4월 임시국회 처리 예정 일부 법안에 대한 의견서 경실련 경제개혁연대 참여연대 2008. 4. 29. 1. 상법 ( 회사편) 의결권 배제제한주식 도입 반대 이사의 충성의무 관련 조항 확대 및 강화 이사의 책임감면 조항 수정 이중( 다중) 대표소송제도 및 이중( 다중) 장부열람권의 신설 주주대표소송제도 정비 포이즌필, 차등의결권 제도 등 경영권 방어수단 도입 반대 (1) 의결권배제제한주식의 도입 반대 재무적 수단 설계의 대원칙은 회사의 경영에 대한 통제권(control right) 이 결여된 수단에는 청구권의 우선순위(priority) 를 인정하고, 반대로 후순위 혹은 잔여적 청구 권자(subordinate or residual claimant) 에게는 통제권을 인정하는 것임. 그런데 현 재 개정법률안에 포함된 무의결권주식 또는 의결권제한주식은 보통주를 보유한 주 주와 동일한 순위의 잔여적 청구권자인 이들 주주에게 통제권을 불허/ 제한하는 것 이므로 위의 재무적 수단 설계의 대원칙과는 부합하지 않는 수단임. 특히 이는 경영 권 방어를 위한 사실상의 황금주로 악용될 수 있는 위험이 있으므로 삭제되어야 함. (2) 이사의 충성의무 관련 조항 확대 및 강화 1
현재 개정 법률안에는 이사의 자기거래금지와 경업금지, 회사기회유용금지 등 이사의 충 성의무관련 조항에는 등기이사가 아니면서 실질적으로 기업경영에 영향력을 행사하여 회사와 이해관계가 상충되는 경우가 많은 지배주주 등이 규제대상에서 누락되어 있음. 상법 제401조의2 제1 항에 의한 업무집행지시자( 사실상의 이사; shadow director) 및 이들 이 30% 이상의 지분을 보유한 회사도 규제대상에 포함되어야 함. 또한, 이들 이사의 충성 의무관련 조항에서 사전고지 의무, 이사회 재적인원의 3분의2 이상에 의한 승인, 해당 이 사의 의사회 의결 배제 등 절차적 공정성 요건을 강화하고, 충성의무를 위반할 경우 구제 수단( 회사의 개입권 및 주주대표소송 적용) 을 명확히 해야 함. (3) 이사의 책임감면 조항 수정 현재 개정 법률안은 이사의 책임감면과 관련하여 이사의 책임한도를 지나치게 낮게 정하 고(1년간 보수액의 6 배), 책임감면의 결정을 주주총회가 아닌 이사회의 권한으로 설정함 으로써 이사 자신이 스스로의 책임을 감면하는 도덕적 해이의 문제를 안고 있음. 따라서 책임한도를 1년간 보수액의 10 배로 수정하고, 책임감면의 결정 주체를 주주총회 특별결 의로 수정해야 함. (4) 이중( 다중) 대표소송제도 및 이중( 다중) 장부열람권 신설 2006년7월 법무부가 발표한 상법 개정시안과 같은 해10월 발표한 입법예고안 및 이후 상 법개정 쟁점조정위원회의 최종조정안에도 포함되었던 이중대표소송제도 가 정부의 최 종개정안에서 삭제되었음. 비상장 계열사를 통한 지배주주의 사익추구 행위가 만연하고 있음에도 이를 견제할 사후 규율수단이 부재한 현실을 감안할 때, 이중대표소송제도는 반드시 필요함. 이에 경제개 혁연대는 30% 초과 지분을 보유한 지배회사의 주주에 대해 종속회사 이사를 상대로 한 이중( 다중) 대표소송의 원고적격을 인정하도록 하는 개선안과 이중( 다중) 회계장부열람권 등의 도입을 제안함. (5) 주주대표소송제도 정비 현행 법률에 따르면 주주가 주주대표소송을 위한 소제기청구를 한 후, 회사가 소를 제기 2
하여 피고이사의 책임을 임의로 감면하는 내용의 사해적 합의를 함으로써 주주대표소송 제도를 형해화할 위험이 있음. 이에 경제개혁연대는 이사를 상대로 한 소송에서 회사의 임의적 포기, 인락, 화해를 금지하도록 규정을 보완할 것을 제안함. (6) 포이즌필, 차등의결권 제도 등 경영권 방어수단 도입 반대 현재 개정 법률안은 현물배당 조항을 신설. 해당 조항은 독약처방(poison pill) 등 경영권 방어수단으로 악용될 수 있음. 대상에서 제외하는 단서를 삽입할 것을 제안함. 이를 막기 위해 회사가 발행하는 유가증권을 현물배당의 한편 최근 법무부는 상법 개정을 통한 포이즌 필 등의 경영권방어수단의 도입을 시사함. 그러나 현재 국회에서 계류 중인 개정 법률안은 오랜 기간 각계의 요구를 균형 있게 수렴 하여 확정된 것이며, 여기에 포이즌 필과 차등의결권이 포함되지 않은 것 또한 충분한 검 토를 거쳐 합의한 결과임. 경영권 방어수단의 도입을 주장하는 재계의 주장과는 달리 현재 우리나라의 경영권 방어 시스템은 외국에 비해 결코 취약하지 않음. 우리나라 재벌들은 계열사 출자를 통해, 강력 한 경영권 방어 시스템을 구축하고 있으며, 법제도상으로도 초다수결의제, 이사 시차임 기제, 지분대량보유 변동 신고제, 자사주취득 등의 경영권 방어 장치가 시행되고 있음. 경영권 경쟁이나 부실기업의 인수합병은 경영진을 견제하고 기업경영을 개선하며 원활 한 구조조정에 기여하는 시장경제의 중요한 수단으로 이를 지나치게 제한하는 것은 시장 경제의 순기능을 저해하는 것임. 따라서 정부에서 추진 중인 포이즌 필 등 경영권 방어수 단 도입은 반시장적일 수밖에 없으며, 글로벌 스탠더드 와도 배치. 3
2. 공정거래법 (1) 출자총액제한제도의 폐지 반대 출총제를 애초에 도입한 주된 이유는 순환출자 금지의 기술적 어려움이었음. 즉 순환출자 의 가장 단순한 형태는 상호출자이고, 현행 상법과 공정거래법에서는 상호출자를 금지하 고 있음. 상호출자의 변형인 순환출자 역시 대부분 지배주주의 지배력을 강화하거나 지배주주의 사익을 위한 것이므로 마찬가지로 금지하여야 함. 그러나 순환출자를 확인하기 어렵고 그것을 금지하는 법조문을 작성하기도 어려웠음. 이에 대안으로써 공정거래법에서 대기 업집단 소속회사의 출자총액을 제한함으로써 순환출자의 규모를 제한한 것임. 그러나 이러한 어려움은 완전히 해소됨. 순환출자를 확인하는 알고리즘이 만들어져 적용 되고 있을 뿐만 아니라, 채수찬 국회의원 주도의 입법안에서 순환출자를 금지하는 적절 한 법조문까지 이미 제시됨. 그렇다면 금지해야 할 순환출자금지를 이번에 명문화해야지, 역으로 그 대안으로 제시된 출총제만을 폐지해서는 주객이 전도된 것임. 예컨대 적절한 운동시간을 확보하지 못해 부득이 취침 전 운동을 하였는데, 취침 전 운동이 나쁘다고 취침 전 운동마저 안하는 것은 적절한 대안이 아님. 더구나 때마침 아침에 운동할 시간을 확보하였다면 운동시간을 아 침으로 이동하는 것이 마땅함. 열린우리당이 2007 년에 제안했듯이, 공정거래법상 순환출자금지는 기존의 상호출자금지 조항에 몇 마디의 문구를 보태는 개정으로 충분함. 출총제를 폐지해야만 한다면, 순환출자금지를 반드시 도입해야 함. 이해관계자에 의한 사후규율 시스템이 사실상 전혀 작동하지 않는 우리나라 현실에서 출 총제나 지주회사 규제와 같은 사전규제를 폐지하면 규율공백 상태가 초래되어 총수일가 의 사익추구 행위와 재벌의 경제력집중 문제가 더욱 심각해질 것임. 나아가 재벌들이 출 총제의 폐지를 요구하는 진정한 이유가 바로 가장 확실한 경영권 방어 수단을 얻기 위한 점을 감안하면, 출총제의 유지는 재벌의 경제력집중 억제와 지배구조 개선을 위해 반드 시 필요함. (2) 정부안의 공시제도 도입에 대한 의견 정부안은 출총제를 폐지하는 대신 출자에 관한 공시를 강화하겠다고하나, 그에 관한 시행 4
령은 정하지 않음. 공시 강화안은 공시의 적시성 확보가 핵심임. 그런데 공정위는 대규모기업집단의 출자정 보를 공시한 이후에도 핵심 출자정보는 공개하지 않아, 다른 시민단체인 경제개혁연대로 부터 정보공개소송을 제기당하여 2007년10 월 패소판결을 받기도 하였음. 이러한 상황에서 시행령도 정하지 않은 채 정부가 출총제의 대안으로 출자에 대한 공시 강화를 제시한 것은 허울좋은 대안에 불과함. 결국 현 정부의 태도를 고려할 때 현 정부가 내세운 공시 강화안은 공시의 적시성 확보를 기대하기 어려울 뿐만 아니라, 적대적M&A 시장의 활성화나 ( 포괄적 집단소송 및 이중대 표소송 등의) 소송제도가 보완되지 않은 상태에서 그 효과를 전혀 기대할 수 없음. (3) 지주회사 등의 행위제한 완화 반대 지주회사는 경제력집중 심화와 소유지배괴리 확대를 가져올 수 있음. 그럼에도 불구하고 지주회사를 허용한 것은 출자구조를 단순하게 하여 책임성과 투명성을 증진하기 위해서 임. 그런데도 지난 2008년4월15 일 입법 예고된 정부안대로 (1) 자회사 외 국내회사 주식 5% 이상 소유를 허용하거나(2 항3 호 수정) (2) 공동출자에 의한 증손회사를 허용한다면(4 항5 호 신설), 지주회사 허용의 의의가 사라질 뿐만 아니라 경제력집중 심화와 소유지배괴리 확대를 초래할 우려가 있음. (4) 종합의견 출총제를 폐지하려면, 소유구조의 철저한 공시뿐만 아니라 순환출자금지가 선행되어야 함. 뿐만 아니라 이중대표소송 도입과 집단소송대상 확대가 필요함. 출총제가 사후규율장치의 보완에 따라 폐지되어야 할 과도기적인 규제이며 현재의 출총 제가 잇따른 개악으로 규율효과가 거의 없는 것 역시 사실이지만, 여전히 출총제는 재벌 의 무분별한 사업확장을 제어하는 마지노선 으로서의 의미를 가짐. 나아가 재벌들이 출 총제의 폐지를 요구하는 진정한 이유가 바로 가장 확실한 경영권 방어 수단을 얻기 위한 점을 감안하면, 출총제의 유지는 재벌의 경제력집중 억제와 지배구조 개선을 위해 반드 시 필요함. 지주회사행위제한 완화는 지주회사 제도의 장점은 축소하고 단점은 확대하는 조치이므 로 반대함. 5
별첨자료 목록 1. 현행 상법/ 정부 개정법률안/3 개 시민단체안 비교표 2. 상법개정안에 대한 경제개혁연대 의견서 (2007.10.16) 3. 경제개혁리포트 2006-5 호(2006.11.8), 경제력집중 억제 관점에서 바라본 출자총액제한 제도 존치의 필요성 6
별첨자료 1. 현행 상법/ 정부 개정법률안/3 개 시민단체안 비교표 현행상법 법무부 개정법률안 경제개혁연대 경실련 참여연대 안 지분율 요건을 30% 초과로 낮추고 다단계 출자구조에 대해 가능하도록 다중대표소송 개정시안 및 입법예고안에 이 중 대 표 소 송제도 도입 없음( 신설) 도입 포함되어 있었으나 최종안에 회계장부열람권 역시 다수지분 출자회사의 서 삭제 주주 권리로 명시, 30% 초과 지분율로 다단 회 사 기 회 의 유용 금 지( 제 398조제3 항) 없음( 신설) 이 사 회 승 인 없이 경업금지 위반한 경우 경업금지 제 회사가 개입권 없음 한( 제397 조) 행사가능( 개입 ( 제398 조) 권은 1년 후 소멸) 체가 한정 이사로 계 출자구조에도 적용 이사가 장래 또는 현재에 회사의 이익이 될 수 있는 다 회사 기회 및 자산 유용 금지 별도조문신 음 각 호의 어느 하나에 해당 설( 제397조의2) 하는 회사의 사업기회를 제3 대상확대: 이사 또는 지배주주와 그 특수관 자로 하여금 이용하도록 하여 계인 및 이들이 직간접적으로 지배하는 회사 회사와 거래를 하는 경우에는 절차적 공정성 요건 강화: 이사회 사전 고 제1항에 따른 이사회의 승인 지, 이사회 2/3 이상 찬성 승인, 당해이사 제 을 받아야 한다. 척 1. 직무를 수행하는 과정에 위반시 구제수단 명시: 주주대표소송 대상, 서 알게 되거나 회사의 정보 회사의 개입권 를 이용한 사업기회 회사와 거래하는 경우 제한 삭제 2. 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회 대상확대: 이사 또는 지배주주와 그 특수관 계인 및 이들이 직간접적으로 지배하는 회사 절차적 공정성 요건 강화: 이사회 사전 고 지, 이사회 2/3 이상 찬성 승인, 당해이사 제 척 위반시 구제수단 강화: 회사가 이익양도청 구권 행사하지 않을시 주주가 대위 행사 가 능. 회사 개입권 시한은 3년으로 연장 이사회 사전승인 필요한 회사의 거래대상을 이사에서 이사( 집행임원 포함) 와 이사 의 배우자 직계존비속 배우 자의 직계존비속 및 이들이 업무집행지시자 포함 이사의 자기 이사회 사전 단독 또는 공동으로 의결권 거래 대상 중 이사 등과 관계된 회사의 요 거래 승인범 승인 필요한 있는 발행주식의 총수의 100 건을 이들이 단독 또는 공동으로 의결권 있 위의 확대 자거기래의 주 분의 50이상을 가진 회사 및 는 발행주식 총수의 100분의 50 이상 보유에 이사의 제한 개선 ( 제400조 제 2 항 ) 그 자회사, 이들이 해당회사 및 자회사와 합하여 의결권 요건 반영) 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 로 확대 이사회의 승인을 필요로 하 는 거래요건으로 공정성 명문화 거래조건의 책임 총주주의 동 회사가 정관규정 통해 이사 의에 의해서만 의 책임을 최근 면제할 수 있 액의 음 1년간의 보수 6배를 초과하는 금액에 대해 면제 가능 서 100분의 30 이상으로 완화 ( 실질적 지배 면제한도를 최근 1년간 보수액의 10배로 상향조정 면제절차로 주총 특별결의 명시 7
