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122) 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 * The Legal Protection of the Right of Publicity in Korea 계승균(KYE, Seungkyoon)**123) 목 차 Ⅰ. 서언 Ⅱ. 의의 Ⅲ. 법적성격 1. 인격권설 2. 재산권설 3. 혼합권설 Ⅳ. 각국의 사례 1. 일본 2. 독일 3. 미국 4. 우리나라 Ⅴ. 분석 및 검토 1. 입법필요설 2. 재산권이라고 하는 경우 3. 기존의 재산권 중에서 어느 권리와 유사한지 여부 4. 인격권이라고 하는 경우 Ⅵ. 결어 * 본고는 2013년 12월 9일에 개최된 부산판례연구회의 송년발표회에서 발표된 내용을 수정 보완한 것입니다. 귀중한 고견을 주신 이승련 고등부장판사님, 노갑식 부장판사님, 임상민 판 사님께 감사의 말씀을 전합니다. ** 부산대학교 법학전문대학원

l 76 정보법학 제17권 제3호 요 l 최근 우리나라에서 퍼블리시티권에 대한 관심이 높아지고 있다. 이는 한류열풍으로 아시아 여러 나라에서 연예 및 스포츠산업의 스타들이 많은 인기를 얻고 있고, 이들 스타들을 활용한 마케팅에서 발생할 수 있는 초상권과 성명권 등의 재산적 권리에 대 한 인식을 재고하고 보호 방안을 마련하여야 한다는 의견이 표출되는 것과 관련 있 다. 실제 이와 관련한 분쟁도 증가하고 있는데, 그 중심에 있는 것이 소위 퍼블리시티 권이다. 그런데 현재 퍼블리시티권에 관한 논의는 백가쟁명식으로 이루어지고 있다고 필자 는 생각한다. 퍼블리시티권을 부정하는 견해부터, 이에 관해서 별도의 입법이 필요하 다는 설, 퍼블리시티권을 정면으로 인정하는 견해, 퍼블리시티권에 대한 실체가 불분 명하더라도 퍼블리시티권이라는 용어를 사용하자는 견해, 재산권으로 보자는 견해, 재산권으로 보더라도 지적재산권의 하나로 보자는 견해, 인격권의 재산권적인 측면 을 인정하자는 견해 등 다양한 형태로 논의가 진행되고 있다. 필자는 퍼블리시티권의 실체는 이미 우리 판례를 통하여 인식되어왔고, 명칭부여의 문제에 지나지 않는다는 점을 본고에서 밝힌다. 또한, 그 동안 미국 등지에서 통용되 어지는 퍼블리시티권이란 개념은 우리나라에서는 인격권의 재산적인 측면으로 인식 되어 왔다고 보인다. 그리고 하급법원에서는 여전히 견해가 나누어져 있고, 학설도 충 분히 뒷받침되지 않는 상태에서 특정국가의 이론만을 차용하여 입법을 시도하는 것 도 생각해볼 필요가 있다고 판단된다. 약 주 제 어 퍼블리시티권, 인격권, 초상권, 저작권, 부정경쟁행위 Ⅰ. 서언 사회와 경제가 복잡해지고 영업활동도 다양화되면서 영업표지도 다양화 내지 확 대의 길을 걷고 있다. 역사적으로 보면 단순히 자신의 상품 및 서비스를 판매하기 위하여 부착된 영업표지는 대부분 비인격적인 형태의 전달수단인 문자, 도형, 색채 등이었다. 아마도 영업표지를 사용하고자 하는 사람의 원래의 의도도 이러한 수단 을 통하여 자신의 상품 내지 서비스를 광고 내지 선전하려는 것이었을 것이다. 그런데 스포츠산업과 연예산업을 비롯한 엔터테인먼트산업의 발달과 이를 대중 에게 알리는 대중매체의 발전을 통해 대중에게 인기가 있는 소위 유명인이 생기게 되었고, 이러한 유명인의 성명이나 초상 등으로부터 소위 고객흡인력이라는 것이

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 77 발생하였고, 고객흡인력은 상품 판매나 서비스매출에 상당히 기여하고 있으며 더 나아가서는 그 상품에 대한 신뢰성을 부여하는 이차적인 의미도 가지고 있다. 특 히 스포츠 용품인 경우에는 더욱 그러하다고 말할 수 있다. 1) 자연인인 경우 인격의 주체로서의 권리를 가지고 있는데 이를 인격권이라고 부 르고, 인격권의 대상으로서는 성명, 초상, 명예, 생명 등이다. 인격권의 특성은 인 격권의 내용과 그 인격주체를 분리하는 것이 불가능하다는 점이다. 대부분의 인격 권은 일신전속성이 강하며, 침해가 이루어진 경우, 그 구제수단으로서 금전배상이 나 명예회복조치만으로 완전한 회복이 어려운 특징을 가진다. 2) 따라서 인격권침 해에 대해서는 사전적 예방적 구제수단으로서 침해정지 등의 금지청구권도 인정 3) 될 뿐만 아니라 장래에 생길 침해를 예방하기 위한 침해의 금지청구도 인정된다. 4) 자신의 사상과 감정을 표현하여 객체화 된 저작물에 대한 권리도 일반적 인격권 과 비슷하게 일신전속권(저작권법 제14조 제1항)으로 규정되어 유사한 구제수단을 가지고 있는 것을 보면 인격권은 그 권리주체와의 불가분성을 특징으로 한다고 판 단된다. 그런데 기존의 법체계에서는 이러한 인격권이 경제적 가치를 가지고 있다거나, 상업적으로 이용된다고는 생각하지 않았다. 이 의미는 인격 그 자체는 하나의 보 호대상이거나 목적이었지, 어떤 것을 이루기 위한 수단은 아니었다는 것이다. 형사 법의 영역에서는 인격을 수단으로 사용하는 경우는 대부분 반인륜적인 행위이거 나 범죄가 될 가능성이 높다. 이 정도까지는 아니라고 할지라도 우리는 이러한 사 상을 상표법에서 일부 발견할 수 있다. 상표법 제7조 제2호 국가 인종 민족 공공단체 종교 또는 저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또 는 모욕하거나 이들에 대하여 나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표 라든지, 제6 호 저명한 타인의 성명 명칭 또는 상호 초상 서명 인장 아호 예명 필명 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표. 다만, 그 타인의 승낙을 얻은 경우에는 그러하 지 아니하다. 가 그것이다. 이 조문의 취지는 인격적 요소가 비록 자타상품을 식별 할 수 있는 힘을 갖추고 있다고 하더라도, 인격적 요소만을 가지고 기본적으로 상 품을 표장하는 상표로서는 등록할 수 없다는 것이다. 1) 남형두, 엔터테인먼트법에 대한 새로운 접근, 민사법학 35호, 2007, 299면. 2) 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카1450 판결; 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결; 2005. 1. 17.자2003마1477결정. 3) 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다17851 판결. 4) 대법원 2005. 1. 17.자2003마1477결정.

78 정보법학 제17권 제3호 그러나 부정경쟁방지법에서는 제2조 제1호 가목, 나목, 다목, 아목에서는 요건을 조금씩 달리하여 타인의 성명과 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 상품의 판매, 반포, 수입, 수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위를 하거나, 도메인 이름으로 등록하여 사용하는 것을 금하고 있고, 이런 행위를 부정경쟁행위 라고 정하면서 이에 대한 일정한 제재를 가하고 있다. 최소한 우리 법체계상 인격 권의 한 내용인 성명이 영업표지로 사용될 것을 상정하고, 특히 널리 인식된 성명 의 경우 이에 대한 영업적 사용을 통해 오인 혼동의 가능성이 있는 경우에는, 이에 대한 보호수단을 성명권자에게 부여하고 있다. 따라서 인간의, 특히 유명인의 자기동일성을 경제활동과 영업표지로 사용하는 것 내지 사용하게 하는 것, 그리고 상업적 이용을 하는 것을 보호하고자 하는 것이 퍼블리시티권의 논의의 출발점이라고 말할 수 있다. 5) 즉 유명인이 가지고 있는 고 객흡인력이 보호가치가 있는 권리가 될 수 있는가 하는 문제가 대두하였고, 각국 에서 이 문제를 해결하기 위한 이론적 근거에 대해서 논의가 진행되어 왔다. 우리 나라의 경우 지방법원을 비롯한 하급법원에서는 퍼블리시티권에 관한 사례가 다 수 존재하고 있으나 아직 대법원에서 이에 관한 판결이 나오지 않고 있어, 학설, 판례, 서로 다른 입장에서 입법시도 등 백가쟁명( 百 家 爭 鳴 )으로 이 문제를 바라보 고 있다. 이하에서는 이러한 상황 인식하에 퍼블리시티권 6) 의 법적 성격과 각국 의 사례등을 살펴본 후, 필자의 소견을 밝히고자 한다. 7) Ⅱ. 의의 우리나라의 판결에 따르면 퍼블리시티권을 다음과 같이 정의하고 있다. 일반적으로 성명이나 초상 등 자기동일성이 가지는 경제적 가치를 상업적으로 사용하고 통제할 수 있는 배타적 권리 8), 유명인의 성명이나 초상 등이 갖는 재 5) 문일환, 퍼블리시티권 보호, 동아법학 제55호, 2012. 343-344면. 6) 퍼블리시티권이라는 용어에 대해서 부정적 견해에 대해서는 정경석, 초상권의 침해요건과 구제방법 저스티스 제98권, 2007, 125면 각주 8 참조. 7) 퍼블리시티권에 관한 철학적 내지 법이론적 근거에 관해서는 남형두, 퍼블리시티권의 철학 적 기반(상), 저스티스 97권, 2007, 135면; 동인, 퍼블리시티권의 철학적 기반(하), 저스 티스 98권, 2007, 87면. 8) 서울서부지방법원 2010.04.21. 자 2010카합245 결정; 한위수, 2010년도 국내언론관계 판결

