SNS 명예훼손의 형사책임

SNS 명예훼손의 형사책임 Criminal Liability for Defamation on the SNS 지 영 환 * (Ji, Young-Hwan) < 차 례 > Ⅰ. 서론 Ⅱ. SNS상 명예훼손 Ⅲ. SNS 명예훼손의 형사책임 Ⅳ. SNS 명예훼손행위의 정책적 예방과 입법적 검토 Ⅴ. 결론 주제어: 인터넷, SNS, 명예훼손, 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, Internet, Social Network Service, Defamation, Criminal Law, Act on Promotion of Information and Communications Network Use and Information Protection, etc. I. 서론 인터넷 명예훼손은 일반적인 명예훼손이 인터넷 공간에서 이루어지는 행위이 다. 인터넷 명예훼손은 인터넷 특성인 동시성, 의사소통의 쌍방향성, 접근의 용이 성, 익명성으로 인하여 피해가 늘어나고 있다. 1) 이 같은 인터넷 명예훼손 행위는 전자 게시판에 타인을 비난하는 글이나 사진과 동영상 등을 올리는 것이 일반적 * 경찰청 대변인실 / 법학박사 / 정치학박사. (투고일자: 2013.05.08, 심사일자: 2013.05.24, 게재확정일자: 2013.06.12) 1) 김배원, 인터넷과 표현의 자유, 인터넷법연구 제2권(2003), 87면.

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 이며 안티사이트(anti-website)를 이용한 명예훼손, 유즈넷(Neural Network)을 이용 한 명예훼손, 채팅을 통한 명예훼손 등 다양한 유형으로 나타나고 있다. 2) IT(Information Technology) 산업의 지속적인 발전은 스마트폰(smart phone)의 대 중화를 통하여 인터넷 이용을 편리하게 하였지만 동전의 양면처럼 명예훼손 등 으로 타인에게 피해를 주는 경우도 발생하였다. 3) 특히 근자( 近 者 )의 SNS(Social Network Service)를 통하여 발생되는 SNS 명예훼손 은 인터넷 상용화 이후 발생 되는 인터넷 명예훼손 과 동일한 법리로 규율해야 되는지에 판단이 필요한 시점 이다. 4) 2012년 스마트폰 사용자는 3천만명 이상이며 많은 사람들이 손쉽게 SNS에 접 속하여 게시된 글을 접하거나 작성할 수 있게 되었다. 5) SNS는 특정된 사이트 내 에서 회원들끼리 친구를 소개하거나 공통 관심사를 가진 사람과 친구가 되는 것 으로 새로운 인간관계를 넓혀 가는 것을 목적으로 하는 사이트이다. 인터넷 사업 은 SNS를 통하여 크게 발전하고 있으며 소셜 커머스(Social commerce), 교육 등 으로 서비스 영역을 확장해 나가고 있다. 6)7) SNS는 사이버 인맥을 형성하여 온라인상 인적 관계를 형성하고 다른 사용자와 특정 이슈에 대한 의견을 교환 및 공유하는 정치ㆍ사회적 커뮤니케이션 도구로 활용할 수 있지만 인터넷 불법행위에 더욱 취약하다. 8) SNS도 인터넷의 범주에 포함되기 때문에 명예훼손의 성립요건을 충족한다면 각각의 책임법과 특별법이 적용된다. 9) 그런데 인터넷을 통하여 이루어지는 표현행위들은 일반적으로 행위 2) 곽영길, 사이버상 권리침해 실태 및 대응방안, 한국자치행정학보 제23권 제1호(2009), 482면. 3) Rashmi A.Zilpelwar/Rajneeshkaur K.Bedi/Vijay M.Wadhai, An Overview of Privacy and Security in SNS, Vol 2 International Journal of P2P Network Trends and Technology 23 (2012). 4) Michael Henderson, Legal Risks and Social Networking Site (2011), at 1-3. 5) 한국콘텐츠진흥원, 2012 스마트콘텐츠 시장조사, 2013.3, 3면. 6) 최창우, 특집 : SNS와 산업공학 ; SNS의 발전 과정과 주요 사례, ie매거진 제18권 제1 호(2011), 20면. 7) Boyd, D. M/Eillson, N. B, Social Network Sites: Definition, History, and Scholarship, Journal of Computer-Mediated Communication, 13(1), article 11. <http://jcmc.indiana.edu/vol13 /issue1/boyd.ellison.html>. 8) 최승재, SNS 서비스 제공자 책임의 기술적 보호조치, 콘텐츠재산연구 제1권(2010), 35면. 118

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 자나 내용에 있어서 자신의 본명을 적시하는 경우도 있지만 대부분의 타인을 모 욕하는 행위에서는 익명, 가명, 닉네임을 사용하며 이는 SNS에서의 표현 행위와 같다. 10) 문제는 SNS 특성은 인터넷 특성과 다르게 진일보하여 공유(sharing), 상호작용 (interactive), 실시간성(real time), 집단지성(collective intelligence)를 갖고 있다. 그리 하여 SNS에서 타인의 명예를 훼손하는 행위가 발생했을 때 기존의 인터넷 명예 훼손과 같은 법리로 규율해야 하는지 심도 있는 검토가 필요하다. 그리하여 본고에서는 SNS의 개념을 파악한 후 SNS 명예훼손의 형태를 분석하 여 명예훼손 행위에 대한 규제의 타당성을 도출하고자 한다(II). 그리고 규제의 당위성을 판단 후 SNS 명예훼손행위에 대한 규율방안을 판단하고자 한다(III). 그 리고 마지막으로 SNS 명예훼손행위에 대한 예방 방안을 제시하고자 한다(IV). II. SNS상 명예훼손 1. SNS 일반론 1) 개념 SNS는 인터넷에서 인맥을 형성하여 사이트 내에서 공통 관심사를 가진 사람과 친구가 되는 것을 목적으로 개설된 웹 2.0 플랫폼 기반의 커뮤니티형 인터넷 웹 사이트다. 11) SNS는 2005년 이후 300개 이상의 SNS 사이트가 있으며 FOAF(Friend Of A Friend) 기준을 통하여 계속 발전하고 있다. 12)13) 특히 2005년 뉴스 코퍼레 9) 노동일, 법관과 소셜네트워크서비스(SNS), 경희법학 제47권 제2호(2012), 10면. 10) 和 田 真 一, インターネット 上 の 名 誉 毀 損 における 当 事 者 の 匿 名 性 をめぐる 問 題, 立 命 館 法 学 292 号 (2003), 484 面. 11) 최승재, 전게논문, 35면. 12) 허진성, SNS의 개인정보 침해문제와 그 대응방안에 관한 연구, 언론과 법 제9권 제2 호(2010), 78면. 13) John Breslin/Stefan Decker, The Future of Social Networks on the Internet: The Need for 119

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 이션(News Corporation)이 마이 스페이스(My Space)를 5억 8천만 달러에 인수하면 서 세계적으로 주목받기 시작했다. 이후 스마트폰의 영향으로 SNS 이용은 더욱 늘어나고 다양해졌다. 가장 대중적인 SNS인 트위터(Twitter)는 2012년 기준 국내 회원가입자 수는 550만 명을 넘어섰다. 14) 2) 특성 SNS의 첫째 특성은 인터넷상 인간관계의 상호작용이다. SNS는 사람을 중심으 로 한 관계 형성에 기반하고 있고 사용자간의 상호작용이 핵심이다. 15)16) SNS는 블로그와 유사하지만 개인의 일방적인 정보 공개보다는 다른 사람과 관계 형성 에 초점을 두고 있다. 둘째는 참여, 공개, 대화, 커뮤니티, 연결의 복합체라고 할 수 있다. 17) 이는 관 심 있는 모든 사람들의 참여와 피드백을 촉진하여 미디어와 이용자 개념의 경계 가 없어졌다고 할 수 있다. 따라서 SNS는 의견교환과 정보 공유 등을 촉진함으 로써 콘텐츠 접근과 사용을 활성화 시킨다. 셋째는 커뮤니티를 통하여 상호작용하고 정보를 생산, 공유, 확산한다는 것이 다. 18) SNS가 다양한 미디어의 조합이나 링크를 통한 연결을 도모함으로서 정보 및 이슈를 확대 및 재생산하고 있다. 넷째는 SNS 특징은 속보성과 연결성, 개방성이다. 19) SNS를 통해 연결되어 있 는 다수의 사용자들이 잘못된 정보에 대한 지적을 통한 정정을 할 수 있다. 개방 성은 서비스 제작에 대한 코드를 공개하여 많은 응용 서비스로 확산하는 방식이다. Semantics (2007), at 88. 14) 한국정보화진흥원, 국가정보화백서, 한국정보화진흥원, 2012, 649면. 15) 강정화, 스마트러닝 활성화를 위한 SNS활용 방안 연구, 디지털정책연구 제9권 제5호 (2011), 270면. 16) 이석용/정이상, 웹 2.0 시대의 SNS(Social Network Service)에 관한 고찰, 경영정보연구 제29권 제4호(2010), 148면. 17) 정신교, 사이버명예훼손의 표현의 한계와 입법론적 개선방안, 법학연구 제46권(2012), 294면. 18) 이진형, SNS 확산과 동향, Journal of Communications & Radio Spectrum 제44권(2011), 56면. 19) 한국언론인협회, SNS 시대의 새로운 여론형성과 저널리즘 방향, 세미나 자료, 2012, 7면. 120

