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음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 대한 제한 가능성* 53) 최단비 (원광대학교 법학전문대학원 조교수) 국문초록 올해 2015. 6. 11. 대법원이 웹사이트에 음란한 내용이 담긴 영상저작물을 업로드하 여 불특정 다수의 회원들이 다운로드 받을 수 있도록 한 행위에 대하여 저작권자의 복제권 및 공중송신권을 침해하여 저작권법 위반이라는 내용의 판결을 함으로써 음란 영상물에 대하여 저작권을 명시적으로 인정하였다. 본 판결로 음란물도 창작적 표현물 로 저작권보호의 대상이 됨이 분명해진 것이다. 또한, 이를 근거로 향후 음란물 제작자 들의 저작권침해자에 대한 다수의 민사상 손해배상청구소송의 근거가 마련되었다. 그런데, 이와 같이 음란물에 대한 저작권을 인정하는 최근 우리나라 법원의 태도와 별개로 우리나라는 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률등에 따라 음 란물의 유통이 법으로 금지되며 음란물을 유통하는 경우 처벌하도록 규정하고 있으므 로 음란물에 대한 저작권보호와 음란물을 규제하는 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정 보보호에 관한 법률등이 충돌된다. 따라서, 이러한 음란물에 대한 저작권법상의 보호 적인 태도와 형법등에 의한 제한적인 태도의 충돌에 따라 음란물에 대하여 저작권을 인정하더라도 음란물 저작자에게 저작권법이 인정하는 권리를 제한 없이 인정할 수 있는지에 대한 논의의 필요성이 대두된다. 이러한 음란물 저작권자의 권리행사 제한의 근거를 연구하기 위하여 음란물 저작권 자의 민사상 권리행사를 저작권괴물(copyright troll)로 보고 손해배상청구권을 제한하 * 이 논문은 2015년도 원광대학교 교비 지원에 의해 수행됨. 이 논문은 2016년 2월 발행 예정인 본인의 석사논문 중 일부를 발췌하여 수정 및 보완하여 작성하였음. 제9권 제3호 497

는 여러 가지 방법을 제시하고 있는 미국의 이론들을 소개하고 민법의 권리남용이론에 근거한 저작권남용이론을 근거로 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사를 제한하는 방안을 제시하였다. 규제와 보호의 목적을 가지는 양 법이 모두 존재하는 현행법체계 하에서는 저작권에 따른 손해배상청구권은 인정하면서 권리남용 항변을 인정하여 권 리행사를 제한하는 것이 모든 음란물 저작권자인 원고의 저작권행사를 일괄적으로 금 지하는 것이 아니라 사건별로 원고의 권리행사의 객관적 행태를 기초로 그 행사의 제 한 여부를 결정할 수 있다는 점에서 구체적 타당성이 있는 방법이 될 것이다. 주제어 : 음란물, 저작권, 손해배상청구권, 권리남용 498 최단비 / 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 대한 제한 가능성

목차 Ⅰ. 서설 Ⅱ. 음란물의 저작권 인정여부 Ⅲ. 음란물에 대한 법적규제 Ⅳ. 음란물 저작권자의 손해배상청구 가부 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서설 음란물에 대하여도 저작권이 인정되는지 여부에 대해 그 동안 언급되었던 판례는 대법원1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결로 우리나라 사진작가가 촬영한 여대생 누 드 사진을 일본 잡지에서 저작권자의 동의 없이 사용한 행위에 대해 저작재산권 침해 를 인정한 판결이었다. 그러나, 동 판결은 여대생 누드사진 의 경우에는 예술성을 어 느 정도 갖추고 있다는 점에서 이 판결이 음란의 정도가 심하여 예술성이 인정되지 않은 음란 동영상에까지 저작물성을 인정하는 것이라고 이해하기는 어렵다고 반대하 는 견해들도 있었다. 1) 그런데, 올해 2015. 6. 11. 대법원이 웹사이트에 음란한 내용이 담긴 영상저작물을 업로드하여 불특정 다수의 회원들이 다운로드 받을 수 있도록 한 행위에 대하여 저작권자의 복제권 및 공중송신권을 침해하여 저작권법 위반이라는 내 용의 판결 2) 을 함으로써 음란 영상물에 대하여 저작권을 명시적으로 인정하였다. 이로 인해 예술성이 없는 음란물의 제작자들도 저작권을 행사할 수 있는 근거가 명시적으로 마련됨으로써 향후 음란물 제작자들이 본인의 저작물을 불법으로 업로드한 이용자들 또는 온라인서비스제공자들을 상대로 다수의 민사상 손해배상청구소송을 진행할 것이 예상된다. 실제로 2015년 4월 성인동영상 업체 16곳이 국내 대형 웹하드 업체들을 상대로 야 동 5000건의 복제 전송을 중단하라 는 가처분 신청을 서울 중앙지방법원에 제기하는 등 3) 다수의 가처분 신청이 제기된 바 있는데, 이러한 신청에 대하여 법원의 판단은 엇갈리고 있다. 부산지방법원은 올 해 7. 29. 성인동영상 업체가 전국적으로 제기한 1) 남형두, 음란물의 저작물성 -음란물도 저작권법상 보호 가능한가?, 연구총서 Vol.2010 No.16, 한국형 사정책연구원, 2010, 38쪽. 2) 대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결. 3) 조승희, 민사로 파고드는 일본 야동업계 영상 5천개 복제 중단하라 <http://www.newstomato.com/ ReadNews.aspx?no=563725,> 검색일: 2015. 10. 13. 제9권 제3호 499