종 류 주 식 의 다양화 ( 제 344조의 3 관련) 현 물 배 당 의 인 정( 제462 조의 4) 회사의 사해 원고주주는 임 적 합의 방 의로 소의 취 없음 지( 제403 조 하, 청구의 포 제6 항 관련) 주 주 대 표 소 송을 제기한 기 인 락 화 해 를 할 수 없 음. 이사의 고의, 중대한 과실 로 인한 손해, 경업금지, 자기 거래, 회사기회유용금지 위반 으로 인한 손해 제외 회사자금조달방법 유연화 의결권 제한 배제주식 조항 삭제하고, 무 및 자본시장 육성 목적 의결권 우선주 규정 보완 의결권제한 배제주식 도입 회사가 정관으로 금전 이외 의 재산으로 배당할 수 있음 을 정할 수 있도록 함 회사가 발행하는 유가증권( 주식, 주식관련 사채) 은 현물배당 불가 명시. 주주대표소송을 제기한 원고주주만이 아니 라 주주의 소제기청구를 받아 소를 제기한 회사 역시 임의로 소의 취하, 청구의 포기, 인 락, 화해를 할 수 없음. 8
별첨자료 2. 상법 일부개정법률안 ( 의안번호 7463 호) 에 대한 의견서 2007. 10. 15. 경제개혁연대 1. 종류주식의 다양화 ( 안 제344조의3 관련) (1) : (2) 현행법 해당 조항 없음 개정 법률안 제344조의3( 의결권의 배제 제한에 관한 종류주식) 1 회사가 의결권이 없는 종류의 주식 이나 의결권이 제한되는 종류의 주식을 발행하는 경우에는 정관으로 의결권을 행사할 수 없는 사항과, 의결권행사 또는 부활의 조건을 정한 경우에는 그 조건 등을 정하여 야 한다. 2 제1항에 따른 종류의 주식의 총수는 발행주식 총수의 2분의 1 을 초과하지 못한다. 이 경우 의결권이 없거나 제한되는 종류의 주식이 발행주식 총수의 2분의 1을 초과하 여 발행된 경우에는 회사는 지체 없이 그 제한을 초과하지 아니하도록 하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. (3) 검토 의견: 반대 개정 법률안은, 다양한 자본조달 수요를 충족한다는 취지에서 이익배당이나 잔여재산 의 분배, 또는 주주총회에서의 의결권 등에 관하여 내용이 다른 다양한 주식( 종류주 식) 을 발행할 수 있도록 함. 새로운 자본조달 수단의 도입은 기업의 다양한 자본조달 수요를 충족한다는 차원에 서 검토하되, 명백하게 경영권 안정만을 목적으로 하는 장치의 도입은 그 비용과 편익을 엄밀하게 검토하여 결정해야 함. 재무적 수단 설계의 대원칙은 회사의 경영에 대한 통제권(control right) 이 결여된 수단에는 청구권의 우선순위(priority) 를 인정하고, 반대로 후순위 혹은 잔여적 청구 권자(subordinate or residual claimant) 에게는 통제권을 인정하는 것임. 그런데 법무 부 개정안( 안 제344조의3) 에 포함된 무의결권주식 또는 의결권제한주식은 보통주를 보유한 주주와 동일한 순위의 잔여적 청구권자인 이들 주주에게 통제권을 불허/ 제 한하는 것이므로 위의 재무적 수단 설계의 대원칙과는 부합하지 않는 수단임. 특히 지배주주 일가의 경영권 유지 승계 욕구가 강렬한 우리나라의 현실에서 의결 권 배제 제한주식을 외부주주에게만 발행함으로써 지배주주의 주식이 사실상 황금 9
주 역할을 할 위험성을 배제할 수 없음. (4) 제안 안 제344조의3 을 삭제하되, 안 제344조의2에 다음과 같이 제3항을 신설하여 우선주의 의결권 배제 및 부활의 근거를 마련함. 제344조의2( 이익배당, 잔여재산분배에 관한 종류주식) 3 회사가 의결권이 없는 것을 조건으로 제1항과 제2항의 종류주식을 발행하는 경우 그 주식 총수는 발행주식 총수의 2분의 1 을 초과하지 못하며, 정관으로 의결권 부활의 조건을 정한 경우에는 그 조건 등을 정하여야 한다. 2. 이사의 자기거래 승인대상 확대 ( 안 제398조 제1 항 관련) (1) 현행법 제398 조( 이사와 회사 간의 거래) 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3 자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적 용하지 아니한다. (2) 개정 법률안 제398 조( 이사와 회사 간의 거래) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 미리 이사 회의 승인을 받았을 때에만 자기 또는 제3 자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우 그 거래의 내용은 공정하여야 한다. 1. 이사 2. 이사의 배우자 및 직계존 비속과 이사의 배우자의 직계존 비속 3. 제1호 및 제2호의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사 4. 제1호 및 제2호의 자가 제3호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분 의 50 이상을 가진 회사 (3) 검토 의견 : 찬성 및 보완 필요 개정 법률안은 이사의 자기거래( 안 제398조 제1 항) 에 대해 현행법상의 등기이사 이외 에 그 배우자 및 직계존비속, 이사의 배우자의 직계존비속, 그리고 이들이 단독 혹은 공동으로 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 보유하는 회사 및 그 자회사까지 규율 10
대상에 포괄하고 있음. 상법 개정의 필요성은 우리나라 기업 현실에 대한 고려에서 비롯됨. 경제위기 이후 취 해진 다양한 기업지배구조 개선 조치에 의해 괄목할 만한 변화가 있었던 것은 사실이 나, 여전히 우리나라 기업의 지배구조 현실은 많은 개선을 요구하고 있음. 특히 이사와 지배주주 등 기업의 실질적 의사결정자들이 회사의 이익을 희생하고 자신의 사익을 추구하는 일탈행위가 여전히 불식되지 않고 있음. 이는 Korea Discount 의 근본 원인일 뿐만 아니라, 노동조합 등 여타 이해관계자의 반발을 야기 함으로써 기업의 장기적 존속과 성장에 결정적인 장애물이 되고 있음. 특히 이사와 지배주주의 일탈행위 위험은, 비단 상장기업 및 대규모 기업집단에서만이 아니라, 비상장기업 및 중견 중소기업에서도 상존하는 문제이므로, 이에 대한 회사법상의 일반적 규율을 강화하는 것이 반드시 필요함. 외부인에 비해 회사의 영업기밀과 기타 사정에 정통한 이사는 회사의 이익 대신 자신 의 사익을 추구하는 이해상충(conflict of interests) 의 위험을 안고 있음. 이러한 이해 상충의 문제를 해결하기 위해 회사법은 이사에게 오직 회사의 이익만을 고려할 것을 요구하는데, 이를 이사의 충성의무(duty of loyalty) 라고 함. 충성의무는 한편으로, 회사가 손실을 감수하면서 이사 및 그 특수관계인과 거래하는 것을 방지하면서, 다른 한편으로는, 회사가 이사 및 그 특수관계인에게 사적인 이익 을 허용하기 위해 스스로 특정 거래를 포기하는 것을 방지하는 것을 기본과제로 하 고 있음. 이중 전자를 이사와 회사의 자기거래(self dealing) 금지 라고 하고, 후자를 이사의 회사기회 유용(usurpation of corporate opportunity) 금지 라고 함. 구체적으로 이사의 충성의무는 다음과 같은 특성을 가짐. * 이사가 이해당사자가 되는 거래를 대상으로 하고, * 이사가 회사로 하여금 자신과 거래를 하도록 하는 자기거래나, * 이사가 자신이 거래를 독점할 목적으로 회사로 하여금 특정 거래를 하지 못하도 록 하는 회사기회의 유용을 방지하는 것을 목적으로 하며, * 의무 위반에 따른 부당이득은 회사에 반환(disgorgement) 할 책임을 부과하며, * 입증책임은 원칙적으로 피고인 이사가 부담함. 이사가 회사와 이해관계가 있는 거래를 할 경우 충성의무를 위반하지 않기 위해서 는 일반적으로 다음 세 가지 기준을 모두 충족시켜야 함. * 먼저, 이해관계가 있는 거래를 수행하기 이전에 회사에 거래의 내용과 이해상충 의 존재를 완전히 고지(disclosure) 하여야 하며( 사전 고지하지 않으면, 거래의 공 정성과는 관계없이 그 자체로 위법), * 공시 이후에 독립적 의사결정자( 사외이사들만으로 구성된 하부위원회, 사외이사가 다수인 이사회, 또는 다수의 외부주주가 참여한 주주총회 등) 가 당해 거래를 승 인(approval) 해야 하며, * 거래의 조건이 완전한 공정성의 심사기준(entire fairness test) 을 충족해야 함. 11
여기서 완전한 공정성이란 거래가격의 공정성(fair price) 과 거래과정의 공정성 (fair dealing) 을 모두 포괄함. 이사가 이해관계가 있는 거래에 대해 사전 공시와 승인의 절차를 거친 경우에는 거 래의 공정성 위반에 대한 입증 책임은 원고가 부담하지만, 만일 피고의 공시 미비나 강요 등에 의해 독립적인 의사결정자의 승인에 하자가 있음을 원고가 입증한 경우 거래의 완전한 공정성에 대한 입증책임은 피고에게로 넘어감. 이상 충성의무의 내용 및 거래절차에 대한 규정은 ALI(American Law Institute) 의 Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations 참조1) 충성의무 부담 주체의 확대 필요성 - 업무집행지시자 및 그 특수관계인 포괄 이사의 자기거래에 대한 개정 법률안( 안 제398조 제1 항) 은 현행법에 비해 이사의 범위를 일부 확대하였다는 점에서 긍정적이기는 하나, 거래주체의 범위에 있어서 등기이사가 아니면서 실질적으로 기업경영에 영향력을 행사하여 회사와 이해관계가 상충되는 경우가 많은 지배주주 등을 규율대상에서 누 락하였다는 점에서는 보완할 필요가 있음. 우리나라의 실정을 보면, 회사와 지배주주 간의 거래가 빈번하며 그로 인한 폐해가 매우 큼. 이러한 행위는 법인세법에서 부당행위계산 이라 하여 과세상 불이익을 주 고 있고( 법인세법 제52 조), 공정거래법에서는 부당내부거래라고 하여 금지하고 있으 며( 공정거래법 제23조 제1항 7 호), 증권거래법에서는 자산규모 2조원 이상의 상장기 업이 최대주주 또는 특수관계인과 소정 규모 이상의 거래를 하고자 할 경우에는 이 사회의 승인을 받아야 하고 이후 최초로 소집되는 정기주주총회에서 거래목적, 대방, 거래내용을 보고하도록 하고 있음( 증권거래법 제191조의19). 상 이러한 현실에 비추어 볼 때, 자기거래 규제대상을 이번 개정 법률안보다도 더 확대 하여 지배주주 등의 업무집행지시자와 그 특수관계인( 비영리단체 또는 단체도 포 함) 을 반드시 포함시켜야 함. 특히 이들 지배주주 등이 지배하는 회사의 범위도 지 분율 50% 이상의 회사에서 지분율 30% 이상의 회사로 확대하여야 함. 또한 이번 개정 법률안은 경업 금지( 제397 조) 의 경우 등기이사만을 대상으로 하는 현행 규정을 그대로 유지하고 있고, 또한 후술하는 회사기회 유용 금지 역시 등기이 1) 미국의 법체계는 판례법에 기초하고 있을 뿐만 아니라, 성문법의 경우에도 연방법이 아닌 각 주법은 그 내용 이 달라 매우 불명확하고 복잡함. 이에 1923년 설립된 ALI( 저명 판사, 변호사, 법학교수 등의 전문가들로 구 성, 현재 회원은 3,000 여명) 가 법체계의 명료성과 단순성을 제고하기 위한 활동을 하고 있음. ALI의 연구결과 는 연방 주 의회의 법률 제개정, 각급 법원의 판결, 법률교육에서 가장 중요한 기준으로 간주되고 있음. ALI 의 Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations 는 15년간 연구 작업의 결과물 로, 미국 각주 회사법의 정리 및 개혁 방안을 담고 있음. 그 중 'PART Ⅴ. DUTY OF FAIR DEALING' 에 이 사 경영진 지배주주 등이 회사와 이해관계가 있는 거래를 할 경우의 기준 및 절차가 규정되어 있음. 주의할 점은, 충성의무의 부담주체로 이사 경영진(Chapter 2) 뿐만 아니라 지배주주(Chapter 3) 도 포괄하고 있으며, 자 기거래 회사기회의 유용 경업 등 모든 형태의 거래가 망라되어 있다는 것임. 12
사를 기준으로 규정함으로써, 이사의 자기거래에 대한 개정안과 형평성을 갖추지 못함. 따라서 경업 금지와 회사기회 유용 금지의 대상도 확대하여야 함. 한편, 개정 법률안은 공정성 요건을 추가하고 있으나, 절차적으로 사전 고지 의무가 누락되어 있는 등 완전한 공정성의 심사기준을 요건 으로 하고 있지 않다는 점에서 보완이 필요함. 또한 이사의 자기거래 금지규정의 예외조건으로서의 이사회 승인이 이해관계로부터 독립적인 다수의 의사결정자에 의해 이루어지도록 하기 위한 규정 보완( 이사회 재 척인원의 3분의 2 이상의 찬성 요) 이 필요함. 특히 이사회 승인과정의 실질적 공정 성을 확보하기 위한 필수적인 요건으로 해당이사의 제척사유를 명시, 당이사의 의결권을 제한해야 함. 자기거래 해 마지막으로, 후술하는 바와 같이, 이번 개정 법률안은 이사의 자기거래 금지와 회사기 회 유용 금지를 하나의 조항에서 규정함으로써 많은 문제점을 야기하고 있음. 이에 회 사기회의 유용 금지는 별도의 조항으로 분리함. (4) 제안 경업 금지 및 자기거래 규제의 대상을 확대하고 절차적 공정성 강화하며, 그리고 회사 기회 유용 금지를 별도의 조항으로 규정하기 위하여 제397조와 제398조 제1항을 다음 과 같이 수정할 것을 제안함. 제397 조 ( 경업금지) 1 이사는 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속 2 한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사 가 되지 못한다. 단, 사전에 이사회에 고지하고 이사회 재적인원의 3분의 2이상의 찬성에 의한 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. 이 경우 당해 이사는 이 사회 승인에 관한 결의에 의결권을 행사하지 못한다. 다음 각호의 1에 해당하는 자는 제1 항의 승인을 받아야 하는 이사로 본다. 1. 제401조의2 제1항 각호의 자 2. 이사 또는 제1 호에 해당하는 자의 배우자, 4촌 이내의 친족 3 이사가 제1항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우에 회사는 이사회의 결의로 그 4 5 이사의 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고 제삼자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득 의 양도를 청구할 수 있다. 회사가 제3항의 권리를 행사하지 않는 경우 주주가 회사를 위하여 그 권리를 행 사할 수 있으며, 이 경우 제403조 내지 제406조의2 의 규정을 준용한다. 제3항 및 제4항의 권리는 거래가 있는 날로부터 3년을 경과하면 소멸한다. 제398 조 ( 이사와 회사간의 거래) 1 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 거래의 조 건이 공정하고 사전에 이사회 재적인원의 3분의 2 이상의 찬성에 의한 승인이 13
