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1 의원입법연구보고서

2 이책자에게재된내용은법제처가의원입법에대한연구차원에서연구논문공모를통해작성된것으로서법제처의공식적인견해는아님을알려드립니다.

3 의원입법이 18대국회에서월평균 255 건이던것이 19대국회에서는 383 건으로증가하고있고, 국회통과법률도정부입법의 2.5배수준을유지하고있는사실에서보듯이최근입법화경의변화중가장주목할만한사실중의하나가의원입법의영향력이갈수록커지고있는현상이아닌가생각합니다. 발간사 이와같은입법환경의변화에발맞춰의원입법에대한체계적인연구와발전방안에대한사회적논의도매우활발하게이루어지고있습니다. 의원입법이정부정책의결정을촉구하거나중요한정책을선도해나가는현실에서의원입법에대한정부전체의의사를신속히입법에반영해나가는효율적인체계를구축하는등의원입법에대한체계적인연구를강화하는일은의원입법의발전뿐만아니라효율적인법집행을위해서도반드시필요한일이라생각합니다. 법제처에서매년의원입법에관한다양한주제를가지고각계의전문가와연구성과를공유하고발전방안을모색하고있는취지도여기에있겠습니다. 올해발간되는연구보고서에는특히이러한점을비추어의원입법의현황과발전방안, 의원입법에대한정부지원체계개선방안등에대하여비중있게다루었으며, 징벌적손해배상제도및집단적소비자피해구제를위한법제개선방안등사회적논의가활발한다양한입법주제에대해서도가급적폭넓게다루었습니다. 법제처는앞으로도의원입법이그순기능을십분발휘할수있도록더욱효율적인지원체계와연구활동을강화하여국민의행복을입법적으로실현하는든든한동반자가될수있도록최선의노력을다하겠습니다. 끝으로연구보고서의발간을위해노력해주신국회, 중앙행정기관공무원을비롯한각계전문가여러분의적극적인관심과협조에깊이감사드립니다. 감사합니다 법제처장

4 01 의원입법의현황과발전방안 1 Ⅰ. 의원입법의의의및법률의입법과정 3 Ⅱ. 의원입법의현황과전망 13 Ⅲ. 의원입법과정부의법률안제출권 20 Ⅳ. 의원입법의발전방안 26 Ⅴ. 맺음말 의원입법에대한정부지원체계개선방안 35 Ⅰ. 문제의제기 37 Ⅱ. 의원입법의문제점과해결의방향 39 Ⅲ. 의원입법에대한정부의지원체계개선방안 44 Ⅳ. 결론 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 63 Ⅰ. 서론 65 Ⅱ. 집단적소비자피해및현행법상구제방안 67 Ⅲ. 일본집단소비자피해구제법안의내용 80 Ⅳ. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안 99

5 04 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 105 Ⅰ. 서론 107 Ⅱ. 디지털유산개관 109 Ⅲ. 디지털유산에대한국내 외법제동향 118 Ⅳ. 민법 상속규정의적용및승계를위한특별규정의마련필요성 125 Ⅴ. 김장실의원대표발의입법안및유사입법안검토 133 Ⅵ. 결론 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 143 Ⅰ. 머리말 145 Ⅱ. 북한인권법제정의근거와입법필요성 147 Ⅲ. 선행입법으로서의미국북한인권법 150 Ⅳ. 북한인권개선을위한국제사회의연대 155 Ⅴ. 북한인권개선활동이북한에미친영향및실효성 160 Ⅵ. 북한인권법안쟁점사항및입법추진방향 166 Ⅶ. 맺음말 하도급거래공정화에관한법률 에따른징벌적손해배상제도에대한고찰 179 Ⅰ. 서론 181 Ⅱ. 하도급거래공정화에관한법률 182 Ⅲ. 징벌적손해배상제도 185 Ⅳ. 징벌적손해배상제도의쟁점 188 Ⅴ. 징벌적손해배상의기능 191 Ⅵ. 징벌적손해배상제도의역사 193 Ⅶ. 징벌적손해배상의비교법적고찰 194 Ⅷ. 개선방안 199 Ⅸ. 결론 년도의원입법연구보고서 5

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7 2013 년도의원입법연구보고서 의원입법의현황과발전방안 01

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9 01. 의원입법의현황과발전방안 01 의원입법의현황과발전방안 장만수 ( 국회법제사법위원회입법조사관보 ) Ⅰ. 의원입법의의의및법률의입법과정 1. 의원입법의의의 대한민국헌법 제52 조에는국회의원과정부가법률안을제출할수있도록하고있고, 이에따라 국회법 에는국회의원의법률안제출에관한사항이규정되어있다. 국회법 제79 조에는국회의원은의원 10인이상의찬성으로법률안을발의할수있도록하고있고, 같은법제51 조에서는국회의위원회가그소관사항에관하여법률안을제출할수있도록하고있다. 이러한 헌법 상의취지와 국회법 상의규정을종합적으로볼때국회의원 10인이상의찬성으로발의된법률안과국회의위원회에서제안한법률안 1) 을모두의원발의법률안또는의원제안법률안이라고할수있다. 의원입법에대하여는명확히정의되어있지는않지만구체적으로는국회의원이발의한법률안즉개별적인의원발의법률안을말하기도하고추상적으로는국회의원이법률안을발의하는총체적인행위를의미하기도한다. 2) 이는정부입법의대응개념으로정부입법 3) 은정부제출법률안또는정부의법률안제출행위를의미한다고볼수있다. 최근국회의원이제출하는법률안은법제실, 입법조사처및예산정책처등국회내입법지원기관의전문적지원이뒷받침되면서정부가제출하는법률안에비하여발의건수가크게증가하고있다. 긍정적인시각에서의원입법의양적증대를행정부에서입법부로의권력중심이동의자연스러운현상으로보는견해와부정적인시각에서부실입법과졸속입법의우려가있다는견해가서로대립하고있다. 1) 위원회에서제출된법률안의경우엄밀하게말하면정부안과의원안의대안인경우가많음. 예를들어 5개의의원발의법률안과 1개의정부제출법률안이위원회에서한개의대안으로제출되는경우 5개의의원안과 1개의정부안은대안폐기되는것임. 2) 예컨대법률안이의원입법으로발의되었다고하면구체적인의원발의법률안을의미하고, 의원입법의활성화 에서의의원입법은국회의원의법률안발의행위를의미한다고할수있다. 3) 넓은의미의정부입법은시행령및시행규칙의제정까지포함하는개념이다 년도의원입법연구보고서 3

10 2013 년도의원입법연구보고서 권력분립원칙에의하여입법은국회가주도적으로담당하여야하는것이므로그어떤측면에서보 더라도의원입법이많을수록국회가입법부로서제기능을발휘하고있다고평가하는것은당연하다고 할수있다. 2. 법률의입법과정가. 입법과정입법과정은법률안이국회에제출된후소정의절차에따라심의를거친다음정부이송및대통령공포를거쳐하나의법률로서효력이발생되기까지의모든과정을포함한다. 입법과정을단계적으로살펴보면법률안의입안과정, 국회에서의심의 의결과정, 법률안의정부이송및공포로크게구분할수있다. 법률안의입안과정은국회의원이법안발의의주체가되는의원입법과정과정부가법안제출의주체가되는정부입법과정으로구분할수있다. 의원입법과정부입법은공통적으로입안 심의 공포의 3단계로진행이되며, 의원입법과달리정부입법은입안단계에서부터까다로운규제심사절차를거친다. 나. 의원발의법률안의입안과정의원발의법률안은 1 의원이직접기초하는경우 2 정부또는제3 자가기초하여제공하는안을근간으로의원이입안하여제출하는경우 3 정부가마련한안을의원을통하여제출하는경우 4 관련단체등이마련한법률안초안을의원을통하여제출하는경우 5 정당에소속된의원이소속정당의정책실무부서에서입안한법률안을당무회의등소정의당내절차를거쳐발의하는경우등그입안과정이다양하다. 의원이직접기초하는경우가본래의미의의원발의법률안으로서현안에대한입법을통한해결의지, 의원실로의지속적인입법민원제기에대한대응, 특정분야에높은관심을갖고있는의원개인의입법동기등에의하여입법이추진되는경우이다. 그외에정부, 관련단체등에서마련한법률안을의원을통하여발의하는경우는정부의기구증설이라든지, 민간단체의이익확대등관련기관의이해관계를대변하고있는경우가많다. 특히정부가마련한안을의원을통하여제출하는경우는법제처의심의및까다로운규제심사를회피하고관련부처의이해조정을거치지않아나중에문제가되는경우가있다. 정당안의정책기구의결정또는정당지도부의지시에따라입법이추진되는경우는정책위원회등정책을심의 결정하는기구에분야별로당전문위원 교섭단체정책연구위원등을활용하여법률안을마련하고이를적합한국회의원에게발의하도록하는것이다. 4

11 01. 의원입법의현황과발전방안 표 1 입법절차의개관 법률안발의 ( 제출 ) 국회의원 ( 의원 10 인이상 ) 정부 본회의보고 위원회회부 입법예고 위원회심사 제안설명 검토보고 대체토론 ( 상설 ) 소위원회심사 축조심사 ( 생략가능 ) 찬반토론 표결 ( 의결 ) 폐회또는휴회등으로본회의에보고할수없을때에는생략가능 관련위원회회부 관련위원회심사 의결 소관위원회에의견제시 안건조정위원회 4) 연석회의공청회청문회 가결 폐기 체계 자구심사 ( 법사위 ) 심사보고서제출 본회의부의요구 본회의에보고된날부터폐회또는휴회중의기간을제외한 7 일이내 의원 30 인이상이요구 전원위원회심사 수정안 제출 본회의심의 전원위원장의심사보고 질의 토론 ( 생략가능 ) 표결 ( 의결 ) 가결 정부이송 부결 재의요구 정부에이송된날부터 15 일이내 공 포 자료 : 국회사무처의사국, 국회의안편람 Ⅰ, 2012, p54 참고 4) 안건조정위원회는안건처리절차개선밑질서유지관련국회법개정 ( ) 내용으로안건조정위원회를여 야동수로구성하여논의의장을마련함으로써대화와타협을통하여안건을효과적으로처리하려는것임. 이견조정이필요한안건 ( 예산안등및법사위체계 자구심사제외 ) 의심사를위하여재적위원 3 분의 1 이상의요구에따라여 야의원동수 ( 각 3 인 ) 로위윈회에안건조정위원회를구성 활용함 ( 국회법제 57 조의 2 참고 ) 년도의원입법연구보고서 5

12 2013 년도의원입법연구보고서 입법을추진하고자하는의원은법제실무자에게법률안의기초를의뢰하는것이일반적이다. 직접보좌진에게지시할수도있고외부의전문가에게의뢰할수도있으나국회에는의원발의법률안의기초및성안등의법제지원을위하여법제실이설치되어있다. 법제실의입법지원을받아법률안을발의하고자하는의원은법률안의입법취지와주요내용을작성하여국회입안지원시스템을이용하여법제실 ( 소관법제과 ) 로법률안입안의뢰서를제출한다. 담당법제관에게법률안입안이의뢰되면법제관은우선입법자가의도하는입법목적및그내용을정확히파악하여야한다. 내용을파악하고난다음에는의뢰된법률안의문제점을검토하여이의해결을위한최적의대안을모색하게된다. 이과정에서법제실무자인법제관등은법률안의입안을의뢰한의원또는의원보좌직원과수시로협의한다. 훌륭한입법이되기위해서는입법자료의충분한확보가필요하다. 법제관등은관련법률을전반적으로검토할뿐만아니라국내외의입법례실태와추세, 국가의정책방향, 관계부처및이해관계인 전문가의견등법률안초안작성에필요한입법자료를수집 분석한다. 내용적인면에서는입법의도와반영여부, 헌법체계적합여부등에유의하고, 형식적인면에서는법률안의형식 표현방식등에유의하여초안을작성한다. 법률이란결국특정한의미를가진문자와문장을매개로하여표현되어지는것이므로법문은입법자의의도가정확하게표시되어야할뿐만아니라법률안의형식이나내용이법제기준에적합하여야하며, 일반국민이이해하기쉽도록작성되어야한다. 법률안의초안이작성되면법제과별법제관합동검토인독회 ( 讀會 ) 를거쳐모든조문을검토하고수정한다. 또한국회입법지원단등외부전문가의자문과의견교환을통하여법률안의완성도를높인다. 이와같은절차를거쳐성안된법률안은법제실내부결재를거쳐입안의뢰한의원에게송부된다. 이경우그법률안의성안을담당하였던법제관이의원에게법률안의내용을설명하기도한다. 법률안을발의하는의원은그안을갖추고이유를붙여서소정의찬성자 ( 발의자포함 10인이상 ) 와연서하여의장에게제출하여야한다. 법률안의발의자는최소 1인이상이필요하지만, 상한인원수에대한제한은없다. 이경우그안에는발의의원과찬성의원을구분하여표시하고안제명의부제로발의의원의성명을기재하되, 발의의원이 2인이상인경우에는대표발의의원 1인을명시하여야한다. 국회법개정 ( ) 전에는의원이발의한의안을철회하고자할경우에는그의안을발의할때의발의자전원의동의 ( 찬성자는제외 ) 를받아야했으나, 개정이후발의의원 2분의 1 이상의철회의사로철회가가능하게되었다. 발의의원중의원직을상실한의원이있는경우에는동의원을제외한발의의원 2분의 1 이상의동의를받아야하고, 본회의에서의제가된후에는본회의의, 위원회에서의제가된후에는위원회의동의를받아야한다. 국회법 제 79조의2 에따라의원또는위원회가예산또는기금상의조치를수반하는법률안을발의 제안하는경우그시행에수반될것으로예상하는재원조달방안에관한자료로서비용추계서를작성하여야한다. 이는법률과예산과의관계에서예산이뒷받침되지않아집행이곤란한법률안은정 6

13 01. 의원입법의현황과발전방안 부에서재의요구를하거나예산성립후예산수반법률의집행을위하여예비비를사용하게되는문제 점을야기하기때문이다. 비용추계관련업무는 2003 년신설된국회예산정책처의비용추계팀에서관 련업무를수행하고있다. 표 2 의원발의법률안의입법과정 ( 의원개인 ) ( 정당차원 ) ( 정부등의제출의뢰 ) 국민의여론 민원, 의원의필요성인식 정당의법률안기초 헌법기관 행정부처 관련단체등에서법률안기초 의원의법률안기초 정당의정책기구심의 ( 여당의경우, 당정협의 ) 소관위원회소속의원등에게제출 법제실의입법지원 ( 요청이있을경우 ) 비용추계서작성 ( 요청시예산정책처작성 ) 의원 10 인 ( 발의자포함 ) 이상찬성 국회의장에게제줄 ( 의사국의안과 ) 자료 : 국회사무처의사국, 국회의안편람 Ⅰ, 2012, p38 참고 2013 년도의원입법연구보고서 7

14 2013 년도의원입법연구보고서 다. 위원회제안법률안의입안과정 표 3 위원회제안법률안의입안과정 관련안건 ( 법률안 예산안 ) 심사중그소관에속하는사항 헌법기관등에서법률안제정 개정의견을제출하여의장이소관상임위원회에송부한경우 정치관계법등특정한사항을입안 심사하게될목적으로특별위원회를구성한경우 ( 필요시청문회 공청회개최 ) 국회법제64조, 제65조 소관상임위원회의법률안기초 ( 소위원회 전문위원활용 ) 특별위원회의법률안기초 ( 소위원회 전문위원활용 ) 위원회제안 ( 위원장명의 ) 비용추계서첨부 의장에게제출 ( 의사국의안과 ) 자료 : 국회사무처의사국, 국회의안편람 Ⅰ, 2012, p47 참고 위원회는그소관에속하는사항에관하여법률안이나그밖의의안을제출할수있다 ( 국회법제51 조 ). 이경우에는위원장이제출자가된다. 상임위원회는안건이회부됨으로써심사권이부여되는것이아니라소관사항에대하여자주적인심사권을가지고있으므로그소관에관하여의안을스스로입안하여제출할수있다. 각상임위원회의소관사항은 국회법 제 37조에서구체적으로명시하고있다. 특정사항에대한법률안의입안 심사를위하여본회의의결로특별위원회를구성한경우에는그범위안에서특별위원회도법률안을입안하여제출할수있다. 위원회에서제안하는의안은입법실무상 위원회안 과 위원회제출대안 으로구분하고있다. 위원회안 은위원회가그소관에속하는사항에관하여독자적으로의안을입안하여제출하는것이며, 위 8

15 01. 의원입법의현황과발전방안 원회제출대안 은원안의취지를변경하지아니하는범위에서그내용을대폭수정하거나체계를다르게하여원안을대신하여안으로제출하는것이다. 즉, 대안 은원안의존재를전재로하여그심사과정에서원안을폐기하고그대신으로제출하는것인데비하여, 위원회안 은원안의존재여부와는관련이없다는점에서그차이가있다. 5) 위원회에서법률안을제안하고자할때에는이를입안하기위한소위원회를구성하고, 그소위원회에서마련한내용을위원회에서질의 토론 축조심사를거쳐위원회안으로채택 ( 의결 ) 하거나위원의동의로제안된내용을위원회에서직접심사 의결또는소위원회로하여금심사 보고하게한다음의결함으로써위원회안을마련하게된다. 위원회제안법률안이예산또는기금상의재정수반요인이있으면비용추계서를첨부하여야한다. 라. 정부제출법률안의입안과정입법계획제도는입법의추진시기를정부의전체적인입장에서검토 조정하여정부제출법률안이정기국회등특정시기에집중되지아니하도록하는한편, 국정개혁과국내외의여건변화에대응하는법제보완이적기에추진될수있도록관리하는제도이다. 정부는법률안제출계획을매년 1월 31일까지국회에통지하고, 그계획을변경하는경우에는분기별로주요사항을국회에통지하여야한다 ( 국회법제5조의3). 정부제출법률안은각중앙행정기관이소관사항에대하여입법을추진하는것이일반적이므로법률안의초안은해당법률의집행을담당할소관부처의주무부서가주관하게된다. 주무부서는평소에입법자료와정보를축적하고있기때문에가장훌륭한법률안기초자가될수있다. 그러나고도의전문성 기술성을요하는분야인경우에는관련연구기관, 단체에용역을주거나전문가들로임시조직을구성하여입안하기도한다. 또한예산또는기금상의조치를수반하는법률안에대해서는그시행에수반될것으로예상되는비용에대한추계서와재원조달방안에관한자료를작성하여야한다. 5) 국회사무처의사국, 국회의안편람 Ⅰ, 2012, pp45~46 참고 2013 년도의원입법연구보고서 9

16 2013 년도의원입법연구보고서 표 4 정부제출법률안의입법과정 대통령재가 ❼ 12 국회단계국회본회의국회법제사법위원회국회단계 ❽ ❾ 국무회의 ❻ 차관회의 ❺ 법제처 ❹ 안전행정부 공포 국 규제심사 법령별입법절차 * 법률 : (❶ 14) ❸ 입법예고 가 나관보게재의뢰 민 * 대통령령 : (❶ ❽) 14 ❷ * 총리령 : (❶ ❽) 14 ( 총리령의경우국무총리의결재를거친후관보게재의뢰함 ) * 부령 : (❶ ❹) 가 나 관계부처협의 ❶ 입안 자료 : 국민대학교산학협력단, 제 18 대국회의원입법현황분석및의원입법의질적수준제고방안, p9 참고 주무부처인중앙행정기관에서입안을하게되면그법률안내용과관련이있는다른중앙행정기관과협의하여야한다. 법률안은차관회의와국무회의의심의를거치게되는바, 차관회의와국무회의에서는만장일치제로운영하는관행상어느한부처에서라도이의를제기하면제정 개정과정이중단될수밖에없으므로관계부처협의가반드시필요하다. 각부 처 청및위원회의장이국민과이해관계가있는법률을제정또는개정하려는경우에는입안단계에서부터여당과협의를한다. 정부입법의경우국민의권리 의무또는일상생활과관련이있는법령등을제정 개정또는폐지하고자할때에는입법에앞서입법안의취지, 주요내용또는전문을관보 공보나인터넷 신문 방송등의방법으로널리공고하여야하며, 그예고기관은예고할때정하되, 특별한사정이없는한 40 일이상으로한다. 입법예고의시기와관련하여통상관계기관협의를한후에입법예고를하지만필요한경우관계기관협의와입법예고를동시에할수도있다. 중앙행정기관은입법내용이국민의권리 의무또는일상생활과관련이없는경우, 입법이긴급을요하는경우, 상위법령등의단순한집행을위한경우, 예고함이공익에현저히불리한영향을미치 10

17 01. 의원입법의현황과발전방안 는경우와입법내용의성질또는그밖의사유로예고의필요가없거나곤란하다고판단되는경우에는입법예고를하지아니할수있다. 법제처장은입법예고를하지아니한법률안의심사요청을받은경우에입법예고를함이적당하다고판단될때에는해당중앙행정기관에대하여입법예고를권고하거나직접예고할수있다. 예고된법률안에대하여의견이있으면누구든지소관중앙행정기관에의견을제출할수있으며, 소관중앙행정기관의장은입법예고결과제출된의견중중요사항에대하여는그처리결과를국무회의상정안에첨부하여야한다. 소관중앙행정기관의장은규제를신설또는강화하고자하는경우법제처에법률안심사를요청하기전에규제영향평가등을첨부하여규제개혁위원회에규제심사를받아야한다 ( 행정규제기본법제7 조 제10조 제12 조 ). 그밖에도소관중앙행정기관의장은 부패방지및국민권익위원회설치와운영에관한법률 제 28조및같은법시행령제30조에따른부패영향평가및 통계법 시행령제33 조에따른정책통계기반평가를받아야한다. 소관중앙행정기관으로부터법률안심사가의뢰되면법제처는법률안의자구 형식 체계뿐만아니라내용의타당성등실질적인사항에대하여도심사를하여원안을수정 보완한다. 법제처의법률안심사는부처별로분장하고있는법제심의관또는법제관이담당하고있다. 제정법률안및전부개정법률안과그밖에쟁점이있는중요법률안에대해서는모든법제심의관및법제관등이참여하는법령안합동심사회를거치게되어있다. 법제처의심사가끝난법률안은차관회의와국무회의의심의를거친다. 다만, 긴급한경우에는차관회의를생략하고바로국무회의에상정하여심의할수있다. 국무회의의심의를마친법률안은대통령이서명하고국무총리및관계국무위원이부서한다. 법률안제출공문에대통령의서명과국무총리및관계국무위원의부서가있으면법제처는공문과법률안을지체없이국회에제출한다. 정부는정부제출의안을철회할때에는국무회의의심의를거쳐철회안을국회에제출하여야한다. 다만, 본회의에서의제가된후에는본회의의, 위원회에서의제가된후에는위원회의동의를얻어야한다. 마. 법률안의국회입법예고접수된의원발의법안과정부제출법안은본회의에보고된후국회의장이이를소관위원회에회부하고, 회부된안건은소관위원회에상정되어심의를받게된다. 이경우불가피한사유로위원회의의결이있는경우를제외하고는일부개정법률안은위원회접수후 15일, 전부개정법률안및제정안은위원회접수수 20일이후에나상정이가능하다. 소관위원회에상정된법안은발의자의제안설명, 전문위원의검토보고, 대체토론, 소위원회심사, 축조심사, 찬반토론등을거친후의결한다. 정부입법의경우 행정절차법 제 41조에따라국민의권리 의무또는일상생활과밀접한관련이있는법령등을제정 개정또는폐지하고자할때에는, 법률안의국회제출에앞서그내용을국민에 2013 년도의원입법연구보고서 11

18 2013 년도의원입법연구보고서 게예고하고이해관계인으로부터의견을제출받아이를반영함으로써입법의민주화와합리성을제고하고있다. 반면, 의원입법의경우국회의기능이활성화됨에따라의원발의법률안의제안및의결비중이높아지고있으나국민의일상생활과밀접한관련이있는법률안에대한국민의여론수렴이충분히이루어지지못한채의결되는경우가있어, 국민의입법참여기회를보다확대할필요성이제기되어왔다. 이에대하여제14대국회국회법개정 ( ) 에서위원회가입법예고할수있는법적근거를처음으로신설하였고, 제18대국회국회법개정 ( ) 에서재량사항이던입법예고실시의무를의무화하였다. 또한입법예고의시기 방법 절차, 그밖에필요한사항을규정하기위하여 국회입법예고에관한규칙 이제정되었다 ( ). 그에따라법률안 ( 체계 자구심사제외 ) 이위원회로회부되면위원장은간사와협의하여그입법취지와주요내용등을국회공보또는국회인터넷홈페이지등에게재하는방법등으로 10일이상의기간을정하여입법예고하여야한다. 다만, 입법이긴급을요하는경우, 입법내용의성질또는그밖의사유로입법예고를할필요가없거나곤란하다고판단되는경우에는입법예고를하지아니할수있다. 입법예고의구체적인시기와기간은규칙에서정하고있는데, 법률안이위원회에회부되면위원장이간사와협의하여지체없이입법예고하도록하였고, 제정법률안및전부개정법률안의경우에는 15 일이상으로, 일부개정법률안의경우에는 10일이상으로입법예고기간을개정안의유형에따라세분화하였다. 법률안의입법예고와관련하여현행은법률안이위원회에회부된후소관위원회에서하도록되어있으나법률안이성안되기전에사전적인입법예고가아니라는점에서한계가있다. 이를정부안의입법예고와같이의원입법의발의단계에서사전적입법예고제도를도입해야한다는주장도있으나, 현실적으로의원의입법아이디어가사전에노출될우려가있어의원실에서반대하는입장이다. 바. 법제사법위원회의체계 자구심사소관위원회의심의를거친법안은법제사법위원회의체계 자구심사를받게되는데, 상정시기는법제사법위원회의접수 5일이후에가능하며진행방법은상임위원회에서의절차와동일하다. 법제사법위원회는위원회에서의결된법률안이헌법과의관계, 법률상호간의관계, 조 항상호간의관계등에서헌법이나다른법률을위반하는지여부등체계 자구심사기능을가지고있다. 이기능은국회에서보다완성도가높은법률안을만들기위하여필요불가결한절차이다. 그러나때로법제사법위원회는다른상임위원회로부터체계 자구심사기능을넘어권한을행사한다고 월권 이라든지 상원의행태 라고비난받는다. 이경우는어디까지를체계 자구심사기능의가능범위로볼지가명확하게구분되어있지않아서발생하는문제이다. 위원회통과법률안이법안의심사과정에서관련부처와협의를충분히거치지않았거나, 원래정부입법으로발의되어야하나타부처의반대를피하려는목적으로의원입법의형식으로발의된경우에 12

19 01. 의원입법의현황과발전방안 관련부처가법률안의법제사법위원회통과를반대하는경우가있다. 이경우는엄밀하게말해서체계 자구심사는아니지만, 법제사법위원회는부처간협의가될때까지법안의통과를보류하는경우가많다. 법제사법위원회의심의를마친후소관위원회는심사보고서를작성하여의장에게제출하며, 본회의는회부된법안에대하여소관위원회위원장으로부터심사보고를듣고, 의원들의질의 토론을거쳐법안에대한표결을하게된다. Ⅱ. 의원입법의현황과전망 1. 국회의원발의법률안의처리현황가. 의원발의법률안의급격한증대 [ 표 5] 에서나타난바와같이법안발의건수가크게증가하고있다. 제14 대국회 4년간의원입법의총계가 321 건이었던것이제17 대국회 4년간 6,387 건으로약 20배증가하였고, 제18대국회 4년간은 12,220 건의의원입법이접수되어대략 14대국회의약 40배의성장을보여주고있다. 이에반하여정부입법은 14대국회 4년간 581 건에서 17대에는 4년간 1,102 건으로약 2배정도증가하였고, 18대국회 4년간 1,693 건으로 14대국회에비하여약 3배정도의증가에그쳤다. 이러한의원입법의급격한성장은국회가입법권자라는본연의위상을되찾고있음을의미한다고할수있으나, 그양적성장에맞게질적으로도성장하였는가에대하여는가결률을살펴보면어느정도짐작을할수있다. 제18대국회에서국회의원이발의한법률안은 12,220 건으로, 이는의원입법의최고기록으로서어느국회보다의원발의법률안이활발하였음을나타내는것이다. 총 12,220 건의의원입법중에서본회의에서가결된법률안은 1,663 건으로, 가결률은 13.6% 에불과하다. 이에반하여정부입법의가결률은총 1,693 건중 690 건으로 40.76% 로의원입법의 3배의가결률을보이고있다. 이에따라의원발의법률안의가결률이지나치게낮다는비판이제기되고있지만, 의원입법발의건수가비약적으로증가한것을고려한다면본회의가결률 13.6% 는그리낮은편이아니다. 또한위원회대안에통합심사되어대안폐기되는의원발의법률안의경우최종처리결과가폐기로분류되어서가결률이더욱떨어지는것으로나타나는요인이된다는점에서낮은가결률만으로의원입법의질적인문제를지적하는것은다소지나친측면이있다고할것이다 년도의원입법연구보고서 13

20 2013 년도의원입법연구보고서 표 5 역대국회법률안처리현황 처리내용임기 구분접수처리 가 결 계원안수정 부결폐기철회 만료폐기 제 14 대 의원발의정부제출 계 제 15 대 의원 353 1, 발의 정부제출 계 1,951 1,561 1, 의원발의 1,912 1, 제 16 대 정부제출 계 2,507 1, 제 17 대 의원발의정부제출 6,387 3,443 1, , ,944 1, 계 7,489 4,335 1, , ,154 제 18 대 의원발의정부제출 12,220 6,298 1,663 1, , ,922 1,693 1, 계 13,913 7,612 2,353 1, , ,301 자료 : 연광석, 의원입법활성화에따른개선방안, p10 참고 ; 법제처, 2013 년도의원입법세미나,

21 01. 의원입법의현황과발전방안 나. 의원입법의통과법률의증가의원발의법률안의급격한증가뿐만아니라실제시행되는법률중정부입법대비의원입법의비중이급속히증가하고있다, 14대국회에서는총 119 건의의원입법이통과되어 537 건이통과된정부입법에비하여 1/4 에도미치지못하였으나, 15대국회에서는의원입법이 461 건, 정부입법이 657 건이었고, 16대국회에서는의원입법은 517 건이고정부입법은 431 건으로통과된법률안의비중이의원입법이정부입법을앞섰고, 17대국회에서는의원입법이 1,352 건, 정부입법이 563 건, 18대국회에서는의원입법이 1,663 건, 정부입법이 690 건으로 17대및 18대에서는통과되어시행되는법률중의원입법이정부입법의 2배이상을차지하고있어국회의원의입법자로서의위상이그만큼강화되었다고할수있겠다. 이와더불어정부입법의가결률이제14대국회이후꾸준히하락하고있는데, 정부입법의가결률이제14대국회에서 92.4% 로가장높았으며, 이후제15대국회에서는 81.7%, 제16대국회에서는 72.4%, 제17대국회에서는 51.1%, 제18대국회에서는 40.8% 로하락하였다. 이와같이정부안의가결률이지속적으로하락하게된원인중하나는위원회심사과정에서점점더많은정부안이의원안과같이위원회대안으로통합심사되었기때문이다. 이경우정부안은의원안과같이대안폐기로처리되고, 위원회대안은의원입법으로분류된다. 따라서정부안의가결률하락을정부입법위상약화로단정하는것은문제가있다. 다. 임기만료폐기율의지속적인증가법률안이임기만료로폐기되었다는것은그법률안에대하여처리하지아니하였다는것인데, 그법률안은법률로공포되어시행할수없는내용을담고있다는것으로의미하고있어이는질적평가의한요소가될수있을것이다. 제15대국회이후의원발의법률안의임기만료폐기율을살펴보면, 제15 대국회에서는 30.8%, 제16 대국회에서는 37.3%, 제17 대국회에서는 46. 1%, 제18 대국회에서는 48.5% 로지속적으로높아지고있다. 이와비교하여정부입법의임기만료폐기율을살펴보면, 제15대국회에서 4.1%, 제16대국회에서 6.9%, 제17대국회에서 19.1%, 제18대국회에서 22.4% 로지속적으로높아지고있다. 이와같이의원발의법률안과정부제출법률안의임기만료폐기율이지속적으로높아지고있는현상은우선법률안이대말에제출되어충분한심사기간이확보되지못한점을지적할수있고, 전체적으로행정부대의회의구조에서입법부의위상강화와관련되는현상으로설명될수도있으나, 의원발의법안의비약적인증가와함께여전히법률안의내용에서완성도가떨어지는의원발의법안이증가하였다는점도지적할수있을것이다 년도의원입법연구보고서 15

22 2013 년도의원입법연구보고서 2. 최근국회의원입법의현황과동향입법환경의변화와국회의입법지원조직의확대로국회의원의입법권이강화됨에따라의원입법이급격하게증가되고있어앞으로의원입법이어떠한방향으로움직일것인지도중요한이슈가되고있다. 따라서최근의원입법의입법동향을살펴봄으로서향후입법동향을예측할수있을것이다. 가. 제18대국회의원입법의현황과동향 1) 개관제18대국회임기 4년동안국회에제출된법안은총 13,913 건이며, 이중 16.9% 인 2,353 건이가결되었다. 대안반영을포함하여폐기된법안은전체법안의 34.1%(4,744 건 ) 이었으며, 철회된법안은 3.6%(508 건 ) 였다. 임기만료로폐기된법안이전체법안의 45.3% 인 6,301 건에이르렀으나, 제17 대국회에서임기만료로폐기된법안이 42.1% 였다는점과비교하면임기만료폐기율이약간높아졌지만, 제출된법안이거의 2배라는점을고려하면임기만료폐기율이많이높아졌다고보기도어렵다. 2) 위원회별법안처리현황제18대국회에서는총 16개의상임위원회와 2개의상설특별위원회 ( 윤리특별위원회및예산결산특별위원회 ), 그리고정치개혁특별위원회를비롯하여규제개혁특별위원회, 사법개혁특별위원회등기타사안별특별위원회가운영되었다. 2개의상설특별위원회는소관법안이없었으므로 표 6 에별도로나타나있지않으며, 특별위원회는소관법안이가장많았던정치개혁특별위원회만별도로나타내고나머지는기타특별위원회로범주화하였다. 행정안전위원회는소관법안이가장많은 1,650 건이었고, 그뒤를이어서보건복지위원회 1,589 건, 국토해양위원회 1,544 건, 기획재정위원회 1,332 건, 법제사법위원회 988건의순으로나타났다. 위원회 소관법안수 표 6 위원회별소관법률안의본회의처리결과 가결 폐기 ( 대안반영폐기포함 ) 철회부결 임기만료폐기 전체 13,913 2,353(16.9%) 4,744(34.1%) 508(3.6%) 7(0.1%) 6,391(45.3%) 국회운영 (8.7%) 15(5.0%) 2(0.7%) 0(0.0%) 255(85.6%) 법제사법 (22.1%) 179(18.1%) 2(0.2%) 4(0.4%) 585(59.2%) 정무 (15.4%) 304(33.9%) 9(1.0%) 1(0.1%) 447(49.7%) 기획재정 1, (14.1%) 678(50.9%) 11(0.8%) 0(0.0%) 455(34.2%) 외교통상통일 (24.2%) 51(28.7%) 1(0.6%) 0(0.0%) 83(46.6%) 16

23 01. 의원입법의현황과발전방안 위원회 소관법안수 가결 폐기 ( 대안반영폐기포함 ) 철회부결 임기만료폐기 국방 (22.2%) 49(17.2%) 7(2.5%) 0(0.0%) 165(58.1%) 행정안전 1, (13.4%) 652(39.5%) 14(0.8%) 0(0.0%) 763(46.2%) 교육과학기술 (15.6%) 237(23.6%) 12(1.4%) 1(0.1%) 475(55.3%) 문화체육관광방송통신 (16.1%) 214(27.6%) 11(1.4%) 0(0.0%) 425(54.8%) 농림수산식품 (29.3%) 321(42.2%) 4(0.5%) 0(0.0%) 212(27.9%) 지식경제 (32.4%) 258(33.3%) 6(0.8%) 0(0.0%) 260(33.5%) 보건복지 1, (7.9%) 427(26.9%) 27(1.7%) 0(0.0%) 1,009(63.5%) 환경노동 (16.6%) 246(28.6%) 10(1.2%) 0(0.0%) 462(53.7%) 국토해양 1, (18.7%) 855(55.4%) 17(1.1%) 1(0.1%) 382(24.7%) 정보 19 5(26.3%) 6(31.6%) 0(0.0%) 0(0.0%) 8(42.1%) 여성가족 (16.7%) 187(70.8%) 1(0.4%) 0(0.0%) 32(12.1%) 정치개혁특별 (6.1%) 10(3.6%) 1(0.4%) 0(0.0%) 251(90.0%) 기타특위 (53.5%) 55(29.8%) 1(0.5%) 0(0.0%) 30(16.2%) 위원회미회부 374 0(0.0%) 0(0.0%) 372(99.5%) 0(0.0%) 2(0.5%) 자료 : 전진영, 제 18 대국회입법활동분석, NARS 현안보고서제 156 호, 국회입법조사처, p15 참고 소관법안이가장적은상임위원회는 19건의정보위원회였고, 외교통상통일위원회 178 건, 국방위원회 284 건의순으로나타났다. 특별위원회중에서는정치개혁특별위원회의소관법안이 279 건이었고, 기타특별위원회의소관법안이 185 건으로나타났다. 제18대국회에서한시적으로운영된특별위원회는총 28개인데, 특위구성을의결하면서특위에법안심사의결권한이나위원회대안을제안할권한을부여하는지에따라활동의범위에는차이가있다. 표 6 에나타난위원회별소관법안의본회의처리결과를살펴보면가결률이가장높은상임위원회는지식경제위원회로, 32.4% 의가결률을보였으며, 그뒤를이어농림수산식품위원회 (29.3%), 정보위원회 (26.3%), 외교통상통일위원회 (24.2%) 가법안가결률이높은상임위원회로나타났다. 법안가결률이가장낮은보건복지위원회 (7.9%), 국회운영위원회 (8.7%), 행정안전위원회 (13.4%) 로나타났으며, 행정안전위원회와보건복지위원회는소관법안의수가 1, 2위를차지한위원회이다 년도의원입법연구보고서 17