가처분 신청사건 중 처음으로 일본 음란동영상 업체의 가처분 신청을 인용한 반면 4), 서울중앙지방법원은 2015. 10. 15. 음란동영상 제작업체들이 제기한 가처분신청을 기 각한 바 있다. 그러나, 대법원이 명시적으로 음란물에 대한 저작권을 인정하였고, 아직 까지는 음란물 저작권자들의 권리행사에 대한 대법원 판결이 존재하지 아니하며 최근 결정된 법원 결정이 본안판결이 아닌 가처분 결정인 점에 비추어 향후 국내에서 음란 물 제작자들의 웹하드 업체들을 상대로 한 손해배상 청구소송뿐 아니라 불법 업로더들 에 대한 손해배상청구 소송이 폭발적으로 늘어나거나 불법 유포자들을 무더기로 고소 하고 합의금을 요구하는 사례가 늘어날 것으로 예상된다. 그런데, 이와 같이 음란물에 대한 저작권을 인정하는 최근 우리나라 법원의 태도와 별개로 우리나라는 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 등에 따 라 음란물의 유통이 법으로 금지되며 음란물을 유통하는 경우 처벌하도록 규정하고 있으므로 음란물에 대한 저작권보호와 음란물을 규제하는 형법, 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호에 관한 법률 등은 충돌할 수 밖에 없다. 따라서, 이러한 음란물에 대한 저작권법상의 보호적인 태도와 형법등에 의한 제한적인 태도의 충돌에 따라 음란 물에 대하여 저작권을 인정하더라도 음란물 저작권자에게 저작권법이 인정하는 권리 를 제한 없이 인정할 수 있는지 또는 권리를 제한 없이 인정한다고 하더라도 그 행사 여부 또는 행사의 범위를 제한할 필요성이 있는지에 대하여 살펴보고자 한다. Ⅱ. 음란물의 저작물성 1. 대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결 대법원 2011도10872 판결이 나오기 전까지 음란물도 저작권법에 의한 보호가 가능 한가에 관하여 판단한 판결로 언급되었던 판례는 대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카 8845 판결로서 사실관계는 다음과 같다. 원고는 여러 권의 사진집을 발간하였으며, 여 러 차례 개인전을 개최한 경력이 있는 사진작가이고, 피고는 월간지 직장인, 월간지 뷰티라이프 이다. 원고는 원고가 제작한 사진을 일본 시사주간지 플래쉬(fl-ash) 에 원고의 승낙 하에 게재하였는데, 피고 직장인 은 원고의 동의를 받지 아니하고 위 플 래쉬지에 게재된 원고의 사진을 게재하였으므로 원고의 저작물에 대한 저작재산권을 4) 김영한, 법원, 日 야동업체 저작권 손 들어주다, <http://news20.busan.com/controller/newscontroller. jsp?newsid=20150813000096,> 검색일: 2015. 10. 13. 500 최단비 / 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 대한 제한 가능성

침해하였다며, 피고에게 저작권 침해로 인한 손해배상을 청구한 사안이다. 원고의 이 와 같은 저작권 침해로 인한 손해배상청구에 대해, 피고들은 원고의 위 사진은 음란물 이어서 형법의 다스림을 받아야 하고 따라서 예술작품도 아니며 저작권보호의 대상도 아니라고 주장하였는데 이에 대하여 대법원은 원고의 위 사진들은 형법의 제재를 받아 야 할 음란물이라고 볼 수 없을뿐더러 예술의 범위에 속하는 창작물로 저작권법의 보 호대상이 된다고 판단하였다. 여기에 더하여, 저작권법의 보호대상인 저작물이라 함 은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하 는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니하므로 설사 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다 할 것이다. 라 고 판시하여 가정적인 판단이기는 하나, 본 사진을 음란물로 보더라도 그것이 저작권 법상 저작물로 보호받는데 지장이 없음을 명시적으로 판단하였다. 즉, 피고들은 원고의 저작권침해로 인한 손해배상청구에 대하여 원고가 저작물이라 고 주장하는 누드사진이 음란물이므로 저작물성이 인정되지 않는다고 주장하였으나, 법원은 원고의 누드사진은 음란물에 해당되지 않는다고 보았으며 다만 가정적으로 설 사 원고의 누드사진이 음란물에 해당한다고 하더라도 저작권법상 저작물로 보호받는 다고 판시하여 음란물도 저작권법상 보호되는 저작물에 해당한다고 판단한 최초의 판 결로 이해되며 그 동안 의미 있는 판결로 제시되어 왔다. 2. 대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결 (1) 사실관계 피고인은 인터넷 파일 공유 사이트인 디스크펌프(www.diskpump.co.kr) 에 가입하 여 아이디 tobory, 닉네임 파키스 로 활동한 사람인데, 2008. 6. 1.경부터 2010. 7. 13.까지 위 사이트에 접속하여 최신 영화 미래경찰, 맹갑 등을 복제한 후 이를 업로 드하여 불특정 다수의 디스크펌프 회원들이 이를 다운로드 받을 수 있도록 한 것을 비롯하여, 저작재산권 보호대상 영상물인 방송드라마, 영화파일들 합계 40,848점의 디 지털 콘텐츠들을 업로드하고 이를 회원들이 다운로드받게 하였고, 이에 더 나아가 위 와 같이 업로드 등으로 생긴 리워드 포인트 11,896,258 포인트를 위 디스크펌프로부터 충전하여 포인트 통합관리 사이트 주식회사 올앳의 선불카드에 11,762,000원을 적립 하여 생활비로 사용하였다. (2) 판시사항 대법원은 저작권법은 제2조 제1호에서 저작물을 인간의 사상 또는 감정을 표현한 제9권 제3호 501

창작물 이라고 정의하는 한편, 제7조에서 보호받지 못하는 저작물로서 헌법 법률 조 약 명령 조례 및 규칙(제1호), 국가 또는 지방자치단체의 고시 공고 훈령 그 밖에 이 와 유사한 것(제2호), 법원의 판결 결정 명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결 결정 등(제3호), 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것으로서 제1호 내지 제3호에 규정된 것의 편집물 또는 번역물(제4호), 사실의 전달에 불과한 시사보도(제5호)를 열거하고 있을 뿐이다. 따라서 저작권법의 보호대상이 되는 저작물 이라 함은 위 열거된 보호받지 못하는 저작물에 속하지 아니하면서도 인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부 에 표현한 것으로서 창작적인 표현형식 을 담고 있으면 족하고, 그 표현되어 있는 내용 즉 사상 또는 감정 그 자체의 윤리성 여하는 문제되지 아니한다고 할 것이므로, 설령 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물 로 보호된다고 할 것이다 라고 판시하여 음란한 내용이 담긴 영상저작물도 저작권법상 의 저작물로 보호될 수 있음을 전제로 하여 저작권을 침해한 이 사건 공소사실을 유죄 로 판시하고 피고인에게 벌금 3,000,000원 및 11,762,000원의 추징금을 선고한 원심을 확정하여 예술성을 갖추지 않은 음란물도 저작권법의 보호대상에 해당한다는 것을 분 명히 하는 최초의 판결을 하였다. (3) 동 판결의 의의 동 대법원 판결이 나오기 전까지 우리나라 판례가 음란물에 저작권을 인정하는 입 장이라고 판단한 견해들의 근거는 대법원 90다카8845 판결 일명 여대생 누드사진 판 결이었다. 그러나, 여대생 누드사진 판결에 대하여는 판단의 대상인 누드사진이 어느 정도 예술성을 갖추고 있다는 점에서 여대생 누드사진 판결이 음란의 정도가 심하여 예술성이 인정되지 않는 음란물 즉, 포르노그래피에까지 저작물성을 인정하는 일반적 인 판례로 이해하기는 어렵다는 비판적인 견해가 있어 왔다 5). 따라서, 올해 대법원의 동 판결은 음란한 영상물의 경우에도 저작권법이 규정하고 있는 보호받지 못하는 저작 물에 해당하지 아니하고, 판단의 대상이 창작적인 표현형식을 담고 있다면 그 표현되 어 있는 내용 즉 사상 또는 감정자체의 윤리성 여부는 저작물성의 인정여부에 영향을 미치지 않는다고 명시적으로 판시한 최초의 판례로서 그 의미가 크다고 할 것이다. 또한, 동 판결에서 음란물에 저작물성을 인정하여 저작권 침해자인 피고에게 벌금 즉, 형사적인 처벌을 선고하였는 바, 이에 따르면 저작권자인 음란한 영상물 저작권자는 권리 침해자에 대하여 민사상 권리구제인 손해배상도 청구할 수 있다는 의미로 해석될 수 있으므로 향후 음란한 영상물 저작권자들의 저작권 침해자들에 대한 무수한 손해배 5) 남형두, 앞의 책, 38쪽. 502 최단비 / 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 대한 제한 가능성

