제 출 문 법제처장 귀하 본 보고서를 입법학에 관한 선진 외국의 연구결과 분석과 정 책적 활용방안 의 최종보고서로 제출합니다. 2010년 8월 연구수행기관 : 사단법인 한 국 입 법 학 회 책 임 연 구 원 : 배 병 호 교수 ( 성균관대학교) 공 동 연 구 원 : 변

입법학에 관한 선진 외국의 연구결과 분석과 정책적 활용방안 2010. 8. 사 단 법 인 한 국 입 법 학 회

제 출 문 법제처장 귀하 본 보고서를 입법학에 관한 선진 외국의 연구결과 분석과 정 책적 활용방안 의 최종보고서로 제출합니다. 2010년 8월 연구수행기관 : 사단법인 한 국 입 법 학 회 책 임 연 구 원 : 배 병 호 교수 ( 성균관대학교) 공 동 연 구 원 : 변 무 웅 교수 ( 대진대학교) 공 동 연 구 원 : 정 철 교수 ( 국민대학교)

< 차 례> 제1 장 서 론 1 제1 절 글머리에 1 제2 절 연구의 목적과 필요성 4 제3 절 연구의 범위와 내용 6 Ⅰ. 대륙법계 국가인 스위스, 독일, 오스트리아 6 Ⅱ. 영미법계인 미국의 입법학 연구 현황과 교육 동향 6 Ⅲ. 일본의 입법학 연구현황과 교육동향 7 Ⅳ. 우리나라의 입법학 연구 현황과 교육동향 7 제4 절 연구방법 7 제2 장 독일의 입법학 연구 8 제1 절 연구방향 8 Ⅰ. 입법학 개관 8 Ⅱ. 입법학의 주요대상 9 1. 법규범과 법현실 9 2. 입법학 논의 대상의 범위 9 3. 입법학의 기타 체계적 접근방식의 점검 9 제2 절 입법학 발전의 추세 ( 학문과 정책 사이의 입법이론) 11 I. 문제제기 11 II. 개념적 요소(Begriffliches) 11 III. 법과대학 개설과목으로서 입법이론 (Gesetzgebungslehre im juristischen Studium) 13 IV. 학문으로서 입법이론(Gesetzgebungslehre in der Wissenschaft) 14 1. 현황 14 2. 발전 15 3. 특수한 종류의 입법으로서 법전편찬 (Kodifikation als Gesetzgebung besonderer Art) 20 4. 법률언어(Gesetzessprache) 22 V. 일반인과 실무담당자가 본 입법이론 23 VI. 입법이론의 역사적 여건과 그 기능 24 1. 계몽철학으로서 입법이론 24 2. 입법이론 없는 입법 (Gesetzgebung ohne Gesetzgebungslehre) 25 3. 입법이론의 새로운 발견(Neuentdeckung der Gesetzgebungslehre) 26 4. 소결 29 5. 입법이론의 이중적 지위(Doppelstatus der Gesetzgebungslehre) 29 VII. 권한이론으로서 입법이론 32

VIII. 입법이론의 다양성과 통일성 34 IX. 기타 주요문제의 예시적 평가로서 입법절차의 연구 35 제3 절 입법이론 37 I. 입법이론의 계기와 쟁점 37 II. 입법이론에 관련된 개념의 사전 정리 39 III. 좋은 법률과 좋은 입법 등에 관한 질적 판단의 기준과 척도 40 1. 우량법률 내지 좋은 법률 Das gute Gesetz 40 2. 좋은 입법(Gute Gesetzgebung) 43 IV. 법률과 입법을 질적으로 향상시키기 위한 단서 44 1. 사태에 정통한 자문(Sachverstaendige Beratung) 45 2. 근거확보 내지 이유 밝히기 (Begruendung) 48 3. 법률효과평가 내지 입법평가 (Gesetzesfolgenabschaetzung - GFA) 50 4. 효과 내지 영향력 통제(Wirkungskontrolle) 54 V. 우량입법에 대한 요청의 법제화 내지 사법심사 가능성 55 제4 절 입법기술 (Gesetzestechnik) 56 I. 입법기술과 관련제도(Institutionalisierung) 56 1. 연방법무부의 법심사(Rechtspruefung) 강화 57 2. 의회의 입법담당부서 (Parlamentarisches Amt fuer Gesetzgebung ) 58 3. 입법학 부문의 전문지식(Gesetzgebungswissenschaftlicher 59 II. 입법기술의 구체적 내용 59 1. 법형식성 실무안내서(Handbuch der Rechtsfoermlichkeit) 59 2. 입법기술적 기준(legistische Standards) 구현의 강화방식 61 III. 법형식성 실무안내서 예시 62 IV. 소결 72 제5 절 독일의 입법평가 사례 73 I. 서 론 73 1. 입법평가의 점검 73 2. 논의사례 74 II. 과제, 조사대상, 방법론 74 1. 과제 74 2. 양과 질 - 더 좋은 법정립(Rechtsetzung) 76 3. 관료주의적 폐해의 감소와 더 나은 법정립 76 4. 이 연구에 대하여 77 5. 규율대상 - 수량적 관점 78 6. 규율영역 78 7. 규범의 질적 측면 - 평가와 판단의 기준 79 8. 연구방법 80 Ⅲ. 연방의회 전반 회기 중 규범제작에 대한 총체적 평가 80 1. 전문분과별 입법활동 80 2. 유럽법의 영향 82 3. 입법절차의 흠결 82

4. 불필요한 입법 83 5. 다수의 개정법률 그리고 한시법률 83 6. 법정비(Rechtsbereinigung) 84 7. 이해할 수 없는 법률 84 8. 존속력(Bestandkraft) 85 9. 관료주의적 비용(Buerokratiekosten) 85 10. 전자정부(E-Government) 86 11. 규제와 탈규제(Regelung und Entregelung) 86 Ⅳ. 요약과 권고 87 제6 절 독일 입법학 교과서의 현황 89 Ⅰ. 1982년 공간된 힐의 입법학 89 Ⅱ. 2002년 제3판 공간된 한스 슈나이더 교과서 내지 실무안내서 입법학 92 Ⅲ. 카르펜 ( 편), - 새로 평가한 - 입법이론, 제2 판, 노모스, 2008 ( 제1판 2006). 94 Ⅳ. 이스마이르 ( 편집), 서부유럽의 입법, 비스바덴 2008. 95 1. 독일 부분 96 2. 오스트리아 부분 97 3. 평가 98 제7 절 소결 98 1. 개별적으로 구현된 전형적 입법학관련 제도 99 2. 입법학 분야의 일반적 기준 100 3. 입법분야 개별영역의 획정 기준 100 제3장 스위스ㆍ 오스트리아 등의 입법학 현황 102 제1 절 스위스 102 I. 개관 102 II. 스위스의 입법학 개관 102 1. 직업교육 및 계속교육 분야의 입법학 103 2. 대학교육의 일부로서 입법학 103 3. 연구대상의 하나로서 입법학 104 4. 입법학 보조자료의 현황 104 III. 교과서 목차 분석 104 1. 놀, 페터, 입법학, 로볼트 문고출판사: 함부르크의 라인벡, 1973. 104 2. 뮬러, 게오르그, 법정립이론의 기본요소, 제2 판, 슐테스 출판사, 2006. 107 IV. 입법학 강의의 예시적 분석 110 1. 2003/04 겨울학기 베른대학 비스 교수의 입법학 강의 110 2. 2009 년 츄리히 대학 펠릭스 울만 교수의 입법학 강의 110 3. 평가 111 제2 절 오스트리아 112 I. 개관 112 II. 오스트리아 입법학 개관 112 1. 오스트리아 입법학회의 활동 113

2. 오스트리아 입법상황 113 3. 교육대상으로서 입법학의 제도적 상황 113 4. 입법학 관련 보조자료 114 III. 교과서 목차 분석 114 IV. 입법학 논의의 예시적 분석 116 제3 절 소결 117 제4 장 미국의 입법학 연구 119 제1 절 머리말 119 Ⅰ. 미국 입법학 개요 119 Ⅱ. 입법학 교재 소개 120 1. 먼저 Jack Davies의 Legislative Law and Process(Thomson West, 3rd ed, 2007) 120 2. William D. Popkin의 Materials On Legislation(Foundation Press, 5th ed, 2009) 121 3. Abner J. Mikva 와 Eric lane의 Legislative Process(Wolters Kluwer, 3rd ed,2009) 121 4. William N. Eskridge, Jr. & Philp P. Fricket & Elizabeth Garrett의 Legislation(West Group, 3rd ed, 2001) 122 제2 절 입법학 교재 분석 124 Ⅰ. 입법 소개 124 1. 의의 124 2. 1964 년 민권법의 배경과 법률창조과정 125 3. 민권법의 7편과 Griggs 사건 141 4. 입법행위의 기술론과 규범론 146 5. 민권법 타이틀Ⅶ : 해석상의 쟁점과 정치이론 158 Ⅱ. 대표 이론과 대표의 구조 159 1. 대표이론(Theories of Representation) 159 2. 선거구조와 평등가치 161 3. 의원의 자격요건 169 4. 투표접근 조항들(Ballot Access Provisions) 171 5. 선거운동 비용의 구조 172 Ⅲ. 입법심의의 구조 173 1. 의의 173 2. 부패심의 규제(Regulating "Corrupt" Deliberation) 174 3. 로비 176 4. 입법심의를 간편하게 하는 규칙들 177 Ⅳ. 입법의 적법절차(Due Process of Lawmaking) 178 1. 구조적 적법절차(Structural Due Process) 180 2. 입법초안 작업과 입법의 적법절차 184 Ⅴ. 공화정치의 대안으로서 직접민주주의 188

1. 직접민주주의 개관 188 2. 시민 입법(Popular Lawmaking) 과 헌법 191 Ⅵ. 공공정책의 소스로서 법령의 출현과 입법과정의 이론 199 1. 미국에서 공공정책의 소스로서 법령의 등장 199 2. 입법과정(Legislative Process) 의 이론들 204 Ⅶ. 법령해석의 이론과 교리 210 1. 법령해석의 이론들(Theories of Statutory Interpretation) 210 2. 법령해석의 교리들(doctrines) 215 3. 해석을 위한 행정부의 지침들 227 Ⅷ 법령의 집행 227 1. 행정국가에서 법집행 227 2. 법령집행에 대한 의회의 통제 228 3. 법령집행에서 연방대법원과 대통령 229 제5 장 일본의 입법학 연구 235 제1 절 머리말 235 Ⅰ. 일본 입법학 개요 235 Ⅱ. 입법학 교재소개 236 제2 절 일본의 입법학 245 Ⅰ. 개요 245 Ⅱ. 일본에서의 입법학 총론 논의 246 1. 입법학의 의의와 내용 246 2. 법해석학과 입법학의 관계 252 3. 입법학 과 정책법무, 법정책학 258 Ⅲ. 입법의 기획입안, 법률안의 제출부터 성립까지, 입법과정의 사례, 입법기술 등 262 제3 절 맺는말 263 제6 장 연구결과 분석과 정책적 활용방안 264 제1 절 연구결과의 요약 264 제2 절 연구결과의 정책적 활용방안 271 Ⅰ. 입법학의 필요성 271 Ⅱ. 입법의 적법절차의 강조 271 Ⅲ. 입법학 교재 개발의 필요성 272 Ⅳ. 입법학의 법제업무 활용의 활성화 272 Ⅴ. 입법학의 비교법적 연구 272 Ⅵ. 입법학에의 지원 273 제3 절 바람직한 입법학 교재의 방향 및 내용 273 [ 참 고 문 헌 ] 276

연구용역 요약문 선진외국( 독일, 스위스, 오스트리아, 미국, 일본) 의 입법학은 각국의 특유한 상황에 서 독특한 입법학의 체계를 수립하였고 입법학에 관한 다양한 접근방법과 인식은 우리 입법학의 정립에 여러 시사점을 주고 있다. 개략적으로 살펴보면 아래와 같다. 제2 장 독일의 입법학에서 입법학은 법을 세우는 것 에 대한 학문으로서 대단위 성과 종합성의 의미의 차원을 지닐 수밖에 없다는 전제 아래 논의를 전개하였다. 입법학은 사실과 규범이라는 두 개 영역의 순환적 관계 즉 피드백 관계를 의미하며 그에 걸맞게 순환적 관계의 결절점마다 일정한 조직과 주체를 설정해야 한다. 뿐만 아니라 사실과 규범의 해당영역이 확립한 체계를 상호조정해야 한다는 다원적 및 체계적 검토의 필요성이 제기된다. 그리고 이 사실과 규범의 체계적 위치는 단위 국가와 사회의 내부적 관계는 물론 다수 국가와 사회가 관여하는 국제관계에도 연 계될 수밖에 없다( 제1 절). 일단 입법학 자체가 겪었던 독일을 포함한 독일어권 내부에서 상호협력적 역사적 변천과 대응을 개괄적으로 살펴보고 동시에 주변 학문영역과 관계를 규명하며 입법 학 자체의 정체성을 살펴본다( 제2 절). 이어서 입법이론적 시각에서 독일의 입법학 전반을 개관한 ( 제3 절) 이후에, 사실상 입법학 분야 중 법해석학에 매우 가까우면서 실무현장에서 가장 기본적이며 긴급한 요소의 집적체인 입법기술 분야를 ( 제4 절) 점검하였고, 이어 최근 독일에서 입법학을 전면적으로 동원하여 수행한 입법평가의 사례를 통하여 입법학의 이론 및 실무 측면의 일반적 성과를 검토하고( 제5 절), 나아 가 교과서의 목차 및 대학 및 실무현장의 개설강의 주요사항을 점검하여 입법학이 교육 영역에서 어떻게 구현될 수 있는지 추정한 ( 제6 절) 다음에 결론적으로 우리 현실에서 평가해서 활용할 수 있는 몇 개 정책적 지적사항을 확인하였다( 제7 절). 제3장 스위스와 오스트리아의 입법학에서는 독일어권의 입법학으로서 스위스에서 ( 제1 절) 연원하여 오스트리아와 ( 제2 절) 함께 독일에서 성취한 입법학의 성과를 다 루었다. 하지만 정치체제의 운영상황이 오스트리아의 연방 치중경향과 스위스 칸톤 치중경향은 대척적이다. 여하튼 입법학의 전반적 발전은 스위스가 정치적 관철의 수준까지 이르렀고 오스트리아는 상대적으로 그보다 낮은 수준이었으나 실무영역의 입법기술 중심적 접근 그보다 훨씬 강한 세력을 이루고 있었다. 제4장 미국의 입법학에서는 미국의 사례 중심으로 이론을 교육하는 것을 배울 수 있었다. 특히 당연하다고 생각하는 것이 미국에서 얼마나 어렵게 투쟁하고 노력하 여 만들어 졌는지를 상세히 설명하고 있다. 그 중에서도 대의제 민주주의의 장점에 대한 논의와 그 장점을 지키려고 노력하는 국민들의 인내심을 느낄 수 있다.