24 2013 년도의원입법연구보고서 나. 제19대국회 ( 전반기 1년간 ) 의원입법의현황과동향 1) 개관 표 7 에서보는바와같이, 제19대국회전반기 1년동안국회의원이발의한법률안은모두 4,598 건이다. 이는제17대국회같은기간 ( 전반기 1년 ) 발의된 1,347 건의 3.4배에달하는수준이다. 제19대국회전반기 1년간의원발의법률안 4,598 건을국회의원정수인 299 인으로나누어보면, 1 년간국회의원 1인당약 15.3 건의법률안을발의한셈이되고, 표 7 에서보듯이 1년간매일약 12.6 건, 매월약 383 건의법률안이발의된것으로볼수있다. 의원발의법률안의급증원인으로는정부안에비해서발의요건이단순하고, 법안발의이전에거쳐야되는필수절차가없다는점, 현대사회에서이익단체의활동이의원입법의증가로나타난다는점, 그외에도시민운동단체등이국회의원의의정활동을평가할때법안발의건수를중요한지표로삼는다는점등을들수있다. 표 7 제14 대국회이후전반기 1년간법률안제출현황 전반기 1년기준 ( 개원일 ~ 2년차해 5월29 일 ) 대별 제14대 제15대 제16대 제17대 제18대 제19대 의원발의 ,347 4,073 4,598 정부제출 합계 ,601 4,716 4,919 자료 : 국회의안정보시스템 ( 또한, 법률안은발의형태에따라제정법률안, 전부개정법률안, 일부개정법률안및폐지법률안으로나눌수있는데, 제19대국회 1년간의원발의법률안중가장많은발의형태는일부개정법률안으로총 4,189 건이발의되었고, 제정법률안 383 건, 전부개정법률안 21건, 폐지법률안 5건이각각발의되었다. 2) 제19대국회전반기 1년간의원발의법률안처리현황제19대국회전반기 1년간처리된의원발의법률안은전체 4,598 건의 16.4% 인 752 건으로제18 대국회같은기간처리된의원발의법률안 1,252 건과비교하여약 14% 가감소하였다. 처리된법률안중부결, 철회, 폐기를제외한가결된법률안은총 295 건으로약 39.2% 의가결률을보이고있으며, 제18 대국회같은기간가결된법률안 379 건과비교하여가결건수는약 22% 감소하였으나, 가결률은제 18대국회같은기간의 30.2% 보다 9.0% 증가한 39.2% 로나타나고있다. 18

25 01. 의원입법의현황과발전방안 표 8 제19대국회전반기 1년간의원발의법률안처리현황 전반기 1년기준 ( 개원일 ~ 2년차해 5월29 일 ) 처리유형 구분 접수 처리 원안 수정 부결 폐기 철회 계류 건수 4, ,846 자료 : 국회의안정보시스템 ( 표 9 역대국회전반기 1 년간의원발의법률안처리현황 전반기 1 년기준 ( 개원일 ~ 2 년차해 5 월 29 일 ) 구분제 15 대국회제 16 대국회제 17 대국회제 18 대국회제 19 대국회 처리건수 / 접수건수 ( 처리율 ) 76/216 (35.2%) 128/397 (32.2%) 500/1,347 (37.1%) 1255/4,073 (30.8%) 752/4,598 (16.6%) 자료 : 국회의안정보시스템 ( 역대국회에서전반기 1년간처리된의원발의법률안의처리상황을보면, 제15대국회전반기 1년간 35% 를상회하던처리율이제17대국회를제외하고지속적으로감소하여제19대국회에서 16.6% 의가결률을보이고있다. 이는제19대국회에서전체처리건수가크게줄어든것은아니지만제17 대국회이후 3배이상증가한발의건수로인하여가결률이감소되었기때문이다. 이와같이의원발의법률안의양적인증가에비해처리율이감소한것으로나타나는것과관련하여, 법률안발의건수의양적증가가부실한법률안의양산을초래하고있으며이로인하여효율적이고생산적인국회운영에장애가될수있다는우려가있는것도사실이다. 통상이전국회에서임기만료로폐기된법률안이다음국회개원시 1년안에똑같은내용으로날짜만바꾸어서다시발의되는경우가많다. 이경우개원 1년간의원입법건수가비약적으로늘어난다. 그러나이러한현상은긍정적인측면이있을수있다. 국회임기만료즈음에발의되어충분한심사를거치지못하고임기만료로폐기된법안을다시발의하여처리할수있도록하는것은필요한일이기때문이다. 제19대국회에서는 1년이지난 5월말기준으로의원입법이 4,598 건에달하고있어서 19대국회 4 년동안에의원입법이 2만건을초과할것으로예상된다 년도의원입법연구보고서 19

26 2013 년도의원입법연구보고서 Ⅲ. 의원입법과정부의법률안제출권 1. 국회의입법권과정부의법률안제출권과의관계가. 정부의법률안제출권과대통령의법률안거부권 헌법 제40조에서는입법권을국회에속한다고하면서, 헌법제52조에서법률안제출권을국회의원과정부에부여하고있다. 6) 전통적인대통령제로평가받고있는미국은법률안제출권은국회의단독권한으로하고있고이에상응하는것으로대통령에게는법률안거부권을부여하고있어입법부와행정부가엄격한권력분립의형태를취하고있다. 이러한사실을근거로대통령에게법률안거부권과법률안제출권을동시에부여하는것은행정부에지나치게많은권한을부여하게되어권력분립의원리에부합하지않다는주장 7) 이제기되고있다. 그런데대통령의법률안거부권은국회의입법권을제한하고있지만국회의원의 2/3 이상의재의결로해당법률안을최종적으로의결할수있기때문에그제한의효과는일시적또는조건부권한에불과하다 ( 헌법제53 조 8) ). 또한정부가제출한법률안에대하여국회는수정또는폐기를할수있으므로정부의법률안제출권은국회에대한특정한권리의행사라기보다는정부가국회로입법에대한의사표시를할수있는제도적장치라고볼수있을것이므로행정부에법률안거부권과법률안제출권이동시에주어지는것은국회의입법권에영향을미쳐권력분립의원리에부합하지않는다는주장은다소지나친견해라고생각된다. 이와관련하여정당정치의활성화와정책집행의효율성제고의필요성때문에전통적인엄격한권력분립을유지하기보다는기능적권력분립이강조되고있다. 행정부와국회라는기관별권력분립보 6) < 대한민국헌법 > 제40조입법권은국회에속한다. 제52조국회의원과정부는법률안을제출할수있다. 7) 김철수기조발제 제정 69주년의입법과헌법보장문제, 제헌 60주년기념국제학술대회논문집, 면. 8) < 대한민국헌법 > 제 53 조 1 국회에서의결된법률안은정부에이송되어 15 일이내에대통령이공포한다. 2 법률안에이의가있을때에는대통령은제 1 항의기간내에이의서를붙여국회로환부하고, 그재의를요구할수있다. 국회의폐회중에도또한같다. 3 대통령은법률안의일부에대하여또는법률안을수정하여재의를요구할수없다. 4 재의의요구가있을때에는국회는재의에붙이고, 재적의원과반수의출석과출석의원 3 분의 2 이상의찬성으로전과같은의결을하면그법률안은법률로서확정된다. 5 대통령이제 1 항의기간내에공포나재의의요구를하지아니한때에도그법률안은법률로서확정된다. 6 대통령은제 4 항과제 5 항의규정에의하여확정된법률을지체없이공포하여야한다. 제 5 항에의하여법률이확정된후또는제 4 항에의한확정법률이정부에이송된후 5 일이내에대통령이공포하지아니할때에는국회의장이이를공포한다. 7 법률은특별한규정이없는한공포한날로부터 20 일을경과함으로써효력을발생한다. 20

27 01. 의원입법의현황과발전방안 다는행정부 여당과야당간의기능적권력분립으로상호견제와균형을유지하려는것이다. 행정부와여당은상호긴밀한협의로정책을설계하고이를위한입법을추진하는반면, 야당은이에대한감시와견제를통하여정책집행의효율성을제고하려는것이다. 이러한기능적권력분립의관점에서대통령이국회본회의를통과한후정부에이송된법률안에대하여거부권을행사한일련의과정을살펴보면행정부 여당과야당간의권력분립현상을추론할수있다. 이명박대통령은 소위 택시법 ( 대중교통의육성및운영촉진에관한법률일부개정법률안 ) 에대하여거부권행사하고동법률안을국회에재의요구하였다. 그런데 2013 년 8월현재재의결을위한본회의상정을하지않고계류된상태에있다. 국회의재의결에대한법적기한이없기때문에언제든지재의결할수는있지만이는행정부와여당간의정책적합의를통하여재의결을위한본회의에재상정하지않은것이어서사실상더이상재의결하기어렵게되어동법률안은임기만료폐기를기다리고있다. 9) 18대국회까지대통령의거부권행사는총 17건이있었다. 16대국회에서는 4건의법률안에대하여대통령의거부권이행사되었는데그중 1건은재의결되어정부로다시이송되었고, 1건은부결되었으며, 나머지 2건은재의결을위한상정을하지않고폐기되었다. 10) 제17대국회에서는 2건의법률안에대하여대통령이거부권을행사하였는데 1건은재의결결과부결되었고 1건은재의결을위한재상정을하지않고폐기되었으며 11), 18대에는대통령이거부권을행사한법률안이한건도없었다. 위와같은대통령의거부권행사의추이를살펴보면, 16대국회에서 1건이재의결되었을뿐대부분의거부권이행사된법률안은부결되거나재상정조차하지아니하였는데, 이러한현상은소수여당과거대야당이라는특수한정치상황이아닌한계속발생할것이며이러한기능적권력분립은현대정당정치의불가피한현상일수밖에없을것이다. 나. 정부의법률안제출권과국회의입법권의행사 정부의법률안제출권은제헌헌법이래현행헌법까지꾸준히이어져온결과우리나라의대통령제의 9) 동 대중교통의육성및운영촉진에관한법률일부개정법률안 은택시를버스나지하철과같은대중교통에포함하여유가보조지원금, 부가가치세및취득세감면, 영업손실보전등의지원을할수있도록하는내용을담고있고국회에서재적의원의 2/3 가넘는 222 명의찬성으로통과된법안이다. 따라서국회에서재의결을할경우충분히재적의원 2/3의찬성을얻을가능성이매우높은법안임에도불구하고재의결을위한상정을하지아니하였다. 10) 남북정상회담관련대북송금의혹사건과북한핵개발자금전용의혹사건및관련비자금비리의혹사건등의진상규명을위한특별검사임명등에관한법률안 은 재의요구되었으나국회에서재의결한결과부결되었고, 노무현대통령의특근최도술 이광재 양길승관련권력형비리의혹사건등의진상규명을위한특별검사임명등에관한법률안 은 재의요구되었고국회에서재의결한결과가결되었으며, 사면법개정안 과 거창사건등관련자의명예회복에관특별조치법개정법률안 은재의요구되었으나재의결을위한재상정을하지않고폐기된바있다. 11) 태평양전행전후국외강제동원희상자등지원에관한법률안 은 재의요구되어재의결한결과부결되었고, 위헌결정에따른학교용지부담금환급등에관한특별법안 은 재의요구되었으나재의결을위한상정을하지않고폐기되었다 년도의원입법연구보고서 21

28 2013 년도의원입법연구보고서 특색으로인식된것으로볼수있다. 그동안의정부제출법안과의원제출법안을비교해보면의원제출법안의건수가정부제출법안의건수보다압도적으로많지만정부제출법안의통과율이의원제출법안의통과율보다높게나타나정부가국회입법의주도권을가지고있다는인식을줄여지가많아보인다. 이는집행기관으로서의정부는입법에대한광범위한정보, 자료, 인력및시스템을가지고있기때문에입법에서도국회보다유리한측면이있었다. 이러한이유로국회는입법권자로서의역할을제대로하지못하고정부가제출한법률안을통과시켜주는통법부라는비난을받기도하였다. 그러나, 국회도국회의원의입법보좌관을증원하여공식적으로총 9명까지둘수있도록하고있고국회의공식기구로입법조사처및법제실을설치하는등의원입법의강화및활성화를위한제도와인력을확충하여왔고, 국정의감독자로서의국회는정부로부터각종집행자료를제출받을수있다는점에서입법에있어서더이상정부가국회보다유리한입장에있다고볼수없게되었다. 국회의입법자로서의역할과권한은점점강화될것으로전망된다. 이는입법권의행사자로서의국회가명실상부한권한을행사할수있게되었다는것을의미하며, 통과된의원입법의수가정부입법에비하여절대적으로많아지고있는등의최근의입법의경향이이를증명한다고할수있을것이다. 따라서국회가입법권자로서의역할을충실히할수있는지의여부는국회의원이입법활동을지원할수있도록제도와인력을어느정도확충할것인지의문제이지정부의법률안제출권의유무와는관계없는사안이라고할수있다. 그럼에도여전히전통적인대통령제에서의정부의법률안제출권에대한부정적시각이있어정부의법률안제출권의타당성여부에대한논의를위하여대통령제의전형적인형태로인식되어온미국의입법절차를살펴보도록하겠다. 2. 입법절차에있어서미국정부와미국의회의관계미국연방헌법은입법권한을미합중국연방의회에전속적으로부여하고있고, 우리나라의헌법처럼별도로정부의법률안제출권을부여하고있지아니하여미국정부는일체의법률안을제출할수없다고인식되어왔다. 그런데, 미국정부는다양한방식으로미국의회의입법절차에참여하여사실상법률안을국회에제출하고있다. 가. 미국의회의입법절차미국연방헌법제1조는 이헌법에규정된모든입법권은연방의회에부여된다. 라고규정하고있다. 헌법의요구에부응하는입법절차를통하여제정된법률에대하여는 최고법의지위 (supreme law of the land) 가부여된다. 입법은의회의주요한권한행사수단이다. 의회는연방정부의정책형성기능에있어서중심적역할 22

29 01. 의원입법의현황과발전방안 을한다. 연방헌법은필요 하고도적절한조항 (necessary and proper clause) 을통하여연방의회가입법에있어서좀더광범한재량권을행사할수있도록하고있다. 1) 의회의구조연방의회는양원제를취하고있는데, 몇몇예외를제외하고는각원에대등한권한이부여된다. 위원회는모두 4가지종류가있지만, 의안의성격에따라관할권 (jurisdiction) 이구분되어있는상임위원회들이입법절차의중심적역할을한다. 위원회의종류에는상임위원회 (standing committees), 특별위원회 (Select or Special committees), 양원합동위원회 (Joint committees), 양원협의회 (Confer ence Committee) 등이있다. 제안된법률안에대한주요한토론 (debate) 과심사 (study, review) 는상임위원회에서대부분이루어지고있다. 상임위원회가법률안을본회의에보고하지않기로결정할경우입법절차는종료된다. 물론 위원회해임동의 (motion to discharge committee) 등위원회에서의입법절차를촉진시키기위한제도들도마련되어있지만, 위원회가법률안심의에있어서여전히결정적역할을한다는견해가일반적으로받아들여지고있다. 2) 의안의형식연방의회에서의의안은법률안 (bill), 공동결의안 (joint resolution), 양원합동결의안 (concurrent resolution) 및단순결의안 (simple resolution) 의 4가지형식으로제안된다. 법률 (Act) 의제정이나개정을위해서는보통법률안이나공동결의안의형식이활용되며, 양자가혼용되기도한다. 즉, 법률안에의하여제정된법이공동결의안에의하여개정될수도있고, 그반대의경우도가능하다. 나. 미국행정부의입법참여방법 1) 행정부의서한 (Executive communication) 의회에대한행정부의서한 (Executive communication) 은가장많이사용되는입법참여방법이다. 이것은넓은의미로대통령이나다른행정기관의장이의회에보내는메시지를의미하나, 좁은의미로는행정부가상원의장이나하원의장에게법안의초안을보내는것을의미한다. 즉, 행정부가직접법을제안하는것이다. 행정부의서한은정부각료, 독립기관의장또는대통령이서한이나메시지형태로상원의장이나하원의장에게법안을제안하는방안의하나이다. 정부각행정부처 (executive departments) 나독립행정기관에는법안을기초하기위하여법제전문가 (legislative counsels) 을두고있는데. 이들은의회에대하여제정요청서를붙여송부하는관계법안을기초하는것이주된임무이다. 의회로송부된행정부서한은그내용에관계된상임위원회 (standing committee) 또는관련목적에맞는위원회에회부된다. 그위원회의위원장또는최고의원 (lanking minority member) 은보통은 2013 년도의원입법연구보고서 23

30 2013 년도의원입법연구보고서 신속히그법안을원형대로또는필요하거나바람직하다고생각되는변경을가하여제출하는데행정부서한을법안으로서제출해야할것인가안할것인가는상임위원회또는그소위원회에서결정한다. 미국헌법에의하면대통령은연방의상황에관해때때로의회에정보를전달하고스스로의시책에관해의회에심의를권고하도록되어있는데, 이를근거로행정부는헌법상법안제출근거가없음에도불구하고사실상의법률안을제출하고있다. 제안된법안은해당상임위원회로송부되어심의되는데, 의회는이를심의할법적인의무가없음에도관행적으로시행하고있으며여당이소수일경우에도지켜지고있다. 2) 대통령교서 (Message of the President) 대통령교서는대통령이정부현황등을국회에정보를제공하면서필요한입법을요청한다. 교서는서면으로송부하는경우와대통령자신이의회에서구두로전하는경우가있다. 정기적인것으로는일반교서, 예산교서및경재보고등 3가지가있다. a) 일반교서 (State of the Union Message): 대통령은매년 1월초에의회가개회된직후상 하양원합동회의에임하여내정, 외교의전반적상황을분석하고시정방침을밝혀필요하다고인정되는입법을요청한다. 이에따라여당위원이필요한법안을제출한다. 이교서는연두교서라고도한다. b) 예산교서 (Budget Message): 다음회계연도의예산개요를의회에표명하는것으로이교서에는미국의국방비, 대외원조비등이포함되므로일반교서와더불어전세계의관심을끈다. c) 경제보고 (Economic Report): 일반적으로경제교서라불린다. 대통령은이를통해당면한경제정세를분석하고이를기초로고도의고용유지와경제의건전성을보장하는계획을발표, 필요한입법을권고한다. 또한이보고에는작성기초가된대통령자문위원회의보고가첨부된다. 이상의정기적인것이외에필요에따라특별교서가수시송부된다. 특별교서는국제수지교서, 농업교서, 노동교서, 대외원조교서, 통상교서등이있다. 3) 국회에대한로비의회에서의원의입법활동은의원들에게정책정보를제공하고의원들의입법활동을주시하는이익단체들에게많은영향을받는다. 정부에서도각행정기관을통하여의회에입법로비를하는데행정기관은행정기관이추진하는정책을지지하는이익단체와상호연계를통하여입법절차에참여하고있다. 정부기관과이익단체간의연합은정치의장에서상시일어나는일인데. 특히보훈관련문제에대하여재향군인관리국 (The Veterans' administration) 은의회가보훈관련법안에대한정부의의견을반영하기위하여다른보훈관련이익단체나조직을매우잘활용하고있다. 24

31 01. 의원입법의현황과발전방안 3. 대통령제에서도정부의법률안제출필요가. 전통적대통령제에있어서행정부의법률안제출권일반적으로전통적인대통령제에서는행정부의법률안제출권을부여하지않는다고인식되고있다. 그런데이는미국식대통령제를전통적인대통령제로인정하는경우에한정된다고볼수있고실제로대통령제는각나라마다정치적 문화적환경에따라달리운영되고있기때문에대통령제를채택함에있어서행정부에법률안제출권의인정여부는각나라의선택적인문제이지행정부에법률안제출권을불인정하는것이필연적인것이라고보기어렵다고생각된다. 더구나미국이모범적인대통령제국가라고인정되고있는것은전통적인대통령제를채택하고있기때문이라기보다는자기나라에맞는대통령제를선택하고이를모범적으로운영하고있기때문으로보는것이보다타당할것이다. 나. 미국식대통령에서의행정부의법률안제출권미국식대통령제에서도행정부가법률안을제출할권한이없다는것은성문법상명시적인규정이없다는것일뿐이지실제로는행정부가법률안제출권을행사하고있다는것은앞에서도이미언급한바있다. 미국은성문헌법이존재함에도불구하고관행이나판례를성문법못지않게중요시하는소위영미법계인불문법국가중의하나인데관행적으로행정부의서한이나대통령교서등을통하여행정부가의회에법률안을제출하고있으므로미국식대통령제에서도미국식행정부의법률안제출권이있다는결론에도달할수있다. 그런데이와같은사정을무시하고성문법국가인우리나라에서헌법을개정하여행정부의법률안제출권을없애버리면행정부는법률안을제출할수있는공식적인방법이전혀없게된다. 그러면행정부는국회의원 ( 여당의원내대표등여당의중요당직국회의원일가능성이매우높을것임 ) 의명의로법률안을제출하는비공식적인방법을택할수밖에없는데이는공식적인입법절차를비공식적이고불편한입법절차로전환하는것일뿐입법절차의개선이나국회의원의권한의강화와는관련이없어헌법을개정한의미가무엇인지알수없게된다. 다. 행정부의법률안제출권의필요성정부는법률의집행부로서집행상의문제점및새로운행정수요에신속하게대응하기위하여는새로운입법을국회에요구할수있어야할필요가있다. 그런데이를미국식대통령제에따르기위하여행정부의법률안제출권을법률상제거하고행정부의서한이나대통령교서등으로법률안을제출하도록새로운제도를만드는것은법률안제출의형식상의차이만있을뿐실제로는아무런차이가없는무의미한일일것이다. 또한행정부의법률안제출은국회에필요법률에대한정보를제공하는차원으로볼수도있고, 입법 2013 년도의원입법연구보고서 25

32 2013 년도의원입법연구보고서 의원천이다양할수록여러분야의다양한의사를입법에반영할수있을뿐만아니라정부와국회간에상호시너지작용도가능할것으로보이며. 법률안에대한최종입법의여부는국회가결정하는것이므로행정부가법률안을제출하더라도입법권을침해하여권력분립의원칙을훼손하는것으로보기는어려울것이다. 현행정당정치체제에서는당정협의등정부와여당이상호협의를통하여다양한정책을펼쳐나가고있는데이에대응할입법의수요를파악하여의원입법의형태로발의를할것인지, 행정부의명의로법률안을제출할것인지결정하는경우도있다. 의원입법의형태로하는경우에는신속성을장점으로하고있는반면에행정부의명의로법률안을제출하는경우부처간의협의등보다신중한입법을할수있다는장점이있으므로정치 경제적상황에맞추어효율적으로입법을할수있게하려는것이다. 이는전통적인엄격한권력분립을유지하기보다는기능적권력분립으로정책집행의효율성을제고하려는것으로현대행정에서는불가피한선택이라고할수있다. Ⅳ. 의원입법의발전방안 그동안국회가입법자로서의본연의기능을발휘하지못하여왔던것은국회가단독으로법률안제출권을행사하지아니한것과는관련이없음은위에서살펴본바와같다. 의원입법이입법자의본연의역할에맞게의원입법의활성화내지내실화할수있는방안은다양하겠지만다음과같이몇가지의견을제시하고자한다. 1. 예산과법률안의연계성강화가. 비용추계서의작성과그문제점 국회법 제79 조의2 12) 에는법률안이예산또는기금상조치를수반하는경우에는비용추계서를함께제출하도록하고있다. 이법안비용추계제도는법률예산주의를취하지않아법률과예산이일치하지아니하는우리나라의제도에서입법과정과예산과정을연계시키는중요한역할을하고있다. 이에따라법률안이통과되어시행되는경우필요한비용을추계하여법률안의재정적타당성을검토할 12) < 국회법 > 제 79 조의 2( 의안에대한비용추계자료등의제출 ) 1 의원또는위원회가예산또는기금상의조치를수반하는의안을발의또는제안하는경우에는그의안의시행에수반될것으로예상되는비용에대한추계서를아울러제출하여야한다. 2 정부가예산또는기금상의조치를수반하는의안을제출하는경우에는그의안의시행에수반될것으로예상되는비용에대한추계서와이에상응하는재원조달방안에관한자료를의안에첨부하여야한다. 3 제 1 항또는제 2 항의규정에의한비용추계및재원조달방안에대한자료의작성및제출절차등에관하여필요한사항은국회규칙으로정한다 26

33 01. 의원입법의현황과발전방안 수있으므로법률안에대한정책적측면과재정적측면을비교할수있어법률안의집행가능성을예측할수있어입법의질적향상을기할수있다. 그런데 국회법 제79조의 2에서는예산또는기금상의조치를수반하는법률안에대하여비용추계서를함께제출하도록의무화하고있음에도같은조제3항에따라비용추계및재원조달방안에대한자료의작성및제출절차등을규정하고있는국회규칙인 의안의비용추계등에관한규칙 제3 조제1 항제1호부터제3호까지 13) 에서비용추계서를첨부하지아니할수있는예외사유를두고있어비용추계서제출제도의효용성을무력화시키고있다. 예를들어대규모의국가예산의소요가예상됨에도기술적으로추계가어렵다는이유로비용추계서가없는법률안이상정되고통과되고있어운용실적이매우저조하고추계내용도객관성과신뢰성이떨어지고있다 14). 또한, 정부제출법률안의경우부처협의차관회의및국무회의를통하여행정부의예산담당부처인기획재정부의검토를거치기때문에예산소요가국가재정의범위내에서결정되는경우가대부분이지만의원발의법률안의경우행정부와합의나검토를할필요가없어예산소요가국가재정의운영에부담을주는법률안이발의되거나통과되기도한다. 소위택시법으로알려진 대중교통의육성및운영촉진에관한법률일부개정법률안 은과도한예산이소요된다는이유로대통령이거부권을행사하였고, 도로법일부개정법률안, 도시철도법일부개정법률안, 영유아보육법일부개정법률안, 자유무역협정체결에따른농어업인등의지원에관한특별법일부개정법률안 ( 대안 ) 등은대규모의정부예산이소요되는법률안임에도불구하고소관상임위원회를통과하여 2013 년 8월현재법제사법위원회에계류된상태인데법제사법위원회에서는동법률안들에대하여과도한예산이소요되어정부가반대한다는이유로보류시킨상태이다. 나. 비용추계제도의활성화와재정영향평가시스템의도입법안비용추계제도의활성화하기위하여예산이소요되는법률안에대하여는반드시비용추계서를첨부하도록할필요가있으며, 법률안에대하여소요비용을추정하여법률이재정적으로집행이가능한지를분석하고거시적으로총수입, 총지출, 재정적자, 국가채무등국가재정지표에어떤영향을미 13) 의안의비용추계등에관한규칙 제 3 조 ( 비용추계서의제출범위 ) 1 국회의원 위원회또는정부가비용을수반하는의안을발의 제안또는제출하는경우에는비용추계서를첨부하여야한다. 다만, 의안이다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. 1. 예상되는비용이연평균 10 억원미만이거나한시적인경비로서총 30 억원미만인경우 2. 비용추계의대상이국가안전보장 군사기밀에관한사항인경우 3. 의안의내용이선언적 권고적인형식으로규정되는등기술적으로추계가어려운경우 2 제 1 항단서의규정에따라비용추계서를첨부하지아니하는경우에는규정이정하는바에따라그사유서를제출하여야한다. 14) 산업입지및개발에관한법률일부개정법률안 ( 대안 ) 은국가산업단지기반시설의유지 보수또는개량비용을국가가지원할수있도록하는내용으로 의안의비용추계등에관한규칙 제 3 조제 1 항제 3 호에따라기술적으로비용추계가어렵다는이유로비용추계서를첨부하지아니하였음. 그런데동법률안에대하여정부는진입도로유지 보수비용만연 1,000 억원수준의재정소요발생하고기타기반시설및도로등개량비소요는현재추정이불가하다는이유로반대하고있음에도소관상임위에서통과되었고 현재법제사법위원회에계류중임 년도의원입법연구보고서 27

34 2013 년도의원입법연구보고서 치는지를평가하는재정영향평가시스템 15) 의도입도고려할필요가있다. 이와더불어일정규모이상의예산이소요되는법률안에대하여는국회예산안과함께심사하여법률의시행과이에필요한예산을동시에확보하여법률과예산의불일치를방지할수있도록하는방안도고려할필요가있을것이다. 2. 입법지원조직의확대와강화가. 국회의입법지원조직의종류일반적으로국회에서입법지원조직이란국회의원의입법활동을지원하기위한입법자료의조사 분석 연구 평가등을위한인적 물적자원을말한다. 이러한입법지원기능을하는기구는우선국회사무처법제실과국회입법조사처, 각위원회의전문위원과입법조사관, 국회도서관의입법전자정보실, 예산관계입법지원을위한국회예산정책처의법안비용추계팀, 교섭단체대표의원의제청으로의장이임명하는정책연구위원, 정당의정책위원회소속의당전문위원, 의원의개별적인입법활동을지원하는보좌관, 비서관등이있다 16). 나. 국회입법조사처와국회사무처법제실의기능국회의입법지원조직중의원의입법지원기능을가장능동적으로수행하는곳은국회입법조사처와국회사무처법제실이다. 국회입법조사처는입법및정책에관련된정치 행정, 경제 산업, 사회 문화분야의흐름을조사하고연구하는기관으로국회의원과국회의각위원회에조사 연구결과물을제공함으로써입법기능을지원하고있으며, 법제실은국회의원이의뢰한법안을검토하고법안내용에관해의원실과조율하며법안작성기준에맞추어서정리한뒤이를다시입안을의뢰한국회의원에게보내는일을하고있다 년 11월 6일설립된국회입법조사처는입법및정책과관련된사항을조사 연구하고관련정보및자료를제공하는등다양한입법정보서비스를통하여의원의입법을돕고있다. 법제실은입법괴관련된실질적인업무를하는법제실무기관으로입법지원조직중가장중요한입안기능을담당하는곳으로행정부의법제처와같은역할을하는기관으로인식되고있다. 17) 하지만실질적으로그담당업무에걸맞는위상을가지고있지는않다. 의원이법률안을발의할때반드시법제실을경유하도록의무화되어있지아니할뿐만아니라, 입안검토를의뢰한국회의원은법제실을심 15) 임명현, 입법의재정영향평가에관한연구, 건국대학교법학박사학위청구논문, , 17면. 16) 성선제, 국회의권능회복을위한입법권강황방안연구, 국회운영위원회 2004, 135면. 17) 법제실의법률안입안의뢰건수는점점증가추세임. 제 16 대국회 1682 건, 제 17 대국회 4399 건, 제 18 대국회 1 만 672 건이었고, 19 대국회 2013 년 8 월현재 1 만건이넘어서 19 대국회에서는 18 대국회의 3 배를넘은 3 만 4000 건정도를예상하고있음, 아시아경제 일자. 28

35 01. 의원입법의현황과발전방안 사기관이아닌자문기관정도로여기고있어법률안의입안시법리나원칙보다는국회의원의요구에맞게입안을하도록요구하는경우가많다. 이는국회의원개개인이입법의중심이기때문에불가피한현상이라고할수도있겠지만, 법제실이라는전문입법지원기구를충분히활용하지못하는결과를초래하게되는문제가있다. 다. 법제실의기능강화따라서, 법제실을충분히활용할수있는방안이필요한데, 의원이법안발의시법제실을반드시경유하도록하고그검토의견서첨부를의무화하도록하여법제실의입안검토가실질적인의미를가질수있도록할필요가있다. 또한상임위원회전문위원은법안검토보고시정책검토와법제실에서입안시검토되었던사항을함께보고하도록할필요가있다. 3. 국민의입법참여확대와투명성강화가. 입법예고의활성화 국회법 제8조의2에서는위원회에회부된법률안은입법예고를하도록하고있다. 18) 입법예고는입법이예정된법률안을공개하여그의견을수렴하려는것으로국민의알권리보장및정보공개취지에서그입법취지와주요내용등을국회공보또는인터넷홈페이지등에게제하고있다. 국회입법예고에관한규칙 제5 조에는입법예고된법률안에대하여의견이있는자는입법예고기간동안문서또는국회등홈페이지에게재하는방법으로소관위원회에의견을제출할수있도록하고있고, 소관위원회의전문위원은제출된의견중법률안의체계, 적용범위및형평성침해여부등중요한사항을위원회또는소위원회에보고하도록하고있다. 그런데이와같은 국회법 에따른입법예고는법안을발의하기이전에그내용을국민에게알려국민들의의견을수렴하여그수렴된의견에따라법안을발의하는통상적인의미의입법예고라기보다는이미발의되어상임위에계류된법안을알려주는사후공표적입법예고라고할수있다. 정부입법의경우각개별법률에대한소관부처가개별적으로정해져있어특정법률에대하여입안하기전에하나의입법예고를할수있지만, 의원입법의경우특정법률에대하여수많은의원이각각개별적으로발의를할수있으므로하나의특정법률에대하여수많은입법예고가있게되어오히려국 18) 제 82 조의 2( 입법예고 ) 1 위원장은간사와협의하여회부된법률안 ( 체계 자구심사를위하여법제사법위원회에회부된법률안은제외한다 ) 에대하여그입법취지와주요내용등을국회공보또는국회인터넷홈페이지등에게재하는방법등으로입법예고하여야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는위원장이간사와협의하여입법예고를하지아니할수있다. 1. 입법이긴급을요하는경우 2. 입법내용의성질또는그밖의사유로입법예고를할필요가없거나곤란하다고판단되는경우 2 입법예고기간은 10 일이상으로한다. 다만, 특별한사정이있는경우에는단축할수있다. 3 입법예고의시기 방법 절차, 그밖에필요한사항은국회규칙으로정한다 년도의원입법연구보고서 29

36 2013 년도의원입법연구보고서 민들의혼란을야기할수있을것이므로의원입법은의안을발의하기전에입법예고하는것은적절하지않을것으로생각된다. 또한, 발의한후상임위회부단계에서입법예고를하더라도상임위심사단계에서국민의의견을수렴하여수정하거나발의법안중유사한내용을담고있는법안을통합하여대안을마련할수있으므로법안에대한국민의견수렴에있어서문제는없다고여겨지므로현행처럼상임위계류단계에서입법예고를하도록하는것에는아무런문제는없다고생각된다. 다만, 법률안에대한의견제출이얼마나체계화 활성화되어있느냐가문제인데실제로는법률안에대한의견제출을하려고해도어디에어떻게하는지쉽게알수없고그의견을받아어떤절차를거쳐처리하는지에대하여체계가잘갖추어지지못하여의견제출이활발하지못하고의견이제출되더라도위원회또는소위원회에보고되는경우가매우적어활성화가되지못하고있는실정이다. 따라서입법예고에따른의견수렴의창구를체계화하고전문위원이상임위원회에법률안을검토 보고할때국민의다양한의견을분석 정리하여보고하도록하여가능한한다양한국민의견이법률안에수렴될수있도록하는등의노력이필요하다고생각된다. 나. 공청회활성화중요한안건이나전문지식을요하는안건에대하여는공청회 19) 를열수있도록하고있고, 특히 국회법 제58조제 6항에는위원회는제정법률안및전부개정법률안에대하여는공청회또는청문회를개최하도록의무화하고있다. 그런데그동안공청회개최건수를살펴보면이러한국회법의취지가무색할정도로적은횟수가개최되고있는실정이다. 16대국회의경우총 2,507 건의법률안중 5.4% 에불과한 136 건만이공청회를개최하였는데이중공청회를의무적으로개최하여야하는제정법률안및전부개정법률안의경우총 477 건중 20.3% 에해당되는 97건에그치고있다. 17대국회에서는총 78건의제정법률안및전부개정법률안중 46회 (59%) 의공청회를개최하였는데이는위원회의결로공청회를생략할수있도록하는단서조항을두고있기때문이다. 공청회개최의무조항에이를무력화할수있는규정을단서에둠으로서공청회개최규정을선언적규정으로만들어버린결과라고할수있다. 따라서공청회가형식적인통과의례가아닌실질적인전문가의의견수렴이라는원래의취지를살리기위하여는공청회를생략할수있도록하고있는단서조항을삭제하고, 공청회에서제시된의견을 19) 제 64 조 ( 공청회 ) 1 위원회 ( 소위원회를포함한다. 이하이조에서같다 ) 는중요한안건또는전문지식을요하는안건을심사하기위하여그의결또는재적위원 3 분의 1 이상의요구로공청회를열고이해관계자또는학식 경험이있는자등 ( 이하 진술인 이라한다 ) 으로부터의견을들을수있다. 다만, 제정법률안및전부개정법률안의경우에는제 58 조제 6 항의규정에의한다. 2 위원회에서공청회를열때에는안건 일시 장소 진술인 경비기타참고사항을기재한문서로의장에게보고하여야한다. 3 진술인의선정과진술인및위원의발언시간은위원회에서정하며, 진술인의발언은그의견을듣고자하는안건의범위를넘어서는아니된다. 4 위원회가주관하는공청회는그위원회의회의로한다. 5 기타공청회운영에필요한사항은국회규칙으로정한다. 30