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 3) 규제 당위성 SNS 명예훼손은 인터넷 특성을 반영한 명예 관련 기본권과 표현 관련 기본권 의 보호에 대하여 어떻게 상충 시킬지가 쟁점이다. 헌법 제21조에 의거한 표현 의 자유는 의사표현을 한 모든 경우를 보호하기 때문에 SNS에서 표현된 의사표 시도 보호되는 것은 분명하다. 일반적인 표현의 자유는 언론ㆍ출판의 자유와 관련하여 논의 된다. 표현의 자 유는 사상이나 의견을 외부에 표현하는 것으로서 개개인의 표현의 자유인 언론ㆍ 출판의 자유와 집단 표현의 자유인 집회ㆍ결사의 자유를 총칭하는 개념이라고 할 수 있다. 20)21) 그래서 표현의 자유는 언론ㆍ출판의 자유보다 넓은 개념이라는 견해가 있다. 22) 이러한 견해에 따를 경우 언론ㆍ출판의 자유는 의사표현의 자유 를 뜻하며 의사표현의 매개체를 의사표현을 위한 수단이라고 판단할 때 헌법 제21조 제1항이 보장하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호대상이다. 23) 마찬가지로 SNS 표현행위가 기본권으로서 보호되어야 한다는 점에서는 이견이 없으며 이는 표현의 자유로서 보호된다. 24) 특히 헌법재판소의 판례를 보자면 인 터넷상의 표현행위를 표현의 자유로써 보호해야 하는 것을 인정하고 있다. 헌법 재판소의 논거는 인터넷의 경우 진입 장벽이 낮고 의사표현의 양방향성이 보장 되며 대중적인 이용성이 있기 때문에 질서 위주의 판단은 표현의 자유를 침해할 수 있다고 설시하고 있다. 25) 명예훼손의 규율은 명예 보호를 위한 방안이며 표현의 자유의 제한이다. 특히 인터넷 명예보호는 현행법과 같은 제한이 타당한지에 관하여 논의가 되고 있다. 먼저 명예훼손에 관한 논의 중 법적 규제를 통하여 표현의 자유를 보장하자는 견해가 있다. 26) 본 견해는 신문ㆍ방송과 같은 일방성을 갖고 있는 매스미디어를 20) 문광삼, 표현의 자유 소고, 법학연구 제25권 제1호(1982), 2면. 21) 박진애, 헌법재판소 결정에 나타난 인터넷에서의 표현의 자유, 경희법학 제43권 제3 호(2008), 201면. 22) 최경옥, 사이버모욕죄 발의와 표현의 자유, 토지공법연구 제43권 제3호(2009), 599면. 23) 이명웅, 헌법 제21조 제3항의 신문의 기능 의 의미 - 헌재 2006.6.29. 2005헌마165등 신 문법 사건에 관련하여-, 언론과 법 제6권 제1호(2007), 230면. 24) 권헌영, 인터넷상 표현의 자유보장에 관한 헌법구조적 한계와 과제, 언론과 법 제10 권 제2호(2011), 95면. 25) 헌법재판소 2002. 6.27. 99헌마480 결정. 121

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 통하여 명예훼손이 발생하는 경우 형사처벌과 함께 금전적 배상을 통한 구제방 안이 있지만 인터넷의 양방향성으로 명예훼손 행위에 대한 반대 의견의 제시가 매스미디어에 비해서 용이하다고 할 수 있다. 그래서 명예 회복의 방안이 기존의 법적 수단에 의해 실현될 필요성이 적어지며 형사처벌과 민사적 구제수단을 통 한 명예회복은 표현의 자유에 대한 위축이라는 결과를 발생시키기 때문에 기존 의 명예훼손의 법리를 적용하지 말고 완화하여 적용하자는 견해도 있다. 27) 그리고 언론ㆍ출판의 자유가 헌법 상 갖는 지위에 비추어 추상적 위험범으로 설명되는 형사상의 명예훼손죄 규정에 의한 제재 수단은 명예침해의 발생 원인 으로 추상적 위험만 있으면 명예훼손죄에 해당하게 된다. 따라서 명예훼손을 발 생시키는 표현 및 진술에 대한 반론을 할 수 있는 사회적 기회를 마련하고 민사 상의 손해배상책임을 인정하는 것에 대한 반대 견해도 있다. 28) 본 견해의 논거 는 형사상의 명예훼손에 관한 제반 처벌규정 특히 형법 제307조 제1항의 규정 은 언론ㆍ출판의 자유의 제한 범위를 초과하여 제한하는 것은 위헌이라는 점과 명예권과 프라이버시권은 인격권의 주요 내용을 구성하고 유사한 점이 많지만 타인의 프라이버시권을 침해하는 것에 대한 형사 규정은 없지만 명예에 관한 죄 라고 하여 별도의 장을 두어 처벌하는 것은 옳지 않다는 것이다. 그리고 프라이 버시권 침해를 규율하는 형사범죄 조항이 존재하지 않는바 명예권 침해도 형사 범의 영역에서 벗어나게 하는 것이 옳다는 점과 미국에서 조차 연방차원에서의 명예훼손처벌은 형사규정이 없어졌고 일부 주법에서 잔존하고 있으나 실효성이 없다는 점을 들고 있다. 29) 하지만 명예훼손에 대한 형법 제307조의 1항의 규정의 적용이 필요하며 형 사처벌이 존속되어야 할 것이다. 30) 이와 같은 이유는 SNS 명예훼손은 명예훼손 피해자에 대한 피해가 신속히 확산되며 빠르고 광범위하기 때문에 일반 예방 관 점에서도 이를 형사적으로 규제할 필요성이 있다. 그래서 SNS 명예훼손행위에 대하여 형사적 규제가 필요하며 이러한 규제는 헌법 에서 인정되는 표현의 자 26) 황성기, 전자미디어와 명예훼손법-사이버공간에서의 적용문제를 중심으로-, 언론중재 봄호(2000), 29면. 27) 상게논문, 30면. 28) 신 평, 새로운 명예훼손법 체계의 구축에 관한 시도, 공법연구 제31집 제3호(2003), 213면. 29) 황성기, 전게논문, 214면. 30) 김학태, 인터넷상의 음란물에 대한 형사책임에 관한 연구, 외법논집 제23권(2006), 226면. 122

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 유와 조화를 위해 입법적으로 규율하는 방법과 해석에 있어서 조정하는 방법이 검토될 수 있다. 2. SNS의 명예훼손 형태 1) 악의적 내용 게시 SNS에서 명예훼손 행위가 발생하였다면 재( 再 )게시 여부에 따라 명예훼손죄의 구성요건인 공연성의 성립이 판단될 수 있고 책임의 정도와 피해 범위 결정에 대한 차이가 있다. 31) 예컨대 트위터에 명예훼손적인 글이 게시된 경우 대부분의 트위터 이용자들은 스스로 반박 글을 게시하거나 댓글을 다는 형식으로 명예의 회복을 추구하는 경우가 대부분이다. 32) 이러한 경우 양자 간의 논쟁이나 비난 속에서 상호간에 법적으로 문제될 수 있는 명예훼손의 정도까지 수위가 올라가 는 경우가 있을 수 있다. 2) 채팅과 패러디 표현 채팅(chatting)은 인터넷상에서 메신저를 통하여 말을 주고받듯이 키보드로 입력 하는 방법으로 이루어지는 실시간 커뮤니케이션이다. 33) 이러한 채팅은 일반인들 에 의해 매우 널리 이용되고 있는 사이버 커뮤니케이션이라고 할 수 있다. SNS 일종( 一 種 )인 페이스북에서 이루어진 1:1 채팅일 경우 불특정인에게 계속 적, 반복적으로 특정인에 대한 명예훼손행위를 하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 또한 페이스북 내에서 채팅방을 개설하여 SNS에 접속 중인 지인을 초대하여 대 화 참가시킨 후 특정인에 대한 명예훼손행위를 하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 그래서 SNS 채팅으로 발생한 명예훼손행위는 채팅이 폐쇄적 혹은 개방적인 성 격을 갖는지 여부와 채팅방이 어떤 성격을 갖고 행위가 이루어졌는지, 그리고 어 31) 김종길, 안티사이트 의 사회운동적 성격 및 새로운 저항 잠재력의 탐색, 한국사회학 제37권 제6호(2003), 150면. 32) 주재원, 트위터, 영국 명예훼손 소송의 새로운 변수로 떠오르다, 언론중재 겨울호 (2010), 146면. 33) Gerald R., Cyberlaw : Text and Cases (2001), at 254. 123