제1절에서는 1964년 민권법이란 제정법의 제정필요성과 그 당시 미국인들의 차 별에 대한 인식의 차이에 따른 대응 방법의 차이를 의회의 입법과정에서 지루하지 만 합리적으로 해결하는 과정을 설명하고 있다. 그렇게 많은 토론을 거쳐 만든 민 권법을 실제로 적용하려 하자 발생하는 문제를 법원에서 해석으로 해결할 수밖에 없게 되자 평등원칙이 다시 등장하고 그 상황을 가장 합리적으로 해결하는 방법을 제시하고, 또한 민주주의 이론을 연구하는 방법을 제시하면서 교재의 처음과 끝을 관통하는 문제의식을 심어주고 있다. 미국의 입법학에 관한 논의를 대표이론(theories of representation) 으로부터 시 작한다. 이런 대표의 이론에 관한 이론적 해명은 이후 입법과정(legislative process) 과 법령해석(statutory interpretation) 의 문제에 관한 이론적 프레임의 형 성을 가능하게 한다. 먼저, 자유주의 이론(liberal theories), 공화주의 이론 (Republic theories), 비판이론(critical theories) 을 살펴보는데 대표와 선거민, 선 거에 대해 다른 관점과 차별적인 시사점을 제공한다. 이와 같은 대표에 대한 차별 적 이해는 구체적으로 대표의 구성에 대한 일정한 함의를 내포한다. 여기서, Hanna Pitkin 의 대표이론(The Concept of Representation, 1967) 은 구체적으로 기술적 또는 재현적 이론(Descriptive theory), 대리인 이론(Agency theory), 신탁 이론 (trusteeship theory) 으로 나누어 선거의 의미, 대표의 역할, 비례대표에 대한 관점 을 전개한다. 이와 같은 대표에 대한 다른 이해는 대표구조(representational structure) 에 있어 인식의 차이를 보여준다( 제2 절). 다음으로 입법심의 구조를 논하 고 있다. 우선 입법과정에서 상대적으로 직선적인 개념인 부패와 관련되는 쟁점들 을 검토한다( 제3 절). 한편, 오레곤 대법원 Hans Linde 판사는 입법과정의 적법절차 이론을 주장하면서 헌법의 적법절차조항은 나중에 사법부에 의한 2차적 검토의 대 상이 되는 입법부만이 아니라 정부 스스로도 법의 적법한 절차에 의해 행위 하도록 가르친다고 주장하였다. 입법과정(legislative process) 은 합리적인 입법(rational lawmaking) 을 하기 위해 고안되어야 한다고 보았다. 절차를 위해 헌법적 차원의 요구는 구조적 적법절차를 구성하고, 구체적으로 입법절차의 적법 다음으로 입법초 안 작업과 관련된 입법의 적법절차가 문제되는데 여기서는 법령초안 작업에 대한 일반적인 접근, 법안의 구조, 입법언어의 병 등의 문제가 주요한 문제영역들이다( 입 법기술적 요소들, 제4 절). 다시금, 논의의 출발점인 대표제 즉 대표제 민주주의에 대한 비판적 성찰로서 직접민주주의에 대해 재론의 필요성이 나타나게 되었다. 주 민발안과 주민투표 그리고 소환제도가 왜 등장하였는지, 직접 민주주의 제도의 장 점이 무엇인지 그리고 단점을 어떻게 해결할 것인지를 논하고 있다( 제5 절). 다음으 로 미국법의 법원으로서 제정법을 살피고 있다. 미국법에 절대적인 영향을 준 블랙 스턴은 사법결정(judicial decision) 을 합리적인, 정돈된, 객관적인, 영원한, 그리고 원리화된 것으로 반면 입법(legisprudence) 을 자의적이고, 무질서인, 주관적인, 불 확실한, 변화하는 그리고 정치적인 것으로 대비하였다. 이런 보통법 형식주의자

(common law formalists) 는 입법의 해석을 좁히자는 주장으로 귀결된다. 이런 형 식주의의 시대인 19세기로부터 20 세기는 법령이 정책(policy), 법(law), 그리고 원 칙(principle) 의 소스들로 보통법(common law) 을 대체하면서 전면에 등장하는 법 령의 시대로 전환하게 되었다. 법령의 시대가 전개되자 법령 제정절차에 대한 다양 한 분석의 틀이 연구되었고 이는 입법학의 한 부분으로 수용되었다. 먼저 절차주의 자 이론(proceduralist theories) 은 법안이 제정되는 많은 절차들을 기능적 관점에 서 재구성하고자 한다. 다음으로 이익단체 이론(interest group theories) 은 다원 주의 이론(pluralist theories) 을 출발점으로 하여 입법절차에서 조직화된 조직의 역 할을 강조한다. 이 입장은 이익단체 자유주의(interest gorup liberalism) 와 공공선 택(public choice) 이론으로 전개된다. 끝으로 제도 이론(institutional theories) 은 여러 정치 제도들과 광범위한 정부조직의 정책에 대한 영향과의 관계에 집중한다. 이는 사회 선택 이론가들(social choice theorists) 과 실증적 정치이론(positive political theory; PPT) 으로 구체적으로 전개된다( 제6 절). 논의의 귀결로서, 입법학 의 실제적인 기능이 발휘되는 부분은 법령해석의 영역이라고 할 수 있다. 법령해석 편에 관한 이론적 입장은 크게 세 가지의 입장으로 구분할 수 있다. 먼저 의도주 의 이론(Intentionalist Theories) 인데 법령해석의 앵들로 아메리칸 이론의 전통을 이어 받아 입법의도(legislative intent) 를 법령해석의 목적으로 강조하는 입장이다. 무엇이 입법의도로 보아야 하는가와 관련하여 귀일하지 못하고 있는 한계를 지닌 다. 다음으로, 텍스트주의 이론(Textualist Theories) 은 해석자가 그 관점을 낮추고 법령텍스트의 통상적 의미(plain meaning) 를 입법의도의 가장 훌륭한 증거로서 또 는 해석을 위한 유일한 권위적 기초로서 적용해야 한다는 것을 제안하는데 최근에 는 이런 취지에 더 확고한 신 텍스트주의(The New Textualism) 가 나타났고 이에 대한 비판이 활발하다. 끝으로, 동태적 이론(Dynamic Theories) 은 어려운 해석사 건들에서 형식적(formal) 이거나 역사적인(historical) 주장들보다는 차라리 규범적 (normative)인 주장들이 논란은 있지만 결정적이었다고 보면서 해석자의 인식을 지 배하는 규범적 측면을 상상적으로 재구성하고자 하는데 학계에서 보다 더 많은 지 지를 받고 있다(7,8,9 절). 제5장 일본의 입법학은 다양한 논문이나 교재를 통하여 볼 때 목표를 향하여 출발 할 준비가 된 상태로 보였다. 진정한 의회제민주주의를 주장하고 국민참여형이 아 니라 국민주도형 정치를 원하는 상황에서 입법학의 필요성이 더욱 강조될 것이다. 일본의 학계에서는 일본의 권력구조나 현실적인 의회구조에 따른 비교법적인 연구 를 꾸준히 하여 새로운 변화에 중심을 유지하며 적응할 것으로 보인다. 일본의 사 회구조를 획기적으로 바꾸지 못한 상태에서의 한계가 있을 것이나 20여년 전부터 그러한 주장이 나왔으므로 충분한 대응이 가능할 것으로 보인다. 도처에 보이는 동 남아국가에 대한 입법적 지원이라는 용어가 보이는바, 유럽연합과 같은 한중일연합 이나 동남아연합을 구상하는 것과 무관하지는 않다고 할 것이다.

결론적으로 연구결과의 정책적 활용방안( 제6 장) 을 요약하면 다음과 같다. 헌법이 요 구하는 민주주의와 법치주의를 유지하기 위해서는 전 국민이 입법학에 대한 소양을 쌓아야 할 필요가 있다. 이런 관점에서 볼 때 입법학의 수요자는 국회의원이나 지 방의회의원 그리고 법제업무담당자에 그쳐서는 안 될 것이다. 이제는 입법과정 전 반을 입법학의 방법론으로 기술하는 입법학이라는 독립된 학문영역이 필요한 이유 가 여기에 있다. 또한 여기에 선진외국과 같이 입법의 적법절차에 대한 인식의 제 고를 위해 헌법재판소의 결정에 대한 적극적인 연구와 주석으로 입법에서의 적법절 차를 강조해야 할 필요가 있다. 지금까지의 입법학의 이론적 성과와 법제처를 중심 으로 축적되어 온 입법기술을 바탕으로 이제는 입법관련자들이 참고할 수 있는 교 재의 개발이 필요하다. 그리하여 이런 입법학이 법제업무에 다시 활용될 수 있도록 할 필요가 있다. 이런 관점에서 이번 연구용역의 비교법적인 연구는 선진외국의 연 구와 토론 그리고 시행착오를 거울삼아 그 장점과 단점을 분석하여 우리에게 도움 이 되도록 하는 것인바, 그 결과 독일이나 미국 그리고 일본에서의 입법학이 그 정 체성을 가지고 발전하고 있음을 확인할 수 있었다는 점에서 이제 싹을 피우고 있는 우리의 입법학도 적극적으로 실무와 학계의 지원이 더욱 필요하다는 사실을 확인할 수 있다. 이제 우리는 법학전문대학원에서도 입법전문가를 양산하여 양질의 입법을 제 때 만들 수 있는 입법 선진국가로 도약해야 할 단계에 있다. 이를 위해 정부입 법의 조정자인 법제처와 의원입법의 보좌기관인 국회 법제실이나 국회입법조사처가 보다 활성화되어야 할 것이다.