있는 때에 한하여 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 단, 당해 이사는 이사회 승인에 관한 결의에 의결권을 행사하지 못한다. 1. 이사 2. 제401조의2 제1항 각호의 자 3. 제1호 또는 제2 호에 해당하는 자의 배우자, 4촌 이내의 친족 4. 제1호 내지 제3호의 자가 단독으로 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수 의 100분의 30을 초과하는 주식을 가진 회사 5. 제1호 내지 제3호의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30을 초과하는 주식을 가진 회사 6. 제1호 내지 제5호의 자가 단독으로 또는 공동으로 총 출연금액의 100분의 30을 초과하여 출연한 경우로서 최다출연자가 되거나, 제1호 내지 제5호의 자 중 1인 이 설립자인 비영리법인 또는 단체( 법인격이 없는 사단 또는 재단을 말한다) 3. 회사기회의 유용 금지 조항 신설 ( 안 제398조 제3 항) (1) 현행법 : 해당 조항 없음 (2) 개정 법률안 제398 조( 이사와 회사 간의 거래) 3 이사가 장래 또는 현재에 회사의 이익이 될 수 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사의 사업기회를 제3자로 하여금 이용하도록 하여 회사와 거래를 하는 경우에는 제1 항에 따른 이사회의 승인을 받아야 한다. 1. 2. 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회 (3) 검토 의견 : 찬성 및 보완 필요 개정 법률안은 이사가 회사를 통해 알게 된 회사의 사업기회를 이사회 승인 없이 제3 자가 유용, 회사와 거래하는 것을 금지하고 있음. 회사기회의 유용 금지는 미국에서 판례법을 통해 발전한 법리임. 최근에는 호주, 싱 가포르, 필리핀, 중국 등 여러 나라에서 이를 성문법규화 함. ( 이하 < 참고> 외국의 회사기회 유용 금지 입법 사례 참조). 회사기회의 유용 금지는, 이사의 자기거래 규제와 마찬가지로, 이사와 지배주주 등 이 회사에 대해 부담하고 있는 충성의무의 본질적 요소임. 이사와 회사 간의 거래 규제의 필요성( 회사가 손실을 감수하면서 이사 및 그 특수 14
관계인과 거래하는 것을 방지) 이 인정된다면, 회사기회의 유용 금지( 회사가 이사 및 그 특수관계인에게 사적인 이익을 허용하기 위해 스스로 특정 거래를 포기하는 것 을 방지) 역시 당연히 도입되어야 함. 최근 현대자동차그룹의 글로비스 등 여러 사례에서 확인된 바와 같이, 유용은 그룹총수의 지배력을 강화하고 이를 그룹총수의 수법으로 사용되고 있음. 회사기회의 2세에게 승계하는 새로운 - 참여연대 경제개혁센터의 보고서( 38개 재벌 총수일가의 주식거래에 관한 보고 서, 2006.4.6) 에 따르면, 지난 10년간의 문제성 거래 총 70건 중 회사기회의 유 용에 해당되는 거래가 42.9% 인 30 건에 이름. - 또한 회사기회 유용사례가 존재한 16개 기업집단 지배주주 일가 44명의 회사기 회 유용을 통한 부의 증식 규모는 순자산가치 기준으로 계산할 경우 총 2조 5천 102억 1천9 백만원, 시장상대가치 기준으로 계산할 경우 총 3조 212억 5천1백만 원에 달함. 반면, 이들이 애초에 투입한 금액은 총 1천471억 5백만원에 불과함. ( 이에 대한 자세한 내용은 경제개혁연대(2006.11.23), 경제개혁리포트 2006-6호 회사기회의 유용을 통한 지배주주 일가의 부( 富 ) 의 증식에 관한 보고서 참 고) - 특히 최근에는 IT 회사를 이용한 회사기회 유용 사례도 크게 증가하고 있음. 2007.4 현재 지배주주가 존재하는 43개 기업집단 중 IT회사가 계열회사로 있는 그룹은 28 개(65.12%) 에 달함. 이는 적은 자본으로 회사 설립이 가능하고, 계열사 와의 계속 거래를 통해 안정적인 이윤 창출이 가능하면서도 이에 따른 법률적 사회적 위험이 크지 않기 때문인 것으로 판단됨. ( 이에 대한 자세한 내용은 경 제개혁연대(2007.5.22), 경제개혁리포트 2007-5호 왜 재벌 총수일가는 IT회사 를 선호하는가, 참고) 따라서 개정 법률안에 회사기회의 유용을 금지하는 규정이 도입되는 것은 매우 시 의 적절하다고 하겠으나, 여전히 많은 문제점을 안고 있으며 이에 대한 보완이 필 요함. 우선, 적용 대상을 등기이사 로만 한정함으로써, 등기이사가 아닌 지배주주 일가 또는 그들이 지배하는 계열사를 이용한 거래의 규제에서 여전히 심각한 공백이 존재한다는 문제를 안고 있음. 특히 이번 개정 법률안이 이사와 회사간의 거래 규제에 대해서는 그 적용 대상을 등기이사( 집행임원 포함) 뿐 아니라 그들의 배우 자 직계존비속 또는 그들이 지배하는 회사로 확대하는 내용( 전술한 안 제398조 제1 항) 을 담고 있는 것과 비교할 때, 균형을 상실한 것임. 또한, 이번 개정 법률안은 안 제398 조 에서 회사기회 유용 금지( 동조 제3 항) 와 자 기거래 금지( 동조 제1 항) 를 함께 규정하려고 함으로써, 승인대상 거래를 회사를 통 해 알게 된 사업기회를 이용하여 회사와 거래하는 경우 로 한정하는 문제를 야기하 고 있음. 그 결과 회사와 직접 거래하지는 않되, 회사의 유망한 사업기회와 자산을 유용하여 사익을 추구하는 행위에 대해서는 규제의 공백이 발생하게 됨. 15
일례로, 이사 또는 지배주주가 회사의 구매라인, 영업망, 브랜드, 인지도 등을 이 용하여 회사가 지점망을 개설할 수 있는 지역에 자신 혹은 제3자의 명의로 새로 운 회사를 설립함으로써 회사의 사업기회를 유용하는 경우, 현 개정 법률안의 제 398조 제3항 뿐 아니라 동조 제1항의 자기거래 금지 규정을 통해서도 규제되지 않는 사각지대에 놓이게 됨. 그 성질상 회사기회 유용 금지는 경업 금지와 보다 밀접한 관련을 갖고 있으므 로( 경업 금지는 회사기회 유용 금지의 한 특수한 예), 무리하게 자기거래 금지 조항에 포함할 것이 아니라, 경업 금지와 함께 규정하거나 별도의 조항으로 규정 하는 것이 보다 합리적인 입법 태도일 것임. 한편, 이번 개정 법률안은 회사기회의 유용 금지 조항을 신설하였으나, 이를 위반 할 경우 회사나 주주에 의한 구제수단( 즉 회사의 개입권( 介 入 權 ) 및 주주대표소송 의 적용 여부 등) 을 분명하게 규정하지 않음으로써, 자칫 실효성이 훼손될 소지가 있음. 따라서, 경업 금지와 마찬가지로, 예외적으로 거래의 승인을 받을 수 있는 조건 과 위반 시 회사의 손해를 보전할 수 있는 구제수단 역시 보다 구체화되어야 함. (4) 제안 회사기회 유용 금지의 적용대상 확대 및 절차적 공정성 강화, 명시를 위하여 다음과 같이 제397조의2 를 신설할 것을 제안함. 그리고 구제수단의 제397조의2 ( 회사의 사업기회 유용 금지) 1 제397조 제1항 각 호의 1에 해당하는 자가 장래 또는 현재에 회사의 이익이 될 수 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 회사의 사업기회를 자기가 이용하거나 제3자로 하여금 이용하도록 하지 못한다. 다만 사전에 이사회에 고지하고, 이사회 재적 인원의 3분의 2 이상의 찬 성에 의한 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 이 경우 당해 이사는 이사 1. 2. 회 승인에 관한 결의에 의결권을 행사하지 못한다. 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회 2 제1항을 위반한 경우 제397조 제3항 내지 제5 항의 규정을 적용한다. < 참고> 외국의 회사기회의 유용 금지 입법 사례 1 호주의 경우 : COMPANIES ACT 1981 (No. 89 of 1981) SECT. 229. 임원의 의무와 책임 (3) 회사의 전직 또는 현직 임직원은 자신의 지위로 인해 알게 된 회사의 정보를 부적 16
절하게 이용하여 자신이나 제3자가 직접 또는 간접적인 이익을 얻거나 회사에 손해 를 끼치는 행위를 하지 못한다. 처벌: $20,000 벌금 내지는 5 년의 징역형, 또는 병과 (4) 회사의 임직원은 자신의 지위를 부적절하게 이용하여 직접 또는 간접적인 이익을 얻거나 회사에 손해를 끼치는 행위를 하지 못한다. 처벌: $20,000 벌금 내지는 5 년의 형, 또는 병과 (5) 이 조항의 목적상, 임원 이라 함은 회사와 관련하여 다음의 지위에 있는 자를 말한 다. (a) 이사 및 회사의 집행임원 등 (b) 회사 자산의 일부 또는 전부의 관재인 및 그 관리인 (c) 회사의 관리인 ( 지배인) 또는 부 관리인 ( 부지배인) (d) 회사의 청산인 (e) 회사와 제삼자간에 맺어진 협의 등의 절차를 집행하는 수탁자 (6) (a) 어떠한 자가 이 조항이 규제하고 있는 행위를 위반하여 형이 확정된 경우, 그 리고 (b) 법원의 판단으로 그 사람의 작위 내지는 부작위로 인해 회사에 손해 내지는 피 해가 있다고 인정되는 경우, 형을 확정한 법원은 (3) 항 내지 (4) 항의 처벌 외에 법원이 정하는 바에 따라 회사의 손해를 보전하도록 할 수 있다. 이때에 법원 은 강제집행 등의 명령을 내릴 수 있다. (7) 회사는 본 조항을 위반한 자에 대해, 형의 확정과 상관없이, 관할권이 있는 법원에 서 위반한 자 및 제3 자에 대해 다음과 같은 손해액을 청구할 수 있다. (a) 이 조항을 위반함으로써 얻게 된 이익분과 같은 금액, 그리고 (b) 이 조항의 위반으로 회사가 입게 된 손해 내지 피해액. 2 싱가포르의 경우 : SINGAPORE COMPANIES ACT (CHAPTER 50) 회사 임원의 의무와 책임과 관련하여 157. (1) 이사는 자신의 직무와 관련하여 신의성실의 의무를 진다. (2) 회사의 임원 내지 관리인은 자신의 지위로 인해 알게 된 회사의 정보를 부적절하게 이용하여 자신이나 제3자가 직접 또는 간접적인 이익을 얻거나 회사에 손해를 끼치 는 행위를 하지 못한다. (3) 이러한 조항을 위반한 회사의 임원 내지 관리인은 다음과 같이 처벌한다. (a) 이러한 조항을 위반함으로써 얻게 된 자신의 이익 또는 회사의 손해에 대해 배 상 책임을 진다 (b) 유죄가 확정된 경우 $5,000 이하의 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처할 수 있 다. 3 필리핀의 경우 : THE CORPORATION CODE OF THE PHILIPPINES [Batas Pambansa Blg. 68] TITLE III: 이사회/ 수탁자/ 임원 Sec. 34. 이사의 충실의무 위반 17
이사가 자신의 지위로 인해 회사에 속한 사업기회를 이용하여 회사에 손해를 끼치며 자 신의 이익을 얻은 경우 이를 반환하여야 한다. 다만, 주주의 2/3이상의 동의를 얻은 경 우에는 그러하지 아니하다. 이 조항은 이사가 자신의 자본을 투자를 한 경우에도 똑같 이 적용된다. 4 중국의 경우 : The Company Law of the People's Republic of China (revised in 2005) Article 149: 이사나 상급임원 등은 다음과 같은 행위를 해서는 아니 된다. (1) 회사 공금의 배임, (2) 회사의 자금을 자신이나 제3 자의 이름으로 된 구좌로 관리하는 행위, (3) 주주총회 ( 또는 다른 형태의 주주모임 등) 이나 이사회의 승인을 얻지 아니하고 회 사자금을 대여하는 행위 내지는 회사정관을 위반하여 회사자산을 담보로 제공하 는 행위, (5) 주주총회( 또는 다른 형태의 주주모임 등) 의 동의 없이 회사기회를 이용해서 자신 의 이익을 얻는 행위 또는 회사와 동종업종을 영위하는 행위, (6) 제3 자와의 거래를 함에 있어 수수료 등을 챙기는 행위, (7) 회사의 비밀을 허락 없이 공개하는 행위, (8) 기타 회사의 이사로써의 의무에 적합하지 않은 행위. 이러한 행위의 위반으로 얻게 된 소득( 이익) 은 회사에 속한 것으로 본다. 4. 이사의 회사에 대한 책임 감면 ( 안 제400 조 관련) (1) 현행법 제400조( 회사에 대한 책임의 면제) 전조의 규정에 의한 이사의 책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있다. (2) 개정 법률안 제400 조( 회사에 대한 책임의 감면) l 제399조에 따른 이사의 책임은 주주 전원의 동의 로 면제할 수 있다. 2 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 제399조에 따른 이사의 책임을 이사의 최근 1 년간의 보수액( 상여금과 주식매수선택권의 행사로 인한 이익 등을 포함한다) 의 6 배( 사 외이사의 경우는 3 배) 를 초과하는 금액에 대하여 면제할 수 있다. 다만, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제397조 및 제398조에 해당하는 경우에 는 그러하지 아니하다. (3) 검토 의견 : 수정 필요 18