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 떤 사람으로 구성되었는지에 따라 공연성이 인정될 수 있을지 판단해야 한다. 34) 그리고 각종 패러디(parody) 창작을 통한 명예훼손 행위를 논할 수 있다. 패러 디의 대표적인 유형은 합성이며 이러한 합성은 영화 포스터에 등장하는 배우나 각종 그림, 도안, 사진 등에 정치인의 얼굴을 삽입하여 만드는 형식으로 발생한 다. 35) 이러한 행위는 SNS 전파성으로 인하여 단시간에 다른 이용자들이 볼 수 있다. 패러디 게시물을 통하여 게시 하였을 때 정치 현실을 풍자 및 비평을 할 수 있지만 노골적인 명예훼손행위가 담긴 패러디는 명예훼손 행위로 판단할 수 있다. 36) 3) 재게시 행위 SNS 특징은 다른 사람이 최초로 작성한 게시물 자신 사용하고 있는 SNS에 재 게시할 수 있는 기능을 제공하고 있다. 이러한 기능은 SNS에서 작성된 게시물이 빠른 시간 내에 널리 전파된다. 그런데 SNS를 통하여 작성된 어떠한 게시물에 대하여 인터넷상 명예훼손죄의 성립이 긍정되는 경우 형사책임의 인정에 대한 판단이 필요하다. SNS를 통하여 어떠한 게시물을 작성하는 행위와 원게시물을 재게시하는 행위 를 통하여 사실 또는 허위 사실의 적시는 일반적인 인터넷 명예훼손행위의 외형 에 있어 차이점을 갖는다고 보기 어렵다. 따라서 명예훼손적 게시물의 재게시 행 위를 한 사람에게 형사책임을 물을 수 있을지의 문제는 재게시 행위자의 인터넷 상 명예훼손죄의 성립을 인정할 수 있는지의 문제이다. SNS 재게시 행위를 사실의 적시행위인지에 대한 판단은 인터넷 명예훼손죄의 성립을 위한 게시물을 직접 작성을 했는지 여부이다. 만약 재게시 행위자가 명예 훼손적 게시물인 원게시물의 내용 중 명예훼손적 사실이 적시된 부분에 대하여 새로운 형태의 게시물로 만들어 재게시하는 경우라면 이는 새로운 게시물의 작 성행위로서 사실 또는 허위사실을 적시하는 행위로 볼 수 있다. 그리고 명예훼손 행위에 대한 재게시 행위자의 고의를 인정할 수 있는지 여부는 비방의 목적이 34) 박성수, 인터넷을 통한 청소년비행에 관한 연구, 한국공안행정학회보 제12권(2001), 100면. 35) Gerald R., Cyberlaw : Your Rights in Cyberspace (2001), at 149. 36) 방석호, 사이버공간에서의 정치 패러디 허용 한계에 대한 법적 고찰, 선진상사법률연구 제35권(2006), 35면. 124

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 공익에 부합하지 않으면 인정되며 공익적 요소가 존재한다면 비방 목적이 인정 되지 않는다. 37) 재게시 행위자의 범죄 참가형태는 행위자가 원게시물 작성자의 인터넷 명예훼 손죄 성립과 별개로 재게시 행위에 대한 인터넷 명예훼손죄의 성립 여부이다. 인 터넷 명예훼손죄의 실행 행위는 공공연하게 타인의 명예를 훼손하는 사실 또는 허위사실을 적시하는 행위이므로 재게시 행위자가 사실 또는 허위사실의 적시행 위를 하였다면 인터넷 명예훼손죄가 성립된다. 38) 이는 재게시 행위자의 행위를 사실 또는 허위사실의 적시행위로 볼 수 있고 인터넷 명예훼손죄의 다른 성립요 건을 모두 갖춘 경우는 재게시 행위자에게 인터넷 명예훼손죄의 정범 성립을 긍 정할 수 있을 것이다. 39)40) III. SNS 명예훼손의 형사책임 1. SNS 명예훼손의 성립 1) 사용 행위 인터넷 명예훼손죄는 정보통신망을 통하여 사실을 적시하는 행위를 처벌하고 있다( 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2011.4.5, 일부개정) 제 70조, 이하 정통망법이라고 칭함). 정보통신망이란 전기통신기본법 제2조 제2 호의 규정에 의한 유선ㆍ무선ㆍ광선 또는 그 밖의 전자적 방식으로 부호ㆍ문언ㆍ 음향 또는 영상을 송신하거나 수신하기 위한 기계 기구 선로 또는 그 밖에 전기 통신에 필요한 설비인 전기통신설비를 이용하거나 이러한 전기통신설비와 컴퓨 37) 정정원, SNS 게시물의 작성, 재게시행위와 인터넷상 명예훼손, 법과 정책연구 제12권 제3호(2012), 7면. 38) 상게논문, 17면. 39) 박경신, 인터넷의 안티테제, 공모공동정범 이론, 한국언론정보학회 토론회 제3호(2009), 13면. 40) 정정원, 전게논문, 20면. 125

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집 가공 저장 검색 송신 또는 수신 하는 정보통신체제이다. 따라서 인터넷 명예훼손으로 파악할 수 있는 SNS 명예훼손죄도 사람을 비방할 목적으로 SNS을 이용하여 공공연하게 진실한 사실 또는 허위의 사실을 적시하 는 행위이다. 41)42) SNS 명예훼손행위는 비방할 목적을 필요로 하는 점과 전파성 이 높은 인터넷을 이용하여 사실을 적시한다는 점에서 형법 상의 단순 명예훼 손죄에 비하여 불법이 가중된 범죄라고 할 수 있다. 2) 비방 목적 SNS 명예훼손죄는 행위자의 주관적 구성요건으로 고의와 비방의 목적이 필요 하다. 비방의 목적은 사람의 명예를 훼손시키기 위하여 인격적 평가를 저하시키 려는 목적을 말한다. 43) 형법 제309조의 출판물 등에 의한 명예훼손죄도 고의 이외에 비방할 목적을 필요로 하고 있는데 SNS 명예훼손죄의 성립요건인 비방 할 목적을 해석함에 있어 양자를 달리 해석할 필요는 없을 것이다. 판례는 비방할 목적의 유무를 판단함에 있어 타인을 비방할 목적은 가해의 의 사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있고, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 참작함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하 여 결정하여야 한다 고 판시하였다. 44) 따라서 SNS 명예훼손죄의 성립은 온라인 으로 연결된 친구 수( 數 )와 사회적 지위를 고려해야 할 것이다. 아울러 비방 목 적은 행위자의 주관적 의도 내지 방향성과 행위자가 올린 게시물 등의 내용, 표 41) 이현희, SNS 불법ㆍ유해정보 실태 및 대응방안 연구, 방송통신심의원회, 2011, 21면; 강윤정, 소셜 미디어 사회화에서의 인터넷 관련범죄와 인터넷 윤리, 법학연구 제28권 제2호(2012), 263면. 42) 임 웅, 형법각론 제4정판, 2012, 법문사, 202면; 이재상, 형법각론 제7판, 2011, 박영 사, 186면; 박상기, 형법각론 제8판, 2011, 박영사, 174면. 43) 곽영길, 사이버상 권리침해 실태 및 대응방안, 한국자치행정학보 제23권 제1호(2009), 482면. 44) 대법원 2006.9.28. 선고 2004도 6371 판결. 126