제1장 서 론 제1절 글머리에 역사적으로 볼 때 국가가 안정기에 들어서면 그 때까지 진행되어 온 개혁과 혁신 작업이 마무리되어 제도가 정비된다. 일반적으로 법과 경제 등 제도는 주변 여건에 따라 지정학적, 지경학적 영향을 받아 동시대의 공통적인 특성이 갖추어진다. 이렇게 나름대로 완비된 법제 도가 변하지 않고 존중되기를 바라는 제정자의 희망에도 불구하고 세월의 변화에 따라 바뀐 현실에 맞는 개정작업이 조심스럽게 진행되었다. 朝 鮮 의 제도정비과정을 보면 중심국가 내 지 영향력 있는 국가인 明 의 제도를 많이 원용하여 형편에 맞는 법률제도를 만들었다. 그러 나 祖 宗 成 憲 을 존중하고 유지하여야 한다는 유교적인 관념으로 새로운 제정보다는 변화된 상황에 맞는 보충이 주류였다. 개혁적인 주장이 많이 제안되었으나 왕조국가의 한계로 시대 변화에 적극적인 대응을 못하였다 1). 율곡 이이는 퇴계 이황에게 보낸 편지에서 시대상황을 분석하여 민력이 고갈되고 국고가 궁핍하여 을 更 張 이 없으면 장차 국가가 될 수 없을 정도임 밤중에 생각하면 불안해서 자다가도 벌떡 일어나 앉게 된다 고 안타까움을 토로하였 다. 2) 임진왜란과 병자호란을 겪고도 군사제도에 대한 신분차별이 폐지되지 않았고, 조세제 도의 문란에도 제때 대처하지 못하였다. 왕조체제의 골격을 이루는 신분제도의 개혁은 외부 의 충격으로 인한 이다. 甲 午 更 張 을 통하여 사민평등이 선언될 정도로 어렵다는 것이 역사의 교훈 오늘날 대부분의 국가는 민주주의를 표방하고 주권자인 국민의 적극적인 의사를 국정에 반영하고 있다. 국민의 적극적인 의사를 국가정책에 반영하는 것이 입법이다. 즉 사회변화 에 따른 법 변화의 사회적 수요를 주권자인 국민이 합리적으로 판단할 수 있는 것을 전제로 한다 3). 나라마다 같지 않으나 입법은 삼권분립에 따라 의회에서 주로 담당하고 있다. 그러 나 국가와 지방자치단체의 기능이 확대되고 복잡하게 되면서 행정활동도 갈수록 전문화되고 다양화되면서 입법부와 행정부 그리고 사법부의 역할과 기능도 변하고 있다. 입법이 국가나 국민에게 미치는 영향이 막대함에도 불구하고 국회에서의 입법과정을 보면 반드시 국민의 기대에 부응하는 것은 아니다. 그렇다고 정치의 장인 국회에서 일어나는 입법과정의 특성을 무시하고 국민의 대표자인 의원들이나 그들로 이루어지는 국회를 무작정 매도하는 것은 곤 란하다. 해방 이후 제헌국회가 구성된 후 현재까지 민의의 전당인 국회에서 많은 일이 이루 어져왔고 그 결과물인 입법에 대한 분석이나 연구도 계속적으로 하여 왔다 4). 입법은 일반 1)배병호, 한국의 유가법사상과 조리의 연혁에 관한 소고, 성균관법학 제22권 제1 호, 2010, 239~240 면. 2)유승국, 율곡 철학의 근본정신, 예문동양사상연구원 ㆍ황의동 편저, 율곡 이이, 예문서원, 2002. 100~101 면. 율곡전서, 권9, 上 退 溪 先 生 書, 國 家 之 沈 於 痼 疾 二 十 餘 年 矣 上 因 下 循 一 毫 不 改 目 今 民 力 已 竭 國 儲 已 罄 若 不 更 張 國 將 不 國 立 朝 之 士 何 異 幕 燕 中 夜 思 之 不 覺 起 坐, 3)최대권, 사회변화와 입법, 사회변화와 입법, 도서출판 오름, 2008. 20~21 면. 4)근래에 의원의 입법생산성은 의원의 개인배경보다 의회 내의 정치적 역학관계와 의회변수들과 관련이 있다는

적으로 제출된 법안에 대한 국회의 심의 의결과 대통령의 공포로 이루어진다. 입법의 기안을 누가, 어떤 이유로 작성하는지, 국회에서 어떤 원칙으로 입법심의를 하는지, 입법과정에서 어떻게 변하는지, 더 나아가 제정된 법률에 대한 평가가 개정 법률에 어떻게 반영되는지 그 리고 헌법재판소가 위헌결정이나 헌법불합치 결정 등을 하였을 때 국회는 어떻게 해야 하는 지 등 여러 가지가 현실문제로 된다. 민주주의와 법치주의를 천명하고 있는 헌법의 원리가 입법에 어떻게 반영되는지도 연구 대상이 된다. 대한민국이 해방 이후 6.25를 거치면서 경제의 압축성장5)을 이루는 과정에서 정책이 입 법에 반영되었고 그 과정에서 국회가 통법부로 전락되었다고 비판받기도 하였다. 통법부란 비판은 그 만큼 국가 정책이 입법에 반영되어야 하고 국회가 민주적 정당성을 지니고 있다 는 것을 반증하는 것이기도 하다. 민주화 이 후에는 국회가 높아진 국민의 눈높이에 제대로 부응하지 못한다는 평가를 받고 있다. 그 과정에서 의회정치의 비효율성이 부각되고 국민의 정치적 무관심을 자아내는 상황도 많았다. 그러나 우리의 법제가 경제성장과정에서 비약적 인 발전을 거두었고 최근에 와서 후발 개도국의 선진국으로서 모방 내지 계수의 대상이 되 기에 이른 것은 부인할 수 없다 6). 문제는 후발주자로 선진국의 경험과 경륜을 배우면서 나 아갈 때와 달리 우리가 선두에 서서 우리의 길을 개척해야만 경우가 많다는 것이다. 당연히 기존의 방식을 점검할 필요가 있다고 할 것이다. 새로운 분야의 정책에 대한 법제 수요가 늘어나고, 참조할 일본법도 없을 경우 어떻게 헤쳐 나갈 것인지, 우리의 해결 능력이 배양 되어 있는지 진지하게 검토해야 할 것이다. 우리나라의 경우 헌법재판소가 국회의 입법에 대한 평가를 하여 위헌결정을 하고, 경우에 따라서는 헌법불합치결정을 하면서 입법개선을 요구하기도 한다. 헌법재판소가 2009.9.24. 집회 및 시위에 관한 법률에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 [ 집회 및 시위에 관한 법 률 (2007. 5. 11. 법률 제8424 호로 전부 개정된 것) 제10 조 중 옥외집회 부분 및 제23조 제1 호 중 제10 조 본문의 옥외집회 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30. 을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.] 라고 선고하였다. 7) 그러나 2010.6.30.까지 국회에서 법 개정이 무산됨에 따라 대검찰청 공안부는 위 조항 위반혐의로 기소된 1,157 명에 대해 공소를 취소하였다. 국회에 개정안이 올라가 있고, 사회 각계각층에 서도 개정을 원하였으나 국회는 입법의무를 행하지 않았던 것이다. 우리나라 국회의 의회주 의의 실패가 정치의 사법화 증대 현상의 한 요인이라는 시각에서 위 헌법재판소 결정이 국 회의 개정입법 작용에 의해 법과정을 완결하도록 한 것은 입법학적 문제가 있다는 비판도 있다 8). 그리고 국제통화기금관리체제(IMF) 라는 위기 상황에서 국회의원의 당리당략과 사리사욕 으로 직무를 태만히 하거나 지위를 남용하여 수 개월간 국회를 공전하여 절실히 요구되는 국민연금법 중 개정법률안, 고용보험법 중 개정법률안, 추가경정예산안, 조세감면규제법 중 연구가 있다. 문우진, 국회의원 개인배경과 입법: 입법 메커니즘과 16대와 17 대 국회의 입법생산성, 의정연구 29 호,2010, 35~678 면. 5) 오원철, 박정희는 어떻게 경제강국 만들었나, 동서문화사, 2006, 343~370 면. 6) 조정찬, 실용적 관점에서의 입법학의 발전방안. 법제 2009.12. 법제처, 71 면. 7) 헌법재판소 2009.9.24. 선고 2008헌가 25 결정. 8) 최대권, 헌법불합치결정유형에 관한 몇 가지 생각-집시법 헌법불합치결정을 중심으로 - 서울대학교 법학 제 50권 제4 호, 2009.12. 159~160 면.

개정법률안, 금융산업구조개선법안, 예금자보호법안, 외국환거래법안, 외국인 투자촉진법안 등이 심의 조차 되지 못하자 1,123명의 국민이 원고가 되어 제15대 국회의원 전원을 상대 로 법원에 손해배상을 청구 9) 하였다. 모든 국민이 당연히 국회에서 처리할 것이라고 믿었음 에도 불구하고 국회의원들이 수개월 간 국회를 공전시키자, 일부 국민들이 국회의원들을 상 대로 법원에 손해배상소송까지 제기한 것을 입법학에서 어떻게 설명해야 하는가? 그 동안 우리나라의 법학 교육은 실정법 해석에 치중하였고 사법시험 준비용으로 많이 활 용되다 보니 입법학에 대한 교육은 거의 이루어지지 않았다. 어려운 여건 하에서 일부 대학 교에서 입법학이 연구되고 강의하였으나 아직까지도 그 실적은 미미하다. 좋은 법을 만들기 위한 입법학의 중요성을 인식하고 많은 입법전문가를 양성해야 하나 우리나라의 경우 상대 적으로 입법학의 연구가 소홀하여 아직까지 입법학이 체계적으로 정립되어 있지 못하고 있 는 실정이다 10). 정부입법을 주도하면서 법제업무에 종사해온 법제처에서는 법령입안심사기 준 을 마련하여 사실상 입법학의 실무교과서로 사용하고 있다. 11) 제대로 된 입법학의 정립 과 발전을 기원하며 국회의원은 물론 법제인, 주무부처의 정책입안자, 법령에 의하여 영향 을 받는 이익집단은 물론 일반국민까지 입법에 관여하는 상황에서 입법학과 다른 학문과의 관계, 대상, 방법론을 검토하면서 누구라도 공감할 수 있는 설득의 논리 를 기다리는 입장 도 입법학의 현실을 진단하고 있다. 12) 법제처가 행정부의 독립적인 자체 입법통제기관으로, 국회 사무처( 법제실) 가 국회 입법 보조기관으로 실무가를 교육시켜 왔다. 근래에는 국회사무처와 국회입법조사처가 중심이 되 어 입법에 관한 실무교육을 실시하고 있다 13) 국회에서는 국회의원 및 국회 소속 직원에 대 한 교육 훈련과 연수 이외에도 지방의회와 교사, 기타 국민에 대해서도 연수를 하고 있다. 종래에는 법제처는 일반 행정요원으로 선발된 사람들을 실무교육시스템이 제대로 갖추어지 지 않은 상태에서 도제식으로 교육하여 왔다. 국회 법제실도 유사한 상황이다. 국내 로펌과 개인 변호사들이 지금까지 주로 수익이 보장된 송무 업무에 종사하였고, 입법업무와 관련된 경우는 부차적인 것이었으므로 입법학 분야의 기반이 취약하였다. 장래에도 입법 분야에서 의 활동이 수익을 보장한다고 할 수 없으므로 주된 업무로 하기에는 부적당하다. 그러나 입법의 중요성은 갈수록 부각될 것이다. 왜냐하면 좋은 법의 제정이 법적 분쟁의 발생을 미연에 방지하고 그렇지 않을 경우 발생할 수 있는 사회적 비용을 예방할 수 있기 때문이다. 뿐만 아니라 입법과정에서부터 다수 국민들 상호간의 이해를 조정하고 법령에 대 한 신뢰를 고양하여 결국 법적 안정성과 이를 기초로 한 사회 발전에 이바지 할 것이다. 14) 또한 올바르고 좋은 법의 제정은 國 格 에 대한 자부심 고양은 물론 국민으로서 인간으로서의 존엄과 가치에 터 잡은 행복을 가져다 줄 것이다. 국회가 권위를 회복하면서 국회운영과 입 법환경 15) 이 변함에 따라 이를 제대로 받아들여 태평성대를 이룰 수 있도록 입법학이 본격 9) 서울지방법원 남부지원 1999. 2.25. 선고 98가합 1594 판결, 배 병호, 국회의 입법의무. 입법학연구, 제5 집, 217~221 면. 10) 이상영, 한국입법연구의 동향과 전망, 입법학연구 제3 집, 2006, 7면에서는 학문적 기반과 실제로의 도 입을 겨냥한 하나의 학문 체계로서 정착되었다고 평가하고 있다. 11) 윤길준, 입법학의 정립을 위하여 -입법학의 대상과 방법을 중심으로 -, 법제 통권제 606 호, 법제처, 2008.6. 130 면, 12) 윤길준, 전게논문, 139 면. 13) 법제처, 입법학의 실태분석 및 발전을 위한 제도적 지원 방안 마련, 2009.12. 88 면. 14) 조정찬, 실용적 관점에서의 입법학의 발전방안. 법제 2009.12. 75.

