원의벌금형을부과하였다. 나. 가족상황을이유로한차별사례 먼저이혼한여성공무원의경우자녀학비보조수당을지급받으려면자녀가동일호적에있거나주민등록표상세대를같이하여야하는것은 (2008년호주제가폐지되기전까지 ), 현행호적제도상부모이혼시자녀가아버지의호적에남게되므로이혼한남성은자녀와의동거여부와무관하게수급자격을갖는반면여성의경우자녀와동거해야만수급자격을갖게되어실질적양육관계를제대로반영하지못한채이혼한여성공무원을부당하게차별한것으로본사례 ( 국가인권위원회 2005. 11. 7. 05진차355 결정 ) 가있다. 외국의사례로는, 근로자의가족책임을지나치게제한하는근로조건

제 4 장차별의영역 183 은가족상황을이유로하는차별에해당될수있다는사례가있다. 즉가족상황에대한차별이성을이유로하는차별과완전히일치하는것은아니지만실질적으로이러한차별은여성근로자에게대부분발생한다는것이다. 예컨대장애가있는자녀를둔여성의근로시간을여성근로자의가족적책임을고려하지않고오전근무 (9~15시) 에서오후근무 (13~18시) 로변경한것은이러한가족상황을이유로한차별에해당한다고본바있다. 279) 3. 연령을이유로한차별 연령이높다는이유로임금에있어차별적인조치를하는것도연령차별이될가능성이높다. 동일한근로를제공하고있음에도불구하고특정연령의인상액 인상률을다른연령대보다낮게산정하는경우, 임금인상주기를고령자에게더길게책정하는경우 280) 등이문제될수있다. 근속연수에따른임금격차를시정하고고령자의고용을촉진하는방향으로임금피크제에대한논의가이루어지고있다. 임금피크제는임금조정제도로일정연령이상의근로자에대하여정년을보장하거나정년을연장하는대신에임금을삭감 조정하여근로자의고용유지와기업의인건비부담의완화를목적으로하는제도이다. 정년을넘어서는고용연장과소득보장이라는점에서정년이전의임금삭감액과정년이후의임금수령액사이에균형이이루어질수있다는점에서나이를이유로한임금차별로해석될수없다. 그러나고령근로자를대상으로정년보장을목적으로하여정년이전의일정기간동안임금을삭감 조정하는제도는나이이외의그러한임금삭감을정당화할수있는합리적이유가존재하지않는한나이를이유로하는차별로해석될수있다. 281) 279) Health Sciences Association of British Columbia v. Campbell River and North Island Transition Society, OEDI-the equality tribunal( 국가인권위원회 (2005), 앞의책, p.390 참조 ). 280) Mastetta v. Sandia Corp., 639F. 2d 588, 24FEP316(10th Cir. 1980).

184 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 4. 사회적신분을이유로한차별 먼저연구직공무원의초임호봉확정을위한유사경력산정에있어대학등에서시간강사로근무한경력을유사경력으로인정하지않았던사안에서연구직공무원은행정업무를담당한다하더라도연구업무를지속적으로수행하여야하고, 시간강사또한주어진과제에대한연구라는동질성이있는등객관적으로입증할수있는시간강사경력을비전임이라는이유로경렵합산에서배제하는것은시간강사라는사회적신분을이유로하는차별행위에해당한다고본사례 ( 국가인권위원회, 2004. 9. 20. 04진차 192 결정 ) 가있다. 한편기간제교원이정규의교원과동일한업무를하고있음에도방학기간중의보수, 연가, 퇴직금, 호봉획정에있어서기간제교원을정규의교원에비하여불리하게대우하는것은차별행위에해당한다고본사례 ( 국가인권위원회 2003. 3. 24. 02진차64 결정 ) 도있다. 아울러일용잡급직으로고용된영양사의현저히낮은급여는차별에해당 ( 국가인권위원회 2004. 5. 24. 03진차11 결정 ) 한다는사례가있었다. 즉일용잡급직으로고용된영양사의급여를식품위생직공무원으로임용된영양사에비하여현저히낮게지급하였던사건에서일용잡급직으로고용된영양사는식품위생직공무원으로임용된영양사와같이영양사자격을가진자로서담당업무에차이가없음에도공무원정원때문에일용잡급직으로고용되었다하여식품위생직공무원으로임용된영양사들에비하여현저히낮은급여를받는것은불합리한차별행위라고판단한사례라고하겠다. 하급심판례로는근로기준법제5조의사회적신분을넓게해석하여기능직 고용직과일반직사이의단체협약상임금인상격차를차별로판정한사례 ( 서울고법 1990. 5. 9. 선고, 90나7175 판결 ) 282) 가있었다. 281) 고령자의임금과관련하여서는임금피크제에대한논의가상당부분진척되었다. 임금피크제에대해서는본문에서는다루지아니하고자한다. 282) 대법원은이를부정함 (1991. 7. 12. 선고, 90 다카 1709 판결 ).

제 4 장차별의영역 185 5. 종교 사상을이유로한차별 종교와관련한사용자의편의제공과관련하여미국의민권법에서는사용자가종교차별의책임을면하기위해서는 근로자의종교적행사또는행위에대하여사용자사업에대한부당한어려움이없이편의제공을합리적으로할수없다 는사실을입증하도록하고있다 (42 U.S.C.A. 2000e(j)). 따라서종교와관련한사용자의편의제공이사용자에게부당한사업상의어려움을야기하는경우에는종교차별에해당하지않게된다. 그런데미국에서는사용자의합리적편의제공의무를매우좁게인정하고있다. 예를들면미국연방대법원은 법문그자체에의해법은사용자에의한일체의합리적인편의제공이있으면그편의제공의무를다하였다고인정하기에족하다고규정하고있다 고판시하고있다. 283) 6. 인종및출신국가 민족을이유로한차별 먼저외국인근로자에대한퇴직금지급에대한차별여부가다투어진사례 ( 부산지법 2006. 5. 12. 선고, 2005나7747 판결 ) 가있다. 이사건에서재판부는외국인산업기술연수생이실질적으로는대상업체의지시 감독을받으면서근로를제공하고그근로의대가로연수수당등의명목으로실질적인임금을받는근로기준법제14조의근로자로, 실질적으로근로자와같은근로를하는외국인산업기술연수생에게퇴직금을지급하지않는것이합리적이유가없는차별대우에해당한다고판시하였다. 마찬가지논지에서국내항공사의외국인조종사에대하여도퇴직금을지급하여야한다는사례 ( 서울고법 1997. 9. 30. 선고, 97나 15243 판결 ) 도있었다. 판결을보면, 외국인조종사들이내국인조종사들에비하여높은임금을받은것은피고회사의기장수급과, 외국인기장의 283) Ansonia Bd. of Educ. v. Philbrook, 479 U.S. 60(1986).

