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2013 辯 護 士 ( 第 45 輯 ) 아동 청소년 대상 성범죄 에서 아동 청소년인 점에 관한 인식이 필요한지 여부*1) The Awareness of the Limitation against the Sexual Offense of Children and Adolescents 辯 護 士 朴 杬 炅 Park Won Kyoung 사건의 표시 [대법원판결 2013. 6. 28. 선고 2013도3793 판결] 논문요약 대상판결은 아동 청소년의 성보호에 관한 법률의 아동 청소년 대상 성범 죄 에 관해 아동 청소년에 대한 인식이 없더라도 아청법상 특례로서 비친고죄 규정을 적용하여야 한다고 해석하나, 이와 같은 해석론은 피고인에게 일방적 으로 불리한 해석으로서 아동 청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적이나 취지에 부합하는지 의문이고, 자칫 결과책임을 인정할 수 있기에 부당하다. 또한 대상판결의 해석론에 따르면 아동 청소년 대상 성범죄에 대한 고의 가 없는 경우에도 일률적으로 보안처분 규정이 적용될 수밖에 없는 해석으 로 이어질 수 있는 위험이 있다. 주제어 아동 청소년 대상 성범죄(Sexual offense of children and adolescents), 친고죄(Offense subject to complaint), 소추조건 (Elements for indictment) * 이 논문은 2013년도 하반기 판례연구발표회 발표논문입니다. 332

아동 청소년 대상 성범죄 에서 아동 청소년인 점에 관한 인식이 필요한지 여부 朴 杬 炅 < 目 次 > Ⅰ. 대상판결의 요지 1. 사실관계 및 1심판결 요지 2. 원심판결 요지 3. 대상판결 요지 Ⅱ. 관련 규정 1. 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 2. 아청법(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) Ⅲ. 문제의 제기 Ⅳ. 관련 규정의 문리해석 Ⅴ. 아동 청소년 대상 성범죄 규정의 입법연혁 및 취지 1. 입법연혁 2. 입법취지 Ⅵ. 대상판결에 대한 평석 Ⅰ. 대상판결의 요지 1. 사실관계 및 1심판결 요지 이 사건 공소사실은 피고인은 2012. 9. 1. 23:35경 서울 동작구 앞길에서 길 을 걸어가던 피해자(17세)를 강간할 마음을 먹고, 피해자에게 달려들어 한 손으로 피 333

2013 辯 護 士 ( 第 45 輯 ) 해자의 몸을 휘어잡고 다른 한 손으로 피해자의 가슴을 주무르며 피해자를 근처 주차 장으로 끌고 가려고 하던 중 피해자가 놓아, 하지 마 라고 비명을 지르며 저항하여 이를 듣고 주변 사람들이 달려오자 도주함으로써 아동 청소년인 피해자를 강간하려다 가 미수에 그쳤다. 는 것이다. 1) 이에 대해 피고인 및 변호인은 피해자가 19세 미만의 청소년인 사실을 인식하지 못 하였다는 취지로 변소하였고, 2) 1심은 피고인이 당시 피해자가 만 19세 미만의 청소 년임을 알면서 피해자를 강간하려고 하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다 는 점을 명시하며, 아래와 같은 점과 아울러 이미 공소제기 전인 2012. 9. 6. 피고인 과 합의서를 제출한 점을 근거로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각을 선 고하였다. 1 피고인이 술에 취하여 이 사건 당시 상황이 정확히 기억나지 않고, 피해자가 청 소년이라는 사실을 인시하지 못하였다는 취지로 주장하는 점 2 피해자는 사건 당시 만 17세 5개월로 약 1년 4개월 후인 2013. 1. 1.이 도래 하면 아동 청소년의 성보호에 관한 법률에서 말하는 아동 청소년에 해당되지 않 는 점 3 피해자는 키 170cm, 몸무게 55kg 정도로 성인으로 오인할 만한 외모와 체형을 가지고 있으며, 이 사건 당시 긴 생머리를 하고, 검은색 민소매 상의와 청반바 지를 입고 있었던 점 4 이 사건은 자정 무렵 가로등이 설치되어 있는 주택가 골목길에서 발생하였는데, 위 골목길은 가로등이 충분히 밝지 않고 어두워 사람의 이목구비나 옷차림 등을 제대로 식별하기 어려우며, 피고인은 위와 같이 어두운 골목길에서 걸어오는 피 1) 위 공소사실 외에도 피고인은 바로 직전인 2012. 9. 1. 23:20경 서울 동작구 00에 있는 주차 장 앞에서 피해자(본문 기재 피해자와 다름)가 귀가하는 것을 발견하고 뒤따라가 00에 있는 건물 외벽 담벼락을 뛰어넘은 다음 건물에 설치되어 있던 천막 위를 걸어 위 건물 2층에 있는 피해자의 집 베란다로 가 창문을 열고 얼굴과 양쪽 손을 들이밀어 피해자의 주거에 침입하였 다는 취지로도 기소되었으며, 이 부분에 대해 1심은 벌금 300만 원을 선고하였다. 2) 그 외에도 피고인에게 강간의 범의가 없었다거나 피해자를 뒤에서 껴안아 추행하였을 뿐 피해 자를 근처 주차장으로 끌고 가려고 한 것은 아니라는 취지로 변소하였다. 334