적으로 연구되어야 할 것이다. 제2절 연구의 목적과 필요성 법제처는 1985년부터 중앙부처와 지방자치단체 그리고 공공기관의 공무원 등을 대상으로 매년 법제교육을 직접 주관하거나 강사 지원 등의 방식으로 법제전문성 향상을 지원해 왔 다. 2009년에는 법제처 내부 직원을 대상으로 하는 제1회 법제전문교육 과정을 개설하여 왔고, 그 성과를 바탕으로 2010 년에도 법제실무 전문교육 이란 책자를 발간하였다. 그 내 용은 제1 부 법령체계와 입법절차 편에 Ⅰ. 머리말, Ⅱ. 법령과 그 체계, Ⅲ. 법령의 입법절 차, 제2 부 정책의 법제화 편에 Ⅰ. 정책의 법제화 개요, Ⅱ. 법령입안의 기본원칙, Ⅲ. 법의 일반원칙, Ⅳ. 법령 입안 단계에서의 점검사항, 제3부 헌법과 자치입법- 헌법의 주요 원칙 을 중심으로- 편에 Ⅰ. 헌법의 중요성과 개요, Ⅱ. 헌법의 기본원리, Ⅲ. 헌법의 주요 원칙 아래 1. 실체적 내용 에 관한 원칙. 2. 형식 에 관한 원칙, 3. 자치입법실무 전문가 특강, 제4 부 입법학의 발전, 제5부 법령 입안 심사 기준에 대한 심화 학습 편에 1. 총칙규정 에 대한 심화학습, 2. 조직법제 에 대한 심화학습, 3. 재정분야 법제 에 대한 심화학습, 4. 행 정의 실효성확보수단( 금전적 제재 등) 에 대한 심화학습, 5. 벌칙규정( 죄형법정주의)' 에 대한 심화학습, 제6부 인 허가 법제 편에 1. 머리말, 2. 인 허가 법제의 개요, 3. 인 허가 제도의 도입과 설정 기준, 4. 인 허가 법제의 주요 규정 내용, 5. 인 허가 법제의 개선 문제, 6. 표준 모델에 따라 점검해 보는 인 허가 법제실무 등으로 이루어져 있다. 위 책은 법제 현장의 전 문성이 반영되어 있을 뿐 아니라 양도 풍부하다. 법제처가 발간한 2010 년 시 도 법제업무담당자 법제교육 도 자치입법실무, 행정절차법 해 설, 자치법규 입안 심사 사례, 지방자치법 해설, 법령해석실무 등으로 400페이지 이상으로 되어 있다. 그 중에서 자치입법실무는 1. 자치입법개요, 2. 자치법규의 규율 범위, 3. 자치 법규의 입안 형식, 4. 자치법규의 입법 절차, 5. 자치법규에 대한 재의 요구와 대법원 제소 등으로 이루어져 있다. 위 책자들은 법제 실무를 익히면서 얻은 지식과 경험을 바탕으로 수 년 동안의 교육을 통하여 계속 보완되고 있다. 국회에서는 지방의회의원들을 상대로 일반과정에서 조례안 입안 및 심사, 예산안 결산 심 사, 행정사무 감 조사 등을, 전문과정에서 사회복지 분야, 결산심사/ 예산안 심사 분야 등을 교육 하고, 광역 및 기초의회 전문위원 및 직원을 상대로 위 의원들에 대한 일반과정 외에 추가로 지방자치법해설, 회의 운영론, 의안실무 등을 교육하고 있다16). 입법학에 관한 교재로 입법과정론 17) 과 입법학 입문 18) 그리고 사회변화와 입법 19) 등을 들 수 있다. 입법과정론 은 공저자들이 모두 입법고시출신으로 국회 상임위원회 수석전문위 15) 입법환경 변화에 따른 법제처의 대응에 대한 논의로 조정찬, 입법환경의 변화와 입법절차상의 개선방안, 법제, 법제처, 2010.2. 43~63 면. 16) 법제처, 입법학의 실태분석 및 발전을 위한 제도적 지원 방안 마련, 2009.12. 89~91 면. 17) 1998년 출간된 임종훈 박수철의 공저로 2006.3. 3 판( 박영사 ) 참조. 18) 박영도, 입법학 입문, 법제연구원, 2008. 19) 최대권외 14 인 공저(2008.12.30. 도서출판 오름에서 발행) 로 각 분야별 사회변화와 입법을 다루고 있다.

원출신이거나 국회사무처 재직 중으로 국회의 입법과정을 보조한 전문가이므로 입법과정에 중점을 두고 있다. 목차는 제1편 서론으로 제1 장 입법과정의 의의, 제2장 입법과정 분석의 틀, 제2편 외국의 입법과정에 제1 장 미국의 입법과정, 제2 장 영국의 입법과정, 제3장 일본 의 입법과정, 제4 장 독일의 입법과정, 제5 장 프랑스의 입법과정, 제3편 한국의 입법과정에 제1 장 한국의 입법현황, 제2 장 법률의 제정과정, 제3장 법률 외 법규범의 제정과정으로 구 성되어 있다. 입법학 입문 은 법제연구원 선임연구위원으로 있는 저자가 오랜 기간 연구한 것을 정리 한 것으로 입문서답게 포괄적인 내용을 담고 있다. 제1장 입법학 서론에 제1절 학문으로서 의 입법학의 성립가능성, 제2 절 주요국가의 입법학 연구 현황, 제2장 입법분석론에 제1절 입법의 의의와 기능, 제2 절 새로운 입법유형의 등장, 제3 절 입법의 지도원리, 제3장 입법방 법론에 제1 절 입법방법론의 의의, 제2 절 입법방법론의 구체적 전개, 제4장 입법과정론에 제 1 절 입법과정의 의의와 기능, 제2 절 입법의 준비과정, 제3 절 정부입법계획의 수립과정, 제4 절 법률안의 입안과 심사과정, 제5 절 법률안의 발안과정, 제6 절 법률안의 심의과정, 제7절 법률안의 의결 및 공포과정, 제5장 입법기술론에 제1 절 기술로서의 입법, 제2절 입법기술의 적용원리, 제3 절 입법기술의 적용지침, 제6장 입법평가론에 제1절 입법평가제도의 의의 및 기능, 제2 절 입법평가의 수단과 평가방법, 제3 절 입법평가의 유형과 방법론, 제4절 입법평 가제도의 도입을 위한 제도적 방안 등으로 구성되어 있다. 사회변화와 입법 은 입법학 각론에 해당하는 부분으로 사회변화에 따른 입법의 변화를 부문별로 검토하고 있다. 생명공학기술의 발전과 입법정책, 정보통신기술의 발전과 입법정 책, 정당정치의 변화와 입법정책, 글로벌 지식정보사회와 국회의 발전방향, 언론환경의 변화 와 입법, 조세정책의 변화와 입법, 노동환경의 변화와 입법정책, 형사정책의 변화와 입법, 가족제도의 변화와 입법, 사회변화와 사회정책입법의 과제, 교육자치와 입법정책, 환경정책 의 변화와 입법, 기후변화와 입법, 사회변화와 입법자의 과제 등을 담고 있다. 입법학 입문이나 입법과정론에 언급이 되지 않은 中 國 에서도 입법학 연구가 활발하다. 그 중 북경대학 입법학 연구중심의 주임교수로 있는 周 旺 生 이 2004 년 출간한 立 法 學 ( 북경, 법률출판사) 의 내용을 목차를 중심으로 살펴보면 다음과 같다. 제1장 서론에 제1절 입법학 의 가치와 지위, 제2 절 입법학의 탄생과 발전, 제3 절 입법학의 대상과 체계, 제4절 입법학 의 연구방법, 제2장 입법의 개념에 제1 절 입법개념개론, 제2 절 입법의 외연, 내함 및 정의, 제3 절 입법의 기본개념, 제4 절 입법과 법의 創 制, 制 定, 制 訂 과 擬 訂, 제3 장 입법원리, 제도 와 기술에 제1 절 입법원리, 제2 절 입법제도, 제3 절 입법기술, 제4장 입법지도사상과 기본원 칙에 제1 절 입법지도사상과 기본원칙개설, 제2 절 중국입법의 지도사상, 제3절 중국입법의 기본원칙, 제5장 입법주체에 제1 절 입법주체개설, 제2 절 입법기관, 제3절 국가원수ㆍ행정기 관과 사법기관, 제4 절 立 法 者 와 立 法 工 作 人 員, 제6장 입법권한에 제1 절 입법권개설, 제2절 입법권체계와 국가권력체계, 제3 절 입법권의 귀속과 범위, 제4 절 명시입법권과 묵시입법권, 제5 절 국가입법권ㆍ지방입법권과 정부입법권, 제6 절 입법권 사이의 관계, 제7절 중국현행입 법권한획정체제, 제7장 立 法 程 序 에 제1 절 입법정서개론, 제2 절 입법활동과정, 제3절 제출법 안, 제4 절 심의법안, 제5 절 표결과 통과법안, 제6 절 공포법, 제8장 중앙입법에 제1절 중앙 입법개론, 제2 절 전국인민대표대회입법, 제3 절 전국인민대표대회상무위원회입법, 제4절 국

무원입법, 제5 절 국무원부문입법, 제9장 지방입법에 제1 절 지방입법개론, 제2절 일반지방입 법, 제3 절 민족자치지방입법, 제4 절 경제특구와 특별행정구입법, 제10장 수권입법에 제1절 수권입법이란 무엇인가, 제2 절 수권입법제도, 제3 절 중국수권입법, 제11장 입법방법ㆍ책략 과 요구에 제1 절 입법의 일반방법, 제2 절 입법의 기본책략, 제3 절 입법기술의 기타요구, 제 12장 立 法 豫 測 ㆍ規 劃 과 規 劃 에 제1 절 立 法 豫 測, 제2 절 立 法 規 劃, 제3 절 立 法 規 劃, 제13장 법안기초에 제1 절 법안과 법안기초개론, 제2 절 法 案 起 草 人, 제3 절 법안기초의 과정과 절차, 제4 절 委 託 起 草 와 合 作 起 草, 제14장 법의 구조에 제1 절 법의 구조적 요건과 유형, 제2절 법의 명칭, 제3 절 법의 내용, 제4 절 목록, 표제, 서언, 괄호와 부록, 제5 절 卷, 編, 章, 節, 條, 款, 項, 目, 제6 절 법의 언어문자, 제15장 법의 총칙ㆍ분칙과 부칙에 제1 절 법의 총칙, 제2 절 법의 분칙, 제3 절 법의 부칙, 제16장 입법의 完 善 에 제1 절 법의 修 改 와 보충, 제2절 법의 폐지, 제3 절 법의 淸 理, 제4 절 법의 匯 編, 제5절 법의 編 纂 으로 방대한 양을 개괄적으 로 소개하고 있다. 방대한 영토와 많은 인구를 가진 중국의 입법학 연구도 비교법적 연구의 가치가 있다. 최근 법학전문대학원이 개원하여 수준 높은 법률문화 창달을 위한 기초작업을 하고 있으 므로 차제에 그동안 소홀히 취급받아 왔던 입법학에 대한 관심을 높이고 입법학의 실용성을 강조하고 있다. 기존의 실무 교재와 최근의 교재를 바탕으로 우리의 입법학 교육에 적합한 교재의 개발이 필요하다고 할 것이다. 입법학이 실용적인 학문으로 발전하고 더욱 활성화되 기 위해서는 정치학, 경제학, 행정학 등과의 구별과 함께 학제간의 도움도 소화할 수 있는 독자적인 입법이론과 입법방법론 등이 정립되어야 한다. 이를 위하여 정부는 지속적으로 관 심을 가지고 지원해야 할 것이다. 20) 또한 입법학에 대한 연구가 체계적으로 진행되어 있는 주요국가의 입법연구 현황과 내용, 교육사례를 비교분석하여 우리나라 입법학의 발전을 위 한 자료를 마련하는 것이 필요하다고 할 것이다. 제3절 연구의 범위와 내용 Ⅰ. 대륙법계 국가인 스위스, 독일, 오스트리아 이들 나라의 입법학 체계화 과정과 연구현황을 분석하고, 최신 입법학 관련 주요 저서나 논문을 통한 입법학 내용 분석을 살펴보고 입법학 교육사례 분석을 주 내용으로 한다. 유럽 통합을 통한 입법학의 발전 방향도 살펴 볼 것이다. Ⅱ. 영미법계인 미국의 입법학 연구 현황과 교육 동향 미국의 입법학 체계화 과정과 연구현황을 분석하고, 최신 입법학 관련 주요 저서와 논문 20) 법제처는 년 한국입법학회에 입법학의 실태분석 및 발전을 위한 제도적 지원 방안 마련 을 연구하게 2009 하여 우리의 위치를 점검하였다.

을 통한 입법학 내용 분석을 살펴보되 가장 일반적인 입법학 교재의 번역을 중심으로 소개 를 할 것이다. Ⅲ. 일본의 입법학 연구현황과 교육동향 일본의 입법학 체계화 과정과 연구현황을 분석하고, 최신 입법학 관련 주요 저서와 논문 을 통한 입법학 내용 분석을 살펴보되 가장 보편적인 교재를 중심으로 전체적인 흐름을 살 펴보고자 한다. 그리고 입법학 교육사례 분석도 할 것이다. Ⅳ. 우리나라의 입법학 연구 현황과 교육동향 우리나라의 입법학 연구 성과와 경향을 분석하고 장래의 입법학 수요에 대한 입법학 내용 과 교육방법에 관한 연구를 분석하고 발전 방향 등을 모색한다. 중국도 입법학에 관한 많은 연구가 있어 왔고, 법의 역사와 우리나라에 미친 영향이 적지 않으므로 입법학 교재의 간단 한 소개도 곁들인다. 제4절 연구방법 연구방법은 문헌조사와 교육사례분석 및 주요 자료 번역이다. 즉 입법학에 관한 이론연구 가 체계적으로 되어 있는 대륙법계 국가와 영미법계 국가인 미국 그리고 우리나라의 입법에 많은 영향을 준 일본의 주요 저서나 논문조사를 통하여 문헌 연구를 하고, 각 국의 교육사 례를 구체적으로 분석할 것이다. 특히 실습 위주의 입법학 강의가 보편화되어 있는 미국의 입법교육사례를 분석하여 입법학 이론과 실무 사례를 접목한 강의교재와 사례 교육의 강의 모델을 개발하고자 한다. 위 작업을 위하여 관련 저서와 논문을 선정하여 주요한 내용을 번 역하고 분석할 것이다.