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 현의 방법 및 주변 정황을 종합적으로 판단해야 할 것이다. 45) 그러나 행위자에게 공공의 이익을 위한다는 인식과 비방할 목적이 동시에 있 는 경우에는 어떻게 처리할 것인지 문제된다. 본 경우에는 행위자의 행위를 전체 적으로 보아 양자 중 어느 것에 중점을 두고 있는가에 의하여 결정되어야 하므 로 행위자가 비방의 목적에 중점을 둔 경우는 부수적으로 공공의 이익을 위한다 는 인식이 있다 하더라도 비방의 목적을 인정해야 할 것이다. 반대로 행위자가 공공의 이익을 위한다는 인식에 중점이 있는 경우에는 비록 부가적으로 비방의 목적이 있더라도 비방의 목적을 부인하여야 할 것이다. 46)47) 3) 공연성 SNS 명예훼손죄는 사실의 적시 행위가 공공연할 것을 요구하여 범죄의 성립을 위하여 공연성이 요구되고 있다. 다만 법조항의 표현에서 형법 제307조의 명예 훼손죄가 공연히 라는 불분명한 표현을 사용하고 있지만 정통망법 제70조에서는 공공연하게 라는 명확한 표현을 사용하고 있다. SNS 명예훼손죄의 성립에 있어 요구되는 공연성은 인터넷 특성상 항상 불특 정 또는 다수인이 인지할 수 있는 상태 임을 간과한 불필요한 개념인 주의적 규 정이라는 견해 48) 와 반대로 일반적인 인터넷의 전파성으로 인터넷 명예훼손죄 성 립요건으로 공연성을 요구하는 것은 명예훼손적 사실을 직접적으로 사회에 유포 시켜 사회적으로 유해한 행위만 처벌하고 공연성이 없는 개인적인 정보 전달을 제외함으로써 표현의 자유에 대한 지나친 제한을 억제하는 것에 목적이 있다는 견해가 있다. 49) 45) 정 완, 사이버범죄의 주요동향과 형사정책적 과제, 형사정책연구 제18권 제3호(2007), 12면. 46) 이종근, 표현의 자유와 민사책임 - 미연방대법원의 판례를 중심으로 살펴본 이론적 동향 -, 헌법논총 제21집(2010), 448면. 47) 대법원 2008.11.13. 선고 2008다53805 판결; 대법원 2001.1.19. 선고 2000다10208 판결; 대 법원 2006.5.12. 선고 2004다35199 판결 등 참조. 48) 정대관, 사이버 공간에서의 명예훼손죄, 성균관법학회 제1회 학술발표대회 논문집, 2005, 44면. 49) 윤종행, 사이버명예훼손죄에 있어서 비방의 목적과 공익 관련성, 형사정책 제18권 제 1호(2006), 303면. 127

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 이를 SNS 명예훼손죄에 대하여 판단하자면 명예훼손죄의 성립의 공연성을 요 구하는 것은 만약 공공연하게 이루어지지 않은 명예훼손죄에 대하여 인터넷 명 예훼손죄로 처벌하지 않겠다는 입법자의 의사로 파악해야 할 것이다. 그리하여 공연성이 없다고 판단되는 명예훼손죄는 표현의 자유를 보장하기 위하여 죄의 성립을 부정하여야 할 것이다. 50) 4) 사실의 적시 인터넷 명예훼손죄는 사실을 드러내어 명예를 훼손하는 행위를 처벌하고 있 다. 그렇기 때문에 SNS에서 이루어진 사실의 적시도 이와 관련하여 적용될 수 있다. 먼저 사실의 드러내어 의 뜻은 명예훼손죄의 요건과 동일하다. 따라서 사 실을 드러낸다는 것은 사회적 평가를 격하시킬 만한 구체적 사실을 지적 또는 표시하는 것이다. 사실 적시의 대상은 과거나 현재의 사실과 이에 기초하여 미래 의 일을 적시하는 경우다. 51) 판례는 이미 상대방이 알고 있는 사실이나 사회의 일부에 알려져 있는 사실에 의해서도 명예훼손죄가 성립할 수 있고 그 적시된 사실이 허위사실인 경우는 형이 가중된다고 판시하고 있다. 52) 또한 판례는 인터 넷 명예훼손죄가 성립하기 위한 사실 적시의 정도는 적시된 사실은 이로써 특 정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 갖고 있어야 하며, 정보통신망을 통하여 게시된 어떠한 표현행위가 문제되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것이 라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 해당 게시물의 객관적인 내용과 아울러 일반 독자가 보통의 주의로 게시물을 접하는 방법을 전제로 게시물에 사용된 어휘의 통상적 인 의미, 게시물의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 게시물이 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 한다 고 판시하고 있다. 53) SNS를 통하여 사실을 적시하는 방법은 매우 다양한 형태로 이루어질 수 있다. 50) 박진우, 사이버공간에서의 표현의 자유와 명예훼손의 문제, 경원법학 제2권 제3호 (2009), 69면. 51) 대법원 2003.5.13. 선고 2002도 7420 판결. 52) 대법원 1993.3.23. 선고 92도 455 판결. 53) 대법원 2003.6.24. 선고 2003도1868 판결. 128

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 예를 들어 SNS의 뉴스피드나 타임라인에 게시글을 작성하거나 작성한 게시글에 댓글을 다는 행위, SNS의 특성을 고려할 때 사진을 게시하거나 동영상을 업로드 하는 행위도 사실을 적시하는 행위로 볼 수 있다. 54) 그리고 사실을 적시하는 행 위와 관련하여 SNS 명예훼손죄의 기수시기를 언제로 보아야 하는가가 문제된다. SNS 표현행위의 기술적 특성은 어떠한 표현행위의 결과물이 현실적으로 인식되 기 불가능한 전자적 부호의 형태로서 하드 디스크 등에 저장되는 것이 적시 행 위라고 보기는 어렵다. 55) 그래서 정보를 하드디스크 등에 기억시키는 단계가 아 닌 정보가 화면에 표시되어 현실로 인식되는 단계에서 적시에 해당된다고 보는 것이 타당하다. 56) 2. SNS 형사책임 1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 의 적용 정통망법 제70조 제1항에 따르자면 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 인터 넷상에서 진실인 사실을 적시하여 다른 사람의 명예를 훼손한 경우에는 사실적 시 인터넷상 명예훼손죄가 성립하고 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이 하의 벌금에 처해진다. 이는 사실의 적시 인터넷상 명예훼손죄는 피해자가 구체 적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이다. 그리고 정통망법 제70조 제2항에서는 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 인 터넷상에서 거짓인 사실을 적시하여 다른 사람의 명예를 훼손한 경우에는 허위 사실적시 인터넷상 명예훼손죄가 성립하고 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정 지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해진다. 허위의 사실적시 인터넷상 명예훼손죄 역시 사실적시 인터넷상 명예훼손죄와 마찬가지로 피해자가 구체적으로 밝힌 의 사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이다. 따라서 SNS에서 연예인 에 대한 악성댓글이나 허위의 내용을 적시하게 되면 정통망법 제70조 제1항과 54) 손승우, 페이스북(Facebook)의 개인정보 보호에 관한 법적 쟁점, 가천법학 제5권 제1 호(2012), 312면. 55) 岡 田 好 史, インターネット 上 における 名 誉 毀 損 について, 専 修 法 学 論 集 第 100 号 (2007), 146 面. 56) 신 평, 명예훼손법, 청림출판, 2004, 46면. 129

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 제2항이 적용된다. 57) 대법원 판례는 소비자가 자신이 겪은 사실을 바탕으로 인터넷 게시판에 사업 자에게 불리한 내용의 글을 게시하는 행위에 정통망법 제70조 제1항의 사람을 비방할 목적 이 있는지에 대하여 피고인이 인터넷 카페나 자신의 블로그 등에 자신이 직접 겪은 불편사항 등을 후기 형태로 게시하여 원고의 명예를 훼손하였 다고 하여 정통망법 위반으로 기소한 사건에서 원고를 비방할 목적이 있었다고 보기 어려움에도 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결은 사람을 비방할 목 적 에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 판시 하였다. 58) 3. 형법의 적용 1) 인터넷 명예훼손죄와 일반 명예훼손죄 정통망법에 규정되어 있는 인터넷 명예훼손죄의 성격을 어떻게 파악할 것인가 에 대하여는 정통망법에 따른 인터넷 명예훼손죄를 인터넷 공간에서의 명예훼손 행위를 처벌하는 일반법적 구성요건으로 이해하는 견해와 형법 상 단순명예훼 손죄의 가중적 구성요건으로 이해하는 견해가 있다. 59) 정통망법에 따른 인터넷 명예훼손죄를 형법 상 단순명예훼손죄의 가중적 구성요건으로 이해하는 견해에 따르면 인터넷상 명예훼손죄는 인터넷 명예훼손행위가 가지는 높은 전파성으로 인하여 피해가 오프라인 출판물 등에 의한 명예훼손죄에 대등하거나 더욱 심각 할 수 있음에도 불구하고 형법 제309조에 따른 출판물 등에 의한 명예훼손죄 로 처벌할 수 없다는 점이 적용되어 신설된 규정이다. 60) 그래서 SNS 명예훼손죄 를 인터넷 공간에서의 명예훼손행위를 처벌하는 일반법적 구성요건으로 이해하 57) 연예인에 대한 명예훼손행위는 허위에 기반 하는 경우로 주로 임신설, 출산설, 낙태설, 사 망설 등이며 연예인이 자살하거나 사망한 사실에서도 악성 댓글을 다는 경우가 많다. 윤 성옥, 연예인의 악성 댓글 사례와 개선방안, 한국방송영상산업진흥원, 2008, 12, 38면. 58) 대법원 2012.11.29. 선고 2012도10392 판결. 59) 권창국, 사이버공간에 있어서 표현의 자유와 한계-사이버공간에서의 명예훼손에 대한 형 사법적 규제와 인터넷실명제 도입 문제를 중심으로-, 형사정책연구 제19권 제4호(2008), 238면. 60) 강동범, 사이버범죄 처벌규정의 문제점과 대책, 형사정책 제19권 제2호(2007), 52면. 130