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 79 산적 가치를 독점적, 배타적으로 지배하는 독자적 재산권 9), 세계적으로 널리 알 려진 전 배드민턴 국가대표 선수의 성명, 초상 등에 대하여 형성된 경제적 가치가 이미 광고업 등 관련 업계에서 널리 인정되고 있으므로 이를 침해하는 행위는 민 법상의 불법행위를 구성하고, 이와 같이 보호되는 한도 내에서 위 선수가 자신의 성명, 초상 등의 상업적 이용에 대하여 배타적으로 지배할 수 있는 권리 10), 소위 퍼블리시티권(Right of Publicity)이라 함은 사람이 그가 가진 성명, 초상이나 기타 의 동일성(identity)을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리 11) 등으로 정의되고 있다. 또는 사람의 초상, 성명 등 그 사람 자체를 가리키는 것(identity)을 광고, 상품 등에 상업적으로 이용하여 경제적 이익을 얻을 수 있는 권리 라고 정의 되기도 한다. 12) 이러한 정의의 공통요소로는 사람(유명인), 성명, 초상, 상업적 이용, 배타적 권리 라고 생각된다. 13) 대부분의 사례에서 볼 수 있듯이 유명인이 자신의 성명 내 지 초상에 관한 것을 상업적으로 이용하는 것에 대해 권리를 주장하고 있다. 그런 데 연예인 내지 유명인이 아니라 일반인이라고 하더라도 퍼블리시티권의 주체가 될 수 있다. 14) 우리나라의 판결 15) 에서도 이러한 퍼블리시티권은 유명인 뿐 아니 라 일정한 경우 일반인에게도 인정될 수 있으며, 그 대상은 성명, 사진, 초상, 기타 개인의 이미지를 형상화하는 경우 특정인을 연상시키는 물건 등에 널리 인정될 수 있고, 퍼블리시티권의 대상이 초상일 경우 초상권 중 재산권으로서의 초상권과 동 일한 권리가 된다. 라고 하여 이점을 확인하고 있다. 그러나 퍼블리시티권은 대부 분 유명인일 경우가 많기 때문에 표현의 자유나 공공인물론에 따라 제한될 수 있 는 사안도 존재한다. 16) 동향, 언론중재 31권 1호, 2011, 104면. 9) 서울고등법원 2002.04.16. 선고 2000나42061 판결:상고취하. 10) 서울중앙지방법원 2007.11.28. 선고 2007가합2393 판결 : 항소. 11) 서울동부지방법원 2006.12.21. 선고 2006가합6780 판결 : 확정. 12) 이해완, 저작권법(제2판), 박영사, 2012, 699면. 13) 퍼블리시티권을 캐릭터권의 한 유형으로 파악하는 견해도 존재한다. 오승종, 저작권법 제2 판, 2012, 828면. 14) 조채영, SNS상에서 일반인 아이뎉티티(identity)의 퍼블리시티권 보호에 관한 연구, 산업 재산권 제38호, 2012, 347면. 15) 서울동부지방법원 2006.12.21. 선고 2006가합6780 판결 : 확정. 16) 정재훈, 퍼블리시티권의 제한, 창작과 권리 제10호, 1998, 89면; 박준우, 표현의 자유에 의한 퍼블리시티권의 제한, 정보법학 제14권 제3호, 2010, 141면.

80 정보법학 제17권 제3호 Ⅲ. 법적성격 1. 인격권설 퍼블리시티권이 인격의 상업적 가치로부터 유래하는 것이기 때문에 이것을 인격 권으로 이론 구성하는 것이다. 또는 특별히 퍼블리시티권을 인정하지 않고, 성명, 초상 등과 같이 인격적 이익은 인격 그 자체로서 보호를 받을 뿐만 아니라, 인격이 가지는 재산적 가치도 보호된다고 보는 견해이다. 17) 2. 재산권설 퍼블리시티권을 하나의 독자적인 재산권으로 보는 설 18) 이다. 19) 우리 판결에서 정의하고 있는 문구를 빌려오면 다음과 같다. 세계적으로 널리 알려진 전 배드민턴 국가대표 선수의 성명, 초상 등에 대하여 형성된 경제적 가치가 이미 광고업 등 관련 업계에서 널리 인정되고 있으므로 이 를 침해하는 행위는 민법상의 불법행위를 구성하고, 이와 같이 보호되는 한도 내 에서 위 선수가 자신의 성명, 초상 등의 상업적 이용에 대하여 배타적으로 지배할 수 있는 권리를 퍼블리시티권으로 파악하기 충분하며, 이는 위 선수의 인격으로부 터 파생된 것이기는 하나 그 선수의 인격권과는 독립된 별개의 재산권이다. 재산권설에 대해서는 법률의 근거 없이 독자적인 재산권으로 인정하는 것은 물 권법정주의를 위반하는 것이 아니냐는 비판이 가능하다. 일본의 최고재판소의 소 위 경주마 사건 20) 에서 물건에 대한 퍼블리시티권 인정 여부가 문제된 사안에서도 이를 부정하였는데, 법률의 근거도 없이 경주마의 소유자에게 배타적으로 경주마 의 이름을 사용할 권리를 인정할 수 없다고 하였다. 17) 이한주, 퍼블리시티권에 관하여, 사법논집 39집, 2004, 352면; 정경석, 전게논문, 124면. 18) 서울중앙지방법원 2007.11.28. 선고 2007가합2393 판결 : 항소. 19) 박성호, 인터넷 환경에서의 저작물의 이용과 저작인격권, 인권과 정의 278호, 1999, 63면. 20) 最 高 裁 平 成 16 年 2 月 13 日 平 成 13 年 ( 受 ) 第 866 号 第 867 号.

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 81 3. 혼합권설 퍼블리시티권이 기본적으로 재산권으로서의 성격을 가지고 있으나, 이는 인격권 내지 다른 권리로부터 파생 내지 혼재하고 있다는 설 21) 이다. 일반적으로 성명이나 초상 등 자기동일성이 가지는 경제적 가치를 상업적으로 사용하고 통제할 수 있는 배타적 권리라고 설명되는 퍼블리시티권은 이를 명시적 으로 규정한 실정법이 존재하지는 않으나, 헌법상의 행복추구권과 인격권의 한 내 용을 이루는 성명권에는 사회통념상 특정인임을 알 수 있는 방법으로 성명이 함부 로 영리에 사용되지 않을 권리가 포함된다고 할 것인 점, 특정인의 성명 등에 관하 여 형성된 경제적 가치가 이미 인터넷 게임업 등 관련 영업에서 널리 인정되고 있 으므로 이를 침해하는 행위는 그 특정인에 대한 관계에서 민법상의 불법행위를 구 성한다고 볼 것인 점 등에 비추어 보면, 특정인이 성명이나 초상 등 자기동일성의 상업적 사용에 대하여 배타적으로 지배할 수 있는 권리를 퍼블리시티권으로 파악 하기에 충분하므로, 어떤 사람의 성명 전부 또는 일부를 그대로 사용하는 것은 물 론 성명 전부 또는 일부를 그대로 사용하지 않더라도 그 사람을 나타낸다고 볼 수 있을 정도로 이를 변형하여 사용하는 경우에도 퍼블리시티권을 침해한 것으로 볼 것이며, 이러한 퍼블리시티권은 인격권, 행복추구권으로부터 파생된 것이기는 하 나 재산권적 성격도 가지고 있다. Ⅳ. 각국의 사례 1. 일본 22) 이 사안은 소위 핑크레이디사건 이라고 불리는 사례인데 그 내용은 다음과 같다. (1) 사실관계 1) 상고인은 昭 和 51(1976)년부터 昭 和 56(1981)년까지 여성듀엣 핑크레이디 를 결성하여 가수로서 활동하였는데, 당시에 어린이들에게 뿐만 아니라 어른에 이르기까지 인기가 있었고, 또한 핑크레이디가 부르는 곡의 안무를 흉내 내 거나 따라하는 것이 전국적으로 유행하였다. 21) 서울서부지방법원 2010.04.21. 자 2010카합245 결정. 22) 계승균, 일본 최고재판소 최초의 퍼블리시티권 판결, 변협신문 제427호, 2012. 12. 17.자.

82 정보법학 제17권 제3호 2) 피상고인은 서적, 잡지 등의 출판 발행을 업으로 하는 출판사이고 주간지인 여성자신 을 발행하고 있다. 3) 그런데 平 成 18년(2006) 가을부터 다이어트에 흥미를 가진 여성들을 중심으로 핑크레이디 곡의 안무를 이용한 다이어트법이 유행하게 되었다. 4) 피상고인은 平 成 19년(2007) 2월 13일에 앞에서 언급한 잡지를 발행하였는데, 잡지의 16면부터 18면까지 3면에 핑크레이디의 다이어트 라는 제목의 기사 를 게재하였다. 5) 이 기사는 핑크레이디가 부른 5곡의 안무를 이용하여 탤런트가 다이어트 법 을 해설하는 것을 내용으로 하고 있고, 이 기사에는 상고인(핑크레이디)등을 피사체로 하는 14장의 흑백사진이 게재되어 있다. 6) 잡지의 16면의 오른쪽 위에는 핑크레이디의 다이어트 라는 제목으로 노래를 부르고 있는 상고인등을 피사체로 하는 사진이 1장 게재되어 있다. 그리고 16면과 17면을 상하 2단으로 나누어 각 곡에 따른 안무를, 그리고 18면의 상단에는 나머 지 한 곡의 안무를 이용한 다이어트법이 해설되어 있다. 위의 각 해설부분에는 각 각 다이어트 효과를 기술하는 제목, 4장의 그림, 안무에 관한 해설등을 첨언하고 있다. (2) 판결요지 1) 사람의 성명, 초상 등은 한 개인 인격의 상징이므로, 당해 개인은 인격권에서 유래하는 이것을 함부로 이용당하지 않을 권리를 가지고 있는 것으로 해석된 다. 그리고 초상등은 상품의 판매등을 촉진하는 고객흡인력을 가지는 경우가 있고, 이와 같이 고객흡인력을 배타적으로 이용하는 권리(이하 퍼블리시티 권 이라 한다)는 초상등 그 자체의 상업적 가치에 기초를 두고 있는 것이기 때 문에, 위에서 언급한 인격권으로부터 유래하는 권리의 한 내용을 구성하는 것 이라고 말하는 것이 가능하다. 다른 한편, 초상등에 고객흡인력을 가지는 자 는 사회의 이목을 집중시키는 자로서, 그 초상등이 시사보도, 논설, 창작물 등 에 사용되는 경우에 그 사용은 정당한 표현행위등이기 때문에 수인하여야 할 때도 있는 것이다. 따라서 초상등을 무단으로 사용하는 행위는 (1) 초상등 그 자체를 독립하여 감상의 대상이 되는 상품등으로서 사용하거나, (2) 상품등을 차별화를 할 목적으로 초상등을 상품에 붙이거나, (3) 초상등을 상품의 광고

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 83 에 사용하는 등 오로지 초상등이 가지고 있는 고객흡인력을 이용할 목적으 로 한다고 말할 수 있는 경우에 퍼블리시티권을 침해하는 것으로서 불법행위 법상 위법하다고 해석하는 것이 상당하다. (2) 이것을 본건에 비추어보아 위에서 언급한 사실관계에 의하면, 상고인등은 소 화( 昭 和 ) 50년대에 어린이로부터 어른에 이르기까지 광범위하게 지지를 받았 고, 그 당시 그 곡의 안무를 흉내 내는 것이 전국적으로 유행했다는 것이기 때문에, 본건 각 사진의 상고인등의 초상은 고객흡인력을 가지는 것이라고 말할 수 있다. 그런데 앞서 언급한 사실관계에 의하면, 본건 기사의 내용은 핑크레이디 그 자체 를 소개하는 것은 아니고, 작년 가을경에 유행하고 있는 핑크레이디 곡의 안무를 이용한 다이어트법에 관한 것이고, 그 효과를 제목으로 게재하고 그림과 문자에 의해 이것을 해석하는 것과 함께 어린 시절에 핑크레이디 곡의 안무를 흉내 내었 던 탤런트의 생각을 소개하고 있다. 본 판례의 의의는 퍼블리시티라는 용어를 사용하였고, 인격권에서 유래한 하나 의 권리라는 점을 인정하면서 그 내용을 밝혔다는 점이다. 또한 이 권리를 침해한 경우에 불법행위를 구성하게 되는데, 단순히 불법행위법상의 보호가치가 있는 이 익 에만 그치지 않고 배타적인 권리라는 것을 인정한 점이다. 2. 독일 독일의 경우 퍼블리시티권과 관련해서는 Marlene Dietrich 23) 라고 불리는 사례가 대표적이라고 생각된다. [사실관계] 원고는 1992. 6. 5.에 사망한 여배우 마르레네 디트리히의 독자이자 유일한 상속 녀이다. 동시에 원고는 상속재산에 대한 유언집행자이다. 피고는 1993년에 마르레네 다트리히의 생애에 관한 뮤지컬을 제작하였다. 이 뮤지 컬은 1993년 4월초에 베를린에서 초연되었고, 꽃이 어디에 있는지 나에게 말해주오 23) BGH NJW 2000, 2195 - Marlene Dietrich.