아동 청소년 대상 성범죄 에서 아동 청소년인 점에 관한 인식이 필요한지 여부 朴 杬 炅 해자를 3~4m 떨어진 거리에서 발견하고 곧바로 피해자를 뒤따라가 끌어안았 는바, 당시 피고인은 피해자의 외모를 자세히 관찰하지 못하였을 것으로 보이 는 점 5 피고인은 H 대학교 근처 대학교 동아리 모임에 참석하여 그곳에서 평소 주량보 다 많은 술을 마신 뒤 휴대폰과 지갑 등을 두고 나온지도 모르고 모임 장소에서 이탈하였고, 취중에 판시 범죄사실 기재 범행 3) 을 범한 후 왼쪽 신발이 벗겨졌 음에도 이를 인식하지 못한 채 신발이 벗겨진 상태로 약 50m를 걸어서 이동하 여 사건 장소에서 피해자를 뒤에서 갑자기 껴안았는바, 당시 피고인은 음주 만 취로 인해 인식능력이 매우 저하된 상태였던 것으로 보이는 점 2. 원심판결 요지 검사는 1심판결에 대해 피고인이 피해자가 19세 미만의 청소년이라는 사실을 인식 하였으며, 최근 청소년들의 발육이 양호해진 추세인데, 단지 피해자의 신장이나 체 중, 외모 등 불분명한 기준만으로 아동 청소년의 성보호에 관한 법률의 객관적 보호 범위에서 배제하는 것은 부당하며, 위 법의 입법목적이나 취지를 감안하면, 성폭력범 죄의 피해자가 아동 청소년인 경우에는 특별히 피해자가 청소년 등에 해당한다는 점 에 관한 예견가능성이 없는 상황이 아닌 이상 성범죄에 대하여 결과책임을 지도록 하 는 것이 마땅하다며 사실오인, 법리오해를 이유로 항소하였다. 4) 원심은 검사의 사실오인, 법리오해 주장을 배척하면서 아동 청소년의 성보호에 관 한 법률 위반(강간 등)죄는 피고인이 행위 당시 피해자가 19세 미만의 청소년이라는 사실을 알았거나 미필적으로나마 인식한 경우에 비로소 성립하는 것이므로 이와 다른 전제에 선 위 주장은 받아들이기 어렵다. 고 판시하였다. 3) 각주 1) 기재 범행을 말한다. 4) 그 외에도 주거침입죄에 대해 양형부당으로도 항소하였으나, 원심은 검사의 항소를 기각하였다. 335