186 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 높은기술숙련도, 기타제반복지비용이포함되어있는관계로말미암은것으로서피고가원고들과이사건근로계약을체결함에있어원고들의임금수준을국내조종사에비하여높게정함으로써그임금속에퇴직금이포함되는것으로생각하였다고하더라도원고들과사이에이점에관한의사합치가있었다고인정할만한아무런증거가없고, 원ㆍ피고들사이에원고들의임금속에퇴직금상당액을포함시키기로하는의사합치가이루어졌다고하더라도이는하나의사업장에 2개의퇴직금제도가존재하게되는결과가되어퇴직금차등제도를금지하는근로기준법제28조제2항에위반되어무효라할것이다. 뿐더러본래퇴직금은퇴직전 3개월간의평균임금을기초로산정하는것임에도피고가원고들에게지급한임금은그주장자체에의하더라도단순히국내조종사보다많다는것에불과하여위와같은퇴직금산정방식에부합하지도아니하고, 또한퇴직금이임금의후불적지불이라고하더라도근로자의중간정산요구가있는등의달리특별한사정이없는한사업주는근로계약이존속하는동안에는퇴직금지급의무가발생하지아니하고근로계약이종료될때비로소그지급의무가발생하는것인바, 원ㆍ피고들이원고들의임금을정함에있어퇴직금상당액을포함시키기로의사합치가이루어졌다고인정되지아니하니원고들이지급받은임금에퇴직금상당액이포함되어있다고볼수없으며, 나아가외국인조종사들이내국인조종사들에비하여높은임금을받은것은피고회사의기장수급과, 외국인기장의높은기술숙련도, 기타제반복지비용이포함되어있는관계로말미암은것인이상원고들이임금이외에여하한추가적인보상을요구하지않기로하였다거나, 실제로피고회사가내국인항공기조종사와외국인항공기조종사사이의임금체계및임금액수에있어서차등을두어외국인조종사에게더많은임금을지급하였다거나, 또는피고가이사건후용역회사와조종사공급계약을맺으면서외국인조종사는피고회사에대하여퇴직금청구소송을제기하지못한다는약정을하였는데그조종사의임금이원고들과비슷하다는사정만으로는원고들이지급받은임금에퇴직금상당액이포함되어있다고볼수없어서피고의이부분항쟁도이유없다고

제 4 장차별의영역 187 하였다. 다민족국가의전형인미국의사례로서, 사용자가인종별로근로자에대해구분된시설을제공하는것은차별에해당한다는사례 284) 가있다. 또한혼혈아를자녀로두고있다는이유로근로자를징계하거나불이익대우를하는것도차별행위에해당한다는사례 285) 도있다. 제 4 절인사처우 ( 승진및전직 ( 轉職 )) 인사처우가운데, 승진이란공공기관의종사자및일반근로자가직장내에서하위직에서상위직으로이동하는것을의미한다. 한편전직 ( 轉職 ) 이란신규채용자의배치는물론전근, 전직, 전출, 파견및전적 ( 轉籍 ) 등근로자를일정한업무에취업시키는것또는취업시킨상태를말하며, 근로제공의상대방, 종사할직무내용및직무장소의변화를주요요소로한다. 286) 인사처우와관련한판단기준 287) 으로승진에대한차별행위를판단하는기준은다음과같다. 첫째, 특정성에대하여승진기회를주지아니하거나합리적기준없이승진대상자를특정성에편중하는경우둘째, 특정성보다장기간근속을요건으로하거나특정성에게만승진시험을통과하여야하는요건을부과하는등의방법으로특정성에게상대적으로불리한승진조건이나절차를적용하는경우셋째, 특정성에대하여는일정직급또는직위이상으로승진할수없도록하거나, 특정성의직급또는직위를더많은단계로세분화하 284) Motely v. Tractor Supply C. 32 F. Supp. 2d 1026, 1056(S. D. Ind. 1998). 285) Tetro v. Elliott Popham Pontiac, Oldsmobile, Buick & GMC Trucks, Inc., 173F. 3d. 988, 994-995(6th Cir. 1999). 286) 전직의개념및법적성격, 정당성판단기준등에대해서는문무기 (2000), 전직의법리, 서울대법학박사학위논문참조. 287) 차별연구모임 (2002), 앞의책, pp.30~32.

188 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 여결과적으로승진을불리하게하는경우넷째, 승진의객관적기준이되는근무평정등에있어서특정성에대하여불리한평가를가져오는항목을두는경우다섯째, 기타승진과관련하여합리적인이유없이성별에따라구별 배제 제한하는경우한편배치전환등전직에있어서차별을판단하는기준은다음과같다. 첫째, 직무수행상필요불가결한요건이나업무의특수성에근거하지아니하고일정한직무의배치대상에서특정성을배제하거나특정성을편중하여배치하는경우둘째, 동일학력 자격으로채용하였음에도특정성은주로기간업무에배치하고다른성은본인의의사와관계없이정형적인단순보조업무에배치하는경우셋째, 특정성을특정직군에배치하거나지원하도록종용하는경우넷째, 승진시험에합격하거나일정경력에이르렀음에도특정성에대하여만그에상응하는업무에배치시키지아니하는경우다섯째, 혼인 임신 출산 연령등을이유로특정성을일정한직무배치의대상에서배제하는경우여섯째, 기타배치와관련하여합리적인이유없이성별에따라구별 배제 제한하는경우 1. 성에따른차별유형및사례 가. 성별을이유로한차별 1) 승진과관련한사례먼저, 근무평정과정에서남성직원에게높은점수를주어경력과업무능력이우수한여성직원이승진에서탈락한강원도에서의사례가있다. 여기에서는승진심사가합리적인이유없이여성을부당하게차별하였으므로이는성별을이유로한차별로처리되었다. 288)

제 4 장차별의영역 189 한편성별에따른고정관념에근거하여승진결정을내리는경우승진대상자인여성이 마초 같다며 차밍스쿨에다닐것 을권유받으면서승진이연기될때, 이는여성의성별과그녀가너무 남자 처럼보인다는성별화된고정관념에의해다르게대우받은것이므로성별을이유로한차별혐의가있다고본사례 289) 도있었다. 나. 혼인여부에따른차별 1) 승진에서의차별먼저결혼적령기를훨씬넘긴독신남성공무원이결혼을하지않았다는사실로인해인격상문제가있는것으로판단되어승진에서불리한평가를받은사례가있다. 290) 아울러기혼여성이평소야근등동료남성에비해결코적게일하지아니하였음에도불구하고기혼여성은당연히집에일찍가야할것이라는편견으로인해실질적인업무량과능력에상관없이낮은근무평가를받아승진에서탈락하는경우 291) 를차별로볼수있다. 2) 전직에서의차별먼저결혼차별에의한전보사건 (1990 년 ) 이있다. 즉당해여성은부산파라다이스비치호텔판촉부판촉과에서근무해오던중 1989. 11. 12 호텔에결혼을통보한이후부터호텔측으로부터사직을권고받았으나, 이에불응하자사전에본인의동의를얻어전보시키는관례와달리발령하루전에통보받고전보당했다. 이에당해여성은 1990. 5. 18 부산지방노동위원회에부당전직구제신청을하였으나, 호텔측이원직복직을약속해구제신청을취하였다. 이후 1991. 4. 8 다시당해여성은사실상하위직무인섭외과안내로전보되어능력개발에서나가정적 경 288) 차별연구모임 (2002), 앞의책, p.30. 289) 차별연구모임 (2002), 앞의책, p.31. 290) 차별연구모임 (2002), 앞의책, p.134. 291) 차별연구모임 (2002), 앞의책, p.134.