상청구 가능성을 내포하고 있는 판결이라고 할 것이다. Ⅲ. 음란물에 대한 법적규제 1. 규제법규 (1) 형법 음란물에 대해 규제하는 기본적인 법규정은 형법 제243조 및 제244조이다. 형법 제 243조는 음란한 문서, 도화, 필름, 기타 물건을 반포하거나 판매 임대 전시 상영하는 자를 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 제244 조는 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조 소지 수입 수출한 자는 1 년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 동일한 형에 처하도록 하고 있다. (2) 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 현행 법령상 인터넷 또는 사이버공간에서의 음란물 통제에 있어 가장 기본이 되는 법률은 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 정보통신망법 이라 한 다)이다. 6) 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보 를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하여 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 제정된 정보통신망법은 제74조 제1항 제2호에서 사이버음란물을 규제할 수 있는 근거를 마련하고 있다. 동 조항은 제44조의7제1항제1호 7) 를 위반하여 음란한 부호 문언 음향 화상 또는 영상을 배포 판매 임대하거나 공공연하게 전시한 자에 대해서 1년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다 고 규정하고 있다. 한편, 정보통신망법 제73조는 제2호에서 제42조 8) 를 위반하여 청소년유해매체물임 6) 이철호, 사이버음란물의 형사법적 규제에 관한 연구, 목포대학교 대학원 박사학위논문, 2006, 38쪽. 7) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) 1 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. <개정 2011.9.15.> 1. 음란한 부호 문언 음향 화상 또는 영상을 배포 판매 임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보 8) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제42조(청소년유해매체물의 표시) 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 일반에게 공개를 목적으로 정보를 제공하는 자(이하 정보제 공자 라 한다) 중 청소년 보호법 제2조제2호마목에 따른 매체물로서 같은 법 제2조제3호에 따른 청소년 유해매체물을 제공하려는 자는 대통령령으로 정하는 표시방법에 따라 그 정보가 청소년유해매체물임을 표시하여야 한다. 제9권 제3호 503

을 표시하지 아니하고 영리를 목적으로 제공한 자 와 제3호에서 제42조의2 9) 를 위반 하여 청소년유해매체물을 광고하는 내용의 정보를 청소년에게 전송하거나 청소년 접 근을 제한하는 조치 없이 공개적으로 전시한 자 는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이 하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. (3) 성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 성폭력범죄 피해자의 생명과 신체의 안전을 보장하고 건강한 사회질서 확립에 이바 지하기 위한 목적으로 성폭력범죄의 처벌 및 그 절차에 관한 특례를 규정하고 있는 성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법은 제13조에서 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망 을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성 적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 고 규정하 고 있다. (4) 아동청소년의 성보호에 관한 법률 아동 청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항은 아동 청소년이용음란물을 제 작 수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다 고 규정하여 아동 청소년 또는 아동 청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장 하여 아동, 청소년의 성을 사는 행위 10) 를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 필름등을 제작하는 행위를 처벌하고 있다. 또한 동조 제2항은 영리를 목적 으로 아동 청소년이용음란물을 판매 대여 배포 제공하거나 이를 목적으로 소지 운반 하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다 고 규정하여 아동 청소년 이용 음란물의 배포등의 행위도 처벌하고 있으며, 동조 제3항은 아동 청소년 9) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제42조의2(청소년유해매체물의 광고금지) 누구든지 청소년 보호법 제2조제2호마목에 따른 매체물로서 같은 법 제2조제3호에 따른 청소년유해매 체물을 광고하는 내용의 정보를 정보통신망을 이용하여 부호 문자 음성 음향 화상 또는 영상 등의 형태 로 같은 법 제2조제1호에 따른 청소년에게 전송하거나 청소년 접근을 제한하는 조치 없이 공개적으로 전시하여서는 아니 된다. 10) 아동청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호 아동 청소년의 성을 사는 행위 란 아동 청소년, 아동 청소년의 성( 性 )을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동 청소년을 실질적으로 보호 감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무 편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동 청소년을 대상으로 하거나 아동 청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다. 가. 성교 행위 나. 구강 항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 라. 자위 행위 504 최단비 / 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 대한 제한 가능성