2013 辯 護 士 ( 第 45 輯 ) 3. 대상판결의 요지 이에 관하여 대법원은 검사의 상고이유를 판단하면서, 아래와 같이 판시하였다. 형법은 제297조에서 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역 에 처한다. 고 규정하는 한편, 제300조에서 그 미수범을 처벌하도록 규정하고 있고, 19세 미만의 사람인 아동 청소년을 대상으로 한 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례 등을 규정하기 위하여 제정된 구 아동 청소년의 성보호에 관한 법률 (2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 아청법 이라고 한다)은 제7조 제1항 에서 폭행 또는 협박으로 아동 청소년을 강간한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한 다. 고 규정하는 한편, 제6항에서 그 미수범을 처벌하도록 규정하고 있다. 나아가 아 청법은 제2조 제2호 (가)목에서 아청법 제7조 등의 죄 를, 그 (다)목에서 아동 청소 년에 대한 형법 제297조부터 제301조까지 등의 죄 를 각 아동 청소년 대상 성범죄 의 하나로 규정하는 한편, 제16조 본문에서 형법 제306조 등에도 불구하고 아동 청소년 을 대상으로 한 다음 각 호의 죄에 대하여는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다. 고 하면서 그 제1호와 제2호에서 아청법 제7조의 죄 와 형법 제297조부터 제300조까지 등의 죄 를 이른바 비친고죄로 규정하고 있다. 위와 같이 아청법이 제7조에서 아동 청소년에 대한 강간과 그 미수범 등을 가중하 여 처벌하는 규정을 두면서도 그와는 별도로 아동 청소년을 대상으로 한 형법 제297 조, 제300조 등의 죄도 아동 청소년 대상 성범죄 의 하나로 규정하고 있는 점을 비 롯하여 아청법의 입법 취지와 경위 등에 비추어 살펴볼 때, 19세 미만인 아동 청소년 을 대상으로 강간이나 강간미수의 범죄를 저질렀다면, 그 범죄를 저지른 자가 범행대 상이 아동 청소년임을 인식하였는지 여부나 아청법 위반으로 기소되었는지 여부와 상 관없이 아청법 제16조 본문이 정한 비친고죄에 해당한다고 보아야 한다. 그런데도 원심은, 피고인이 사건 당시 피해자가 19세 미만의 청소년이라는 사실을 인식하였음이 증명되지 아니하여 아청법위반(강간)죄가 아니라 강간미수죄로 의율하 는 마당에는 친고죄로 보아야 한다는 이유로 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지 336

아동 청소년 대상 성범죄 에서 아동 청소년인 점에 관한 인식이 필요한지 여부 朴 杬 炅 하였다. 이러한 원심의 조치에는 아청법 제16조 본문에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. (이상 하선은 필자가 하였음) Ⅱ. 관련 규정 1. 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이하의 유기징역에 처 한다. 제300조(미수범) 전3조의 미수범은 처벌한다. 제306조(고소) 제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있 어야 공소를 제기할 수 있다. 5) 2. 아청법(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 아동 청소년 대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정 하고 피해 아동 청소년을 위한 구제 및 지원절차를 마련하며 아동 청소년 대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동 청소년을 성범죄로부터 보호하고 아 동 청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5) 2012. 12. 18.자 법개정으로 2013. 6. 19.부터 해당 조문은 폐지되었고, 따라서 비친고죄로 변경되었다. 그러나 이 사건은 개정법 시행 전에 발생된 사안으로서 형법상 강간(미수)에 해 당할 경우 여전히 친고죄에 해당하는 사안이었다. 337

2013 辯 護 士 ( 第 45 輯 ) 2. 아동 청소년 대상 성범죄 는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 가. 제7조부터 제12조까지의 죄(제8조 제5항의 죄는 제외한다.) 나. 아동 청소년에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조부터 제 14조까지의 죄 다. 아동 청소년에 대한 형법 제297조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302 조, 제303조, 제305조 및 제339조의 죄 라. 아동 청소년에 대한 아동복지법 제17조 제2호 및 제4호의 죄 3. 아동 청소년 대상 성폭력범죄 는 아동 청소년 대상 성범죄에서 제8조부터 제 12조까지의 죄를 제외한 죄를 말한다. 제3조(해석 적용상의 주의) 이 법을 해석 적용할 때에는 아동 청소년의 권익을 우 선적으로 고려하여야 하며, 이해관계인과 그 가족의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다. 제7조(아동 청소년에 대한 강간 강제추행 등) 1 폭행 또는 협박으로 아동 청소년을 강간한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처 한다. 2 아동 청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 구강 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 2. 성기 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위 3 아동 청소년에 대하여 형법 제298조의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 4 아동 청소년에 대하여 형법 제299조의 죄를 범한 자는 제1항부터 제3항까 지의 예에 따른다. 5 위계( 僞 計 ) 또는 위력으로써 아동 청소년을 간음하거나 아동 청소년을 추행한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다. 338