37 01. 의원입법의현황과발전방안 첨부하여본회의에보고하도록하는방안도고려할필요가있을것이다. 20) 4. 법제사법위원회심사내실화국회의법제사법위원회 ( 이하 법사위 라한다 ) 는소관법률의심사외에다른상임위원회의소관법률에대한체계와자구를심사하는기능을담당한다 21). 각상임위원회는주로정책적사항을법안에담아법사위에넘기고법사위에서는그법률안에대하여법리적, 법체계적적합성과자구의적절성을심사한다. 이는법률이공포 시행될때그법률에담아진정책이효과적이고문제없이시행될수있도록하는법률다운법률을만드는매우중요한과정이라고할수있다. 이러한이유로국회법에서는최소한 5일이상의기간을확보하여법사위의체계 자구심사를하도록하고있다. 22) 그런데국회본회의는통상마지막회의일정에법률안을의결하는데각상임위에서는회기초반에는업무보고나현안질문등을하고회기중간이후부터법률안을심사하여회기마지막본회의일정에맞추어법률안을상임위에서통과시키는경우가많다. 이에따라각상임위에서는마지막본회의개의 2일내지 3일앞두고 ( 심지어는당일에오는경우도있음 ) 법률안을일시적으로법사위에넘기게된다. 법사위는 2일내지 3일만에수백건의법률안을심사할수밖에없어구조적으로심도있는체계 자구심사가이루어지기어렵게되어있다. 따라서각상임위에서는회기초반에법률안을먼저심사하고그다음에업무보고나현안질문등다른정치적활동을하도록하여법사위에서체계 자구심사를충실히할수있도록법률안심사일정을바꾸도록할필요가있다. 20) 홍완식, 의원입법에대한합리적인통제방안, 저스티스통권 108 호 116 면 21) < 국회법 > 제86 조 ( 체계 자구의심사 ) 1 위원회에서법률안의심사를마치거나입안한때에는법제사법위원회에회부하여체계와자구에대한심사를거쳐야한다. 이경우법제사법위원장은간사와협의하여그심사에있어서제안자의취지설명과토론을생략할수있다. 22)< 국회법 > 제 59 조 ( 의안의상정시기 ) 위원회는의안 ( 예산안, 기금운용계획안및임대형민자사업한도액안은제외한다. 이하이조에서같다 ) 이그위원회에회부된날부터다음각호의구분에따른기간이경과하지아니한때에는이를상정할수없다. 다만, 긴급하고불가피한사유로위원회의의결이있는경우에는그러하지아니하다. 1. 일부개정법률안 : 15 일 2. 제정법률안, 전부개정법률안및폐지법률안 : 20 일 3. 체계 자구심사를위하여법제사법위원회에회부된법률안 : 5 일 4. 법률안외의의안 : 20 일 2013 년도의원입법연구보고서 31

38 2013 년도의원입법연구보고서 Ⅴ. 맺음말 의원입법의급격한증가는의원입법의부실화의비난이있음에도불구하고입법권자로서본연의역할에충실하고있음을반증하는것임으로매우바람직한현상이라고볼수있다. 이러한현재의의원입법위상강화현상은종전의의원입법의약화는정부입법에기인한것이라는주장이잘못된주장임을반증하고있다. 따라서정부의법률안제출권의유무는의원입법의활성화와는전혀무관한사안임을알수있다. 또한, 미국의대통령제에따라우리도정부의법률안제출권을없애자는주장은미국의법체계와입법관행을이해하지못한것임을이미지적한바있다. 의원입법의양적증대와더불어질적향상을위하여는내실을다져야하는데이를위하여비용추계제도의활성화와재정영향평가시스템의도입등예산과법률안의연계성을강화하고법제실등입법지원조직을내실화하는한편, 입법예고의활성화등국민의입법참여의확대와투명성을강화할필요가있다. 또한국회상임위원회의일정을조정하여법사위에서완성도있는체계 자구심사를할수있도록하는방안도고려할필요가있다. 종전에는국회는정부가원하는대로법률안을통과시켜서통법부또는거수기라는비난을받아왔지만, 지금은오히려의원의입법권을지나치게강조한나머지법률의집행자인정부의의견을무시하고법률을통과시키는경우가있어원활한법집행을어렵게하기도한다. 국회의입법권을지나치게강조하면입법만능주의에빠질수있다는점을경계하면서견제와균형의원리를잘살려정부와국회간상호존중과원활한의사소통이이루어질때진정한삼권분립이실현될수가있을것이다. 32

39 01. 의원입법의현황과발전방안 [ 참고문헌 ] Ⅰ. 국내문헌 1. 단행본 국회사무처의사국, 국회법해설, 국회사무처의사국, 국회선례집, 국회사무처의사국, 국회의안편람 Ⅰ, 임종훈, 한국입법과정론, 박영사, 논문및기타자료 국민대학교산학협력단, 제18대국회의원입법현황분석및의원입법의질적수준제고방안, 2012 년도국회연구용역과제연구보고서, 김철수, 기조발제 -제정 69주년의입법과헌법보장문제, 제헌 60주년기념국제학술대회논문집, 성선제, 국회의권능회복을위한입법권강화방안연구, 국회운영위원회, 2004 연광석, 의원입법활성화에따른개선방안, 법제처 2013 년도의원입법세미나, 임명현, 입법의재정영향평가에관한연구, 건국대학교법학박사학위청구논문, 임종수, 제18 대국회전반기의원입법현황과특징, 의정연구 제16권제2호, 전진영, 제18 대국회입법활동분석, 국회입법조사처현안보고서제156 호, 홍완식, 의원입법에대한합리적인통제방안, 저스티스통권 108 호 2013 년도의원입법연구보고서 33

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41 2013 년도의원입법연구보고서 의원입법에대한정부지원체계개선방안 02

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43 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 02 의원입법에대한정부지원체계개선방안 김수연 ( 법학박사, 전국시도지사협의회책임연구위원 ) Ⅰ. 문제의제기 헌법상국회는입법기관으로서의지위에있다. 국회본연의기능은법률의입안과심의및제정에이르는일련의과정그자체곧입법기능에있음은두말할필요도없다. 헌법은정부와국회에입법권을나누고있으나, 법률의최종적심의및결정권은의회에독점적으로부여하고있다는점에서의회의입법기능은본질적이며대체불가능한기능이다. 헌법제52조에서국회의원과정부에법률안제출권을부여하고있는것을근거로 의원입법 과 정부입법 이라는용어를사용하고있으나, 헌법과국회법에서는 의원입법 이라는표현을사용하고있지않다. 다만, 헌법은제52조에서국회의원의법률안발의권을규정하고있고, 국회법제79조는의원은 10인이상의찬성으로의안을발의할수있고, 의원이법률안을발의하는때에는발의의원과찬성의원을구분하되, 당해법률안에대하여그제명의부제로발의의원의성명을기재하도록규정하고있다. 이러한관련규정을근거로 의원입법 을정의하자면, 1인이상의국회의원이입법동기를가지고특정법률제정을목적으로법률안을발의하고발의의원이외다른 9인이상의원의찬성을받아국회에제출된법률안과 ( 그법률안이 ) 국회의입법절차에따라제정, 개정또는폐지된것이라고정의할수있다. 1)2) 1) 최윤철, 헌법의새로운동향 : 의원입법질적개선방안모색을위한연구, 홍익법학제 13 집, 홍익대학교법학연구소 (2012), 6 쪽. 2) 다만, 이와같이의원입법을법률안의발의뿐아니라심의및의결에이르는전과정까지포함하는개념으로정의할경우, 소위 정부입법 이라는개념은법률안의발의이후에는의미가없어진다. 왜냐하면정부는법률안의발의권한만있을뿐심의및의결 ( 즉법률의제 개정및폐지등의결정 ) 에관한권한은오직의회에만전속되어있기때문이다. 따라서 정부입법 과대비되는의미에서의 의원입법 은법률안의발의과정에만구별되는의미가있다고할수있다. 그러나정부가발의한법률안의의회에서심의, 의결되는것도 정부입법 이라고한다면 의원입법 과 정부입법 은법률안이각각국회의원과정부가발의하여국회에서심의 의결되는과정을이르는것으로이해할수있을것이다. 다만, 다수의연구논문은 의원입법 에대하여국회의원이법률안을발의한것 ( 국회내심의 의결과정을제외하고 ) 을의미하는것으로이해하면서도, 의원입법의문제점을지적할경우에는국회심의과정에서제기될수있는문제도함께포함하여지적하고있다 년도의원입법연구보고서 37

44 2013 년도의원입법연구보고서 우리의헌법질서가대통령제를취하면서도전형적인미국식대통령제와는달리정부에도법률안발의권을부여하고있으나, 그원형을고려한다면의원입법은입법기능의핵심이다. 또한현대사회의다양한이해관계와복지의요구를조화롭게국가정책에반영하기위해서는의원입법의내실화와활성화가무엇보다중요하다고할것이다. 3) 따라서내용적으로바람직하고올바른법안의발의및심의, 법률제정이되도록노력하여야하는책무가의회에부여되어있는것이다. 이를독일연방헌법재판소에서는입법자의책무로해석하고있다. 독일연방헌법재판소는입법자는법률환경의변화또는입법자의입법예측의오류, 헌법의변천등에따라서입법당시에는합헌이었던법률이위헌이될수도있다고하면서 4) 입법자는법률이그러한상황에도현재뿐만아니라미래에도계속본래의효력을유지하고주장할수있는지를관찰하고필요한경우에는개선또는교정을통해법률의헌법적적합성을유지할의무가있다고하였다. 5) 독일연방헌법재판소는입법자의법률에대한예측및관찰, 사후개선의의무를위헌법률의심사과정에서법률의위헌성을제거하여야하는측면에서의책무로인정하고있으나, 오늘날입법의중요성에비추어보면, 일반적인입법자의책무로확대하여인정하여도무방할것이다. 이렇듯막중한입법자의책무에도불구하고현실적으로는정당정치에의종속, 국회심의의시간적한계, 전문성부족등의이유로국회입법기능이약화되고있는것이현실이다. 이를극복하고의원입법의실효성과효율성을제고하기위하여필요한방안을고심하건대주로정부의지원방안을중심으로고찰하고자한다. 의원입법의기능을강화하고효율성을제고하기위해서는일차적으로는국회내에서보완하는것이권력분립의원칙상가장바람직할것이나, 현실적으로한계가있다는점과전문성을확보하고있는정부측에서보완및지원할수있는방안을모색하는것이보다현실적인대안이될수도있을것이라는생각에서출발하여대안을찾아보기로한다. 3) 정극원, 의원입법부실화의원인과내실화의방안, 세계헌법연구, 국제헌법학회 한국학회 (2012), 쪽. 4) BVerfGE 39, 169(194); 54, 11(36 f.); 56, 54(78 f.); 59, 336(357); 82, 6(12). 5) BVerfGE 25, 1(12); 49, 89; 56, 54(78); 65, 1(55); 88, 203(309), 이에관한자세한것은 Yooncheol Choi, Die Pflicht des Gesetzgebers zur Beseitigung von Gesetzesmangeln, Hamburg 최윤철, 앞의글, 22 쪽. 38

45 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 Ⅱ. 의원입법의문제점과해결의방향 1. 의원입법의문제점가. 법률안가결률의저하의원입법의문제점을지적하는견해로서국회에서의입법활동분석결과를제시하고있는의견들이있다. 이러한견해의출발은의원입법의가결률이낮다는점과 6) 헌법재판소결정을통해드러난위헌적법률의발생을지적하고있다. 7) 의원입법의가결률이낮은것은두가지의미로해석할수있다. 하나는발의건수가많아지면가결률은상대적으로낮아질수밖에없다는점이고, 다른하나는발의된법률안이질적인면에서부실하여국회통과율이떨어진다는점이다. 먼저, 법률안발의를위한최소한의요건으로국회의원 20인의동의를요구하다가, 국회입법권을존중하고의원입법발의를활성화하는차원에서 2003 년국회법개정에서발의요건을 10인으로완화하였다는점 8) 을고려하면, 발의요건이완화되어발의건수가증가하면상대적으로가결률은낮아질수있다. 아래 [ 표1] 에서보는바와같이제17대국회에비하여제18대국회에서는발의된의원발의법률안의건수가 2배정도에이르고있어상대적으로가결률이낮아지는측면이있음을부정할수없다. 문제는발의되는법률안의질적인측면에서부실한법률안의발의가증대한다는점에있다. 제17 대국회와제18대국회를비교해보면, 제18 대국회에서의원발의한법률안의수는약 2배정도에이름에도불구하고처리된건수는약 300 건정도의증가에불과하고, 이에대비하여정부제출법률안의가결률은 40% 를넘는것으로밝혀진바, ( 국회에서제대로심의하였다는것을전제로한다면 ) 의원발의법률안의내용이상대적으로부실하다고평가할수있다. 한편헌법재판소의결정례를통해위헌적법률이많이나타나는것은의원입법만의문제라고보기는어렵다고생각한다. 앞서언급한바와같이 의원입법 의개념을이해함에있어, 의원입법 을정부발의법률안과의원발의법률안모두에대한심의및의결 ( 제 개정및폐지등 ) 에이르는과정을포함하는개념으로이해할경우에는의원입법의문제점이라고할수있으나, 의원입법 을의원발의법률안에대한제 개정및폐지등만을의미하는것으로이해할경우에는법률의위헌성문제는의원입법만의문제로단정할 6) 정극원, 앞의글, 301 쪽. 7) 김승환, 의원입법의개선 발전방안모색, 공법연구제 33 집제 3 호, 한국공법학회 (2005.5), 32 쪽. 정극원, 앞의글, 국제헌법학회 한국학회 (2012), 280 쪽. 8) 국회의원의법률안발의요건은제헌국회부터제 8 대국회까지의원 10 인이상의찬성이었다가, 1973 년국회법전부개정을통해의원 20 인이상의찬성으로강화되었고, 2003 년부터다시의원 10 이상의찬성으로법률안발의요건이완화되었다 년도의원입법연구보고서 39

46 2013 년도의원입법연구보고서 수는없는것이다. 위헌적법률이많이나타나는것을의원입법의문제점으로인식할수있기위해서는헌법재판소에서위헌으로결정된법률의발의 심의전과정을분석 검토하여야알수있는사항이라고할것이다. 따라서위헌적법률의발생문제는법률안 ( 의원발의, 정부발의모두포함 ) 에대한국회내전반적인심의기능의문제로보아야할것이다. [ 표 1] 국회법률안발의및가결률가결구분접수가결률 (%) 9) 계원안수정의원발의 % 제 14 대 정부제출 % 계 의원발의 1, % 제 15 대 정부제출 % 계 1,951 1, 의원발의 1, % 제 16 대 정부제출 % 계 2, 의원발의 6,387 1, % 제 17 대 정부제출 1, % 계 7,489 1, 의원발의 12,220 1,663 1, % 제 18 대 정부제출 1, % 계 13,913 2,353 1, 나. 전문성의부족현대국가에들어오면서국가의역할이치안유지나공동체의안전보장뿐아니라국민의복지증대, 외교및통상에까지확장되고경제, 과학, 기술, 환경, 노동, 국방, 국제질서등의다양한영역에서발생하는복잡한문제들을해결하기위해요구되는전문성측면에서의회의한계가드러나게되었 9) 소수점이하반올림한결과임. 40

47 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 다. 10) 위와같은다양한영역에서필요한법률이무엇인지즉각적으로판단하고준비하는것은국회보다는정부쪽에서더능률적이고전문적인면이있음을부정할수없다. 의원입법의문제점으로빈번하게지적되는사항중하나는지방자치단체에재정부담을지우는법률안, 또는법률과예산의괴리가발생하는법률안, 집행의문제를고려하지않은법률안등전문성이부족한법률안의발의가빈번하다는점이다. 이러한법률안의발의가빈번한것은의원들이법률안을발의할때재정이나규제등의영향분석에대해서는소홀히판단하였거나, 정확하게판단할능력이부족하다는것을드러내고있는것이다. 다. 청탁성법안발의남발의원발의법률안의문제점으로지적되고있는것중의하나가이해관계자로부터청탁성법안의발의가많다는점이다. 이익단체의로비등에의해서특정집단의이해관계만을담은법률안을제출하는사례가대표적인예라고할것이다. 이러한청탁성법안의발의는특정집단의이해관계만을고려하였기때문에다른이해관계자들의입장과충돌되어사회적갈등을야기할수있고, 이들에대한정부 ( 국가또는지방자치단체 ) 의지원등을내용으로하는경우형평성문제가제기되기도하기때문에바람직하지않다. 다만, 때로는이러한청탁성법안의발의가사회적약자혹은소수자의이해관계반영이라는긍정적인역할을할수있는측면으로발전하여야할것이다. 이러한측면에서본다면청탁성법률안의문제는 청탁 이라는형식의문제보다는그내용에있어서사회적갈등과불평등을야기하는법안인가아니면사회적약자및소수자에대한적극적보호를내용으로하는것인가에달려있다고할수있다. 그러나대부분의청탁성법률안은특정집단의이익만을도모할뿐이기때문에문제가되는것이다. 라. 우회입법의문제정부법률안제출과정을우회하여특정행정기관이의원에게법률안을대신제출하도록부탁하여의원이발의하는, 이른바 우회입법 은엄밀하게본다면의원입법의문제라고만할수는없다. 이는정부가법률안을발의할경우거쳐야하는복잡한절차를우회하고부처간이해관계의조정이어려운사안을입법하고자할경우국회의원을통해보다간편하고빠른시간안에법률안을발의하고자하는의도에서이용하고있는것이현실이기때문이다. 이러한우회입법은정부부처간이해관계의조정이어렵거나이해관계의조정에시간적여유가없는경우가대부분이므로, 법률안을발의한이후에도국회내심의과정에서중앙부처간의이해관계조 10) 정종섭, 헌법학원론, 박영사 (2013), 1024 쪽 년도의원입법연구보고서 41

48 2013 년도의원입법연구보고서 정에여전히시간이소요되어국회내비효율을가져온다는것이문제이다. 마. 의견수렴의미흡정부의법률안발의와달리국회의원의법률안발의는별도의이해관계수렴절차가없다. 물론법률안이발의되면국회인터넷사이트에서법률안을공개하고, 법안의해당상임위원회에서공청회등을통해이해관계자의의견을수렴하고, 중앙행정기관의입장을상임위원회소속전문위원이취합하여법안을심사하는때에적시하고보고한다. 그러나정부발의법률안의경우에는법제처및주관중앙행정기관에서입법예고를실시하여법안을발의하기전단계에서부터이해관계자의의견을수렴하도록하고있다. 또한타중앙행정기관의입장과의견까지모두수렴하여국무회의를통과하여야국회에정부안으로발의할수있게된다. 이러한정부발의법안에비하여의원발의법안은발의이전단계의입법예고는전혀없고, 법안이발의되고난후국회사이트에법안발의내용이공개되는데불과하다. 따라서다수의이해관계자의의견이제대로반영되기어려운구조로서법안의발의되어국회에서심의가진행되는동안에사회적갈등이첨예하게드러나는경우가발생한다. 이러한경우에는국민들의여론과선거에서의표를의식한국회의원들이제대로법안의심의할것을기대하기어렵다. 11) 바. 중복발의문제국회의원간다른의원의법률안추진준비상황을전혀알수없으므로, 상호중복된내용의유사한법률안이다수발의되는경우가있다. 국회의원스스로가자신들의의정활동에대해알리고이를통하여다음선거에활용하기위하여다른의원들과의협의없이독자적으로법률안을발의하다보니중복발의가많아지는경향이있다. 12) 게다가대중적인기에영합하여장기적인안목에서진정한국익을위한입법보다는자신의재선을중점에두고법률안을발의하는경우도있고 13), 또한앞선국회에서임기만료로폐기된법안을다시발의하는경우도있다. 14) 이처럼중복하여동일또는유사한법안의제안은역시국회심의의효율성을떨어뜨리고, 질적인면에서심각한문제를안고있다고지적되고있어바람직하지않다. 15) 11) 이러한대표적인사례로, 대중교통수단에택시를포함시키고자한 대중교통의육성및이용촉진에관한법률 ( 이른바 택시법 ) 일부개정안을들수있을것이다. 12) 김수용, 국회입법과정의현황 문제점 개선방안, 입법학연구제 7 집, 한국입법학회 (2010), 19 쪽. 13) 김수용, 앞의글, 15 쪽. 14) 임기만료로폐기된법룰안을다시발의발의하는것은반드시부정적인면만있는것은아니다. 해당법안의내용이질적으로우수함에도불구하고, 발의당시다수의원들의지지나관심을받지못한경우도있고, 국회에서어느정도논의의진척이있었으나합의에도달하지못한경우도있을수있기때문이다. 이러한법안이사회경제적변화혹은국민적관심의변화등으로다시주목을받게되는경우도발생하므로, 임기만료로사장되기보다는다시발의하여결실을보게하는것이바람직한면이있다. 15) 최윤철, 앞의글, 7 쪽. 42

49 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 2. 문제해결의방향의원입법의가결률저하, 전문성부족, 청탁성법안발의남발, 우회입법, 의견수렴미흡, 중복발의등의원입법의문제점을이상살펴보았다. 이러한문제점을분석해보면, 먼저청탁성법안의발의남발은국회의원스스로의자성이근본적해결책일수밖에없다. 그리고우회입법의경우에도중앙행정기관에서스스로자성하여국회의원에게우회입법을요청하는것을자제하는것이최선의방안일뿐이다. 그러나가결률의저하는전문성을강화함으로써제고가가능하고, 전문성부족의문제는행정부의지원과협력을통해보완이가능하다. 국회내에서전문성을보완할수있는방안을마련할수있으면가장바람직하겠지만, 국회의원개개인의입법역량을강화하는것을제도화할수있는방안은없고, 16) 입법보좌진의역량을강화하거나, 국회내입법지원기구의강화를통하여전문성을보완하는방안을생각할수있으나, 다른모든점을차치하고오직 전문성 만을기준으로판단할때행정부보다전문성을갖추는것은어려운일일것이다. 따라서전문성강화는필연적으로정부의협력을통하는것이현실적으로가장설득력이있다고본다. 다만, 이경우무엇보다국회입법권을존중하여권력분립의대원칙에어긋나지않도록하는것이중요하고, 정부의협력과지원은어디까지나국회입법권을침해하지않고존중하는범위내에서이루어져야한다는점이중요하다. 의견수렴미흡이나중복발의문제의경우는다양한이해관계인의의견을수렴하는절차적제도를마련하거나, 중복발의를걸러낼수있는제도적장치를마련함으로써해결할수있다. 이러한제도적장치의마련역시행정부의협조와상호지원의틀안에서모색하는것이바람직하다. 결국문제해결의방향은크게국회내스스로의원입법의질을제고하기위한자구노력과국회외부즉행정부에서국회의부족한부분을보완할수있도록협력 지원하는방향으로의제도적개선이필요하다할것이다. 16) 국회의원을대상으로한입법교육등을고려할수있겠지만, 현실적으로얼마나실효성이있을지는의문이다 년도의원입법연구보고서 43

50 2013 년도의원입법연구보고서 Ⅲ. 의원입법에대한정부의지원체계개선방안 1. 정부의의원입법지원체계현황및문제점현행헌법및국회법등법체계에서는정부가의원입법을지원하는공식적인제도는없는것으로판단된다. 다만, 법률로규정되어있지않지만, 국회의원들의자료제출요구에대응하고, 국회의원들이법률안을입안할때비공식적으로관계중앙행정기관에문의하는경우이를검토하여주고있다. 또한국회위원회에서공식적으로관계중앙행정기관의의견을묻거나, 상임위원회소속전문위원실의요구에따라 ( 국회법제42조제5항 ) 법률안에대한의견을제출하거나, 법제사법위원회에서법안의체계및자구를심사하는과정에서법제처에문의하는경우법제처에서이에응하여답변을주는경우등을정부에서의원입법을지원하고있는방안으로들수있다. 현황은엄밀하게보면의원입법에대한지원책이라기보다는공식적혹은비공식적으로중앙행정기관의의견을전달 제출하는방안에불과하다. 또한이러한의견제출은법률안의심의과정에서전달할수있는방안에불과하다는점이그한계이다. 즉법률안을마련하는단계에서행정부가가지고있는전문성을발휘할기회는없다. 국회의원실에서법률안을마련하는단계에서주관행정기관에자발적으로의견을묻지않는이상, 법률안의마련과정에중앙행정기관의전문적의견을제시할수있는길은없는것이다. 정부가가진전문성을살려의원입법의부족한전문성을보완하여의원입법의내실을기하기위해서는법률안의준비 ( 마련 ) 단계에서부터지원및협력할수있는방안이필요하고, 두번째는이러한방안들이비공식적협력차원에그칠것이아니라제도화되어야한다는점이다. 따라서대안은우선국회의원들이어떠한법률안을준비하고있는지가투명하게공개될필요가있다고본다. 이것은입법예고제도의개선으로보완이가능하다. 또한전문입법지원기구를통합설치하고, 입법영향평가제의도입을고려할필요가있다. 이하에서개별적으로검토하고자한다. 2. 입법예고제의확대개편가. 입법예고제의의의입법예고가무엇인지정의하고있는규정은없으나, 일반적으로말그대로입법예고는법률의제정, 개정, 폐지과정을미리예고하는제도라할것이다. 이러한예고를통해일반국민들의의견을수렴하여절차적정당성과민주적정당성을확보하고자하는것이목적이라고하겠다. 국회법, 법제업무운영규정등관련규정은입법예고의내용과방법을밝히고있다. 국회법 ( 제82조 44

51 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 의2) 은입법예고의방법으로국회위원회에서위원장이간사와협의하여회부된법률안에대하여그입법취지와주요내용등을국회공보또는국회인터넷홈페이지등에게재하는방법을규정하고있다. 입법예고의기간은 10일이상으로하는것을원칙으로하고, 특별한사정이있는경우에는단축할수있으며, 입법예고의시기 방법 절차, 그밖에필요한사항은국회규칙으로정하도록하고있다. 현재국회는인터넷홈페이지에법률안발의및심의과정을게재하고있어, 입법예고에관한국회규칙은제정되어있지않으나해당국회규칙이없다고하여입법예고제를전혀시행하고있지않다고할수는없다. 17) 나. 현행국회입법예고제의한계 국회법에서규정하고있는입법예고의방법으로서국회인터넷홈페이지의게재는개별위원회나 의안정보를검색을통하여확인하는방법이고, 일반적으로모든법률안의발의상황을손쉽게볼수 있는시스템은아니다. 이에비하여정부의법령안에대해서는법제처에서모든소관부처의법령을 날짜순으로입법예고를실시하고있고, 메일링서비스까지시행하고있다. 또한의원입법의경우에는법률안이발의된이후에만국민이확인할수있는반면, 정부의법령안 은그입안단계에서부터입법예고를통해일반국민이그내용을알수있다는점이확연히다르다. 현재정부제출법안에있어서는행정절차법및법제업무운영규정에따라법제처장이법령정비를위 하여일반국민, 지방자치단체또는민간단체등으로부터의견을듣고이를검토하도록하고있으며, 누구든지법령의정비 개선에관련되는입법의견을법제처장에게제출할수있도록하고있다. 또한 법제처장은법령등의정비 개선그밖의법제업무를효율적으로수행하기위하여필요한경우에는 법제처소속공무원및학계 민간단체그밖에관련분야의전문가를위원으로하는위원회를구성 운영할수있도록하고있다. 그러나국회법은제 42 조에서전문위원은위원회에서의안과청원등의심사, 국정감사, 국정조사 기타소관사항과관련하여검토보고및관련자료의수집 조사 연구를행함을규정하면서, 이러한 직무를수행함에있어필요한자료의제공을정부 행정기관기타에대하여요청할수있음을규정하 고있을뿐이다. 그외의견수렴은공청회와청문회등특별한사안에대하여실시하는경우를제외 하고일반적인절차로마련되어있지는않다. 따라서국회위원회에의견을제출하는것은국회전문위원의요청에따른수동적인의견제출에불 과하여전문위원의요청이없는경우에는적극적이고자발적인의견제출은제한된다는점이한계라 고할수있다. 게다가이러한국회내절차는비단의원입법에만한정되는것이아니고정부안을포함하여발의된 법률안전체의진행과정에서이뤄지는것이라고볼때의원입법만의입법예고나의견수렴절차는전 17) 따라서일부논문에서입법예고에관한국회규칙이마련되어있지않다는점을들어국회에서입법예고가전혀행해지지않고있다고해석하는것은현행국회인터넷홈페이지의게재를입법예고의하나로전혀인정하지않는입장이라고할수있다 년도의원입법연구보고서 45

52 2013 년도의원입법연구보고서 혀없다고할수있다. 다. 입법예고규정의문제점입법예고제도는형식적으로는상임위원회에회부된법률안모두를입법예고의대상으로하고는있지만, 입법예고를하지않아도되는경우를지나치게폭넓게규정하고있어, 자칫하면입법예고제도가유명무실해질가능성이있다. 국회법제82조의2에따르면위원장은입법이긴급을요하는경우 ( 같은조제1 항제1호 ), 입법내용의성질또는그밖의사유로입법예고를할필요가없거나곤란하다고판단되는경우 ( 같은조제1항제2호 ) 에는입법예고를하지않을수있도록하고있다. 여기서 긴급을요하는경우 에대한판단이전적으로위원장에게주어져있고, 또한입법의내용, 성질또는그밖의사유로입법예고를할필요가없거나곤란하다고판단되는경우에입법예고생략할수있도록규정하고있는점과관련하여서도그내용이지나치게불명확하고사유에대한판단의범위가광범위하여경우에따라서는대부분의법률안에대한입법예고가사실상형해화될가능성이있다. 18) 게다가입법예고기간인 10일의기간도특별한사정이있는경우에는단축할수있다고규정하고있으면서이에관한세부사항은규정하고있지않다. 국회내입법예고제도의실효성을확보하기위하여최소한정부입법과정에서요구되는입법예고제도의절차와내용과균형을맞출필요가있다. 19) 정부의입법예고규정을살펴보면, 입법예고의근거법률인행정절차법은법령등을제정 개정또는폐지하고자할때에는당해입법안을마련한행정청은이를예고하도록하고있다 ( 행정절차법제4 1조제1항 ). 사유가있는경우입법예고절차를생략할수있지만, 입법예고를거치지아니한법률안에대해서는법제처장이직권으로입법예고를하거나당해행정청에입법예고를권고하도록규정함으로써 ( 같은법제41조제3항 ) 국회법의규정에비하면입법예고절차를강화하고있다고볼수있다. 또한행정절차법은입법예고기간도 40일을원칙으로하고있어, 국회보다의견수렴의기간을길게잡고있다. 따라서국회의입법예고제도정부의입법예고제와같이예외요건을강화하고입법예고기간을늘리는것을고려할필요가있다. 라. 개선방안-입법예고제의확대개편국회의원의입법활동을그시작단계에서부터공개하는것이필요하다. 그래야만정부에서도국회에서준비되고있는법률안의내용을알고문제점은없는지혹은추가보완사항은없는지, 함께고려해야할사항은무엇인지등에관하여검토하고의견을제시할수있기때문이다. 또한동료국회의원역시법률안의중복발의문제를피할수있고, 국민들에게도입법의투명성을높인다는측면에 18) 최윤철, 앞의글, 15쪽. 19) 최윤철, 앞의글, 15쪽. 46

53 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 서바람직하다. 특히국민의알권리와관련해서 공개적이고이성적인토론의형성을통한입법 이라는입법원칙의한구현형태라고설명될만큼절차적으로중요한의미를가진것으로평가된다. 20) 따라서의원입법에대한입법예고제의운용을확대할필요가있다. 확대방안은일단사전입법예고제의형태로운용되어야한다는점이다. 법률안이발의되고난이후의입법예고는현행의원입법의문제점인전문성의취약이나이해관계의불충분한수렴등의문제를해결할수없다. 이러한문제를해결하기위해서는국회의원이법률안을준비하는단계에서초안을마련하여국회법제실등입법지원기구등에검토를요청하면바로입법예고할수있도록제도화하는것이다. 이를위해서는인터넷홈페이지를통해현행정부입법안의입법예고와함께관리되도록하는것이효율적이라고본다. 즉하나의통합된사이트를개설하여정부발의법률 ( 령 ) 안과의원발의법률안을각각예고하고관련이해관계자가의견을제출하면이들의견을수렴하여해당법률안의발의의원실로전달하도록하는것이다. 다만, 의원발의법률안의경우두가지를고려할필요가있다. 하나는자율적입법예고에맡겨서는실효성을담보하기어려울것이므로, 국회의원실에서법률안의초안을마련하는경우에는그법률안에대하여입법지원기구에검토를의뢰하면자동으로입법예고사이트에해당법률안이공지되도록하는것이다. 다른하나는이렇게의원발의법률안을공지할경우에는해당의원실의실명은비공개로하는것이필요하다. 법률안의이해관계가복잡할경우에는해당의원실에관련문의가폭주하여일상적인업무의마비가올수도있고, 의원들이국가전체의이익을고려하여법률안을발의하는것이아니라일시적여론이나인기에영합하여법률안을마련하는문제가발생할수있기때문이다. 그런데입법지원기구의사전검토에관해서는매우세심한주의와검토가필요할것으로판단된다. 왜냐하면, 국회의원의법률안발의권은헌법상권한인바, 사전적으로반드시입법지원기구에법률안의검토를받도록하는것이입법권의제한으로위헌시비를불러올우려가없는지여부를검토하여야할것이다. 생각건대입법지원기구에의한사전검토가입법권을제한하는가여부의문제는입법지원기구의소속과성격, 운용방식등에따라달라질수있다. 즉해당기구가국회내입법지원기구로서국회의자율적판단에따라운용된다면이는입법권의재량범위내의영역이라고할것이므로문제될것이없다고본다. 그러나만약입법지원기구가국회외예를들어행정부내의기구로서운용된다면, 그리고입법지원기구의사전검토및의견내용에강제적성격을띤다면입법권의제한논란을불러올수도있다. 이러한논의는단순히입법지원기구의소속만으로결정될수있는것은아니고, 그성격과운용방식및입법지원결과에대한구속력등의문제와연결하여판단할사안이다. 입법지원기구에대해서 20) 이상영, 입법의원칙에서본한국의입법자와입법과정분석, 입법학연구, 창간호 (2000), 225 쪽 년도의원입법연구보고서 47

54 2013 년도의원입법연구보고서 는아래에서보다자세히검토하기로한다. 입법예고제의확대방안이단기간에도입하기어렵다면현행법상임의적인절차로되어있는의원입법의입법예고제를의무적사항으로규정하고관련국회규칙을제정하여제도적개선을도모할수도있다. 3. 전문입법지원기구의설치가. 현행입법지원기구현행입법지원기구내지조직은국회사무처법, 국회도서관법, 국회예산정책처법및국회입법조사처법등에서규정하고있다. 국회사무처는국회의입법 예산결산심사등의활동을지원하고행정사무를처리하고 ( 국회법제21 조제1항 ), 국회도서관은도서및입법자료에관한업무를처리한다 ( 국회법제22조제1항 ). 또한국회예산정책처는국가의예산결산 기금및재정운용과관련된사항에관하여연구분석 평가하고의정활동을지원하기위한기구로기능하고 ( 국회법제22조의2 제1 항 ), 국회입법조사처는입법및정책과관련된사항을조사 연구하고관련정보및자료를제공하는등입법정보서비스와관련된의정활동을지원하고있다 ( 국회법제22조의 3 제1항 ). 이외에도국회사무처법제실, 위원회전문위원실, 정당소속전문위원, 정당정책연구소, 국회의원보좌진등이국회의입법활동을지원하기위한기구로볼수있다. 또한국회법제43조에의하여위원회는그의결로중요한안건또는전문지식을요하는안건의심사와관련하여필요한경우당해안건에관하여학식과경험이있는 3인이내의전문가를심사보조자로위촉할수있고, 위원회가전문가를심사보조자로위촉하고자할때에는위원장이의장에게이를요청하며, 의장은예산사정등을감안하여그인원또는위촉기간등을조정할수있다. 이상의입법지원기구의성격을보건대, 의원입법의전문성을강화하는데보다직접적인도움을주는기구는국회예산정책처와국회입법조사처라고할수있다. 국회예산정책처는 국회예산정책처법 에의하여규율되고, 국회의주요핵심기능인국가예산안 결산 기금및재정운용과관련하여예산안 결산 기금운용계획안및기금결산에대한연구및분석, 예산또는기금상의조치가수반되는법률안등의안에대한소요비용의추계, 국가재정운용및거시경제동향의분석및전망, 국가의주요사업에대한분석 평가및중 장기재정소요분석, 국회의위원회또는국회의원이요구하는사항의조사및분석등을직무로한다 ( 국회예산정책처법제3조 ). 국회입법조사처역시법률인 국회입법조사처법 에따라운용되고, 동법제3조에따라국회의위원회또는국회의원이요구하는사항의조사 분석및회답, 입법및정책관련조사 연구및정보의제공, 입법및정책관련자료의수집 관리및보급, 국회의원연구단체에대한정보의제공, 외 48