개정 법률안은 이사의 회사에 대한 책임( 현행법 제399 조) 을 총주주의 동의에 의해 면 제할 수 있도록 한 현행 규정( 현행법 제400 조) 에 더하여, 정관의 규정으로 최근 1년간 보수의 6 배를 초과하는 금액에 대해 이사의 책임을 면제할 수 있도록 하되, 다만 고의 또는 중과실로 손해를 발생시킨 경우와 충성의무의 위반( 경업, 자기거래, 회사기회의 유용 등) 은 제외함. 정부는 유능한 경영자를 보다 쉽게 영입하고 이사의 진취적 경영을 활성화하기 위 한 것이라고 개정 이유를 설명하고 있으나, 이는 위법 부당행위를 거리낌 없이 수 행하는 독단적 경영자의 책임을 제대로 추궁하지 못함으로 인한 손해가 만연하고 있는 우리나라 기업경영의 현실을 백안시한 견해라 하겠음. 현행 이사에 대한 책임 추궁 수단은 미미하며, 활성화되어 있지 않음. 주주대표소송의 경우, 경제개혁연대의 최근 조사에 따르면 1997년 이후 지난 10년간 전국의 법원에 제기된 소송 건수는 모두 합쳐 44 건( 판결이 이루어진 소송 37 건, 판 결이 나지 않았거나 그 결과를 확인할 수 없는 소송 7 건) 에 불과한 것으로 확인되 었음. 1998 년 이후 소송제기요건의 완화에도 불구하고, 이른바 남소 우려와는 정반 대로 전혀 활성화되어 있지 않음. ( 보다 자세한 내용은 경제개혁연대(2007.9.5), 경제 개혁연리포트 2007-11 호 주주대표소송 제기 현황 및 과제 분석 참고) 일부에서는 증권집단소송법의 시행을 우려하기도 하지만, 이는 상장기업의 허위공시 주가조작 분식회계 등의 행위자가 주주들의 손해를 직접 보상해 주는 제도일 뿐, 이사의 배상책임과는 무관한 것이고, 나아가 2005.1.1 시행 이후 현재까지 이 법 에 따른 소송은 단 한건도 없었음. 이사의 손해배상책임에 대한 위험은 현재 임원배상책임보험 등 민간보험제도를 통 하여 충분한 보완책을 마련하고 있음. 더욱이 회사가 위 보험료를 전액 지불하고 있는 실정임. 판례 역시 이미 손해분담의 공평 이라는 막연한 논리를 들어 이사의 책임을 대폭 감면해 주고 있음. 2) 개정 법률안이 정관의 규정으로, 즉 이사회 결의로 이사의 책임을 감면할 수 있도록 한 것은 회사의 의사결정권을 가진 지배주주와 이사들이 스스로 자신의 책임을 감 면할 수 있도록 하여 도덕적 해이를 불러 올 위험을 안고 있음. 특히 사외이사를 포함한 이사들이 지배주주 및 기존 경영진으로부터 실질적 독립성을 확보하지 못한 우리나라의 현실에서 이사회 결의에 의한 이사 책임 감면은 심각한 문제점을 유발 할 것임. 이번 법률 개정안은 고의 또는 중대한 과실 이외에 충성의무 위반 행위( 제397조 및 제398 조 위반) 의 경우에도 이사의 책임 감면을 인정하지 않음으로써, 애초 법무부의 입법예고안(2006.10) 에 비해서는 진일보하였음. 2) 예컨대, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결( 삼성전자 주주대표소송) 19
외국의 입법례 및 판례는 예외 없이 자기거래 등 충성의무 위반에 따른 이사의 책 임은 감면대상이 될 수 없음을 분명히 하고 있음. 보다 자세한 내용은 아래 < 참 고> 이사의 책임 감면 관련 외국의 입법 사례 및 판례 참고. < 참고> 이사의 책임 감면 관련 외국의 입법 사례 및 판례 1 미국의 경우 델라웨어주, 뉴욕주 등에서는 회사가 정관의 규정에 의하여 이사의 책임을 사전에 제한 또는 면제하는 것을 가능하게 함. 다만 이러한 규정은 다음과 같은 경우에는 적용되지 않음. ⅰ) 회사 또는 그 주주에 대한 이사의 충성의무 위반에 의한 책임 ⅱ) 불성실하거나 의도적인 비행 또는 고의에 의한 위법행위 및 부작위에 관한 책임 ⅲ) 부당한 이익배당의 지급 또는 불법한 주식의 매수 또는 상환에 대한 이사의 책임 ⅳ) 이사가 부당한 개인적 이익을 얻은 거래에 대한 책임 등 - 한편, 미국의 판례에서 확립된 경영판단의 원칙(business judgment rule) 은 이사의 책임 을 직접적으로 감면하는 것은 아니나, 이사의 주의의무(duty of care) 를 완화하여 이사의 책임을 면제하는 기능을 하고 있음. 경영판단의 원칙은 이사가 이해관계 없이 성실히 그리고 충분한 정보를 바탕으로 회사 의 최상의 이익에 합치된다는 진실한 믿음 속에서 경영판단을 했다면, 그 이사는 주의 의무 위반의 책임을 면한다는 것임. 2 독일의 경우 회사의 손해배상청구권의 사전적 배제 - 독일 주식법 제93조 제4 항에 의하면, 이사의 행위가 주주총회의 적법한 결의에 의한 경 우에는 회사에 대한 이사의 손해배상책임은 발생하지 않음. - 적법한 결의란 주주총회의 결의에 하자가 없는 것을 말하고, 주주총회의 결의 내용은 충분히 구체화되어야 하고 그로부터 어떠한 이사의 조치를 승인하였는지를 알 수 있어 야 함. 주주총회 결의에 의한 이사의 책임 면제 - 독일 주식법 제120 조는 주주총회 결의에 의한 이사의 책임 면제를 규정하고 있음. 독일 주식법상 Entlastung( 책임 면제) 이란 과거의 업무집행과 필연적으로 관련된 회사의 관리 를 승인하는 것을 말함. 따라서 주주총회의 결의에 의한 면제는 이사 또는 감사의 특정 시점 또는 특정 조치와 관련해서 볼 때 회사의 업무집행의 승인만을 그 대상으로 하고 있음. - 주주총회에서 이사 및 감사의 업무활동을 승인하게 되면, 일반적으로 미래의 회사 관리 에 대한 신뢰 부여도 인정되게 됨. 이러한 승인은 당해 이사 및 감사의 의무위반까지도 포괄함. 이 경우 누가 그리고 언제, 어떠한 대상과 관련해서 어느 범위까지 면제가 되느 냐는 주주총회의 면제결의의 내용에 의하여 결정되는데, 다만 여기에서 주식회사의 경 우에는 예외적으로 당해 이사 또는 감사에 대한 손해배상책임의 면제까지 승인함을 방 지하는 것을 법률로써 정하고 있음( 독일주식법 제120조 제2항 제2 문). 다시 말하면 이 러한 주주총회의 면제 결의가 있게 되면, 잘못된 업무집행에 대한 제재( 예컨대, 중대한 사유에 근거한 당해 이사 또는 감사의 해임) 가 더 이상 이루어지 않지만, 그렇다고 하 여 당해 이사 또는 감사의 손해배상책임까지 포기되는 것은 아님. 20
경영판단의 원칙 명문화 - 2005년 개정 독일 주식법 제93조 제1 항은 경영판단의 원칙을 명문화하고 있음. - 위 규정은 실패한 경영판단과 기타 의무의 위반( 충성의무 위반, 정보제공의무 위반, 일 반법령 및 정관규정 위반) 을 구별하는 것으로부터 시작됨. 즉 경영판단의 원칙에 의한 책임 면제는 ( 협의의) 주의의무에만 해당됨. 3 일본의 경우 이사의 회사에 대한 손해배상책임( 일본 신회사법 제423 조) - 일본 신회사법 제423조 제1항은 이사 등이 그 임무를 게을리 한 때 회사에 대하여 그 손해를 배상할 책임을 규정하면서, - 제423조 제2항은 이사 등이 경업금지 위반이나 이해상충거래 등으로 인하여 거래를 한 때에는 이사 등이나 제3자가 취득한 이득액을 제423조 제1항에 의하여 배상해야 할 손 해액으로 추정하고 있음. - 상기 이사 등의 책임은 다음과 같은 방식에 의해 감면할 수 있음. 주총결의에 의한 책임 감면( 일본 신회사법 제424조 및 제425 조) - 일본 신회사법 제424조는 제423조 제1항의 책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있는 것 으로 규정하고 있으며, - 제425조 제1항은 이사 등이 고의 중과실이 아닌 한 주주총회의 특별결의로 일정한 한 도 내에서 이사 등의 책임을 제한할 수 있도록 규정하고 있음. 정관에 의한 이사 등의 책임 면제( 일본 신회사법 제426 조) - 일본 신회사법 제426조 제1 항에 따르면, 동법 제423조 제1항의 책임은 고의 중과실이 아닌 한 동법 제425조 제1항의 금액을 한도로 이사의 과반수의 동의로 면제할 수 있음 을 정관에 규정할 수 있음. - 이 경우 발행주식총수의 3% 이상을 보유한 주주가 이의를 제기할 경우 책임을 면제할 수 없도록 하고 있음( 동법 제426조 제5 항). 책임한정계약( 일본 신회사법 제427 조) - 일본 신회사법 제427조 제1 항에 따르면, 사외이사 등이 직무를 행함에 있어 고의 중과 실이 아니라면 정관이 정한 금액의 범위 내에서 책임을 제한하는 계약을 할 수 있음을 정관에 규정할 수 있음. 이를 책임한정계약이라고 함. 자기거래의 특칙( 일본 신회사법 제428 조) - 일본 신회사법 제428 조는 자기거래를 한 이사 등에 대한 특칙을 두어, 제425조 내지 제426 조의 책임제한규정을 준용할 수 없다고 규정하고 있음. 그러나, 충성의무 위반이 아닌 경우에도, 이사회의 독립성이 확보되지 못한 우리나라 의 현실에서 외국의 책임 감면 규정을 그대로 받아들이기에는 여러 가지 어려움이 있 음. 주주대표소송을 단독주주권으로 하고 있는 미국이나 일본과는 달리, 1% 주주권으로 규정하고 있는데다가, 우리나라에서는 21
미국에서와는 달리 증거개시제도(discovery) 가 없는 우리나라에서 원고의 입증의 어 려움 등을 감안할 때, 남소의 우려는커녕 오히려 주주대표소송의 활성화를 위한 보 완책을 마련해야 할 형편임. 따라서 이사의 책임 한도를 최근 1년간 보수의 10 배로 상향 조정하고, 정관 규정으 로 이사의 책임을 감면하는 경우에도 이사회 결의가 아닌 주주총회 특별결의( 발행 주식총수의 1/3 이상, 출석주식수의 2/3 이상 찬성 요) 를 거치도록 해야 자기가 자 기 책임을 면제하는 모순을 해결할 수 있을 것임. (4) 제안 이사회 결의에 의한 이사 책임 감면의 오남용을 막기 위해 제400조 제2항을 다음과 같이 수정할 것을 제안함. 제400 조( 회사에 대한 책임의 감면) 2 회사는 제399조의 규정에 의한 이사의 책임을 이사의 최근 1 년간의 보수액( 상여 금 및 주식매수선택권의 행사로 인한 이익 등을 포함) 의 10배를 초과하는 금액에 대하여 제434조에 의한 주주총회 특별결의를 거쳐 면제할 수 있음을 정관으로 정 할 수 있다. 다만, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제39 7조, 제397조의2 및 제398 조에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 5. 현물배당 ( 안 제462조의4 관련) (1) 현행법 : 해당조항 없음 (2) 개정 법률안 제462조의4( 현물배당) 1 회사는 정관에서 금전 외의 재산으로 배당을 할 수 있음을 정 할 수 있다. 2 1. 2. 제1 항에 따라 배당을 결정한 회사는 다음 사항을 정할 수 있다. 주주가 배당되는 금전 외의 재산 대신 금전의 지급을 회사에 청구할 수 있도록 한 경우에는 그 금액 및 청구할 수 있는 기간 일정 수 미만의 주식을 보유한 주주에게 금전 외의 재산 대신 금전을 지급하기로 한 경우에는 그 일정 수 및 금액 (3) 검토 의견: 보완 필요 22
신설된 현물배당 조항을 경영권 방어수단( 예컨대, poison pill) 으로 악용할 수 없음을 명확히 하기 위해, 배당되는 현물에 회사가 발행하는 유가증권( 주식, 주식관련 사채) 은 제외된다는 것을 명시할 필요가 있음. (4) 제안 현물배당 조항을 경영권 방어수단으로 악용하는 것을 막기 위해 개정 법률안 제462조 의4 제1 항에 다음과 같이 단서를 추가함. 제462조의4 ( 현물배당) 1 회사는 정관으로 금전 이외의 재산으로 배당을 할 수 있 음을 정할 수 있다. 단, 회사가 발행하는 유가증권은 제외한다. 6. 이중( 다중) 대표소송제도 및 이중( 다중) 장부열람권 신설 도입 (1) 현행법 : 해당 조항 없음 (2) 개정 법률안 : 해당 조항 없음 ( 입법예고안 제406조의2 에 신설되었으나, 국회에 제출된 개정 법률안 에는 삭제) (3) 경제개혁연대 의견: 이중( 다중) 대표소송권 및 이중( 다중) 장부열람권 등 신설 2006. 10. 었음. 법무부가 입법예고한 상법개정안에는 이중대표소송제도 신설 내용이 포함되 법무부의 입법예고안에는 상법상 모자회사 관계, 즉 지배회사가 종속회사의 지분 50% 를 초과하여 보유한 경우에만 이중대표소송을 인정하여, 그 적용범위가 매우 제한적이었던 한계가 있었으나, 처음으로 이중대표소송 도입을 예고했다는 점에서 상법 선진화의 단초를 제공한 것으로 평가할 수 있음. 법무부 입법예고안 제406조의 2( 이중대표소송등) 1 2 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 모회사의 주주가 자회사의 이사의 책임을 추궁할 경우 제403조 내지 제406 조를 준용한다. 발행주식의 총수의 100분이 3 이상에 해당하는 주식을 가진 모회사의 주주에 대하여는 23