아동 청소년 대상 성범죄 에서 아동 청소년인 점에 관한 인식이 필요한지 여부 朴 杬 炅 6 제1항부터 제5항까지의 미수범은 처벌한다. 제16조(피해자의 의사) 형법 제306조 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조에도 불구하고 아동 청소년을 대상으로 한 다음 각 호의 죄에 대하여는 피 해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다. 다만, 아동 청소년을 대상으로 한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조 및 제12조의 죄는 피해자의 명시 한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 1. 제7조의 죄 2. 형법 제297조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 및 제305조의 죄 3. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항의 죄 Ⅲ. 문제의 제기 대상판결의 사실관계에 의하면 피고인이 비록 청소년인 피해자를 강간하려다 미수 에 그쳤지만, 피해자가 청소년임을 인식할 수 없었던 사정이 있어 청소년인 점에 대 해서는 고의가 인정되지 않는 사안이었다. 따라서 1심과 원심은 아청법상 청소년에 대한 강간미수로 기소된 이 사건에 대해 형법상 강간미수죄만 인정하고 이미 피해자 의 고소가 취소되었으므로 공소기각 판결을 선고하였다. 이와 같은 1심과 원심의 판단은 청소년에 대한 강간죄에서 가중적 구성요건인 청소 년이라는 사실을 인식하여야 한다는 점, 친고죄에서 고소취소의 법리 등에 비추어 기 존 실무의 해석론과 일치한다. 6) 그러나 대법원은 아청법 제2조 제2호 및 제16조 본 6) 법무부/대한변호사협회, 법률조력인 전문화 과정(Ⅱ), 2012, 45~46면. 특히 각주 31)에서 13세 미만자, 청소년에 대한 강간, 강제추행, 준강간 강제추행, 위계 위력에 의한 추행, 간음 및 각 미수 범행(형법 297-300조, 302조 일부)에 대하여는 성폭법 7조, 14조 또는 아청법 7 조가 적용되므로 형법 297-300조로 공소제기될 경우는 원칙적으로 없을 것이다. 다만, 피고 인이 피해자가 청소년이라는 사실에 대한 인식이 없었던 경우에는 형법 297조-300조로 공소 제기될 수 있는데, 그 경우에는 아동 청소년 대상 성범죄라고 할 수는 없을 것이다. 339