84 정보법학 제17권 제3호 (Sag mir, wo die Blumen sind) 라는 제목으로 같은 해 5월까지 상연되었고, 이어서 같은 해 6월까지는 마르레네(Marlene) 라는 제목으로 6월말까지 상연되었다. 뮤지 컬이 성공하지 않았기 때문에 더 이상 상연되지는 않았다. 피고는 더 이상 존재하고 있지는 않지만 뮤지컬제작 유한회사의 경영자(이하 라이트하우스 뮤지컬 )이다. 피 고는 무대와 영화를 위한 문학 또는 음악과 관련된 예능공연의 제작, 완성, 상연을 위해서 1992년 6월에 출원하였고, 같은 해 등록된 마르레네(Marlene) 라는 상표를 출원하였고, 같은 2022193호로 등록되었다. 원고는 이 상표의 말소를 위한 청구를 1심에서 취하하였다. 라이트하우스 뮤지컬은 피아트 자동차주식회사에 란시아 Y 10이라는 마르레네 라는 타이프의 200대의 특별모델의 제조와 판매를 위하여 1993. 6. 자의 피고의 확인서에 의하면 권리를 허락하였고, 피아트 회사에 특별히 1930년대부터의 마르레네 디트리히의 초상, 마르레네 라는 필체 및 등록된 상표 마르레네 를 사용할 것을 승인하였다. 이에 대응하여 피아트는 자동차를 소개할 때에 합의에 따라 뮤지컬을 소개하였다. 피아트는 현저한 비용을 들인 란시아 특별 모델 마르레네 를 제공하였고, 100대를 팔았다. 뮤지컬 프로그램에는 엘렌 베트릭 스 기업의 양면광고가 인쇄되어 있었고, 프로그램에는 마르레네-룩 이라는 타이틀 과 마르레네 디트리히 를 사용하여 화장술을 묘사하는 스케치가 광고되어 있었다. 이에 대한 반대급부로서 회사는 2000 내지 3000마르크 상당의 화장품을 뮤지컬을 위해서 제공하였다. 더 나아가서 라이트뮤지컬 하우스는 뮤지컬의 원제목인 꽃이 어디에 있는지 나에게 말해주오 와 마르레네 디트리히의 초상을 사용하는 다수의 상품화조항(전화카드, 찻잔, 티셔츠 등)을 두게 하였고 엽서를 제작하게 하였다. 이 러한 물건들은 1993년 6월 공연장 앞 매점에서 판매를 위하여 제공되었다. 원고는 피고에게 마르레네 디트리히의 초상, 성명, 필체를 사용하는 것에 대해서 금지청구, 손해배상확인 및 정보제공을 구하는 소를 제기하였다. 지방법원은 주위적 청구 중에서 금지청구를 받아들였고, 나머지 청구는 기각하 였다. 이에 대하여 양당사자가 항소하였는데, 항소심은 예비적 청구 중에서 금지청 구를 제한적으로 인용하면서, 다음과 같은 내용으로 금지청구를 인용하였다. (a) 비록 1993. 6. 23. 피고의 서면에 나타나 있는 바와 같이 라이트하우스 뮤지컬 과 피아트 자동차 주식회사 사이에 이러한 것이 합의되어 있다고 하더라도, 제 3자에게, 마르레네 디트리히의 초상을 사용하게 하는 것 그리고/또는 그녀의 자필 서명과 함께 마르레네 디트리히의 초상을 사용하는 것 그리고/또는 상품

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 85 또는 영업 성과의 표지를 위하여 성명을 사용하는 것 그리고/또는 상품 또는 영업성과를 위하여 광고에서 성명을 사용하는 것을 허락하는 것을 금한다. (b) 비록 이것이 꽃이 어디에 있는지 나에게 말해주오 뮤지컬의 상연프로그램 에서 Ellen Betrix 회사의 화장품의 광고에서 있다고 하더라도, 마르레네 성명과 상품 또는 영업성과를 위한 마르레네 디트리히를 그림으로 표현하여 기업 광고용 어문저작물을 배포하는 것을 금한다. (c) 비록 상품이 마르레네 디트리히라는 사람, 생애, 또는 활동에 관한 문자적 또 는 상징적 정보를 부가적으로 가지고 있지 않다 하더라도 또한, 마르레네 디 트리히와 관계된 예술저작물을 광고한다고 하더라도, 마르레네 디트리히의 초상이 있는 상품을 판매에 제공 내지 배포하거나, 제공하게 하거나 또는 배 포하게 하는 것을 금한다. 상고심은 항소심이 예비적 청구의 제한된 문구로서만 금지청구를 인용한 것에 대해서 원고의 이의를 기각하였다. 그러나 원고는 확인청구와 정보제공청구의 소 는 성공을 거두었다. 이 범위 내에서 상고는 항소심판결의 파기와 피고의 유책성 을 인정하였다. [판결요지] 1. 일반적 인격권과 이것의 특별한 발현형태인 초상권과 성명권은 인격의 정신 적인 면뿐만 아니라, 상업적 이익의 보호에도 기여한다. 초상, 성명, 인격표지 의 전형적인 것을 함부로 사용함으로써 인격권 중에서 재산적 가치가 있는 구성부분이 유책하게 침해되었다면 인격권의 소지자에게 침해의 정도를 불 문하고 손해배상청구권이 귀속된다. 2. 정신적 이익이 여전히 보호되는 한, 인격권 소지자의 사망이후에도 인격권의 재산적 가치가 있는 구성부분은 어떤 경우이든 계속해서 존속한다. 이에 상 응하는 권리는 인격권 소지자의 상속인에게 이전되고, 상속인에 의해서 피상 속인의 명시적 또는 추정적 의사에 상응하게 행사될 수 있다. 독일에서는 본 사안의 판결요지에서 재산권적인 이익도 인격권의 본질적 요소로 해석하고, 재산적 가치가 있는 인격권의 상속성을 인정하였다. 따라서 상속인은 피

86 정보법학 제17권 제3호 상속인의 노력이나 투자 등에 의해 획득된 명성 혹은 피상속인과 동일시 될 수 있 는 어떤 가치있는 것들이 공중에게 공개적으로 이용하는 것을 제3자에게 허락하거 나 이를 이용하게 함으로써 이득을 취득할 수 있다. 24) 3. 미국 미국에서는 다양한 사례 25) 를 통해서 퍼블리시티권에 관한 법리를 형성해 왔다. 26) 미국에서는 기본적으로 퍼블리시티권을 다른 사람에게 나타나 보이는 인간의 특성(persona) 27) 을 밑바탕으로 하는 무형의 자산이라는 관점에서 바라보면서, 자 신의 이름과 이미지를 사용하는 것을 통제할 수 있는 법률상의 힘이라고 생각한다. 그리고 미국에서는 지난 반세기 동안 이러한 persona를 더 강하게 보호하면서 그 대상을 확대해 왔다고 말할 수 있다. 퍼블리시티권의 뿌리를 부정사용금지원칙(misappropriation doctrine) 28) 내지 프라 이버시법에서 찾기도 한다. 29) 한 개인의 persona는 그 사람의 부분으로서 노력을 통해 발전된 무형의 자산, 즉 경제적 가치를 가진다고 보는 견해는 퍼블리시티권 을 부당사용금지로부터 파생된 원칙이라고 본다. 예를 들어서 보호를 구하는 자가 유명인인 경우, persona는 거래에 있어서 마치 주식과 같은 것이라고 말할 수 있다. 따라서 어떤 사람이 유명인의 동의 없이 유명인의 성명, 이미지 등을 사용하는 것 은 마치 씨를 뿌리지 않고 수확을 하는 것과 마찬가지라고 본다. 24) 박영규, 인격권, 퍼블리시티권 드리고 지적재산권, 저스티스 제112호, 2009, 277면. 25) 미국에서의 사례들과 변천과정에 대해서는 한지영, 초상과 성명의 보호에 관한 연구, 중 앙법학 제10집 제3호, 2008, 260-266면; 한위수, 퍼블리시티권의 침해와 민사책임(상), 인권과 정의 제242호, 1996, 30-32면. 26) 미국의 스포츠와 관련된 퍼블리시티권의 변천과정에 관해서는 백강진, 스포츠게임과 선수 의 권리, Law&Technology 제6권 제1호, 2010, 101-105면. 27) 이한주, 전게논문, 344면 참조. 28) 이 원칙은 미국에서 passing-off외의 다른 형태의 부정경쟁행위로써 1918년 연방대법원에서 판결한 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 사건에서 그 기원을 두고 있다. 타인의 창작물을 부당하게 모방하는 것을 금한다 는 이 판결의 정신은 아직까지 찬반의 논란이 많은 가운데 영업표지와 관련하여 기능성 이론과 관련하여 부정경쟁행위의 하나로써 논의가 진행되어 왔다고 사료된다. 이에 관해서는 小 泉 直 樹 模 倣 の 自 由 と 不 正 競 争, 有 斐 閣 1994, 120ー143 頁 ; Roger E. Schechter/John R. Thomas, Intellectual Property, Thomson, 2003, p. 254. 29) Schechter/Thomas, ibid., p. 263.