이용음란물을 배포 제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다 고 하여 상영등의 행위도 처벌하고 있다. 동조 제5항은 아동 청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다 고 하여 단순소지행위도 처벌하고 있으며, 제4항은 아동 청소 년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동 청소년을 아동 청소년이용음란 물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다 고 규정하고 있다. 2. 저작권법과 음란물 규제 법들 간의 충돌 음란물의 제작자가 음란물을 배포하는 경우 제작자의 이러한 행위는 형법 또는 정 보통신망이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 따라 규제되므로 처벌의 대상이 되 지만, 저작권법에 따르면 음란물 제작자는 저작권법상의 배포권 또는 전송권에 의거하 여 저작권자의 허락없이 배포 또는 전송당하지 않을 권리가 인정되어 보호받게 되므 로, 동일한 행위가 어느 법의 적용을 받느냐에 따라 보호되는 행위가 되기도 하고 규제 되는 행위가 되기도 하는 모순이 발생한다. 이러한 규제법들과 저작권법의 해석 간 충돌로 인하여 음란물이라고 하더라도 창작적인 표현형식 을 담고 있는 것이면 표현 되어 있는 내용 즉 사상 또는 감정 그 자체의 윤리성 여하는 문제삼지 아니하고 보호하 려는 대법원 판례의 취지와 의미가 퇴색될 수도 있다. 최근 대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결로 인하여 음란물이라고 하더라도 저작권법으로는 명시적으로 보호를 받게 되었으므로 향후 음란물 저작권자들의 저작 권침해자들에 대한 손해배상청구소송이 다수 이루어질 것으로 예상되는데, 음란물의 유통을 법으로 금지하고 있는 우리나라의 현행법 체계 하에서 음란물이 저작권법으로 보호된다고 하여 다른 법에서 금지하는 행위를 청구권원으로 하는 음란물 저작권자들 의 권리행사를 그대로 인정할 수 있는지가 이러한 규제법과 저작권법간의 충돌로 인하 여 문제 될 수 있다. 더욱이 저작권법 침해를 원인으로 한 손해배상소송의 목적이 저작 권 침해에 대한 궁극적인 판결을 받으려는 것이기 보다는 무작위로 다수의 소송을 제 기하여 침해자로부터 합의금 또는 조정에 의한 보상금을 지급받기 위하여 사법절차를 이용하는 것이라면 이러한 소송은 창작적인 표현형식을 인정하여 음란물의 저작권성 을 인정하고 저작권법으로 보호하려는 판결의 목적에도 부합하지 않게 된다. 따라서, 음란물을 저작권법으로 보호하더라도 그 보호범위가 저작권 침해자를 처벌하는 소극 적인 면에서 더 나아가 음란물 저작권자가 적극적으로 저작물을 유통하고, 배포권 침 해로 인한 손해배상청구권을 인정하는 범위까지 인정할 수 있는지 만일 적극적인 권리 행사를 인정하지 않는다면 그 제한 근거는 무엇인지에 대한 논의가 필요하다. 제9권 제3호 505

Ⅳ. 음란물 저작권자의 손해배상청구 가부 1. 문제제기- 민사상 권리행사 제한의 필요성 음란물에 대하여 저작권을 인정하는 경우 그 효과로서 저작권자에게 저작권 침해 시 손해배상청구권이 발생한다. 그러나, 저작권자의 허락 없이 음란물을 무단으로 배 포하는 저작권 침해자에게 벌칙을 가하는 것과는 다르게 음란물 저작권자에게 일반 저작물에 대한 저작권 침해 시와 동일하게 제한 없이 손해배상청구를 인정하는 경우 형법이나 정보통신망이용 및 정보보호등에 관한 법에 따른 처벌을 감수하고서라도 음 란물 유통으로 인한 이익을 얻으려는 제작업자들이 발생할 가능성을 배제할 수 없다. 이렇게 된다면 현행법으로 금지하고 있는 음란물의 제작 및 유통을 저작권법이 북돋우 는 것 뿐만 아니라 법으로 금지하는 행위로 인하여 얻는 이익에 대한 집행을 저작권법 이 돕게 되는 결과로 귀결될 수 있다. 따라서, 음란물 저작권 침해자에 대한 처벌과는 달리 음란물 저작권자의 민사상 손해배상청구와 관련하여서는 그 권리행사를 제한 없 이 그대로 인정하는 것이 타당한지에 대한 논의의 여지가 있는데 이하에서는 음란물 저작권자가 손해배상 청구소송을 제기하는 경우 법원이 이에 대하여 어떠한 방법으로 접근하는 것이 타당할 것인지에 관해 살펴본다. 2. 민사상 권리행사 제한을 위한 근거 (1) 미국에서의 음란물 저작권자 손해배상청구 규제를 위한 여러 가지 이론 1) 서설 미국에서는 마구잡이로 손해배상청구소송을 제기하는 음란물 저작권자를 저작권 괴물(Copyright Troll)로 판단하고 그 권리행사를 제한하려는 논의들이 있다. 즉, 음란 물 저작권자의 손해배상청구소송을 대개 권리남용 또는 소송남용과 같은 부당소송으 로 판단하고 이러한 관점에서 해결하려는 노력들이다. 이하에서는 음란물 저작권자에 의한 손해배상 청구소송을 저작권 괴물의 입장에서 접근하고 이러한 권리행사를 제한 하려는 미국 내 여러 가지 견해를 살펴본 후 우리나라 사정에 참고 가능한 이론들이 있는지 알아보기로 한다. 2) 미국 저작권법 상 회복 가능한 법정 손해배상액을 낮추는 방안 이 견해는 증가하고 있는 만연한 저작권 괴물 문제를 해결할 수 있는 접근법으로 법정손해액 조항의 위험을 제거하는 방법을 제시하는 견해이다. 현행 미국 법정 손해 506 최단비 / 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 대한 제한 가능성

액 제도는 하나의 법조항에 있는 뚜렷이 구분되는 두 개의 조항이 섞여있는 단점이 있다고 지적된다. 즉, 손해와 이익을 입증하기 어려운 경우에 손해배상을 인정하기 위 한 필요성에 의해 도입된 내용과 고의로 법을 위반한 자에게 부과되는 손해배상액을 증액할 필요성에 의해 도입된 내용이 한 조항에 섞여있는 것이 문제라는 것이다. 이러 한 문제를 해결하기 위해 의회가 504(c)조에 대해 다시 논의하고 두 가지 다른 목적을 달성하기 위한 두 개의 다른 세부조항으로 법을 분리하고, 가중된 징벌적 손해액을 정당화할 수 있는 심각한 상황 에 대한 가이드라인을 제공하는 방법으로 법을 개정하 는 것이 바람직하다는 것이다 11). 법원은 p2p파일 공유 사건과 같이 저작권 침해로 인하여 야기된 손해가 법에서 정 한 최소 법정 손해액에 비해 현저히 적어 균형이 맞지 않는 때에는 현행 최소 법정손해 액인 750달러 이하로 법정 손해액을 낮출 권한이 있다. 의회는 다수의 소송이 집단소 송이나 간접책임 소송과 같이 총체적으로 과도한 구제책으로 이어질 위험을 창조할 수 있는 상황에서는 법정손해액 지급판결을 제한하는 것을 고려하여야 한다는 것이 다 12). 동 견해는 현재 504(c)조에서 규정된 고의 침해자에 대한 가중된 법정손해액에 대한 대안 중 하나로 다른 지적재산권 제도 예를 들면 미국 영업비밀보장법(trade secrecy law) 3(b)는 고의 및 악의적으로 영업비밀을 침해한 행위에 대해 손해액의 두배까지 손해액을 부과할 수 있도록 하고 있고, 미국 특허 및 상표법은 법원이 고의적 인 침해에 대해 실제 손해의 세배까지 배상액을 증액할 수 있도록 하고 있다는 점을 참고로 법정 손해 배상액을 실제 손해 또는 이익액의 두배 또는 세배액수 한도 내에서 결정할 수 있는 재량을 법원에 주는 방안을 제안한다. 13) 3) 부적절한 소송에 대하여 연방 민사소송 규칙 11조를 적용하는 방안 미국 연방 민사소송규칙 제11조는 소송당사자는 법원에 문서를 제출함으로써, 그가 그 상황에서 합리적이라고 생각되는 방법으로 조사한 결과 형성된 자신의 지식, 정보, 신념에 비추어 볼 때, 그 문서가 1 괴롭히거나 불필요하게 지연하거나 또는 불필요하 게 소송비용을 증가하려는 등 부당한 목적으로 제출된 것이 아니며, 2 청구, 항변, 기타 법적 주장이 현재의 법 또는 근거 있는 논거에 의하여 담보되고 있으며, 3 사실 에 대한 주장이 증거에 의해 뒷받침되거나 그 이상의 조사를 할 합리적인 기회가 있다 면 그 주장이 뒷받침될 수 있으며, 4 사실 주장에 대한 부인이 증거 등에 의해 뒷받침 된다는 것을 보증하며, 이를 위반한 경우 그 소송당사자와 그 변호인을 처벌할 수 있도 11) Pamela Samuelson & Tara Wheatland, Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform, 51 WM. & MARY L. REV. 439, 509(2009). 12) Pamela Samuelson & Tara Wheatland, supra note 81, at 509-10. 13) Pamela Samuelson & Tara Wheatland, supra note 81, at 510. 제9권 제3호 507