2013 辯 護 士 ( 第 45 輯 ) 문의 규정, 아청법의 입법취지와 경위 등을 근거로 청소년을 대상으로 강간이나 강간 미수의 범죄를 저질렀다면, 그 범죄를 저지른 자가 범행 대상이 아동 청소년임을 인 식하였는지 여부나 아청법으로 기소되었는지 여부와 상관없이 비친고죄에 해당한다고 판시하였다. 이와 같은 대법원의 해석론은 이미 2013. 6. 19.자로 시행된 개정 형법에서 강간 등 성범죄에 대해 친고죄를 폐지하였으나, 그 이전인 2013. 6. 18.까지의 범행에 대 해서는 여전히 의미가 있으며, 그 외 아동 청소년 대상 성범죄에 대해서 아청법 및 성폭법에서 각종 보안 처분을 적용하고 있으므로 향후에도 중요한 의미를 가진다고 할 수 있다. 이하에서는 대상판결인 대법원의 해석론에 대해 비판적으로 검토하고 아울러 향후 아동 청소년 대상 성범죄의 해석에 관련해서도 살펴보기로 한다. Ⅳ. 관련 규정의 문리해석 1심 및 같은 취지의 원심판결을 파기한 대법원의 가장 중요한 근거는 형법 및 아청 법 규정의 문리해석에 있다. 이에 관해 구체적으로 살펴보겠다. 청소년을 인식하고 강간한 경우 형법 제299조의 강간죄에 대해 아청법 제7조 제1 항이 적용되어 가중처벌됨에는 의문이 없다. 그러나 아청법 제2조 제2호 아동 청소 년 대상 성범죄 를 정의하면서 (가)목에서 아청법 제7조 외에도 (다)목에서 아동 청 소년에 대한 형법 제299조 등 을 규정하고 있다. 이와 같이 아동 청소년 대상 성범 죄 를 정의하면서 아청법에서는 이 사건과 같이 친고죄 해당 여부(제16조) 외에도 형 벌 외에 수강명령, 이수명령(제13조), 친권상실청구(제14조), 신상정보등록(제33조 이 하), 등록정보의 공개(제38조), 등록정보의 고지(제38조의2), 아동 청소년 관련 교육 기관 등에의 취업제한(제44조 이하) 등의 보안 처분을 적용시키고 있다. 7) 7) 2012. 12. 18.자 아청법 및 성폭법의 개정으로 신상정보등록에 관한 규정은 현행 성폭법 제42 조 이하에서 규정하고 있다. 340

아동 청소년 대상 성범죄 에서 아동 청소년인 점에 관한 인식이 필요한지 여부 朴 杬 炅 그런데 아청법 제7조와 달리 아동 청소년에 대한 형법 제299조의 죄 에 해당하는 아동 청소년 대상 성범죄에 대해서는 아무런 처벌규정을 두고 있지 않아 결국 형법 제299조에 따라 일반 강간죄와 같이 처리될 수밖에 없다. 따라서 아동 청소년에 대 한 형법 제299조의 죄 라는 것이 피해자가 아동 청소년인 점을 인식하지 못하여 아청 법 제7조를 적용할 수 없는 경우를 정의하고 이에 관해 아청법이나 성폭법상의 특례 가 적용되는 것인지에 관해 해석론상 의문이 있을 수 있다. 이를 이 사건에서 대법원과 1심 및 원심의 견해를 정리하면 아래의 표와 같다. 아동 청소년에 대한 인식 여부 적용법조 처벌규정 친고죄 여부 견해대립 아청법 제7조 아청법 제7조 (아청법 제16조 적용) 이견 없음 아청법 제2조 다목 형법 제299조 형법 제299조 형법 제299조 (아청법 제16조 적용) (형법 제306조 적용) 대법원 1심 및 원심 문제는 이 사건과 같이 청소년이라는 가중적 구성요건을 인식하지 못한 경우 형법 상 강간죄로 처벌될 수밖에 없는데, 그럼에도 아청법 제2조의 아동 청소년 대상 성 범죄 규정이 친고죄 적용을 배제하는 취지로 해석할 수 있는지라고 볼 수 있다. 대법원의 해석론에 의하면 아동 청소년 대상 성범죄에서 피해자가 청소년이라는 점 은 인식의 대상이 아니라고 보아 (객관적) 구성요건 요소로 보지 않은 것으로 파악되 고 결국 피해자가 청소년인지 여부에 따라 소추조건이 달라지는 것으로 해석하는 것 으로 이해된다. 비슷한 예를 들자면 비록 반대의 경우지만 사촌의 물건인 줄 모르고 절취하였으나 고소취소가 된 경우 나중에야 피해자가 사촌이라는 사실이 확인된 경 우 공소가 제기되었더라도 공소기각 판결할 사안일 것이다. 물론 소추조건에 관해 행위자에게 인식이 필요하다거나 착오의 경우 달리 취급해야 341