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 87 그리고 퍼블리시티권의 뿌리를 프라이버시권에 두는 생각은 프로서(Prosser) 교 수 30) 의 견해가 대표적이라고 생각된다. 31) 프로서 교수는 프라이버시의 범주가 각 기 다른 4개의 소인( 訴 因 )으로 구성된다고 보았다. 첫번째로는 도청과 같이 물리적 인 침해로부터 보호를 받는 침해의 불법행위(intrusion), 둘째로는 치료기록을 함부 로 배포하는 것과 같이, 난처하거나 불순하게 되는 사적인 것의 폭로와 같이 사생 활을 공표당하지 않을 권리침해의 불법행위(disclosure), 셋째로는 타인에게 잘못된 인상을 심어줄 수 있는 실체를 순환시키는 것을 제출하는 불법행위(false light), 넷 째로는 초상, 성명 등을 상업적 목적으로 사용하는 불법행위(appropriation)이다. 이 중에서 네 번째 프라이버시 침해의 불법행위는 퍼블리시티권의 내용과 본질적으 로 동일한 것이다. 프로서 교수는 네 번째 프라이버시침해 불법행위는 앞의 세 개 의 불법행위와는 매우 다른 소송물(quite a different matter)이라고 하였다. 그 이유 는 자신의 이름이나 이미지를 배타적으로 사용하는 것은 독점적인 이익으로서 정 신적인 이익과는 다른 것이라고 보았다. 32) 간단히 말하자면, 미국에서는 퍼블리시티권을 일반적으로 타인의 이름이나 초상 을 본인의 동의 없이 함부로 상업적 목적으로 사용하는 것을 금지시킬 수 있는 권 리라고 정의하고 있다. 4. 우리나라 33) (1) 광고 퍼블리시티권 침해가 가장 문제되는 경우가 광고이다. 특히 출현계약이 없는 상 30) William L. Prosser, Privacy, 48 California Law Review, 1960, p. 383; 이한주, 전게논문, 각 주7; Schechter/Thomas, ibid., 264. 31) 프로서 교수의 분류에 맞추어 한국과 미국의 사례를 중심으로 프라이버시의 보호에 관해서 비교분석한 논문으로는 박준우, 프라이버시의 보호에 관한 비교 연구, 산업재산권 제37 호, 2012, 301면. 32) Prosser, ibid. p. 407. ; 특히 이 부분에 관한 미국과 한국사례와의 비교분석은 박준우, 전게 논문, 304-308면 참조. 33) 우리나라에서 퍼블리시티권 침해유형과 관련하여서는 박준우, 퍼블리시티 침해유형에 관한 연구, 세계화시대의 기업법 (횡천 이기수 선생 정년기념), 2010, 박영사, 972면. 박교수는 침해유형을 1. 광고에 이용한 경우, 2. 모델소설등에 성명 또는 초상을 이용한 경우, 3. 상품 또는 서비스의 목적물로 이용한 경우, 4. 상품내용의 홍보, 5. 게임물에 이용한 경우, 6. 도메 인이름에 이용한 경우, 7. 인터넷사이트의 부가적 콘텐츠로 이용한 경우, 8. 상품의 디자인으 로 이용한 경우, 9. 상표로 이용한 경우로 대별하고 있다.

88 정보법학 제17권 제3호 태에서 이루어지는 무단이용이 문제가 많이 된다. 1) 카탈로그에 무단으로 사진과 서명을 게재한 경우 유명 프로골퍼의 사진과 서명을 스포츠용품 판매회사가 자사제품인 퍼팅연습기 의 카탈로그에 게재하여 외국바이어들에게 배포한 사례로서, 법원 34) 은 퍼블리시 티권을 인정하면서 재산상 손해배상청구를 인용하였는데, 초상권을 인격권인 초상 권과 상업적 권리인 퍼블리시티권으로 나누어 전자는 양도가 불가능하고 침해에 대하여 정신적인 손해배상만 청구할 수 있다고 한 반면에, 후자는 양도 및 그 침해 에 대한 재산상 손해배상청구도 가능하다고 판시하였다. 2) TV 홈쇼핑 광고에 방송장면을 제공한 경우 자사 제품을 사용한 소비자(가정주부)의 성공사례가 소개된 방송장면을 무단으 로 자사 제품 홈쇼핑 TV광고에 삽입한 사례로서, 원고는 위 소비자로부터 퍼블리 시티권을 양도받은 자였는데 법원 35) 이 원고의 손해배상청구를 인용한 사안이다. 이 판결에서 유명인이 아닌 일반인에게도 퍼블리시티권이 인정되며, 퍼블리시티권 은 양도할 수 있는 권리임을 확인해주었다는 점에서 의의가 있다고 보인다. 3) 인터넷 광고에 코미디언들의 제스쳐 유행어를 이용한 경우 고객대상 이벤트를 홍보하기 위해 인터넷광고화면을 구성하면서 코미디언들이 출연한 TV 개그코너의 제스쳐와 유행어를 무단으로 사용한 사례로서, 법원 36) 은 코미디언들이 소속된 원고회사의 손해배상청구를 인용하였다. 이 판결은 퍼블리시 티권을 초상과 성명 이외에 음성, 동작, 실연스타일 등 전체적인 이미지로까지 보 호대상을 넓게 파악했다는 점에 의의가 있다고 보인다. 4) 여자연예인의 외모(버선코)를 게재한 경우 피고는 2011. 6.경 원고의 동의를 받지 않은 채 성형외과 홈페이지와 온라인신문 사 등에 버선코 민효린코 만들기 또는 명품 민효린코 만들기 라는 문구와 함께 원고가 아닌 다른 모델의 옆 얼굴 사진을 실은 별지와 같은 광고를 게재하였다가, 34) 수원지방법원 성남지원 2002. 8. 30. 선고 2001가합5032판결. 35) 서울동부지방법원 2004. 2. 12. 선고 2002가합3370판결. 36) 서울중앙지방법원 2007. 1. 19. 선고 2006가단250396판결.

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 89 2011. 11. 2.경 원고 측으로부터 항의를 받고서 위 각 광고 문구에서 민효린 이라 는 원고의 예명을 삭제한 사안 37) 에서, 일반적으로 성명, 초상 등이 갖는 경제적 이익 내지 가치를 상업적으로 사용 통제하거나 배타적으로 지배하는 권리라고 설명되는 퍼블리시티권은 비록 퍼블리시티권의 보호대상과 존속기간, 구제수단 등 을 구체적으로 규정한 우리나라의 실정법이나 확립된 관습법이 존재하지는 않으 나, 고유의 명성, 사회적 평가, 지명도 등을 획득한 배우나 가수 등의 예능인, 연주 가, 스포츠선수 등과 같이 대중의 인기가 뒷받침되어 그 존재가 널리 사회에 알려 진 유명인사의 성명과 초상 등을 기업의 영업에 이용하는 경우에는 영업활동의 촉 진에 효과가 있다는 것은 공지의 사실이고, 이러한 유명인사의 성명과 초상이 가 지는 이러한 고객흡입력은 당해 유명인사가 획득한 명성, 사회적인 평가, 지명도 등으로부터 생기는 독립된 경제적인 이익 내지 가치로서 파악될 수 있으므로, 이 는 당해 유명인사에게 고유하게 귀속되는 것이고, 그 유명인사는 이러한 고객흡입 력이 갖는 경제적 이익 내지 가치를 배타적으로 지배하는 재산적 권리, 즉 퍼블리 시티권을 보유한다 할 것이다. 라고 하여 퍼블리시티권을 긍정하여 손해배상을 인 정한 사안이다. 5) 통신기기 앱의 배너광고와 함께 사용된 경우 피고가 푸딩얼굴인식 이라는 어플리케이션을 제작하여 스마트폰 등 통신기기 이용자들에게 무료로 배포하여, 그 이용자들이 자신이나 타인의 얼굴을 촬영한 사 진을 입력하면 이를 분석하여 닮은꼴 연예인을 찾아낼 수 있도록 하고, 어플리케이 션을 실행할 때에 배너광고가 나오도록 하여 광고수익을 얻은 사안 38) 에서, 퍼블리 시티권이라는 새로운 개념을 인정할 필요성은 인정된다고 할 것이나, 성문법주의 를 취하고 있는 우리나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점 배타적 재산권인 퍼블리시 티권을 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 퍼블리시티권의 성립요건, 양도 상속성, 보호대상과 존속기간, 침해가 있는 경우 구제수단 등을 구체적으로 규정하는 법률 적인 근거가 마련되어야만 비로소 원고들이 주장하는 바와 같은 퍼블리시티권을 인정할 수 있다고 할 것이다. 라고 판시하여 퍼불리시티권을 부정하고 있다. 37) 서울중앙지법 2012. 10. 9. 선고 2012가단64664 판결. 38) 서울중앙지법 2013. 10. 1. 선고 2013가합509239 판결.

90 정보법학 제17권 제3호 6) 블로그에 포스트를 게시한 경우 유명연예인의 사진 39) 과 포스트제목 남규리 성형수술/남규리 성형고백 을 성형 병원의 홍보사진에 포스팅 40) 한 사안 41) 에서 퍼블리시티권의 개념은 우리나라와는 39) 가수 백**처럼 많은 우여곡절이 있었던 가수가 있을까? 그러나 그녀가 다시 우리곁으로 돌 아왔을 때 모습은 한층 더 성숙하고 여유로운 모습이었다. [그 하단에 원고 백**이 웃는 사진과 슬퍼하는 사진이 각 1장씩 배치되어 있다.] 살아가는 데 있어서 누구나 오는 고비이지만 잘 견뎌내고 미래를 준비하는 사람만이 웃을 수 있다. [그 하단에 웃고 있는 원고 백**과 그 당시 교제 중이던 탈렌트 정석원의 사진 각 1장씩, 그 하단에 원고 백**과 정석원이 함께 있는 사진이 1장 배치되어 있다.] 흉내낼 수 없는 보이스와 감성으로 그녀가 드라마 ost를 불러야만 드라마가 성공한다는 말까 지 생겼다 하니 [그 하단에 익명의 지방이식 시술을 받은 사람의 사진 6매가 배치 되어 있다(각 수술전후 모 습으로 3명)] 처음 데뷔는 소방차출신 이상원이 만든 트롯보이스였다. 1997년 9인조 혼성 아이돌 그룹이었으나 실패함과 동시에 그녀가 솔로가수로 데뷔할 수 있 었다 한다. [그 하단에 케이블 방송인 tvn Taxi에 나온 캡쳐 화면 4장이 배치되어 있는데, 위 각 사진은 위 방송 당시 원고 백**의 1997년 트롯보이스 활동 당시와 현재의 방송 당시의 얼굴을 대비 하여 놓은 것이다.] 아름다운 인연도 만났으니 이제부턴 행복만 가득했음 좋겠다. [그 하단에 아름다운사람 성형외과 절개쌍커플수술 환자사진과 피고의 병원 홈페이지가 링 크되어 있다.] 40) 남규리가 당당하게 성형경험을 고백해 시청자들로부터 솔직하다는 평가를 받았으며 당당한 자세가 오히려 더 보기 좋았다는 평을 들었다. 가수 겸 연기자인 남규리는 2011. 6. 2. 방송된 SBS 한밤의 TV 연예에서는 시청자들 앞에서 자신의 성형수술 경험을 솔직하게 고백했다. [그 하단에 원고 남**이 위 TV 프로그램에서 말하고 있는 모습을 담은 캡쳐 화면 사진이 8장 배치되었다. 현재의 모습, 아기 모습, 어린이 사진 2장, 유치원 졸업사진, 현재의 모습 3장 등] 이날 남규리는 한밤 에 서운한 점이 있다며 과거가 충격적인 연예인 베스트 3에서 2위더 라. 해명하고 싶었다. 그래서 옛날 사진을 갖고 왔다 며 어릴 적 사진을 낱낱이 공개했다. 다 시 말해서 얼굴이 성장하면서 기본적으로 변화된 것이지 성형수술을 통해 크게 변화된 것이 아니라는 것을 입증해 보인 셈이다. [그 하단에 아름다운사람 성형외과 PRP 지방이식 및 TR 라인 시술전 후 한달 시술후 2개월 경과된 사진 비교 라는 제목으로 눈 부분을 가린 피시술자 1명의 사진 3장이 배치되어 있다.] 사실 대부분의 연예인들이 성형수술을 하지만, 자신의 성형사실을 솔직하게 인정하는 연예 인은 그리 많지 않다. 하지만 남규리처럼 자신의 성형경험을 솔직하게 인정하면 오해를 불식 시킬 수 있다는 점에서 유리할 수도 있다. 남규리는 여자는 크면서 얼굴이 12번 바뀐다. 며