제2장 독일의 입법학 연구 제1절 연구방향 Ⅰ. 입법학 개관 입법학 분야에서 기존의 연구로 얻어내고 쌓은 업적은 상당히 두텁게 깔려있다. 그런데도 실무나 이론 영역에서 입법학에 관하여 논의할 때 무엇인가 흡족하지 못하다고 시달리는 느 낌이 심각한 듯하다. 우선 그 원인의 하나가 개별사례와 일반이론의 피드백적 보완관계가 아직 충분히 성숙하 지 못한 것이 아닐까 추측해 본다. 언제나 사태의 추상화를 바탕으로 성립하는 일반적 이론 과 개별사안을 다루는 실무는 상호 보완하면서 나선형을 그리며 융합하며 새로운 차원을 획 득하기 마련이다. 피드백적 보완관계가 이루어지면 부족하든 넘치든 자체의 과정에서 수정 하고 보충하는 기초적 기제에 대한 신뢰가 쌓이며 어떤 문제가 생기든 문제 자체를 해결하 기 위해 노력을 기울이게 마련이다. 기존의 연구에서 이와 같은 구체적 사례와 일반적 이론 의 연계적 논의가 보이지 않는다는 점이 오히려 기존의 성과를 무엇인가 부족하다는 판정을 벗어날 수 없게 만드는 올무가 아닌가 싶다. 입법학은 명칭 자체에서 드러나듯이 법을 세우는 것 에 대한 학문이므로 대단위성과 종 합성의 의미를 지닐 수밖에 없다. 법률을 제정하고 개정하자면, 무엇인가 규율해야 할 필요 에 직면한 사실적 상황이 일어나 이를 파악하고 점검하며, 그에 대한 다수의 정책적 선택지 가운데 하나를 원칙적 정책 방향으로 선정하고, 그에 따라 사실과 대책을 포괄하는 규범으 로 제정 내지 개정하여 이를 기존의 법체계 중 하나로 편입시킨다는 과정을 거쳐야 한다. 이 법률을 시행한 결과 사실관계의 변화가 일어나고 다시 문제로 파악되면 위와 같은 과정 을 다시 밟아나가게 된다. 입법학은 그리하여 사실과 규범이라는 두 개의 영역에 걸친 작업 으로서 순환적 관계 즉 피드백 관계를 지닌 것이어서 그에 걸맞게 순환적 관계의 결절점마 다 일정한 조직과 주체를 설정해야 한다. 뿐만 아니라 사실과 규범의 해당영역이 확립한 체 계를 상호조정해야 한다는 다원적 및 체계적 검토의 필요성이 제기된다. 그리고 이 사실과 규범의 체계적 위치는 단위 국가와 사회의 내부적 관계는 물론 다수 국가와 사회가 관여하 는 국제관계에도 연계될 수밖에 없다. 뿐만 아니라 기타 사실관계 즉 자연과학적 발전의 수 준 등과 같은 배경에 비추어서도 또는 그를 기반으로 해서만 규범을 검토할 수 있고 또한 검토해야 한다. 규범관계의 측면에서도 이에 부응하여 체계적 위치를 파악하기 위해서는 헌 법 및 공법과 사법 체계 전반은 물론 국제법적 측면도 포함하여 검토해야 한다.

Ⅱ. 입법학의 주요대상 1. 법규범과 법현실 입법학은 법규범의 측면에서 법정책과 법현실을 정면으로 평가하고자 시도한다. 법규범 측에서는 규범 전체에 비추어 개별 법규범이 지닌 체계적 위치를 확인하고 점검함 으로써 사안의 내용 자체가 중복되지 아니하면서 사안이 차지하는 적절한 위치를 찾아 그에 걸맞는 효과를 부여하고자 노력을 기울인다. 법정책과 법현실의 측에서는 규범의 현실적 전제조건이거나 규범의 실행에 따른 현실적 상황의 변화 등을 규명한다. 2. 입법학 논의 대상의 범위 입법학은 그에 따라 다루어야 할 사항의 범위가 넓다. 법규범의 수평적 측면에서는 각종 관련규범이 실체법 및 소송법 그리고 법률용어, 법체계 등의 문제를 해결하여야 한다. 법규범의 수직적 측면에서는 국내법상 헌법, 법률, 명령, 자치법규 등의 상호조화 및 효율 화가 필요하며 국제법상 조약 및 기타 규율사항에 관한 사안을 점검해야 한다. 특히 이 측 면에서 법률의 위헌성, 위임입법의 한계, 자치입법의 한계 등의 문제가 법해석학적 차원과 범위에서 제기될 것이다. 법현실의 수평적 측면에서는 관련사안에 중복적으로 적용한다든지 전제적 영향 내지 후속 적 영향 등의 측면에서 연속적으로 서열이 규정되어 있다든지 관련부서가 상호 교환적으로 조율한다든지 등의 방식으로 사안을 정리하는 실무적 성과를 계속해서 반영해야 한다. 특히 이 측면에서 관련영역의 특수성에 따라 관련 자연과학 내지 사회과학의 인식과 방법론에서 제기하는 문제를 점검하게 될 것이다. 법규범이나 법현실이나 모두 관련되어 있는 개별영역의 개별주체가 복합적으로 관여해야 비로소 전체적으로 문제를 해결할 수 있다는 필수적 요건이 공통적으로 나타난다. 3. 입법학의 기타 체계적 접근방식의 점검 - 입법과정: 관련사실의 확인 및 수집 단계, 관련 전문가의 정책적 판단, 법률초안 작성 의 규범단계, 이익단체 등 관련당사자의 참여, 행정ㆍ입법ㆍ사법 등에 걸친 관련주체의 지 원 등의 과정을 밟으면서 수행해야 할 주체의 조직적 권한에 관한 현행법 내지 절차법을 확 인하는 데 상대적으로 더 큰 비중을 둔다. - 입법이론: 규범 자체의 체계적 구조 다시 말해서 수직적 상하관계 및 수평적 분할관계 등에 관한 일반론적 접근이 요구될 것이다. 수직적 상하관계란 헌법을 정점으로 하는 규범체계의 구현으로서 위헌성 내지 위법성 그

리고 위임명령에 대한 통제 등의 문제가 제시될 것이다. 수평적 분할관계는 관할권한을 지닌 부서 사이에 중복적 또는 전제적 내지 사후적 또는 상호교환적 권한을 구현하기 위한 협력관계 또는 상위부서의 조정관계 또는 하위부서에 대 한 일방적 내지 전속적 지시로 나타날 것이다. 결국 적절한 배분 내지 중복 관계를 추구하 면서 평등성 내지 비례성 원리로 구현될 수 있을 것이다. 하지만 이론적 측면에서 일반적으로 사안에 접근하는 한 일반성으로 말미암아 대개 형식 적 평가를 관철하는 수준에서 그칠 가능성이 높다. - 개별적 사례분석: 결국 규범의 규율대상인 실질적 사항의 내용까지 규율해야 한다면 개 별영역 내지 개별사례로 접근하지 않을 수 없다. 영역별 내지 유형별 구분방식에 따라 사안 을 평가하면서 비로소 개별영역의 실질적 활동주체가 현장의 평가를 제시할 수 있다. 다시 말해서 법학이 다루는 사안이 속한 영역에 대하여 가령 환경에 관한 자연과학적 평가 및 시 장경제적 효과 등을 관철할 수 있을 것이다. - 교육과목으로서 입법학: 개별 실무영역의 지식을 획득하는 학부의 개별학과를 마친 뒤에야 비로소 법과대학원에서 법학을 이수하는 미국식 로스쿨 체제에서나, 법과대학에서 기본적 법학 지식을 이수한 뒤에 개별 실무영역의 지식에 법적으로 접근하는 유럽식 법과대학 체제에서나, 결과적으로 돌이 켜 보면 법학의 일반적 지식 자체와 대상 실무영역의 지식을 접합시켜야 한다는 명제는 모 두 인정하는 것이다. 입법학은 전형적으로 규범과 현실 즉 법학과 개별영역의 지식이라는 두 개 영역을 결합하 고 평가하고 개선하는 과정, 절차, 주체 등은 물론 그에 관한 일반적 목표 및 구현수단을 다루는 학문이다. 로스쿨 체제와 법과대학 체제의 대비상황에서 드러나듯이 입법학도 그대 로 현장에서 실무적 소양을 갖춘 공무원이 그에 연계하여 입법에 관여하는 경우와 로스쿨이 나 법과대학 등의 학생이 법적 지식을 일단 갖춘 뒤에 현장의 상황을 규범화하는 데 관여하 는 경우는 교육의 양상이나 비중이 달라질 수밖에 없다. 이하에서는 - 일단 입법학 자체의 역사적 변천과 대응을 개괄적으로 살펴보고 그와 동시에 주변 학 문영역과 관계를 규명하며 입법학 자체의 정체성을 살펴본다( 제2 절). - 이어서 입법이론적 시각에서 독일의 입법학 전반을 개관한 ( 제3 절) 이후에, - 사실상 입법학 분야 중 법해석학에 매우 가까우면서 실무현장에서 가장 기본적이며 긴 급한 요소의 집적체인 입법기술 분야를 ( 제4 절) 점검하고, - 이어 최근 독일에서 입법학을 전면적으로 동원하여 수행한 입법평가의 사례를 ( 제4 절) 통하여 입법학의 이론 및 실무 측면의 일반적 성과를 검토하고, - 나아가 교과서의 목차 및 대학 및 실무현장의 개설강의 주요사항을 점검하여 입법학이 교육 영역에서 어떻게 구현될 수 있는지 추정한 ( 제5 절) 다음에 - 결론적으로 우리 현실에서 평가해서 활용할 수 있는 몇 가지 정책적 지적사항을 확인 한다( 제6 절).

제2 절 입법학 발전의 추세 ( 학문과 정책 사이의 입법이론) I. 문제제기 오늘날 일상적인 생활은 물론 현대 사회 자체가 모두 광범위하게 법률에 의하여 규정된 다. 21) 국가는 특히 법치국가는 법률국가이며 그에 따라 결국 입법국가이다. 22) 그렇지만 학 문과 이론으로서 입법학 내지 입법이론(die Gesetzgebungslehre in Wissenschaft und Lehre)은 예나 지금이나 그림자 신세에 지나지 않는 유예 기간을 벗어나지 못하고 있는 실 정이다. 23) 그래서 한 마디로 말해 문제는 여전히 제기되어 있는 상태이다. 예컨대 핀란드 에는 법률이 너무 많은데 그래도 여전히 부족하다. 24) 뿐만 아니라 불공정거래금지법(UGB) 또는 유한회사 개혁입법(GmbH-Reform) 등과 같은 대규모 입법계획은 단순하게 입법 문제 에 그치지 않고 실체적인 측면의 접근과 근거확보 작업을 병행한다는 점을 특히 유의해야 한다. 이에 대해서는 규율해야 할 대상인 실체영역(Sachbereich) 에 관하여 충분히 파악한 상태라고 할지라도 그것만으로 충분하지 않다는 점을 지적해야 하지만 이는 이미 주지의 사 실에 속하게 된 지 오래되었다. 다시 말하자면 입법의 전제여건, 기여가능성, 현실적 한계 등에 관하여 총체적으로 이해하는 것이 필요하다. 그렇다면 입법학 내지 입법이론이 지닐 수밖에 없는 다양한 면모에 대하여 그때마다 제기될 주요한 의문에 관하여 어떻게 해결의 기본적 방향을 제시해야 하는지, 도대체 구체적으로 입법학 내지 입법이론이 어떤 해결방안 을 제공할 수 있는지, 그렇게 해서 어떤 목적을 또는 누구에게 유리하게 해결방안을 구현하 고자 추구하는지, 그래도 해결하지 못한 채 남게 될 문제가 무엇인지, 과연 누가 또는 어떤 조직단위가 입법학에 기여할 수 있는지, 궁극적으로 입법학에 관해 법학 특히 헌법이 어떤 태도를 취할 수 있는지 등에 관하여 깊이 살펴보지 않을 수 없다. 25) II. 개념적 요소(Begriffliches) 입법이론은 무엇인가. 일반적으로 이해하는 개념에 따르면 입법이론에는 법률의 성립, 작 21) Schuppert, in: ders. (Hrsg.), Das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument des Rechtsstaates, 1998, S. 105 ff. 참조. 22) Messerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, S. 70 ff. 23) 겨우 몇 개 학부에서만 입법학을 개설과목으로 인정하였다. 이 경우 강의과목으로 개설했다 할지라도, 그러 니까 선택과목 (Wahlfach) 중 하나로서, 필수과목은 아닌 것이다. 하지만 새로 도입하게 될 중점과목의 목록 (Schwer punktstudienangebote) 에 한 자리를 획득하지 않을까 기대하는 중이다. 법률가 양성교육 중 입법학 의 지위에 관해서는 최근의 것은 아니지만 Merten, in: Schreckenberger, Waldemar (Hrsg.), Gesetzgebungslehre, Grundlagen - Zugaenge - Anwendung, Stuttgart 1986, S. 178 f. 참조. 24) 핀란드 입법학자의 지적을 Karpen, AoeR 124 (1999), 400 (419) 에서 재인용. 25) Messerschmidt, Klaus, Gesetzgebungslehre zwischen Wissenschaft und Politik - Entwicklungstendenzen der Legisprudenz, ZJS (Zeitschrift fuer das Juristische Studium - www.zjs-online.com) 2/2008, S. 111 ff. (Teil 1); 3/2008, S. 224 ff. (Teil 2) 논문에 주로 의거하여 이하 논의를 전개한다.