제466 조를 준용한다. 그러나 입법예고 후 재계의 반발이 거세지자 법무부의 상법개정 의지는 곧바로 후퇴 하기 시작하였음. 특히 재계의 반발이 집중된 이중대표소송, 회사기회의 유용 금지, 집 행임원제 등 3 가지 쟁점사안에 대해 상법개정 쟁점조정위원회 를 구성하여 조정을 시 도함. 법무부 법무실장을 위원장으로 하고, 재계 추천 1 인, 시민단체 추천 1 인, 중립인사 2 인 등 5인의 위원으로 구성된 쟁점조정위원회는 수차례의 회의 끝에 지난 2월 5일 재계 입장을 상당부분 반영한 조정안을 확정 발표하였음. 특히 이중대표소송에 대해서는 50% 초과의 지분율 요건 이외에 실질적 지배 요건 을 추가하는 등 이른바 남소방지를 위해 소제기 요건을 강화하였음. 그러나 재계 추천 위원도 동의한 조정안에 대해서도 재계의 반발은 계속되었고, 결국 법무부는 지난 3월 5일 재경부 및 산자부 등 관계부처의 반대라는 궁색한 이유를 들 어 이중대표소송을 상법개정안에서 삭제하기로 결정하였음. 최근 연이은 공정거래법 개정을 통해 출총제 및 지주회사제도 등의 사전적 규제가 대폭 완화되었음을 감안하면, 이중대표소송 등 회사법상의 사후적 규율 강화의 필 요성을 아무리 강조해도 지나치지 않을 것임. 그럼에도 불구하고, 재벌의 비상장 계열사 중 약 1/3 정도만을 적용대상으로 하는 이중대표소송조차도 남소 우려, 기업 부담 등의 근거 없는 재계 주장을 그대로 수용하여 이를 폐기한 법무부의 태도는 법질서 수호의 책임을 지고 있는 부처로서 의 존립근거를 스스로 부정하는 것이라 하지 않을 수 없음 회사에 대한 이사의 책임은 이사가 회사의 수임인이라는 점에서 회사 자신이 추궁하 여야 하지만, 이른바 구조적 편견(structural bias) 3) 으로 인하여 회사가 이사에 대하여 직접 소를 제기하는 것을 기대하기란 현실적으로 쉽지 않음. 이러한 제소 해태의 가능성에 의하여 회사의 이익이 침해되는 것을 방지하기 위해 소수주주로 하여금 회사를 위하여 스스로 이사의 책임을 추궁하기 위한 소송을 제 기할 수 있도록 규정한 것이 현행 상법 제403 조에서 규정된 주주대표소송제도임. 주주대표소송제도는 이사에게 회사에 대한 손해배상(compensation) 책임을 부담하 게 하고, 나아가 이사의 의무위반 행위가 반복되는 것을 억제(deterrence) 하여 이사 가 성실하게 회사를 경영하도록 하는 효과가 있음. 3) 구조적 편견이라 함은 사람은 자기와 사회적 내지 경제적으로 같은 부류에 속하는 자를 편애하는 경향을 일컫 는다. 회사가 이사를 상대로 소송을 제기하는 경우 감사는 그 소에 관하여 회사를 대표하여야 하는 지위에 있 지만( 상법 제394조 제1 항) 우리나라에서는 이사와 감사가 회사의 임원일 뿐만 아니라 퇴직한 이사가 감사로 선임되는 경우가 많다는 점에서 우리나라 기업에서도 구조적 편견이 쉽게 발견된다. 권재열(2004), 이중대 표소송의 허부에 대한 비교법적 검토, 비교사법, 통권 제25 호, 444면 24
상법 제403 조의 주주 의 의미를 해석함에 있어서는 전체 주주의 이익을 고려하는 것처럼 행동할 유인을 가진 자 라는 판단기준이 숨어 있다고 할 수 있고, 나아가 이 중대표소송의 인정 여부에 있어서도 지배회사의 주주가 종속회사의 전체 주주의 이익을 고려하는 것처럼 행동할지 여부 가 중요한 기준이 된다고 할 수 있음4). 이중( 다중) 대표소송 인정 여부에 따라 주주대표소송의 효과가 크게 달라질 것임. 이중( 다중) 대표소송은 회사의 법인격에 큰 구애를 받지 않으면서, 주주가 다른 회사 의 이사의 행위에 간섭할 수 있는 방법이기 때문에 기업집단에 속한 계열사의 행위 를 통제하기가 보다 쉬워질 수 있음. 특히 이중( 다중) 대표소송은 지배회사 주주의 이익이 종속회사의 영업성과에 좌우되 는 지주회사 구조에서 보다 중요한 의미를 가지는데, 지주회사의 주주로서는 지주 회사의 행위보다는 종속회사의 행위를 통제하여야 할 필요성이 더 크기 때문임 5). 재계 등 이중( 다중) 대표소송 제도의 도입을 반대하는 측에서는 다양한 논거를 제시하 고 있으나, 법리적으로나 현실적으로 설득력을 갖기 어려움. 그 대표적인 반대 논거 중의 하나가, 지배회사의 이사에게 위임하였으므로, 지배회사의 주주는 종속회사의 관리감독까지 만일 종속회사의 이사가 의무위반으로 종속 회사에 손해를 입혔음에도 불구하고 지배회사의 이사가 대표소송을 제기하지 않으 면, 종속회사의 이사에 대한 대표소송을 제기하지 않은 것 자체로 지배회사 이사의 선관주의의무 위반이 되므로, 지배회사의 주주는 지배회사의 이사를 상대로 대표소 송을 제기하면 충분하다는 것임. - 그러나 법원에서 종속회사의 이사에 대한 대표소송을 제기하지 않은 것 자체로 지배회사 이사의 선관주의의무 위반을 인정할지 여부가 매우 의심스러움. 지배회사 이사에게 청구하여야 하는 손해배상 액수를 산정하기 어려움. 또한 - 개념상으로는 지배회사 이사가 대표소송을 제기하지 않아 지배회사가 받은 손해 를 생각할 수 있고, 이는 종속회사가 입은 손해에 지배회사의 지분비율을 곱하면 될 것도 같음. 그러나 대표소송을 제기하지 않아서 입은 손해를 알기 위해서는, 대표소송을 제기했더라면 얼마의 이익을 얻을 수 있었을지 알아야 하고, 이는 대 표소송에서 승소할 확률 및 승소금액의 예상분포를 알아야 한다는 의미가 됨. 결 국 제기되지도 않았던 종속회사의 이사에 대한 대표소송의 결과를 예측해야 함. 나아가 위 계산에는 대표소송을 제기하였더라면 지출되었을 비용이 공제되어야 한다는 문제도 있음. 소송비용이란 미리 정해진 것도 아니고, 또 소송비용이 증 가되면 승소확률도 증가할 수 있기 때문에, 결국 이 모든 것을 고려하여 대표소 송을 제기하였더라면 지배회사가 얻을 수 있었던 이익을 대강이라도 계산하는 것은 거의 불가능함. 이처럼 불확실성이 증가할 뿐만 아니라, 법원으로서도 어차 피 종속회사의 이사에 대한 대표소송이 제기된 것처럼 심리를 하여야 한다는 점 4) 송옥렬(2006), 현행 상법상 이중대표소송의 허용 여부, 민사판례연구 28 5) 송옥렬(2006), 같은 글, 25
- 에서 이중대표소송과 아무런 차이가 없음. 또한 이중대표소송과 동일한 결과가 되기 위해서는 필연적으로 더 많은 대표소송 이 필요하게 됨. 예를 들어, 지배회사가 종속회사 지분의 40% 를 보유하고 있다고 하고, 종속회사 이사가 20 원을 횡령하였다고 함. 이 사실은 매우 명백하여 100% 승소할 것이고, 소송비용도 무시할 수 있다고 가정함. 그렇다고 하더라도 이 경우 지배회사 이사에 대한 대표소송의 경우에는 지배회사 이사가 지배회사에 8 원(20 원 0.4) 의 손해를 배상하는 것에 그치게 됨. 이중대표소송의 경우와 동일한 결과 를 달성하기 위해서는 종속회사의 다른 주주에게서도 동일한 소송이 진행되어야 함. 이렇게 복잡하고 높은 사회적 비용을 들이는 것보다는 이중대표소송을 인정 하는 것이 문제를 쉽게 해결하는 길임. - 한편, 지배회사의 주주가 대표소송을 제기하여 지배회사의 이사가 지배회사에 손 해를 배상하였다고 가정할 경우 실제로 의무위반 행위를 한 자는 종속회사의 이 사이고 지배회사의 이사는 단지 책임추궁을 하지 않았다는 것이기 때문에, 손해 를 배상한 지배회사의 이사로서는 종속회사 이사를 상대로 구상금 형태의 배상을 구할 수 있으며, 아마도 이러한 청구가 인용될 가능성이 높음. 이러한 법률관계가 종속회사 이사를 상대로 한 이중대표소송과 다른 점은 직접소송(direct suit) 이라 는 점에 있음. 즉 종속회사의 이사는 종속회사에 대하여 손해배상을 하는 것이 아니라 지배회사의 이사에게 손해배상을 함. 그리고 지배회사의 이사는 이미 지 배회사에 손해를 배상하였음. 따라서 궁극적으로 이러한 결과를 모두 합하면, 지 배회사의 이사에게 지배회사 주주가 대표소송을 제기하는 구조는 결국 종속회사 의 이사가 자신의 의무위반 행위로 인하여 주주로서의 지배회사에 그 지분비율만 큼 간접적으로 입힌 손해에 대하여 지배회사에 직접 배상을 하는 구조로 됨. 우 리나라 회사법은 이처럼 주주가 회사의 전체 손해에서 자신의 지분비율에 해당하 는 금액만큼을 직접 배상받는 것을 허용하고 있지 않음. 따라서 이러한 배상구조 는 결국 현행 회사법과 모순되는 것임. 다른 한편, 소송 정책적인 측면에서, 이중( 다중) 대표소송을 인정하면 대표소송의 제 기가 쉬워져서 남용될 우려가 있다는 것은 또 다른 주요 반대 논거임. - 그러나 단일대표소송(single derivative suit) 조차 활성화되어 있지 않은 상황에서 - 이중( 다중) 대표소송의 남용을 우려하는 것은 기우라고 할 수밖에 없음. 우리나라는 미국과 달리 일단 확실한 증거가 있어야 대표소송을 제기할 수 있고 (discovery 제도의 부재), 패소의 경우에는 모든 방어비용을 부담하여야 하기 때 문에( 소송비용 부담에 있어 English rule 채택), 쉽게 대표소송을 제기하기 어려 움. - 따라서 미국에서 벌어지는 협박소송(frivolous suit) 에 관한 논의를 근거로 우리나 라에서 대표소송의 남용을 우려하는 것은 합리적인 시각이라고 할 수 없음. - 오히려 우리나라는 대표소송의 활성화를 위한 보완대책을 강구해야 상황임. 이와 관련하여 국제통화기금(IMF) 은 2003.11 우리나라 정부와의 연례협의에서 기업정 책 로드맵을 권고하면서, 이중( 다중) 대표소송의 도입을 권유한 바 있음. < 참고> 이중대표소송 관련 외국의 입법례 및 판례 26
1 미국의 경우 미국 판례의 입장 - 미국 회사법상의 대표소송권은 단독주주권( 한 주의 주식을 보유한 주주도 대표소송 제 기 가능) 이며, - 미국의 판례에서 이중대표소송을 최초로 인정한 것은 1879년 Ryan v. Leavenworth, Atchison & Northwestern Railway Co. 사건이었고, 이후 다양한 법리적 근거를 바탕으 로 하여 지배와 종속의 관계에 있는 회사 간에 폭넓게 이중대표소송을 인정하는 판례를 형성하고 있음. - 삼중대표소송의 예로는 Fisher v. CF & I Steel Corp., 599 F. Suppe. 340(S.D.N.Y. 1984) 가 있으며, 사중대표소송으로는 Carlton Investments v. TLC Beatrice Int`l Holdings, Inc., Del. Ch., C.A. No. 13950, mem. op.(1996) 등이 있음. 미국 기업집단 관련법의 전문가인 P. I. Blumberg 교수에 따르면, 6) 1940-50년대 이후 이중( 다중) 대표소송을 인정하는 법원의 태도는 확고하게 정립되었다고 함. 몇 가지 경우 를 나누어보면, - 첫째, 완전 자회사(wholly owned subsidiaries) 의 경우 이중( 다중) 대표소송은 너무나 당 연히 인정되며, - 둘째, 부분 자회사(partially owned subsidiaries) 의 경우, 자회사에 외부 소액주주가 있 더라도, 모회사의 주주에게 이중( 다중) 대표소송을 인정함. 왜냐하면, 모회사의 주주는 자회사의 상황에 대해 적법한 이해관계를 가고 있기 때문임. 따라서 이중( 다중) 대표소송 의 법리는 소송절차 문제에 대한 어떤 기술적 해결책보다는, 모회사 주주의 그룹 전체 에 대한 재산권 개념에 기초하고 있다는 것임. ( because the public shareholders of the parent possessed a legitimate interest in the affairs of the subsidiaries. The doctrine thus rests on a concept of the property rights of the public shareholders in all components of the enterprise, rather than on a technical solution to a procedural problem.) - 셋째, 관계회사(affiliates) 에 대해서도 이중( 다중) 대표소송을 인정함. 관계회사들이 공통 의 지배권 하에 있다는 사실만으로도 이중( 다중) 대표소송이 인정되는 것임. (The doctrine has been held applicable to affiliated corporations as well as to subsidiaries. Common control has been held sufficient.) - 한편, 투자회사와 같이 지분은 소유하나 지배하지 않는 경우( parent that owns shares but lacks control of the other company) 에는 이중( 다중) 대표소송은 인정되지 않음. 경 영의 독립성이 유지되는 경우 투자회사의 이사회와 피투자회사의 이사회는 다른 결정을 내릴 수 있고, 따라서 투자회사의 이사회가 피투자회사의 이사회에 대해 적대적 행동 (hostile action) 을 취할 수 있기 때문임. - 결론적으로, Blumberg 교수에 따르면, 미국 법원이 이중( 다중) 대표소송을 인정하는 가 장 중요한 ( 혹은 유일한) 근거는 공통의 지배권 하에 있는 다수의 관계회사는 하나의 경제적 동일체로 간주되며, 따라서 모회사의 주주는 궁극적으로 그룹 전체의 손익에 이 해관계를 갖고 있기 때문 이라는 것임. (The group of affiliated companies under common control is regarded as a single enterprise, with the equity shareholder in the parent company participating in the ultimate gain or loss of the enterprise as a whole.) 2 일본의 경우 6) 이하의 내용은 Blumberg(1983), Procedural Problems in the Law of Parent and Subsidiary Corporations, pp.34-357 참조. 27