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 91 법률의 체계와 문화가 다른 미국에서 태어난 것이고, 그러한 새로운 개념의 재산 권을 분리하여 인정하기 위해서는 국가의 정치 경제적인 이익을 두루 고려하여 결정할 입법권의 문제이므로 법원이 미국에서의 논의를 바탕으로 기존의 법률의 해석을 통하여 쉽게 인정할 수 있는 것은 아니라는 견해도 있지만, 이미 상당수의 하급심 판결에서 퍼블리씨티권의 개념을 인정하였고, 그에 터잡은 법률관계가 형 성되어 왔으므로 이미 퍼블리씨티권은 일종의 법관에 의한 법형성의 과정을 통하 여 우리 법질서에 편입되었다고 할 것이니, 명시적인 입법이 없다는 이유만으로 퍼블리씨티권의 개념 자체를 부정하기는 어렵다. 그러므로 이 사건 1, 2 포스트를 게시한 행위가 원고들의 퍼블리씨티권을 침해하는 불법행위가 성립하는지 살피건 대, 이 사건 1, 2 포스트에는 원고들을 식별할 수 있는 사진이 들어 있고, 원고들이 이러한 사진 게시에 동의한 바 없으며, 이 사건 1, 2 포스트는 오로지 피고 병원의 홍보를 위하여 원고들의 사진이 가지는 고객흡인력을 이용할 목적으로 상업적으 로 게시된 것이고, 이 사건 1, 2 포스트로 말미암아 원고들의 광고모델로서의 가치 가 실질적으로 저감되었다고 보이므로(즉 이러한 형태의 블로그 마케팅을 통하여 원고들의 사진이 지속적으로 무단사용되면, 원고들의 광고 모델로서의 상품성은 저감될 수밖에 없다), 이 사건 1, 2 포스트의 게시행위는 원고들의 사진을 상업적으 로 이용할 수 있는 배타적 권리를 침해하는 불법행위라고 볼 수 있다.라고 하여 퍼 블리시티권을 인정하고 있다. 7) 치과병원 블로그 휴식공간란에 연예인 소식을 전한 경우 피고가 운영하는 치과를 네이버 사이트에 다비드치과의 블로그(이하 이 사건 블로그 라 한다)를 만들고 이 사건 블로그를 관리하면서, 이 사건 블로그 카테고리 중 휴식공간란 의 음악 또는 뉴스 란에 원고의 사진을 게재한 사안 42) 에서, 퍼블 인정하겠다. 아무 것도 안 한 건 아니다. 치아 교정도 하고, 한 두 군데는 했다. 어디 가서 전면 수정은 아니고 원래 비슷했다고 애기하기가 쑥스럽더라 라며 성형을 여러 군데 했다는 소문에 대해 억울해 했다. [그 하단에 PRP 지방이식과 TR 라인을 하고 한달 경과된 사진 이라는 제목하에 눈을 가린 피시술자 1명의 비교 사진 2장이 배치되어 있다.] [그 하단에 피고 병원 홈페이지로의 링크가 배치되어 있다.] [그 하단에는 쌍꺼풀 수술 및 가슴 수술 전후 사진이 여러 장 배치되어 있다.] [최하단에는 16명의 여자 연예인 사진이 배치되어 있는데, 그중 하나가 원고 남**의 사진이다.] 41) 서울중앙지법 2013. 6. 20. 선고 2012가단335540 판결. 42) 서울중앙지방법원 2013. 9. 13. 선고 2013가합7344 판결.

92 정보법학 제17권 제3호 리시티권의 인정에 대해서는 긍정하고 있으나, 유명인의 성명, 초상 등을 허락 없 이 인격적 동일성을 인식할 수 있도록 상업적으로 이용하되, 광고, 게임 속 캐릭터 의 사용 등과 같이 유명인의 성명, 초상 등의 경제적 가치 즉, 유명인의 대중에 대 한 호의관계 내지 흡입력이 직접 그 사용자의 영업수익으로 전환되었다고 볼 수 있을 정도로 이용하였다고 인정되어야 퍼블리시티권의 침해를 인정할 수 있을 것 이며, 이와 달리 유명인의 성명, 초상 등을 이용한 상품 내지 서비스를 제공하면서 그 내용에 있어서 유명인의 인격적 동일성 범위 내의 요소가 아닌 그 외적 요소만 을 사용하고, 그 표현에 있어서도 상품 내지 서비스의 설명을 위한 필요 최소한도 에 그쳐 유명인의 성명, 초상 등의 경제적 가치가 직접 그 사용자의 영업수익으로 전환되었다고 볼 수 없는 경우에는 퍼블리시티권의 침해가 인정될 수 없다. 고 판 시하였다. 8) 저명한 배트민턴 국가대표 선수에게 활동비를 지급하는 동안 초상 및 성명 을 무상사용하기로 한 후, 그 기간 만료 후 인터넷 홈페이지에서 초상 및 성명을 그대로 광고한 경우, 퍼블리시티권 침해를 인정하였다. 43) (2) 소설의 등장인물 유명인의 경우 종종 소설속의 등장인물로 롤모델이 되어 나오기도 하는데 이 경 우에도 유명인의 성명 또는 초상권이 사용되므로 퍼블리시티권 침해 여부가 문제 가 된다. 위와 관련하여 가장 대표적인 사건은 우리나라에서 처음 퍼블리시티권이 라는 용어를 법원 44) 이 사용한 이휘소 사건 이다. 이휘소의 상속인들이 이휘소 평 전의 저자에 대해서 이휘소 및 자신들의 성명, 초상 등의 퍼블리시티권 침해를 이 유로 출판금지가처분을 신청하였다. 법원은 퍼블리시티권을 재산적 가치가 있는 유명인의 성명, 초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용할 권리(right of commercial appropriation) 라고 정의하였다. 그러나 이 사건에서는 문학작품인 소 설에서 성명등을 사용하였기 때문에 법원은 상업적 이용이 아니라고 판단하였고, 따라서 신청인의 가처분을 기각하였다. (3) 유명 연예인의 밀랍인형 유명연예인들의 허락을 받지 않고 밀랍인형을 제작하여 전시하려 하자 이의 금 43) 서울중앙지법 2007.11.28. 선고 2007가합2393 판결(항소). 44) 서울중앙지방법원 1995. 6. 23. 선고 94가합9230판결.

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 93 지가처분을 신청한 사안인데, 법원 45) 은 재산권으로서의 초상권을 인정하여 가처 분을 인정하였다. 다만 인용 근거로서 전시 대상인 밀랍인형들이 외견상 신청인 들의 실물을 제대로 묘사한 것이 아니어서 완성도가 떨어짐으로 인하여 신청인들 의 명성, 인상 등을 훼손하거나 그 명성을 저하시킬 우려가 있다. 라고 하고 있는 데, 오히려 신청인들의 실물을 제대로 묘사한 경우가 신청인들의 퍼블리시티권을 침해한 경우로 봐서 그 경우를 보호하는게 더 타당하다고 보인다. 46) (4) 상품홍보를 위해 유명인의 전신사진이 있는 앨범을 올리는 경우 유명인의 이미지를 광고가 아닌 형태로 상품홍보에 이용하는 경우가 있다. 가수 로부터 음원저작물의 이용허락을 받은 회사가 MP3 파일을 인터넷 사이트에 올릴 때 가수의 허락 없이 전신사진이 들어있는 앨범표지를 함께 올렸다. 이에 대해 법 원은 가수에게 퍼블리시티권은 인정되나 퍼블리시티권이 제한되어 침해가 아니라 고 하였다. 47) 그 근거를 우선 가수 등 유명인의 경우에는 국민의 알권리 차원이나 직업 특성상 사진 또는 이름이 공표되는 것을 어느 정도 수인하여야 하고, 명예훼 손 기타 본인의 성명이나 초상이 공개되지 아니할 것을 표시한 경우와 같은 특별 한 사정이 있는 경우에만 침해 라고 들었는데 만약 이러한 사유만으로 상업적 이 용에 대해서도 퍼블리시티권이 제한된다면 유명인의 퍼블리시티권이 많은 경우 제 기능을 못하리라 본다. 물론 이 사건에서 법원은 원고가 사진게재로 인해 오히 려 대중에게 더 알려지고 판매 촉진을 통한 사용료가 늘어난 사정과 피고가 사진 자체를 판매한 것은 아니다 라는 근거를 더 들었고 오히려 후자의 이유 때문에 가 수의 청구를 기각한것이 아닌가 한다. 48) (5) 게임 게임에 사용되는 캐릭터에 유명인의 성명이나 초상을 사용하는 경우가 있는데 특히 스포츠 게임에서 문제가 많이 되고 있다. 프로야구 선수들의 허락을 받지 아 니하고 선수들의 성명을 게임속의 캐릭터에 부여하여 휴대전화 게임을 만든 게임 회사에 대하여 해당 선수들이 퍼블리시티권 침해를 이유로 불법행위에 기한 손해 배상 소송을 제기하였다. 이 사건에서 법원은 유명인의 성명이나 초상을 사용하여 45) 서울고등법원 2006. 6. 4. 선고 2006라229결정. 46) 박준우, 퍼블리시티권 침해의 유형에 관한 연구 -판례에 나타난 피고의 이용형태를 중심으로-, 서강법학 제10권 제1호, 2008, 48면. 47) 서울고등법원 2001. 10. 24. 선고 2001나30680판결. 48) 문일환, 전게논문, 365면.