록 규정하고 있다. 14) 따라서, 저작권 괴물에 의한 소송남용에 대해서는 연방 민사소송 규칙 제11조가 적절한 제재 방법이 된다는 견해이다. 또한, 비록 충분히 이용되지는 않지만, 절차남용의 불법행위는 대법원과 모든 50개 주에 의해 인정되므로 과도하게 시달렸다고 느끼는 피고는 절차를 남용하는 원고에 대해 소송을 제기할 수 있다. 15) 이 절차를 이용하기 위한 정확한 요건은 주마다 다양하지만, 일반적으로 다음의 세 가지 요소를 청구하기 위한 요건사항으로 언급한다. (1) 절차의 잘못된 사용, (2) 숨겨 진 목적을 달성하려는 의도 (3) 그 결과 손해가 발생할 것이 그것이다. 16) 이 견해에 따르면, 저작권 괴물의 일반적인 관행을 묘사하면서, 민사절차규칙 제11 조를 적용하기 위한 위와 같은 기준 하에서 저작권 괴물의 행동에 대해 책임감을 부여 해야 하며, 이를 통해 음란물 저작권자의 무분별한 손해배상청구 소송에서 음란물 저 작권자의 권리행사를 제한할 수 있다고 한다. 4) 음란물에 대하여 저작권 보호를 하지 않는 방안 음란물 즉, 포르노그래피 회사들이 다수의 신원미상 피고들을 상대로 소송을 제기하 는 것을 금지하는 방법 중 하나는 음란물 작품을 저작권법으로 보호하지 않는 것이라 는 견해이다. 동 견해에 따르면 음란물을 저작권법으로 보호하지 않는 데에는 몇 가지 이익이 있다. 첫 번째 이익은 그러한 법이 만들어지면 더 이상 포르노그래피 회사가 제한된 수의 소송에서 수천 명의 신원미상 피고들을 상대로 소를 제기할 지위가 아니 게 되기 때문에 명백히 제기된 소송을 멈추게 할 것이라는 것이다. 두 번째 이익은 만일 포르노그래피 회사들이 이미 무료 포르노그래피 웹사이트, 불법복제물 및 불경기 로 인해 수익을 잃고 있다면, 강압적인 화해로부터 발생하는 수입을 단절하는 것이 이러한 포르노그래피 사업의 유지가능성을 없앤다는 것이다. 그러므로 저작권법으로 보호하지 않게 되는 경우 결국 포르노그래피 회사들은 미국 내에서 쇠퇴하고 이러한 결과로 음란물은 감소할 것이며, 음란물에 대하여 저작권법상 보호를 인정하지 않는 경우 그에 대한 당연한 귀결로 음란물 저작권자의 손해배상청구권도 발생하지 않는다 는 견해이다. 17) 14) 이지민, 특허침해소송 남용방지 방안: 미국연방 민사소송규칙 제11조를 중심으로, 경희법학 제47권 3호, 2012, 175쪽. 15) 미국 불법행위법 2차 리스테이트먼트(1977) 682조는 주로 예정되지 않은 목적을 성취하기 위하여 다른 사람을 상대로 형사절차건 민사절차건 사법절차를 이용하는 사람은 절차의 남용에 의해 야기된 손해에 대해 상대방에게 책임을 져야한다 고 규정하고 있다. 16) Gregory S. Mortenson, Comment, BitTorrent Copyright Trolling: A Pragmatic Proposal for a Systemic Problem, 43 SETON HALL L. REV. 1105, 1134 (2013). 17) Rosen, The Big Lawsuits Keep on Coming: An Analysis of Extortive Pornographic Trolling Lawsuits and Preventive Approaches, 95 J. PAT. & TRADEMARK OFF. SOC Y 165, 177 (2013). 508 최단비 / 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 대한 제한 가능성