2013 辯 護 士 ( 第 45 輯 ) 한다는 취지로 해석하는 견해는 없는 것으로 보인다. 그러나 대법원의 해석론과 같이 피해자가 청소년인 점을 아청법에서 일종의 소추조건으로 규정한 것이라고 해석하여 피고인에게 불리하게 해석되는 규정은 현행법상 찾아보기 힘들다. 그러한 규정을 두 는 것을 입법정책이라고 할 수도 있겠으나, 과연 아동 청소년 대상 성범죄 를 규정 한 취지가 청소년임을 인식하지 못한 강간, 즉 아동 청소년 대상 성범죄의 불법성이 없는 경우에 대해서도 친고죄 적용을 배제하려는 입법이었는지에 관해서는 항을 달리 하여 살펴보기로 한다. Ⅴ. 아동 청소년 대상 성범죄 규정의 입법연혁 및 취지 1. 입법연혁 현행 아청법 제2조 제2호 소정의 아동 청소년 대상 성범죄 에 관한 정의규정이 도 입된 시점은 아청법이 제정되기 이전 청소년의 성보호에 관한 법률이 시행되던 중 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부개정되면서부터이다. 당시 청소년의 성보호에 관한 법률의 내용은 아래와 같다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 2. 청소년 대상 성범죄 는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 가. 제7조부터 제12조까지의 죄(제8조 제4항의 죄를 제외한다) 나. 청소년에 대한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5 조부터 제12조까지의 죄 다. 청소년에 대한 형법 제297조(강간) 제298조(강제추행) 제299조(준강 간, 준강제추행) 제300조(미수범) 제301조(강간 등 상해 치상) 제301조 의2(강간 등 살인 치사) 제302조(미성년자 등에 대한 간음) 제303조(업 무상 위력 등에 의한 간음) 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄 342

아동 청소년 대상 성범죄 에서 아동 청소년인 점에 관한 인식이 필요한지 여부 朴 杬 炅 3. 청소년 대상 성폭력범죄 는 청소년 대상 성범죄에서 제8조부터 제12조까지 의 죄를 제외한 죄를 말한다. 제7조(청소년에 대한 강간 강제추행 등) 1 여자 청소년에 대하여 형법 제297 조(강간)의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 2 청소년에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3 청소년에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 자는 제 1항이나 제2항의 예에 따른다. 4 위계( 僞 計 ) 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년을 추행한 자 는 제1항이나 제2항의 예에 따른다. 5 제1항부터 제4항까지의 미수범은 처벌한다. 제16조 8) (피해자의 의사) 형법 제306조 및 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제15조에도 불구하고 청소년을 대상으로 한 다음 각 호의 죄 에 대하여는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다. 다만, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 9) 8) 참고로 위와 같이 개정되기 전에는 아래와 같이 친고죄로서 고소기간은 2년으로 규정하였다. 청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제7801호) 제10조의2(고소기간) 제10조 제1항 내지 제5항의 죄에 대한 고소기간은 형사소송법 제230 조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 2년으로 한다. 이 경우 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날부터 고소기간을 기산한다.[본조 신설 2005. 12. 29.] 9) 이후 2010. 4. 15. 아청법이 제정 시행되면서 아래와 같이 반의사불벌죄의 범위를 아동 청소 년을 대상으로 하는 추행, 통신매체를 이용한 음란행위 등의 죄로 대폭 축소하였다. 아청법(법률 제10260호) 제16조(피해자의 의사) 형법 제306조에도 불구하고 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 다음 각 호 의 죄에 대하여는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다. 다만, 아동 청소년을 대 상으로 한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항, 제11조 및 제12조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 1. 제7조의 죄 343