94 정보법학 제17권 제3호 선전하거나 성명이나 초상을 상품에 부착하는 경우 유명인의 성명이 상품의 판매 촉진에 기여하는 효과가 발생할 것인데 이러한 효과는 원고들과 같은 유명인이 스 스로의 노력에 의하여 획득한 명성, 사회적인 평가, 지명도 등으로부터 생기는 것 으로 독립한 경제적 이익 또는 가치 라고 파악하여 퍼블리시티권을 인정하였고, 무 단사용은 불법행위라고 판시하였다. 49) 다만 스포츠의 특성상 누구나 알고 있는 선 수의 성명은 사실의 정보에 불과하며 누구나 자유롭게 접근할 수 있는 스포츠 경 기 또는 그 기록에 부수한 것이라고 보아야 하므로 개인이 아닌 프로야구 선수 전 체의 이름을 게임에 이용하는 것은 퍼블리시티권의 침해로 보기 어렵다는 견해 50) 가 있다. 그러나 이런 논리라면 모든 퍼블리시티권의 권리가 아닌 현상에 불과하 다고 볼 수밖에 없다. 특별히 스포츠 게임을 다른 경우와 달리 특별하게 취급할 이 유는 없다고 본다. 다만 선수의 성명이나 초상이 아닌 개인 기록이나 수상내역같 은 정보는 단순한 과거의 기록, 데이터에 불과한 것이기 때문에 자기동일성의 표 현이라고 볼 수 없으므로 퍼블리시티권의 대상은 되지 않는다고 하겠다. 51) 또한, 전직프로야구선수의 성명을 영문이니셜로 변형하여 사용한 경우 52) 에도 퍼블리시 티권이 미친다. (6) 캐릭터 53) 원고는 코미디언으로서 MBC 코미디 하우스-노브레인 서바이벌, MBC TV특 종 놀라운 세상, SBS 좋은 친구들, SBS 장길산, SBS 황태자의 첫사랑 등의 프로그램에 출연하였고, 2003년 문화방송 연기대상 시상식에서 코미디 시트콤 부 문 최우수상, 최고인기상을 수상하는 등 대중적 지명도가 있는 남자 연예인이다. 피고는 캐릭터 디자인 및 모바일에서 사용되는 컨텐츠 제작과 공급을 하는 회사 이다. 피고는 원고로부터 아무런 승낙을 받지 아니한 채 원고의 얼굴을 형상화한 캐릭 터(이하 이 사건 캐릭터 라고 한다)를 제작한 후, 2003. 12. 중순경부터 이 사건 캐 릭터를 이동통신회사인 에스케이텔레콤(SKT), 케이티프리텔(KTF), LG텔레콤 49) 서울중앙지방법원 2006. 4. 19. 선고 2005가합80540판결. 50) 김윤명, 스포츠 게임에 있어서 퍼블리시티권에 관한 고찰, 창작과 권리 제61호, 2010. 189면. 51) 문일환, 전게논문, 363면. 52) 서울서부지방법원 2010.04.21. 자 2010카합245 결정. 53) 서울중앙지방법원 2005.09.27. 선고 2004가단235324 판결(확정).

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 95 (LGT)이 운영하는 인터넷 모바일 서비스에 컨텐츠로 제공하여, 이 사건 캐릭터 옆 에 원고의 이름과 원고가 만들어서 유행시킨 유행어인 를 두 번 죽이는 짓이에 요, 라는 편견을 버려 등의 문구를 함께 게재하여 놓고, 이동통신회사의 고객 들이 돈을 지불하고 휴대전화로 이 사건 캐릭터를 다운로드 받도록 하였다. 그런데 소외 인티그램 주식회사(이하 소외 회사 라고 한다)가 자신이 원고에 관련된 디지털 콘텐츠 사용권한을 원고로부터 위임받았다고 주장하면서 피고에게 원고측의 승낙 없이 무단으로 원고의 얼굴을 형상화한 캐릭터를 사용하는 것에 대 하여 항의하고 이 사건 캐릭터의 삭제를 요구하자, 2003. 12.말경 피고는 이동통신 회사의 위 인터넷 모바일 서비스에서 이 사건 캐릭터를 사용한 컨텐츠를 삭제하고, 2003. 12. 31. 소외 회사에게 원고의 초상권을 침해한 데 대하여 사과한다는 내용의 통지서를 보낸 경우이다. Ⅴ. 분석 및 검토 우리 법원의 판결이나 학설을 종합하여 분석 내지 분류를 해보면 다음과 같지 않을까 하는 판단이 든다. 유명인의 초상, 성명 등을 퍼블리시티권으로 보호하는 것이 필요하다는 입장과 이를 부인하는 입장으로 나눌 수 있고, 인정한다고 하더라도 재산권의 형태로 보 호하자는 입장과 인격권의 형태로 보호하자는 입장으로 나뉜다. 그리고 보호의 필 요성은 인정되지만 우리나라는 기본적으로 성문법국가이기 때문에 법률의 규정이 없는 이상 보호받을 수 없다는 입장 등 다양하다고 말할 수 있다. 또한, 재산권으로 보호하더라도 이를 지적재산권과 유사하다고 보아 퍼블리시티권을 저작권과 유사 한 형태로 보호하자는 입장, 부정경쟁행위로 보아 부정경쟁방지법으로 보호하자는 입장으로 나누어지고 있다. 퍼블리시티권을 인정하는 입장에서는 현실적으로 이 권리를 인정하여야 한다는 입장과 법관의 법형성의 하나라는 것을 근거로 드는 입 장도 있다. 위의 사례에서 볼 수 있듯이 퍼블리시티권을 인정할 필요성 여부는 제3자가 함 부로 타인의 성명, 초상 등을 상업적으로 이용하는 경우이거나, 저명인인 경우 성 명, 초상이 가지는 경제적 가치를 상업적으로 이용할 권리를 타인에게 양도하는 사례가 현실적으로 많이 일어나고 있기 때문이다. 54)

96 정보법학 제17권 제3호 1. 입법 필요설 현대사회의 변화에 따라 유명인등의 성명이나 초상등이 가지는 경제적 내지 상 업적 가치의 보호에 대한 필요성에 대해서는 동감하지만, 현실적으로 보호를 받기 위해서는 이에 관한 입법이 필요하다는 주장 55) 이다. 우리나라에서도 근래에 이르러 연예, 스포츠 산업 및 광고산업의 급격한 발달 로 유명인의 성명이나 초상 등을 광고에 이용하게 됨으로써 그에 따른 분쟁이 적 지 않게 일어나고 있으므로 이를 규율하기 위하여 이른바 퍼블리시티권이라는 새 로운 권리 개념을 인정할 필요성은 수긍할 수 있으나, 성문법주의를 취하고 있는 우리나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점 배타적 재산권인 퍼블리시티권을 인정하 기는 어렵다고 할 것이며, 퍼블리시티권의 성립요건, 양도 상속성, 보호대상과 존 속기간, 침해가 있는 경우의 구제수단 등을 구체적으로 규정하는 법률적인 근거가 마련되어야만 비로소 퍼블리시티권을 인정할 수 있을 것이다. 따라서 유명인의 성명이나 초상 등이 갖는 재산적 가치를 독점적, 배타적으로 지배하는 독자적 재산권으로서의 이른바 퍼블리시티권이 우리 법상으로도 인정될 수 있는지 여부에 대해서는 소극적인 태도를 보인다. 2. 재산권이라고 하는 경우 퍼블리시티권을 지적재산권과 유사한 형태의 권리로 파악하여 양도 56), 상속 57), 재산분할청구 58), 집행의 대상적격을 가진다고 하는 견해이다. 59) 퍼블리시티권을 재산권이라고 할 경우 초상, 성명 등의 재산적 가치산정을 어떻 54) 한위수, 퍼블리시티권의 침해와 민사책임(상), 37면. 55) 서울고등법원 2002.04.16. 선고 2000나42061 판결:상고취하. 56) 한위수, 퍼블리시티권의 침해와 민사책임(하), 인권과 정의 제243호, 1996, 114면에서는 우리나라의 경우 양도는 인정되기 힘들지만, 상업적인 사용허락제도를 통해 해결하는 것이 바람직하다는 견해를 제시하고 있다. 57) 한위수, 퍼블리시티권의 침해와 민사책임(하), 115-117면, 퍼블리시티권의 사후존속기간을 입법으로 해결하는 것이 바람직하다고 주장하고 있다. 58) 남형두, 재산분할청구권의 대상으로서 지적재산권, 가족법연구 22권 3호, 2008, 337면. 59) 이현경, 재산권으로서의 퍼블리시티권, Law & technology제6권 제1호, 2010, 118면.

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 97 게 할 것인가 하는 문제가 발생한다. 또한 재산권이라고 볼 경우 권리의 시기와 종 기가 불분명할 수 있다. 지적재산권의 일종으로 볼 경우 대부분의 지적재산권의 공시를 위한 등록의 문 제가 발생하는데 퍼블리시티권의 경우 유명하다는 것이 공시작용을 하기는 하나, 이 유명한 것이 권리의 표창이라고 할 수 있을지는 의문이다. 영업표지가 미등록 인 경우 주지성과 혼동가능성의 요건을 요구하는 부경법 제2조의 상품주체혼동야 기행위와 영업주체혼동야기행위를 퍼블리시티권 침해행위와 빗댈 수 있는지도 의 문이 생긴다. 유명인의 경우 유명하다는 것 때문에 경제적 가치를 부여받게 되는 데, 유명세가 하락한 경우 또는 사회적으로 비난을 받게 된 경우 어떻게 처리될 수 있는가 하는 점이다. 거꾸로 손해배상청구권의 대상이 되는가도 문제이다. 60) 재산권이라고 보게 되면 양도의 대상도 될 수 있는데, 권리의 본질을 가진 자와 분리하여 양도하는 것이 퍼블리시티권의 본질로부터 본다면 적절하지 않다고 보 인다. 61) 초상권이나 프라이버시권 등 인격적 권리는 권리자 일신전속권으로서 양 도성이 없으나, 퍼블리시티권을 재산권으로 보면 양도가 가능하게 되어 이를 인정 할 실익이 있다고 주장하는 견해도 있다. 62) 만약 퍼블리시티권이 재산권으로 파악된다면, 퍼블리시티권이 문제되는 경우는 대부분 연예인, 스포츠스타 등의 사례가 많은데, 기획사에서 이러한 스타들이 유명 하지 않을 때 헐값으로 퍼블리시티권을 양도받아 놓을 수도 있고, 이를 제3자에게 처분할 수 있다. 나아가서 기획사가 파산등의 형태로 해산하게 되었을 때, 이의 처 분이 가능하게 되어, 본인과 전혀 무관한 제3자가 이를 사용하게 된다는 점에서 사 회적으로도 불합리한결과가 초래될 가능성도 높다고 보인다. 재산권이라고 할 경우 상속의 대상이 되고 이는 퍼블리시티권이 영원한 권리 63) 60) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다32354 판결, 이헌숙, 광고모델계약에서의 품위약정의무, 대법원 판례해설 79호, 2009, 92면. 61) 학자에 따라서는 채권적 초상사용권의 입법을 주장하는 분도 있다. 최형구, 퍼블리시티권의 사후존속, 산업재산권 제34호, 2011, 345-346면. 62) 오승종, 전게서, 831면. 63) 이는 퍼블리시티권의 사후 시간적 한계라고 이해된다. 퍼블리시티권이 인격권과는 별도의 재산권이라고 하더라도 당사자의 사망후에 영원한 권리로 본다는 것은 표현의 자유 라든지 학문의 자유 등을 해칠 염려가 있다. 또한 퍼블리시티권을 영원한 권리로 파악하는 것은 일반인의 법감정과도 맞지 않을 것이라고 생각된다. 앞에서 본 독일의 여배우 사건도 사망 1년 후의 사안이다. 저작권법의 경우에 있어서도 자신의 인격이 화체된 저작물과의 관계를 나타내는 저작인격권이 일신전속권으로 규정되어 있다(저작권법 제14조 제1항)고 하더라도,