5) 저작권 괴물 소송에서 신원미상 피고들에 대한 임의적 당사자병합을 불허하는 방안 미국 연방민사소송규칙 제20조는 당사자의 임의적 병합을 규정하고 있는데, 당사자 의 임의적 병합이란 소송의 대상에 일정한 이해관계를 갖는 제3자를 원고의 선택에 의해 원고 또는 피고로 병합하는 것이다. 여기에는 원고의 임의적 병합과 피고의 임의 적 병합이 있는데, 음란물 저작권자의 손해배상청구권과 관련하여서는 피고의 임의적 병합이 문제될 것이다. 음란물 저작권자가 업로더들을 대상으로 손해배상청구소송을 하는 경우에는 대부분 IP주소로만 알려진 피고의 신원정보를 찾고자 할 것인데, 이 경우 저작권자인 원고는 미국절차상으로는 소송을 진행하기 위하여 증거개시를 신청해야만 한다. 연방 민사소송 규칙 제26(d)는 만일 법원이 이와 다른 명령을 하지 않는다면 당사자는 제26(f)조의 회의 전에 증거개시를 신청할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데, 신원미상인을 대상으로 한 소송에서 제26(f)조의 회의는 피고의 신원이 아직 알려지지 않았으므로 불가능하다. 따라서, 오직 법원의 제26(d)조 긴급한 증거개시를 위한 예외 결정이 있는 때에만 원고는 피고의 신원과 이름에 대한 증거를 개시할 수 있으므로 법원에 재량이 주어져 있는 것이고 원고는 법원의 재량으로 이러한 명령을 얻어야 피고의 신원정보를 얻을 수 있다. 18) 원고가 이러한 절차를 통해 신원미상의 이용자들을 저작권 침해소송의 피고로서 소 제기 했다고 하더라도 이들에 대한 공동소송의 요건을 갖추지 못하면 원고의 소송은 기각될 가능성이 있다. 예를 들어 BitTorrent사건에서 BitTorrent 프로토콜이 연방민사 소송규칙 제20조의 동일한 거래 또는 사건에서 발생하여야 한다 는 임의적 당사자 병 합 요건을 충족시킨다고 하더라도 법원은 신원미상인을 피고로 삼은 근거가 되는 IP 주소가 언제나 저작권 침해자와 명백히 연관되는 것은 아니기 때문에 음란물 저작권 침해자나 BitTorrent 이용자들에 대한 소송에서 피고들을 분리하기 위한 방법으로 법 원은 인적 관할권 및 재판지 등 다양한 근거들을 개발했다. 즉, 인터넷서비스제공자의 가입자인 신원미상 피고 1이 미성년 자녀에 의해 인터넷 접속이 남용된 무고한 부모일 수도 있고, 신원미상 피고2는 룸메이트와 컴퓨터를 공유하는 자일수도 있기 때문에 이러한 소송에서 해당 사람을 피고로 특정하기 위한 증거가 부적절한 경우가 종종 발 견되었다. 이러한 결과로 BitTorrent 사건에서와 같이 다수의 신원미상 피고들을 대상 으로 하는 소송에서 신원미상 피고들에 대한 임의적 병합에 대해서는 엄격히 판단해야 한다는 것이다. 19) 18) Patience Ren, The Fate of BitTorrent John Does: A Civil Procedure Analysis of Copyright Litigation, 64 HASTINGS L.J. 1343, 1355(2013). 19) Patience Ren, supra note 89, at 1376-77. 제9권 제3호 509

법원이 이러한 판단을 하는 과정에서 가장 중요하게 고려하는 사항은 신원 정보 획 득 이후 합의를 하게 하려고 하는 원고의 주된 목적이 무고한 사람을 괴롭히고 위협하 는 것이라는 점이다. 법원이 당사자 병합과 초기의 증거개시를 허용하는 것이 오로지 괴롭힘을 피하기 위하여 합의금 지급이 필요하다고 느끼는 무고한 피고들의 신원정보 를 모으기 위한 것이 유일한 목적인 원고에게 병합 규칙을 이용하도록 하는 것은 병합 규칙의 본래 목적에 어긋나는 것이므로 저작권 괴물 소송에서 신원미상 피고들에 대한 임의적 당사자병합을 불허해야 한다는 견해이다. 20) 6) 저작자가 아닌 원고들에 대하여 적용되는 기준을 만드는 방안 많은 학자들이 원고가 원고의 창작 또는 배포에 대한 동기에 손해가 발생하였음을 입증했을 때에만 저작권 소송을 허용해야 한다고 제안한다. 그런데, 원고가 작가, 창작 자와 같은 저작자인 경우 이 기준은 완화될 수 있다. 저작권의 목적이 저자에게 작품을 창작하기 위한 사전적인 동기를 부여하려는 것이라는 점을 고려하면, 명백히 침해로 보여지는 행위는 잠재적인 시장에 대한 해를 추정하기 위한 유효한 근거로서 작용하는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 즉, 원고가 입증해야하는 실제 손해가 발생하였다는 주장 이 잠재적인 시장에서 원고에게 피해가 발생하였다는 사실로 대체될 수 있다는 것이 다. 따라서, 이러한 기준은 저작권법에서 보호하는 저작자들에 의해 제기되는 소송과 관련해서만 의미를 가진다. 실제로 미국 저작권법은 저작자를 특별한 부류로서 대하고 그들에게 빼앗을 수 없는 계약종결권이라는 추가적인 보호를 부여한다. 혹자는 법정손 해액이 저자를 위한 창작에 대한 사전 동기부여로서 작용하고 그것이 법정손해액의 유용성이라고 주장한다. 그러므로 저작자인 원고가 법정 손해액 조항을 원용할 때에 는 손해를 입증하여야 한다는 이러한 기준을 면제해주는 데에는 다소 근거가 있다 21). 따라서, 저작권법상 법정손해액의 목적에 비추어 볼 때 원고가 저작권 침해소송에서 법정손해액을 원용할 때 법원은 저작자에게는 이러한 입증책임에 대한 면책을 부여하 나, 저작자가 아닌 저작권자로서의 원고에게는 실제 손해와 잃어버린 이익의 존재를 입증하여야 한다는 증명책임을 부과한다는 것이다. 이 기준은 저작자가 아닌 원고가 원칙적으로 회복가능한 실제손해가 있다는 것을 입증할 필요가 있다는 것을 명백히 보여주며, Nimmer도 실제 손해는 저작권침해 시에 저작권 있는 저작물의 시장 가치 에 피해를 주거나 가치를 훼손하는 침해의 범위를 대표한다. 라고 언급한 바 있다. 22) 따라서, 저작자 아닌 원고의 경우에는 청구가 받아들여지기 위해서 실제 손해액에 대 20) Patience Ren, supra note 85, at 1376-79. 21) Shyamkrishna Balganesh, The Uneasy Case Against Copyright Trolls, 86 S. CAL. L.REV. 723, 776(2013). 22) Shyamkrishna Balganesh, supra note 92, at 777. 510 최단비 / 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 대한 제한 가능성