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 기는 어려울 것으로 생각된다. 61) 형법 제309조는 단순명예훼손죄에 비하여 상당한 수준으로 형벌을 가중하고 있는 점과 출판물 등에 의한 명예훼손죄에 비교하였을 때 가중된 벌금형이 규정 되어 있는 것을 고려할 때 정통망법에 따른 인터넷상 명예훼손죄는 전파성이 매 우 높은 인터넷을 통하여 사실을 적시하는 행위가 갖는 위험성이 크기 때문에 불법이 가중된 범죄유형으로 파악하는 것이 타당하다. 62) SNS 사용자의 명예훼손 행위는 비록 사용자와 연결된 사람에게만 보이지만 정치인, 연예인, 대중의 인지 도가 있는 사람의 SNS 인맥은 많게는 수만명 적게는 수천명이 연결되어 있는바 형법 제309조로 규율하는 것이 타당하다. 2) 형법상 명예훼손죄 규제 (1) 형법 제309조의 적용 형법 제309조는 출판물 등에 의한 명예훼손죄에 대하여 규정하며 신문, 잡 지 또는 라디오 기타 출판물 을 수단으로 다른 사람의 명예를 훼손하는 행위를 단순명예훼손죄보다 가중하여 처벌하고 있다. 63) 그런데 출판물 등에 의한 명예 훼손죄는 구성요건 체계가 인터넷 명예훼손죄와 수단을 제외하고 동일하다. 다만 인터넷 명예훼손죄는 공연성을 요건으로 규정하고 있지만 출판물 등에 의한 명 예훼손죄를 행위수단인 출판물이 높은 전파가능성과 장기간의 보존가능성을 가 지고 있기 때문에 이를 매개로 하여 사실을 적시하는 경우 공연성이 인정된다. 따라서 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 공연성이 요건으로 규정되어 있지 아니 한 것으로 이해하게 된다면 실질적으로 양죄는 행위수단을 제외하고는 동일한 구조를 취하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그런데 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 행위수단인 기타 출판물 의 개념에 인 터넷이 포함되는지 여부에 대하여 견해가 갈리고 있다. 기타 출판물에 인터넷이 포함된다는 견해는 오늘날 인터넷의 광범위한 영향력을 고려할 때 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 출판물을 예시규정으로 보아 인터넷을 포함시키는 것이 목적 61) 윤해성, 사이버폭력에 대한 형사법적 고찰, 경원법학 제2호 제2호(2009.8), 54면. 62) 박경신, 명예의 보호와 형사처벌제도의 폐지론과 유지론 - PD수첩 광우병보도 수사에 즈 음하여 -, 서강법학 제11권 제1호(2009), 358면. 63) 양동철, 사이버폭력에 대한 입법방향 연구, 법조 제55권 제9호(2006), 144면. 131

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 론적 해석에 부합하고 64) 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 매체 자체의 높은 전파 성을 이유로 가중처벌하고 있는 점과 출판물에 해당하지 아니하는 라디오를 포 함하고 있어 기타 출판물의 의미도 라디오라는 매체와 조화될 수 있는 범위의 설정이 필요하다는 점을 근거로 하고 있다. 65) 이와 반대로 기타 출판물에 인터넷이 포함되지 않는다는 견해에 따르면 인터넷 을 기타 출판물에 포함시킬 수 있다고 해석하는 것은 아무리 입법취지에 부합하 고 인터넷의 전파가능성이 크다 하더라도 이는 피고인에게 불리한 유추해석으로 서 허용될 수 없는 것이라고 한다. 66) 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 기타 출판 물에 인터넷이 포함 되는 것으로 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 넘어선 해 석으로 보아야 하고 67) 이와 같은 해석은 피고인에게 불리한 유추해석으로 허용 될 수 없다는 것이다. 그리고 만약 기타 출판물의 개념에 인터넷이 포함되는 것 으로 해석한다면 이는 동일한 행위를 법정형만을 달리하여 형법 과 정통망법에 각각 규정한 것이 되어 체계상으로도 타당하지 아니하고 정통망법에 따른 인터넷 명예훼손죄의 규정을 무의미한 규정으로 만드는 결과를 가져오게 될 것이다. 68) 만약 SNS를 통하여 발행되는 출판물의 경우 행위수단으로서 인터넷에 중점을 둘 것인지 아니면 출판물에 중점을 둘 것인지에 따라 적용법규에 대한 해석이 달라진다. 그런데 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 법정형에 비하여 인터넷 명예 훼손죄의 법정형이 벌금형에 있어서 상당한 수준으로 가중되어 규정되어 있는 점을 고려한다면 양자의 행위수단이 가진 위험성의 판단은 인터넷을 수단으로 한 경우가 출판물을 수단으로 한 경우에 비하여 크다고 할 수 있다. 따라서 SNS 출판물을 통한 명예훼손 행위도 행위수단으로서 인터넷에 중점을 두어 인터넷상 명예훼손죄가 적용된다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 인터넷 명예훼손죄가 특 유의 성립요건을 결하는 경우 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 성립가능성 여부 를 검토할 수는 없을 것이고 유형에 따라 형법 상 단순명예훼손죄 또는 사자명 예훼손죄의 성립가능성에 대한 검토가 필요하다. 64) 권오걸, 형법총론, 형설출판사, 2005, 257면. 65) 백광훈, 사이버범죄에 대한 ISP의 형사책임에 관한 연구, 연구총서 2003년 1호(2003), 56면. 66) 오영근, 형법각론 제2판, 박영사, 2009, 225면. 67) 강동범, 전게논문, 54면. 68) 윤해성, 전게논문, 57면. 132

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 (2) 형법 제307조의 적용 앞에서 살펴 본 바와 같이 SNS 명예훼손죄는 형법 상 단순명예훼손죄의 가중 적 구성요건으로 파악하여야 할 것이므로 가중적 구성요건을 충족하지 아니하는 경우에는 형법 에 따른 일반 구성요건의 충족 여부를 검토하여야할 것이다. 69) 인터넷 명예훼손죄의 구성요건 체계는 비방할 목적을 요구하는 점과 행위수단으 로서 정보통신망을 이용하는 점을 제외하면 형법 제307조가 규정하는 단순명 예훼손죄와 동일하다. 따라서 인터넷상에서 공공연하게 사실을 적시하였으나 비 방할 목적이 인정되지 아니하는 경우는 인터넷 명예훼손죄는 성립하지 않으나 형 법 상 단순명예훼손죄는 성립할 수 있을 것이다. 즉 사실적시를 통한 인터넷 명 예훼손죄는 비방할 목적이 인정되지 않는 경우에는 형법 제307조 제1항의 사 실적시 명예훼손죄의 성립 여부를 허위사실의 적시에 대한 인터넷 명예훼손죄는 비방할 목적이 인정되지 아니하기 때문에 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄의 성립 여부를 검토하여야 한다. 70) 그런데 형법 은 제310조에서 명예훼손죄의 독자적인 위법성 조각사유를 규정 하고 있다. 형법 제310조는 진실한 사실을 적시하여 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 진실한 사실의 적시가 공익을 위한 경우는 위법성이 조각된다. 판례 는 비방할 목적의 성격에 대하여 사람을 비방할 목적이란 가해의 의사 내지 목 적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향 에 있어 서로 상반되는 관계에 있다 고 판시 하고 있다. 71) 이 같은 판례의 설시 내용은 비방할 목적 과 공공의 이익을 위한다는 목적 을 동시에 인정할 수는 없게 된다. 그리하여 인터넷상 명예훼손죄의 성립요건으로서의 비방할 목적과 형 법 제310조에 따른 위법성조각사유로서의 공익은 서로 무관하게 양립하는 개념 이 아니라 주관적 의사의 방향에 대한 상호 배타적인 관계이다. 72) 따라서 정통망법 제70조 제1항의 사실적시 인터넷상 명예훼손이 공공의 이익 69) 최우찬, 인터넷상 개인정보침해에 관한 형법적 고찰 특히 명예훼손죄를 중심으로-, 서 강법학연구 제6권(2004), 100면. 70) 황창근, 인터넷상 명예훼손 등 분쟁에 있어서 합리적인 해결방안 연구, 한국방송통신위 원회, 2011, 37면. 71) 대법원 2006.9.28. 선고 2004도6371 판결; 대법원 2003.12.26. 선고 2003도6036 판결; 대법 원 2003.11.13. 선고 2003도3606 판결; 대법원 2002.6.28. 선고 2000도3045 판결. 72) 박광민, 인터넷상의 명예훼손에 관한 형사법적 규제, 형사법연구 제24호(2005), 106면. 133