55 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 국의입법동향의분석및정보의제공등을주된직무로수행하고있다. 나. 현행입법지원기구의한계현행입법지원기구의한계는여러조직으로분산된지원체계에있다는점이다. 현재와같이예산및재정에관한부분은국회예산정책처에서담당하여자료를제공하고, 입법정책에관한부분은국회입법조사처에서수행하고있어, 예산의소요가동반되는새로운법률안의경우양기구의검토가모두필요하고, 그사이의연계성이부족할수있다. 또한예산정책처의업무가과중하여실제의원들이발의하는법률안의비용추계조차도다감당하기어려워시간적으로촉박한법률안발의의경우에는국회예산정책처에의뢰하지않고의원실에서보좌진이간략하게비용추계서를작성하거나, 아예비용추계서미첨부사유서를작성하는사례가더빈번하게발생하고있다. 이러한이유로현재와같은입법지원체계에대하여분산성, 중복성, 연계체계의결여등을문제점으로지적하고있다. 21) 다. 전문입법지원기구의설치의원입법의전문성을보완하기위하여전문입법지원기구를설치할필요성이있다. 보다직접적으로의원입법을지원하면서, 법률정책의측면과예산 재정측면의동시적고려, 그리고정책의실행가능성, 실효성, 효율성등을종합적으로검토하여의견을제시할수있는전문적입법지원기구를설치하는것이필요하다고본다. 이러한입법지원기구는여러가지모델로구상이가능하다. 국회내에입법지원기구를통합하여하나의새로운기구를마련하는방안이다. 이는국회의자율성을최대한존중할수있다는점과기존의분산된국회입법지원기구를통합한다는점에서긍정적인측면이있다. 그러나행정부와비교하여상대적전문성의취약은극복하기어려울수있다. 다른방안은정부의전문성을활용하고상호협력하기위하여정부측기구와통합운영하는것도고려할만하다. 즉행정부의기구와국회의기구를통합하여새로운기구를설치하는방안이다. 현재의국회예산정책처는국회의핵심기능인예산및결산등을검토 지원하는기구로두고, 국회입법조사처는정부입법의핵심지원기구인법제처와연계하여종합적 전문적입법지원기구를재편하는것이다. 세부적인사항은별도의연구가필요하겠지만, 국회입법조사처의기능이새로운입법지원기구의출현여부에상관없이존재가치를인정받을수있다면일부기능을정비하여법제처의기능과연합하여새로운입법지원기구를탄생시키는것을고려할필요가있다. 그러나조직법적으로이러한기구의소속을어디로둘것인가가문제이다. 국회내에두는경우장기적인면에서본다면새로운국회입법지원기구의출현에지나지않고이는다른기구와기능의중복, 지원의분산등의현재문제점을더가중시킬위험이있다. 21) 홍완식, 의원입법에대한합리적인통제방안, 저스티스제 106 호, 한국법학원 (2008), 115 쪽 년도의원입법연구보고서 49

56 2013 년도의원입법연구보고서 그렇다면입법지원기구는행정부내에두는것이보다합리적으로판단되나, 향후입법지원기구가의원입법의사전검토기능을수행하고, 의원발의법률안의내실화를위하여사전검토절차를의무화하는경우에의회입법권의제한이아닌가에대한논란이발생할수는있다. 22) 또다른모델은국회와별개로법제처내에혹은법제처산하의별개기관으로의원입법의지원을위한기구를두는방안이다. 현재법제처내에의원입법지원을위한부서가운용되고있으나, 엄청난의원입법의발의건수에비하여인력이나조직의규모가턱없이부족한상태로서제대로된종합적입법지원기구로기능하기엔역부족이다. 따라서의원입법을지원하기위하여법제처의지원역량을강화한다면의원입법지원조직을확대개편하는것이필요할것이다. 다만, 이러한모델은법제처에소속되어있는한계로인하여국회의지원기능을담당하는것이권력분립및조직체계상불합리한측면이있다. 생각건대가장현실적으로효율적인형태는정부 ( 특히법제처 ) 와국회의입법지원조직을재편하여새로운독립된입법지원기구를탄생시키고, 이를행정부 ( 법제처 ) 에서관할하여운용하는것이다. 전문입법지원기구에서앞서말한사전입법예고제를통합운영하여다수이해관계자의의견을수렴하여전달하고, 법률안에대한사전검토 23) 를통해당해법률안의비용과편익을분석하고이를법률안을발의하고자하는의원과해당법률안이발의된이후라면소관상임위원회에검토결과를제출함으로써국회의원의법률안발의여부결정및국회의심의 검토에도움을주는형태가바람직할것으로본다. 4. 입법평가제도의도입가. 입법평가제도의의의입법평가는말그대로입법에대한평가를의미하는바, 일반적으로입법적성격을지닌국가적조치에대한평가, 즉실질적의미에서의법률에대한평가를의미한다. 24) 이러한입법평가를제도화한입법평가제도는법의실효성의관점을중시하는법사회학, 비용과효용의관점을중시하는법경제학의기법을입법에포섭하여입법행위의실시, 효과에관한과학적분석을행하는것이라할수있다. 25) 즉입법평가제도는법령의제정 개정에따른영향을사전및사후에분석하고평가하여그결과를입법에반영하는것을의미하는것으로, 입법평가제도는법률의입안부터법률안이법률로서시 22) 사견으로는행정부소속전문기구에법률안에대한사전검토를의무화한다고하더라도검토절차만을강제할뿐검토결과에대하여구속력을부여하지않는다면 ( 검토결과는의원이법률안을발의하는과정에서고려하여야하는쟁점으로이해하고, 국회에서심의하는과정에서도이러한결과를제시할뿐구속력을배제한다면국회입법권의침해논란은피해갈수있을것으로판단된다. 23) 구체적으로는다음에서언급할입법평가를수행하도록하는것이바람직하다고생각한다. 24) 박영도, 입법학입문, 한국법제연구원 (2008), 534 쪽. 25) 박영도, 앞의책, 537 쪽. 50

57 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 행된이후국민에게미치는효과까지분석 평가하여보다나은대안을제시하는제도를의미한다. 26) 입법평가는그평가의실시시기에따라사전평가, 병행평가 ( 중간평가 ), 사후평가의 3단계로나눌수있다. 사전평가는입법의초기단계, 즉법률안의초안이만들어지는단계에서의평가를의미한다. 사전평가를시행하는경우에는법안의초안단계에서부터평가의결과를반영하여보다객관적인입법이가능하다는장점이있다. 그러나사전평가는본질적으로예측불확실성이수반되고, 입수된정보의불충분으로인해정확한평가를하기가어렵다는점이문제가생길수있다. 또한사전평가라는특성상시간적제약이존재하고, 법률안이만들어지는단계에서의평가로인하여법률안 ( 초안 ) 의성립을어렵게하는결과를낳을수도있다. 병행평가는법안의초안이만들어진단계에서초안에대한평가또는일부시범적으로적용하여병행하여평가하는것을의미한다. 이는법률안이당초에의도하였던입법목적을달성하는데충분한지, 예측하지못한부작용이나문제점은없는지등을법률의초안단계에서점검하고평가하는것이다. 이러한중간적평가를통해법률의시행에따른사회적변화, 입법목적의달성여부등의추이를보다정확하게예측함으로써, 입법의문제점을검토하여보완방안을적시에준비하는데도움을줄수있을것이다. 사후평가는법률의시행이후일정한시간이지난이후의시점에서입법에대한평가를실시하는것이다. 입법의실시로인하여나타나는효과등을실증적자료를통해검증할수있고, 특히사전평가에서행한예측의타당성을검증할수있다. 실증적자료에의한적절한평가를통해그결과를다시반영하여입법의문제점은개선하고새로운법률안을준비할수있게할것이다. 이러한사전적, 병행적, 사후적입법평가제도는입법을합리화하고, 정책의타당성과정당성을부여하며, 입법에대한통제기능을수행한다. 27) 입법평가시점에따른모델은다음 [ 표2] 와같이정리할수있다. 26) 홍완식, 앞의글, 114 쪽. 27) 자세히는강장석, 의원입법실태및효율화방안에관한연구, 국회사무처 (2006), 쪽 년도의원입법연구보고서 51

58 2013 년도의원입법연구보고서 [ 표 2] 입법평가의유형및요소 28) 평가모델평가시점중점요소기대성과 최상적인목표달성을위한 사전적입법평가 의도하려는법형식적규율과규율필요성에대한대강심사 어떠한규율대안을약속할것인가? 누구에게효력이미치며 적합한규율대안의선택, 비규율 언제효력이기대되는가? 병행적입법평가 테스트를위한초안단계및초안심사또는선택된부문 계획된규율이수범자에게적합하고규율영역이적절하며부담경감이최적화되어있는가? 초안및일부의개선을위한확인, 보완 법령의발효후상당한 규율목표가달성될수있 확정의정도 사후적입법평가 시점, 적용경험이존재 는가? ( 목표달성, 수용 ), 필 하는시점 개정법이현명한가? 요한개정 나. 현행입법에대한사전평가방법현재입법에대하여실시하고있는사전평가적방법은비용추계제도, 성별영향평가, 규제영향평가등을들수있다. 그러나이중에서비용추계제도만이의원발의법률안에대하여행해지고있을뿐, 성별영향평가나규제영향평가등은정부발의법률안에대해서만행해지고있고, 의원발의법률안에대해서는시행하고있지않다. 특히규제심사는정부제출법률안이신설 강화되는행정규제를포함하고있는경우에규제영향분석서를작성하고, 부처의자체심사, 공청회, 입법예고, 전문가와이해관계자의의견수렴을거쳐서규제영향분석서, 자체심사의견서, 전문가과이해관계자의제출의견을첨부하여반드시규제개혁위원회의규제심사를받도록하고있다 ( 행정규제기본법제7 조, 제11 조및제1 2조 ). 한편, 국회상임위원회소속의전문위원의검토보고서에는법률안의내용소개와연혁, 외국의입법례, 관련법과의상충여부, 위헌성여부, 안건내용의타당성과실효성, 대안의가능성과제시, 예산조치사항, 안건에대한수정의견제출시에는수정의견대비표의제시등상당히광범위한내용을담고있다. 이를규제영향분석과비교해보면, 규제영향분석은규제의필요성에서규제를통해해결하려는사회문제의심각성과특성의제시를통해규제의필요성이분석되고, 규제대안의검토와비용편익분석을통해최적의규제대안이검토되며, 규제의적절성과실현가능성을통해집행상의애로점이검토되기때문에실질의내용에있어서는두제도가분석하려는항목이유사하다할수있다. 29) 그러나실 28) 박영도, 앞의책, 616 쪽. 52

59 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 제로전문위원의검토보고서에모든법률안에대하여모든항목을빠짐없이분석하여수록하고있는것은아니고, 위헌성여부에대한문제나예산조치사항에대한검토는전문위원의검토가보다포괄적평가라고할수있다. 일부견해는법률에대한전반적인규제관리와정부발의법률안과의형평성문제등을이유로의원입법에대하여도사전적규제심사를도입할필요가있다고주장한다. 30) 생각건대입법영향평가제도의도입을고려하지않는단계라면, 정부발의법률안에만행해지고있는규제심사를의원발의법률안에도적용하는것을적극적으로검토하는것도타당한측면이있다고본다. 국가정책전반에걸쳐규제를완화하고일반국민들이정부의규제완화를체감하기위해서는정부발의법률안뿐아니라의원발의법률안까지모두규제심사를받도록하는것이필요하기때문이다. 그러나규제심사의항목을어떻게구성하느냐에따라입법평가의내용으로상당부분흡수될수있고, 규제의신설및강화의측면에서만법률안을평가할것이아니라전반적으로비용과편익의문제동시고려, 입법목적달성에의적합여부, 이해관계자의의견수렴, 법률의집행상의문제점등을종합적으로검토하여법률에반영하는입법평가제도의도입이내실있는법률의성립을위하여보다확실한방안이라고할것이다. 31) 29) 이혁우 김주찬 김태윤 여차민, 의원입법에대한규제영향분석의필요성연구, 규제연구제 20 권제 1 호, 한국경제연구원 (2011), 54 쪽. 30) 한국정책학회, 의원입법의사전적규제심사제도도입에관한연구, 한국정책학회 (2012), 쪽. 31) < 주요국가의입법관련평가제도 > 구분국가용어 EU Impact Assessment 대륙법계 영미법계 스위스독일프랑스오스트리아 영국미국캐나다호주일본 Gesetzesevaluation Gesetzesfolgenabschätzung étude d impect Gesetzesfolgenabschätzung Impact Assessment Regulatory (Impact) Analysis Regulatory Impact Analysis Regulatory Impact Assessment 政策評價 * 김수용, 입법평가의개념과제도화방안, 입법평가연구창간호, 한국법제연구원 (2009), 10 쪽 년도의원입법연구보고서 53

60 2013 년도의원입법연구보고서 [ 표 3] 규제개혁위원회규제영향분석서분석항목 구분 내용 규제의필요성규제대안검토및비용 편익분석과비교 문제정의규제의신설 강화필요성규제대안의검토비용 편익분석과비교규제의적정성 규제의신설이나강화로대처하려는문제가대두된배경이나경위, 문제발생의원인, 문제의심각성또는문제해결의시급성을보여주는객관적인자료를제시 문제해결을위해정부가꼭개입해야할이유또는규제의신설 강화등의조치가필요한이유 ( 시장실패 ) 등을기술 규제목표달성을위해상정할수있는복수의대안을제시 상정된대안을규제방식, 시장경쟁에미치는영향, 중소기업에대한정책적배려, 국제무역및투자규범과의상충성, 다양한의무이행방법에대한검토라는기준에따라비교 규제로인한사회적비용과편익을세부적으로열거한후비교 규제의비용편익분석에사용된측정및추정방법을설명 문제의심각성, 국내외유사사례, 국제적기준, 비례원칙등고려 구비서류, 처리절차, 관리감독, 보고절차등의적정성 규제내용의적정성및실효성 이해관계자협의규제집행의실효성 ( 집행자원, 능력 ) 부처협의및입법예고과정에서제기된피규제자, 이해관계자, 관련기관등의의견을기술 규제의효과적집행을위한준비가되어있는지검토 - 기술적집행가능성 : 현행보급 보편화된기술로이행가능한지검토 - 행정적집행가능성 : 현행행정인력과예산으로이행가능한지검토 - 규제의집행이지방자치단체에위임될경우지원방안검토 출처 : 규제개혁위원회, 규제심사메뉴얼, ) 비용추계의문제를보기로한다. 현행국회법은의원입법에의하여과도한예산을수반하여예상치못한재정적부담이지워지는것을방지하기위하여, 의원또는위원회가예산또는기금상의조치를수반하는의안을발의또는제안하는경우에는그의안의시행에수반될것으로예상되는비용에대한추계서를아울러제출하도록하고있고 ( 국회법제79조의2 제1항 ), 비용추계자료의작성및제출절차등에관한구체적사항에대해서는국회규칙으로정하고있다. 또한국회예산정책처법제3조는예산또는기금상의조치가수반되는법률안등의안에대한소요비용의추계를예산정책처의직무에포함시키고있다. 비용추계서의문제는실제로법률안발의시에정밀하게분석된비용추계서가첨부되는사례가많지않다는데있다. 오히려다수법안의경우비용추계서미첨부사유서를첨부하는것이더욱빈번한 32) 이혁우외 3 인, 앞의글, 51 쪽. 재인용. 54

61 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 일이되었다. 또한비용추계서작성을지원하는기구인국회예산정책처는업무량이많아법률안의비용추계를적시에도출하는데어려움을겪고있다. 비용추계에관한근본적인문제는법률안을심의할때해당법률안의시행시에소요되는비용의문제에만천착할뿐, 발생하는편익에대해서는고려하지않는다는점에있다. 특정한정책의시행에는의례히비용이소요되고, 그비용의소요와반대로사회경제적편익도분명히발생한다는점에서, 이제비용의추계에집착할것이아니라, 편익에도집중하여비용과편익간의합리적판단을할수있는것이중요하다고할것이다. 다. 종합적입법평가제도의도입의원입법의전문성을제고하고내실있는법률안을마련하여실질적입법기능을충실히하기위해서는법률안에대한종합적인입법평가제도를도입하는것이필요하다. 입법평가제도의전면적도입이어렵다면일부혹은단계적도입도고려할만하다. 즉입법영향의체크리스트를만들어입법영향에대한정성적인평가를우선실시하는방안이다. 33) 법제처는 법령입안심사기준 을마련하고쉽게인터넷홈페이지에게재하여법령입안의의미와내용을이해할수있도록안내하고있으나, 그것은어디까지법령입안에대한종합적설명일뿐, 법령입안시점검하여야할간단한체크리스트와는성격이다르다. 이러한체크리스트의항목으로참고할만한것으로서울특별시의조례제 개정에활용하는 법제심사조서 를들수있다. 동조서는법률안에적용하는것은아니지만자치법규인조례의제 개정에입법의형식적측면, 내용적측면을모두고려하고, 행정규제심사와비용추계, 부패영향평가, 성별영향평가, 갈등영향평가까지관계부서의협의를거치도록항목화하여운용하고있다는점에서의원발의법률안의경우에도적용할수있을것으로생각된다. 34) 따라서이러한항목을정리하여법률안의발의시에점검하도록하여약식형태의사전적입법평가로서활용할수있을것이다. 33) 박균성, 입법의질제고에관한연구, 토지공법연구제 43 집제 1 호, 한국토지공법학회 (2009), 495 쪽. 34) 구체적으로보면, 서울특별시는자체적으로 법제심사조서 를마련하여자치법규제 개정시에적용하고있는바, 항목을구체적으로보면우선추진하고자하는자치법규가상위법령제 개정에따른개정사항인지아니면이와직접적인관련이없는개정사항인지점검하고, 상위법령의제 개정에따른경우에도새로운내용이신설, 추가, 변경, 삭제등의사항인지, 단순한조문수정혹은용어의정비등인지를입법방식적측면에서검토를한다. 또한내용구성의측면에서도재정부담및예산지원사항인지, 시민에대한권익제한, 의무부과 ( 신설, 경감등 ), 처벌규정등의경우에는상위법령에근거를두고있는지여부를확인하도록하고, 세부적으로위원회관련규정정비사항및수수료관련규정의정비사항의경우에는규정체계의적정여부를확인하도록하고있다. 그리고자치구위임사무변동정비사항의경우에는소관상임위원회및자치구와협의를하였는지여부를확인하고, 부칙정비사항은경과규정, 예외규정등의필요여부도확인하도록점검항목을두고있다. 또한행정규제심사와비용추계, 부패영향평가, 성별영향평가, 갈등영향평가까지관계부서의협의를거치도록항목화하고있어그야말로법률안의마련에못지않은체계를갖추고있다고평가할수있다 년도의원입법연구보고서 55

62 2013 년도의원입법연구보고서 [ 표 4] 의원입법의평가기준예시 35) 구분평가지표평가방법 입법과정의평가법률안의내용평가 민주성성실성법적완성도정책적타당성 공청회, 토론회등적절한의견수렴과정존재여부입법동기및과정의투명성정도발의건수대비가결률법리적, 법체계적문제점여부기본권보장등헌법원리의준수여부집행가능성, 구체적타당성확보여부재정소요및재정정책에대한고려여부 법률안에대한부패영향평가, 성별영향평가, 규제영향평가등과같은중복적인입법영향평가절차를통합하여하나의종합적입법평가제도를확립할필요가있다. 가장바람직하기는입법평가로서사전평가, 병행평가및사후평가까지모두정립하여체계를정비하는것이좋겠지만, 권력분립및입법의자율성등을고려하면사후평가를도입하는것은국회에서자율적으로추진하거나, 시민사회에맡겨두는것이바람직할것이다. 보다장기적인안목에서우리사회의성숙도까지고려하여도입여부를결정하고차근히준비하는것이필요하다. 다만, 사전평가와병행평가의경우에는지금이라도도입을적극적으로검토하는것이필요하다. 그리고이러한입법평가를담당하는기관은앞서살펴본바와같이전문입법지원기구에맡겨시행되도록하는것이바람직하다. 그리고입법평가의결과에대해서는객관성을확보하기위한통제장치를두어야할것이다. 이상의검토내용을종합하면, 법제처에서의원발의법률안과정부발의법률안을통합하여하나의홈페이지에서통합하여입법예고를실시하도록하고, 전문입법지원기구를설치하여법률안에대한종합적이고사전적인입법영향평가를실시하며, 그실시결과를국회의원과상임위원회에제출하도록한다면현재와같이사후적으로일부시민단체에서국회의원의법률안발의건수만을가지고의정활동을평가하는편협한방식에서벗어나보다발전된방향으로입법활동을평가할수있을것으로생각된다. 35) 강장석, 앞의글, 102 쪽. 56

63 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 5. 정부와국회의협력강화가. 전문인력의교류및활용정부와국회간에전문인력의교류와유대강화를통하여협의를활성화할필요가있다는견해도설득력이있다. 36) 이견해에의하면, 행정부소속공무원을국회에파견하는것도행정부의의견을국회입법절차에서개진할수있는방안이될것으로보고있다. 즉국회사무처법제실과국회입법조사처에행정부 ( 법제처등 ) 공무원을파견하여의원법안에관하여행정부의입장과견해를제시할수있도록하고이를통하여입법부와행정부의협력을증진시킬수있다고보는것이다. 이러한견해는국회와행정부의상호다른업무스타일과업무수행방식의상이점등에대한이해가서로부족한데서오는것으로보고, 행정부로부터파견된공무원의의견피력을통하여양기관간합의와협력을증진시킬수있다는점에서긍정적인측면이있다고본다. 전문인력의교류는양기관간이해의폭을넓힐수있는하나의방안이될수있을것이다. 그러나행정부공무원의국회파견은의원입법의전문성부족측면을해결할수있는근본적인해결방안이되지는못한다. 또한정부와의회간첨예하게대립하는사안의경우에는갈등해결의열쇠가되지못한다는측면에서한계가있다고할것이다. 따라서이방안은의원입법의문제점을해결할수있는다른근본적해결방안의보조적방안으로서기능할수있을것으로생각된다. 한편, 행정부내입법지원을충실히하기위하여법무담당관을확실히활용하는방안을모색하는것도의미가있다. 행정부의각중앙행정기관에법무관련업무를수행하고법령입안등의업무를지원하는역할을하는법무담당관은일반적으로해당중앙행정기관의법령안을확정하기전에법령안의심사, 소송사무의총괄, 행정심판관련업무, 법규집의편찬및발간등의업무를담당하고있다. 이러한법무담당관에보다전문성강한인력을임용하는것이필요하고, 그보좌인력도중앙행정기관의업무는물론법제업무에대한폭넓은이해를가진자로배치하는방안도단편적이기는하지만유용한하나의방안으로볼수있다. 37) 나. 정부와국회의상호협력필요성 [ 표5] 를살펴보면, 국회의의원발의법률안의가결률과위원회발의안의가결률이상호연관되어있음을알수있다. 즉위원회법률안발의비율이높을수록의원입법전체의가결률이높아진다는점을주목할필요가있다. 38) 36) 전학선, 입법부와행정부의협의부재로인한의원입법의문제점과개선방안, 공법연구제 36 집제 3 호, 한국공법학회 (2008), 302 쪽. 37) 이권우, 유병훈, 한상우, 우리나라입법과정에서의입법부와행정부간협력증진에관한연구, 년도한국의회발전연구회지원연구논문, 62 쪽. 38) 음선필, 국회입법과정의분석과개선방안 제 18 대국회를중심으로 -, 홍익법학제 13 권제 2 호, 홍익대학교법학연구소 (2012), 148 쪽 년도의원입법연구보고서 57

64 2013 년도의원입법연구보고서 이는위원회발의법률안의높은가결률이의원입법전체의가결률에영향을미친것으로볼수있다. 즉위원회의제안은정부및여야간에합의가이루어진사항으로서상호양보와타협을통해이루어낸절충안으로제안된것이므로가결률이높을수밖에없는것이다. 또한국회의전문성을강화하기위해서는행정부로편중되어있는정보에대하여국회에제공하는것이필요하다. 이러한면에초점을두고한 미FTA 체결과정에서국회의정보불충분으로인한정부와국회의마찰을예로들면서국회의전문성강화는국회의정보획득수단제도화와병행되어야하며, 객관적이고중립적인정보를확보하는것이중요하다고강조하는견해는설득력이있다. 39) 결국국회내효율적인법안심사와내실있는법률의제정을위해서는정부와여야간상호협력이무엇보다중요하다는것을반증하는하나의예로볼수있다. 따라서정부와국회가상시협력하여이견을좁힐수있는방안을마련하는것이필요하다. [ 표 5] 국회위원회법률안발의비율과가결률 제 14 대 구 분 접수 가결계원안수정 가결률 (%) 40) 의원개인 % 위원장 % 계 % 의원개인 % 제 15 대 위원장 % 계 1, % 의원개인 1, % 제 16 대 위원장 % 계 1, % 의원개인 5, % 제 17 대 위원장 % 계 6,387 1, % 의원개인 11, % 제 18 대 위원장 1,029 1,024 1, % 계 12,220 1,663 1, % 39) 강장석, 정부 - 국회간정보비대칭문제의해소방안, 의정논총제 5 권제 2 호, 한국의정연구회 (2010), 25 쪽. 40) 소수점이하반올림한결과임. 58

65 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 Ⅳ. 결론 국민의대표기관으로서헌법으로부터입법권을부여받은국회는입법과정에서국민의의견을적극적으로수렴하고국가전체를위하여올바른헌법질서를형성해나가야하는의무를부담하고있다. 따라서헌법을구체화하는법률을제정해야하는국회의원은당연히양질의법률안을마련하여야하는의무가부여되어있는것이다. 그런데오늘날복잡한현대행정의특징으로인해입법권의주도권이행정부로옮겨가고, 최근우리나라의경우시민단체를중심으로의원들의입법활동을평가하기시작하면서국회의원이법률안의발의건수를늘리는일에에민감해지고, 발의하는법률안의내용적측면을도외시하는경향이있음은안타까운일이아닐수없다. 양질의법률안을만들고이를국회에서충실히심의하고, 다수의이해관계자들의의견을수렴하여국가전체를위한올바른입법판단을내리는본연의임무를충실히하기위해서는국회의원입법의전문성을강화하는것이무엇보다중요하다. 특히의원입법의문제점으로지적되고있는가결률저하, 전문성부족, 청탁성법안발의남발, 우회입법, 의견수렴미흡, 중복발의등의문제점을해결하기위해서는, 청탁성법안의발의남발이나정부의우회입법의문제는국회의원과정부스스로의자성이근본적해결책일수밖에없다. 입법기관으로서의의회의기능을강화하기위해서는전문성의제고가반드시필요한바, 이는행정부의지원과협력을통해보완이가능하다. 이러한측면에서행정부는정부발의법률안과같이의원발의법률안에대해서도입법예고제도를확대개편하여하나의통합된시스템에서관리 운용할수있도록하여야한다. 또한전문적인입법지원기구를설치하여국회의입법지원기구와중복되지않고통합적입법지원기능을가질수있도록조직화하는것을고려할수있다. 또한이기구의소속은행정부에서운용하되, 국회의입법권을침해하지않는범위내에서 지원 기능에충실할수있도록운용하는것이필요하다. 무엇보다종합적이고체계적인입법평가제도를도입하는것이요청되는바, 현재분리하여독립적으로실시하고있는각종영향평가제도들을체계적으로통합하는것이필요하다. 또한모든법률안에일률적으로정형화된정식의입법평가를실시하는것이아니라, 법률의간단한내용을개정하는경우에는간이한입법평가제를적용할수있도록하고, 국민들의생활에중요한영향을끼치는법률안의제 개정에는보다정밀한입법평가를실시하도록입법평가를다면화하는것이효율적이라고생각한다. 의원입법에대한정부의지원방안을종합하면, 행정부 ( 법제처 ) 소속의전문입법지원기구를설치하고, 이기구에서정부발의법률안과의원발의법률안모두를통합하여입법예고제를확대 운용하고, 국회의원이개별적으로추진하고있는법률안에대하여는검토의시작과동시에자동으로입법예고를할수있도록시스템을마련하는것이다. 또한발의를추진중인법률안에대하여비용, 규제, 부패, 성별등의영향평가를망라하는종합적입법평가를사전에실시하고 ( 사전평가및병행평가실시 ), 이를법률안에첨부하여국회소관상임위원회에보내도록제도화하는것을제안한다 년도의원입법연구보고서 59

66 2013 년도의원입법연구보고서 의원입법의부실화문제를해결할수있는근본적방안은국회내에서찾을수밖에없다. 그러나그것은어디까지나국회의자율성에의존하여야하는한계를가진다. 따라서국회보다훨씬전문적인정보와지식을보유하고있는행정부로서는정책의일관성과상호연계의중요성을고려하여의원입법을지원하는것이필요하다고할것이다. 60

67 02. 의원입법에대한정부지원체계개선방안 [ 참고문헌 ] [ 단행본 ] 권영성, 헌법학원론, 법문사 (2010) 박영도, 입법학입문, 한국법제연구원 (2008) 정종섭, 헌법학원론, 박영사 (2013) 허영, 한국헌법론, 박영사 (2013) [ 논문및연구보고서 ] 강장석, 의원입법실태및효율화방안에관한연구, 국회사무처 (2006) -----, 정부 -국회간정보비대칭문제의해소방안, 의정논총제5 권제2 호, 한국의정연구회 (2010) 고인석, 의원입법의효율성강화방안에관한연구, 제도와경제제5권제2 호, 한국제도경제학회 (2011) 김상희 남궁배홍, 의원입법역량강화를위한국회의원보좌진운영개선방안, 의정논총제1 권제1호, 한국의정연구회 (2007) 김수용, 국회입법과정의현황 문제점 개선방안, 입법학연구제7집, 한국입법학회 (2010) -----, 입법평가의개념과제도화방안, 입법평가연구창간호, 한국법제연구원 (2009) 김승환, 의원입법의개선 발전방안모색, 공법연구제33집제3호, 한국공법학회 (2005.5) 김용섭, 국회법상행정입법검토제도의현황과법정책적과제, 행정법연구제33 호, 한국행정법연구소 (2012) 박균성, 입법의질제고에관한연구, 토지공법연구제43집제1호, 한국토지공법학회 (2009) 박영도, 의원입법의타당성 효율성에대한검토에개선방안, 공법연구제34집제3호, 한국공법학회 (2006) 박재창, 국회와정부의관계 : 입법권, 재정권, 국정조사권을중심으로, 의정연구제15권제1 호, 한국의회발전연구회 (2009) 음선필, 국회입법과정의분석과개선방안 제18대국회를중심으로 -, 홍익법학제13권제2호, 홍익대학교법학연구소 (2012) 이권우, 유병훈, 한상우, 우리나라입법과정에서의입법부와행정부간협력증진에관한연구, 년도한국의회발전연구회지원연구논문 (1999) 이상영, 입법의원칙에서본한국의입법자와입법과정분석, 입법학연구, 창간호 (2000) 2013 년도의원입법연구보고서 61

68 2013 년도의원입법연구보고서 이혁우 김주찬 김태윤 여차민, 의원입법에대한규제영향분석의필요성연구, 규제연구제20 권제1 호, 한국경제연구원 (2011) 이현출, 17대국회의원입법안분석 : 발의 내용 심의결과, 한국정당학회보제8권제1호, 한국정당학회 (2009) 전학선, 입법부와행정부의협의부재로인한의원입법의문제점과개선방안, 공법연구제36집제3 호, 한국공법학회 (2008) 정극원, 의원입법부실화의원인과내실화의방안, 세계헌법연구제18권제2 호, 국제헌법학회 한국학회 (2012) 최윤철, 의원입법질적개선방안모색을위한연구, 홍익법학제13 집제3호, 홍익대학교법학연구소, (2012) 한국정책학회, 의원입법의사전적규제심사제도도입에관한연구, 한국정책학회 (2012) 홍완식, 의원입법에대한합리적인통제방안, 저스티스제106호, 한국법학원 (2008) 62

69 2013 년도의원입법연구보고서 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 03

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71 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 03 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 - 일본 소비자의재산적피해의집단적구제를위한민사소송절차의특례에관한법률 ( 안 ) 을중심으로 - 고형석 ( 선문대학교법학과조교수 ) Ⅰ. 서론 2013 년새정부의출범이후경제민주화의실현이핵심국정과제로대두되고있으며, 집단소송제및징벌적손해배상제도의확대 1) 등을주된내용으로하는공정거래법등이개정되거나개정안이국회에계류중이다. 2) 이러한집단소송제등의제도는공정거래분야에서도필요하지만, 소비자보호법분야에있어서도시급한도입이요청된다. 3) 즉, 대량생산대량소비라는현대사회의특성으로인해소비자피해가빈번하게집단적으로발생하고있다. 그러나현행법제하에서그피해구제는일괄적으로진행되는것이아닌개별적으로진행될수밖에없다. 물론 소비자기본법 상집단분쟁조정제도가존재하지만, 조정이라는점때문에실질적인피해구제에는한계가있다. 또한 증권관련집단소송법 은그적용분야가매우제한적이기때문에집단소비자분쟁에는적용되지않는다. 4) 그결과최근급증하고있는집단적소비자피해를효과적으로구제하지못하는한계가발생하고있다. 따라서 1) 징벌적손해배상제도는 2011 년에개정된 하도급거래공정화에관한법률 에도입되었으며, 2013 년개정법에서는그범위를확대하였다 ( 동법제 35 조 ). 2) 2013 년 8 월 10 일을기준으로국회에계류중인공정거래법개정안중집단소송제및징벌적손해배상제의도입에관한개정안은다음과같다. 양제도모두의도입을내용으로하는개정안으로는이종훈의원대표발의안 ( ), 정호준의원대표발의안 ( ) 및이만우의원대표발의안 ( ) 이있다. 집단소송제의도입을내용으로하는개정안으로는노회찬의원대표발의안 ( ) 이있다. 징벌적손해배상제도의도입을내용으로하는개정안으로는이노근의원대표발의안 ( ) 과강창일의원대표발의안 ( ) 이있다. 이와별도로모든분야에서의집단소송제도의도입을내용을하는집단소송법안 ( 우윤근의원대표발의 ; ) 이발의되어현재국회에계류중이다. 3) 집단소비자분쟁에대한소송상의해결을내용으로하는소비자기본법개정안 ( 이상민의원대표발의, ) 이현재국회에상정되어있다. 동개정안에서는대표자소송으로칭하고있으며, 그방식은 Opt-out 방식을취하고있다 ( 동개정안제 76 조의 2 내지제 76 조의 15). 4) 증권관련피해가소비자피해에해당하는가에대하여는논란이제기될수있다. 물론금융소비자보호라고하여금융분야에서도소비자보호에대한필요성이제기되고, 이에관한법률 ( 안 ) 이국회에계류중이기때문에금융소비자를인정할수있다. 그러나우리법제에서는외국의입법례와달리소비자의법적정의를소극적방식이아닌적극적방식으로규정하고있기때문에현행법제하에서수익을목적으로하는금융상품의구입자를소비자로볼수있는가에대하여는의문이다 년도의원입법연구보고서 65

72 2013 년도의원입법연구보고서 사업자의행위에의하여집단적으로발생한소비자피해에대하여일괄적으로구제할수있는법제개선이필요하다. 일본에서도이러한점을인식하여 2000년대초반부터집단적소비자피해구제를위한다양한제도의도입방안에대한논의를진행하였다. 그결과로써 소비자의재산적피해의집단적구제를위한민사소송절차의특례에관한법률안 ( 消費者の財産的被害の集団的な回復のための民事の裁判手続の特例に関する法律案 ; 이하 집단소비자피해구제법안 ) 이 2013 년 4월 19일일본내각에서통과되었으며, 같은날동법안이국회에제출되었다. 동법안의주된내용은소비자계약에서다수의소비자에게발생한재산적손해를집단적으로구제하기위하여특정적격소비자단체가소를제기하여사업자가이러한소비자일반에대하여금전을지급할의무를부담하는것을확인한후, 이를전제로소비자의채권을사업자에게청구할수있도록하는민사소송절차의특례를정한것이다. 이러한일본의집단소비자피해구제법안은단지일본의특유한사정만을고려한것이아닌집단적분쟁해결제도를운영하고있는미국, 독일, 프랑스등의입법례에대한검토를거쳐마련되었다는점은집단적피해구제제도의개선방안을마련하고자하는우리에게의미있는시사점을주고있다. 따라서집단소비자분쟁해결을위한현행제도의분석과일본집단소비자피해구제법안의내용분석은우리법제의개선방안을마련하기위하여필요하다. 본연구에서는집단소비자피해를효율적으로구제하기위한법제도적개선방안을제시하고자한다. 이를위하여먼저, 집단소비자피해의현황과특성을분석한후, 현행법제하에서의집단소비자피해구제의내용에대한분석과그한계점을살펴본다. 둘째, 2013 년 4월일본내각에서통과된집단소비자피해구제법안에대한내용을분석함과더불어이를기초로우리법제의발전을위한시사점을도출한다. 마지막으로우리의집단적소비자피해구제를위한현행법상의개선방안또는관련법제의신설방안에대하여제시하고자한다. 66

73 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 Ⅱ. 집단적소비자피해및현행법상구제방안 1. 소비자피해의특성가. 대량생산 대량소비의시대현대사회에들어오면서과학기술의발전에따라개발된재화는인간의생활을더욱편리하게하고있지만, 고도의과학기술에의하여생산된재화를개인이직접제작한다는것은거의불가능하다. 따라서타인이생산하여판매하는재화를구입할수밖에없다. 또한재화의생산방식은종전수공업방식에서공장제방식으로변화하였으며, 이를구입하는소비자역시소수에국한되는것이아닌거의모든소비자이다. 따라서현대사회의특징중하나가바로대량생산 대량소비의시대라고할수있다. 물론산업혁명이후사회역시대량생산 대량소비의시대라고할수있지만, 현대사회는그시장규모에있어서커다란차이가있다. 즉, 종전에는국경또는지역을단위로한시장규모였지만, 현대에있어서는국경을초월하여전세계를시장규모로하고있다는점에서대량생산 대량소비의범위에있어서차이가있다. 나. 다수소비자와의거래대량생산체제로의변화는사업자에게새로운판매방식의개발을요구하게되었다. 즉, 종전과달리대량으로생산한재화를판매하기위해서는기존의판매방식만으로불가능하기때문에다양한판매방식을개발할수밖에없었다. 이로인하여등장한거래방식이방문판매, 전화권유판매, 다단계판매, 할부거래, 통신판매및전자상거래등이다. 특히, 과학기술을접목한판매방식은사업자에게단시간내에다수의소비자와계약을체결할수있도록하였다. 그대표적인예가전자상거래이다. 즉, 사업자는가상공간 (Cyber Space) 에사이버몰을개설하고, 자동화된계약체결시스템을구축한경우동시에수많은소비자와계약을체결할수있다. 물론이러한거래방식은단지사업자에게만이점을부여하는것이아니라재화를구매하는소비자에게도언제어디에서든지재화를구매할수있다는이점을부여한다. 다. 집단적소비자피해의발생산업혁명으로인하여재화의생산은대량생산체계로변화하였으며, 사업자의다양한판매방식의개발로인하여수많은소비자가동시에계약을체결할수있게되었다. 물론이러한생산과판매방식이소비자에게이점만을부여한다면법적으로이를규율할필요는없다고할것이다. 그러나이러한생산과판매방식은소비자에게피해가발생하였을경우단지한명또는일부의소비자에게국한하여발생하는것이아니라재화를사용하는모든소비자또는이러한거래방식으로계약을체결한모든 2013 년도의원입법연구보고서 67