190 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 제적으로불이익취급을받자결혼외에근무성적이나업무수행능력면에서아무런부족함이없는곳으로전보조치한것은부당전보라고주장하고부산지방노동위원회에다시부당전직구제신청을했다. 이에부산지방노동위원회는 1991. 6. 17 회사측조치는부당전직에해당하므로신청인을원직복직시켜야한다고판정하였다. 이에회사측이불복하여중앙노동위원회에재심을청구하였으나기각당하였다. 한편사용자가직제개편을하면서여성근로자로구성된특정직군을개설한사건이있다. 여기에서재판부 ( 서울고법 2006. 1. 12. 선고, 2004 누8851 판결 ( 부당해고구제재심판정취소 )) 는사용자가직제개편을하면서여성근로자로구성된특정직군을개설하여다른직군간이동과특정직군내직급승진을허용하지않았고, 이후다시직제개편을하면서특정직군을폐지하고여성근로자에게승진의기회를부여하였으나종전의승진에서의불이익을제거하지아니한경우, 여성근로자에게하위직급의조기정년규정을적용하는것은남녀고용평등법제2조제1항에서정한 차별 에해당한다고판시하였다. 즉사용자가직제개편을하면서여성근로자로구성된특정직군을개설하여다른직군간이동과특정직군내직급승진을허용하지않았고, 이후다시직제개편을하면서특정직군을폐지하고여성근로자에게승진의기회를부여하였으나종전의승진에서의불이익을제거하지아니한경우, 여성근로자에게하위직급의조기정년규정을적용하는것은남녀고용평등법제2 조제1항에서정한 차별 에해당한다고한사례라고하겠다. 한편 1990년에충남의수협에서근무하는여성이결혼과동시에직속상관에게퇴사를종용받고이에응하지않자근무기피부서및연고지와관계없는전보발령을받아온사례로, 이는여성에게만결혼과출산이퇴직압력으로작용한전보발령이므로성별을이유로한차별행위에해당한다고본사례 292) 도있었다. 292) 여성부 (2000), 남녀차별결정사례집 1, 여성부, pp.229~239.

제 4 장차별의영역 191 2. 사회적신분을이유로한차별유형및사례 가. 고용상의지위에따른구분 먼저국가유공자에대한채용시험에서가산점부여가차별에해당하지않는다는사례 ( 헌재 2001. 2. 22. 선고, 2000헌마 25 결정 ) 가있다. 이사건에서헌법재판소는가산점제도의입법목적은국가유공자와그유족등에게가산점의부여를통해헌법제32조제6항이규정하고있는우선적근로의기회를제공함으로써이들의생활안정을도모하고, 다시한번국가사회에봉사할수있는기회를부여하기위한것으로서그목적의정당성이인정되고, 이사건가산점제도는위와같은입법목적을달성함에있어정책수단으로서의적합성을가지고있으며, 헌법제32조제6항에서국가유공자등의근로의기회를우선적으로보호한다고규정함으로써그이외의자의근로의기회는그러한범위내에서제한될것이헌법적으로예정되어있는이상차별대우의필요성의요건을엄격하게볼것은아니므로, 차별대우의필요성의요건도충족되었다고판단하였다. 한편사립대학교육기관교원과국 공립대학교교원의차별취급은합리적이고정당한사유가있으므로평등권위반이아니라고인정한사례 ( 헌재 1998. 7. 16. 선고, 96헌바33 결정 ) 가있다. 즉사립대학교육기관의교원모두를기간을정하여임면할수있도록규정함으로써교수및부교수가되면교육공무원임용령 ( 제5조의 2 제1항 ) 에의하여정년을보장받고있는국 공립대학교의교원에비하여불리하게처우하고있지만, 사립대학교육기관의교원과학교법인간에는기본적으로사법상의고용계약관계로서교원의임면권은학교법인의고유권한이라는점에서국가 지방자치단체가임면권을갖는국ㆍ공립대학교의교원과는근본적으로다르다. 또사립대학교를설치 경영하는학교법인도국 공립대학교와는달리국가에대한관계에서기본권을주장할수있는사법인 ( 私法人 ) 으로서의성격을갖고있다 ( 대법원 1993. 2. 12. 92누13707, 공1993, 1005 참조 ). 그러므로법률로써사립대학교육기관

192 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 의교원임용에관한구체적인임용기간이나임용절차를교원의직명별로자세히정할경우에는도리어대학의자율권을침해할우려도없지않다. 사립대학교육기관의교원과국ㆍ공립대학교의교원의차별취급은공법상의권력관계와사법적관계와의차이에서비롯된것이고학교법인의자율권보장을위한불가피한수단이다. 따라서사립대학교육기관의교원이이사건법률조항의위임에의하여만들어진학교법인의정관에따른기간임용제의적용을받음으로써다른사립교육기관의교원및국 공립대학교교원과비교하여차별을받는것은모두합리적이고정당한사유가있으므로평등권위반의문제는생기지않는다고판단한사례이다. 또특정운전기사에대해서만합리적이유없이승무정지및배차거부를행한사례 ( 대법원 1993. 7. 27. 선고, 92다4274 판결 ) 도있다. 이사안에서대법원은, 본사안이직접적으로차별에대하여다룬것은아니지만사납금인상에관한합의가이루어지지아니한이상운전사들이사납금인상에부 ( 不 ) 동의하면서승무하겠다고한다고하여이를채무의본지에따른노무제공이아니라고할수없고 ( 사후에노사간합의에따라사납금의소급인상이결정되면그때가서정산할수도있는것이다 ), 회사가적법한정직처분이나직장폐쇄를한것도아니어서회사에는운전사들의노무제공에대하여그수령을거절할정당한사유가없으므로, 회사가운전사들에대하여배차거부및승무의실력저지조치등을취한것은회사에게귀책사유가있는수령지체에해당한다고판단하여사납금인상반대자특정그룹에게만승무정지및배차거부를행한것은차별로볼수있다고판시하였다. 아울러하급심판례로서, 특채직원과공채직원사이의학력호봉가산조항의적용차별을둘러싼분쟁으로사용자는합리적인이유가없는한근로자에대하여근로조건의적용에있어차별적대우를하지못한다고본사례 ( 서울고법 1996. 11. 21. 선고, 96나829 판결 ) 293) 가있다. 293) 대법원 1997. 7. 8. 선고, 96 다 56269 판결은이를부정하였다.

제 4 장차별의영역 193 나. 학력차별과관련한사례 승진차별과관련하여교육공무원승진후보자명부작성을위한선택가산점평정대상에서국가기술자격인워드프로세서자격증소지자는인정하면서검정기준및검정과목등검정수준이국가기술자격인워드프로세서에상당한국가공인민간자격인문서실무사자격증소지자를제외하는것은차별행위에해당하는것으로보고, 피진정인에게공인민간자격인문서실무사자격증소지자에게관련국가자격증소지자와동등한선택가산점을부여할것을권고한사례 ( 국가인권위원회 2003. 6. 5. 02진차63, 03진차1 결정 ) 가있다. 3. 종교및사상에따른차별 근무지가종교시설로일부종교행위를했더라도임금을목적으로종속적인관계에서근로를제공했다면근로자에해당한다는사례 ( 서울행법 2006. 6. 27. 선고, 2006구합 3407 판결 ) 가있다. 즉망인이돈을벌기위하여국내에입국하여식당및여관등에서일을하다가, B사 ( 寺 ) 에서임금을목적으로근무하던중임금체불로인하여 A사 ( 寺 ) 로옮기게되었으며, 고령이어서승려가되는것이불가능하였던사정등에비추어망인이종교활동을목적으로 A사에간것으로보기어려운점, 매월일정액의금원을근로의대가로지급받은점등을종합하여보면, 비록망인이근무한 A사가종교시설이어서망인이일부종교행위를하였다거나망인의임금이보시라는이름으로불리었다고하더라도, 망인은임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였던근로자라고봄이상당하다고판단한사례이다. 4. 인종및출신국가 민족을이유로한차별 먼저하급심판례로서, 헌법과근로기준법제 5 조의취지에비추어 외국인은내국인에준하는권리를누려야한다는사례가있다. 이사