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 을 위한다는 목적을 갖고 행하여진 경우 비방할 목적을 인정할 수 없게 되어 형 법 상 단순명예훼손죄의 성립 가능성을 검토하여야 할 것인데 이 같은 경우는 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄의 구성요건 해당성을 충족하더라 도 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다. 73) 그리하여 인터넷 명예훼손죄 의 사실의 적시행위에 해당하지만 비방할 목적이 인정되지 아니하여 형법 제 307조에 따른 단순명예훼손죄의 성립 여부에 대하여 검토하게 하면 인터넷 공간 에서 허위의 사실을 적시하는 경우로서 비방할 목적이 인정되지 아니하는 경우 에 한하는 것으로 볼 수 있을 것이다. (3) 형법 제308조의 경우 인터넷상 명예훼손죄는 다른 사람의 명예를 훼손하는 행위를 처벌하고 있는데, 다른 사람이란 생존한 사람을 의미하는 것이므로 사자는 이에 포함되지 아니한 다. 따라서 공공연하게 인터넷 공간에서 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 경우에는 형법 제308조에 따른 사자의 명예훼손죄의 성립 여부에 대하 여 검토하여야 할 것이다. IV. SNS 명예훼손행위의 정책적 예방과 입법적 검토 1. 입법적 검토 1) 입법의 당위성 헌법 상 인정된 표현의 자유는 형법 상 명예훼손죄로 제한될 수 있다. 이는 표현을 통한 비판의 자유를 핵심으로 하는 자유민주주의에 반한다. 그래서 명예 훼손죄를 공익을 위한 사실을 적시한 때는 위법성 조각의 필요성을 논할 필요가 있다. 형법 제310조는 공공의 이익과 이해관계가 있을 때 죄를 묻지 않으며 출판 73) 도중진, 명예에 관한 죄의 정비방안, 형사법연구 제22호(2004), 737면. 134

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 물과 관계된 명예훼손죄에도 적용되지 않는다. 그런데 정통망법 제44조에 의한 인터넷 명예훼손죄는 형법 제309조의 출판물 등에 의한 명예훼손죄와 기본 법 리는 다르지 않다. 즉 출판물에 의한 명예훼손죄의 위법성 조각은 인터넷 명예훼 손죄에도 적용되지만 정통망법상 인터넷 명예훼손죄는 형법 제310조와 같은 진실성과 공익성을 요건으로 하는 위법성을 조각하는 특별한 규정이 없다. 74) 따라서 출판물에 의한 명예훼손죄가 형법 제310조에 의한 위법성 조각이 배 제되기 때문에 인터넷 명예훼손죄도 형법 제310조에 의거하여 위법성 조각이 적용되는지를 분석해야 한다. 원칙적으로 인터넷상에서도 기존의 명예훼손의 법 리를 적용하여 개인의 명예보호를 할 수 있지만 헌법 상 인정되는 표현의 자유 를 제한하기 때문에 재론( 再 論 )의 여지가 있다. 만약 형법 제310조의 위법성 조각사유로서 공익성을 출판물 및 인터넷 명예 훼손죄에 적용하면 표현의 자유를 보호할 수 있다. 이는 온라인과 오프라인의 문 서에서 표시된 객관적 사실이 공익과 이해관계가 있다면 비방목적이 부인되기 때문이다. 그래서 형법 제307조 제1항의 단순명예훼손죄가 성립된다면 진실성 과 공익성을 요건으로 위법성 조각이 가능하다. 75) 표현행위의 위법성에 대한 형사책임은 표현행위가 법질서 전체에 대하여 위법 해야 한다. 명예훼손 표현행위에 대한 형사책임의 적용은 법률상 범죄 구성요건 에 해당되어야 하고 위법성과 유책성이 필요하다. 죄형법정주의상 인터넷 표현행 위에 대한 형사책임을 묻기 위해선 형법 제307조에서 제309조까지의 요건을 갖추어야 된다. 인터넷 명예훼손의 구성요건인 위법성은 인터넷 표현물 성격과 매체 특질의 조합이 가해자와 피해가 갖게 되는 법익의 실질적인 형량을 결정하 며 이를 감안하여 표현 행위로 인하여 발생되는 법익 침해의 이익 형량이 우선 될 때 위법성이 인정된다. 표현행위의 책임성에 기초한 입법 취지는 구체적 사실의 적시는 추상적이고 일반적인 표현행위보다 개개인의 명예를 실추 시킬 수 있는 가능성이 크기 때문 에 위법성 판단의 당위성이 도출된다. 인터넷 명예훼손의 위법성 조각사유는 공 익을 위한 정당한 표현 행위이거나 피해자의 승낙 등이다. 그러나 일반적인 피해 자의 승낙은 문서로 구체적인 승낙 내용을 입증하지 못하는 한 승낙을 인정하지 74) 이민영, 인터넷 명예훼손 관련 법제의 현황과 과제, 언론중재 가을호(2009), 59면. 75) 이수현, 출판물에 의한 명예훼손죄에 있어 정보제공자ㆍ편집책임자ㆍ언론사(법인)의 형 사책임, 서울법학 제20권 제1호(2012), 239면. 135

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 않는 피해자가 제기한 법적 소송에서 유효하지 않다. 그래서 형법 에 준하는 명 예훼손 조각 사유는 법령을 위반하지 않는 공익에 대한 정당행위에 법적 기초를 두고 있다. 인터넷 명예훼손은 형법 제310조가 명시하는 진실한 사실 의 적용은 피고가 어떻게 표현행위를 접했는지가 문제이다. 76) 인터넷상 타인의 명예를 훼손하였다 고 여겨지는 자가 내용을 알게 되고 사실이라는 추측을 하게 되었다면 진실이라 고 믿을 수 있는 사유가 존재한다고 추정할 수 있다. 형법 의 명예훼손 위법성 조각 사유는 기본적으로 공익에 기초하는바 진실한 사실로서 공공의 이익에 관 한 때에는 면책할 수 있다. 그래서 공익의 개념범주는 추상적이고 다원화되어 있기 때문에 논의에 따라 다의적 해석이 가능하다. 대법원 판례는 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 제반사정을 감안함과 동시에 표현에 의하여 훼손되거나 훼손 될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도도 비교하여 결정하여야 한다고 판시하고 있다. 77) 결국 인터넷 명예훼손의 위법성 조각 사유는 표현행위가 진실에 기초하여야 하며 관련된 사람이나 직업이 공적 관심영역에 있어야 하고 인터넷에서 발생되 는 실익과 서비스 분야별로 발생되는 법익의 침해 정도에 따라 이익 형량을 추 정해야 한다. 2) 인터넷 모욕죄 규정 신설 인터넷 명예에 관한 죄는 형법 상 명예훼손죄와 모욕죄로 귀결될 수 있다. 그 러나 정통망법의 규정은 형법 상 모욕죄의 형식으로도 이루어 질 수 있음에도 본 행위에 대한 제한 규정이 없다. 모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 발생되 는 범죄를 뜻하는 것으로 인터넷 모욕죄는 인터넷에서 공연히 사람을 모욕함으 로써 성립되는 범죄이다. 78) 76) 상게논문, 239면. 77) 대법원 2000 선고 99도5734 판결. 78) 고시면, 사이버 모욕죄 의 신설과 그 한계에 관한 연구: 원칙적으로 가중처벌되는 친고 죄형 사이버 모욕죄와 예외적으로 악플과 관련된 자살사건시 반의사불벌죄 형 사이버 모욕죄 등의 검토를 중심으로, 사법행정 제50권 제6호(2009), 3면. 136

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 이러한 인터넷에서 발생하는 모욕은 인터넷에서 구체적인 사실의 적시 없이 욕설이나 부적절한 표현 등으로 타인의 인격적 가치를 저하시키는 판단이나 일 반적인 의사표시를 말한다. 그리고 인터넷 전자 게시판과 댓글, 채팅에서 발생되 는 모욕죄는 언어폭력적 성격을 갖기 때문에 정신적 충격을 발생시킨다. 79) 그리하여 타인의 명예의 실추를 목적으로 하는 행위보다 단순한 언어폭력이 발생하는바 명예훼손죄에 대하여 인터넷 특성을 십분 고려하여 정통망법의 특별 법으로 이를 가중적 처벌케 한 본법의 목적을 고려하여 모욕죄 규정이 신설되어 야 할 것이다. 2. 정책적 예방 1) 인식의 강화 최근 SNS 이용자의 급증으로 말미암아 경우에 따라 SNS 명예훼손행위의 피해 자가 입는 피해가 발생하고 있다. 이러한 SNS 명예훼손행위의 빈번한 발생 원인 을 SNS 공간을 통제할 수 있는 법제도적 기능의 미비, SNS 공간 내의 윤리적인 자정 능력의 상실 등에서 찾을 수 있다. 80) 따라서 SNS 명예훼손행위에 따른 피해의 방지를 위해서는 그러한 행위에 대한 법률적인 통제장치의 마련도 중요하지만 무엇보다도 사회 구성원 모두의 성숙된 인식의 함양이 필요하다. 이를 위하여 SNS 명예훼손죄나 모욕죄가 성립할 수 있 음과 SNS 명예훼손의 피해가 발생한 경우 그에 대한 적절한 대처방법 및 SNS 명예훼손행위의 피해 사례 등에 관한 내용을 널리 홍보하여 SNS 명예훼손행위 의 심각성을 상기시킬 필요성이 있다. 81) 2) 규범교육의 확대 현실적으로 인터넷이 우리 사회에 미치는 영향력을 고려할 때 SNS 공간에서도 79) 주승희, 현행 사이버 명예훼손죄 법리의 문제점 및 개선방안 관련 최근 논의 검토, 형 사정책연구 제20권 제1호(2009), 608면. 80) 곽영길, 전게논문, 492면. 81) 상게논문, 492면. 137