성 내지 구성, 효과 등을 포괄하여 그에 관한 모든 이론이 포함된다. 26) 법률의 작성(die Abfassung von Gesetzen) 은 법률기술 내지 입법기술(Gesetzestechnik bzw. Gesetzgebungstechnik) 또는 특히 오스트리아에서 부르는 용어로는 입법기예(Legistik) 등의 대상 이다. 27) 법률의 효과 내지 영향력(Wirkung von Gesetzen) 은, 한 걸음 더 다가서면 입법계 획의 단계에서 수행하는 사전적 예측이므로, 결국 법률의 후속적 효과의 평가(Gesetzesfol- genabshaetzung) 이다. 이는 일정한 의도에 따라 정립하여 현재 효력을 미치는 법조항의 관 련사항을 조사하고 그리고 이를 대안을 포함해서 관련분과 상호연관적으로 연구비교하여 평 가하는 것을 의미한다. 뿐만 아니라 이로써 입법절차를 합리화할 수 있다고 한다. 28) 반면에 입법이론(Gesetzgebungslehre) 은 상위개념(Oberbegriff) 을 제공한다. 이는 ( 입법이론이 국 가관련법의 부분영역으로서 관련되는 한) 법률 정립의 헌법적 근거와 한계와 같은 전통적- 법학적 요소는 물론이고, 법학 이외의 관련 이론 등도 포함하는 그와 같은 상위개념을 말한 다. 법정립이론(Rechtsetzungstheorie) 이라는 개념을 사용함으로써, 법률정립 이외에 다른 종류의 법정립 특히 명령정립(Verordnungsgebung) 과29) 자치법규정립(Satzungsgebung) 등에도 또한 주의를 기울여야 한다. 이 점에 유의하면 입법학 내지 입법이론의 대상과 범위 가 단순하게 제1 권력(Erste Gewalt) 즉 입법부의 기능에 관한 이론 의30) 수준을 넘어간다 는 의미가 드러난다. 이보다 더 넓게 접근하는 것이 규율이론(Regulierungstheorie) 의 개념 이다. 이는 사회과학 분야에 속하는 것으로 그 분야의 특정한 이론적 단서를 대변한다. 그 밖에도 입법이론, 입법론, 입법학(Gesetzgebungslehre, Gesetzgebungstheorie und Gesetzgebungswissenschaft(en)) 등은 물론 - 독일에서는 드문 사례에 속하지만 - 법률과학 (Legisprudenz) 31) 까지 동의어로 사용하고 있다. 하지만 이는 각 개념에 대한 사전적 이해 의 내용이나 중심적 의미 등이 얼마나 다른지 보여주는 것이라는 점에 오히려 유의해야 한 다. 입법이론 즉 법률정립 이론(Gesetzgebungslehre) 은 개별단어에 치중하면 차라리 우량 법률정립 작업을 위한 기예이론(Kunstlehre) 이거나 역사적 내지 실무적 체험의 전수라는 의 미를 지닌다는 데 가깝다. 반면에 -론 내지 - 학(-theorie bzw. -wissenschaft) 을 포함하는 단어는 과학의 한 분과로서 즉 전형적으로 법학(Rechtswissenschaft) 을 초월하여 무엇인가 연구한다는 모종의 별도의 지향성을 지닌다는 의미의 단서를 보여준다. 법률정립학 즉 입법 학(Gesetzgebungswissenschaften) 은 그 범위를 넘어가서 한 개(eine) 의 법률정립 이론이 26) 이에 관한 안내서 역할을 맡을 만한 문헌으로는 Karpen (Hrsg.), Zum gegenwaertigen Stand der Gesetzgebungslehre in der Bundesrepublik Deutschland, 1998 그리고 Karpen, Ulrich (hrsg.), Gesetzgebungslehre - neu evaluiert (Legistics - freshly evaluated), (1. Aufl. 2006 ***) 2. Aufl., Baden-Baden: Nomos Verlag, 2008 참조. 27) OEhlinger, Theo (Gesamtredaktion), Methodik der Gesetzgebung - Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis, Forschungne aus Staat und Recht 57, Springer Verlag: Wien/New York, 1982와 Schlaepfer, in: Roedig, Juergen (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, Berlin/Heidelberg/New York 1976, S. 192 ff. 을 참조. 28) Ennuschcat, DVBl. 2004, 986 (992) 참조. 29) Messerschmidt, Rechtsverordnungen, in: Ergaenzbares Lexikon des Rechts, LdR 122 (Dez. 2004) 참 조. 30) Karpen, Gesetzgebungslehre, S. 5. 31) Mader, LeGes 2006, 143 (145); Wintgens (Hrsg.), The Theory and Practice of Legislation. Essays in Legisprudence, 2005; ders., Ratio Juris 19 (2006), 1 und ders., (Hrsg.), Legislation in Context. Essays in Legisprudence, 2007. 국제적 차원에서는 법률과학 (Legisprudence) 의 개념이 관철될 가능성도 있다. 규범학 (Normlogie) 라는 개념은 오히려 희소한 사례에 속한다.

아니라 다수의 다양한(eine Vielzahl) 단서가 포함되어 있다는 점을 강조하여 표현하는 것 이다. 물론 그렇게 다양한 다수의 이론적 단서는 무엇보다도 개별단서가 소속되어 있던 원 천분과의 접근방식에서 도출되고 유래하는 것이다. 법률정립이론 즉 입법이론(Gesetz- gebungslehre) 은 그러므로 이념적 견지에서는 다양한 법률정립 이론 즉 입법이론의 합명제 (Synthese) 에 해당된다. 구체적 법률에 대한 비판은 입법이론에 속하지 아니한다. 다만 그 비판이 개별 법률의 차원을 넘어가는 입법이론의 적용으로서 구현된 것인 경우에만 예외적 으로 입법론에 속한다고 인정해야 할 것이다. III. 법과대학 개설과목으로서 입법이론(Gesetzgebungslehre im juristischen Studium) 법과대학의 개설과목(Jurastudium) 으로서 입법이론이 결코 편안하게 한 자리를 차지했다 고 볼 것은 아니다. 32) 유행의 흐름을 타는 중인 분과 또는 화사한 과목 등과 경쟁하지 않을 수 없다. 그렇지 않아도 과도하게 넘치는 교과과정(Studienplaene) 에 한 자리 차지하려 기 울이는 경쟁적 노력을 감안하면 입법이론이 장벽 위에 핀 한 떨기 작은 꽃의 신세 를33) 면 치 못하고 있다. 부수과목(Nebenfaechern) 을 개방한다고 해서 입법학에 더 크게 배려할 것 이라는 바람이 충족될 것이라는 연계성은 거의 없다. 오히려 입법이론은 - 법학방법론(die juristische Methodenlehre) 과 마찬가지로 - 기초법학 분야(ein Grundlagenfach) 에 속한 다. 이와 같은 분야에 소속되었다고 해서 법학 교과과정의 선별에 관한 특정한 지위를 획득 하는 것은 물론 아니다. 다른 기초법학 분야의 과목 예컨대 법이론, 법철학 등과 마찬가지 로 입법이론은 한편으로 기초적 성격을 지녔다고 하지만 다른 한편으로는 초보자가 접근하 기에 매우 어려워서 차라리 상급과정의 학생에게 제공하는 과목이라고 해야 할 것이다. 교 과과정 소속과목으로서는 어차피 부차적 지위밖에 얻을 수 없으므로 입법이론은 그 밖의 이 른바 유보 내지 예방 법학(Kautelarjurisprudenz) 특히 계약의 형성(Vertragsgestaltung) 과목과 마찬가지로 결국 학부의 법학 교과과정으로는 예나 지금이나 수강지원자 수가 적게 마련이다. 34) 입법이론을 방치한다고 해서 이를 결함이라고 비난하기만 한다면 결코 공정한 처사는 아 32) 법률가 양성교육의 하나로서 입법학의 지위에 관해서는 비록 최신의 것은 아니지만 Merten (1986), S. 178 ff. 참조. 독일에서 입법학 과목을 개설한 대학으로는 함부르크, 베를린, 슈파이어 등을 들 수 있다. 그밖에도 Karpen, LeGes 2006, 125 (125 f.) 참조. 그보다 절대적으로 규모가 크다고 할 수는 없지만 그래도 스위스 와 같은 작은 나라로서는 상대적으로 규모가 크다고 할 수 있는 개설과목으로서 입법학에 관해서는 Mader, LeGes 2006, 143 참조. 그밖에도 고무적인 사례로서 훔볼트 토론회: 법(Humboldt Forum Recht) 에서 법 의 제조(Fabrikation von Recht) 에 관한 경쟁논문 모집에 베를린 대학생의 응모가 상당한 열기를 띠었다는 것을 들 수 있다. 이는 2006 년도 연방법무부의 후원으로 시행된 것이었다. 연방법무부 장관이 수상식에 참여 하여 그밖에도 학계에서는 예나 지금이나 위계서열적 사고방식이 지배적이라는 관점에서 볼 때 결코 자연스 럽고 당연한 일은 아니었다고 할 것이다. www.humboldt-forum-recht.de 참조. 33) Mader, LeGes 2006, 143 (144). 34) 이른바 유보 내지 예방 법학 분야에 대해 종전보다 더 강력하게 배려해야 한다는 요구에 관해서는 이미 Rehbinder, Vertragsgestaltung, 1982 에서 제시한 바를 참조.

닐 것이다. 법학 교과과정에서 서열이 낮다는 사실에 대한 논거가 오히려 타당하다는 점도 인정하지 않을 수 없기 때문이다. 법률가라고 하면 무엇보다도 법률을 해석하고 적용하는 것이지 법률을 작성하는 것은 아니다. 법학을 공부한 이 중에서 매우 적은 숫자의 사람만 나중에 행정각부의 관료 중 하나로 또는 각종 협회의 일원으로 직접 또는 간접적으로 입법 에 관한 참고인사 역할을 맡아 법률의 문언을 작성하는 데 관련을 맺는다. 법학을 공부하면 대부분 법률가로서 법률을 적용하면서 해석하는 직무를 수행한다. 행정분야 법률가이든, 판 사든, 변호사든 마찬가지이다. 다만 직무상 규정된 형식문건과 기존문언 등에 의존해서 법 학적 능력을 관료주의적 일상사로 대체하여 수행하는 이들은 여기서 제외될 것이다. 물론 입법이론 더 분명히 표현하자면 입법기술( 즉 법률기예 Gesetzestechnik) 에 오직 적용역할 만 맡은 이도 관심을 기울여야 할 것이다. 왜냐하면 법률의 문언, 계기, 구조 등에 대한 감 수성을 더 높일 수 있기 때문이다. 어차피 법학적 해석기예 내지 방법론과 입법기술은 밀접 한 관계를 이룰 수밖에 없는 것과 마찬가지로, 입법 내지 법률을 정립할 때 언어 내지 문언 은 거꾸로 구성요건에 포섭시킬 경우 언어 내지 문언과 연계되어 작동할 것이다. 35) IV. 학문으로서 입법이론(Gesetzgebungslehre in der Wissenschaft) 1. 현황 입법이론은 - 법학에 연계시켜 평가하는 경우가 많다는 사실을 그대로 수용하지만 - 여 하튼 단순하게 한 개 분야라고 단정할 수는 없고 오히려 여러 분야를 넘나드는 경계영역에 속한다고 할 수 있다. 36) 법학 내부에서도 입법이론은 법학을 판례학문(Rechtsprechungs- wissenschaft) 으로 축소하는 경향의 방향타에 교정용 쐐기를 박는 역할을 수행했다. 37) 지 금까지 입법문제에 관하여 법학적 기본구조에 따른 문헌이 상당히 많이 출현했다는 사실만 보아도 최소한 그 수준에서는 이와 같은 교정용 쐐기가 상당한 성과를 거두었다고 할 수 있 다. 38) 그러나 정치학과 경제학 등의 방법론에 의거하여 체계적 일관성을 갖춰 입법을 분석 한 성과라면 독일에서도 여전히 보완해야 할 형편이다. 뿐만 아니라 각개 영역의 상호비교 적 분석 내지 각개 국가의 상호비교적 분석 역시 꽤나 부족한 것이 현실이다. 39) 거칠게 나누면 입법이론(Gesetzgebungslehre) 은 두 가지 차원으로 구별할 수 있다. 한 35) Maihofer, in: Winkler, Guenther/Bernd Schilcher (Gesamtredaktion), Gesetzgebung - Kritische UEberlegungen zur Gesetzgebungslehre und zur Gesetzgebungstechnik (Forschungen aus Staat und Recht 50), Springer Verlag: Wien/New York 1981, S. 3 ff., 25. 36) Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion. Der Beitrag der Rechtswissenschaft zur Gesetzgebung in interdisziplinaerer Perspektive, 2006, S. 35 ff. m.w.n. 참조. 37) Schilcher, in: Winkler/Schilcher (1981), S. 35 ff. m.w.n. 38) 이에 대한 증거로는 홍수같이 밀려오는 입법학 관련문헌을 들 수 있다. Schreckenberger (1986), S. 187 ff. 에 나타난 바덴의 입법학에 관한 선별문헌 목록 (20 쪽에 이른다 ) 이래로 수백 개의 논문이 추가되었다. 최 근 나라별로 분류한 문헌목록으로는 Karpen (2006), S. 169 ff. 참조. 카르펜에서는 다른 유럽국가의 입법과 학 및 입법기술 문헌이 포함되어 있어 그만큼 참고할 가치가 크다. 39) 하지만 최근의 성과 중 하나로는 Ismayr (Hrsg.), Gesetzgebung in Westeuropa, Wiesbaden 2008.