194 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 건에서재판부 ( 서울고법 1993. 11. 26. 선고, 93다카 916774 판결 ) 는, 출입국관리법은출입국관리에중점을둔것일뿐체류중인외국인의근로권등권리를제약하는조항이라고볼수없으며, 국적, 신앙, 신분을이유로차별대우를받지않는다는헌법과근로기준법제5조의입법취지에비추어보아도외국인은내국인의권리에준하는권리를누려야한다고판시하였다. 한편외국인노동자라는이유로직업재활훈련신청대상자에서배제된것이차별에해당되는지여부가다투어진사례 ( 국가인권위원회 2003. 3. 10. 02진차 31 병합 ) 도있다. 즉외국인노동자라는이유로직업재활훈련신청대상자에서배제한것은출신국가를이유로한평등권침해의차별행위로인정하고, 이들에대한직업재활훈련대상자선정제도를개선할것을권고하였다. 제 5 절교육 훈련 교육시설과직업훈련기관 이라함은교육기본법에기초한초 중등교육법, 고등교육법을비롯하여사회교육법, 직업훈련촉진법등기타다른법률에의하여설치된교육시설과공공기관및사업장에서취업 직무수행에필요한지식 기술및태도를학습 향상시키기위하여실시하는직업훈련시설등과시설에서제공되는교재, 교과내용및각종서비스를포함하는것을말한다. 1. 성에따른차별유형및사례 가. 성을이유로한차별 고평법은사업주는근로자의교육 배치및승진에있어서남녀를 차별하여서는아니된다고규정하고있다 ( 제 10 조 ). 교육 은직업능력을

제 4 장차별의영역 195 개발 향상하기위하여근로자를대상으로사내또는사외에서실시하는모든교육과훈련을말한다. 배치 는업무의내용과장소등을정해근로자로하여금특정업무에종사케하는인사조치이다. 승진 은현재의직급이나직위보다상위의직급또는직위에근로자를임명하는것을말한다. 교육, 배치, 승진에서여성에게는기회를제공하지않거나남성에비해불리한조건이나기준등을적용하여기회를제한하는것등은차별에해당한다. 나. 교육시설 직업훈련기관이용에서성에따른차별에대한판 단기준 종래판단기준으로기능하고있는구체적사례를열거하면다음과같다. 첫째, 성별에따라교육대상인원을배정하는경우둘째, 해외연수 직업훈련등각종교육의대상자선정에있어서합리적인기준에의하지아니하고특정성을제외하는경우셋째, 교육기관, 직업훈련을주관하는기관이나부서에서성별을이유로교육여건제공과교육활동에대한행 재정지원등을달리한결과특정한성에불리한영향을미치는경우넷째, 교육기관에서성별을이유로교육내용및교과과정편성을달리하는경우다섯째, 공공기관및사업장에서실시하는교육에서동일한자격임에도불구하고성별을이유로교육내용및교육과정편성 운영을달리하는경우여섯째, 남녀역할에대한편견을갖도록하는교육목표제시, 교육내용구성, 생활지도등을하는경우일곱째, 성별을이유로활동기회를제한하거나활동내용을구분하는경우여덟째, 성별을이유로교과선택기회, 진로선택범위등을제한하는경우

196 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 아홉째, 교육의결과를평가할때성별을이유로다른기준을적용하는경우열째, 기타교육시설및직업훈련기관의이용과관련하여합리적인이유없이성별을이유로구별 배제 제한하는경우마지막으로, 교육시설및직업훈련기관의이용과관련하여폭력이발생하는경우등이다. 2. 사회적신분을이유로한차별유형및사례 가. 출신지역을이유로한차별 개인택시면허발급우선순위에서관내택시무사고경력만인정하는것이출신지역을이유로하는차별내지직업선택의자유에대한침해에해당하는지가문제되었던사건에서국가인권위원회는지방자치단체에개인택시운송사업면허를신청하기위해당해지방자치단체에서 2년이상거주하여야한다는개인택시운송사업면허업무처리규정은관외경력으로개인택시면허신청자들이개인택시운송사업면허를신청하는데있어서제한이될수있으므로개인택시면허우선순위에서관외경력을인정하지않는것은차별행위이자직업선택의자유를침해하는것으로판단한사례 ( 국가인권위원회 2004. 10. 11. 04진차104 결정 ) 가있다. 나. 인종 출신국가및출신민족을이유로한차별유형및사례 외국인노동자라는이유로직업재활훈련신청대상자에서배제한것은출신국가를이유로한평등권침해의차별행위로인정하고, 이들을직업재활훈련신청대상에서배제하는일이없도록직업재활훈련대상자선정제도를개선할것을권고한사례 ( 국가인권위원회 2003. 3. 10. 02진차31 병합 ) 가있다.

제 4 장차별의영역 197 제 6 절근로관계의종료 1. 성에따른차별유형및사례 고평법에따르면사업주는근로자의정년 퇴직및해고에있어서 남녀를차별하여서는아니되고, 근로여성의혼인, 임신또는출산을 퇴직사유로예정하는근로계약을체결하여서는아니된다 ( 제 11 조 ). 그 리고근기법에서는경영상이유로근로자를해고하는경우남녀의성 을이유로차별하여서는아니된다고규정하고있다 ( 근로기준법제 31 조제 2 항 ). 정년 은단체협약이나취업규칙등에서일정연령의도달을 근로관계의자동적인종료사유로정하는것을말한다. 근로관계의종료가운데 해고 는사용자의일방적인의사표시로현 재의근로관계를장래에대해소멸시키는행위이다. 또정년에따라근로관계가종료될수있는데정년에따른차별이 문제될수있는경우는다음과같은경우이다. 첫째, 동일직종에서합 리적이유없이남녀간정년을달리정하는것은차별에해당한다. 둘 째, 대다수가여성인여성전용직종에대해합리적이유없이다른직 종보다정년을낮게정하는것역시차별에해당한다. 그러나판례는 잉여인력등으로담당인력이고령화되고업무자동화가추진되는상황 에서전화교환직렬에대한조기정년의합리성을인정한바있다. 294) 또부부사원을우선적명예퇴직대상으로삼아특히여성에게명예퇴 직을종용하여부부사원중여성대다수가퇴직한사안에서판례는부 부직원의일방을대상으로정하였을뿐아내인직원만을대상으로한 것은아니라는점에서여성차별이아니라고보았다. 295) 반면유사한사실관계에대해서남녀차별인지여부에대해서본격적 294) 대법원 1996. 8. 23. 선고, 94 누 13589 판결 ( 한국전기통신공사사건 ). 295) 서울고법 2002. 5. 17. 선고, 2001 나 1661 판결 ( 농협중앙회사건, 대법원 2002. 11. 8. 선고, 2002 다 35379 판결에의하여확정됨 ).