한 입증을 하도록 하여야 저작권법의 근본적인 목적에 맞게 되므로 저작자와 저작자가 아닌 저작권자가 법정손해액을 원용하여 저작권침해소송을 제기할 때에 원고가 입증 하여야 하는 증명책임을 다르게 적용하여야 한다는 견해이다. 동 견해에 따르면 이러 한 기준을 적용하게 되면 음란물 저작권자들과 같이 소송을 제기한 후 종국적인 판결 을 받는 것이 목적이 아니라 소송을 이용하여 피고들의 정보를 입수하고 합의금을 받 는 것을 목적으로 하는 비즈니스 모델이 성장할 수 없게 됨으로써 동 기준이 저작권괴 물에 대한 완벽한 해결책으로 작용하게 될 것이라고 한다. 23) (2) 저작권의 권리 남용 이론 저작권 남용이란 저작권의 행사가 외관상으로는 적법한 것으로 보여도 실질에 있 어서는 저작권의 사회성에 반하여 이에 대한 법적 보호(법률효과)를 부여할 수 없는 경우 를 의미한다. 24) 저작권자는 자신의 권리가 침해된 경우 침해정지 예방청구권 및 침해행위로 인해 발생한 손해에 대한 손해배상 등을 청구할 수 있는데, 저작권자가 저작권 침해에 따른 위와 같은 청구권들을 행사할 수 있다 하더라도 저작권자의 권리 행사가 권리남용으로 인정되면, 그 권리의 행사는 위법한 것이 되어 법적 보호가 주어 지지 않고 정상적인 권리행사에 따르는 법적 효과가 발생하지 않게 된다. 25) 미국의 저작권법 학자인 Paul Goldstein 교수에 의하면 저작권 남용(Copyright Misuse)의 유형은 크게 권리의 남용(Abuse of Right)과 절차의 남용(Abuse of Process) 으로 나눌 수 있고, 권리의 남용은 다시 경제적 권리의 남용(Economic Abuse of Right) 과 비경제적 권리의 남용(Non-economic Abuse of Right)으로 나눌 수 있다고 한다. Goldstein 교수는 우선 저작권 남용을 저작권자가 저작권의 취득, 이용허락, 집행의 과정에서 특정한 법적 규범(legal norm)에 위반했을 때 침해자가 제기할 수 있는 방어 수단 이라고 넓게 정의하는바, 26) 여기서 권리자가 위반하는 법적 규범에는 공정경쟁 등의 경제적 규범, 표현의 자유 등을 보호하기 위한 비경제적 규범, 적법절차 (dueprocess) 등의 절차적 규범이 모두 해당될 수 있으므로 이러한 위반되는 규범의 종류에 의하여 저작권 남용의 유형을 분류하고 있다. 27) 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사 제한은 이 견해에 따르면 저작권 남용 유 형 중 절차의 남용과 관련하여 생각해 볼 수 있는데, 절차의 남용(Abuse of Process)이 23) Shyamkrishna Balganesh, supra note 92, at 778. 24) 이병규, 저작권 남용의 항변에 관한 연구, 경희법학 제49권 제3호, 2014, 204쪽. 25) 유대종, 저작권 남용의 법리에 관한 소고, 경희법학 제40권 제1호, 2005, 343쪽. 26) 이병규, 앞을 글, 231쪽(Paul Goldstein, Goldstein on Copyright (3rd edition), Vol. II, Wolters Kluwer, 2011. 11:36.2. 재인용) 27) 위의 글, 231쪽(Paul Goldstein, 위의 책, 11:37 재인용). 제9권 제3호 511

란 권리자가 저작권의 집행과 관련된 사법적 행정적 절차를 진행함에 있어서 적법절 차(due process)에 위반한 경우를 지칭한다. 28) 이러한 절차의 남용의 경우는 우리 민 사소송법에서는 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한 다 는 신의성실의 원칙을 명문으로 규정하고 있고, 29) 국내의 학설들은 신의성실의 원 칙에서 파생된 권리남용의 원칙으로서 소송상 권능의 남용 을 민사소송상 신의칙 위 배의 구체적 모습의 하나로서 들고 있으므로 우리나라의 법제하에서도 충분히 적용이 가능하다. 그리고, 소송상 권능의 남용의 일례로서 탈법의 수단이나 재산상 이득을 목 적으로 소권( 訴 權 )을 행사하는 경우, 법의 목적에 어긋나게 소권을 행사하는 경우 등 을 거론하고 있으므로 만약 저작권과 관련하여 저작권의 목적에 어긋나도록 민사소송 제도나 기타 절차적 제도(저작권 등록제도나 분쟁조정제도)등을 남용한다면 이는 절 차의 남용으로서 규제될 수 있을 것인 바, 30) 음란물 저작권자가 손해배상청구소송을 하는 경우 이는 저작권의 집행과정에서 다른 법인 형법 또는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률의 절차를 위반하는 것으로 권리남용에 해당한다고 할 것이다. (3) 현행법 개정이 필요하다는 견해 음란물은 현행 법제상 보호의 대상이 아니라 금지와 규제의 대상인데 이러한 상황 에서 음란물의 저작권을 인정하고 보호하는 것은 법 체제 간의 모순이자 법 적용에서 의 충돌을 피할 수 없는 것이므로 현행법의 개정이 필요하다는 견해이다. 동 견해에 따른 개정의 방법으로는 1 기존의 규율태도를 견지하면서도 예외적으로 저작권법상 음란물을 특별 보호하는 이중적 또는 병존적 시스템을 운영하는 방식을 취하거나 2 저작물성을 인정받는 음란물과 형법등의 규제를 받는 음란물의 범위를 확정할 필요가 있다는 방법을 제시한다. 정상적으로 음란물을 향유할 채널이 존재하지 않는다면 저작 권 위반행위를 논하는 것이 어불성설이 된다는 것이 그 근거이다. 후자의 방법에는 다시 음란물에 대하여 원칙적으로 자유주의적 입장을 취하면서 예외적으로 규제범위 를 확정하는 방법과 전체 음란물 가운데 저작권성이 인정되는 경우만 형법적 규율을 받는 대상과 그렇지 않은 대상으로 이분화하고 그 중 일부분에 대해서만 저작권법으로 보호를 인정하는 방법을 제시한다. 31) 28) 위의 글, 232쪽(Paul Goldstein, 위의 책, 11:43-50. 재인용). 29) 민사소송법 제1조 제2항. 30) 이병규, 앞의 글, 233쪽. 31) 이권철/ 박혜진, 음란물의 저작권 인정과 저작권 위반의 형사책임, 연구총서 Vol.2010 No.16, 한국형 사정책연구원, 2010, 148쪽. 512 최단비 / 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 대한 제한 가능성