일본의 주주대표소송 제도 - 일본 상법은 대표소송제기권을 단독주주권으로 하고, 6개월 전부터 계속 주식을 소유하 고 있는 주주에게 원고적격을 부여하고 있음. - 한편, 1997 년 사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률 개정을 통해 순수 지주회사의 설립이 허용되었는데, 이에 따라 순수지주회사와 종속회사와의 관계를 둘러 싸고 다양한 문제가 제기되었음. 이중( 다중) 대표소송을 허용할 것인지의 여부도 그 중의 하나임. - 일본 법무성이 1998 년 시행한 의견조회에서 이중( 다중) 대표소송의 입법화에 적극적인 의견이 다수를 차지하였음. 이를 바탕으로 국회에서 이중( 다중) 대표소송을 입법화하려 고 시도하였으나 실패하였음. 지배회사의 주주가 지배회사의 이사에 대해 책임을 추궁 하는 단일대표소송만으로 지배회사의 주주는 충분히 보호될 수 있는 것으로 보았기 때 문이라고 함. 그러나 일본의 주주대표소송 제도는 우리나라의 현행 제도와 상당한 차이점을 갖고 있다 는 사실에 주의하여야 함. - 일본 상법은 우리나라와는 달리, 모회사의 주주에게 자회사의 이사회 의사록이나 주주 총회 의사록에 대한 열람 등사 청구권을 부여하고 있으며, 모회사의 감사가 직접 자회 사의 업무 및 재산을 조사할 수 있는 권리 등을 규정하여 모회사 주주의 자회사에 대한 정보수집권을 확대하고 있음. - 또한 무엇보다도 우리나라 현행 상법이 대표소송제기권을 1% 주주권으로 규정하고 있 는 것과 달리, 일본 상법은 단독주주권으로 하고 있어 단일대표소송의 실효성이 크게 다르다고 할 것임. 한편, 법무부 입법예고안(2006.10) 에서는 이중대표소송의 원고 적격을 지분율 50% 초 과 의 모회사 주주로 한정한 바 있음. 경제개혁연대가 2006.4.1 현재 공정거래위원회가 지정한 상호출자제한대상 59개 기 업집단 가운데 지주회사로 전환했거나 지배주주가 없는 경우 등을 제외한 35개 기 업집단을 대상으로 조사한 결과를 보면, 이들 35 개 재벌의 비상장 계열사( 총 679개 사) 중 지분율 자료가 확인된 것은 668 개사인데, 이 가운데 최대주주가 상장기업이 면서 지분율 50% 초과 의 모자회사 요건을 충족하는 것은 242 개사(36.23%) 뿐임. 즉 50% 초과의 직접 지분율 요건을 충족한 모회사의 주주만을 이중대표소송의 원 고로 인정할 경우, 전체 비상장계열사의 63.77% 인 426개사가 회사법적 규율대상에 서 빠지게 되는 것임. < 표 1> 모자회사 기준에 따른 이중대표소송 가능 비상장 계열사 현황 (35 개 기업집단 대상, 2006.4.1 현재 지분율 기준) 전체 비상장 계열사 수 검토대상 비상장 총수 등의 최대주주가 최대주주가 상장기업 계열사 수 개인 지배 비상장기업 30% 이하 30%-50% 50% 초과 679개사 668개사 (100.00%) 54개사 (8.08%) 228개사 (34.13%) 51개사 (7.63%) 93개사 (13.92%) 242개사 (36.23%) 주: 총 59개 상호출자제한기업집단 중 지주회사체제로 전환한 5개 기업집단 및 지배주주가 없거 28
나 민영화된 공기업집단 또는 매각절차가 진행 중인 19개 기업집단을 제외한 35개 기업집단 대상. 역시 경제개혁연대가 35 개 기업집단을 대상으로 조사한 결과를 보면, 30% 초과 지 분율 기준으로 다중대표소송을 인정하면, 전체 검토대상 668개 비상장 계열사 중 63.47% 인 424 개사( 이중대표소송이 가능한 335 개사(50.15%) 와 다중대표소송이 가능 한 89 개사(13.32%) 포함) 에 대해 회사법적 규율이 가능한 것으로 나타남. 앞서 살펴 본 법무부 입법예고안의 경우보다는 그 포괄 범위가 크게 확대되나, 여전히 전체 비 상장 계열사의 1/3 이상이 대상에서 제외되는 문제가 남음. 따라서 향후 재차 상법 을 개정할 경우에는 대표소송제기권을 단독주주권으로 강화할 필요가 있음. < 표 2> 30% 초과지분율 기준에 따른 이중 및 다중대표소송 가능 비상장 계열사 현황 (35 개 기업집단 대상, 2006.4.1 현재 지분율 기준) 전체 비상장 계열사 수 679개사 검토대상 비상장 계열사 수 668개사 (100.00%) 총수 등의 개인 지배 54개사 (8.08%) 최대주주가 상장기업 이중대표소송 불가능 1) 51개사 (7.63%) 이중대표소 송 가능 2) 335개사 (50.15%) 최대주주가 비상장기업 다중대표소송 불가능 3) 139개사 (20.80%) 주: 1) 최대주주가 상장기업이면서, 그 최대주주의 지분율이 30% 이하인 경우 2) 최대주주가 상장기업이면서, 그 최대주주의 지분율이 30% 초과인 경우 다중대표소 송 가능 4) 89개사 (13.32%) 3) 최대주주가 비상장기업이면서, 그 최종 상장모회사의 지분율이 30% 이하인 경우 4) 최대주주가 비상장기업이면서, 그 최종 상장모회사의 지분율이 30% 초과인 경우 결론적으로, 비상장회사에 대한 회사법적 규율을 확보하기 위해서는 이중( 다중) 대표 소송 제도를 도입하여야 할 뿐만 아니라, 종속회사의 기준을 지분율 50% 초과의 현행 자회사 정의보다 완화한 지분율 30% 초과로 설정하여야 함. (4) 제안 이중( 다중) 대표소송 및 이중( 다중) 회계장부열람권 등을 도입하기 위하여 다음과 같이 제406조의2를 신설하고 제466조 및 제467 조를 수정할 것을 제안함. 제406조의2 ( 다중대표소송) 1 다른 회사의 발행주식 총수의 100분의 30을 초과하는 2 3 주식을 가진 회사( 이하 다수지분 출자회사 라 한다) 의 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 그 다른 회사( 이하 " 피출자회사" 라 한다) 에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 경우 제403조 내지 제406 조를 준용한다. 피출자회사가 다른 회사의 다수지분 출자회사인 경우 그 다른 회사는 제1항의 피출자회사로 본다. 제1항의 소의 제기를 청구한 후 다수지분 출자회사의 피출자회사에 대한 보유주 29
식이 발행주식 총수의 100분의 30 이하로 감소한 경우에도 제소의 효력에는 영 향이 없다. 제466 조 ( 주주의 회계장부열람권) 3 다수지분 출자회사의 발행주식 총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 피출자회 사에 대해 제1 항의 권리를 행사할 수 있다. 제406조의2제2항의 규정은 이 경우에 준용한다. 제467 조 ( 회사의 업무, 재산상태의 검사) 5 다수지분 출자회사의 발행주식 총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 피출자회 사에 대해 제1 항의 권리를 행사할 수 있다. 제406조의2제2항의 규정은 이 경우에 준용한다. 7. 회사의 사해적 합의로 인한 주주대표소송 제도 형해화 방지 ( 신설) (1) 현행법 제403 조 ( 주주의 대표소송) 1 발행주식의 총수의 100분의 1이상에 해당하는 주식을 가 진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.< 개정 1998.12.28> 2 제1 항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.< 개정 1998.12.28> 3 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다. 4 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항 제3항의 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경 우에는 전항의 규정에 불구하고 제1 항의 주주는 즉시 소를 제기할 수 있다.< 개정 1998.12.28> 5 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소후 발행주식총수의 100分 의 1 미만으로 감소한 경우( 발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다) 에도 제소의 효력에는 영향이 없다.< 신설 1998.12.28> 6 제3항과 제4항의 소를 제기한 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기 인락 화해를 할 수 없다.< 신설 1998.12.28> 7 제176조 제3 항, 제4항과 제186 조의 규정은 본조의 소에 준용한다. (2) 개정 법률안 : 해당내용 없음 (3) 경제개혁연대 의견 30
주주대표소송은 회사가 직접 이사에 대해 손해배상책임을 추궁하지 않는 경우 보충적 으로 주주들에게 인정되는 소송이기 때문에 반드시 주주대표소송 제기 전에 회사에 대해 소제기 청구를 하고, 회사가 받아들이지 않거나 회복할 수 없는 손해가 발생할 수 있는 경우 대표소송의 제기가 가능함. 주주가 소제기 청구를 한 후 회사가 소를 제기하여 피고이사와 합의를 하거나 소제기 전 조정이 이루어진 경우, 법원은 주주들이 제기한 대표소송에 대해 각하판결을 내림. ( 서울중앙지법2006가합38234, 서울중앙지법2001가합2001 판결 등) 그러나, 회사가 제기하는 소송은 주주대표소송과 달리 일반 민사소송에 해당하여 화 해에 관해 법원의 허가를 얻을 필요가 없으므로 회사가 이사를 상대로 소송을 제기 한 후 사해적 합의를 통해 이사의 책임을 면제하는 방편으로 악용할 위험이 있음. 주주대표소송이 제기된 경우 주주는 회사에 소송고지를 해야 하고, 소송고지를 받은 회사는 소송참가가 법적으로 보장되어 있는 반면, 회사가 이사에 대한 손해배상청 구소송을 제기한 경우 주주에 대한 공지나 참가가 법적으로 보장되어 있지 않음. (물론 상장회사의 경우 공시제도를 통해 이사에 대한 손해배상소송제기가 공시될 수 있으나 강제되지 않음) 따라서 회사가 직접 이사에 대한 소송을 제기하는 경우라고 하더라도, 회사가 의도 적으로 소송을 성실히 수행하지 않거나 불합리한 내용으로 화해를 한다면, 이사에 대한 책임추궁을 통해 회사의 손해를 보전할 수 있는 길이 사실상 완전히 차단됨. 특히 피소된 이사가 지배주주 또는 최고경영자이고, 독립적인 감사 또는 사외이사가 없는 경우라면 이사에 대해 엄격한 책임추궁이 이루어지리라는 기대를 하기 어렵 고, 오히려 소송 자체가 책임 감면의 수단으로 악용될 가능성이 높음. 따라서, 회사가 주주의 소제기청구에 응해 직접 이사에 대한 소송을 제기하되 소송목 적인 엄격한 책임추궁을 성실히 수행하는 대신 임의적으로 이사들의 책임을 감면하는 수단으로 악용하는 등 주주대표소송 제도의 취지를 훼손할 위험을 방지하기 위한 입 법적 보완이 요구됨. (4) 제안 회사의 사해적 합의를 방지하기 위해 다음과 같이 현행법 제403조 제6항을 수정할 것 을 제안함. 제403 조 ( 주주의 대표소송) 6회사가 제2항의 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기한 경우 및 주주가 제 3항과 제4항의 소를 제기한 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기 인락 화해를 할 수 없다. 31
별첨자료 3. 경제개혁리포트 2006-5 호(2006.11.8), 경제력집중 억제 관점에서 바라본 출자총액제한 제도 존치의 필요성 경제개혁리포트 2006-5 호 2006.11.8 경제력집중 억제 관점에서 바라본 출자총액제한제도 존치의 필요성 순 서 보고서의 목적 및 내용 경제력집중의 문제는 해소되었는가 2 4 경제력집중의 폐해 1: 재벌 부실화에 따른 국민경제적 위험 9 경제력집중의 폐해 2: 경제성장의 장기적 역동성 잠식 14 경제력집중의 폐해 3: 정경관언 유착 통한 민주주의 위협 21 결론 23 서울 서초구 서초동 1660-6 강우빌딩 302호 전화 3472-5052 팩스 587-9731 www.ser.or.kr 문의 : 최한수 연구팀장, 김주연 연구원