74 2013 년도의원입법연구보고서 소비자에게공통적인피해가발생하게된다. 예를들어, 하자또는결함있는재화가생산된경우이를구입하여사용하는모든소비자는공통된피해를입게된다. 이는생산방식에있어서자동화및기계화방식에의하여재화를생산하기때문에설계, 제조또는표시등에있어서결함이있는경우그생산라인에의하여제조된재화는모두동일한결함을가지게되며, 피해역시이러한재화를사용하는모든소비자에게동일하게발생하게된다. 또한사업자가재화의판매를가장하여소비자사기행위를하였을경우당해사업자와거래한모든소비자가피해를입게된다. 그리고사업자가부당한표시광고행위를하여계약을체결하였을경우이러한표시광고에따라계약을체결한모든소비자가동일한피해를입게된다. 이와같이생산방식의변화및판매방식의개발은소비자피해가발생하였을경우일부의소비자에국한하여피해가발생하는것이아니라모든소비자가피해를입게되기때문에집단적소비자피해가발생하게된다. 5) 2. 현행법상집단적소비자피해구제를위한제도 가. 소비자기본법 상집단분쟁조정제도 1) 의의및도입배경분쟁이발생하였을때이를해결하는가장기본적인방법은소송을통한것이다. 이는헌법에서보장하고있는재판청구권을실현하는것이다 ( 헌법제27조제1 항 ). 그러나소송에의한분쟁해결또는피해구제는비용, 시간및절차등의면에서소비자분쟁해결에비효율적이라는비판이제기되었다. 즉, 소송은기본적으로 3심제를취하고있다. 따라서소비자피해에대한구제가확정되기위해서는많은시간이소요된다. 또한소송은법적구제방안이기때문에전문적인법지식이요구되지만, 이러한전문지식이없는일반소비자가소송을수행할수없기때문에변호사를선임하여야한다. 따라서변호사비용을비롯하여많은소송비용이소요된다. 이러한점은주로소액사건인소비자피해구제사건에있어서소송을통한구제가비효율적이라는점을나타내며, 그결과소액피해를입은소비자가소송을통하여권리를구제받는것이아니라권리구제를포기하게되는결과를유발하고있다. 물론피해를입은소비자는소액이기때문에권리구제를포기할수있지만, 역으로사업자는그로인하여불법이득을얻을수있음과더불어다수의소비자가권리구제를포기하였을경우그이득은매우큰금액이다. 따라서사업자는이러한권리구제의한계점을악용하여다수의소비자로부터거액의불법이득을얻을수있기때문에소비자피해를야기하는위법행위를지속하게되는원인이될수있다. 따라서피해를입은소비자가저렴한비용으로신속하게피해를구제받을수있는방안에대한모색이필요하게되었으며, 이로인하여등장한제도가소송외적분쟁해결방안 (ADR : Alternatives Disp ute Resolution) 이다. 이러한소송외적분쟁해결방안으로는조정, 중재또는알선등이있지만, 소비자분쟁해결에있어서주로이용되고있는제도가조정이다. 물론소비자기본법에서도소비자분쟁해 5) 고형석, 소비자보호법, 세창출판사, 2008, 면. 68

75 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 결제도로서조정제도를도입하여시행하고있지만, 개별소비자피해만을대상으로하였기때문에집단적으로발생한소비자피해를일괄적으로조정하여구제할수있는방안은없었다. 이에 2006 년소비자기본법개정에따라기존조정제도에추가하여집단적인소비자피해가발생하였을경우조정절차를통하여일괄적으로분쟁을해결할수있는집단분쟁조정제도 6) 가도입되었다 ( 동법제68조 ). 7) 2) 집단분쟁조정의대상및신청집단분쟁조정의대상은집단적으로발생한소비자분쟁을대상으로한다. 여기에서의집단소비자분쟁이되기위해서는피해를입은소비자의수에대한요건과분쟁원인의동일성요건을충족하여야한다. 첫째, 재화등으로인한피해가같거나비슷한유형으로발생한소비자의수가 50명이상이어야한다. 다만, 소비자기본법에따른자율적분쟁조정, 한국소비자원원장의권고, 그밖의방법으로사업자와분쟁해결이나피해보상에관한합의가이루어진소비자, 금융위원회설치등에관한법률 제51조에따라설치된금융분쟁조정위원회 의료법 제54조의2에따라설치된의료심사조정위원회 환경분쟁조정법 제4 조에따라설치된환경분쟁조정위원회 저작권법 제112조에따른한국저작권위원회 전기통신기본법 제37조에따라설치된통신위원회 개인정보보호법 제40 조에따라설치된개인정보분쟁조정위원회 전기사업법 제53조에따라설치된전기위원회 우체국예금 보험에관한법률 제48 조의2에따라설치된우체국보험분쟁조정위원회 그밖에다른법령에따라설치된분쟁조정기구로서공정거래위원회가필요하다고인정하여지정 고시하는분쟁조정기구에서분쟁조정이진행중인소비자, 해당재화등으로인한피해에관하여법원에소 ( 訴 ) 를제기한소비자의수는제외한다. 이러한피해소비자의수요건은집단분쟁조정을신청하기위한요건인가아니면개시된집단분쟁조정절차가계속유지되기위한요건인가의문제가발생하지만, 동법에서는이를개시요건으로만규정하고있을뿐유지요건으로규정하고있지않다. 즉, 조정위원회는집단분쟁조정의당사자인다수의소비자중일부의소비자가법원에소를제기한경우에는그절차를중지하지아니하고, 소를제기한일부의소비자를그절차에서제외한다 ( 동법제68조제 5항 ). 따라서 50명이상의소비자의요건을충족하여집단분쟁조정절차가개시되었지만, 그도중에일부의소비자가소를제기한경우집단분쟁조정절차는중단되지않고, 소를제기하지않은나머지소비자만을대상으로그절차는계속진행된다. 또한집단분쟁조정의신청단계에서의소비자만을대상으로한것이아니라이와동일또는유사한피해를입은소비자역시집단분쟁조정절차에참가할수있다. 즉, 집단분쟁 6) 집단분쟁조정제도는소비자기본법뿐만아니라개인정보보호법에서도도입하여시행하고있다. 다만, 그내용이소비자기본법과거의동일하기때문에여기에서는소비자기본법상집단분쟁조정만을서술한다. 양법상집단분쟁조정제도의차이점은신청권자에있어서소비자기본법에서는소비자를제외하고있지만, 개인정보보호법에서는정보주체역시신청권자로인정하고있다 ( 개인정보보호법제 49 조제 1 항 ) 는점이다. 또한소비자기본법에서는조정기간에대하여 30 일로정하고있지만, 개인정보보호법에서는 60 일로정하고있다 ( 개인정보보호법제 49 조제 7 항본문 ). 7) 집단분쟁조정제도에대한연구로는이병준, 소비자법내에서의소비자기본법상집단분쟁조정제도의역할과과제, 중재연구 제 18 권제 3 호, ; 함영주, 소비자집단분쟁조정제도에관한고찰, 민사소송 제 14 권제 1 호, ; 김상찬 이충은, 집단소비자분쟁조정제도에관한연구, 중재연구 제 19 권제 1 호, 등 년도의원입법연구보고서 69

76 2013 년도의원입법연구보고서 조정제도는동일또는유사한피해를입은소비자들에대하여일괄적으로그분쟁을해결하기위한제도이기때문에처음에신청하지않았다고하더라도추가적으로참가할수있도록규정하고있다. 따라서집단분쟁조정을의뢰받거나신청받은조정위원회는조정위원회의의결로써집단분쟁조정의절차를개시할수있으며, 14일이상의기간동안한국소비자원인터넷홈페이지및전국을보급지역으로하는일간신문에게재하는방법으로그절차의개시를공고하여야한다. 이기간동안조정위원회는집단분쟁조정의당사자가아닌소비자또는사업자로부터그분쟁조정의당사자에추가로포함될수있도록하는신청을받을수있다 ( 동법제68조제2항, 제3항 ; 동시행령제58조 ). 둘째, 사건의중요한쟁점이사실상또는법률상공통되어야한다 ( 동시행령제56 조 ). 즉, 다수의소비자에게발생한피해를일괄적으로해결한다는것은그원인에있어서동일하기때문에이를각기다른조정절차에의하여해결할경우상이한조정안의제시를비롯하여비효율성의문제등이발생하기때문에동일한조정안을제시함과더불어하나의절차에의하여조정을진행함으로써효율적으로분쟁을해결할수있기때문이다. 이러한요건을갖춘집단소비자피해가발생한경우국가 지방자치단체 한국소비자원또는소비자단체 사업자는조정위원회에집단분쟁조정을신청할수있으며, 조정위원회의의결로써집단분쟁조정의절차를개시할수있다 ( 동법제68 조제1 항, 제2항 ). 3) 집단분쟁조정의효력조정위원회는집단분쟁조정의개시공고가종료된날의다음날부터 30일이내에마쳐야한다. 다만, 부득이한사유로해당기간내에분쟁조정을마칠수없는경우에는 2회에한하여각각 30일의범위에서그기간을연장할수있으며, 이경우그사유와기한을구체적으로밝혀당사자및그대리인에게통지하여야한다 ( 동법제68조제 7항 ). 이러한조정안에대하여당사자는그통지를받은날로부터 15일이내에수락여부를통지하여야하며, 그기간내에통지하지않은경우수락한것으로간주된다. 이와같이당사자쌍방이조정안을수락하거나수락기간내에통지하지않은경우조정은성립되며, 재판상화해와동일한효력을갖는다 ( 동법제67조 ). 다만, 집단분쟁조정에있어서는특칙을두어조정위원회는사업자가조정위원회의집단분쟁조정의내용을수락한경우에는집단분쟁조정의당사자가아닌자로서피해를입은소비자에대한보상계획서를작성하여조정위원회에제출하도록권고할수있다 ( 동법제68조제5항 ). 나. 증권관련집단소송법 상집단소송 1) 제정목적동법은증권시장에서발생하는기업의분식회계 부실감사 허위공시 주가조작 내부자거래와같은각종불법행위로인하여다수의소액투자자들이재산적피해를입은경우기존소송구조로는소액투자자들이손해배상청구의소를제기하기어려울뿐만아니라다수의중복소송으로인하여소송불경제가야기될우려가있는바, 증권관련집단소송제를도입하여소액투자자들의집단적피해를보다효율 70

77 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 적으로구제할수있도록함과동시에기업경영의투명성을높이기위하여 2004 년에제정되어 2005 년부터시행되고있다. 2) 증권관련집단소송의대상및당사자 1 증권관련집단소송의대상증권관련집단소송은소비자기본법상소비자단체소송과같은공익적소송이아닌다수피해자의손해에대한배상을청구하는소송이기때문에사익적소송에해당한다. 따라서증권관련집단소송은손해배상청구소송에국한하기때문에위법행위에대한금지청구등을목적으로제기할수없다. 다만, 모든손해배상에대한청구소송을대상으로하는것이아닌다음의손해배상청구에국한된다 ( 동법제 3조 ). 첫째, 자본시장과금융투자업에관한법률 제 125조에따른손해배상청구, 둘째 자본시장과금융투자업에관한법률 제162 조 ( 제161 조에따른주요사항보고서의경우는제외한다 ) 에따른손해배상청구, 셋째 자본시장과금융투자업에관한법률 제 175조, 제177조또는제179 조에따른손해배상청구, 넷째 자본시장과금융투자업에관한법률 제 170 조에따른손해배상청구이다. 그러나이에해당한다고하여모두동법상집단소송을제기할수있는것은아니며, 자본시장과금융투자업에관한법률 제9 조제15항제 3호에따른주권상장법인이발행한증권의매매또는그밖의거래로인하여발생한손해에대하여국한된다. 2 증권관련집단소송의당사자 ( 제소권자 ) 소송은소의이익이있는자의소제기에의하여개시된다. 그러나증권관련집단소송에있어서는피해자전원에의한소제기가아닌대표당사자가되고자하는자의소제기에의하여개시된다. 다만, 총원을대표하여소를제기하였다고하더라고반드시그자가대표당사자가되는것은아니다. 즉, 법원은소를제기하는자와공고에따라대표당사자가되고자신청한구성원중대표당사자의요건 8) 을갖춘자중에서 1인또는수인을대표당사자로선임한다. 따라서소를제기한자가대표당사자가되지않을수도있다 ( 동법제10조제 4항 ). 또한대표당사자가되고자하는자가소송을제기함에있어서구성원의동의또는신청을받아야하는문제가제기되지만, 소를제기함에있어서다른구성원의동의또는신청을요하지않는다 ( 동법제37조 ). 또한동법에서는소송대리인에대한특칙을정하여증권관련집단소송을제기하여위한요건으로변호사강제주의를채택하고있다 ( 동법제5조제1 항 ). 9) 이러한변호사강제주의는원고에게만적용되는것이아닌피고에게까지동일하게적용되므로 8) 대표당사자의요건은적극적요건과소극적요건으로구분된다. 적극적요건으로는구성원중해당증권관련집단소송으로얻을수있는경제적이익이가장큰자등총원의이익을공정하고적절하게대표할수있는구성원이어야한다. 소극적요건으로는최근 3 년간 3 건이상의증권관련집단소송에대표당사자또는대표당사자의소송대리인으로관여하였던자이지만, 여러사정에비추어볼때적극적요건을충족하는데에지장이없다고법원이인정하는자는그러하지아니하다 ( 동법제 11 조제 1 항, 제 3 항 ). 9) 민사소송법상소송대리인은법률에따라재판상행위를할수있는대리인외에는변호사가아니면소송대리인이될수없다 ( 동법제 87 조 ). 다만, 단독판사가심리 재판하는사건가운데그소송목적의값이일정한금액이하인사건에서, 당사자와밀접한생활관계를맺고있고일정한범위안의친족관계에있는사람또는당사자와고용계약등으로그사건에관한통상사무를처리 보조하여오는등일정한관계에있는사람이법원의허가를받은때에는변호사가아닌자도소 2013 년도의원입법연구보고서 71

78 2013 년도의원입법연구보고서 원고뿐만아니라피고 10) 역시변호사를선임하여야한다. 11) 3) 증권관련집단소송의 2단계절차증권관련집단소송은 2단계의절차에의하여진행된다. 첫째, 증권관련집단소송을허가할것인지에대한절차이다. 만일, 법원이소송을허가하지않은결정을한경우대표당사자는즉시항고할수있지만, 불허가결정이확정된경우증권관련집단소송의소가제기되지않는것으로보기때문에본안소송인손해배상책임여부에대한소송절차가개시되지않는다. 둘째, 법원의소송허가결정이있는경우에한하여손해배상청구소송의절차가개시된다. 1 소송허가증권관련집단소송절차가개시되기위하여는법원으로부터소송허가를받아야한다. 소송허가요건은다음과같다 ( 동법제15 조제1항 ). 첫째, 청구대상이동법제3조에서정하고있는손해배상에해당하여야한다. 둘째, 대표당사자및소송대리인이그요건을갖추어야한다. 셋째, 구성원이 50인이상이고, 청구의원인이된행위당시를기준으로그구성원이보유하고있는증권의합계가피고회사의발행증권총수의 1만분의 1 이상이어야한다. 넷째, 제3조제 1항각호의손해배상청구로서법률상또는사실상의중요한쟁점이모든구성원에게공통되어야한다. 다섯째, 증권관련집단소송이총원의권리실현이나이익보호에적합하고효율적인수단이어야한다. 마지막으로소송허가신청서의기재사항및첨부서류에흠이없어야한다. 다만, 증권관련집단소송의소가제기된후구성원의인원요건을충족하지못하게된경우에도제소 ( 提訴 ) 의효력에는영향이없다 ( 동법제12 조 ). 법원은상기의요건을모두갖춘경우증권관련집단소송을허가하며, 허가결정서에는대표당사자와그법정대리인 원고측소송대리인 피고 총원의범위 주문 ( 主文 ) 이유 청구의취지및원인의요지 제외신고의기간과방법 비용의예납 ( 豫納 ) 에관한사항 그밖에필요한사항을결정을한법관이기명날인하여야한다. 다만, 법원은상당하다고인정할때에는결정으로총원의범위를조정 ( 調整 ) 하여허가할수있다 ( 동법제15조 ). 또한소송허가결정이확정되면법원은대표당사자와그법정대리인의성명 명칭또는상호및주소 원고측소송대리인의성명 명칭또는상호및주소 피고의성명 명칭또는상호및주소 총원의범위 청구의취지및원인의요지 제외신고의기간과방법 제외신고를한자는개별적으로소를제기할수있다는사실 제외신고를하지아니한구성원에대하여는증권관련집단소송에관한판결등의효력이미친다는사실 제외신고를하지아니한구성원은증권관련집단소송의계속 ( 繫屬 ) 중에법원의허가를받아대표당사자가될수있다는사실 변호사보수에관한약정 그밖에법원이필 송대리인이될수있다 ( 동법제 88 조제 1 항 ). 10) 소비자기본법상소비자단체소송에있어서도변호사강제주의가적용되지만, 원고에국한하고있다 ( 동법제 72 조 ). 11) 증권관련집단소송에있어서소송대리인은변호사만이될수있다. 다만, 원고측소송대리인이되기위하여는적극적요건과소극적요건을모두갖추어야한다. 적극적요건으로총원의이익을공정하고적절하게대리할수있는자이여야하며, 소극적요건으로는증권관련집단소송의대상이된증권을소유하거나, 그증권과관련된직접적인금전적이해관계가있는등의사유로이법에따른소송절차에서소송대리인의업무를수행하기에부적절하다고판단될정도로총원과이해관계가충돌되는자이다 ( 동법제 5 조제 2 항, 제 11 조제 2 항 ). 72

79 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 요하다고인정하는사항을우편법제14조제1 항제1 호의규정에의한통상우편을발송하여구성원에게고지하여야한다. 또한상기의고지내용은전국을보급지역으로하는일간신문에게재하여야한다 ( 동법제18조, 증권관련집단소송규칙제15조제1 항 ). 이와더불어소송허가를결정한경우법원은상기의사항을지정거래소에즉시통보하여야하며, 이러한통보를받은지정거래소는그내용을일반인이알수있도록공시하여야한다 ( 동법제19조 ). 반면에법원은상기의요건을갖추지못한경우불허가결정을하며, 대표당사자는증권관련집단소송의불허가결정에대하여즉시항고할수있다. 불허가결정이확정된때에는증권관련집단소송의소가제기되지아니한것으로본다 ( 동법제17 조 ). 2 본안소송법원은필요하다고인정할때에는직권으로증거조사를할수있으며, 구성원과대표당사자를신문 ( 訊問 ) 할수있다 ( 동법제30조, 제31조 ). 또한법원은필요하다고인정할때에는소송과관련있는문서를가지고있는자에게그문서의제출을명하거나송부를촉탁할수있으며, 문서제출명령이나문서송부촉탁을받은자는정당한이유없이그제출이나송부를거부할수없다. 다만, 공공기관의정보공개에관한법률 제4 조제 3항및제9 조제1항각호의사유가있는문서또는 민사소송법 에따라제출을거부할수있는문서의경우에는그러하지아니하다 ( 동법제32 조 ). 손해배상액의산정에관하여 자본시장과금융투자업에관한법률 이나그밖의다른법률에규정이있는경우에는그에따르지만, 증거조사등을통하여도정확한손해액을산정하기곤란한경우에법원은여러사정을고려하여표본적 평균적 통계적방법또는그밖의합리적인방법으로손해액을정할수있다 ( 동법제34조 ). 증권관련집단소송의경우소의취하, 소송상의화해또는청구의포기는법원의허가를받지아니하면그효력이없으며, 법원은소의취하, 소송상의화해또는청구의포기의허가에관한결정을하려는경우에는미리구성원에게이를고지하여의견을진술할기회를주어야한다 ( 동법제35조 ). 판결서에는 민사소송법 제208 조제1항각호의사항외에원고측소송대리인과피고측소송대리인 총원의범위 제외신고를한구성원을적어야한다. 또한법원은금전지급의판결을선고할때에는여러사정을고려하여지급의유예, 분할지급또는그밖의적절한방법에의한지급을허락할수있으며, 판결의주문과이유의요지를구성원에게고지하여야한다 ( 동법제36조 ). 증권관련집단소송에관한확정판결은제외신고를하지아니한구성원에대하여도그효력이미친다 ( 동법제37 조 ). 상소의취하또는상소권의포기는법원의허가를받지아니하면그효력이없으며, 법원은상소의취하또는상소권의포기의허가에관한결정을하려는경우에는미리구성원에게이를고지하여의견을진술할기회를주어야한다. 대표당사자가정하여진기간이내에상소하지아니한경우에는상소제기기간이끝난때부터 30일이내에구성원이법원의허가를받아상소를목적으로하는대표당사자가될수있으며, 대표당사자가된자의상소는법원의허가를받은날부터 2주이내에제기하여야한다 ( 동법제38조 ) 년도의원입법연구보고서 73

80 2013 년도의원입법연구보고서 4) 제외신고구성원은제18조제1항또는제27조제 3항에따라고지한제외신고기간내에서면으로법원에제외신고를할수있다. 제외신고기간이끝나기전에증권관련집단소송의목적으로된권리와동일한권리에대하여개별적으로소를제기하는자는제외신고를한것으로보지만, 제외신고기간내에소를취하한경우에는그러하지아니하다. 증권관련집단소송의피고는개별적으로제기된소에관하여법원에신고하여야하며, 법원은신고된사항을대표당사자와피고에게통지하여야한다 ( 동법제28 조 ). 이와같이제외신고를한당사자에대하여는증권관련집단소송에대한확정판결의효력이미치지않는다. 5) 분배절차대표당사자는집행권원 ( 執行權原 ) 을취득하였을때에는지체없이그권리를실행하여야하며, 권리실행으로금전등을취득한경우에는대법원규칙으로정하는바에따라보관하고, 권리실행이끝나면그결과를법원에보고하여야한다 ( 동법제40조 ). 법원은직권으로또는대표당사자의신청에의하여분배관리인을선임하여야하며, 분배관리인은법원의감독하에권리실행으로취득한금전등의분배업무를수행한다 ( 동법제41 조 ). 분배관리인은법원이정한기간이내에총원의범위와채권의총액 집행권원의표시금액, 권리실행금액및분배할금액 공제항목과그금액 분배의기준과방법 권리신고의기간 장소및방법 권리의확인방법 분배금의수령기간, 수령장소및수령방법 그밖에필요하다고인정되는사항이포함된분배계획안을작성하여법원에제출하여야한다 ( 동법제42조 ). 분배의기준은판결이유중의판단이나화해조서또는인낙조서 ( 認諾調書 ) 의기재내용에따르며, 권리신고기간내에신고하여확인된권리의총액이분배할금액을초과하는경우에는안분비례 ( 按分比例 ) 의방법으로분배한다 ( 동법제43조 ). 분배관리인은권리실행으로취득한금액에서소송비용및변호사보수, 권리실행비용, 분배비용 ( 분배관리인에게지급하는것이타당하다고인정되는액수의보수를포함한다 ) 을공제할수있다. 분배관리인은분배계획안의인가를받기전에분배에서제외되는비용을지급하려면법원의허가를받아야한다. 법원은분배관리인, 대표당사자또는구성원이신청한경우에는소송의진행과정및결과등여러사정을고려하여변호사보수를감액할수있다. 이경우법원은신청인과대표당사자의소송대리인을심문하여야한다 ( 동법제44조 ). 만일권리실행으로취득한금액이상기의비용을지급하기에부족한경우에는법원은분배하지아니한다는결정을하여야한다. 이러한분배관리인은법원의허가를받아권리실행한금액을적절한방법으로상기의비용에분배하여야한다 ( 동법제45 조 ). 법원은분배계획안이공정하며형평에맞다고인정되면결정으로이를인가하여야하며, 상당하다고인정할때에는직권으로분배계획안을수정하여인가할수있다. 이경우법원은미리분배관리인을심문하여야한다 ( 동법제46조 ). 법원은분배계획을인가하였을때에는적절한방법으로집행권원의요지, 분배관리인의성명및주소, 분배계획의요지를구성원에게고지하여야한다. 법원은상당한이유가있다고인정할때에는직권으로또는분배관리인의신청에의하여결정으로분배계획을변경할수있으며, 분배계획을변경하는경우필요하다고인정하면적절한 74

81 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 방법으로변경의내용을구성원에게고지하여야한다 ( 동법제47 조, 제48조 ). 구성원은분배계획에서정하는바에따라권리신고기간내에분배관리인에게권리를신고하여야한다. 구성원은책임없는사유로권리신고기간내에신고를하지못한경우에는그사유가종료된후 1개월이지나기전에신고할수있지만, 공탁금의출급청구기간이끝나기전에신고하여야한다. 분배관리인은신고된권리를확인하여야하며, 권리신고를한자및피고에게권리확인의결과를통지하여야한다 ( 동법제49 조 ). 권리신고를한자또는피고는분배관리인의권리확인에이의가있을때에는확인결과를통지받은날부터 2주일이내에법원에그권리의확인을구하는신청을할수있으며, 법원은이러한신청에대하여결정으로재판하며, 그결정에대하여는불복할수없다 ( 동법제50조 ). 분배관리인은분배금의수령기간이지난후남은금액이있을때에는지체없이이를공탁하여야한다 ( 동법제51 조 ). 분배관리인은분배금의수령기간이지난후권리신고를한자의성명, 주소및신고금액, 권리가확인된자및확인금액, 분배받은자및분배금액, 남은금액, 그밖에필요한사항이기재된분배보고서를법원에제출하여야한다. 분배보고서는이해관계인이열람할수있도록분배종료보고서를제출한날부터 2년이지날때까지법원에갖추어두어야한다 ( 동법제52조 ). 권리가확인된구성원으로서분배금의수령기간내에분배금을수령하지아니한자또는신고기간이지난후에권리를신고하여권리를확인받은자는수령기간이지난후 6개월까지만공탁금의출급을청구할수있다 ( 동법제53 조 ). 분배관리인은공탁금의출급청구기간이끝나면지체없이법원에수령기간이지난후에분배금을받은자의성명, 주소및분배금액 지급한분배금의총액 남은금액의처분내용 분배비용 그밖에필요한사항이기재된분배종료보고서를제출하여야한다 ( 동법제54 조 ). 법원은분배종료보고서가제출된경우남은금액이있을때에는직권으로또는피고의출급청구에의하여이를피고에게지급한다 ( 동법제55조 ). 분배관리인의직무상행위에관한손해배상청구권은분배종료보고서를제출한날부터 2 년이지나면소멸한다. 다만, 분배관리인의부정행위로인한손해배상청구권인경우에는그러하지아니하다 ( 동법제56조 ). 권리의실행으로취득한금전외의물건을분배하는경우에는그성질에반하지아니하는범위에서금전에준하여분배하며, 분배관리인은법원의허가를받아권리의실행으로취득한금전외의물건의전부또는일부를금전으로환산하여분배할수있다 ( 동법제57 조 ). 다. 민사소송법상선정당사자제도 1) 선정당사자의의의선정당사자제도라함은공동의이해관계를가진여러사람이법인이아닌사단또는재단에해당하지아니한경우그들중모두를위하여당사자가될한사람또는여러사람을선정하여그자를소송당사자가되게하고, 그선정된자가받은판결의효력을선정자모두에게미치게하는제도이다 ( 민사소송법제53 조제1항 ). 이러한선정당사자제도는다수의이해관계인이존재하는사건에서모든자가소송절차에참여하는것이아닌선정자만이소송당사자가되어소송을수행하기때문에효율적인소송을수행할수있다는장점이있다. 12) 2013 년도의원입법연구보고서 75

82 2013 년도의원입법연구보고서 2) 선정의요건선정당사자제도는이용하기위하여는이해관계인이다수이어야한다. 물론당사자가복수라고하더라도법인격없는사단을구성할경우그사단의이름으로소송을수행할수있기때문에선정당사자제도를이용하기위하여는사단의실체를갖추고있지않아야한다. 또한다수인간에공동의이해관계가존재하여야한다. 즉, 소송의승패에따라받는법률상이해가공통되면이요건은충족한것이된다. 그리고특정소송에관하여선정이이루어져야한다. 마지막으로선정자및선정당사자모두소송능력을갖추고있어야한다. 13) 3) 선정의방법과시기선정당사자를선정함에있어서선정자의의사에의하여야한다. 따라서타인에의하여자신의선정당사자가결정될수없다. 또한선정당사자는반드시 1인에국한되는것이아니며, 복수의자를선정당사자로선정할수있다. 이는선정자들이복수의자를선정당사자로정할수있음을의미함과더불어다른선정자가선정한선정당사자이외의자를자신의선정당사자로선정할수있음을의미한다. 또한선정당사자를선정을하였다고하더라도변경할수있지만, 상대방에대하여통지하지않으면그변경을주장할수없다 ( 동법제53 조, 제63조제 2항 ). 그리고선정의시기에대하여는제한이없기때문에언제든지선정당사자를선정할수있다. 4) 선정의효과선정당사자는소송대리인이아닌당사자이다. 따라서소송대리인에대한제한규정인민사소송법제91조등이적용되지않는다. 또한복수의선정당사자중일부가당사자능력을상실하더라도소송절차가중단되지않고, 다른선정당사자가선정자모두를위하여소송행위를할수있다 ( 동법제54조 ). 선정당사자가받은판결또는화해조서의효력은선정당사자에국한되는것이아닌선정자에게까지미친다 ( 동법제218 조제 3항, 제220 조 ). 3. 현행법상집단적소비자피해구제의한계및문제점가. 집단분쟁조정제도집단적으로발생한소비자분쟁을일괄적으로해결하기위하여 2006 년소비자기본법개정으로집단분쟁조정제도가도입되어시행되고있다. 동제도의시행에따라현재까지많은집단소비자분쟁이이에의하여해결되고있지만, 동제도가가지고있는다음의문제점은집단소비자분쟁을효율적으로해결함에있어서한계점으로지적되고있다. 첫째, 집단분쟁조정제도는집단적으로발생한소비자분쟁을일괄하여해결하기위함임에도불구하고그신청권자에있어서소비자를배제하고있다는점은 12) 송상현 박익환, 민사소송법, 박영사, 2011, 169면. 13) 송상현 박익환, 위의책, 면. 76

83 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 근본적인문제점으로지적된다. 따라서개인정보보호법상집단분쟁조정제도와같이다수의소비자역시집단분쟁조정을신청할수있도록하여야할것이다. 둘째, 증권관련집단소송법과달리집단분쟁조정절차의개시는조정위원회의재량사항으로규정하고있다. 즉, 집단분쟁조정의요건을갖추어조정위원회에집단분쟁조정을신청하면조정위원회는그요건의충족여부만을판단하고, 그요건을충족한경우절차를개시하여야함에도불구하고조정위원회의의결로써집단분쟁조정의절차를개시할수있음으로규정하고있다 ( 동법제68 조제2 항 ). 따라서이는조정위원회의재량사항으로정할것이아닌동법제68 조제1 항에서정한요건을충족한경우조정절차를개시하는것으로개정하여야할것이다. 셋째, 집단분쟁조정에관하여규정하고있는동법제68조에서는조정의효력에대하여규정하고있지않다. 그러나이는조정에대한특례이기때문에일반조정에관한규정이그대로적용되지만, 집단분쟁조정에대하여는동법제68 조와제68 조의2 가추가적으로적용됨을의미한다. 따라서조정의성립방식과그효력에관한동법제67조가집단분쟁조정에도그대로적용된다. 동법상조정의성립방식에는당사자의수락방식과당사자가수락기간내에의사를표시하지않은경우수락한것으로보는방식으로구분된다 ( 동법제67조제2항 ). 그러나수락한것으로간주하는것은당사자의재판청구권을침해하는소지가있다. 즉, 동법상조정의효력은재판상화해이기때문에더이상소송을통하여당해분쟁을다툴수없다. 물론당해분쟁이종국적으로종료되고, 그결과더이상소송등을통하여다툴수없다는것을당사자가조정안의수락이라는의사표시에의하여표출된것이라면타당하다고할수있다. 그러나당사자가아무런의사를표시하지않았음에도불구하고이를수락한것으로간주하여더이상소송을진행할수없도록하는것은헌법에서보장하고있는재판청구권을침해하는것이다. 따라서동법상조정의성립방식은당사자가수락한경우로만한정하여야할것이다. 넷째, 조정위원회는조정이성립한경우사업자에게당사자가아닌소비자에대한보상계획서를작성하여제출할것을권고할수있다. 문제는사업자가보상계획서를제출하였을경우보상계획서의효력이다. 즉, 당사자가아닌소비자가보상계획서를근거로이행을청구하였지만, 사업자가이를거부할수있다. 그러나보상계획서는조정조서가아니기때문에재판상화해의효력을갖지않으며, 그결과이를기초로강제집행역시할수없다. 또한당사자가아닌소비자가보상계획서의내용을거부하고, 별도의분쟁조정을신청할수있다. 그렇다고한다면보상계획서는아무런법적효력을갖지못한다. 물론보상계획서는당사자가아닌소비자가간편하게사업자에대하여조정또는소송을통하지않고손해배상을청구할수있는실질적인근거가되며, 동일사안에대하여당사자가아닌소비자가조정을신청하였을경우조정안을마련함에있어서기초가된다고할수있다. 그러나집단분쟁조정의내용과보상계획서의내용이불일치할경우도존재할수있다. 즉, 조정위원회는보상계획서의제출을권고할수있음을규정하고있을뿐그내용을어떻게구성하여야하는가에대하여는규정하고있지않다. 따라서보상계획서가법적효력그자체는없다고할지라도실질적인역할을수행하기위해서는조정조서에기재된분쟁해결방안와동일한내용을기재한보상계획서의제출을권고할수있다로개정할필요가있다. 마지막으로조정제도그자체의한계이다. 즉, 소비자분쟁 2013 년도의원입법연구보고서 77

84 2013 년도의원입법연구보고서 을간이한절차에의하여해결하기위하여조정제도를도입하였지만, 조정제도는사적자치에기반한소송외적분쟁해결방안이다. 따라서당사자가수락한경우에분쟁은해결되지만, 당사자중일방이라도거부를한경우에는조정절차는종료하게된다. 그결과당해분쟁은더이상조정절차에의하여해결될수없으며, 소송을통하여해결하여야한다. 따라서사업자가악의적으로분쟁해결또는피해구제를지연하고자한다면조정안을거부하게된다. 그렇다고하여소송을제기할수없는것은아니지만, 일반적으로피해규모가소액인소비자분쟁을소송을통하여해결하기란쉽지않다. 따라서조정을비롯하여집단분쟁조정제도가소비자분쟁을효율적으로해결하기위한제도이지만, 이러한점때문에소비자분쟁을해결함에있어서근본적인한계점을가지고있다. 나. 증권관련집단소송제도증권관련집단소송제도는집단적분쟁을소송을통하여해결하는것이기때문에상기의집단분쟁조정제도의한계점인당사자의거부에의하여분쟁해결이이루어지지않은문제점이발생하지않는다. 그러나동제도는모든소비자분쟁에적용되는것이아닌증권관련분쟁중일부의분쟁에대하여만적용되기때문에일반적인소비자분쟁을해결할수없다. 물론이러한점이동법의문제점은아니다. 즉, 동법은증권관련집단분쟁에있어서소송을통한분쟁해결절차의특례를정한법이기때문에일반소비자분쟁의해결을위하여제정된것은아니다. 따라서동법에의하여집단소비자분쟁을해결할수없는것자체가문제라고할수는없다. 다만, 후술하는바와같이집단소비자분쟁에대하여도소송절차에서일괄적으로해결할수있는방안이마련되어야하며, 이를위해서는먼저이를도입하여시행하고있는동법이그모델이될수있다고할것이다. 그러나동법상집단소송제도는법원이소송허가를결정함에있어서그기준이추상적이라는점과증권의경우피해당사자를특정하기가용이하지만, 일반소비자분쟁의경우피해자를특정하기가쉽지않다는점은추후집단소비자분쟁을해결하기위한소송제도의개선방안을마련함에있어서반드시고려하여야할요소이다. 즉, 동법상소송허가의요건중하나가바로 증권관련집단소송이총원의권리실현이나이익보호에적합하고효율적인수단일것 이다. 물론남소를방지하기위하여규정한요건이라고할수있지만, 인적규모및증권총량을비롯하여공통된쟁점등의요건은남소를방지할수있는충분한요건이다. 또한상기의요건은객관적인요건이라고하기보다는주관적요건에해당하기때문에법관의주관에따라소송허가여부가결정될수있는여지를가지고있다. 따라서상기의요건은삭제하는것이바람직하며, 이를삭제하더라도다른요건들로인하여충분히남소의문제는해결될수있다. 그리고동법에서는증권이라는특성을기초로기판력의주관적범위에대하여 opt-in 방식이아닌 opt-out 방식을취하고있다. 그러나일반소비자분쟁의경우피해자가매우광범위하게발생할수있으며, 이를확인하기란그리쉽지않다. 물론아파트또는자동차등과같이피해자의규모및범위를확정하기가용이한사건도존재한다. 따라서기판력의주관적범위를설정함에있어서는이러한소비자분쟁의특성을감안하여 opt-in 방식과 opt-out 방식중어느것을택할것인가에서부터시작하여양방식을모두도입 78