98 정보법학 제17권 제3호 라는 의미로 파악될 수 있다. 개인의 유명세 내지 초상, 성명 등으로부터 나오는 권리라는 점에 비추어 보면 적절하지 않은 점도 있다고 보인다. 64) 3. 기존의 재산권 중에서 어떤 권리와 유사한지 여부 (1) 저작권과 유사한지 여부 65) 퍼블리시티권을 저작권과 유사한 권리라고 볼 수 있다는 견해 66) 도 있다. 저작권 제2항에서 저작자의 사망 후에 그의 저작물을 이용하는 자는 저작자가 생존하였더라면 그 저작인격권의 침해가 될 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 그 행위의 성질 및 정도에 비추어 사회통념상 그 저작자의 명예를 훼손하는 것이 아니라고 인정되는 경우에는 그러하지 아니 하다. 라고 규정하여 명예훼손을 사후저작인격권 침해의 요건으로 보아 다소 완화하고 있다. 또한, 저작권법 제128조에 의하면 저작자 사망후의 인격적 이익의 보호라는 제목으로 저작 자가 사망한 후에 그 유족(사망한 저작자의 배우자 자 부모 손 조부모 또는 형제자매를 말한다)이나 유언집행자는 당해 저작물에 대하여 제14조제2항의 규정을 위반하거나 위반할 우려가 있는 자에 대하여는 제123조의 규정에 따른 청구를 할 수 있으며, 고의 또는 과실로 저작인격권을 침해하거나 제14조 제2항의 규정을 위반한 자에 대하여는 제127조의 규정에 따른 명예회복 등의 청구를 할 수 있다. 라고 하여 유족의 생존기간 동안 사망한 저작자의 인격적 이익을 보호하고 있음을 알 수 있다. 또한, 상표법을 살펴보더라도 상표법 제7조 제2 호에서 저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이들에 대 하여 나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표는 등록하지 못하도록 하고 있는데 이를 반대로 해석하면 고인이 된 경우 비방적 목적이 없다면 이를 상표로 사용할 수 있다는 취지로 보인 다. 또한, 제51조에서도 제1항 제1호에서도 자기의 성명 명칭 또는 상호 초상 서명 인 장 또는 저명한 아호 예명 필명과 이들의 저명한 약칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표 시하는 상표인 경우에는 상표권의 효력이 미치지 못하도록 하고 있으나, 제3항에서 부정한 경쟁의 목적으로 사용하는 경우에는 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 이 규정들을 종합 하여 살펴보면 인격적 요소는 사후에 보호의 대상에서 제외 내지 제한적으로 보호하고 있음 을 알 수 있고, 보호요건도 비교적 제한적임을 알 수 있다. 초상, 성명 등이 재산권이라고 하 더라도 인격과 관련되어서는 사망 후에는 그 인격 소지자와의 관계가 점점 더 엷어진다고 보는 것이 상당하다고 보인다. 또한, 퍼블리시티권을 상업적인 영업표지로 사용하는 경우, 상표등록이 10년마다 갱신등록 을 하도록 되어 있는 것에 비추어 보면, 등록도 하지 않는 퍼블리시티권을 사후에 오랜 기간 동안 보호하는 것은 적절하지 않다고 보인다. 따라서 저작권보호기간인 사후 70년보다 더 짧아야 할 것으로 보인다. 퍼블리시티권의 사후 존속기간을 사후 언제까지라고 구체적인 시 간을 제시할 수 없지만, 위의 규정들과 우리나라의 여러 사례들을 중심으로 살펴보면 퍼블리 시티권의 영역에서 산자와 죽은 자가 어떻게 공존할 수 있고, 언제까지 죽은 자의 권리가 보 호의 영역에 남아 있을지를 구체적 사안에 따라 추론해 볼 수 있다고 판단된다. 64) 최형구, 퍼블리시티권의 양도성에 대한 재검토, 산업재산권 제31호, 2010, 280면. 65) 서울동부지법 2006. 12. 21. 선고, 2006가합6780 판결.

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 99 은 원래 창작을 전제로 하는 권리이다. 그리고 창작을 하였기 때문에 사후 70년까 지 보호기간이 설정되어있는 권리이다. 유명하다는 것이, 또는 자신의 성명, 초상 에 권리를 부여받은 것이기 때문에 이것이 창작과 비견될 수 있는 것인지도 의문 이 든다. 저작권법의 목적의 하나는 사회의 문화발전에 기여하고자 하는 것도 있 는데, 유명하다는 것, 초상, 성명이 문화의 영역에 포함되는지도 생각해 볼 필요가 있다. 유명하다는 것은 고객흡인력을 의미하는 것인데, 고객흡인력은 경제적인 활 동에 대한 도움을 준다는 의미에 지나지 않으므로 창작과는 거리가 있다고 생각된 다. 67) 또한, 저작권을 보호하는 대상은 사상과 감정의 표현인데, 유명인의 초상이 나 성명이 외부로 드러나 있다는 것이 표현이라고 볼 수 있는가 하는 문제도 있다. (2) 상표(서비스표)와 유사한지 여부 상표는 기본적으로 상품을 전제로 하는 개념이고, 서비스표는 서비스를 표창하 는 것이므로 인격적 요소를 전제로 하는 퍼블리시티권과는 기본적으로 거리가 있 다고 판단된다. 그리고 앞서 언급한 대로 우리 상표법에서는 인격적 요소를 가지 고 있는 것을 부등록 사유로 규정하고 있다. 또한 나아가서 우리나라의 경우 상표 로서 보호받기 위해서는 지정상품을 지정하여 등록을 통해서 보호를 받을 수 있고, 미등록상표인 경우에는 사용을 통한 식별력을 획득하여야 되는데, 제3자가 유명인 의 성명, 초상을 함부로 사용한 경우 성명이나 초상을 등록되지 않은 상표에 빗대 는 것은 무리가 있다고 보인다. (3) 부정경쟁방지법상의 광고오인 여부 68) 유명인의 초상, 성명 등이 고객흡인력을 가진다고 한다면 이는 전형적인 영업표 지에 해당한다고 말할 수 있다. 다만 소위 퍼블리시티권은 이것이 사람의 인격과 관련되어 있다는 점에서 다르다고 할 수 있다. 그리고 유명하다는 것 내지 널리 알 려진 사람의 이름 내지 초상은 저명성이라는 개념과 유사하다고 할 수 있다. 주지 성과 저명성은 영업표지보호로서 등록되지 않은 영업표지를 보호하고자 할 때 필 66) 한지영, 전게논문, 275면. 67) 김윤명, 퍼블리시티권의 저작권법적 보호에 대한 비판적 고찰, 산업재산권 제33호, 2010, 307면. 68) 박준우, 부정경쟁방지법에 의한 퍼블리시티의 보호, 산업재산권 제22호, 2007, 173면, 박교수는 퍼블리시티권의 입법에 따른 고도의 입법비용과 현실과의 괴리를 감안하면 부정경 쟁방지법이 아니라 부정경쟁방지법리에 의해서 규율하는 것이 가장 적절한 해결책이라고 제 시하고 있다. 박준우, 전게논문, 188-189면 참조.

100 정보법학 제17권 제3호 요한 요건이다. 부정경쟁방지법상의 규정의 취지는 이를 통해 타 영업표지와의 오 인혼동을 일으키게 하는 행위에 대하여 규제를 가하고자 하는 점에서, 유명인의 성명, 초상 등을 함부로 내지 상업적 용도에 동의 없이 사용하였다는 점에서 오인, 혼동을 요건으로 하지 않는 퍼블리시티권과는 구별이 된다고 말할 수 있다. 4. 인격권이라고 하는 경우 기존의 인격권으로 보장받고 있는 초상권, 성명권과는 무엇이 다른가 하는 의문 이 든다. 물론 요건에 오로지 상업적이라는 요건을 부가하고 있기는 하지만 곰곰 이 생각해 보면 새로운 유형의 권리로 볼 수 있을지도 의문이 든다. 69) 만약 퍼블리시티권이 특수한 인격권의 하나로 인정된다면 유명인의 경우에는 퍼 블리시티권으로 보호되고, 일반인인 경우 초상권 내지 성명권으로 보호될 수도 있 을 것으로 보인다. 이것이 합리적인가 하는 점도 생각해 볼 필요가 있다고 보인다. Ⅵ. 결어 사회현상의 변화가 생기면 변화의 적응에 따른 새로운 권리의 창설이 필요하다 고 보인다. 경제성장에 따른 연예, 스포츠 산업의 발전에 따라 이에 종사하는 자들 의 유명세가 상업적으로 이용되는 사례가 점점 더 증가되고 있고, 우리나라의 방 송이나 가요 등이 아시아와 각국에서 호평을 받고 있는 이 시점에 퍼블리시티권의 보호방안에 관하여 깊이 있는 논의가 지속되어야 할 것으로 보인다. 우리나라에서 도 하급심에서 다양한 사례를 통하여 소위 퍼블리시티권에 관한 사례가 증가하고 있고 이에 대한 판단도 많이 이루어지고 있다. 하급심에서 퍼블리시티권이라는 용 어를 직접적으로 사용하면서 권리로서 직접 인정한 사안도 상당수 있다. 또한, 개 인과 관련된 것을 스스로 결정하는 자기 결정권을 예전보다 강하게 보호하고자 하 는 것이 현대사회의 흐름의 하나이기도 하다. 그런 점에서 본다면 퍼블리시티권의 인정의 필요성은 보인다고 할 수 있다. 그런데 그 동안 우리사회에서 퍼블리시티권에 관한 보호가 미흡하였느냐 하는 점인데, 기존의 인격권보호의 법리에 따라 충분히 보호되고 있으므로 굳이 새로운 명칭의 권리를 인정할 필요까지는 없다고 판단된다. 즉, 지금까지 보호의 실체는 69) 전휴재, 엔터테인먼트 분쟁과 가처분, 민사판례연구 32권, 2010, 1130-1131면.