편으로는 법정립에 관하여 연계상황, 조건, 원인, 효과 등을 인과적-기술적 측면에서 파악 (eine kausal-deskriptive Erfassung) 하고자 노력을 기울인다는 것이요, 다른 한편으로는 그와 동시에 기술 이전의 내용(praeskriptive Aussage) 즉 사전에 설정된 목표, 가치, 과제 등을 관찰하면서 법정립을 합리적으로 그리고 가능한 한 효율적으로 형성할 가능성과 당위 성을 어떻게든 획득하자는 것이었다. 40) 입법학(Gesetzgebungswissenschaft) 의 특징을 법사실의 연구를 기반으로 일관성 있게 구성한 입법이론 이라든지 입법에 관한 준비 및 수행을 개선하기 위한 입법 실무에 관한 학문적 이론 41) 등으로 파악하면, 이는 입법이론의 하부사례 중 하나를 지칭하는 데 그치게 된다. 즉 이는 그보다 더 포괄적인 규율이론(Re- gelungstheorie) 중 일부를 다룬 것이다. 42) 결국 입법이론을 이렇게 포괄적으로 파악하면 법률하위 조항에 대하여 넓게 유추해서 효력을 미친다는 데 대해 더 이상 달리 논증할 필요 도 없게 된다. 그렇다고 해서 명령정립 또는 행정규칙의 정립 등에 관한 특별한 요소까지 배제한다는 뜻은 아니다. 2. 발전 입법이론의 발전양상은 - 학계에서 통상적인 것과 비교하면 그보다 훨씬 강력하지만 - 여하튼 순환하는 것과 같았다. 1970년대 입법이론의 르네상스가 도래했으니 이로써 비로소 - 거의 모든 과장을 거두어내고 표현한다고 해도 - 입법이론이 부재하던 일세기를 마감했 던 것이다. 이와 같은 부활의 찬송자들을 살펴보면 마이호퍼(Maihofer), 뢰디히(Roedig), 입 법이론에 관한 교과서를 공간한 놀(Noll), 43) 특히 그에 이어 작은 교과서를 출간한 힐(Hil l) 44) 등을 들 수 있다. 출간된 책은 특히 단행본은 독일의 경우 처음에는 오히려 희소할 정 도였다. 45) 스위스 법률가 협회(1974) 와46) 오스트리아 법률가 대회(1979) 47) 등의 행사 이 후에 독일 법률가 대회가 1980 년 처음으로 개괄적으로 입법문제를 다루었다. 그렇지만 적 극적 생산적 방식을 채택하지는 않고 법률의 홍수(Gesetzesflut) 와 법률의 완벽주의 (Gesetzesperfektionismus) 등과 같이 비판적 관점을 고수하였다. 48) 독일입법학회가 설립 되고 (1987) 여기에서 독일 입법학회보가 정기적으로 공간되는 것도 바로 이 시기였다. 49) 40) Schaeffer (1988), S. 11 ff., 13. 41) Maihofer (1981), S. 24. 42) Roedig, in: ders. (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 1976, S. 5 ff., 8. 43) Noll, Peter, Gesetzgebung (rororo studium Nr. 37), Hamburg 1973. 44) Hill, Hermann, Einfuehrung in die Gesetzgebungslehre, Heidelberg 1982. 45) 대체로 Krems, Burkhardt, Grundfragen der Gesetzgebungslehre - eroertert anhand neuerer Gesetzgebungsvorhaben insbesondere der Neuregelung des Bergschadensrechts, Berlin, Duncker & Humblot, 1979 정도를 들 수 있을 정도이었다. 46) Schweizerischer Juristenverein (Hrsg.), Hundert Jahre Bundesverfassung 1874-1974. Probleme der Rechtssetzung. Referate zum Schweizerischen Juritstentag 1974 - Centenaire de la Constituion fédérale 1974-1974. L'Art de Légiférer. Receuil des travaux présentés au Congrès des juristes suisses 1974, 1974. 47) Vorstand des OEsterreichischen Juritsentages (Hrsg.), Verhandlungen des Siebenten OEsterreichischen Juristentages Salzburg 1979, Bd. I, 1. Teil B: Die Gesetzesflut, Gutachten erstattet von Dr. Wolfgang Schmitz, 1979, S. 5 ff. 48) Verhandlungen des 53. DJT Berlin 1980, Bd. II (Sitzungsberichte) Teil Q, 1980, mit Kurzreferaten im Rahmen der Schlussveranstaltung.

게다가 국법학자대회에서 입법이론은 주제로 채택하였다. 50) 이와 같이 공적으로 법학적 사서임식 이 완료되었지만 그 후에 입법주제는 다시 무대에서 사라졌다. 51) 그렇지만 입법과 학에 관한 토론과 연구가 끊겨버렸다는 인상을 남길 정도는 아니었다. 이에 대한 연속성을 보여준 것이 특히 법률효과의 평가 내지 사후적 입법평가의 작업이었다. 52) 기 현대의 법학적 입법이론을 계속 유지하며 발전시킨 대표주자로는 카르펜과 53) 클뢰퍼를 54) 들 수 있다. 반면에 한스 슈나이더는 특히 입법학 교과서를 공간하여 남다른 지위를 획득하 였다. 55) 슈나이더 교과서는 법학적 전통에 의거한 입법이론서이어서 - 오늘날 달리 회피할 길이 없는 명령으로 수행할 수밖에 없을 - 다수분과와의 교합적 입법이론에 연계될 능력은 결여되어 있었다고 평가할 수 있다. 한스 슈나이더와 달리 슈레켄베르거가 편집자로서 발간 한 논총은 그보다 무엇인가 더 보여준다는 점에서 의미가 있었다. 56) 본래 입법학이 지니고 있던 독자적 전통의 기본방향을 구현한 것으로는 주로 입법실무자가 다소간 공무수행적 차 원에서 법률기술에 관하여 기술한 문건이었으며, 최근에 출간된 것이 바로 연방법무부의 법 49) Deutsche Gesellschaft fuer Gesetzgebung - DGG: 현재 의장은 카르펜 (Karpen) 이 맡고 있다. 홈페이지는 dggev@web.de 이다. 독일입법학회 (DGG) 의 성립과 발전에 관해서는 Karpen, in: Letzgus (hrsg.), Fuer Recht und Staat: Festschrift fuer Herbert Helmrich zum 60. Geburtstag, 1994, S. 525 ff. (527 ff) 참 조. 그와 함께 10주년 기념잡지로 Karpen, Ulrich (Hrsg.), Zum gegenwaertigen Stand der Gesetzgebung in der Bundesrepublik Deutschland - Zehn Jahre "Deutsche Gesellschaft fuer Gesetzgebung", zehn Jahre "Zeitschrift fuer Gesetzgebung", 1998. 오스트리아와 스위스에서는 오스트리아 입법이론 학회(Der OEsterreichischen Gesellschaft fuer Gesetzgebungslehre - OEGGL; 그리고 오스트리아 입법이론 학회의 인터넷 홈페이지는 http://www.sbg.ac.at/oeggl/ 이며 다른 나라와 유럽의 입법학회에 링크가 개설되어 있다) 와 스위스 입법학회 (Schweizerische Gesellschaft fuer Gesetzgebung - SGG) 등의 활발하게 활동하고 있 다. 1991 년에 유럽입법학회 (European Association of Legislation - EAL) 도 설립되었다. - Karpen, LeGes 2006, 125 참조 - 유럽입법학회에서는 독자적으로 그리고 ( 대부분 ) 영어로 노모스출판사에서 총서를 발간하 였다. 지금까지 15 권이 나왔다. 2010년 8월 현재 가장 최신호인 제15권은 Mader, Luzius/Heinz Schaeffer, Text and Context - The Development of Legal Techniques and Legal Culture in the New Context of Europe. Proceedings of the 8th Congress of the European Association of Legislation (EAL), 18th/19th September 2008, Vienna, Austria, 2010, 173 S. 그밖에도 Karpen (Hrsg.), Legislation in European countries, 1995; Karpen/Delnoy (Hrsg.), Contributions to the Methodology of the Creation of Written Law, 1996; EAL (Hrsg.), National Legislation in the European Framework, 1998; Mader/Karpen (Hrsg.), The Participation of Civil Society in the Legislative Process, 2006; Karpen, Ulrich (hrsg.), Gesetzgebungslehre - neu evaluiert (Legistics - freshly evaluated), (1. Aufl. 2006 ***) 2. Aufl., Baden-Baden: Nomos Verlag, 2008 등을 참조. 그밖에도 정리되어 있는 참고문헌으로는 Karpen, LeGes 2006, 125 (131) 참조. 50) 1981 년도 국법학자대회 (Staatsrechtslehrertagen) 의 성과에 관해서는 VVDStRL 40 (1981), 1982 참조. 논 의주제는 법치국가의 입법(Gesetzgebung im Rechtsstaat) 이었다. Kloepfer, Eichenberger, Novak 등이 발 제논문을 작성하였다. 51) 놀(Noll) 의 입법이론 (Gesetzgebungslehre) 강의도 비극적 운명을 맞이하였다. 놀의 후임교수인 뮬러 교수가 지적한 바를 직접 살펴본다 : 본인은 이교과서의 기반이었던 법정립이론 (Rechgssetzungslehre) 강의 또한 페 터 놀 교수로부터 인수하였다. 놀 교수는 이 영역의 선두주자이었으나 애석하게도 너무 일찍 사거하기도 했지 만 강의에 대한 즐거움도 - 특히 학생들의 관심이 워낙 적어서 - 상실하고 말았던 것이다. (Mueller, Georg, Elemente einer Rechtsetzungslehre, 1. Aufl. 1999, S. V; 개정판이 나왔다: 2. Aufl., Schulthess, Zuerich 2006) 52) 아래 IX. 2. 참조. 53) 특히 Karpen, Ulrich (Hrsg.), Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre - Beitraege zur Entwicklung einer Regelungstheorie, Baden-Baden 1989 참조. 54) 특히 Kloepfer, Michael, Gesetzgebung im Rechtsstaat, VVDStRL 40 (1982), S. 63 ff. 참조. 55) Schneider, Hans, Gesetzgebung. Ein Lehr- und Handbuch, 3. Aufl., Heidelberg 2002. 56) Schreckenberg (1986).

형식성 실무안내서이다. 57) 독일에서 연방법무부가 법심사조직(Rechtspruefungsinstanz) 으 로서 중심적 지위를 차지한다는 점을 근거로 이와 같은 명칭을 붙인 것이다. 58) 그와 함께 오스트리아와 스위스의 입법이론 발전상황에도 유의해야 한다. 오스트리아의 입법기술학 (Legistik) 과 스위스의 법정립이론(Rechtsetzungslehre) 이59) 높은 수준의 성과를 거두었다 고 평가하는 견해는 타당하다. 60) 오스트리아와 스위스에서 이들 이론은 독일과 비교할 때 훨씬 더 오래 전부터 상대적으로 더 강력하게 제도화 단계를 밟아 그 영향력도 더 컸다. 문 헌검색에서 반드시 참고해야 할 수준에서 욀링어, 61) 쉴혀, 62) 발터, 63) 빙클러 64) ( 이상 오스 트리아) 등과 플라이너- 게르스터, 65) 마더, 66) 뮐러 67) ( 이상 스위스) 등의 인명을 제시할 수 있다. 이들은 모두 독일어 사용권역에 속하므로 상호 학문적 비교작업이 용이하고 또한 성 과의 교환도 활발할 수 있었다. 뿐만 아니라 유럽의 법융합이라는 차원과 맥락에서도 외국 특히 유럽의 입법과학이 독일의 입법이론에 대해 가진 의미는 점차 커지고 있다. 68) 2000 년대에 들어서서 입법이론에 대한 관심은 다시 뚜렷한 강세를 보이기 시작했다. 이 와 같은 전개양상의 잠정적 사태로 독일의 2004년 제65 차 독일법률가대회(65. DJT 주제: 우량입법으로 나가는 길) 와69) 유럽차원의 우량법정립 기획(das Programm der "besseren 57) Bundesministerium der Justiz (Hrsg.): Handbuch der Rechtsförmlichkeit. Empfehlungne des Bundesministeriums der Justiz fuer die rechtsfoermliche Gestaltung von Gesetzen und Rechtsverordnungen nach 42 Absatz 4 und 62 Absatz 2 der Gemeinsamen Geschaeftsordnung der Bundesministerien, 3. Aufl. 2008. 그 이전의 것으로는 특히 Mueller, Hanswerner, Handbuch der Gesetzgebungstechnik, 2. unveraend. Aufl., Köln 1968와 Bundesakademie fuer oeffentliche Verwaltung (Hrsg.), Praxis der Gesetzgebung - Eine Lehr- und Lernhilfe, - bekannter wohl unter dem Namen des damaligen Praesidenten Mattern - 1984 그리고 Bundesministerium der Innern (BMI), Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, 1992 등을 참조. 58) 38 Abs. 3 GGO II i.d.f. v. 25. 3. 1996 (GMBl. 1996, 449); 이후 이는 연방행정각부 공동 운영규칙은 다음의 것으로 대체되었다. GGO v. 9. 8. 2000 (GMBl. 2000, 526) 참조. 59) 스위스에서는 법정립이론을 Rechtssetzungslehre 라고 쓰고 독일에서는 Rechtsetzungslehre 라고 쓴다. 스위 스에서는 제쭝 즉 정립을 명사로 보고 독일에서는 동명사로 보는 듯한 인상을 받는다. 특히 문건을 검색할 때 이 차이를 의식해야 다른 불편을 제거할 수 있다. 60) Bundesamt fuer Justiz (Hrsg.), Gesetzgebungsleitfaden - Leitfaden fuer die Ausarbeitung von Erlassen des Bundes 3. nachgefuehrte Aufl., Bern 2007; Eichenberger, Kurt (Hrsg.), Grundfragen der Rechtssetzung, Basel 1978; Hotz, Reinhold, Methodische Rechtsetzung - eine Aufgabe der Verwaltung, Zuerich 1983; Rhinow, Réne A., Rechtssetzung und Methodik, Habil., Basel/Stuttgart 1979; Morand, Charles-Albert (Hrsg.). Légistique formelle et matérielle. Aix-en-Provence: Presses universitaires d'aix Marseille, 1999; 개괄적 소개로는 Mader, Luzius, Stand und Perspektiven der Rechtsetzungslehre aus schweizerischer Sicht, LeGes 2006, S. 143 ff. 참조 61) OEhlinger (1982). 62) Winkler/Schilcher (1981). 63) Walter, in: Kindermann, Harald (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, Berlin 1982, S. 144 ff. 64) Winkler/Schilcher (1981). 65) Fleiner-Gerster, Thomas, Wie soll man Gesetze schreiben? : Leitfaden fuer die Redaktion normativer Texte, Bern : Haupt, 1985. 66) Mader, Luzius, L'évaluation législative, Payot Lausanne, 1985. 67) Mueller, Georg, Elemente einer Rechtsetzungslehre, (1. Aufl. 1999) 2. Aufl., Schulthess: Zuerich 2006. 68) 이에 관한 개관과 문헌에 대해서는 Karpen, Ulrich, Gesetzesfolgenabschaetzung in der Europaeischen Union - Erweiterung und Vertiefung der Europaeischen Union als Herausforderung, AoeR 124 (1999), S. 400 ff. 참조.