85 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 하고, 분쟁에따라선택적으로적용하는방안역시고려할필요가있다. 14) 다. 선정당사자제도당사자가다수인경우효율적인소송수행을위하여민사소송법에서는선정당사자제도를규정하고있다. 이는모든이해관계인이소송에참여할경우절차등의면에서비효율적이라는점을감안하여선정당사자를통하여소송을진행하고, 그효력에대하여선정당사자뿐만아니라선정자에게까지미치게함으로써소송경제의효율성을도모하고있다. 그러나선정당사자제도가소비자분쟁에적용되기위해서는선정이라는행위가필요하게된다. 물론피해자의범주가한정적이며, 그대상을특정할수있다면선정당사자제도는집단적소비자분쟁을소송을통하여해결함에있어서적합한제도라고할수있다. 그러나일반적인소비자분쟁의경우매우광범위한피해소비자가존재하며, 선정당사자를선정하기란그리쉽지않다. 따라서선정당사자제도가집단적소비자분쟁을해결하기위한방안으로는일정한한계가존재한다. 14) 증권관련집단소송법에대한문제점을지적하고있는연구로는박성민, 증권관련집단소송제도의도입과정에관한연구, 한국행정학보 제 40 권제 3 호, ; 신종석, 증권관련집단소송에관한연구, 법학연구 제 34 집, ; 정중근, 증권관련집단소송의도입배경및그내용, 법학논고 제 21 집, ; 최정식, 증권관련집단소송법의개선방안에관한고찰, 저스티스 제 102 호, ; 최정식, 증권관련집단소송의소송허가에관한연구, 증권법연구 제 6 권제 2 호, 2005; 함영주, 증권관련집단소송제도의도입에따른대응방안, 민사소송 제 8 권제 2 호, 등 년도의원입법연구보고서 79

86 2013 년도의원입법연구보고서 Ⅲ. 일본집단소비자피해구제법안 15) 의내용 16) 1. 집단소비자피해구제법안의제정배경및특징가. 제정배경일반적으로다수의소비자에게동종의피해가발생하는경향이나타나고있다. 그러나소송의경우비용및노력을고려할때개별소비자가스스로소를제기하여그피해를구제하는것이쉽지않다. 따라서간이하며, 신속하게소비자피해를구제할수있는 2단계형의새로운소송제도를검토하였다. 17) 나. 특징동법안상소비자피해구제절차는다음과같이 2단계로구분된다. 1단계절차에서는특정적격소비자단체가소를제기하여다수의소비자와사업자간에공통쟁점에대하여확인한다. 이러한 1단계절차에서특정적격소비자단체가승소한경우 2단계절차가진행된다. 2단계절차에서는특정적격소비자단체의통지및공고에따라피해를입은개별소비자가절차에참여하고, 소비자를모집한후특정적격소비자단체가사업자에대하여청구할금액등을정리하여법원에제출한후그금액에대한사업자의인부등의절차를경료한후개별소비자에대하여최종적으로배상금액을결정한다. 18) 15) 일본집단소비자피해구제법안의원문은일본소비자청홈페이지 ( 에게시되어있다. 동법안은소비자계약에관하여다수의소비자에게발생한재산적피해에대하여소비자와사업자간의정보의질및양을비롯하여교섭력의격차에따라소비자가스스로그구제를도모하는것이곤란하다는것을감안하여그재산적피해를집단적으로구제하기위하여특정적격소비자단체가피해구제소송절차를수행할수있도록함에따라소비자이익의옹호를도모하고, 국민생활의안정향상과국민경제의건전한발전을도모하기위함을목적으로하고있다 ( 동법안제 1 조 ). 16) 사회경제의구조적변화에따라소비자피해는복잡 다양화경향을보이고있으며, 소비자상담건수역시증가하고있다. 특히, 재산분야의소비자피해에있어서악질적인사안으로가해자의재산은닉에따라피해의구제가곤란하다. 이러한특징을감안하여집단적소비자피해구제제도의신설방안에대한검토가필요하다. 이에따라소비자청및소비자위원회설치법 ( 消費者庁及び消費者委員会設置法 ) 부칙제 6 조에서는소비자청관련법시행후 3 년내에피해자를구제할수있는제도와필요한조치를검토하도록규정하고있다. 또한소비자안전법 ( 消費者安全法 ) 부칙제 2 조에서도법시행후 3 년내에소비자의재산에대한중대한피해를포함한중대사고등의범위에대한검토와필요한조치를강구하도록규정하고있다. 이에 2008 년에내각부국민생활국에서집단적소비자피해구제제도등에관한연구회 ( 集団的消費者被害回復制度等に関する研究会 ) 를설치하였으며, 2009 년부터는소비자청에서이를운영하고있다 ( 消費者廳, 集団的消費者被害救済制度研究会仮称 ) の開催について, , 1 면 ). 따라서동법안은집단적소비자피해구제제도연구회에서발표한보고서등을기초로마련되었으며, 2012 년에그초안을공표하여의견을수렴하였다 ( 消費者庁消費者制度課, 集団的消費者被害回復に係る訴訟制度案, 2012). 이에관한보고서는다음과같다. 集団的消費者被害回復制度等に関する研究会, 集団的消費者被害回復制度等に関する研究会報告書, 内閣府国民生活局, 2009; 集団的消費者被害救済制度研究会, 集団的消費者被害救済制度研究会報告書, 消費者庁, 2010 등. 또한행정에의한경제적불이익부과제도및재산의은닉방지대책에관한논의를행하기위하여 2011 년에소비자재산피해에관한행정수단연구회 ( 消費者の財産被害に係る行政手法研究会 ) 를설립하였으며, 동연구회에서는財産に対する重大な被害の発生 拡大防止のための行政措置について (2011) 라는보고서를발표하였으며, 이후諸外国における消費者の財産被害事案に係る行政による経済的不利益賦課制度及び財産の隠匿 散逸防止策に関する調査報告書를발표하였다 ( 17) 消費者廳, 集団的消費者被害回復に係る訴訟制度の骨子 ( 概要 )( 1 면. 80

87 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 다. 기대효과소비자에게는 1단계절차에서특정적격소비자단체가승소한후그승소의가능성을판단한후 2단계절차부터참가하기때문에피해를간이하며, 신속하게구제받을수있다는장점이있다. 사업자에게는개별소송이다수제기되는경우와비교하여분쟁을효율적으로해결할수있다는장점이있다. 또한적격소비자단체에게는새로운소송제도가신설됨에따라현행금지청구에따른피해의방지와더불어개별소비자의피해를구제하는것이가능하다. 19) 2. 공통의무확인소송에관한민사소송절차의특례가. 공통의무확인의소의대상채권사업자 20) 가소비자 21) 에대하여부담하는금전의지급의무가있고, 소비자계약 22) 에관하여계약상채무의이행청구 부당이득에관한청구 계약상채무불이행에따른손해배상청구 하자담보책임에기한손해배상청구 불법행위에기한손해배상청구 ( 이자 손해배상 위약금또는비용의청구를포함한다 ) 와관련된경우특정적격소비자단체 23) 는공통의무확인의소 24) 를제기할수있다 ( 동법안제3 조제1항 ). 그러나다음의손해에대하여는상기의세번째부터다섯번째의청구와관련된금전의지급의무에있어서의공통의무확인의소를제기할수없다. 첫째, 계약상채무불이행, 물품, 권리기타소비자계약의목적인것의하자또는불법행위에의해소비자계약의목적인것이외의재산이멸실또는훼손됨에따른손해이다. 둘째, 소비자계약의목적인것의제공이있었다면그처분또는사용에따라얻을수있었던이익을상실함에따른손해이다. 셋째, 계약상채무불이행, 소비자계약의목적인서비스의하자또는불법행위에의해소비자계약에따른제조 가공 수리 운반또는보관에관한물품기타소비자계약의목적인서비스의대상이되는것이외재산의멸실또는훼손에따른손해이다. 넷째, 소비자계약의목적인것서비스의제공이있었다면해당서비스를이용하는것또는해당서비스의대상이되는것을처분하거나이용함에따라얻을수있었던이익을상실함에따른손해이다. 다섯째, 사람의생명또는신체에발생한손해이다. 마지막으로정신적고 18) 消費者廳, 集団的消費者被害回復に係る訴訟制度の骨子 ( 概要 ), 1-3 면. 19) 消費者廳, 集団的消費者被害回復に係る訴訟制度の骨子 ( 概要 ), 4 면. 20) 동법안에서의사업자는법인, 기타사단또는재단및사업을행하는개인을말한다 ( 동법안제 2 조제 2 호 ). 21) 동법안에서의소비자는사업을행하는자를제외한개인을말한다 ( 동법안제 2 조제 1 호 ). 22) 동법안에서의소비자계약은근로계약을제외하고소비자와사업자간에체결되는계약을말한다 ( 동법안제 2 조제 3 호 ). 23) 동법안에서특정적격소비자단체라함은피해구제소송절차를수행하기에필요한적절성을가진법인인적격소비자단체로써동법안제 65 조에서정하는바에따라총리의인정을받은자를말한다 ( 동법안제 2 조제 10 호 ). 24) 동법안에서공통의무확인의소는개별소비자의사정에따라금전지급의청구에이유가없는경우는제외하고, 소비자계약에관하여다수소비자에게발생한재산적피해에대하여사업자가이러한소비자들에게공통적인사실상및법률상원인에기하여금전을지급할의무를부담하는것을확인하기위하여청구하는소를말한다 ( 동법안제 2 조제 4 호 ) 년도의원입법연구보고서 81

88 2013 년도의원입법연구보고서 통에따른손해이다 ( 동법안제 3 조제 2 항 ). 나. 공통의무확인의소의피고계약상채무의이행청구 부당이득에관한청구 계약상채무불이행에따른손해배상청구 하자담보책임에기한손해배상청구에관한소에있어서피고는소비자계약의상대방인사업자이다. 불법행위에기한손해배상청구에관한소에있어서피고는소비자계약의상대방인사업자또는그채무의이행을하는사업자또는소비자계약의체결에관하여권유를하거나해당권유를조장한사업자이다 ( 동법안제3조제3항 ). 다. 공통의무확인의소에있어서소장의기재사항및각하공통의무확인의소의소장에는대상채권 25) 및대상소비자 26) 의범위를기재하고, 청구의취지및원인을특정하여야한다 ( 동법안제5조 ). 법원은공통의무확인의소에관한청구를인용하는판결을하더라도사안의성질, 해당판결을전제로한간이확정절차에관하여예상되는주장내지입증의내용, 기타사정을고려하여해당간이확정절차에있어서대상채권의존부내지내용을적절하고, 신속하게판단하는것이곤란하다고인정될때에는공통의무확인의소전부또는일부를각하할수있다 ( 동법안제3조제4항 ). 라. 관할법원 공통의무확인소송에대하여는민사소송법제 5 조 ( 제 5 호에관련된부분은제외 ) 는적용하지않는다. 따라서공통의무확인소송의관할법원은다음과같다. 첫째, 계약상채무의이행청구 부당이득에관한 청구 계약상채무불이행에따른손해배상청구 하자담보책임에기한손해배상청구에관한소에있어서 관할법원은의무이행지를관할하는지방법원이다. 둘째, 불법행위에기한손해배상청구에관한소에 있어서관할법원은불법행위가있었던지역을관할하는지방법원이다. 셋째, 대상소비자의수가 500 명이상으로인정되는경우민사소송법제 4 조제 1 항내지제 5 조제 5 호또는상기의관한법원의소재지 를관할하는고등법원의소재지를관할하는지방법원에도소를제기할수있다. 넷째, 대상소비자의 수가 1 천명이상으로인정되는경우동경지방법원또는오사카 ( 大阪 ) 지방법원에도소를제기할수있 다. 다섯째, 민사소송법제 4 조제 1 항, 제 5 조제 5 호, 제 10 조제 1 항내지제 12 조또는상기의규정에따라 2 이상의지방법원이관할권을가지는경우공통의무확인의소는먼저소가제기된지방법원이관할 한다. 다만, 그지방법원은현저한손해또는지연을피하기위하여필요한경우신청또는직권으로 공통의무확인의소와관련된소송의전부또는일부를다른관할법원에이송할수있다. 마지막으로 25) 동법안에서대상채권이라함은공통의무확인의소의피고가되는사업자에대한금전지급청구권이며, 동법안제 2 조제 4 호에서규정하는의무와관련된채권을말한다 ( 동법안제 2 조제 5 호 ). 26) 동법안에서대상소비자라함은대상채권을가지고있는소비자를말한다 ( 동법안제 2 조제 6 호 ). 82

89 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 법원은공통의무확인소송이그관할에속하더라도다른법원에사실상또는법률상동종의원인에기한청구를목적으로하는공통의무확인소송이계류중인경우에당사자의주소또는소재지, 심문을받을증인의주소, 쟁점또는증거의공통성기타사정을고려하여상당하다고인정하는경우신청또는직권으로해당공통의무확인소송의전부또는일부에대하여해당다른법원에이송할수있다 ( 동법안제6 조 ). 마. 공통의무확인소송의확정판결및재심공통의무확인소송의확정판결은민사소송법제115조제 1항에도불구하고해당공통의무확인소송의당사자이외의특정적격소비자단체및해당공통의무확인소송에관련된대상소비자의범위에속하는법안제30 조제2 항제1 호에서규정하는신고소비자에대하여도그효력이미친다 ( 동법안제9 조 ). 특정적격소비자단체는공통의무확인소송에있어서해당공통의무확인소송의목적이되는의무의존부에대하여화해를할수있다 ( 동법안제10조 ). 공통의무확인의소가제기된경우원고및피고가공모하여공통의무확인의소에관한대상소비자의권리를해할목적으로판결을받은때에는다른특정적격소비자단체가확정된종국판결에대하여재심의소로써불복을신청할수있다 ( 동법안제11 조 ). 3. 대상채권의확정절차 가. 간이확정절차 1) 간이확정절차의당사자및관할법원 간이확정절차 27) 는공통의무확인소송에있어서청구를인용하는판결이확정된때또는청구의인 용 ( 의무가존재하는것을인정하는취지의화해를포함한다.) 에따라공통의무확인소송이종료한때 에당사자인특정적격소비자단체의신청에따라해당판결이확정된때또는청구인용에따라해당 공통의무확인소송이종료된때에당사자인사업자를상대로하여공통의무확인소송의 1 심의종국판 결을한지방법원이관할한다 ( 동법안제 12 조 ). 2) 간이확정절차의개시 특정적격소비자단체는정당한사유가있는경우를제외하고, 공통의무확인소송에관한청구를인 용하는판결이확정된날또는청구의인용에따라공통의무확인소송이종료된날로부터 1 개월의불 변기간내에간이확정절차개시를청구하여야한다. 만일특정적격소비자단체가책임없는사유로그 기간내에청구하지않은경우그사유가소멸한후 2 주일이내에간이확정절차개시를청구할수있 27) 동법안에서간이확정절차라함은공통의무확인의소에관한소송의결과를전제로하여이법률에따라법원에대하여상대방이신고채권에관하여인부 ( 認否 ) 를하고, 그인부를다투는취지의청구가없는경우에그인부에따르며, 그인부를다투는취지의청구가있는경우에는법원의결정에따라대상채권의존부및내용을확정하는소송절차를말한다 ( 동법안제 2 조제 7 호 ) 년도의원입법연구보고서 83

90 2013 년도의원입법연구보고서 다 ( 동법안제14 조, 제15 조 ). 간이확정절차개시의청구는최고법원규칙 ( 最高裁判所規則 ) 에서정한사항을기재한서면으로하여야한다 ( 동법안제16 조 ). 이러한간이확정절차개시의청구는법원의허가를받지않으면취하할수없으며, 이경우민사소송법제261 조제3항및제262 조제2 항을준용한다 ( 동법안제18조 ). 법원은간이확정절차개시의청구가있는경우당해청구가부적법하거나비용을예납하지않은경우를제외하고간이확정절차개시를결정하며, 대상채권및대상소비자의범위를기재한결정서를작성하여야한다. 만일법원이간이확정절차개시의청구를각하한경우즉시항고할수있다 ( 동법안제19조, 제20조 ). 법원은간이확정절차개시결정을할때해당간이확정절차개시결정에관한간이확정절차개시의청구를한특정적격소비자단체가제30조제 2항에서규정하는채권신고를해야할기간 ( 신고기간 ) 및그채권신고에대하여간이확정절차의상대방이인부 ( 認否 ) 하는기간 ( 인부기간 ) 을정하여야한다 ( 동법안제21조 ). 법원은간이확정절차개시결정을한때에는관보에간이확정절차개시결정의주문, 대상채권및대상소비자의범위, 간이확정절차신청단체의명칭및주소, 신고기간및인부기간을관보에공고하고, 간이확정절차신청단체및상대방에대해그사항들을통지해야한다 ( 동법안제22 조 ). 간이확정절차개시결정이있는사건에대하여특정적격소비자단체는다시간이확정절차개시를청구할수없다 ( 동법안제23 조 ). 법원은필요하다고인정하는경우신청또는직권으로신고기간또는인부기간의연장을결정할수있으며, 이를결정한경우간이확정절차신청단체및상대방에게그사실을통지하여야한다. 또한그연장을결정한경우법원은직접관보에게재하여그취지를공고하여야한다 ( 동법안제24조 ). 3) 간이확정절차신청단체의통지및공고등 1 간이확정절차신청단체의통지간이확정절차개시결정이있는경우간이확정절차신청단체는정당한이유가있는경우를제외하고신고기간의말일로부터 1개월전까지알고있는대상소비자에게피해구제소송절차의개요및사안의내용, 공통의무확인소송의확정판결의내용 ( 청구가인낙된경우그내용 ), 대상채권및대상소비자의범위, 간이확정절차신청단체의명칭및주소, 간이확정절차신청단체가지급받을보수또는비용이있는경우그액또는산정방법, 지급방법기타필요한사항, 간이확정절차신청단체에게제31조제1항에서정하는대상소비자의수권방법및기간, 기타내각부령으로정하는사항을서면또는전자적방법으로내각부령이정하는방법에따라통지하여야한다. 만일간이확정절차신청단체가두개이상인경우에어느한간이확정절차신청단체가상기의통지를한때에는다른간이확정절차신청단체는이러한통지를할필요가없다 ( 동법안제25조 ). 2 간이확정절차신청단체의공고간이확정절차신청단체는간이확정절차개시결정이있는때에정당한이유가있는경우를제외하고신고기간의말일로부터 1개월전까지상기의통지사항을상당한방법으로공고하여야한다. 만일, 간이확정절차신청단체가두개이상인경우에어느한간이확정절차신청단체가상기의공고를한때에 84

91 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 는다른간이확정절차신청단체는이러한공고를할필요가없다. 만일공고후신고기간도중에간이확정절차신청단체의변경이있는경우해당간이확정절차신청단체는지체없이그취지를상당한방법으로공고하고, 법원및상대방에게통지하여야한다. 이러한변경통고를받은법원은직접관보에게재하여그사실을공고하여야한다. 또한상기의공고후신고기간도중에간이확정절차신청단체가지급받을보수또는비용이있는경우그액또는산정방법, 지급방법기타필요한사항, 대상소비자가간이확정절차신청단체에게제31조제1항에서정하는수권방법및기간, 기타내각부령으로정하는사항이변경된경우해당간이확정절차신청단체는지체없이그취지를상당한방법으로공고하여야한다 ( 동법안제26조 ). 3 상대방의공표및정보제출의무상대방은간이확정절차신청단체의요구가있는경우지체없이인터넷의이용, 영업소기타장소에서공중이볼수있도록게재하는방법기타이와유사한방법으로신고기간중간이확정절차개시결정의주문, 대상채권및대상소비자의범위, 간이확정절차신청단체의명칭및주소, 신고기간및인부기간에관한사항을공표하여야한다 ( 동법안제27조 ). 또한상대방은대상소비자의성명및주소또는연락처를가지고있는경우신고기간중에간이확정절차신청단체의요구에따라해당단체가제출하여야하지만, 상대방이제공할문서의범위를특정하기위하여상당하지않은비용또는시간이소요되는경우에는그러하지않는다. 문서를제출하지않을경우상대방은간이확정절차신청단체에대하여신속하게그취지및이유를서면으로통지하여야한다. 이러한문서의제출은그사본을교부하는것으로이행하여야한다. 이경우상대방은개인의성명및주소또는연락처가기재된부분이외의부분을제외하고제출할수있다 ( 동법안제28조 ). 4 정보제출명령간이확정절차신청단체는신고기간중법원에정보제출명령을청구할수있으며, 그청구를할때대상문서를명확하게표시하여야한다. 법원은정보제출명령의신청이이유있다고인정한경우정보제출명령을발하며, 이러한결정을함에있어서상대방을심문하여야한다. 물론상대방은정보제출명령에대하여즉시항고할수있다. 정보제출명령은집행력을갖지않지만, 상대방인정당한이유없이그명령을따르지않은경우법원은 30만엔이하의과료를부과한다 ( 동법안제29조 ). 4) 대상채권의확정 1 채권신고및각하간이확정절차개시결정에관련된대상채권은간이확정절차신청단체만이신고할수있다. 이러한신고 ( 채권신고 ) 는신고기간내에대상채권에관한채권신고를한간이확정절차신청단체 상대방및신고소비자또는그법정대리인, 청구의취지및원인, 이외에최고법원규칙에서정하는사항을기재한서면 ( 신고서 ) 을간이확정절차개시결정을한법원에제출하여야한다 ( 동법안제30 조제1항, 제2항 ). 또 2013 년도의원입법연구보고서 85

92 2013 년도의원입법연구보고서 한채권신고를한간이확정절차신청단체는신고기간내에한하여해당채권신고의내용을변경할수있다 ( 동법안제39조 ). 그러나간이확정절차신청단체는채권신고시에대상소비자가사업자에대하여대상채권에기한소를제기하면민사소송법제1편제 2장제 1절의규정에따라일본의법원이관할권을갖지않은경우에는상기의규정에도불구하고해당대상채권에대하여는채권신고를할수없다. 또한대상소비자가제기한소송이법원에계류중인경우간이확정절차신청단체는상기의규정에도불구하고해당대상채권에대하여채권신고를할수없다 ( 동법안제30조제 3항, 제4항 ). 법원은채권신고가부적법하다고인정하거나신고서의송달에필요한비용이예납되지않은경우에결정으로해당채권신고를각하하며, 그결정에대하여즉시항고할수있다 ( 동법안제36 조 ). 법원은신고서를제출받은경우각하사유에해당하지않으면지체없이해당신고서를상대방에게송달하여야한다 ( 동법안제35조 ). 채권신고는간이확정결정에대하여적법한이의신청이있을때까지그전부또는일부를취하할수있지만, 간이확정결정이있는후에는상대방의동의를얻지않으면효력이없다 ( 동법안제40조 ). 2 간이확정절차에있어서대상소비자의수권간이확정절차신청단체가대상채권에관하여채권신고를하거나해당대상채권에대한간이확정절차를수행하기위해서는해당대상채권과관련된대상소비자의수권을받아야한다. 간이확정절차신청단체가복수인경우대상소비자는그중어느하나의간이확정절차신청단체에만수권을할수있다 ( 동법안제31 조제1항, 제2항 ). 간이확정절차신청단체는부득이한경우를제외하고간이확정절차수권계약의체결을거부할수없으며, 수권을받은간이확정절차신청단체는부득이한경우를제외하고간이확정절차수권계약을해제할수없다 ( 동법제33조 ). 이러한수권을한소비자는그수권행위를취소할수있지만, 대상소비자또는간이확정절차신청단체가상대방에게통지하지않으면그효력이발생하지않는다. 또한수권을받은간이확정절차신청단체의특정인정이실효하거나취소된경우해당수권은소멸한다. 간이확정결정이있을때까지간이확정절차신청단체가신고채권에대하여상기의수권을받지않은경우해당신고채권에대하여는채권신고를취하한것으로본다. 채권신고와관련한간이확정절차신청단체에대한특정인정이간이확정결정이있을때까지제74조제1항각호의사유에의해실효되거나제86 조제1 항각호또는제2항각호의사유에따라취소된경우신고소비자는제87 조제6 항에따라공시된후 1개월의불변기간내에동조제1 항에따라지정을받은특정적격소비자단체에수권을할수있다. 만일신고소비자가이기간내에수권을하지않은경우그신고채권에대하여는채권신고를취하한것으로본다. 간이확정결정이있는후신고소비자가그수권을취소한경우해당신고소비자는다시간이확정절차신청단체에수권을할수없다 ( 동법안제31 조제3항내지제9항 ). 3 설명의무및신의성실의무간이확정절차신청단체는수권이있기전에수권할자에대하여내각부령이정하는바에따라피해회복소송절차의개요및사업의내용, 기타내각부령에서정하는사항에대하여이를기재한서면을 86

93 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 교부하거나이것을기록한전자적기록을제공하고설명하여야한다 ( 동법안제32조 ). 수권을받은간이확정절차신청단체는해당수권을한대상소비자를위하여공평하고성실하게채권신고, 간이확정절차와민사집행절차의진행및이에수반하여취득한금전기타재산의관리를하여야한다. 또한간이확정절차신청단체는해당수권을한대상소비자에대하여선량한관리자의주의를가지고상기의행위를하여야한다 ( 동법안제34 조 ). 4 화해와시효중단채권신고단체는간이확정절차에서신고채권에대하여화해할수있다 ( 동법안제37 조 ). 채권신고가있는경우시효중단에관하여간이확정절차의전제가되는공통의무확인의소가제기된때에재판상청구가있는것으로본다 ( 동법안제38조 ). 5 신고소비자표의작성법원서기관은신고채권에대하여신고소비자표를작성하여야하며, 이러한신고소비자표에는각신고채권에대하여그내용, 기타최고법원규칙에서정한사항을기재하여야한다. 만일, 신고소비자표에오기가있는경우법원서기관은신청또는직권으로언제라도그내용을경정하는처분을할수있다 ( 동법안제41조 ). 6 신고채권의인부및인부를다투는청구상대방은신고기간내에채권신고가있는경우신고채권의내용에대하여인부기간내에인부를하여야한다. 인부기간내에인부를하지않은때에는신고기간내에신고채권이있는신고채권내용의전부에대하여상대방이인정한것으로본다. 상대방이인부기간내에신고채권내용의전부를인정한때에는해당신고채권의내용은확정된다. 법원서기관은신고채권의인부의내용을신고소비자표에기재하여야한다. 상대방의인정에따라확정된신고채권에대한신고소비자표의기재는확정판결과동일한효력을갖는다. 이경우에있어서채권신고단체는확정된신고채권에대하여상대방에게신고소비자표의기재에따라강제집행할수있다 ( 동법안제42조 ). 채권신고단체는신고채권의내용이확정된경우를제외하고, 신고채권의인부에대하여인부기간의종료일로부터 1개월의불변기간내에법원에신고채권의인부를다투는취지의신청을할수있다. 법원은인부를다투는신청이부적법하다고인정한경우에는각하결정을하며, 이결정에대하여즉시항고를할수있다. 법원서기관은인부를다투는취지의신청의유무를신고소비자표에기재하여야한다 ( 동법안제43조 ). 7 증거조사등의제한및간이확정결정간이확정결정을위한심리에관한증거조사는서증으로한정할수있다. 문서의제출또는대조를위한필적내지는도장을대비하는물건의제출은명령할수없다. 그러나이러한규정은법원이직권으로조사하여야할사항에는적용하지아니한다 ( 동법안제45 조 ). 법원은적법한인부를다투는취 2013 년도의원입법연구보고서 87

94 2013 년도의원입법연구보고서 지의신청이있는때에제36 조제1 항또는제63조제 1항에따라채권신고를각하한경우를제외하고간이확정결정을하여야한다. 이경우법원은당사자쌍방을심문하여야한다. 간이확정결정을함에있어서는주문및이유의요지를기재한결정서를작성하여야한다. 이러한결정서는당사자에게송달되어야하며, 간이확정결정의효력은당사자에게송달된때에발생한다. 신고채권의지급을명하는간이확정결정에대하여법원은필요하다고인정한경우신청또는직권으로담보를제공하거나담보없이가집행할수있다고선고할수있다 ( 동법제44 조 ). 8 이의신청당사자는간이확정결정에대하여송달받은날로부터 1개월의불변기간내에해당간이확정결정을한법원에이의신청을할수있다. 신고소비자는간이확정결정에대해채권신고단체가송달받은날로부터 1개월의불변기간내에해당간이확정결정을한법원에이의신청을할수있다. 법원은이의신청이부적법하다고인정하는때에는결정으로이를각하하여야하며, 각하결정에대하여즉시항고를할수있다. 그러나적법한이의신청이있는때에는간이확정결정은가집행선고와관련된것을제외하고그효력이소멸한다. 적법한이의신청이없는경우간이확정결정은확정판결과동일한효력을갖는다 ( 동법안제46 조 ). 9 인부를다투는취지의청구가아닌때의신고채권의확정적법한인부를다투는취지의신청이없는경우신고채권의내용은신고채권의인부의내용에따라확정된다. 이에따라확정된신고채권에대한신고소비자표의기재는확정판결과동일한효력을가진다. 이경우채권신고단체는확정된신고채권에대하여상대방에게신고소비자표의기재에따라강제집행을할수있다 ( 동법안제47조 ). 5) 비용의부담 1 개별비용을제외한간이확정절차의비용부담간이확정절차의비용은각자가부담한다. 다만, 법원은사정에따라일부당사자의부담비용의전부또는일부를다른당사자에게부담시킬수있다. 법원은간이확정절차에관한사건이종료한경우필요하다고인정할때에는신청또는직권으로간이확정절차의비용부담을명하는결정을할수있으며, 동결정에대하여즉시항고할수있다 ( 동법안제48 조 ). 2 개별비용의부담법원은신고채권에관하여간이확정절차에관한사건이종료한경우필요하다고인정한때에는신청또는직권으로해당사건에관한개별비용의부담을명할수있으며, 동결정에대하여즉시항고할수있다 ( 동법제49 조 ). 88

95 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 나. 이의신청후소송에관한민사소송절차의특례 1) 소제기의의제간이확정결정에대해적법한이의신청이있는때에는채권신고와관련한청구는해당채권신고시해당채권신고와관련한채권신고단체 ( 해당채권신고와관련신고소비자가해당이의를신청한때에는그신고소비자 ) 를원고로하여해당간이확정결정을한지방법원에소를제기한것으로본다. 이경우신고서를소장으로, 제35 조에의한송달을소장의송달로본다. 이와같이소의제기가있었던것으로간주되는사건은상기의지방법원이관할권을갖는다. 지방법원은현저한손해또는지연을피하기위하여필요하다고인정하는때에는상기의규정에도불구하고, 신청또는직권으로그사건에관한소송을민사소송법제4조제1 항또는제5조제1호, 제5호또는제9호에따라관할권을갖는지방법원에이송할수있다 ( 동법안제52조 ). 2) 이의신청후의소송에있어서신고소비자의수권채권신고단체는이의신청후소송을진행하기위해서는신고소비자의위임을받아야하며, 신고소비자는신고채권에관한채권신고단체에한하여수권을할수있다. 신고소비자가제31조제3항에따라상기의수권을취소하거나스스로이의신청후소송을진행한때에는해당신고소비자는다시채권신고단체에수권을할수없다. 채권신고단체는정당한사유가있을때를제외하고, 소송위임계약의체결을거절할수없으며, 소송위임계약을해제할수없다. 위임을받은채권신고법인은해당수권을한신고소비자를위해공정하고성실하게이의신청후소송및민사집행절차 ( 해당수권과관련된채권에관한재판외의화해를포함한다.) 를진행하고, 이에따라취득한금전기타재산을관리해야한다. 또한위임을받은채권신고단체는해당수권을한신고소비자에대하여선량한관리자의주의의무로써상기의행위를하여야한다 ( 동법안제53조 ). 3) 소변경의제한이의신청후소송에서원고는신고소비자또는청구액을변경하는것을제외하고소를변경할수없으며, 반소역시제기할수없다 ( 동법제54조 ). 4) 이의신청후의판결가집행선고가포함된신고채권지급명령에관한청구에있어서제52조제 1항에따라소제기가있었던것으로간주된경우에해당소에대한판결이신고채권지급명령과부합하는때에는그판결에서신고채권지급명령을인가하여야한다. 그러나신고채권지급명령의절차가법률을위반한것인때에는그러하지아니하다. 신고채권지급명령을인가한경우를제외하고, 가집행의선고를포함한신고채권지급명령에관한청구에대해제52 조제1항에따라소제기가있었던것으로간주되는경우해당소에대한판결에서는신고채권지급명령을취소하여야한다 ( 동법안제55조 ) 년도의원입법연구보고서 89

96 2013 년도의원입법연구보고서 4. 특정적격소비자단체의가압류가. 특정적격소비자단체의가압류특정적격소비자단체는해당특정적격소비자단체가취득할수있는채무명의와관련된대상채권의실행을보존하기민사보전법 ( 民事保全法 ) 에따라가압류명령을신청할수있다. 특정적격소비자단체는보전해야할권리에관련된금전지급의무에대하여공통확인소송을제기할수있는경우에한하여상기의신청을할수있다. 상기의신청은보전하여야할권리에관하여대상채권및대상소비자의범위를비롯하여해당특정적격소비자단체가취득할수있는채무명의와관련된대상채권의총액을명확하게제시하여야한다. 이를제외하고, 특정적격소비자단체는대상채권에대하여보전명령을신청할수없다 ( 동법안제56조 ). 나. 관할특정적격소비자단체의가압류에대한신청에관하여민사보전법제19 조의적용에관하여는공통의무확인의소를본안의소로본다. 민사보전법제12조제1항및제3항의적용에관하여는공통의무확인소송의관할법원을본안의관할법원으로본다 ( 동법안제57조 ). 다. 보전취소에있어서본안의특례제56 조제 1항의신청과관련한가압류명령에관한민사보전법제37 조제1항, 제3 항및제4 항의적용에대하여는해당신청과관련한가압류절차의당사자인특정적격소비자단체가제기한공통의무확인소송을본안의소의제기로본다. 상기의공통의무확인소송에관한청구를인용하는판결이확정된때또는청구의인용에따라공통의무확인소송이종료된때는특정적격소비자단체가간이확정절차개시를신청하는것이가능한기간및해당특정적격소비자단체를당사자로하여간이확정절차또는이의신청후소송이계속되고있는동안은민사보전법제37조제1 항및제3 항의적용과관련하여본안소송이계속중인것으로본다. 민사보전법제38 조및제40 조의적용에있어서는제56 조제 1항의신청과관련한가압류절차의당사자인특정적격소비자단체가제기한공통의무확인소송에관한 1심법원을본안의법원으로본다 ( 동법안제58조 ). 라. 가압류를한특정적격소비자단체의의무특정적격소비자단체는가압류명령에따른가압류의집행이되는재산에대하여강제집행을신청하거나또는해당재산에대한강제집행또는담보권의실행절차가진행된경우에배당요청을하는때에는해당특정적격소비자단체가취득한채무명의및취득하게되는채무명의에관련된신고채권을평등하게취급해야한다 ( 동법안제59조 ). 90

97 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 5. 보칙가. 소송대리권의불소멸피해구제소송절차의당사자인특정적격소비자단체에대한특정인정이제74조제 1항각호의사유로해지또는제86 조제1 항각호또는제2항각호의사유에따라취소되더라도소송대리권은소멸하지않는다 ( 동법제60조 ). 나. 절차의중단및승계공통의무확인소송의절차 간이확정절차또는가압류명령에관련된가압류절차, 간이확정절차또는이의신청후소송절차, 특정적격소비자단체가대상채권에관하여취득한채무명의와관련한민사집행에관한소송절차에서당사자인특정적격소비자단체에대한특정인정이제74 조제1 항각호에따라실효되거나제86조제 1항각호또는제2항각호에따라취소된때에그절차는중단된다. 이경우제87 조제1항에따라지정된특정적격소비자단체, 제87조제1항에따라지정된특정적격소비자단체또는신고소비자, 제87 조제3항에따라지정된특정적격소비자단체가그절차를승계한다. 그러나이러한절차의승계는소송대리인이있는동안에는적용하지않는다. 또한공통의무확인소송또는간이확정절차에있어서다른당사자인특정적격소비자단체가있는경우에도적용하지않는다 ( 동법제61조 ). 다. 관련된청구에관한소송절차의중지공통의무확인소송이계류중인경우에있어서해당소송의당사자인사업자와대상소비자간에다른소송이계류중이거나해당다른소송이해당공통의무확인소송의목적이되는청구또는방어방법과관련된청구에관한것이있는때에는해당다른소송의수소법원은당사자의의견을듣고, 결정으로다른소송절차의중지를명할수있다. 이러한중지명령을한수소법원은그결정을취소할수있다 ( 동법안제62 조 ). 라. 공통의무확인소송의판결이재심에따라취소된경우의취급간이확정절차결정의전제가된공통의무확인소송판결이재심에따라취소된경우간이확정절차가계류중인법원은결정으로채권신고를각하하여야하며, 이결정에대하여즉시항고할수있다. 재심에따라취소된경우제52조제 1항에따라소를제기한것으로보는사건이계류중인법원은판결로써해당소를각하하여야한다 ( 동법안제63조 ) 년도의원입법연구보고서 91