198 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 으로판단하지는않으면서도배우자에게미칠압박감등을이유로중간관리자에의한계속, 반복적인퇴직권유또는종용행위가우월적인지위에있는회사의강요행위라고보아해고무효라고판시한사례도있다. 즉본판결은의원면직의형식을취하더라도사직의의사없는근로자로하여금어쩔수없이사직서를작성 제출하게한경우에는실질적으로는비진의의사표시 ( 非眞意意思表示 ) 에의한부당해고에해당한다는입장을표명하였지만, 남녀차별여부에관한판단은하지않았다. 296)297) 또다른예로는같은부서의근로자가남녀에따라시력감퇴의정도에차이가있다고주장하면서단체협약등에서남녀의정년을달리정한것은합리적근거가없으므로정년에관한성차별에해당한다고본예도있다. 298) 2. 연령을이유로한차별 고용종료와관련하여문제되는것은고용조정과정에서장기근속자내지고령자를명예퇴직이나해고의우선적대상으로삼는경우와정년제를두어일정연령에도달한자를강제적 자동적으로퇴직케하는경우이다. 가. 정리해고 정리해고란사용자측의사정, 즉경영상의이유에의한해고를말하 296) 알리안츠사사건 ( 서울고법 2002. 2. 26. 선고, 2001 나 25018 판결과대법원 2002. 7. 26. 선고, 2002 다 19292 판결 ). 297) 그러나이러한사건에대해서도 남성을가족부양자, 여성을가사노동담당자 로보는성역할분업인식이강한우리나라에서부부사원중 1 인을명예퇴직대상자로선정하여결과적으로대다수여성이퇴직하여불이익을받은것이간접차별에해당되는지는판단이필요한것으로보았다 ( 여성부 (2003), 남녀차별금지및구제에관한법률 해설서, 여성부, p.68 참조 ). 298) 대법원 1993. 4. 9. 선고, 92 누 15765 판결 ( 산업사사건 ).

제 4 장차별의영역 199 는것으로일반적으로대상인원이많고근로자들이수용하려들지않기때문에사회적문제가될가능성이높다. 그렇기때문에근로기준법제31조는이러한정리해고에대한엄격한제한을두고있다. 이중에서연령차별의문제가발생할수있는것은 합리적이고공정한해고의기준 의요건에 연령 혹은 근속연수 를기준으로해고대상자를선정하는것이합리적이고공정한해고의기준에포함될수있을것인가하는점이다. 구체적인사례를살펴보면, 먼저장기간조직을위하여성실하게근무한직원이단지장기근속자라는이유만으로연령을불문하고우선적으로정리해고대상자로선정될수있도록하고, 그반영비율역시근무태도의비중보다높게책정한것은위와같은장기근속자들에대한평가기준으로인하여실질적으로불리한영향을받은바없다하더라도합리성과공정성을갖추고있다고보기어렵다고판단한사례 ( 서울행법 2000. 7. 7. 선고, 99구34600 판결 ; ( 주 ) 삼송사례 ) 가있다. 또장기간공단을위해성실하게근무한직원이단지장기근속자라는이유만으로평소불성실한근무태도를보이거나비위사실로징계를받은전력이있는직원에비해우선적으로정리해고대상자로선정되게된다면, 이런해고기준은합리성과공정성을갖추었다고보기어렵다고판단한사례 ( 서울고법 2001. 5. 30. 선고, 2000누7300 판결 ; 산업인력관리공단사례 ) 도있었다. 한편연령이라는일방적이고획일적인기준에의하여참가인들을정리해고대상자로선정한것은참가인들에게미치는불이익의정도나사회적보호의필요성, 근무기간동안의기여도나근무태도등을전혀감안하지아니한것으로서공정하고합리적인해고기준을적용하였다고볼수없다고판단한사례 ( 서울행법 2001. 12. 11. 선고, 2001구 26794 판결 ; 대정광역시중구사례 ) 가있다. 반면정리해고를실시하여야할긴박한경영상의필요가있었다고인정되고, 원고들을해고하기에앞서해고회피를위한상당한노력을다한것등회사가정리해고대상자와개별적인사전협의를거치지는아니하였지만근로자측과성실한사전협의를거쳤다고인정되어정리

200 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 해고는정당성요건을모두갖춘것으로객관적합리성과사회적상당 성이있다고인정한사례 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고, 2000 두 4910 판결 ; 기원관광사례 ) 도있다. 앞의사례들은정리해고에있어연령차별을인정한사례로정리해고 대상자의선정기준가운데형평성을고려하여부당하게연령이큰비 중을차지하는경우정리해고의정당성을부인하였다. 마지막의판례 는연령과함께다른정리해고의기준을종합적으로고려한경우정리 해고의정당성을인정하였다. 그러나다음의판례의경우에는법원이사실관계에서연령및근속 연수만을정리해고의기준으로고려할만한사정이있었음을인정하였 다. 이러한판례의태도는동일직급에서직무능력 임금수준이동일 유사한경우연령이많은자를우선적으로해고대상으로삼는기준이 정당화될수있는가능성이열리게된다. 299) 판결문을살펴보면, 피고 은행이정한기준은먼저 3 급이상의직원을대상으로하여직급별해 고인원수를정하고, 각직급에서연령이많은직원, 재직기간이장기간 인직원, 근무성적이나쁜직원을해고대상으로하고, 앞의두기준에 해당하는자중근무성적상위자를제외하기로하는것인바, 피고은 행은공적자금을지원받기위하여금융감독위원회와예금보험공사에 제출한경영정상화계획서에서 3 급이상직원을최대한감축하기로약 속하였고, 노동조합과협의하여위와같은선정기준에대한합의에이 르렀으며, 우리나라에독특한연공서열적인임금체계를감안하면상대 적으로고임금을받는높은직급의연령이많은직원과재직기간이긴 직원을해고하면해고인원을최소화할수있었던사정을종합적으로 고려해보면피고은행이정한위기준은당시의상황에서나름대로 합리적이고공정한기준으로서수긍할만하고, 정리해고를조속히마 무리지어안정을기해야할필요성에비추어주관적판단에좌우되기 쉬운근로자각자의개인적사정을일일이고려하지못하였다고하여 299) 조용만 (2003), 고령화사회의노동정책방향 - 고용상연령차별금지의법적과제를중심으로, 2003 한 일사회정책심포지엄발표문 (2003. 12. 6), 한국보건사회연구원, p.171.