Ⅴ. 결론 미국에서 이미 논의되고 있는 여러 가지 음란물 저작권자의 손해배상청구소송을 제 한하는 방안 중 법정 손해배상액을 낮추는 방안은 음란물 저작권자가 손해배상청구소 송을 제기하는 경우처럼 개개 피고로 인한 손해액이 최저 법정손해액보다 매우 적은 경우에서 문제가 되는데, 우리나라 저작권법에는 최저 법정손해배상액을 규정하고 있 지 않으므로 미국과 달리 법정손해액과의 불균형이 발생할 사유가 없어 동 견해를 우 리나라 소송에 적용하는 것은 적합하지 않다. 신원미상 피고들에 대한 임의적 당사자 병합을 불허하는 방안도 우리나라 민사소송법은 당초 제소한 원고 외에 다른 사람을 추가하는 소의 변경은 허용되지 않는다 32) 고 하여 법에 명문 규정이 있는 경우를 제외 하고는 어떠한 형태의 주관적 추가적 병합을 부정하는 입장이므로 33) 적용이 불가능하 다. 또한, 최초의 저작자가 아닌 원고들에 대하여 적용되는 기준을 만드는 방안은 우리 나라 저작권법이 최초의 저작자와 그 외의 저작권자에 대한 보호를 구분하고 있지 않 으며 저작권침해소송에서 손해액은 저작자이건 그 외의 저작권자이건 모두 저작권자 측에서 입증책임을 지고 저작자이건 그 이외의 저작권자이건 모두 법정손해액 제도를 이용할 수 있으며 증명책임의 정도를 달리보고 있지 않다는 점에서 우리나라 소송에는 적용되지 않는 해결책이다. 한편, 음란물에 대하여 저작권 보호를 하지 않는 방안 및 현행법 개정이 필요하다는 논의는 본 논문의 목적이 음란물에 대한 보호와 규제에 대한 법규가 상충하는 현행 법제도 하에서 저작권자가 손해배상을 청구하는 경우 그 해결방안을 모색하려는 데에 있다는 점에서 본 논문의 결론으로는 부적합하다 할 것 이다. 그렇다면 현행 법제도하에서 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사를 제한하기 위한 근거로 참고할 만한 미국 내 논의로는 연방 민사절차 규칙 제11조의 제재를 시행 하는 방안을 들 수 있을 것으로 생각된다. 이는 음란물 저작권자의 손해배상청구를 절차남용인 부당한 소송으로 보는 견해로서 저작권남용으로 판단하는 견해와 음란물 저작권자의 손해배상청구권 제한 근거가 일맥상통한다고 볼 수 있다. 이러한 견해들을 바탕으로 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사는 음란물의 유통을 금지하는 우리 나라의 다른 법들과의 관계에 비추어 그 행사가 저작권 남용으로서 절차남용에 해당하 여 그 행사에 따른 법적 효과를 발생시키지 않는다고 판단하는 것이 타당할 것이다. 서울중앙지방법원이 2015. 10. 15. 음란동영상 업체의 가처분 신청을 기각하였는 데. 34) 그에 대한 이유로 법원은 남녀의 성행위 장면 등 음란한 내용을 담고 있는 영상 32) 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결. 33) 이시윤, 신민사소송법 제8판, 박영사, 2014, 737쪽. 제9권 제3호 513

이 저작권법상 보호되는 저작물에 해당한다 하더라도 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 등이 음란물의 배포, 판매, 전시 등의 행위를 처벌하고 있는 이상 음란물에 해당하는 영상의 저작권자가 적극적으로 저작물을 유통하는 것까지 보 호된다고 단정하기는 어렵다고 할 것인데, 채권자들은 별지 목록 기재 각 영상과 같은 음란한 내용을 담고 있는 영상물의 제작 및 유통을 주된 업으로 하는 회사들로서, 이 사건 신청은 채무자들에 의한 유통의 소극적인 금지에서 더 나아가 궁극적으로는 별지 목록 기재 각 영상의 유통을 통한 경제적 이익의 보전을 목적으로 하는 것으로 볼 수 있는 점 등 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 소명되는 여러 사정에 비추어 볼 때, 기록상 제출된 자료만으로는 본안소송에 이르기 전에 신청취지 기재와 같은 가처분을 명하지 않으면 채권자들에게 회복할 수 없는 손해나 급박한 위험이 발생한다는 사정이 소명되었다고 보기 어렵다. 고 이유를 밝혔다. 이러한 법원의 판단에 비추어 보더라고 음란물 저작권자의 손해배상청구권은 제한하는 것이 타당할 것이며, 그 근거로서 저작 권 남용의 항변을 인정하는 방법이 모든 음란물 저작권자인 원고의 저작권행사를 일괄 적으로 금지하는 것이 아니라 사건별로 원고의 권리행사의 객관적 행태를 기초로 그 행사의 제한 여부를 결정할 수 있다는 점에서 구체적 타당성이 있다고 할 것이므로 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 관하여는 저작권 남용에 의한 권리행사 제 한이 가장 적절한 해결책이 될 것이다. 34) 서울중앙지방법원 2015. 10. 15.자, 2015카합466 결정. 514 최단비 / 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 대한 제한 가능성

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Trolling Lawsuits and Preventive Approaches, 95 J. PAT. & TRADEMARK OFF. SOC Y 165, 177 (2013). Shyamkrishna Balganesh, The Uneasy Case Against Copyright Trolls, 86 S. CAL. L.REV. 723, 776-778 (2013). 접수 : 2015. 10. 30 심사 : 2015. 11. 11 게재확정 : 2015. 11. 20 516 최단비 / 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사에 대한 제한 가능성

Abstract About the restriction on the claims for damages by pornography copyrighters Choi Danbie* 35) 11th June 2015, the Supreme Court decided that uploading a film without permission from the pornography copyrighter and letting unauthorized internet user download violates the copyright law. This case clarify that even though the work is pornography, the work can be protected under the Copyright Law. And the basis for the pornography copyrighter s damage suits against the copyright infringer is made. While the court protects the copyright of pornography, there are rules which prohibit anyone from manufacturing and/or distributing the pornography such as Criminal Law, ACT ON PROMOTION OF INFORMATION AND COMMUNICATIONS NETWORK UTILIZATION AND INFORMATION PROTECTION, ETC in Korea. Therefore there is conflict between the protection for copyright of pornography and restriction of manufacture and/or distribution the pornography. In this reason, the study for the pornography copyrighter s right can be allowed without limitation becomes to be necessary. For seeking the basis to limit the pornography copyrighter s exercise of their civil right such as a damage suit, I review many opinions which consider the pornography copyrighter s exercise of their civil right as a copyright troll in USA. Finally, I suggest that the pornography copyrighter s exercise of their civil right can be limited by abuse of copyright. The abuse of copyright can be resonable solution because that the pornography copyrighter s exercise of their civil right is not limited in every situation but limited in case by case considering pornography copyrighter s objective manner for exercising his/her right. key words : Pornography, Copyright, Claim for damage, Misuse * Wonkwang University Law School. 제9권 제3호 517