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 현실 세계와 마찬가지로 그에 적합한 행동규범이 정립되어 있을 것이 요구되고, SNS 이용자들의 부적절한 행위에 대하여는 법률적 책임과 동시에 윤리적ㆍ도의 적인 책임이 부과될 필요성이 있다. 그래서 현재 SNS에서 요청되는 적합한 행동 규범들이 아직 정립되지 아니하였음을 반영하는 것으로 볼 수 있으므로 SNS 공 간에 적합한 행동규범의 확립이 필요하고, 이를 위해서는 SNS에서 필요한 윤리 의식에 대한 교육이 이루어져야 할 필요성이 있다. 82) 그리고 SNS 명예훼손 행위의 경우 현실에서 발생하는 일반적인 범죄 행위와는 달리 상대적으로 범죄의식이 결여된 경우가 많은 점 등을 고려하여 현실에서의 범죄 행위는 SNS에서도 범죄행위를 구성한다는 인식을 SNS 윤리교육을 통하여 제고시킬 필요성이 있다. 그래서 이러한 인식의 제고를 위하여 학생과 일반 시민 을 대상으로 하여 SNS 윤리교육을 각각 실시할 것을 제안할 수 있다. 특히 SNS 윤리교육을 통한 SNS 공간에서의 범죄 예방 효과를 높이기 위하여 학생에 대하 여는 교육과정을 편성하여 SNS 윤리교육을 실시하는 것이 필요하다. 이러한 SNS 윤리교육이 전문적으로 실시될 수 있도록 담당 전문 교육자의 체계적 양성 이 필요하다고 한다. 그리고 일반 시민에 대하여는 SNS 캠페인을 적극적으로 활 용하여 SNS 공간에서의 윤리 의식을 높여, SNS 명예훼손행위가 범죄행위라는 것을 인식시켜 주는 방법을 통하여 명예훼손행위 등을 효율적으로 예방할 수 있 을 것이다. 83) 그러나 SNS 이용자들의 명예훼손적 표현행위 등에 대하여 법률적 책임과 동시 에 윤리적ㆍ도의적인 책임을 부과하는 것은 어려울 것으로 여겨진다. 어떠한 SNS 표현행위가 법률적 책임은 SNS 명예훼손죄 또는 모욕죄를 구성하지 아니하 는 경우라면 당해 표현행위가 헌법상 표현의 자유로서 보장받는 범위 내의 표현 행위라고 보아야 할 것인데 이 같은 적법한 표현행위에 대하여 법률적 책임은 아니라 하여도 윤리적 또는 도의적인 책임을 묻는다는 것은 경우에 따라서는 표 현의 자유를 위축시키는 결과를 가져올 수도 있을 것이기 때문이다. 그래서 윤리 적 또는 도의적 책임을 묻는다는 것은 SNS의 어떠한 표현행위에 대하여 다른 사람이 비난하는 형태로 이루어지게 될 것이며 이는 표현의 자유에 따라 보장받 는 표현행위를 사전에 검열하는것으로 볼 수도 있을 것이다. 84) 82) 상게논문, 493면. 83) 곽병선, 사이버명예훼손에 관한 규제상의 문제점 및 대응방안, 법학연구 제23집(2006), 383면. 138

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 SNS 이용자의 직업이나 연령 등이 다양한 점을 고려할 때 교육 대상에 제한을 두지 않고 SNS 이용과 관련한 규범교육을 실시하고, 교육이 전문적으로 실시될 수 있도록 해당 교육에 대한 전문가를 체계적으로 양성할 필요성도 있다. 학교에 서의 SNS 이용과 관련한 규범교육을 해당 교육의 전문가가 아닌 일반 교사가 수행하기에는 여러 가지 면에서 어려움이 따른다고 할 것이고, 그 효율성의 측면 에서도 관련 분야 전문가의 교육이 보다 효과적이라 할 수 있을 것인데, 이러한 점은 성인을 대상으로 한 규범 교육의 경우에도 동일하다. 85) SNS 이용과 관련한 규범교육은 형식적인 교육으로 끝나서는 안 되고 지속적으로 이루어져야 할 것 이다. 효과적인 SNS 이용과 관련한 규범 교육이 지속적으로 이루어진다면 SNS 이용자들이 올바른 SNS 사용 방법에 대하여 체득하게 될 것이며, 궁극적으로는 SNS 공간에서의 명예훼손적 표현행위를 감소시키는데 큰 역할을 할 수 있을 것 이다. 3) 명예훼손행위의 형사정책적 과제 SNS 표현행위가 우발적이고 충동적으로 이루어지고 이를 모두 형벌로 규제하 기에는 한계가 있다. 그래서 SNS 명예훼손행위에 대하여 대폭적인 비범죄화 조 치가 필요하다. 만약 SNS 명예훼손행위에 발생한 경우에는 신속한 처리절차를 도입하여야 할 것이다. SNS 명예훼손행위를 유형별ㆍ등급별로 세분화하여 일정 한 기준을 설정하고, 가장 중한 행위에 대하여 엄중하게 처벌해야 할 것이다. 그 리고 경미한 경우는 해당 SNS 명예훼손행위는 절차상의 특례조치를 두어 예컨 대 도로교통법 상 통고처분이나 경범죄처벌법 에 해당하는 정도의 행정법규 위반 행위와 유사하게 과태료나 범칙금을 부과하는 정도의 간이한 절차에 의하 여 사건을 종결해야 할 것이다. 그리고 경미한 SNS 명예훼손행위에 대하여는 해 당 표현물을 즉시 삭제하거나 행위자에 대하여 게시판 등에의 접근을 금지하는 조치를 취하거나, 경찰에 의한 경고나 훈방 등으로 종결하는 방안을 검토하여야 할 것이다. 86)87) 84) 정 완, 전게논문, 21면. 85) Jürgen Straub, Cyber-Bullying: Aggressives Verhalten in der computervermittelten Kommunikation, Bundesagentur fuer Arbeit, 2011, S. 40. 86) 김태진, 사이버표현행위에 대한 경찰규제, 한국공안행정학회보 제30호(2008), 36면. 87) 상게논문, 35면. 139

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 SNS 명예훼손행위는 SNS에 접속하여야만 저지를 수 있기 때문에 SNS 명예훼 손행위를 저지른 범죄자에 대해서는 형벌보다는 SNS의 이용을 금지하거나 제한 하는 것과 같은 제재가 효과적일 것이다. 그래서 SNS 명예훼손행위에 대한 형사 제재를 규정함에 있어서는 형벌이외에 새로운 제재수단을 적극적으로 활용할 필 요가 있음을 강조할 수 있다. 88) 행위자에 대해서 일정 기간 동안 SNS 접속 자체를 금지하거나 게시판 등에의 글쓰기를 금지하는 것이 SNS 명예훼손행위에 대한 제재수단으로서 고려될 수 있고 현행법상 이러한 종류의 제재가 독자적으로 규정되어 있지는 않지만 보호 관찰과 결합되어 부과될 수 있을 것이다. 즉 SNS 명예훼손행위로 선고유예 또는 집행유예를 받은 자나 가석방된 자에 대하여 보호관찰 등에 관한 법률에 따라 SNS의 접속이나 게시판의 글쓰기 등을 금지할 수 있을 것이라고 하며 SNS 명예 훼손행위의 폐해 등에 관하여 수강을 명할 수도 있을 것이라고 한다. 89) IV. 결론 인터넷의 특징과 명예 침해와 접목될 때에는 피해확산의 고속화 및 광범위성, 분쟁의 다발성, 범죄의식의 약화 내지는 결여의 결과를 발생시킨다. 인터넷 명예 훼손의 한 분야로서 SNS 명예훼손의 경우 모바일의 특징과 더불어 확산될 수 있다. SNS 명예훼손의 개인의 명예보호는 헌법 에서 도출되는 인격권 또는 명 예권이라는 기본권의 영역이다. 인터넷상의 표현 역시 헌법 에서 도출되는 표현 의 자유라는 기본권의 영역이므로 양자 모두 헌법 에서 도출되는 기본권이기 때문에 규범조화적 방법을 우선으로 고려하는 절충적인 방법에 의한 해결이 필 요하다. 특히 개인의 명예보호를 위해선 현행법의 규율방안에 알아보는 것이 필 요하다. 형법 제310조의 위법성 조각사유의 규정 및 정통망법상의 구성요건의 비방의 목적 요구는 규율방안과 관련한 입법론이 반영된 규정이다. 그래서 명예 훼손죄에 해당하는지는 법문 해석과 관련한 구성요건 내지는 위법성에 대해 인 88) 강동범, 전게논문, 50면. 89) 상게논문, 51면. 140