2013 辯 護 士 ( 第 45 輯 ) 1. 제7조의 죄 2. 형법 제297조부터 제300조까지의 죄와 제302조 제303조 제305조의 죄 3. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제11조 제1항의 죄 2. 입법취지 위와 같이 (아동)청소년 대상 성범죄 에 대한 정의규정을 신설하면서 친고죄 여부, 신상공개 등 각종 보안 처분 규정을 적용시키는 법개정 과정에서 입법회의록을 살펴 보면 피해자가 청소년인 사실을 인식하지 못한 경우(즉, 19세 이상 성인으로 착오한 경우)까지도 아청법에 따른 특례를 적용시킬지에 관해서는 특별한 논의는 없었던 것 으로 보인다. 다만 청소년을 대상으로 한 성범죄에 대해 반의사불벌죄로 하거나 비친고죄로 개정 하려는 입법의도였던 것으로는 이해되나, 청소년임을 인식하지 못하여 일반 형법상 강간죄로 처벌될 수밖에 없는 정도의 불법성이 인정되는 경우에 관해서도 친고죄를 폐지할 의도였는지는 해석론에 따라 달라질 수밖에 없지 않나 생각된다. Ⅵ. 대상판결에 대한 평석 친고죄인지 여부는 소추조건으로서 피고인이 인식하였는지 여부에 따라 그 효과가 달라질 문제가 아님은 분명하다. 그러나 고의성을 전제로 한 불법판단이 있은 이후에 그에 따라 소추조건 충족 여부가 판단되어야 하는 것이 논리적 순서라고 생각된다. 대상판결 사안의 경우와 같이 피고인에게 아청법상 청소년 강간이 아닌 형법상 강간 죄가 적용될 수밖에 없다면 친고죄로서 이미 고소취소가 확인된 이상 공소기각 판결 을 한 1심 및 원심의 판단이 정당하다고 생각된다. 물론 그렇다면 아청법 제7조에서 2. 형법 제297조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 및 제305조의 죄 3. 삭제 344

아동 청소년 대상 성범죄 에서 아동 청소년인 점에 관한 인식이 필요한지 여부 朴 杬 炅 아동 청소년에 대한 강간죄를 규정하고 있음에도 굳이 아청법 제2조에서 아동 청소년 에 대한 형법 제297조(강간)를 아동 청소년 대상 성범죄 로 규정한 이유가 의문일 수 있다. 그러나 이 규정은 검사가 청소년을 인식하고 강간한 경우 기소하면서 정상관계 등을 감안해서 아청법상 강간이 아닌 형법상 강간으로 기소한 경우에도 아청법상 특 례가 적용된다는 점을 분명히 한 취지로 해석할 수 있을 것이다. 대법원의 해석론과 같이 피해자가 청소년인 점이 아청법상 비친고죄의 특례가 적용 되는 소추조건의 하나로 볼 경우 입법자의 의사가 반드시 그와 같은 경우에도 비친고 죄로 개정하고자 한 취지인지도 불분명한데 피고인에게 일방적으로 불리하게 해석하 는 것이기 때문이다. 게다가 아청법은 아동 청소년 대상 성범죄의 처벌과 절차에 관 한 특례를 규정하고, 아동 청소년을 성범죄자로부터 보호하는 것을 목적으로 제정된 것(아청법 제2조 목적)이 사실이나, 이는 아동 청소년을 대상으로 성범죄 등을 저지 른 경우의 가중처벌이나 특례를 규정한 것이지 의도치 않게 피해자가 청소년인 경우 까지 가중처벌이나 특례를 적용시키는 것을 의도한 것은 아니라고 생각된다. 게다가 대법원의 해석론에 따르면 자칫 결과책임을 인정하는 것이 될 수도 있기 때문이다. 또한 아청법에서는 이 법을 해석 적용할 때에는 아동 청소년의 권익을 우선적으로 고려하여야 하며 라고 규정하고 있으나, 친고죄로 해석하여 적용할지 여부가 반드시 피해 아동 청소년에게 유리하거나 불리하다고 볼 수 있는지는 의문이기도 하다. 아무튼 대법원은 아청법상 아동 청소년 대상 성범죄 에 대해 아동 청소년인 점 을 인식할 필요가 없다고 판시하였다. 이와 같은 해석론에 따르면 피해자가 아동 청소년 이면 이를 인식하지 못하였더라도 아청법 제2조 제2호 소정의 죄들은 모두 신상정보 등록, 신상공개, 고지명령 등 보안 처분의 대상이 될 수밖에 없다. 10) 위와 같은 대법원의 해석론은 아래와 같은 2011도5813 판결 및 2011도8163 판결과 도 연관되는데, 이에 관해서 보안처분은 구성요건에 해당하고 위법한 행위에 대하여 국가가 부과하는 형벌 이외의 제재장치로서 전체 법질서의 관점에서 위법하다는 평가 가 내려지지 아니한 행위에 대해서는 보안 처분을 제재로서 부과할 수 없다는 점에서 10) 물론 최근 2012. 12. 18.자로 개정되어 2013. 6. 19.자로 시행된 개정 성폭법 부칙 제4조 등 에서 (개정)법 시행 후 최초로 유죄판결이 확정된 자부터 적용하도록 하였다. 345