제 4 장차별의영역 201 달리볼수는없다고판단한사례 ( 대법원 2002. 7. 9. 선고, 2001 다 29452 판결 ; 우리은행사례 ) 이다. 나. 희망퇴직 정리해고와구별되는개념으로희망퇴직또는명예퇴직제를들수있다. 이는사용자가일정한위로금형식의금품을지급하여근로자의퇴직을유도하는것으로, 근로자의자발적인의사에의하여이루어지게된다. 이는근로자의자발성에기인한것이므로법의규제를받지않는것이원칙이다. 그러나대부분의기업들은경기악화에따른인원감축의수단으로이를활용하여왔기때문에희망퇴직이사실상강제적으로이루어지는경우가많고이에대해서는근로자의비진의의사표시와관련한문제가발생할가능성이높다. 연령차별과관련하여판례는단순히나이가많고근속기간이길다는이유만으로우선적으로명예퇴직대상자로분류하는것은부당하다는판례가있다. 300) 그자세한내용은다음과같다. 즉피고은행은 2차명예퇴직제실시과정에서중점권고대상자를선정함에있어고연령자나장기근속자가모두생산성제고를통한경쟁력확보에지장을준다고볼수없는만큼근로자의근무성적은물론부양의무의유무, 재산, 건강상태, 재취업가능성등도아울러고려하여그대상자를선정하였어야함에도 1차명예퇴직시와는달리단순히연령과근속기간만을기준 300) 연령차별과는무관하지만부당한영향력을행사하여일반적인해고와동일하다는판결을받은판례는다음과같다. 경영상이유에의한정리해고를단행하기에앞서노사간의합의성선정기준에위배하여직무수행과정에서문제점이객관적으로입증되지도아니한원고를인사위원회의심의내용과달리일방적으로직권면직대상자로선정한후, 사직의의사가없는원고로하여금명예퇴직을하지않을수없도록부당한영향력을행사하여명예퇴직신청서를제출하게한후이를수리한이상, 위와같은행위는실질적으로사용자의일방적의사에의하여근로계약관계를종료시키는해고에해당한다고판시하였다 ( 서울행법 2001 1. 12. 선고, 2000 구 18833 판결 ).

202 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 으로대상자를선정하였으니, 그대상자선정기준이합리적이고공정 하였다고볼수는없다고판단한사례 ( 서울지법 2003. 8. 22. 선고, 2003 가합 16912 판결 ; 국민은행사례 ) 이다. 3. 사회적신분을이유로한차별유형및사례 일반직공무원의인사적체해소를위하여별정직공무원에게사직을강요한것은차별에해당한다는결정 ( 국가인권위원회 2003. 9. 22. 03전차104 결정 ) 이있다. 이에따르면, 일반직공무원의인사적체해소와인사쇄신을위해별정직공무원에게사직을강요하고업무에서배제시킨사건에서진정인을면직시킬객관적이고도합리적인근거가있다고볼만한자료가없고, 설사그러한사유가있다고하더라도정식면직처분의절차를밟지아니하고사직의사가없는진정인에게계속적으로사직서의제출을요구하고업무에서배제하는방법으로사직을강요한것은차별행위이자헌법이보장하는인격권및행복추구권, 직업선택의자유를침해하는행위라고보았다. 4. 장애 용모등신체를이유로한차별 미국의사례로서, 사용자가해당장애인이근로자들에게통일적으로부과되고있는정당한기대수준으로업무를수행하지않았음을정당한이유로제시할수있다면, 장애를이유로한해고라고하더라도이는정당하다고본사례 301) 가있다. 5. 종교 사상을이유로한차별 먼저, 종교신문사라하더라도종단에대한비판적인논조의사설 및기고문등을집필하였음을징계사유로삼아해고한것은부당하다 301) Jasany v. U.S. Postal Service (6th Cir. 1985)( 조용만 (2004), 앞의책, p.118 참조 ).

제 4 장차별의영역 203 고본사례 ( 서울행법 2005. 5. 6. 선고, 2004구합 13806 판결 ) 가있다. 구체적으로살펴보면, 원고가발행하는신문이종교적성향을목적으로하는신문이라하더라도언론으로서의공정성과감시, 비판기능을도외시하여서는아니될것이고, 종단내에존재하는다양한의견들을수렴하고공론화하여반영하는역할을하여야함이마땅하다고보여지며, 또한사설은사실의보도가아니라사실에대한평가와비판, 방향의제시를그내용으로하는것으로서어느정도주관적인성격을배제할수없는것이므로, 참가인이종단의명예를훼손하고종단에대한불신을조장하기위하여고의또는과실로사실에반하는내용을게재하였다는점을인정할아무런자료가없는상황에서종단및총무원의회계및업무집행, 총무원장의선거등과관련하여일부비판적인논조의사설및기고문등을집필하였다하더라도이를종단의목적이나원고의사업방향에비추어용납될수없을정도라고보기는어렵다. 따라서이를징계의사유로삼은이사건해고는부당하다는것이다. 한편, 참가인이근무시간중편집부장에대한폭언, 폭행을함으로써업무를방해한행위는징계사유가된다할것이나, 앞에서본바와같은경위, 비위행위의정도등제반사정을종합하여볼때, 이러한행위가사회통념상근로관계를지속할수없을정도의비위행위라고는볼수없으므로원고가이를이유로참가인을징계해고함은재량권을남용한부당해고라할것이라고하였다. 미국에서의사례로서, 학교의교사는항상프로테스탄트종교인이어야한다 는기부자의의사에따라설립된학교에서개신교인이아닌교사를해고한것이문제된사건에서, 법원은학교가민권법제702(a) 의목적을위한종교시설이아니라고판단하였다. 그근거로서법원은학교의 소유관계, 목적, 시설, 학생회, 학생활동, 커리큘럼은종교와관련되는한본질적으로세속적이거나또는중립적인것이다 라고판단하였다. 종교적성격이인정되기위하여서는 최소한, 상대적으로비교하여많은종교교육, 정기적인기도및종교행사, 학교정관에서의개종요구등이있어야한다. 명목상으로프로테스탄트교사가존재한다는것만으로변경하지는못한다 라고하였다. 또 종교에관한과정및선량

204 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 한가치를교육하는일반적인노력은특히프로테스탄트신자가아닌학생을개종시키려는것에대한학교의명시적인부인조항이학칙에있다는점을고려하면, 종교를선전하는커리큘럼에해당하지않는다 고하여민권법상종교차별의적용대상이된다고판단하였다. 302) 6. 인종및출신국가 민족을이유로한차별 다민족국가의전형이라고할수있는미국에서는인종및출신국가 민족과관련한사례가많다. 예를들어, 피부색이옅은흑인근로자가짙은피부색의흑인사용자에의해해고된것을차별행위로판단한바있다. 303) 아울러인종, 피부색, 출신민족을이유로특정인에대해불리한행위를하거나우대하는것은평등권위반의침해행위에해당한다. 예를들어, 동일한해고사유를가진자에대해인종별로상이한기준을적용하는경우가이에해당한다. 304) 또한미국법원은감독자와근로자사이의사회적또는가족적관계에기하여자격을갖춘흑인지원자보다백인지원자를우대하는경우를인종을이유로한차별행위에해당한다고보았다. 305) 302) EEOC v. Kamehameha Schools/Bishop Estate, 990F. 2d 458(9th. Cir. 1993). 303) Walker v. Secretary of Treasury, 713 F. Supp. 403, 407(N.D. Ga. 1989). 304) 이러한차별을인종플러스차별 (race-plus discrimination) 이라고한다 : McDonald v. Santa Fe Trail Transp. Co.(S. ct. 1976). 305) 이러한차별을사실상의차별 (de facto discrimination) 이라고한다 : Roberts v. Gadsden Mem. Hosp. (11th Cir. 1988).