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 101 존재해 왔고, 단지 그 실체를 무엇이라고 호칭하여야 할지 하는 문제, 명칭부여의 문제에 지나지 않는다고 보인다. 70) 우리나라에서는 인격권의 법리를 바탕으로 소 위 퍼블리시티권에 관한 보호가 충분히 이루어져 왔다고 판단된다. 그 동안 우리 판례는 인격권, 특히 초상권에 재산권적인 측면의 침해에 대해서 손해배상을 인정 해 오고 있었다. 71) 또한, 만약 퍼블리시티권을 인정할 경우 무엇이 달라지는가 하는 문제를 곰곰이 판단해보면 거의 달라질 것이 없다고 보인다. 예를 들어, 퍼블리시티권이 인정됨으 로써 손해배상액이 증액된다든지, 입증책임이 완화된다든지 하는 등의 구제수단에 있어서 장점이 있을까 생각해보면 눈에 띄는 변화는 크게 달라지지 않을 것이라고 생각된다. 설령 입법 72) 으로 해결한다고 하더라도 입법의 내용에 무엇을 담을 것인 지, 입법의 실익이 무엇인지 생각해보면 다소 막연한 점이 있다고 판단된다. 오히 려 입법으로 인하여 일반 대중의 표현의 자유, 역사적 평가 내지 비평, 비판의 자유 가 위축될 가능성이 존재한다고 보인다. 유명인인 경우 가장 불만이 있는 부분은 침해의 입증사실보다 자신의 유명세에 비해 선고되는 손해배상액 73) 이라고 생각되 는데 이 부분도 재판실무를 통해 개선이 이루어지면 된다고 생각된다. 74) 70) 차형근, 국내초상권 관련 판결 경향에 관한 고찰, 언론중재 32권 1호 2012, 67면. 71) 정경석, 국내 초상구 이론 및 사례의 전개, 변호사 제38집, 2008, 서울지방변호사회, 96면. 72) 퍼블리시티권을 입법으로 해결하여 국민의 법적 생활의 안정을 기하자고 하는 견해도 있을 수 있으나, 2013년 12월 현재 하급법원의 판결의 내용이 갈라져 있고, 아직 구체적인 내용이 확정되지 않은 상태이고, 대법원의 판결이 아직 나오지 않고 있어서 구체적인 요건을 알 수 없는 상태이므로 아직은 입법으로 구체화하기에는 다소 이른 감이 있다고 보이고, 굳이 퍼블 리시티권만을 독자적으로 보호하는 입법은 다른 인격권과의 관계를 고려해 볼 때 그 다지 바람직하지 않다고 보인다. 73) 퍼블리시티권의 손해액 산정과 관련해서도 우리나라의 전체적인 법체계, 좁게는 재산법의 전체 체계 내에서 조화를 이루면서 산정하는 것이 중요하다고 생각된다. 지적재산권과 관련 해서는 특허법 제128조, 상표법 제67조, 저작권법 제125조 등에 손해배상액 추정조항이 있 어 지적재산권자의 입증을 감경시켜주고 있다. 위 법등에 규정되어 있는 통상받을 수 있는 금액 이 판례에서 사용되는 사용대가 상당액 이라고 보인다. 실무에서는 이를 상표의 통상 사용료, 기술의 통상실시료, 저작물이용료, 즉 라이선스료로 보고 있다. 일본에서는 보통 일 반적인 라이센스 시세에서 3-5%내외로 하는 경우가 많았지만, 최근에서 와서는 현실에 맞게 10%내외로 인정하는 경우가 증가하고 있다. 퍼블리시티권도 이와 유사하게 생각하여 침해 에 따른 손해배상액을 상향조정하면 되지 않을까 생각된다. 74) 최근의 지방법원 판결에서 퍼블리시티권의 존재를 인정하고 있으나, 그 손해배상액의 산정 에 있어서 그 손해배상의 범위가 실제 그 초상권 등의 사용대가 상당액이라는 논리 아래 상 당히 적은 금액의 배상책임을 지우고 있고, 퍼블리시티권의 경우 재산권으로 보아 재산상의

102 정보법학 제17권 제3호 그 동안은 퍼블리시티권이 지적재산권의 한 영역에 들어 있지 않나 하는 점이 많이 논의되어 왔다. 판례에도 이를 저작권과 비슷하다고 하는 논리를 전개한 것 도 있다. 성명, 초상, 목소리 등이 표창하는 것이 유명인 내지 유명세인데 여기에 재산권적인 성격이 있기 때문에 사용을 전제로 한 영업표지, 창작을 전제로 한 창 작물 등 지적재산과 비슷할 것이라는 전제에서 지적재산에 빗대어 논의가 되어 온 것도 사실이다. 75) 그러나 앞서 논의한 대로 보호 실체와 방법이 존재하고 있는데 이를 굳이 산업법적 내지 경쟁법적 성격이 강해지고 있는 지적재산법의 영역에 포 함시키지 않아도 된다고 생각된다. 기존의 보호방식이나 방법에 있어서 문제점이 드러나거나 보호가 미흡하다고 판단되어 사회적 부조리 내지 부정의가 생긴다고 판단된다면 그때 어느 지적재산권에 유사한가 아니면 다른 형태로 보호방법을 찾 아볼 것인가를 논의하면 된다고 보인다. 다만, 그 법적 성격을 무엇으로 규정하여야 할지에 관해 논의를 할 때 기존의 권 리에 유사한 것이 있다면 그 권리 내지 그 권리에 관한 해석을 통해 우리 사회가 견딜 수 있고 건전한 법감정에 반하지 않는 범위까지 최대한 유추 내지 확장해석 하여 적용해 보고, 이러한 것이 부적절하거나 불합리한 결과를 초래하는 경우, 즉 규범의 흠결이 생긴다면, 그때 가서 새로운 방안을 찾아보는 것도 하나의 방안이 라고 생각된다. 이렇게 하는 것이 우리 사회에서 법적 안정성 내지 법적 생활의 예측성 이라는 재산권법의 기본이념을 지켜나가는 장점도 있다고 생각된다. * 논문최초투고일: 2013년 11월 30일 논문심사(수정)일: 2013년 12월 16일 논문게재확정일: 2013년 12월 20일 손해가 보전되면, 특별한 사정이 없는 한, 정신상의 손해도 보전되는 것이라는 손해배상이론 에 따라 위자료도 인정하지 않는 것이 보통으로 보이는데, 퍼블리시티권과 관련한 손해배상 에 관하여 충분한 배상이 될 수 있을 정도의 이론 구성(예를 들면 인격권적 성격을 가진 재 산권으로 보아 재산상 손해 외에 정신적 손해도 따로 인정하는 것으로 이론 구성)이나 입법 이 필요하다고 주장될 수 있다고 보인다. 사안에 따라서는 명예감정을 침해했다고 보인다면 예를 들어, 유명연예인을 싸구려 술집의 간판으로 사용한 경우에는 별도로 위자료를 인정하 여도 좋다고 판단된다. 다만, 퍼블리시티권이 인격권적인 성질을 가졌다고 하여 재산상의 손 해 외에 인격권의 침해에 따른 손해액을 일반적으로 인정해준다고 하는 것은 현행 이론상 다른 인격권의 침해와 관련하여서는 무리가 있다고 보인다. 75) 박준석, 퍼블리시티권의 법적 성격-저작권과 상표 관련 권리 중 무엇에 더 가까운가?, 산 업재산권, 제30호, 2009, 295면; 정연덕, 퍼블리시티권에 관한 연구, 산업재산권 제29 호, 2009, 159면; 박준우, 부정경쟁방지법에 의한 퍼블리시티의 보호, 173면; 이미선, 퍼 블리시티권(The Right of Publicity)에 관한 고찰, Law&Technology 제6권 제2호, 2010, 120면; 문일환, 전게논문, 366면.

계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 103 참 고 문 헌 계승균, 일본 최고재판소 최초의 퍼블리시티권 판결, 변협신문 제427호, 2012. 12. 17.자. 김윤명, 퍼블리시티권의 저작권법적 보호에 대한 비판적 고찰, 산업재산권 제33 호, 2010., 스포츠 게임에 있어서 퍼블리시티권에 관한 고찰, 창작과 권리 제61호, 2010. 남형두, 재산분할청구권의 대상으로서 지적재산권, 가족법연구 22권 3호, 2008., 엔터테인먼트법에 대한 새로운 접근, 민사법학 35호, 2007., 퍼블리시티권의 철학적 기반(상), 저스티스 97권, 2007., 퍼블리시티권의 철학적 기반(하), 저스티스 98권, 2007. 문일환, 퍼블리시티권 보호, 동아법학 제55호, 2012. 박성호, 인터넷 환경에서의 저작물의 이용과 저작인격권, 인권과 정의 278호, 1999. 박영규, 인격권, 퍼블리시티권 드리고 지적재산권, 저스티스 제112호, 2009. 박준석, 퍼블리시티권의 법적 성격-저작권과 상표 관련 권리 중 무엇에 더 가까 운가?, 산업재산권, 제30호, 2009. 박준우, 프라이버시의 보호에 관한 비교 연구, 산업재산권 제37호, 2012., 부정경쟁방지법에 의한 퍼블리시티의 보호, 산업재산권 제22호, 2007., 표현의 자유에 의한 퍼블리시티권의 제한, 정보법학 제14권 제3호, 2010., 퍼블리시티 침해유형에 관한 연구, 세계화시대의 기업법 (횡천 이기수 선생 정년기념), 2010., 퍼블리시티권 침해의 유형에 관한 연구 -판례에 나타난 피고의 이용형태 를 중심으로-, 서강법학 제10권 제1호, 2008. 백강진, 스포츠게임과 선수의 권리, Law&Technology 제6권 제1호, 2010. 이미선, 퍼블리시티권(The Right of Publicity)에 관한 고찰, Law&Technology 제6 권 제2호, 2010. 이한주, 퍼블리시티권에 관하여, 사법논집 제39집, 2004. 이헌숙, 광고모델계약에서의 품위약정의무, 대법원 판례해설 79호, 2009.

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계승균 : 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견 105 Abstract This paper is written to review the legal protection of the right of publicity in Korea. The concept of the right of publicity has been developed from the U.S.A. in the form of case law. In recent days, the right of publicity is strongly discussed in Korean Legal Society because Korean Entertainers have been famous for their songs and performances in the world. And the cases to be filed to the Korean District Courts on the ground of the infringements of their names and portraits without their consent on the entertainer s name and portrait have been increased in recent years. Moreover, the view-points of the right of publicity among the Korean Scholars and Judgements of District Courts are divided into various ways from negative points not to acknowledge it as a kind of right to the positive points to affirm it as a right in the Korean Legal System. Up to now, even a case in related with the right of publicity has not been filed to the Korean Supreme Court. But in my opinion, the right of publicity has been protected as a right of person for a long stretch of time in Korea. Keywords: right of publicity, right of personality, right of portrait, copyright, unfair competition