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 터넷상의 명예훼손의 특수성을 고려해야 한다. SNS 명예훼손은 형법 과 정통망법이 적용되게 된다. 비방의 목적이 없는 경 우에는 형법 이 우선하여 적용되며 사자 명예훼손 및 모욕 등에 있어서도 형 법 이 적용되게 된다. 비방의 목적이 없는 경우는 형법 이 적용되지만 정통망법 의 적용은 현행 인터넷 명예훼손의 규제에 있어서 핵심적인 사안이기 때문에 인 터넷 사용이 명예훼손행위자에 대한 명예훼손의 경우 누구인지 알 수 있는 경우 를 제외하고는 주체성을 부인하는 것이 옳다고 생각된다. 또 구성요건과 관련하 여 최근에 쟁점이 되고 있는 패러디물의 경우 이를 명예훼손인가 모욕인가를 일 률적으로 규율할 수는 없으며 상황에 따라서 사실의 적시에 해당할 수도 있고 경멸의 표현에도 해당될 수 있기에 구체적 경우에 따라 판단을 해야 할 것이다. 그리고 SNS의 발전을 저해하지 않은 범위 내에서 예방방안을 언급할 수 있다. 이는 사회 구성원에게 인터넷 사용에 따른 성숙된 인식 함양을 할 필요가 있는 것이다. 이를 위해 SNS 명예훼손 행위를 범할 시에 명예훼손죄와 모욕죄가 성립 하는 것과 피해가 발생한 경우 적절한 대처방법 및 SNS 명예훼손행위의 피해 사례 등의 내용을 홍보하여 SNS 명예훼손행위의 심각성을 상기할 필요가 있다. SNS 이용자의 직업이나 연령 등이 다양한 점을 고려할 때 교육 대상에 제한을 두지 않고 SNS 이용과 관련한 규범교육을 실시하고 교육이 전문적으로 실시될 수 있도록 해당 교육에 대한 전문가를 체계적으로 양성할 필요성도 있다. 그리고 명예훼손 행위자에 대해서 일정 기간 동안 SNS 접속 자체를 금하거나 게시판 등에의 글쓰기를 금지하는 것이 SNS 명예훼손행위에 대한 제재수단으로서 고려 될 수 있고 현행법상 이러한 종류의 제재가 독자적으로 규정되어 있지는 않지만 보호 관찰과 결합되어 부과될 수 있을 것이다. 즉 SNS 명예훼손행위로 선고유예 또는 집행유예를 받은 자나 가석방된 자에 대하여 보호관찰 등에 관한 법률에 따라 SNS의 접속이나 게시판의 글쓰기 등을 금지할 수 있을 것이라고 하며 SNS 명예훼손행위의 폐해 등에 관하여 수강을 명할 수도 있을 것이다. 141

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慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 SNS 명예훼손의 형사책임 지 영 환 IT산업의 지속적인 발전은 스마트폰의 대중화를 통하여 인터넷 이용을 편리하 게 하였지만 동전의 양면처럼 명예훼손 등으로 타인에게 피해를 주는 경우도 발 생하였다. 특히 최근의 SNS를 통하여 발생되는 SNS 명예훼손 은 인터넷 상용화 이후 발생되는 인터넷 명예훼손 과 동일한 법리로 규율해야 되는지에 판단이 필 요한 시점이다. 스마트폰의 대중화는 많은 사람들이 손쉽게 SNS에 접속하여 게시된 글을 접하 거나 작성할 수 있게 되었다. SNS는 사이버 인맥을 형성하여 온라인상 인적 관 계를 형성하고 다른 사용자와 특정 이슈에 대한 의견을 교환 및 공유하는 정치ㆍ 사회적 커뮤니케이션 도구로 활용할 수 있지만 인터넷 불법행위에 더욱 취약하 다. SNS도 인터넷의 범주에 포함되기 때문에 명예훼손의 성립요건을 충족한다면 각각의 책임법과 특별법이 적용된다. 그런데 인터넷을 통하여 이루어지는 표현행 위들은 일반적으로 행위자나 내용에 있어서 자신의 본명을 적시하는 경우도 있 지만 대부분의 타인을 모욕하는 행위에서는 익명, 가명, 닉네임을 사용하며 이는 SNS에서의 표현 행위와 같다. 문제는 SNS 특성은 인터넷 특성과 다르게 진일보하여 공유(sharing), 상호작용 (interactive), 실시간성(real time), 집단지성(collective intelligence)를 갖고 있다. 그리 하여 SNS에서 타인의 명예를 훼손하는 행위가 발생했을 때 기존의 인터넷 명예 훼손과 같은 법리로 규율해야 하는지 검토가 필요하다. SNS 명예훼손의 개인의 명예보호는 헌법 에서 도출되는 인격권 또는 명예권이라는 기본권의 영역이다. 인터넷상의 표현 역시 헌법 에서 도출되는 표현의 자유라는 기본권의 영역이므 로 양자 모두 헌법 에서 도출되는 기본권이기 때문에 규범조화적 방법을 우선 으로 고려하는 절충적인 방법에 의한 해결이 필요하다. 형법 제310조의 위법성 조각사유의 규정 및 정보통신망 이용촉진 및 정보 보호 등에 관한 법률 상의 구성요건의 비방의 목적 요구는 규율방안과 관련한 입법론이 반영된 규정이다. 그래서 명예훼손죄에 해당하는지는 법문 해석과 관련 한 구성요건 내지는 위법성에 대해 인터넷상의 명예훼손의 특수성을 고려해야 146

SNS 명예훼손의 형사책임 지영환 한다. 비방의 목적이 없는 경우에는 형법 이 우선하여 적용되며 사자 명예훼손 및 모욕 등에 있어서도 형법 이 적용되게 된다. 비방의 목적이 없는 경우는 형 법 이 적용되지만 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 의 적용은 현행 인터넷 명예훼손의 규제에 있어서 핵심적인 사안이기 때문에 인터넷 사용 이 명예훼손행위자에 대한 명예훼손의 경우 누구인지 알 수 있는 경우를 제외하 고는 주체성을 부인하는 것이 옳다고 생각된다. 또 구성요건과 관련하여 최근에 쟁점이 되고 있는 패러디물의 경우 이를 명예훼손인가 모욕인가를 일률적으로 규율할 수는 없으며 상황에 따라서 사실의 적시에 해당할 수도 있고 경멸의 표 현에도 해당될 수 있기에 구체적 경우에 따라 판단을 해야 할 것이다. 147

慶 熙 法 學 제48권 제2호 2013 Criminal Liability for Defamation on the SNS Ji, Young-Hwan * Information Technology industry in the development of the use of smart phones share a lot of convenience, but defamation occurred. Defamation of the Social Network Service of recent, it is necessary to determine whether or not to discipline in the same way as Internet defamation. The SNS can be used as a communication tool to form a personal relationship online, and exchanged views on specific issues, to share, but it is vulnerable to illegal activities on the Internet. Special law and criminal law and the Civil Code applies to defamation that occurred in the SNS. However, Internet representation act, in some cases, content and actors represent themselves, but defamation action uses anonymous, pseudonym, a nickname. SNS defamation actions are moral rights are derived from the Constitution. It is freedom of expression representation and internet or accepted basic rights. Article 310 of the criminal law with the provisions of article illegality pieces reasons of Information and act on promotion of information and communications network use and information protection will reflect the content of the information legislation. SNS so that the defamation law analysis and the specificity of Internet defamation should be judged. Criminal law will be applied if there is no purpose of slander, but, for the application of the law on such information protection and information communication network promoting the use is an important content of Internet defamation regulation, it is possible to know the defamation actors with the exception of the case, the correct thing to deny the subject. In addition, parody in relation to configuration requirements, has become a recent issue can not be used to regulate or insult or defamation. It should be a judgment in accordance with the particular case. * J.S.D/Ph.D. in Politics. Korean National Police Agency Office of Spokesperson Public Relations Division. 148