제 5 장차별의구제및시정조치 205 제 5 장 차별의구제및시정조치 제 1 절차별의구제 1. 차별의구제방법 가. 차별구제절차 근로기준법은균등처우위반에대하여벌칙외에특별한차별구제절차를두고있지않다. 차별적해고는부당해고에해당하므로노동위원회에구제신청을할수있다 ( 제33조 ). 해고외의근로조건상차별에대해서는법원에민사소송을제기하거나국가인권위원회에사건을진정할수있다. 나. 입증책임 차별적처우에대한입증책임을누가부담하는지가문제될수있다. 일반적으로입증책임은법률효과의발생을주장하는자에게있다. 따라서차별사건에서입증책임은차별피해를주장하는자에게있으며, 차별의입증에실패한다면차별이아니라는위험을부담하게된다. 그러나차별사건에서입증의자료내지증거는대부분의경우차별을행

206 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 한자의수중에있기때문에차별피해자가차별을입증하는것은쉬운일이아니다. 그렇기때문에차별피해자가차별을추정케하는사실을제시하면상대방이차별이아니라는점에대한입증책임을부담하도록제도화할필요가있다. 이를입증책임의전환이라고하며고평법은제 30조에고평법과관련한분쟁해결에서의사업주의입증책임을명시적으로규정하고있다. 그러나근로기준법은이러한규정을두고있지않다. 위원회법도차별에대한입증책임을규정하고있지는않다. 그러나인권위원회의조사의결과에대한반론은차별을행한자의몫으로당연히입증책임은차별을행한자에게있다. 2. 외국의사례 차별의구제와관련하여주요외국의경우를살펴보면크게각차별사유에의한개별구제기관 ( 또는노동법원 ) 에의한구제와통합적차별구제기관으로나눌수있다. 이들은각차별사유에따른개별법령에의한개별구제기관에의한구제의경우, 각차별사유에따른개별법령이존재하더라도하나의구제기관이통합적으로관장하는경우, 통합차별금지법령에의한통합적구제기관등으로세분화될수있다. 가. 미국 차별이실제로행해진경우행정적구제절차기관인고용기회균등위원회 (EEOC) 에서관장하게되는데, 위원회는조정을통한당사자간합의로써차별시정구제조치를내리고, 이러한조치가실패한경우 EEOC( 또는피해당사자 ) 는법원에소송을제기할수있다. 판결은차별행위금지외채용, 퇴직, 승진등법원이적절하다고판단한적극적시정조치를명할수있다. 또한 1991년민권법제7편개정에서는구제내용이강화되어종래인종차별에있어서만가능한손해배상이성 종교및장애를이유로한차별에까지확대되어악의적차별행위에대해서징벌적손해배상을인정하고있다. 306) 다만 ADEA에서의구제내용

제 5 장차별의구제및시정조치 207 은민권법에서의내용과크게다르지않으나, 공정노동기준법 (Fair Labor Standards Act) 상의구제절차를준용하고있어약간의차이가있는데, 특히징벌적손해배상의청구가인정되지않는점은민권법과구별된다. 단, ADEA에서는고의의위반이있는경우, 법원은임금지급과함께손해배상금의지급을명할수있다 ( 동법 7조 (b)). 나. 영국 기존에영국은각차별사유 307) 에따른구제기구로서각각유사한기능을수행하고있는기회균등위원회 (Equal Opportunities Commission : EOC), 장애인권리위원회, 인종평등위원회 (The Commission for Racial Equality) 가존재하였다. 이러한위원회는차별을심판하지않는대신자문을통해차별행위피해자를지원하고행위준칙의작성 (s 56A), 중대한성차별을행하였다고인식되는기업등에대해공적조사를실시하고, 위법한차별행위가판명된경우위법행위의중지를권고하고 (s 57-61, 67-70) 특정한유형의차별행위에대해서는노동법원에소송을제기하는등 (s 72) 의권한을갖는다. 또한정부의고용에관한입법정책을시정하기위해정부를상대로법원에제소할수있다 (s 53(1)(a)). 조사권발동결과차별행위가있었다는충분한증거가있을경우, 위원회는그러한차별행위의중지조치를취할것을요구하는 차별금지통지서 를발급할수있으며이통지서는법원이집행할 306) 민권법제 7 편에의한손해배상액 ( 이미발생한재산손해에대한보상적손해배상은제외 ) 은당해기업의종업원수에의해상한이설정되어있다. 단, 인종차별에있어서는합중국법제 42 편 1981 조에따라손해배상을청구하는것이가능하지만, 이에는상한액이설정되어있지않다. 결국인종차별이외에성, 종교등을이유로한경우에는상한액이적용된다. 307) 영국의차별금지법제는동일임금법 (1970), 성차별금지법 (Sex Discrimination Act : SDA 1975), 인종관계법 (Race Relation Act 1976), 장애인차별금지법 (Disability Discrimination Act 1995), 인권법 (Human Right Act 1998) 등을통해여러형태의차별행위에대한보호기능을가지고있으나, 크게보아성, 인종, 장애에관한차별을금지하고있다.

208 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 수있다. 한편위원회구제절차외에차별을받은자가직접 3월이내에노동법원에구제를신청할수도있다 (s 63(1), 76(1)). 법원은권리확인명령, 보상금지급명령, 작위권고명령 ( 차별행위에의해발생한불이익한효과를제거하고그러한효과를감소시키는데유효하다고인정되는조치를명하는것 ) 의구제명령을내릴수있다. 여기서작위권고명령은차별을직접시정하는유효한구제수단이되지만, 법원은그명령에제한적태도를보여이러한구제조치는거의이뤄지지않고있다. 그러나 2000년대에 78호 EC지침 308) 이채택되면서가맹국은 2003년 12월까지동명령을국내법화하도록함으로써성적지향이나종교에따른고용상차별을철폐하는규정을도입하는동시에연령과관련한차별금지입법을제정 (2006년 10월부터발효 ) 하는등새로운차별사유가등장하면서기존의인종, 성, 장애사유의경우와마찬가지로새로운구제기구의설립의필요성이대두되었다. 이에 2003년 12월영국정부는모든차별사유에대해기회균등을신장하고모든형태의차별금지법규를관장할단일통합차별시정기구 (A New Commission for Equality and Human Right: CEHR) 설치를결정하였다. 위원회설치안에따라동위원회는기존차별시정위원회들과동일한기본권한을가지고, 차별로인한개별피해자의법원및차별시정심판위원회제소사건을지원할수있다. 또한각종위원회와유사한조사권을가지며, 법원의차별금지및인권사건청문회에서법규정의해석과적용에관한의견을제출할수있다. CEHR 은단계적으로조직되어, 기존위원회도새위원회에점차적으로흡수되어 2006년까지설치가완료될전망이다. 그러나위원회의조직구성, 자원배분을어떻게하는지가에대해서는아직드러나지않고있다. 309) 308) Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation. 309) Colm O'Cinneide, 영국차별시정및인권위원회, 국제노동브리프, 3(1), 한국노동연구원, pp.53~55 참조.