Rechtsetzung") 70) 등에서 확인할 수 있었다. 그와 동시에 최근 몇 년 사이에 광의의 입법이론에 관한 단행본이 출간되었다. 그밖에도 정기간행물 및 논총 등에 상대적으로 작지만 중요성은 그보다 적지 않은 많은 논문이 공표 되었다는 것은 두말할 나위도 없다. 이른바 회색문헌(sog. graue Literatur) 도 평균적 수준 을 넘는 역할을 수행하는데 그 주체인 정치영역의 재단 즉 프리드리히- 에버트 재단(Fried- rich-ebert-stiftung) 71) 등이 입법의 주제를 수용하였던 것이다. 문헌을 살펴보면 비법률가 의 입법과학 분야의 성과와 법학적 입법연구 등이 저마다 주된 흐름을 이루다가 가끔 소용 돌이 치며 이리 만나고 저리 만나는 양상을 보인다. 그러나 법학 측에서 다른 흐름을 수용 할 태세가 다른 흐름보다 결정적으로 더 강하다. 하지만 법률가가 작성한 문헌은 대개 순수 하게 입법이론적 성과에 해당되지 않고 대부분 입법이론과 전통적인 법학분야 예컨대 헌법 과 법역사 등의 경계영역에 자리잡고 있다. 그에 해당되는 사례로서는 우선 헌법적 연구인 69) 블룸의 발제논문 Blum, Peter, Wege zu besserer Gesetzgebung sachverstaendige Beratung, Begruendung, Folgenabschaetzung und Wirkungskontrolle: Gutachten I zum 65. Deutschen Juristentag (DJT), Muenchen 2004 (= Verhandlungen des Fuenfundsechzigsten Deutschen Jursitentages, Bonn 2004, Bd. I, S. 1 bis I 159) 그리고 그와 동시에 발표된 슐쩨- 필리쯔 논문과 Schulze-Fielitz, Helmuth, Wege, Umwege oder Holzwege zu besserer Gesetzgebung - durch sachverstaendige Beratung, Begruendung, Folgenabschaetzung und Wirkungskontrolle, JZ 2004, 862 ff. 에누샤트의 논문을 Ennuschat, Joerg, Wege zu besserer Gesetzgebung - sachverstaendige Beratung, Begruendung, Folgenabaschaetzung und Wirkungskontrolle, DVBl. 2004, 986 ff. 참조. 70) 가장 중요한 문건으로 통용되는 das Weissbuch "Europaeisches Regiern" KOM (2001), 428 endg. v. 25.7. 2001; sog. Mandelkern-Bericht "Auf dem Weg zu besseren Gesetzen" (Abschlussbericht vom 13.11.2001, 독일어 번역판 BMI, in der Reihe "Moderner Staat - Moderne Verwaltung" 으로 공간; 인터 넷에서는 www.staat-modern.de 에서 찾아볼 수 있다; 얼마간 찬사를 보내는 평가로는 Smeddinck, Ulrich, Optimale Gesetzgebung im Zeitalter des Mandelkern-Berichts, DVBl. 2003, 641 ff. 참조); 4개 통지 Mitteilungen der Kommission "Europaeisches Regieren: Bessere Rechtsetzung" KOM (2002), 275 endg. v. 6.6. 2002, "Vereinfachung und Verbesserung des rechtlichen Umfelds" KOM (2002), 278 endg. v. 5.6. 2002, "Folgenabschaetung (Impact Assessment)" KOM (2002), 276 endg. v. 5.6. 2002, "Eine Kultur des Dialogs und der Mitwirkung foerdern" KOM (2002), 277 endg. v. 5.6. 2002 등 참조; 그 이후로 특히 유럽연합의 각 기관 상호간 합의가 나타났다. die Interinstutionelle Vereinbarung ueber "Bessere Rechtsetzung" zwischen dem EP, dem Rat und der Kommission (ABl. C 321 v. 31.12. 2003); die Mitteilung KOM (2003), 71 "Vereinfachung" 의 개념정의 조항과 방법론; 제1차 시행보고서 erster Durchfuehrungsbericht KOM (2003), 592와 집행위원회 부서의 첨부 실무보고서 Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen SEK (2003), 1085; die Mitteilung KOM (2005), 97 endg. v. 16.3. 2005 ueber "Bessere Rechtsetzung fuer Wachstum und Arbeitsplaetze in der Europaeischen Union"; die Mitteilung KOM (2005), 462 endg. v. 27.9. 2005 "Ergebnis der UEberpruefung von Vorschlaegen, die sich derzeit im Gesetzgebungsverfahren befinden" 그리고 die Mitteilung KOM (2006), 689 endg. v. 14.11. 2006 ueber Strategische UEberlegungen zur Verbesserung der Rechtsetzung in der Europaeischen Union ; 그밖에도 연차보고서 die Jahresbericht ueber "Bessere Rechtsetzung" gem. Art. 9 des Protokolls ueber die Anwendung der Grundsaetze der Subsidiaritaet und der Verhaeltnismaessigkeit, 예컨대 Bericht KOM (2005), 98 (ABl. C 146 v. 16.6. 2005). 또한 Renda, Andrea, Impact Assessment in the EU. The State of the Art and the Art of the State, Centre for European Policy Studies 2006 그리고 Herten-Koch, Rechtsetzung und Rechtsbereinigung in Europa - Vorschlage fuer eine Verbesserung der Vorbereitung von Rechtsnormen der Europaischen Kommission, Peter Lang Pub Inc, 2003 참조. 최신 정보는 아래의 유럽연합 집행위원회 인터넷 홈페이지 참조: http://ec.europa.eu/governance/better_regulation/index.en.htm http://ec.europa.eu/governance/impact/index.en.htm 71) 특히 Fliedner, Ortlieb, Gute Gesetzgebung. Welche Moeglichkeiten gibt es, bessere Gesetze zu machen?, Dez. 2001; Fliedner, Moderner Staat - moderne Gesetzgebung (FES Analyse 2004)와 Fliedner, Qualitaetskriterien fuer die Bundesgesetzgebung und fuer Bundesgesetze, 2006 참조.

법률의 사전적 효과, 72) 법률개정, 73) 입법재량, 74) 행정부의 규범정립, 75) 협치적 법정립, 76) 연방의회 회기단위의 의회입법 평가 77) 등과 다음 법역사적 연구인 독일입법의 시대별 입법 기예, 78) 산업혁명기의 법과 법제화 79) 등을 들 수 있다. 그밖에도 특수한 문제 예컨대 실험 적 입법, 80) 상징적 입법, 81) 법률의 시한설정, 82) 불가침조항부 신법의 편입, 83) 준용, 84) 법적 의제, 85) 법률수범자, 86) 법률의 사전적 요구 ( 전문), 87) 법률내적 정의 88) 등은 대개 박사학위 논문이었다. 유감스럽지만 이들 중에는 우량법률에 관한 의무 에 대해 우량도서에 관한 의 무 로 부응하지 못한 것이 많았다는 사실이 드러났다. 89) 입법과학적 인식의 진정한 원천이라면 뢰디히와 그의 제자들이 편집자로 공간한 입법이론 에 관한 준비작업 및 작업과 90) 뢰디히 기념논문집이라고 91) 할 것이다. 여기에서 입법과학 의 논의에 속한 많은 주제 예컨대 실험적 입법, 상징적 입법, 한시법률 등을 독일어 권역에 서는 처음으로 세세히 가다듬고 다루었다. 입법이론과 법정책은 또한 ( 이제 정간되어 버린) 법사회학과 법이론 제13 차 연차보고서에서도 중심적 주제로 다루었다. 92) 마지막으로 유의 해야 할 것은 스위스 법률가 대회에서 입법이론과 입법기예에 헌정한 기념논문집이다. 93) 입 72) Kloepfer, Michael, Vorwirkung von Gesetzen, Habiltationsschrift, Muenchen 1974. 73) Brandner, Thilo, Gesetzesaenderung, Berliner Juristische Universitaetsschriften, OEffentliches Recht, Band 24, Berlin 2004. 74) Messerschmidt, Klaus, Gesetzgebungsermessen, Berlin 2000. 75) Axer, Peter, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung. Ein Beitrag zu den Voraussetzungen und Grenzen untergesetzlicher Normsetzung im Staat des Grundgesetzes, Tuebingen 2000. 76) Bogdandy, Armin von, Gubernative Rechtsetzung, Tuebingen 2000. 77) Schulze-Fielitz, Helmuth, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, Berlin 1988. 78) Mertens, Bernd, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen: Theorie und Praxis der Gesetzgebungstechnik aus historisch-vergleichender Sicht, Tuebingen 2004; Emmenegger, Sigrid, Gesetzgebungskunst - Gute Gesetzgebung als Gegenstand einer legislativen Methodenbewegung in der Rechtswissenschaft um 1900 - Zur Geschichte der Gesetzgebungslehre, Tuebingen 2006 등 참조. 79) Vec, Miloš, Recht und Normierung in der Industriellen Revolution, Frankfurt a.m. 2006. 80) Horn, Experimentelle Gesetzgebung unter dem Grundgesetz, 1989. 81) Voss, Symbolische Gesetzgebung. Fragen zur Rationalitaet von Strafgesetzgebungsakten, 1989. 82) Chanos, Moeglichkeit und Grenzen der Befristung parlamentarischer Gesetzgebung, 1999. 83) Boeckel, Instrumente der Einpassung neuen Rechts in die Rechtsordnung - unter besonderer Beruecksichtigung der Unberuehrtheitsklauseln, 1993. 84) Karpen, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, 1970. 85) Jachmann, Die Fiktion im oeffentlichen Recht, 1998. 86) Krueger, Der Adressat des Rechtsgesetzes, 1969. 87) Hill/Fliedner, Gesetzesvorspruch. Verbesserter Zugang des Buergers zum Recht, 1988. 88) Ebel, UEber Legaldefinitionen, 1974; Weber-Lejeune, Legaldefinitionen unter besonderer Beruecksichtigung des Umweltrechts, 1997. 89) Burghart, Die Pflicht zum guten Gesetz, 1996. 90) Roedig/Baden/Kindermann (Hrsg.), Vorstudien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 1975; Roedig, Juergen (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, Berlin/Heidelberg/New York 1976; Kindermann, Harald (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, Berlin 1982. 91) Schaeffer, Heinz/Otto Triffterer (Hrsg.), Rationalisierung der Gesetzgebung - Juergen Roedig Gedaechtnissymposion am 28.-30. Oktober 1982 Salzburg - Residenz, Baden-Baden/Wien 1984. 92) Grimm, Dieter/Werner Maihofer (Hrsg.), Gesetzgebung und Rechtspolitik, Jahrbuch fuer Rechtssoziologie und Rechtstheorie Band XIII, Westdeutscher Verlag, 1988. 93) Schweizerischer Juristenverein (Hrsg.), Hundert Jahre Bundesverfassung 1874-1974. Probleme der Rechtssetzung. Referate zum Schweizerischen Juritstentag 1974 - Centenaire de la Constituion fédérale 1874-1974. L'Art de Légiférer. Receuil des travaux présentés au Congrès des juristes suisses