1. 서론: 보고서의 목적 및 내용 본 보고서는 출자총액제한제도( 이하 출총제) 의 존치 필요성을 동 제도가 달성하고자 하는 정책 목표의 하나인 경제력집중 억제의 관점에서 살펴보고자 함. 출총제는 자산 출자의 총량을 순자산의 6조원 이상인 대규모기업집단의 계열사의 국내 다른 회사에 대한 25% 이내로 제한하는 제도임. - 즉, 환상형 순환출자, 피라미드 출자, 교차 출자 등의 출자형태와는 무관하게, 계열사 출자의 총량을 규제함으로써, - 1 기업지배구조 개선: 현금흐름권(Cash Flow Right) 과 의결권(Voting Right) 의 괴리에 따른 지배주주의 사익추구 위험을 규율하고, - 2 경제력집중 억제: 대규모기업집단의 과도한 확장에 따른 개별시장에서의 독 과점화, 중소기업의 발전 저해, 그리고 국민경제 전체로의 시스템 리스크 확 산 등을 억제하고자 하는 제도임. 최근 일부 연구보고서* 들은 출총제의 정책 목표 중에서 기업지배구조 개선 측면, 즉 재벌총수 일가의 대리인 문제(agency problem; 소액주주와 지배주주간의 대리 인 문제, 그리고 채권자와 지배주주간의 대리인 문제) 에 대한 규율 측면에만 주목 하는 경향이 있음. - 그 결과, 주주대표소송제도나 증권집단소송제도 등과 같은 사후적 시장규율 장 치의 강화에 따라 사전적 규제인 출총제를 폐지해도 된다는 주장이 강력히 대두 되고 있음. * 예컨대 서울대학교 기업경쟁력연구센터(2003.9), 출자총액제한제도의 바람직한 개선방향 그러나 출총제를 재벌총수의 사익추구에 대한 회사법적 규율의 보조적 수단으로만 이해하는 것은 그 자체로 심각한 오류임. - - 대표소송 또는 집단소송 등의 사후적 시장규율 장치가 얼마나 유효하게 작동하 고 있느냐는 문제는 논외로 하더라도, 개별기업이 아닌 기업집단이 경제활동의 실질적 주체가 되는 우리나라의 현실에 서 출총제 등의 공정거래법상 규제 장치가 갖는 경제력집중 억제, 즉 광의의 독 점 규제 장치로서의 의미를 간과하는 잘못을 범하는 것임. - 특히 단일 상품시장에서의 시장지배력이 주로 문제가 되는 선진국과는 달리, 우 리나라 재벌구조의 폐해는 이업종간 혼합결합( 대표적인 예가 산업과 금융의 결 합) 의 결과 단일 시장 산업 차원을 넘는 광범위한 영역에서 심각한 경쟁제한 효과를 발생시킨다는 것이 그 본질이라고 할 수 있으며, 33
- 따라서 현행 공정거래법상의 기업결합 제한( 법 제7 조), 불공정거래행위 금지( 법 제23 조) 등의 전통적 경쟁정책 수단만으로는 경제력집중의 폐해를 시정하기가 어려우므로, 기업집단의 과도한 확장을 억제하기 위한 출자 규제가 필요함. 한편, 경제력집중 억제를 위해 출총제를 영원히 존속시켜야 한다는 것은 아님. - 다만, 경제력집중 억제는 투명한 기업지배구조, 공정한 경쟁질서 및 하도급질서, - 협력적 노사관계 등 경제 영역에서의 제도 개선은 물론, 정치 사회 영역에서의 민주성 확대 등 다양한 요소의 보완적 발전을 필요로 하는 것이므로, 특정 정책 목표를 위해 포기하거나 또는 부분적 정책 수단으로 대체될 수 있는 성질의 것이 아님. 특히 최근에는 세계화 시대의 무한경쟁에서 살아남기 위해서는 국내기업의 규모를 제약하는 경제력집중 억제 시책은 폐기되어야 할 낡은 이념이라는 주장( 이른바 국 가대표기업 육성론 ) 이 대두되고 있으나, - 과도한 경제력집중은 산업간 기업규모간 불균형을 고착화시킴으로써 오히려 경 제성장의 장기적 역동성(dynamics) 을 훼손하는 결과를 가져올 것임. 결론적으로, 출총제는 재벌총수의 대리인 문제를 완화하는 수단일 뿐만 아니라, 재 벌의 경제력집중을 억제하는 수단이라는 점을 명심할 필요가 있음. - 그리고 출총제는 경제 차원을 넘어 정치 행정 언론 등 사회 전반에 걸쳐 강력 한 영향력을 행사하고 있는 일한 수단이므로, 당분간 출총제를 유지해야 함. 재벌권력 의 물질적 기반을 규제하는 현실적으로 유 따라서 재계가 주장하는 조건 없는 출총제 폐지나, 제도의 목적 자체가 완전히 다 른 증권집단소송제도 이중대표소송제도 도입과 출총제 폐지를 연계하는 것은 현 시점에서는 매우 부적절한 견해임. - 출총제가 갖는 경제력집중 억제 목표를 80년대식의 낡은 유제로 치부하는 것이 야말로 한국 재벌이 갖는 구조적인 문제를 간과하는 것임. 이하에서는 재벌의 경제력집중 문제를 다양한 각도에서 구체적으로 살펴봄으로써 출 총제의 존치 필요성을 논증하고자 함. 2장에서는 여러 지표를 통해 재벌의 국민경제적 비중 추이를 검토함으로써 실제로 경제력집중이 심화되고 있음을 확인하고자 함. 34
- 즉 산업집중, 일반집중, 그리고 재벌집중 등의 경제력집중 문제가 여전히 심각하 며, 특히 최근의 산업별 기업규모별 양극화 현상에 의해 경제력집중 문제가 더 욱 심화되고 있음을 보일 것임. 3 장에서는 경제력집중의 폐해를 ⑴ 국민경제의 시스템 리스크(System Risk) 확대, ⑵ 장기적 경제성장에의 부정적 효과, ⑶ 민주주의에 대한 위협 등으로 나누어 정 리하고 - 따라서 경제력집중의 폐해를 완화하는 현실적 수단으로서 출총제의 유지 필요성 을 보이고자 함. 2. 경제력집중의 문제는 해소되었는가 최근 전경련7)은 일반집중도나 산업집중도 시장집중도8) 모두 지속적으로 하락하는 추세라는 점에서 대기업에 의한 경제력집중 현상은 별 문제가 없으며, 오히려 출총제로 인해 기업성장이 지체되면서 2000년 이후 추가적으로 글로벌 대 기업이 출현하지 않고 있으며, 규모도 외국에 비해 여전히 미흡 하다고 주장하고 있음. 그러나 이는 사실 왜곡임. 최근 발표된 공정위 자료9)에 따르면, 상위 10 대, 50 대, 100대 기업의 일반집중도 는 2002 년 이후 꾸준히 상승하고 있음. - 1999 년부터 전반적으로 하락하는 추세 ( 전경련(2006.10), 조건없는 출총제 폐지방안, 6 쪽) 라는 전경련 주장과 달리, 일반집중도는 외환위기 이전 (1990-96 년) 에 지속 상승하는 추세였고, 외환위기 직후인 1997-98년간에는 그 상승폭이 훨씬 더 커짐. 1999년 이후 2002 년까지 완만한 하락 추세이나, 2003-04 년간 다시 상승 추세로 반전됨. - 2003 년 이후의 상승 추세는, 2002 년 이래 벤처붐이 가라앉은 반면, 수출주도형 대기업들의 상대적 고성장과 수출기업과 내수기업 간 격차 심화 현상에 기인한 것으로 보여, 향후 상승 추세는 계속될 것으로 보임( 자세한 내용은 공정위 7) 전경련(2006.10), 조건없는 출총제 페지방안 8) 일반집중도: 상위 소수기업이 국민경제 전체에서 차지하는 비중 산업집중도(CR 3 ): 단일 산업( 표준산업분류 5 자리 기준) 에서 상위 3개 기업의 시장점유율 비중 시장집중도(CR 3 ): 단일 품목시장( 표준산업분류 8 자리 기준) 에서 상위 3개 기업의 시장점유율 비중 9) 공정위(2006.11.3), 2004년 시장구조 조사 결과 35
(2006.11.3), 2004 년 시장구조 조사 결과, 2 쪽 참고). < 표 1> 80 년대 이후 일반집중도* 추이 ( 단위: %) 출하액 연도 81 82 84 86 88 90 92 94 96 97 98 99 00 01 02 03 04 50대기업 36.6 36.8 34.8 31.0 30.3 30.0 32.0 32.2 34.4 37.1 38.4 38.0 38.1 36.8 35.7 36.6 38.5 100대기업 46.2 46.0 43.6 39.3 38.1 37.7 39.2 39.2 41.2 44.2 45.9 45.1 44.8 43.7 42.5 43.2 45.1 * 일반집중도 = 상위소수기업의 출하액 / 광공업부문 전체 출하액 출처: 공정위(2006.11.3), 2004년 시장구조 조사 결과 한편, 일반집중도와는 달리, 시장집중도 및 산업집중도는 1980년대 이래 1996년 까지 지속적으로 하락. 외환위기 직후 1997-99년간에는 시장집중도 및 산업집중 도 모두 상승하였으며 2000년 이후 2003 년까지 다시 하락하였음. 2004년에 시장 집중도는 혼조세를 보였으나, 산업집중도는 약간 상승. - 산업집중도(CR 3 ) 의 경우 1990년대 중반 이후 단순평균에 비해 가중평균이 높게 나타나고 있으며, 이는 시장규모가 큰 시장이 평균적으로 집중도가 높아졌다는 것을 의미( 자세한 내용은 공정위(2006.11.3), 2004 년 시장구조 조사 결과, 3 쪽 참고). < 표 2> 80 년대 이후 산업집중도(CR 3 ) 추이 ( 단위: %) 출하액 연도 81 82 84 86 88 90 92 94 96 97 98 99 00 01 02 03 04 단순평균 62.3 62.3 61.3 58.4 56.0 52.8 52.2 48.6 46.6 48.6 50.0 45.4 44.0 43.4 41.5 41.5 42.4 가중평균 59.2 60.0 59.7 55.1 53.0 52.6 51.4 49.2 49.3 51.7 53.6 54.2 52.5 51.5 49.4 49.4 50.9 출처: 공정위(2006.11.3), 2004년 시장구조 조사 결과 기존 집중도 지표의 한계: 개별기업 단위 조사의 한계 경제력집중의 정도를 나타내는 기존 지표들은 한국 재벌구조의 특수성을 제대로 반영하지 못하는 한계가 있음. - 공정위가 조사 발표하는 일반집중도 산업집중도 시장집중도 지표는 통계청의 광업 제조업통계조사 ( 구 광공업통계조사) 를 원자료로 사용하고 있음. 이는 사업체단위 원자료( 즉 단위공장 기준 원자료) 를 기업단위 자료( 다수공장기업의 경우 사업체명부를 이용하여 하나의 기업 자료로 합산) 로 전환하여 사용한 것. - 이 점은 집중도, 특히 일반집중도 계산시 매우 중요한 의미를 가짐. 개별 재무제 표를 주재무제표로 사용하는 우리나라의 경우, 예컨대, 100대 기업 출하액 점유 율은 개별기업을 단위로 하여 상위 100 대 기업을 조사한 것. 따라서 삼성전자와 삼성전기, LG전자와 LG필립스LCD 등 각 재벌그룹의 핵심 계열사가 각각 별개 36
로 100 대 기업에 포함되는 결과. 그러나 여타 선진국의 경우 연결재무제표를 주재무제표로 사용. 특히 100% 완전자 회사의 경우는 별도로 재무제표를 외부에 공표하지도 않음. 작성대상이 되는 자회사가 별개로 100 대 기업에 포함되지는 않음. 따라서 연결재무제표 - 이는 우리나라와 선진국의 경우 100대 기업의 의미가 완전히 다르다는 것을 의 미함. 이러한 요인은 우리나라의 집중도가 여타 선진국에 비해 심각하게 과소평가되는 결과를 초래. - 이는 개별기업을 측정 단위로 하는 일반집중도 산업집중도 시장집중도 이외 에, 공통의 지배권 하에 있는 기업집단 전체를 측정 단위로 하는 별개의 집중도 지표( 이하 재벌집중도 라 부름) 를 따로 살펴볼 필요가 있음을 의미. 본 보고서에서는 재벌집중도의 하나로서, 8대 재벌의 매출액 및 총자산의 GDP 대비 비중을 계산하여 1990 년대 이후 그 변화 추이를 살펴봄. 외환위기 전후의 비교를 위해 계열분리된 친족그룹을 하나로 합산 - 4 대 재벌: 범삼성( 삼성, 신세계, CJ, 한솔, 중앙일보), 범현대( 현대자동차, 현대중 공업, 현대, 현대오일뱅크, 현대백화점, 현대산업개발), 범LG(LG, GS, LS), SK - 5-8 대 재벌: 롯데, 한진, 한화, 두산 - 이상의 8 대 재벌은, 그룹이 해체된 대우 및 쌍용을 제외하고, 외환위기 이전의 10 대 재벌을 모두 포괄한 것임. 다음 < 표 3> 에서 보듯이, 1990년대 이래 재벌의 경제력집중 현상이 크게 심화되었 음. - GDP 대비 8 대 재벌의 매출액 비중은 외환위기 이전(1990-96 년) 지속적인 상승 추세였다가, 외환위기 직후 1997-2000 년간 급상승하였음. 2001-02년 사이에 그 비중이 크게 하락하였다가, 2003 년 이후 다시 가파르게 상승. - GDP 대비 8 대 재벌의 총자산 비중 역시 비슷한 추세를 보임. 37