제 5 장차별의구제및시정조치 209 한편비정규직차별과관련하여서는관련위임법령에따라별도의구제절차를마련하고있는데당해위임법령위반에대한구제는 3심절차로진행된다. 즉해당근로자는고용심판소, 고용항소심판소및항소법원에이의를제기할수있고, 차별관련사안이법원에계류된경우별도기구인조정알선중재국 (ACAS) 에의한조정서비스를받을수있다. 해당근로자의구제신청이이유가있다고판단되면, 권리확인, 손해배상명령, 합리적조치를취하도록권고등의구제가이뤄진다. 당해근로자가차별적대우에대해일단주장을한경우당해불리한대우의사유를제시할증명책임은사용자에게있다. 다. 독일 통합적차별금지법이제정되었지만차별구제에대해서는기존의구제방식에따라법원에서규율한다. 이에따라금지된불이익취급이발생한경우당해근로자에게는사용자에대한손해배상청구권이발생한다. 다만, 성차별을규율하는민법전 611a조제1항제1문위반의법률행위는무효가된다. 성차별과관련하여손해배상청구권은채용거부에있어당해근로자가차별받지않더라도고용된것을사용자가입증할수없는경우에 3월분임금상당액을한도로하여인정된다. 310) 또한승진에있어서는근로자에게승진청구권이법적으로인정되지않는경우에도손해배상청구권이발생한다. 동조에기해손해배상청구권의행사는적절한기간내 (2월내지 6월, 민법전 187조이하 ) 에서서면으 310) 그러나일반적으로채용의영역은계약자유의원칙이완전히우위에있다고보아평등대우의원칙이부정된다. 참고로독일에서평등대우의원칙은기본법에서도천명하고있지만노동법상결정적법근거는확립되어있지않으며, 다만사업소조직법및민법전과신의칙에따르는데, 고용상평등대우원칙은완전히적용되는영역 ( 법률 단체협약등에근거하지않는사용자에의한임의급부 ) 과부분적, 제한적으로적용되는영역 ( 사용자의지휘명령, 임금지급, 손해배상, 해고 ) 으로나뉜다. 후자는각각법률 ( 해고제한법 ), 단체협약 ( 근로조건규제조항등 ), 계약자유의원칙등에의해평등대우원칙의적용이제한된다.

210 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 로이뤄져야하고 ( 민법전 611a조 4항 ), 소송을제기하는경우는손해배상청구권의행사후 3월이내에제기되어야한다 ( 노동법원법 611b조 ). 민법전 611a조제1항제3문은입증책임을전환한다. 구체적으로동조에금지된불이익취급의유무에대해근로자가 1다른성의근로자와다른대우를받은것을주장, 입증하고, 2 그것이성을이유로한불이익취급이라는것을소명하며, 3그에대해사용자가당해별도의취급은성에관계없이, 객관적이유에의한것이라는것을주장, 입증하여야한다. 라. 프랑스 노동법전 L. 122-45의차별금지일반원칙에따라앞에서살펴본바와같이각차별사유에대한차별을금지하고있다. 이러한차별금지원칙에위반한조치는소급하여소멸되고근로자는원래로복귀한다. 예컨대위법한동기에의한해고의경우해고된자는당해기업의근로자로지위를회복할권리를취득한다. 이경우근로자로서의지위를회복하는대신, 손해배상청구를선택할수있다. 다만, 채용절차에있어서응모자에대한차별의경우사용자에게채용을강제하는것은기업활동의자유를과도하게침해하는것으로보아, 피차별자는손해배상청구권을취득하게된다. 한편장애자와관련하여서는사용자가장애자에대한재배치의무를이행하지않고해고하더라도당해해고가무효가되지는않는다. 단지 정당한중대한사유 를결한것으로보아근로자에게손해배상청구권만부여되는데, 이는일반적구제효과와구별된다. 마. 호주 호주는인권및기회균등위원회법, 인종차별금지법, 성차별금지법, 장 애차별금지법등과같은차별의사유에따른개별적반차별법으로차 별을규제하고있다. 인권및기회균등위원회 ( 이하 HREOC 라함 ) 는이

제 5 장차별의구제및시정조치 211 러한차별법제들을통합, 관장하고있는데, 이외에도인권및차별관련규정으로서교육관련법, 형법, 소년법등과같이주 ( 州 ) 에존재하는법률, 사회보장법, 가족법, 노동법등과같이연방차원에서제정된법률, 사법절차, 사회차별규제법, 원주민의토지문화보장에관한법률과같이양자에함께존재하는법률등연방및주의차별관련규정을관장한다. HREOC 는인권및기회균등위원회법에의해설립된연방정부소속의독립기구로서, 인종차별금지법에의해규정된인종차별위원회, 인권위원회법에의한인권위원회, 성차별금지법에의한성차별위원회가통합된것으로, 현재는프라이버시법, 장애차별금지법, 원주권법, 직장관계법으로관련법률이확대되었다. 이는 HREOC가금지하고있는차별사유가확대되었음을보여준다. 호주의경우통합된차별금지법이제정되어있지는않으나, 각법률을집행하는차별시정기구의단일화를통해차별을규제하고있어차별사유별로전문성과독자성을가지거나, 차별피해자의접근을용이하게할수있는장점이있다. 3. 국가인권위원회에의한차별구제절차와방법 311) 2005 년정부는이전에차별의구제와관련하여나누어져있었던각 종기관들을국가인권위원회로일원화하였다. 312) 이는참여정부가사 311) 국가인권위원회 (2005), 앞의책, pp.453~602 참조. 312) 1987 년 12 월에제정된고평법에의한 고용평등위원회 (1995 년법개정이전에는 고용문제조정위원회 ) 가 6 개지방노동행정청에설치되어조정을통해고평법의규정과관련된분쟁을처리하는행정위원회로서의역할을하였다. 또남녀차별금지및구제에관한법률에의하여가동된 남녀차별개선위원회 (2001 년 1 월개정전 남녀차별개선실무위원회 ) 는공공기관과사용자에게고용뿐아니라교육, 재화 시설 용역의제공과이용, 법과정책의집행에서의남녀차별과성희롱을금지하고, 남녀차별과성희롱에관한시정신청을접수하여합의의권고, 조정, 시정조치의권고, 성차별적제도와관행의개선에관한의견표면, 소송지원등의권리구제를하였다.

212 근로자균등대우실현을위한노동법적과제 회통합을위해차별방지를국정과제로세우고 2005년에차별행위에관한권리구제의일원화방침을세운것과맥락을같이한다. 이러한가운데 2005년정부조직법개정과함께남녀차별금지및구제에관한법률안을폐지 313) 하는법률안이공포되었다. 여성부가여성가족부로개편됨과동시에그동안여성부가수행하던남녀차별개선관련사무가국가인권위원회로이관되었다. 이에따라 2005년 6월남녀차별개선위원회가폐지되었고, 2005년 7월국가인권위원회가성차별과성희롱에관한조사 구제업무를전문적으로담당하기위한규정을마련하기위해위원회법이개정 공포되었다. 이로써성희롱의개념규정이신설되고소위원회의하나인차별소위원회에성차별 성희롱에관한전문위원을둘수있게되었다. 이와더불어 2005년고평법상고용평등위원회가폐지되었다. 가. 대상 국가인권위원회에진정할수있는경우로위원회법제30조제1항의각호에해당하는것으로각호의내용은다음과같다. 1. 국가기관, 지방자치단체또는구금 보호시설의업무수행 ( 국회의입법및법원 헌법재판소의재판을제외한다 ) 과관련하여헌법제10 조내지제22조에보장된인권을침해당하거나차별행위를당한경우 2. 법인, 단체또는사인 ( 私人 ) 에의하여차별행위를당한경우 나. 조사의개시 동조제3항은진정이없는경우에도인권침해나차별행위가있다고믿을만한상당한근거가있고그내용이중대하다고인정할때에는이를직권으로조사할수있도록규정하고있다. 따라서국가인권위원회에의한조사의개시는진정에의할수도있고직권으로개시될수있다. 313) 성희롱예방교육에관한규정은제외.

제 5 장차별의구제및시정조치 213 [ 그림 5-1] 국가인권위원회차별의구제절차 자료 : 국가인권위원회홈페이지 (http://www.humanrights.go.kr/index.jsp).