2013 辯 護 士 ( 第 45 輯 ) 비판하는 견해가 유력하다. 11) <대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도5813, 2011전도99 판결> 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있는 사람에 대한 전자장치 부착명령 청구 요건 의 하나로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호에서 규정한 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때 란 피부착명 령청구자가 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만의 사람인 것을 말하고, 나아가 피부착명령청구자가 자신이 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만이라는 점까지 인식하여야 하는 것은 아니다. <대법원 2011. 12. 18. 선고 2011도8163 판결> 아동 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 법 이라 한다) 제2조 제2호 (가)목은 제7 조부터 제12조까지의 죄(제8조 제4항의 죄는 제외한다) 를, 같은 호 (다)목은 아동 청소년에 대한 형법 제297조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302조, 제303조, 제 305조 및 제339조의 죄 를 각 아동 청소년 대상 성범죄 의 하나로 규정하고 있고, 법 제7조 제1항은 여자 아동 청소년에 대하여 형법 제297조의 죄를 범한 자는 5년 이 상의 유기징역에 처한다. 고 규정하고 있으며, 법 제7조 제3항은 아동 청소년에 대 하여 형법 제298조의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2 천만 원 이하의 벌금에 처한다. 고 규정하고 있다. 한편 법 제13조 제1항 본문은 법 원은 아동 청소년 대상 성범죄를 범한 자에 대하여 유죄판결을 선고하면서 300시간 의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령(이하 이수명령 이라 한다)을 병과하여야 한다. 고 규정하고 있고, 법 제33조 제1항 본문은 아동 청소년 대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자 또는 제38조 제1항 제5호에 따라 11) 신동운, 법률신문 2013. 3. 21.자 기사 [2012년 분야별 중요판례분석] 7 형법총론 346

아동 청소년 대상 성범죄 에서 아동 청소년인 점에 관한 인식이 필요한지 여부 朴 杬 炅 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 등록대상자 라 한다)가 된다. 고 규정하고 있다. 위와 같이 법 제7조에서 아동 청소년에 대한 강간 강제추행 등을 가 중하여 처벌하는 별도의 규정을 두고 있는 점을 비롯하여 법의 입법취지 및 경위에 비추어 볼 때, 법 제2조 제2호 (다)목의 아동 청소년 대상 성범죄를 범한 자라 함은 성범죄의 대상이 아동 청소년이라는 사실을 인식하였는지 여부에 관계없이 아동 청소 년에 대한 형법 제297조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302조, 제303조, 제305조 및 제339조의 죄를 범한 자를 의미한다고 할 것이다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 피해 자 공소외 1(여, 16세), 공소외 2(여, 17세)에 대한 각 강제추행의 공소사실이 인정된 다고 하면서, 피고인이 법 제2조 제2호 (다)목의 아동 청소년에 대한 형법 제298조 의 죄 를 범한 자에 해당하는 것으로 보아 피고인에게 법 제13조에 따라 성폭력 치료 프로그램의 이수명령을 병과하고, 법 제33조 제2항에 따라 신상정보 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주었다. 발표일시 : 사 회 : 참석회원 : 2013. 10. 2.(수) 07:30 오승원 회원 김동선, 김병헌, 김용태, 김재승, 김창수, 박원경, 서규영, 서장원, 양승국, 오상걸, 오승원, 유경원, 유철환, 윤찬열, 이남진, 이병철, 이선희, 이영자, 이재용, 장기백, 황진호(이상 21명) 347