98 2013 년도의원입법연구보고서 6. 일본집단소비자피해구제법안상특정적격소비자단체 가. 특정적격소비자단체의인정등 1) 특정적격소비자단체의인정특정적격소비자단체는총리의인정을받은경우에한하여피해구제관련업무를행할수있다. 이러한피해구제관련업무는제31 조제 1항또는제53 조제1항의수권과관련한채권에대한재판외화해를포함하여피해구제소송절차에관한업무, 이러한업무를수행함에필요한소비자의피해에관한정보수집에관한업무및이에수반하여대상소비자에대한정보의제공및금전기타재산의관리에관한업무를말한다. 특정인정을받고자하는적격소비자단체는총리에게특정인정을신청하여야한다 ( 동법안제65조제1항내지제3항 ). 1 인정의요건총리는적격소비자단체의신청에따라다음의요건을모두갖춘경우에한하여특정인정을할수있다. 첫째, 금지청구관련업무를상당기간동안계속하여적정하게행하고있다고인정되어야한다. 둘째, 피해구제관련업무의수행과관련한조직, 수행방법, 이와관련하여지득한정보의관리및비밀유지방법, 이에관한금전기타재산의관리방법기타피해구제관련업무를적절하게수행하기위한체제및업무규정 28) 이적절하게정비되어야한다. 셋째, 이사 ( 理事 ) 와관련하여피해구제관련업무의집행을결정하는기관인이사로구성된이사회가설치되고, 정관에서정하는그결정방법이해당이사회의결의가이사의과반수이상의다수결에따라이루어지고, 공통확인의무소송의제기 기타피해구제관련업무의집행에관한중요한사항의결정이이사 기타다른자에게위임되지않아야한다. 또한이상중 1인이상은변호사이어야한다. 넷째, 공통확인의무소송의제기기타피해구제소송절차를검토하는부분에있어서는소비자계약법제13 조제 3항제 5호가목및나목에규정된자 ( 전문위원 ) 가함께그전문적지식과경험에기하여필요한조언을하거나의견을제시하는체제가정비되고, 그피해구제관련업무를수행하기위한인적체제에비추어피해구제관련업무를적정하게수행할수있는전문적인지식과경험을가지고있다고인정되어야한다. 다섯째, 피해구제관련업무를적정하게수행할수있는경제적기초를가지고있어야한다. 여섯째, 피해구제관련업무에관하여지급받는보수또는비용이있는경우그액또는산정방법, 지급방법기타필요한사항을정하고있으며, 이것이소비자의이익을옹호함에있어서부당하지않아야한다. 일곱째, 피해구제관련업무이외의업무를행함에따라피해구제관련업무의적정한수행에지장을주지않아야한다 ( 동법안제65조제4 항 ). 28) 업무규정에는피해구제관련업무의수행방법, 이와관련하여지득한정보의관리및비밀유지방법, 금전기타재산의관리방법기타내각부령이정하는사항이규정되어야한다. 이경우에있어서업무규정에서정하는피해구제관련업무의수행방법에는간이확정절차수권계약및소송수권계약의내용을비롯하여청구의포기, 화해또는상소의취하를하는경우에있어서제 31 조제 1 항또는제 53 조제 1 항의수권을한자의의사를확인하기위한조치, 전문위원으로부터의조언또는의견을청취에관한조치및임직원또는전문위원이피해구제소송절차의상대방과특별한이해관계를자긴경우의조치기타업무의공정한수행을확보하기위한조치가포함되어야한다 ( 동법안제 65 조제 5 항 ). 92

99 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 2 인정결격사유이법 소비자계약법 기타소비자의이익의옹호에관한법률등에서정하는것을비롯하여이에기초한처분을위반하여벌금형을받거나그형의집행이종료하거나그형을받지않기로한날로부터 3년이경과하지않은경우, 제86 조제1 항각호또는제2항각호의사유에따라특정인정이취소되고, 그취소된날로부터 3년이경과하지않은경우, 임원이이법 소비자계약법 기타소비자의이익의옹호에관한법률등에서정하는것을비롯하여이에기초한처분을위반하여벌금형을받거나그형의집행이종료하거나그형을받지않기로한날로부터 3년이경과하지않은경우또는특정적격소비자단체가제86 조제1 항각호또는제2항각호에따라특정인정이취소된경우그취소일전 6월이내에해당특정적격소비자단체의임원인자로써그취소일로부터 3년이경과하지않은자에해당할경우해당적격소비자단체는특정인정을받을수없다 ( 동법안제65조제6 항 ). 2) 특정인정의신청특정인정을받기위해서는명칭및주소와대표자의성명, 피해구제관련업무를행하고자하는사무소의소재지, 기타내각부령으로정하는사항을기재한신청서를총리에게제출하여야한다. 또한이러한신청서에는정관, 금지청구관련업무를상당한기간동안계속하여적정하게행한것을증명하는서류, 피해구제관련업무에관한업무계획서, 피해구제관련업무를적정하게수행하기위한체제가정비되었다는것을증명하는서류, 업무규정, 임직원및전문위원에관한사항에관한서류로써성명 직위및직업을기재한서류, 주소 약력기타내각부령에서정하는사항을기재한서류, 최근사업년도의재산목록 대차대조표 수익계산서기타경제적기초를가지고있다는것을증명하는서류, 피해구제관련업무에관하여지급을받는보수또는비용이있는경우그액또는산정방법 지급방법기타필요한사항을기재한서면, 피해구제관련업무이외에행하는업무의종류및개요를기재한서류, 기타내각부령으로정하는서류를첨부하여야한다 ( 동법안제66조 ). 3) 특정인정의신청에관한공고및열람총리는특정인정의신청이있는경우지체없이내각부령이정하는바에따라그취지및제66조제 1항제 1호및제2호에관한사항을공고하고, 동조제2항각호 ( 제6호나목, 제9호및제11호를제외 ) 에관련된서류를공고일로부터 2주일간일반인이열람할수있도록하여야한다 ( 동법제67조 ). 4) 특정인정의공시총리는특정인정을한경우내각부령이정하는바에따라해당특정적격소비자단체의명칭및주소, 피해구제관련업무를행하는사무소의소재지및해당특정인정을한일을공시하고, 해당특정적격소비자단체에대하여그취지를서면으로통지하여야한다. 특정적격소비자단체는내각부령이정하는바에따라특정적격소비자단체로된취지를피해구제관련업무를행하는사무소에서쉽게볼수있도록게시하여야한다. 특정적격소비자단체가아닌자는그명칭에특정적격소비자단체로오인할 2013 년도의원입법연구보고서 93

100 2013 년도의원입법연구보고서 수있는용어를사용하거나그업무에관하여특정적격소비자단체로오인될수있는표시를하여서는아니된다 ( 동법안제68조 ). 5) 특정인정의유효기간특정인정의유효기간은해당특정인정일로부터 3년이다. 다만, 해당특정인정일에있어서해당특정인정에관련한소비자계약법제13조제1항의인정의유효기간의잔여기간이특정인정의유효기간보다짧은경우에는그기간으로한다. 특정인정의유효기간의만료후계속하여피해구제관련업무를행하고자하는특정적격소비자단체는그유효기간을갱신하여야한다. 이러한유효기간의갱신을받고자하는특정적격소비자단체는해당유효기간의만료일의 90일전부터 60일전까지의사이에총리에게유효기간의갱신을신청하여야한다. 다만, 재해기타부득이한사유로갱신신청기간에그신청을하지못한경우에는그러하지않는다. 이러한갱신신청이있는경우해당유효기간의만료일까지그신청에대한처분이없는경우종전특정인정은해당유효기간의만료일후에도그처분이있는때까지유효하다. 이경우유효기간의갱신이이루어진경우에는그특정인정의유효기간은종전특정인정의유효기간의만료일의다음날부터기산한다. 제65 조 ( 제1항, 제2 항및제6항제 2호는제외 ), 제66조, 제67조및제68 조제1 항은유효기간의갱신에대하여준용한다. 다만, 제66조제2 항각호에규정된서류에있어서는이미총리에게제출한서류의내용이변경되지않은경우그첨부는생략한다 ( 동법안제69조 ). 6) 특정인정의실효특정인정의유효기간이경과한때, 특정적격소비자단체인법인이특정적격소비자단체가아닌법인과합병한경우에있어서그합병이제71조제3 항의인가를받지않고그효력이발생한때, 특정적격소비자단체인법인이특정적격소비자단체가아닌법인에대하여피해구제관련업무에관한사업의전부를양도한경우에있어서그양도가제72조제 3항의인가를받지않고한때, 특정적격소비자단체가피해구제관련업무를폐지한때, 소비자계약법제13조제1항의인정이실효하거나취소된때에특정적격소비자단체의특정인정은그효력을상실한다. 총리는상기의사유가발생한것을안경우에있어서특정적격소비자단체인법인을당사자로하는피해구제소송절차가현재진행중인때에는그피해구제소송절차가진행중인법원에대하여그특정인정이실효한사실을서면으로통지하여야한다 ( 동법안제74조 ). 나. 피해구제관련업무등 1) 특정적격소비자단체의책무특정적격소비자단체는대상소비자의이익을위하여피해구제관련업무를적절하게실시하여야한다. 또한특정적격소비자단체는부당한목적을가지고공통의무확인의소를제기하거나기타피해구제관련업무를실시하여서는아니된다. 마지막으로특정적격소비자단체는피해구제관련업무에관하여 94

101 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 다른특정적격소비자단체와상호연대하여협력하기위하여노력하여야한다 ( 동법안제 75 조 ). 2) 보수특정적격소비자단체는수권을한자와의간이확정절차수권계약또는소송수권계약에서정한바에따라피해구제관련업무를행함에있어서보수를받을수있다 ( 동법안제76조 ). 3) 변호사선임의무특정적격소비자단체는피해구제관련업무를행하는경우에민사소송에관한절차, 가압류명령에관한절차및집행항고에관한절차에있어서변호사를통하여진행하여야한다 ( 동법안제77조 ). 4) 다른특정적격소비자단체에의통지특정적격소비자단체는공통의무확인의소를제기하거나제56조제 1항의신청을한경우, 공통의무확인소송의판결의선고또는제56 조제 1항의신청에대한결정의고지가있는경우, 공통의무확인소송의판결에대한상소의제기또는제56조제1항의신청에대한결정에대한불복의신청이있는경우, 그판결또는결정이확정된경우, 공통의무확인소송에있어서화해가성립한경우, 제2 호의경우이외에공통의무확인소송또는가압류명령에관한절차가종료한경우, 공통의무확인소송에관하여청구의포기 화해 상소의취하, 기타내각부령이정하는절차에관한행위에있어서이에따른확정판결및이와동일한효력을가지는것이되는것을하고자한경우, 간이확정절차개시의신청또는그취하를한경우, 간이확정절차개시결정이있는경우, 제25조제1 항에따라통지를한때, 제26 조제1 항 제3항또는제4항에따라공고를한때, 기타피해구제관련업무에관하여내각부령이정하는절차에관한행위를한경우에내각부령이정하는바에따라지체없이그취지를다른특정적격소비자단체에통지하고, 그취지및내용을총리에게보고하여야한다. 이경우에해당특정적격소비자단체가그통지및보고에갈음하여모든특정적격소비자단체및총리가전자적방법을이용하여동일한정보를열람할수있는상태에두는조치로서내각부령으로정하는것을강구한때에는해당통지및보고를한것으로본다. 총리는이러한보고를받은경우전체특정적격소비자단체및총리가전자적방법을이용하여동일한정보를열람할수있는상태에두는조치기타내각부령이정하는방법에따라다른특정적격소비자단체에게해당보고의일시및개요기타내각부령이정하는사항을전달하여야한다 ( 동법안제78조 ). 5) 개인정보의취급특정적격소비자단체는피해구제관련업무에관하여소비자의개인정보를보관하거나이용함에있어서그업무목적의달성에필요한범위내에서보관하거나이용하여야한다. 다만, 해당소비자의동의가있는경우기타정당한사유가있는경우에는그러하지않는다. 또한특정적격소비자단체는피해구제관련업무에관하여소비자로부터수집한소비자피해에관한정보를피해구제소송절차와관련한상대방기타제3자가해당피해에관하여소비자를식별할수있는방법으로이용함에있어서는 2013 년도의원입법연구보고서 95

102 2013 년도의원입법연구보고서 사전에해당소비자의동의를받아야한다. 마지막으로특정적격소비자단체는피해구제관련업무에있어서소비자의개인정보를적정하게관리하기위하여필요한조치를강구하여야한다 ( 동법안제 79조 ). 6) 비밀유지의무특정적격소비자단체의임직원, 전문위원또는이러한직에있었던자는정당한사유없이피해구제관련업무에관하여알게된비밀을누설하여서는아니된다 ( 동법안제80 조 ). 7) 성명등의명시및정보의제공특정적격소비자단체의피해구제관련업무에종사하는자는그피해구제관련업무를행함에있어서피해구제소송절차에관련한상대방의청구가있는경우행당특정적격소비자단체의명칭, 자기의성명및특정적격소비자단체에서의직위기타내각부령이정하는사항을그상대방에게명확하게밝혀야한다 ( 동법안제81 조 ). 8) 정보의제공특정적격소비자단체는대상소비자의재산상피해회복을위하여대상소비자에게공통의무확인소송을제기한것과공통의무확인소송의확정판결의내용, 기타필요한정보를제공하기위하여노력하여야한다 ( 동법안제82 조 ). 9) 재산상이익의수령금지특정적격소비자단체는신고채권의인부 간이확정결정 이의신청후소송 29) 에있어서판결또는청구의인낙또는화해에기한금전의지급으로써재산상이익을수령한경우, 피해구제소송절차 30) 에있어서판결 제48조제 3항 제49조제1항또는민사소송법제73 조제1항의결정에따른소송비용을부담하게되는상대방으로부터해당소송비용에상당한액의상환으로써재산상이익을받은경우또는피해구제소송절차에있어서판결에기하여민사집행의집행비용에상당한액의상환으로써재산상이익을받은경우를제외하고그피해구제소송절차에관련한상대방으로부터그피해구제소송절차의수행에관하여기부금 찬조금기타명목을불문하고금전기타재산상이익을받아서는아니된다. 또한특정적격소비자단체의임직원또는전문위원은특정적격소비자단체의피해구제소송절차와관련한상대방으로부터그피해구제소송절차의수행에관하여기부금 찬조금기타명목을불문하고금전기타재산상이익을받아서는아니된다. 그리고특정적격소비자단체의임직원또는전문위원은특정적격소비자단체의피해구제소송절차에관련한상대방으로부터그피해구제소송절차의수행에관하여 29) 동법안에있어서이의신청후소송이라함은간이확정절차에있어서대상채권의존부및내용을확정하는결정에대하여적법한이의신청이있는후해당청구에관련된소송을말한다 ( 동법안제 2 조제 8 호 ). 30) 동법안에서피해구제소송절차라함은공통의무확인소송절차 간이확정절차및이의신청후소송절차, 특정적격소비자단체가대상채권에관하여취득한채무명의에따라민사집행절차및특정적격소비자단체가취득할수있는채무명의와관련된대상채권의실현을보전하기위한가압류절차를말한다 ( 동법안제 2 조제 9 호 ). 96

103 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 기부금 찬조금기타명목을불문하고금전기타재산상이익을제3자에게받게하여서는아니된다. 마지막으로상기에서정하고있는피해구제소송절차에관한상대방으로부터그피해구제소송절차의진행에관하여받거나받지않아야할재산상이익에는그상대방이그피해구제소송절차의진행과관련하여행한불법행위에따른손해배상으로써받거나받게하는재산상이익은포함하지않는다 ( 동법제83 조 ). 10) 회계의구분특정적격소비자단체는피해구제관련업무에관한회계를다른업무에관한회계와구분하여야한다 ( 동법안제84 조 ). 다. 감독 1) 적합명령및개선명령총리는특정적격소비자단체가제65조제4 항제 2호부터제7호까지의요건중어느하나에적합하지않다고인정한경우에해당특정적격소비자단체에대하여그요건을충족하기위하여필요한조치를취할것을명령할수있다. 또한총리는그이외에특정적격소비자단체가제65조제6항제 3호에해당한다고인정한경우특정적격소비자단체, 그임직원또는전문위원이피해구제관련업무의수행에관하여이법을위반하였다고인정한때, 기타특정적격소비자단체의업무의적정한운용을확보하기위하여필요하다고인정한때에해당특정적격소비자단체에대하여인정체제의개선, 위반의정지, 업무규정의변경기타업무운영의개선에필요한조치를취할것을명령할수있다 ( 동법안제85 조 ). 2) 특정인정의취소총리는허위기타부정한법으로특정인정 제69 조제2항의유효기간의갱신 제71조제3항 제72조제3 항의인가를받은경우, 제65조제4 항각호중어느하나에적합하지않은경우, 제65조제6항제 1호또는제3호에해당하게된경우, 그이외에이법률 이법률에기한명령 이러한규정에기한처분에위반한경우특정적격소비자단체에대하여특정인정을취소할수있다. 이러한취소이외에총리는피해구제소송절차에있어서특정적격소비자단체가그상대방과통모하여청구를포기하거나대상소비자의이익을해하는내용의화해를한경우기타대상소비자의이익에현저히반하는소송기타절차를진행하였다고인정한경우, 제83조제1항또는제3항을위반한경우, 해당특정적격소비자단체의임직원 전문위원이제83 조제 2항또는제3 항을위반한경우특정적격소비자단체에대하여특정인정또는소비자계약법제13조제1 항의인정을취소할수있다. 특정적격소비자단체가제78조제1 항을위반하여동항의통지또는보고를하지않거나공통확인소송과관련하여동항제7호에서규정하는행위를한경우총리는해당특정적격소비자단체에대하여특정적격소비자단체가그상대방과통모하여청구를포기하거나대상소비자의이익을해하는내용의화해를한경우기타대상소비자의이익에현저히반하는소송기타절차를진행하였다고인정한경우에해당한것으로볼수있다. 총리는 2013 년도의원입법연구보고서 97

104 2013 년도의원입법연구보고서 제1항또는제2 항에따라취소한경우내각부령에서정하는바에따라그취지및취소일을공시하고, 특정적격소비자단체였던법인에대하여그취지를서면으로통지한다. 이경우해당특정적격소비자단체였던법인을당사자로하는피해구제소송절차가현재진행중인경우에그피해구제소송절차가진행중인법원에대하여도그취소한취지를서면으로통지하여야한다 ( 동법안제86조 ). 3) 절차를수계할특정적격소비자단체의지정피해구제소송절차의당사자인특정적격소비자단체에대한특정인정이제74조제 1항제 1호에따라실효되거나제86 조제1 항각호또는제2항각호에따라취소된경우, 그사유에따라이미실효하거나이미취소된경우총리는해당피해구제소송절차를수계할다른특정적격소비자단체를지정하여야한다. 다만, 공통의무확인소송또는간이확정절차에있어서다른당사자인특정적격소비자단체가있는경우에는그러하지않는다. 제14 조규정에의하여간이확정절차개시를신청해야하는특정적격소비자단체에관한특정인증이제74 조제1 항각호의사유에따라실효되거나제86조제 1항각호또는제2항각호의사유로취소된때또는이러한사유로이미해지하거나또는이미취소된경우총리는제14조규정에따라간이확정절차개시를신청해야하는특정적격소비자단체로서다른특정적격소비자단체를지정한다. 그러나제14 조에따라간이확정절차개시를신청해야하는특정적격소비자단체가달리있는경우에는그러하지아니하다. 대상채권에관한채무명의를취득한특정적격소비자단체또는민사집행법제23 조제1항제 3호에서규정하는승계인인특정적격소비자단체에관한특정인증이제7 4조제1항각호의사유로실효하거나또는제86 조제1 항각호또는제2항각호의사유로취소된때, 또는이러한사유로이미실효하거나또는이미취소된경우, 총리는동법제23조제1항제3호에서규정하는승계인이되어야할특정적격소비자단체로서다른특정적격소비자단체를지정한다. 총리는상기에따라지정을받은특정적격소비자단체에대해특정인증이제74 조제1 항각호의사유로실효하거나또는이미실효한경우또는제86조제 1항각호또는제2항각호의사유로취소된경우에는지정특정적격소비자단체에대한지정을취소하여야한다. 이러한지정은지정특정적격소비자단체가승계하게된절차를그지정전에진행하고있던자에게특정인증의취소처분 특정인증의유효기간의갱신거부처분또는제71 조제3항의합병또는제72조제3 항의사업의전부양도의불인가처분이취소되거나특정인증취소처분등의취소또는그무효또는부존재확인판결이확정된경우또는소비자계약법제13 조제 1항의인증취소처분 동항의인증유효기간의갱신거부처분또는동법제19조제3항의합병또는동법제20 조제3 항의사업의전부양도의불인가처분이취소또는인정취소처분등의취소또는그무효또는부존재확인판결이확정된경우중어느하나에해당하는사유가발생한것을이유로취소할수없다. 총리는제1항부터제3항까지에따라지정을한경우내각부령으로정하는바에따라그취지및그지정일을공시하고, 그지정을받은특정적격소비자단체에대해그취지를서면으로통지하여야한다. 제4항에따라해당지정을취소한경우에도같다. 제6 항전단의경우, 특정적격소비자단체였던법인을당사자로하는피해구제소송절차가현재계속중인때에총리는피해구제소송절차가계속중인법원에도그지정을한취지를서면으로통지하여야한다. 제1 항에따라지정된경우 98

105 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 또는제3 항에따라지정된경우에지정을받은특정적격소비자단체는지체없이알고있는신고소비자에게개별적으로그취지를통지하여야한다. 제1항부터제3 항까지의규정에따라지정된경우특정적격소비자단체였던법인은지체없이그지정을받은특정적격소비자단체에대하여그지정대상이었던사건에대해대상소비자를위하여보관하는물건및피해구제관련업무에관한서류를넘겨주고, 기타피해구제관련업무를그지정을받은특정적격소비자단체에게인계하기위하여필요한일체의행위를하여야한다 ( 동법안제87 조 ). Ⅳ. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안 1. 일본집단소비자피해구제법안의시사점가. 집단적소비자피해를효율적으로구제하기위한법제의마련금번일본정부에서마련한집단소비자피해구제법안 31) 은급증하고있는소비자피해가개별소비자에게발생하는것뿐만아니라다수의소비자에게공통적으로발생한다는점을감안하여그피해구제를일괄적으로해결할수있는방안을마련하였다는점에서그의미가크다. 물론증가하고있는소비자피해또는분쟁을효율적으로해결하기위하여일본에서는국민생활센터법 ( 独立行政法人国民生活センター法 ) 을개정하여소비자분쟁에대한해결방안으로 ADR( 화해의중개와중재제도 ) 를도입하였지만 32), 이는소송외적인분쟁해결방식을의미한다. 따라서소비자분쟁을소송이외의방식으로해결하기위함이기때문에집단적소비자피해를구제하기위한방안은아니다. 그러나금번집단소비자피해구제법안은다수소비자에게공통적으로발생한피해를소송을통하여일괄적으로구제할수있는절차를마련하였다는점에서우리에게시사하는바가크다. 물론우리의경우집단분쟁조정제도를시행하고있지만, 조정제도의근본적인한계로인하여사업자가조정절차에참가하지않거나조정안을거부한경우집단소비자분쟁에대한효율적인해결은곤란하다는문제점을가지고있다. 물론우리의소송제도역시다수당사자간의분쟁을해결하기위한제도 ( 선정당사자제도 ) 등이존재하지만, 내부적연결이없는다수의소비자가이를통하여피해를구제받기란사실상곤란하다고할수있다. 이러한점에서집단소비자피해구제법안은다수의소비자에게공통적으로발생한피해를일괄적으로구제할수있는소송법적방안을제시하고있다는점에서의미가있다고할수있다. 31) 일본집단소비자피해구제법안은독창적인법안이아닌프랑스에서논의되고있는집단소비자피해구제를위한소송제도의개선방안을기초로마련되었다고한다 ( 박희주, 소비자피해구제를위한소송제도개선방안, 소비자피해구제제도의개선방안, 한국소비자원 한국소비자법학회, 2013, 21 면 ). 32) 일본국민생활센터법상화해의중개및중재제도에관하여는고형석, 일본소비자분쟁과소송외적분쟁해결제도에대한연구, 소비자문제연구 제 35 호, , 면참조 년도의원입법연구보고서 99

106 2013 년도의원입법연구보고서 나. 특정적격소비자단체에대한소권부여집단소비자피해구제법안에서는집단소비자피해의구제에관한소를제기할수있는원고로특정적격소비자단체를지정하고있다. 이는소송법상소는소의이익이있는자가제기하여야한다는기본원칙에대한예외를인정한것이다. 물론집단소비자피해구제를위한제도로미국의집단소송제가있으며, 이는피해를입은일부소비자의소송에따른결과 ( 기판력 ) 가소송에참여하지않은피해소비자에게도미치는방식 (Opt-out) 이다. 이러한미국의집단소송제에있어서원고적격의문제는발생하지않는다. 즉, 소를제기한소비자들역시피해자이기때문에당연히원고적격을가진다. 다만, 그판결의효력이소를제기하지않는피해소비자에게까지미친다는점에서특징이있다. 또한독일의경우피해소비자로부터채권추심만을위임받거나소송대리권을받아소비자단체가소송을제기할수있지만, 이를해당소비자의피해구제에국한한다는점에서피해를입은모든소비자가일괄적으로구제를받을수없다. 그러나일본의집단소비자피해구제법안에서는소의이익이없는특정적격소비자단체에게원고적격을인정하고있으며, 그판결의효력이제외신고를하지않은모든피해소비자에게미친다는점에서특징이있다. 우리의경우소비자단체소송제도를 2006 년소비자기본법개정을통하여도입하였지만, 그청구의내용은사업자의위법행위에대한금지또는중지에한정된다. 따라서피해소비자를위한손해배상청구소송은제기할수없다. 그러나집단소비자피해구제법안에서는일정한소비자단체에게손해배상청구소송을제기할수있는권한을부여하였다는점에서그의미가있다고할것이다. 다. 집단적소비자피해구제절차에있어서 2단계소송절차집단소비자피해구제법안의특징중하나가바로피해구제절차의 2단계소송절차의구성이다. 즉, 1 단계 ( 공통의무확인절차 ) 에서는사업자가다수의소비자에대하여동일한사실상, 법률상원인에기하여금전을지급할의무가있는가의여부를확인한다. 2단계 ( 간이확정절차 ) 에서는대상소비자의채권을개별적으로확정한다. 이는사업자의손해배상책임의존부를먼저결정하고, 이에따라손해배상책임이인정된경우구체적인손해배상액을정하는방식이다. 이는현행소송제도에있어서손해배상책임의존부와그구체적인손해배상액에대한청구및판단이동시에이루어지는소송절차와는상이하다. 물론이러한방식에의하여도집단소비자피해를구제하는소송제도를운용할수있지만, 양자를동시에처리할경우많은시간이소요되는단점이있다. 따라서그절차를이원화하여먼저, 책임의존부를따진후, 책임이인정될경우그에따른손해배상액을결정하는방식으로분리하여진행한다면소송절차의효율성을도모할수있다는장점이있다. 이러한 2단계소송절차의구조는현재집단적피해구제를위한소송제도의개선방안을마련하고있는우리에게도의미가있다고할것이다. 100

107 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 2. 현행법상집단적소비자피해구제제도의개선방안가. 집단적소비자피해구제를위한소송제도의개선의필요성현대소비사회에서소비자피해는개별적으로발생하는경우와다수의소비자에게공통적으로발생하는경우로구분된다. 물론모든소비자피해가다수인에게공통적으로발생하는것은아니지만, 생산방식및판매방식을고려할때소비자피해는다수인에게공통적으로발생할수있다. 물론피해가공통적으로발생하였다고하여반드시그구제가일괄적으로이루어져야하는것은아니다. 그러나개별적으로피해구제가이루어질경우구제를받은소비자와구제를받지못하는소비자가존재할수있으며, 구제내용도각소비자마다상이할수있다. 또한이를처리하는분쟁해결기구에서도동일한사안에대하여계속반복하여분쟁사무를처리하여야하는문제와더불어사업자도절차등의면에서비효율성의문제가발생할수있다. 따라서다수인에게공통적으로발생한소비자피해를일괄적으로해결함으로써동일한피해구제와더불어효율적인피해구제가이루어질수있도록하기위하여집단적소비자피해구제방안의마련은필요하다. 물론이러한제도로이미집단소비자분쟁제도를비롯하여선정당사자제도등이존재하지만, 현실적으로집단소비자분쟁을해결하기에는한계가있다. 특히, 조정의경우사업자의거부로인하여사실상그절차가종료되기때문에집단적소비자피해에대한완전한구제절차라고할수없다. 따라서소송법차원에서기존의소송방식과다른집단소비자피해를일괄적으로구제할수있는방안에대한모색이필요하다. 나. 집단적소비자피해구제를위한소송제도의개선방향소송방식에의하여집단적소비자분쟁을일괄적으로해결할수있는방안으로는크게두가지방안을제시할수있다. 하나는미국의집단소송제이며, 다른하나는일본의소비자단체에의한집단손해배상청구제이다. 현재국회에계류중인집단소송법안 ( 우윤근의원대표발의 ) 의경우미국식집단소송제의형태이며, 현행증권관련집단소송법을기초로하고있다. 이러한두가지의방안모두일장일단 ( 一長一短 ) 을가지고있기때문에어느방안이다른방안보다우수하다고말하는것은적당하지않다. 물론두가지방안모두를도입하는방안역시고려할수있다. 다만, 양자중어느하나를우선하여도입한다는것을전제로한다면금번일본에서제정하고자하는소비자단체를통한방안이집단소비자피해구제에있어서는적합하다고판단한다. 그이유는다음과같다. 첫째, 소비자및소비자피해의특성이다. 소비자는개인단위이며, 피해를입었다고하더라도일반적으로그피해액이개별소비자에게는그리큰금액이아니다. 따라서그권리구제를청구함에있어서는소극적이다. 그결과피해소비자중일부가소를제기한다는것은그리쉽지않다. 둘째, 집단소송제의경우대표당사자의대표성및공정성의문제가계속적으로발생할수있다. 그결과빈번한원고의변경으로인하여소송이지연될수있다. 그러나일정한자격요건을갖춘소비자단 2013 년도의원입법연구보고서 101

108 2013 년도의원입법연구보고서 체가소송을진행할경우특별한경우를제외하고원고변경은발생하지않을뿐만아니라소송을진행함에있어서도소비자단체만을대상으로하기때문에절차진행에있어서효율성을도모할수있다. 셋째, 소비자단체의경우소비자피해의집단성에대한판단이용이하다. 즉, 소비자단체는소비자피해에대한상담및구제를업무로하기때문에개별소비자의피해구제신청을통하여피해가개별적으로발생한것인가아니면집단적으로발생한것인가의여부를쉽게판단할수있다. 넷째, 절차의효율성이다. 집단소송제의방식으로진행할경우사업자의책임및그손해액에대한판단이동시에진행되며, 소송비용역시청구금액에따라결정되기때문에패소의우려가있는경우에도많은소송비용을부담하게된다. 그러나일본의집단소비자피해구제법안와같이 2단계절차에의하여피해구제절차를진행할경우그절차가간소할뿐만아니라소송비용역시축소될수있다. 즉, 1단계소송은사업자의손해배상책임의존부에대한판단만을하기때문에쟁점역시이에한정되며, 청구금액이없기때문에많은소송비용이소요되지않는다. 물론 2번의소송절차를진행하여야하기때문에 1번의소송보다더많은소송비용이소요된다고할수있다. 그러나 1단계소송절차에서그책임의존부가확정되고, 2단계절차로진행되며, 손해배상을받을수있다는점에서소송비용의문제는발생하지않는다고할수있다. 이러한점을근거로필자는집단적소비자피해를구제하기위한소송방안으로일본집단소비자피해구제법안의방식을도입하는것을제안하고자한다. 물론이를위해서는많은준비와예상치못한문제에대한대비가필요하다. 특히, 일본의경우원고가될수있는소비자단체에대하여소비자계약법상적격소비자단체중일정한요건을갖춘소비자단체로국한하고있다. 그러나우리의경우소비자기본법상소비자단체소송을제기할수있는소비자단체로일정한요건만을제시하고있을뿐인정이라는절차를구비하고있지않다. 이러한차이점은일본의방식과같은집단적소비자피해구제절차를마련함에있어서가장큰문제점으로지적된다. 즉, 일본의경우원고가될수있는소비자단체가명확하지만, 우리의경우그범주가불명확하기때문에사업자는이를이유로남소의우려를제시하며, 이방식에의한집단적소비자피해구제제도의도입을반대할수있다. 따라서일본의입법안을모델로할경우이러한근본적인차이점에대한검토가필연적으로이루어져야할것이다. 33) 33) 소비자기본법상소비자단체소송에있어서원고적격과일본소비자계약법상소비자단체소송에있어서원고적격에관하여는고형석, 소비자단체소송제도에대한연구, 소비자학연구 제 19 권제 2 호, , 면참조. 102

109 03. 집단적소비자피해구제를위한법제개선방안에대한연구 [ 참고문헌 ] 고형석, 소비자보호법, 세창출판사, 송상현 박익환, 민사소송법, 박영사, 고형석, 일본소비자분쟁과소송외적분쟁해결제도에대한연구, 소비자문제연구 제35호, 고형석, 소비자단체소송제도에대한연구, 소비자학연구 제19 권제2호, 김상찬 이충은, 집단소비자분쟁조정제도에관한연구, 중재연구 제19권제1호, 박성민, 증권관련집단소송제도의도입과정에관한연구, 한국행정학보 제 40권제3호, 박희주, 소비자피해구제를위한소송제도개선방안, 소비자피해구제제도의개선방안, 한국소비자원 한국소비자법학회, 신종석, 증권관련집단소송에관한연구, 법학연구 제34집, 이병준, 소비자법내에서의소비자기본법상집단분쟁조정제도의역할과과제, 중재연구 제18권제3호, 정중근, 증권관련집단소송의도입배경및그내용, 법학논고 제21집, 최정식, 증권관련집단소송법의개선방안에관한고찰, 저스티스 제102호, 최정식, 증권관련집단소송의소송허가에관한연구, 증권법연구 제6권제2호, 함영주, 소비자집단분쟁조정제도에관한고찰, 민사소송 제14권제1호, 함영주, 증권관련집단소송제도의도입에따른대응방안, 민사소송 제8권제2호, 消費者廳, 集団的消費者被害救済制度研究会 ( 仮称 ) の開催について, 消費者庁消費者制度課, 集団的消費者被害回復に係る訴訟制度案, 集団的消費者被害回復制度等に関する研究会, 集団的消費者被害回復制度等に関する研究会報告書, 内閣府国民生活局, 集団的消費者被害救済制度研究会, 集団的消費者被害救済制度研究会報告書, 消費者庁, 消費者の財産被害に係る行政手法研究会, 財産に対する重大な被害の発生 拡大防止のための行政措置について, 消費者の財産被害に係る行政手法研究会, 諸外国における消費者の財産被害事案に係る行政による経済的不利益賦課制度及び財産の隠匿 散逸防止策に関する調査報告書 년도의원입법연구보고서 103

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111 2013 년도의원입법연구보고서 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 04

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113 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 04 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 - 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률일부개정안 ( 김장실의원등 12 인의원입법 ) 을중심으로 - 윤주희 ( 인하대학교법학연구소책임연구원 ) Ⅰ. 서론 인터넷이용자가사망한후에남겨진인터넷게시물이나사진등 ( 아이템, 이메일, 사진, 미니홈피 블로그등 ) 에대하여최근지속적으로입법필요성이제기되고있다. 인터넷의사용이보편화되기전 에는주로인터넷을통하여이메일을주고받거나자료를검색하는용도로사용되었지만점차인터넷 이보편화되면서전자상거래를위주로하는활동이활발해지기시작하였다. 그러나무엇보다도가장 급격한변화와발전을이룬분야는소위말하는커뮤니케이션의장으로서블로그나카페, 미니홈피, 페이스북, 트위터와같은 SNS(Social Network Service) 분야라고할수있다. 이와같은분야에서개 인은자신의의견글을게시하거나사진이나동영상또는각종자료등을등록하면서많은활동을하 고있으며, 이러한정보들이축적되어거대한데이터로모아지고있는것이다. 그런데이와같은개 인의활동은그개인의생전에축적된것이지만, 인터넷의활동기간이길어짐에따라그중에서더 이상살아있지않은개인의정보또한상당수이르게된것이다. 이에따라인터넷이용자가사망한 후에그가남긴글이나사진또는동영상등의자료들에대한처리를어떻게하는것이필요한지에 대한논의가최근몇년동안지속적으로이어져오고있다. 이처럼인터넷이용자가사망한후에남겨진인터넷게시물이나각종계정 ( 메일, 블로그, 카페, 타 임라인등 ) 속의사진, 동영상, 글등에대해서는디지털유품또는디지털유산이라는용어를사용하 고있다. 1) 디지털화된기록물들이라는측면과고인의남겨진물건들이란뜻을합하여사용하는용어 이다. 그런데국내에서는이러한논의를함에있어논의의초기에는디지털유품이라는용어를주로 사용하였다. 2) 즉고인이남긴물건을유품 3) 이라고지칭하는데서용어사용의의도를짐작할수있 1) 조인혜, 이미 EATH 2.0 시대. 지털유품 의범위는어디까지인가? KOSO 저널 2010 Fall, 31 면. 2) 유품 ( 遺品 ) 이란사자 ( 死者 ) 가생전에사용하다남긴물건을뜻하는개념으로사용되고있으며상속법상의상속재산과는다소차이가있는개념으로이해된다. 즉, 유품은상속대상으로서의재산이라는포괄적권리관계라기보다는생전에사자 ( 死者 ) 가사용했던물건들을총칭하는표현으로보다널리사용되고있어재산적개념이강한유산의개념과도차이가있 2013 년도의원입법연구보고서 107