< 표 3> 8대 재벌의 매출액 및 총자산의 GDP 대비 비중 추이 ( 단위: %) 1 매출액 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 04 05 4대재벌 34.1 35.4 35.5 36.8 38.4 42.3 45.4 49.2 56.0 55.7 61.4 53.7 49.6 42.2 47.0 49.2 5-8대재벌 5.8 6.0 6.2 6.2 6.1 6.5 6.6 6.7 6.7 5.9 6.9 6.8 6.8 6.3 7.5 7.6 8대재벌 39.9 41.3 41.7 42.9 44.5 48.8 52.0 55.9 62.7 61.6 68.3 60.5 56.4 48.5 54.4 56.8 2 총자산 자료: KIS-Line 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 04 05 4대재벌 27.2 28.3 28.7 28.5 29.8 32.6 37.3 46.1 49.5 49.6 47.3 39.4 37.8 39.5 40.2 43.5 5-8대재벌 8.2 8.7 8.7 8.4 8.2 8.4 8.6 9.5 10.0 10.4 10.3 9.3 9.2 9.6 9.7 9.8 8대재벌 35.4 37.0 37.3 36.9 38.0 41.0 45.9 55.5 59.5 60.0 57.7 48.7 47.1 49.1 50.0 53.2 한편, 일반집중도와 재벌집중도의 변화를 비교하면, - 일반집중도(100 대 기업 출하액 점유 비중, < 표 1>) 에 비해 재벌집중도(8대 재벌 매출액의 GDP 대비 비중) 의 증가 폭이 훨씬 큼. - 1990년과 2004 년을 비교하면, 동 기간 중 100대 기업 출하액 비중은 7.4%p 증가 (37.7% 에서 45.1% 로) 한 반면, 8대 재벌 매출액의 GDP 대비 비중은 14.5%p 증 가(39.9% 에서 54.4% 로) 하였음. 이는 대부분 4 대 재벌의 비중 증가(12.9%p) 에 기 인함. - 8대 재벌 총자산의 GDP 대비 비중 역시 1990-2005년간 17.8%p 증가. 이중 4대 재벌의 자산 비중 증가가 16.2%p 를 차지. - 즉 100대 기업의 일반집중도와 8 대 재벌의 집중도 변화를 비교할 때, 1990년 이 후 15 년 동안 일반집중도에 비해 재벌집중도가 훨씬 심화되었으며, 이는 대부분 4 대 재벌의 집중도 심화에 기인한 것임을 알 수 있음. 지난 15 년 동안의 시장집중도, 산업집중도, 일반집중도, 재벌집중도 등의 변화 추이 를 요약하면, - 외환위기 이전: 시장집중도 산업집중도는 하락한 반면, 일반집중도 재벌집중도 - 는 상승 외환위기 직후 집중도가 급상승했다가 다시 하락한 것은 모든 지표에서 공통적 으로 확인됨. - 2003 년 이후 최근의 변화 추이: 시장집중도 < 산업집중도 < 일반집중도 < 재벌 집중도 등의 순으로, 즉 집계화의 정도가 높을수록 2003년 이후 집중도 상승 추 세로의 반전이 확연히 드러남. 38
결론적으로, 외환위기 이후 구조조정의 특수한 상황 하에서 집중도가 상승하였다가 다 시 하락한 시기(1997-2002 년) 를 제외하고 보더라도, 1990년대 이래 일반집중도와 재벌 집중도로 측정한 경제력집중 문제는 완화되기는커녕 오히려 심화되었음을 알 수 있음. 일부에서는 출총제가 존재했음에도 불구하고 경제력집중 문제가 완화되지 못했다 는 점을 이유로 출총제의 존치에 부정적인 견해를 제기하고 있으나, - 이는 오히려 그동안 출총제가 각종 예외 및 적용제외 조항의 남발* 로 인해 그 실효성이 훼손되었다는 것을 의미할 뿐, 출총제 자체의 필요성을 부정하는 것은 논리 비약임. * 출자총액에서 예외 및 적용제외 출자가 차지하는 비중은 21.1%(2001.4 월, 30대 기업집단 대 상) 50.8%(2003.4 월, 12 개 민간기업집단 대상) 61.0%(2005.4 월, 11 개 기업집단 대상) 로 증가 추세( 공정위, 대규모 기업집단시책 T/F 2 차 회의 안건 자료) 한편, 집중도가 급상승하였던 1998-2000년의 기간은 출총제가 폐지되었던 시기임 을 주목할 필요가 있음. - 다음 3 장 (1) 절에서 보는 바와 같이, 대우그룹과 현대그룹의 경우 출총제 폐지에 따른 출자 확대는 부실계열사의 구조조정을 지연시키고 오히려 규모 확대를 가 능케 함으로써 이후 국민경제적 비용을 증폭시킨 요인이 되었음. - 다시 말하면, 비록 현실의 출총제가 각종 예외 및 적용제외 조항으로 인해 경제 력집중을 억제하는 적극적 효과를 나타내지는 못하였다고 하더라도, 출총제가 폐지될 경우와 비교한다면 경제력집중이 극단적으로 심화되는 것을 막는 소극적 역할은 하고 있다고 할 수 있음. - 특히 최근의 경제력집중 심화가 산업별 기업규모별 양극화 현상을 수반하고 있 음을 감안하면, 출총제 폐지가 가져올 국민경제적 비용을 결코 간과해서는 안될 것임. 39
3. 경제력집중의 폐해 (1) 경제력집중의 폐해 1: 재벌의 부실화에 따른 국민경제적 위험(System Risk) 재벌의 부실은 독립기업에 비해 국민경제 전체의 시스템 리스크를 초래할 가능성이 높음. 계열사 간 복잡한 출자고리를 통해 연결되어 있는 기업집단의 경우 한 계열사의 부실이 다른 계열사로 전이되면서 기업집단 전체의 동반 부실화를 초래하고, 금융 시장의 안정성까지 위협할 가능성이 존재함. - 1997 년 한보, 삼미, 진로, 해태, 기아 등 재벌그룹들의 연쇄 도산으로 인한 외환 위기가 그 대표적인 사례임(1997년을 전후하여 30대 재벌 중 16개 그룹이 퇴출 됨). 한편, 1998년 2 월 출총제 폐지에 따른 계열사 출자 확대는, 1999년 대우그룹의 부도 및 2000 년 현대그룹의 부실화 사례에서 보듯이, 국민경제적 위험을 더한층 가중시켰 음. 출총제가 폐지된 시기 30대 기업집단의 계열사 출자금액은 1998년 4월 17.7조원에 서 2001년 4월 50.5조원으로 3년 사이에 32.8 조원(351%) 증가. - 그로 인해 부실계열사의 퇴출 또는 구조조정이 지연됨으로써 당해 그룹은 물론 국민경제 전체의 비용이 가중되었음. < 표 4> 연도별 출자총액 및 순자산 변동 추이 ( 단위: 조원) 1996.4 1997.4 1998.4 1999.4 2000.4 2001.4 출자총액(A) 13.6 16.9 17.7 29.9 45.9 50.5 순자산(B) 54.8 61.3 59.2 92.0 139.6 143.4 출자비율(A/B) (%) 24.8 27.5 29.8 32.5 32.9 35.2 * 금융 보험업 영위회사 제외 수치 출처: 공정거래위원회(2001.5), 출자총액제한제도의 운용방향 출총제는 부분별한 그룹 확장이 초래하는 국민경제적 위험을 예방하는 유효한 수단이 될 수 있음. 물론, 재벌그룹의 부실화에 따른 시스템 리스크의 정도( 또는 출총제의 시 스템 리스크 예방 효과) 를 정확히 가늠하기는 쉽지 않음. 이에 본 보고서는 출총제가 폐지되었다가 다시 부활한 1998년 2월부터 2001년 4월 기간 중에 유동성 위기를 겪었던 대우그룹과 현대그룹을 대상으로 부실계열사 지원 40
을 위한 출자금액( 당해 그룹의 부담), 부실이 표면화된 이후의 채권단 지원금액 및 공적자금 투입액( 국민경제적 부담) 등을 분석함으로써 출총제 폐지의 효과를 간접적 으로 추론하고자 함. - 만약 출총제가 폐지되지 않았다면, 국민경제를 볼모로 한 대우그룹과 현대그룹 의 무모한 확장 전략은 현실적으로 가능하지 않았을 것이고, 따라서 이들 그룹 의 부실에 따른 국민경제적 비용 역시 크게 감축되었을 것임. - 기존 공정위 자료는 30 대 기업집단 전체의 유상증자 참여분* 만 나와 있어, 출총 제 폐지가 재무적 위기를 겪고 있는 그룹 및 그 부실계열사의 구조조정에 어떤 영향을 미쳤는가를 파악하기 어려웠음. 이에 본 보고서는 출총제가 폐지된 기간 동안 위기를 겪었던 두 기업집단의 사 례를 살펴봄으로써 출총제의 효과를 구체화하고자 함. * 1998년 4월부터 1999년 4월 사이 30대 재벌의 출자총액은 12.2 조원 증가하였는데, 그중 계열사 유상증자 참여액은 67.2% 인 8.2 조원임. 이중 5대 재벌의 자기 계열사 유상증자 참 여액은 7.9 조원임. 10) 1 대우그룹 사례 대우그룹은 1998 년 말에 이미 기술적 부도상태에 이른 것이 명확하게 드러났으나, 빅 딜 추진 등 정책당국자와의 밀실협상을 통해 구조조정을 지연시키다가, 결국 1999년 9 월에 12 개 주요 계열사가 워크아웃에 공식 편입되었음. 이미 자체 구조조정 능력을 상실한 대우그룹은 회사채와 CP 발행을 통한 대규모 부채자금 조달로 연명하였음. 1998년부터 1999년 6월까지 1년 반 동안 대우그룹의 회사채 발행액은 13.6 조원, CP 발행액은 5.2 조원 증가. 또한 대우그룹은 부채비율 감축과 부실계열사 지원을 위해 여러 차례 유상증자를 단행하였음. - 워크아웃에 편입된 12 개 대우그룹 계열사의 ( 납입) 자본금과 자본총계( 자본잉여금 및 이익잉여금 포함) 는 1998년부터 1999년 6월까지 1년 반 동안 각각 4조 7,355 억원 및 7조 7,502 억원이 증가하였는데, - 그 중 계열사 출자 증가액이 4조 3,444 억원으로, 자본금 증가액 대비 91.7%, 자 본총계 증가액 대비 56.1% 에 달함. 10) 공정위(2000.4.1), 개정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 및 시행령 설명자료 41
< 표 5> 대우그룹 12개 워크아웃 기업의 자본 및 계열사출자 증가 현황 자본금 증가 1) (A) (1998.1월-1999.9 월 기간 중) ( 단위: 백만원) 자본총계 증가 1) 대우캐피탈 200,000 222,847 200,000 100.0 89.7 주: 1) 자본금 및 자본총계 증가분은 1999.6말 반기보고서에서 1997.12말 사업보고서 수치를 뺀 것 2) 계열사 출자 증가액은 1998.1월-1999.9월 사이의 유상증사시 계열사 참여분 (B) 계열사출자 증가 2) (C) C/A (%) C/B (%) 12개사 합계 4,735,509 7,750,263 4,344,426 91.7 56.1 ( 주) 대우 55,684 1,187,731 0 0.0 0.0 대우중공업 241 667,165 0 0.0 0.0 대우자동차 4,204,878 4,046,617 4,028,129 95.8 99.5 쌍용자동차 0 1,057,743 0-0.0 대우전자 8,882-6,452 0 0.0 0.0 오리온전기 119,974 125,181 12,347 10.3 9.9 파츠닉 0 17,005 0-0.0 대우통신 0-227,577 0-0.0 경남기업 12,500-23,906 0 0.0 0.0 대우자판 53,400 600,957 24,000 44.9 4.0 다이너스클럽 79,950 82,952 79,950 100.0 96.4 자료: 각 회사의 연도별 사업보고서 및 감사보고서 동기간 중 대우그룹 전체의 계열사 출자 증가액 4조 3,444억원 중 92.7% 에 해당 하는 4조 281 억원은 대우자동차의 유상증자시 ( 주) 대우와 대우중공업이 현물출자 로 참여한 것. - 대우자동차는 두 차례에 걸쳐 총 4조 281 억원(1998년 2조 5,268 억원, 1999년 1조 5,013 억원) 의 유상증자를 실시하였는데, 그 전액을 ( 주) 대우 및 대우중공업의 해 외투자유가증권과 대우중공업의 자동차부문 고정자산을 현물출자하여 인수하였 음. 만약 출총제가 폐지되지 않았다면, 이런 비정상적인 계열사 출자는 결코 이루어질 수 없었음. ( 주) 대우 및 대우중공업의 현물출자액 4조 281 억원은 ( 출총제가 폐지 되지 않았을 경우) 양사의 1998 년 말 출자여력을 크게 초과하는 금액임. - 공정거래법상 출자총액한도의 기준인 순자산은 ( 자본금 또는 자본금 총계 중 큰 금액) - ( 당해 회사에 대한 계열회사의 출자금액) 으로 산정됨. 1998년 말 현재 ( 주) 대우와 대우중공업의 자본총계 합계는 7조 8,905 억원으로서, 그 25% 는 1조 9,726 억원에 불과함. - 그런데 ( 주) 대우와 대우중공업에 대한 여타 계열사의 출자금액을 감안하면 순자 산은 7조 8,905 억원보다 크게 줄어들 것이며, 또한 ( 주) 대우 및 대우중공업의 대 우자동차에 대한 기존 출자분를 공제하면 실제 출자여력은 1조 9,726억원에 훨 42
씬 미치지 못할 것임. 결국 ( 주) 대우와 대우중공업은 불과 1년 동안에 출총제 적 용시 출자여력의 최소 2 배 이상을 출자한 것임. 이러한 계열사 출자분은 피출자회사들이 워크아웃에 들어감에 따라 비수익자산으로서 고스란히 출자회사의 손실로 이어졌고, 및 국민 부담으로 귀착되었음. 이는 부실채권의 증가를 통해 채권단의 손실 참여연대 경제개혁센터(2005.6.16) 의 대우보고서 에 따르면, 대우그룹의 부실에 따른 국민경제적 비용은 다음과 같음. - 대우 부실로 인한 금융기관에의 공적자금 투입액: 30 조원 이상, 이중 15조원 이 상 회수 불가능한 것으로 판단됨( 국민 부담). - 대우계열 상장기업의 시가총액 감소분은 약 3조 8,300 억원. 이로 인해 손해를 본 소액주주들의 수는 약 37 만명( 주주 부담). - 대우전자, 대우자판, 오리온전기의 경우 약 50% 의 인력 감축. ( 주) 대우의 경우 1998년 이후 전체 직원의 62%, 대우중공업의 경우 전체 직원의 20% 가 고용조 정( 노동자 부담) 2 현대그룹 사례 현대그룹은, 외환위기 이후 감량경영을 통해 구조조정에 들어간 다른 재벌그룹과는 달 리, 오히려 공격적인 확장전략을 택하였음. 외환위기 직전인 1997년 3 월 국민투신을 인수하였고, 외환위기 이후에도 기아자동 차, 한남투신, 한화에너지, LG반도체 등을 잇달아 인수하였을 뿐만 아니라 대규모 대북사업도 추진함. - 인수 당시 기아자동차는 16 조원의 부채를 안고 있었고, 한남투신은 1998년 9월 말 현재 7,000 억원의 자본잠식 상태였음. 이러한 공격적 인수 과정에서 현대그룹은 금융기관 차입, 회사채 발행 및 ( 계열사 출자에 의한) 유상증자 등을 대폭 늘려 재무구조가 급격히 악화되었고, 결국 2000 년 왕자의 난 을 거쳐 부도상황에 몰리게 되었음. 출총제가 폐지되었던 1998년 초부터 2001년 3월 말까지 현대그룹의 5개 구조조정기업 의 자본 및 계열사출자 증감 현황은 다음 < 표 6> 과 같음. 기업구조조정촉진법의 적용을 받거나 매각추진 등의 구조조정 과정을 거쳤던 현대 그룹의 5 개 구조조정기업의 ( 납입) 자본금과 자본총계( 자본잉여금과 이익잉여금 포 함) 는 동기간 중 각각 4조 9,524억원 및 4조 1,103 억원 증가하였는데, 43