114 2013 년도의원입법연구보고서 다. 반면그이후의논의는단순히고인이남긴어떤종류의것들이라는측면에서유품이라는용어보다는이러한유품의성격뿐만아니라고인이인터넷상에남긴각종권리를모두포함한개념으로서유산 4) 이라는용어를좀더보편적으로사용하고있는것으로보인다. 5) 본논문에서도좀더넓은의미로이해될수있는디지털유산이라는용어를사용하고자한다. 그런데이러한디지털유산은가상공간에서디지털로만들어진어떤정보나계정ID 또는비밀번호와같은것들이기때문에상속재산과는다르게접근할필요가있다고보고있으며이에따라관련규정을신설할필요가있다는주장이제기되고있다. 지난 2013 년 5월 22일김장실의원이대표발의하여국회에제출한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률일부개정법률안 에서는이용자가생전에올린게시물및그의미니홈피 블로그등을디지털유산으로인정하여그소유및관리권한을상속인이승계할수있도록 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하 정보통신망법 ) 의규정을신설하는것을제안하고있다. 6) 또한 2013 년 7월 10일손인춘의원이대표발의한정보통신망법의개정안에서도이용자가사망한이후의개인정보의이용및처리에대한문제를해결하기위하여, 정보통신서비스제공자가이용자로부터개인정보를수집할때이용자의사망에따른개인정보처리방법에대한이용자본인의의사를확인하도록하는신설규정이제안되었다. 이러한움직임에따라김장실의원실주최의 고인의디지털유산관리와입법방향 이라는주제로세미나가지난 2013 년 4월 12일에있었는데, 이세미나에서는디지털유산의승계를위한특별규정마련필요성이주로논의되었다. 그러나디지털유산은원칙적으로 민법 상상속규정의적용을받는것이기때문에이규정을토대로상속여부가판단될수있다. 7) 그러므로먼저디지털유산이상속법상의규정에어떻게적용될수있는지에대한판단이우선적으로이루어질필요가있으며, 만일이규정의적용이어렵거나상속을위한절차적인문제가있는경우에대한처리방법의논의가이루어져야한다. 따라서본논문에서는디지털유산의승계에대하여특별규정이필요한지여부와만약필요하다면어떤규정이필요한지를살펴보고자한다. 이를위하여먼저디지털유산의개념과전반적인국내 외의논의동향을고찰하고, 특별규정신설의필요성여부를검토한후, 국회에제출된개정안을분석함으로써디지털유산의승계를위한개선방안을마련하고자한다. 다 ( 윤주희, 디지털유품의상속성에관한민사법적고찰, 법학연구, 인하대학교법학연구소, , 195 면 ). 3) 유품 ( 遺品 ) 이란고인 ( 故人 ) 이생전에사용하다남긴물건을말한다 ( 국어사전 ). 4) 유산 ( 遺産 ) 이란죽은사람이남겨놓은재산을의미하기도하지만넓게는앞세대가물려준사물또는문화라는의미로사용된다 ( 국어사전 ). 5) 최경진, 국내 외디지털유산관리현황및정책 법제동향, 고인의디지털유산의관리와입법방향세미나자료집, 면. 본발표원고에서도디지털유산을 digital inheritance 또는 digital estate 라고풀이하고있으며대체로 사자 ( 死者 ) 가남겨놓은재산중디지털형태로이루어진것 을의미한다고하고있다. 6) 개정안제안이유 < BillDetail.jsp?bill_id=PRC_Z1K3N0J5G2Z2T1X6K4S0L5X1H1G4Y7>. 7) 같은견해로최경진, 앞의논문, 24 면. 108

115 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 Ⅱ. 디지털유산개관 1. 디지털유산의개념 가. 개요인터넷의활성화이후, 인터넷인구, 특히젊은이용자가주를이루는인터넷환경에서사자 ( 死者 ) 또는유산이라는용어의사용은상당히낯설다. 이러한논의는 2004 년미국의군인이었던 Justin Ell sworth 가이라크에서사망하고그부모가평소에그가사용했던이메일을볼수있게해달라고이메일계정서비스를제공하는야후에요청하였지만야후가규정상당사자가아니면이메일에접근할수없다며이를거절하자법원에소송을제기하면서 8) 시작되었다고보여진다. 9) 이와유사하게우리나라에서도 2010 년 3월천안함사태이후유족들이희생자들의미니홈피나블로그등을사용할수있도록접근요청하면서이러한논의가보다적극적으로진행되기시작했다. 10) 이처럼디지털유산은최근에논의되기시작한개념이다. 11) 그렇다고하더라도이용어가법적인개념으로서사용되는것은아니다. 법적인개념은대상이구체화될것을필요로하는데디지털유산은개별적으로구체화된어떤것을말한다기보다는온라인상에서사자 ( 死者 ) 가생전에활동하면서축적된정보들에대해, 상속내지승계의측면에서, 총칭하는표현으로사용되고있을뿐이다. 12) 반면, 사자 ( 死者 ) 가온라인에서활동하면서축적한것들이다양하고, 가치의판단에서부터상속여부에이르기까지매우복잡한양상을띠고있기때문에온라인이라는특수한영역에서이루어지는논의라는측면에서디지털유산이라는용어의사용은매우유용하다. 따라서앞서언급한바와같이유산이란고인 8) CNET News, December 21, 2004, Yahoo denies family access to dead marine's . 9) 이사건은미국오클랜드법원이 2005 년 4 월 21 일야후측에이메일내용을가족에게전달할것을명령하였고, 야후는이메일계정의접속이아닌이메일내용이담긴 CD 를전달함으로서마무리되었다 (In re Ellsworth, No , 651-DE (Mich Prob Ct 2005). 10) 자세한사항은윤주희, 앞의논문, 187 면이하참조 ; CNET News, April 21, 2005, Yahoo releases of deceased Marine. 11) 우리의경우앞서언급한바와같이디지털유산또는디지털유품이라는용어를일반적으로사용하고있으며외국에서도이와유사하게 digital inheritance, digital legacy 와같은용어를사용하고있다. 또한 digital estate 나 digital assets 이라는용어의사용도볼수있는데이들용어는유산내지상속의측면보다는디지털재산이나자산그자체를지칭하는의미가좀더강하다고보여진다. 12) 예컨대현행 민법 에서는제 2 편과제 3 편에서물권과채권을규정하고있으면제 4 편과제 5 편에서는친족과상속에관해규정하고있다. 그런데각각의분야가워낙방대하고규정내용도상당하기때문에일반적으로이해하기쉽게물권과채권에관한규정을재산법그리고친족과상속에관한규정을가족법이라고부르고있다. 뿐만아니라여기에서의재산법또는가족법이라는용어는단순히 민법 상규정만을지칭하기보다는재산에관한일체의법또는가족에관한일체의법이라는의미로사용되기도한다. 디지털유산이라는용어도이와마찬가지로사용되는표현이라고이해될수있다. 어떤용어를사용한다하더라도사자 ( 死者 ) 가온라인상에남겨놓은디지털정보를표현하는것으로서이해될수있으면충분하다고볼수있다 년도의원입법연구보고서 109

116 2013 년도의원입법연구보고서 이남겨놓은재산이라는의미를가지고있으므로디지털유산은재산의개념을전제로한다고할수있으며 13), 디지털화란일반적으로말하는정보를주고받는형태에서의디지털화뿐만아니라디지털화된것에의하여표시되는모든권리와의무를포함한다고할수있다. 14) 현재까지시도된디지털유산의개념정의도이러한범주에서이루어지고있다. 나. 개념정의를위한시도들 디지털유산의개념을정의하기위해서지금까지제시된견해를정리해보면다음과같다. 1) 사자 ( 死者 ) 가생전에사이버공간에서활동하면서축적해놓은정보로서단순히기록의의미가있는것을제외한모든것 즉, 사이버공간에서는물리적인어떤물건이형성되는것은아니지만사자 ( 死者 ) 의생각과활동들이축적되어막대한정보를이루게되므로이러한모든것들을말한다. 15) 이개념은상속법상의상속재산뿐만아니라아직재산의형태를가지지못했지만사자 ( 死者 ) 를기념하거나또는후에재산적가치를지니게될지도모르는것들을모두포함한것으로이해할수있다. 2) 사망시보유하고있던모든디지털형태의재산에관한권리 의무 디지털유산과관련해서법적인측면을고려할때사망시보유하고있던디지털형태로존재하는재산에대한권리나의무를사후에누구에게승계하도록할것인가가문제되므로상속인의입장에서는상속재산이되고, 사자 ( 死者 ) 의입장에서는유산이된다고한다. 16) 유사한개념으로 은행계정과다른금융또는보험상품을제외하고전자적으로저장한개인자산 이라는견해도있다. 17) 13) 다만, 여기에서의재산의개념을전제로한다는것은단순히권리의무의총체로서재산이라는개념뿐만아니라정신적인또는미래적인가치도포함된다고할수있다. 14) Kristina Sherry, What Happens to Our Facebook Accounts When We Die?: Probate Versus Policy and the Fate of Social-Media Assets Postmortem, Pepperdine Law Revies Vol. 40, Issue 1, 2013, p.194. 본논문에서는이런측면에서사용된용어로디지털자산 (Digital Asset) 이라는용어를사용하고있으며 디지털파일로만들어지고소유된것 을디지털자산이라고정의하고있다. 15) 이견해는저자의견해로서 2011 년에발표한논문에서개념정의를시도한것이다 ( 윤주희, 앞의논문 196 면 ). 16) 최경진가천대학교수의견해이다. 디지털유산을법적으로정의하기위해서는상속과연계시키지않을수없다는점을고려하면, 사자 ( 死者 ) 가남겨놓은재산중디지털형태로이루어진것 ' 을의미하는것으로파악된다고하면서유사한정의를내리고있다 ( 최경진, 앞의논문 4-5 면 ). 17) Ryan N. Howe, Digital Legacies: Electronic and Other Intangible Estate Assets in the 21st Century, the Pacific Business Law Institute s December 6th, 2012 seminar Estate Planning, 2012, p.2. 본발표문에서는디지털유언집행약관의예로서디지털자산에대한개념을설명하고있다. 110

117 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 3) 사망한사람이남긴디지털형태의모든자료 18) 또는 사망한이용자가인터넷공간에남긴부호, 문자, 음 성, 음향, 화상, 동영상등시각과청각으로인지할수있는정보 19) 이외에도몇몇이와유사한개념정의가이루어지고있으나대개가비슷한의미를지니고있다. 20) 다. 검토디지털유산을상속법의틀안에서볼때에는상속재산의범위에해당하는것인지여부가중요하다. 반면, 사자 ( 死者 ) 의입장에서보면상속재산의성격보다는온라인에무엇을남겼는가하는것이중요하다. 21) 즉, 상속재산의범주에서는모든것이상속인의입장에서상속재산인지그렇지않은지를판단하지만, 사자 ( 死者 ) 의입장에서는사망이후디지털정보를타인에게승계시킬지그렇지않을지를결정하는것이중요하기때문에디지털정보를가지고있는제3자 ( 정보통신서비스제공자등 ) 가사자 ( 死者 ) 가아닌상속인또는승계인에게디지털유산을제공해야하는지여부가중요하다. 이와같은경우앞에서언급한세개의개념정의는디지털유산처리의기준을상속인에게둘것인가아니면사자 ( 死者 ) 에게둘것인가에따라서유용성을판단할수있다. 22) 먼저 사자 ( 死者 ) 가생전에사이버공간에서활동하면서축적해놓은정보로서단순히기록의의미가있는것을제외한모든것 이라는개념정의는상속재산의틀에서본다면상속재산보다는넓은개념이다. 이안에는상속재산뿐만아니라비록상속재산에해당하지않는다하더라도사자 ( 死者 ) 가남긴디지털형태의정보들을포 18) 김기중, 사자의디지털유품의법률문제, 한국인터넷자율정책기구, 2010 Fall, 17 면이하. 여기에서는좀더구체적으로 인터넷서비스제공자의영역에남겨진이용자작성또는보관의디지털정보 라고하고있으며본래디지털유품은사망한사람이남긴디지털형태의모든자료를의미하지만현재논의되고있는맥락에서볼때에는인터넷서비스를이용하다사망한이용자가생존당시인터넷서비스를이용하면서그서비스제공자가관리하는영역에남긴디지털자료를의미하는것으로좁게이해되고있다고한다. 19) 방송통신위원회연구보고서, 사망자의디지털유산 ( 개인정보, 계정, 게시물등 ) 처리방안연구, ( 사 ) 한국인터넷자율정책기구, 2011, 30 면 ; Maria Perrone, What Happens When We Die : Estate Planning of Digital Assets, COMMLAW CONSPECTUS Vol. 21, 2012, p 본논문에서도앞과유사한개념정의를시도하고있다. 구체적으로보면, 데스크톱이나노트북컴퓨터, 타블렛, 주변장치, 저장장치그리고모바일장치 ( 디지털자산이저장된컴퓨터그자체의소유권은제외 ) 와같은디지털장치에저장된것 이라고한다. 20) Lilian Edwards 영국 Strathclyde 대학교수도 CREATe( 의워킹페이퍼 What happens to my Facebook profile when I die? : Legal Issues Around Transmission of Digital Assets on Death 에서온라인또는디지털세계에서만들어진무형의정보상품들을모두포함하는넓은범위를정의한다고하고있다. 이에는 social network profiles e.g. on Facebook, Twitter, Google + or Linked In s, tweets, databases etc; in-game virtual assets (e.g., as bought, found or built in worlds such as Second Life, World of Warcraft, Lineage, etc); digitised text, image, music or sound, such as video, film and e-book files; passwords to various accounts associated with provisions of digital goods and services, either as buyer, user or trader (e.g. to ebay, Amazon, Facebook, YouTube etc); domain names; 2D or 3D personality-related images or icons such as user icons on LiveJournal or avatars in Second Life; and not excluding the myriad types of digital assets emergent as commodities capable of being assigned worth (e.g. zero day exploits or bugs in software which antagonists can exploit) 등이포함된다. 21) 이러한개념정의가실제디지털유산의처리에영향을미친다. 22) 왜냐하면디지털유산의개념정의는디지털유산을바라보는시각에따라차이가있기때문이다 년도의원입법연구보고서 111

118 2013 년도의원입법연구보고서 함하기때문에상속재산에해당하지않는일신에전속한권리 ( 민법 제1005 조단서 ) 나재산이아닌것도포함된다. 디지털유산이디지털과온라인의특성을고려하여그법적처리여부를판단할때유용한개념이라고생각된다. 또한 사망시보유하고있던모든디지털형태의재산에관한권리 의무 라는개념정의는상속재산의틀안에서디지털유산의범위를획정한다. 따라서상속절차를진행함에있어서는보다합리적인접근이될수있다. 반면상속재산에포함되지않는것에대해서는언급이없으므로별도의처리절차를마련하거나그대로온라인에방치할수밖에없게된다. 23) 마지막으로 사망한사람이남긴디지털형태의모든자료 또는 사망한이용자가인터넷공간에남긴부호, 문자, 음성, 음향, 화상, 동영상등시각과청각으로인지할수있는정보 라는개념정의는온라인디지털의특성을최대한반영한개념정의이다. 현상그대로를표현하고있기때문에정확한표현이라고할수는있지만, 상속과승계의측면에서는구체적인범위설정이필요하다. 24) 라. 소결이상세개의견해를토대로볼때, 사자 ( 死者 ) 가온라인상에남긴디지털정보는상속재산과상속재산이아닌것또는상속재산인지여부가불분명한것이혼재되어있다. 그렇기때문에디지털유산을개념정의함에있어서상속재산을기반으로하는접근은이러한점을충분히고려하기가쉽지않다. 이를고려한다면디지털유산을개념정의함에있어서는상속재산뿐만아니라디지털형태의온라인상남겨진것이라는측면에대한고려를포함한좀더넓은개념으로정의할필요가있다. 따라서디지털유산의개념은 사자 ( 死者 ) 가생전에사이버공간에서활동하면서축적해놓은정보로서단순히기록의의미가있는것 25) 을제외한모든것 이라고정의하는것이타당하다고생각된다. 2. 디지털유산의범위디지털유산의개념을규정하는것이필요한것인만큼디지털유산의범위를어떻게설정할것인지도상당히중요한문제이다. 특히디지털유산의승계를위한특별규정을마련하기위하여새로운법안이국회에제기되고있는시점에서어디까지가디지털유산에포함되는지를파악하고이에대한구체적인법의적용가능성을살펴보는것이필요하기때문이다. 먼저디지털유산의범위에대한몇몇견해들을살펴본다. 23) 이는상속인에게그기준을두고있기때문으로일단상속재산에대해서만상속인이판단할수있다. 그러므로상속재산이아닌경우에는정보통신서비스제공자의판단에따라계속온라인상에있게할지아니면폐기할지를결정할수있다. 24) 이는사자 ( 死者 ) 가기준이된다고할수있는데이경우에는상속인또는승계인의사자가남긴디지털정보전체에대한판단이필요하다. 25) 예컨대, 사자 ( 死者 ) 가생전에했던회원가입기록, 전자상거래기록, 세금납세기록등과같이행태를기록한정보를말한다. 112

119 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 가. 디지털유산의범위에대한견해들디지털유산의범위를고려할때는디지털을전제로한다는점에서매우광범위한접근이가능하다. 26) 디지털유산이디지털로만들어져온라인에서저장된것을전제로하고있으므로이러한것들은모두일차적으로는디지털유산에포함된다. 디지털유산의범위와관련해서도여러견해가있으며세부적인내용은약간씩달라도디지털을전제로한다는점에서대부분유사하다. 구체적으로몇몇견해를살펴보면다음과같다. 1) 1 이메일, 홈페이지, 블로그, 카페등사자 ( 死者 ) 가직접운영한사이버공간의접속ID와비밀번호그리고저장내용 2 제3자의공간에남긴글, 그림, 동영상등 3 제3 자의공간에남아있는각종아이템과사이버머니등 27) 2) UCC(User Created Content), 인터넷상의저작물, 인터넷상의상표, 인터넷상의디자인, 홈페이지, 블로그, 미니홈피, 카페, SNS(Social Network Service), 인터넷상의각종게시물, 댓글, 도메인이름, 계정 (account), 아이템, 아바타, 인터넷상의게임머니나가상화폐와같은전자적형태의지급결제수단등 28) 3) 이용자개인이생산한기록들, 타인과사업자들을포함한외부로부터수령받은정보를포함하는의미의회원가입시입력하는개인정보, 게시물 ( 공개및비공개 ), 사적통신 ( 이메일, 메신저 ), 일반정보 ( 위치정보, 로그정보등 ), 카페, 블로그, SNS, 클라우드, 이메일, 메신저, 공개게시판등 29) 4) 사용자의이름과비밀번호를요구하는온라인계정과개인의컴퓨터와모바일폰, 서버, 로컬 DVD, CD-ROM 또는온라인저장사이트를포함하여어떠한장소에저장된파일 30) 5) 컴퓨터, 스마트폰또는웹사이트에업로드된사진, 동영상, 이메일또는게임리스트, 의료정보, 세금정보등의개인적인미디어자산, 이메일계정, 페이스북, 트위터와같은웹사이트에서활동한정보등의소셜미디어자산그리고은행계정과같은재정자산과상업적으로활동한비즈니스계정 31) 이외에도디지털유산의범위에대해서는대개유사한견해인것으로보인다. 32) 26) Naomi Cahn 교수 ( 조지워싱턴대학로스쿨 ) 의분류방법도디지털유산의범위를정리하는데유용하다. 여기에서는디지털자산을 personal, social media, financial, and business 로분류하고각항목에들어가는것이어떤것들이있는지상세히설명하고있다 (Naomi Cahn, Postmortem Life On-line, Probate & Proterty, July/August 2011, pp.36-37). 27) 윤주희, 앞의논문, 198 면. 28) 최경진, 앞의논문, 6 면 ; 이에대하여사자의개인정보도온라인디지털정보로서함께논의될필요가있다는견해도있다 ( 오병철, 인격적가치있는온라인디지털정보의상속성, 가족법연구제 27 권 1 호, 2013, 152 면 ). 29) 방송통신위원회연구보고서 (( 사 ) 한국인터넷자율정책기구 ), 30 면. 30) Scott R. Zucker, Consider Digital Estate Planning Services For Your Clients, THE WEALTHCOUNSEL QUARTERLY, No.1, January 2012, p1. 31) Naomi Cahn, 앞의글, 면 년도의원입법연구보고서 113

120 2013 년도의원입법연구보고서 나. 검토앞의견해들은온라인상개인의활동영역을법적또는기술적기준으로분류하여범위를정하고있다. 그런데이러한견해는디지털유산의범위를정함에있어어떤분류방법을따랐느냐에따라표현의차이가있을뿐대개유사한내용을포함하고있다. 이러한측면에서볼때, Digital Beyond blo g 33) 의 Evan Carroll 이제시하는디지털유산의분류기준을보면디지털유산의범위를정하는데참고가될수있다. 먼저디지털유산은두가지의카테고리로분류될수있는데 (1) 개인이소유하고있는유형의전자적인장치에저장된것과 (2) 장치소유자와의계약에의하여접근한장치에저장된것이다. 34) 개인이소유하고있는유형의전자적인장치에저장된것일경우현재논의되고있는디지털유산의승계의측면에서는고려가불필요하다. 35) 또한세부항목으로들어가서디지털자산 36) 과디지털계정 37) 으로분류한다. 이에비하여최경진교수는 (1) 권리적측면에서보호하는법률에따라 (2) 당사자의계약에의하여채권적권리가부여되는경우, (3) 디지털유산이온라인에존재하는지또는오프라인상에존재하는가와같은존재방식에따라분류될수있다고한다. 38) 상속재산의분류라는측면에서이러한분류는유용하다고보여진다. 반면, 디지털유산의승계가필요한지에대한논의를위해서는디지털전체를아우르는첫번째의분류방식에의한접근이유용하다. 이에덧붙여서사자 ( 死者 ) 가온라인에서접속한웹사이트를중심으로유산의범위를정하는방법과개별적인디지털정보를중심으로유산의범위를정하는방법이추가될수있다. 따라서이러한기준으로디지털유산의분류기준을정리하면 (1) 사자 ( 死者 ) 가소유하고있는전자적인장치에저장된것 ( 오프라인 ) 을제외하고제3자의전자적인장치에서사자 ( 死者 ) 가직접운영하 32) Noam Kutler, Protecting Your Online You : A New Approach to Handling Your Online Persona After Death, Berkely technology law journal, Vol.26, 2011, p.1645 ; Kristina Sherry, 앞의논문, pp ) 이블로그는 Evan Carroll 과 John Romano 가디지털유산과관련된분야에서어떤문제가발생하고있으며어떤이슈들이논의되는지를조사 연구하고이를공유하기위하여만들어진전문적인블로그이다. 후에 Your DIGITAL Afterlife 라는책을공동으로저술하였다. 34) ; Evan Carroll and John Romano, Your DIGITAL Afterlife : When Facebook, Flicker and Twitteer Are Your Estate, What's Your Legacy?, New Riders, 2011, p ) 이미개인의디지털장치에저장된것은사자 ( 死者 ) 의사망과동시에유품이나재산으로분류되어상속인에게승계되기때문이다 ( 최경진, 앞의논문, 6-7 면 ). 36) 이분류에따라디지털자산의경우기술적발전이나이와비교할만한또다른기술에의하여디지털장치 ( 데스크톱, 랩톱, 타블렛, 프리퍼럴즈, 저장장치, 모바일텔레폰, 스마트폰그리고이와유사한디지털장치에저장된이메일, 문서, 이미지, 오디오, 비디오그리고이와유사한디지털파일들 < 37) 디지털계정은기술적발전이나또는기술적발전과비교할만한다른어떤아이템에의하여만들어진이메일계정, 소프트웨어라이선스, 소셜네트워크계정, 소셜미디어계정, 도메인등록계정, 도메인네임서비스계정, 웹호스팅계정, 세금계산서비스계정, 온라인저장, 제휴프로그램, 기타다른온라인계정 < 38) 최경진, 앞의논문, 6 면. 이러한분류에따라첫번째와두번째의분류는디지털유산의복합적성격때문에실제큰의미를가지기힘들다고한다. 114

121 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 는공간의디지털파일 ( 텍스트, 사진, 동영상, 오디오, 그림등 ) 과제3자가운영하는공간에사자 ( 死者 ) 가저장한디지털파일로서제3자의권리가아닌것 (2) 이메일, 홈페이지, 블로그, 카페, 페이스북, 트위터등소셜미디어또는이와유사한것에사자 ( 死者 ) 가직접운영하는공간과제3 자가운영하는공간의접속정보 ( 접속ID 와비밀번호등 ) 와사자 ( 死者 ) 의계정그자체 (3) 사자 ( 死者 ) 가소유하고있었던아이템과사이버머니와같은전자적인가치표시수단이이에해당한다고볼수있다. 다. 소결디지털유산이상속재산으로명확히분류될수있는경우에는원칙적으로 민법 상속에관한규정을적용할수있다. 그런데디지털유산의특성상상속재산으로명확히분류하기어려운경우가있고, 상속에관한규정을적용한다하더라도상속재산과비상속재산이혼재해있는경우나상속재산으로서평가되기는어렵지만비상속재산으로서폐기하기도애매한경우에개별사례별로처리하는것도한계가있다. 사실상디지털유산에대하여상속재산의측면에서볼때, 경제적가치를지닌재산으로서존재하는것이필요하다. 그러나여기에서의재산적가치는디지털의특성상또는아직은미지의어떤형태에대하여단순히현재의기준으로재산적가치가있는지그렇지않은지를판단하기가어렵다. 39) 특히디지털유산의범위에대한것으로서이미경제적인가치를지니고있는것뿐만아니라미래에경제적가치를가질수있는것도포함시키고있는견해 40) 를보면좀더이해하기쉽다. 따라서디지털유산의범위는앞서정리한분류기준 (1), (2), (3), (4) 에해당하는것으로서상속재산으로판단될수있는것, 상속재산으로서판단이불분명한것, 비상속재산이지만승계가필요하다고판단되는것이라고할수있다. 3. 용어사용과범위설정에대한문제 가. 디지털유산이라는용어를사용할필요가있는가? 디지털유산이라는용어는앞서도언급한바와같이법적인용어로서사용되는것은아니다. 다만 39) Jason Mazzone 미국일리노이대학교수의경우도페이스북을지칭한소셜네트워크에서의재산적가치에대하여현재는그것이재산적인가치를지니지못한다고하더라도후에커뮤니티나다른어떤정보의수집에대한상당한연구의가치가있을수있다는점을강조한다 (Jason Mozzone, Facebook's Afterlife, Carolina Law Review, Vol. 90, No.5, 2012, p.1659). 특히미의회도서관이단문메세지를주고받는트위터에대한자료가개별적으로볼때는어떤중요성을가지지못할지라도후세대가 21 세기의삶을이해하는자료가될수있다는발표를인용하면서소셜네트워킹사이트도이와유사한기능을가지고있다는점을강조한다. 40) Evan Carroll and John Romano, Your DIGITAL Afterlife, New riders, p.32. 저자는이책에서디지털저장물에대하여현재로서는어떠한가치를지니지않는것으로보인다하더라도후에점차적으로디지털의이용이확대되면서인공물의세트를구성함으로써그사람의일생의연대를알수있는잠재성을가지고있고그것이미래의가치를창조한다고강조한다. 또한디지털자산의범주를다음과같은세개의카테고리로나누고있다. - 개인적또는정신적인아이템 - 재정에관한정보 - 이미경제적가지를지니고있거나미래에경제적가치를가질수있는아이템 2013 년도의원입법연구보고서 115

122 2013 년도의원입법연구보고서 온라인현상의하나로서구분이매우어렵기때문에이를통할하여표현하는용어를사용하는것에 지나지않는다. 엄격하게는사자의사망시점에그에게속해있었던모든권리관계가상속인에게승계 되므로디지털로저장된상속재산으로표현하는것이보다정확한표현이다. 그런데디지털로저장된 상속재산이라고표현하게되면, 상속재산에포함되지않는정보들에대해서는처리하기가어려워진 다. 이는사자 ( 死者 ) 에게남아있던재산은분배또는승계를하고상속재산에해당하지않는것들, 예컨대일기장이나, 옷등의것들은자연스럽게그와마지막삶을같이했던사람들이처분하는오프 라인에서의상황과는달리온라인의정보는그것이어떤내용인지상속인이알수없고, 삭제하지않 는이상사라지지않을뿐만아니라상속인또는승계인이지속적으로그정보를유지하는것을원할 수있다는점이기때문이다. 41) 이와같은측면에서온라인상에남겨진사자의어떤것들을표현하기위한용어가필요해진다. 이 를디지털유산이라고명명할수있다. 다만, 디지털유산이라는용어의사용은용어의사전적의미와 용례로혼란이있을수있다. 42) 현재우리나라의경우디지털유산또는디지털유품이라는용어를일 부에서사용하고있지만외국의경우유산이라는용어의사용보다는 digital asset 43) 또는 digital est ate 44), digital property 45) ( 디지털자산또는디지털재산 ) 와같은용어를보다많이사용하고있 다. 46) 이는우리의경우개인의사망후에남겨진것을어떻게처리하는가하는측면에서그리고외 국의경우는앞으로사망하게될경우에어떻게할것인가하는측면에서바라본것이라고보인다. 이와같은점에서디지털유산이라는용어보다는사망하기전에서부터사망후까지의모든권리관계 를포섭할수있는용어를사용하는것이보다유용할것으로생각된다. 예컨대디지털정보 47) 나디지 41) 지난 2008 년세상을떠난배우고최진실씨의미니홈피에는여전히고인의팬들이방문하고있으며이미니홈피는현재가족들이관리하고있다 (Nocut News, 2012 년 11 월 5 일자 내가죽은뒤내인터넷흔적어찌될까? ). 42) 오병철, 인격적가치있는온라인디지털정보의상속성, 가족법연구제 27 권 1 호, 2013, 151 면. 여기에서도유산이나유품이라는용어가상속법상의법전용어가아니므로개념상의혼란을야기할우려가있기때문에아예상속제도와는무관한본래의논의대상을지칭하는 디지털정보 라는용어를사용하는것이더가치중립적인판단을가져올수있을것이라고하고있다. 43) Hanns Mulder and Jessica Arends, Estate Planning for Digital Assets: Are You Incorporating This Into Your Practice?, Michigan Probate and Estate Planning Journal Vol.31, No.3, Summer 2012, p ) Scott R. Zucker, Consider Digital Estate Planning Services For Your Clients, THE WEALTHCOUNSEL QUARTERLY, Vol.6, No.1, January 2012, p.1 ; Stephan Micklitz Martin Ortlieb Jessica Staddon, 'I hereby leave my to...': Data Usage Control and the Digital Estate, 2013 IEEE Security and Privacy Workshops, 2013, p.42. 대개 Digital Estate 라는용어를사용할때는이것만을독자적으로사용하지않고 Digital Estate 안에 Digital Assets 가포함된것으로사용하고있다. 45) Gerry W. Beyer, Naomi Cahn, DIGITAL PLANNING: THE FUTURE OF ELDER LAW, NAELA Journal Vol.9, No.1, Spring 2013, p.135. 이용어도독자적으로사용되지는않고 digital assets 과같이쓰이거나설명하는표현으로사용된다. 46) 유산이라는의미에서 inheritance, legacy 와같은용어를사용하는경우는거의드물고오히려 digital afterlife 와같은용어를사용하기도한다 ; Stephen S. Wu, Digital Afterlife: What happens to Youre Data When you Die? < Elisabeth Soep, The Digital Afterlife of Youth-Made Media: Limplications for Media Literacy Education Scientific Journal of Media Education Comunicar, n.38, v. XIX, ) 오병철교수, 앞의논문, 151 면. 116

123 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 털자산 48) 또는디지털재화 49) 와같은용어가오히려디지털유산이라는용어의사용보다는받아들여지기쉬운개념이라고볼수도있다. 50) 다만이들용어도디지털유산과마찬가지로개념이명확한것이아니고사용하는상황에따라표현이나범위가다르기때문에일반적인또는법적인용어정의가먼저이루어지는것이필요하다고생각된다. 다만, 본연구에서는논의의연속성을위해디지털유산이라는용어를사용하고자한다. 나. 디지털유산의범위를정할필요가있는가? 디지털유산이라는용어는넓은의미로는사자 ( 死者 ) 가생전에사이버공간에서활동하면서남긴모든것이다. 그런데실제디지털유산에대하여논란이있는부분은이메일이나카페, 페이스북과같이사자 ( 死者 ) 가온라인상에서생전에했던활동들을저장한내용에대하여유족또는상속인이접근할수있는지또는승계할수있는지등에대한것이주를이룬다. 특히일단사람이사망하면 민법 에따라그가가지고있던모든권리와의무는일시에소멸한다. 그리고제3자와의관계에서소멸할수없는권리와의무는그의상속인에게승계된다. 그러므로온라인상에존재하는디지털형태의것들이사자 ( 死者 ) 의권리와의무에해당하는것은상속인에게승계되므로각각의판단에따라처리하면된다. 그러나상속인의권리 의무에해당하는지분명하지않거나사자 ( 死者 ) 의일신에전속한권리는상속이되지않기때문에상속인에게승계되지않고그대로온라인상에남아있게되는것이다. 이경우그관리는누가하는것이필요한가하는문제가발생하게되는것이다. 여기에서디지털유산에대한논의가의미가있다. 앞서디지털유산의범위를규명함에있어광의의범위와협의의범위를살펴보았다. 그런데디지털유산을광의의범위로이해한다면디지털유산전반에대한논의로서는유용하나실제문제가되는디지털유산의처리에집중하기어려운점이발생한다. 그러므로디지털유산에대한논의는상속재산으로서명확히분류가되는재산에관한사자 ( 死者 ) 의권리 의무에해당하는경우와이의구분이불분 48) 문정경외 2, 사후디지털자산관리시스템에관한연구, 한국정보통신학회논문지제 16 권제 9 호, 2012 년 9 월, 1977 면 ; Jonathan J. Darrow and Gerald R. Ferrera, WHO OWNS A DECEDENT'S S: INHERITABLE PROBATE ASSETS OR PROPERTY OF THE NETWORK?, LEGISLATION AND PUBLIC POLICY VO.10, 2007, P ) 이호건 윤영한, 글로벌전자상거래환경하에서디지털재화의분류동향과전망, 국제상학제 17 권제 3 호, , 265 면. 그러나여기에서의디지털재화는상거래의상품으로서의재화를의미하므로디지털유산의개념을설명하는것과는다르지만용어의사용이라는측면에서고려할수있다. 50) 공정거래위원회연구보고서 ( 나종연책임연구 ), 디지털재화의특성을반영한전자상거래소비자보호법령개정에관한연구, , 8 면. - 디지털정보 : 자연인또는법인이특정목적을위하여광또는전자적방식으로처리하여부호, 문자, 음성, 음향및영상등으로표현한모든종류의자료또는지식 ( 국가정보화기본법제 2 조 ) 으로컴퓨터프로그램, 소프트웨어, 디지털콘텐츠등을모두포괄하는개념으로이해된다. - 디지털콘텐츠 : 디지털로된부호 문자 도형 색채 음성 음향 이미지및영상등 ( 이들의복합체를포함한다 ) 의자료또는정보 ( 콘텐츠산업진흥법제 2 조 ). - 디지털재화 : 공개된시장에서판매되는여러가지유형의디지털정보나온라인으로제공되는디지털정보가재산적가치를갖는경우기존의전통적재화에비교하여디지털재화라고한다 년도의원입법연구보고서 117

124 2013 년도의원입법연구보고서 명한경우를나누어서살펴보는것이필요하고승계에관한논의를위해서는구분이불분명한경우를 디지털유산의범위로한정하여논의하는것이필요하다. 51) Ⅲ. 디지털유산에대한국내 외법제동향 1. 국내국내에서디지털유산과관련한처리문제가상당수발생하고있지만아직까지구체적인기준이없어이러한문제가발생하고있는대표적인포털사이트들을중심으로사자 ( 死者 ) 의디지털유산에대한정책을마련하여운영하고있다. 52) 그러나디지털유산과관련한승계의문제가매우복잡한분야에서일어나고있기때문에통일적인정책을갖고있지는않다. 그리고개별서비스에따라정보통신망법이나저작권법그리고 민법 의규정을해석하여적용하는수준에서머물고있으며상속인또는승계를요청하는제3 자에게대응이다르지만대개불가입장이강하다. 53) 국내의입법움직임을보면, 디지털유산의처리를위하여처음으로 2010 년 3건의정보통신망법개정안이국회에제출되었다. 세개의법안은유기준의원안 54), 박대해의원안 55), 김금래의원안 56) 이 51) 최경진, 앞의논문, 24 면. 여기에서도사망자의순수한인격적이익에관한정보의경우일신전속적성격을가질가능성이높고다양한성격의디지털재산이서로결합 혼재되어있는온라인유산을각각구분하여상속인에게승계하는것이쉽지않으므로이를입법적으로보충하는것이필요하다고한다. 52) 국내대표적인포털기업의디지털유산처리정책에대한자세한내용은방송통신위원회연구보고서 (( 사 ) 인터넷자율정책기구 ), 99 면이하참조. 53) 국내 외인터넷사업자의디지털유산관련정책 구분 명의변경 비밀번호제공 접근권한제공 최대한정보제공 최소로정보제공상속인권한백업 공개정보 비공개정보 서비스현상유지 이용해지 계정삭제 ( 이용내역영구삭제 ) NHN 조건부지원 Daum SK커뮤니케이션즈 Google 조건부조건부조건부 (YouTube) 제공지원지원 Yahoo Facebook Twitter < 자료출처 : 유정석, KOSO( 한국인터넷자율정책기구 ) 저널, 2013> < 54) 본개정안은유기준의원대표발의로총 16 인의국회의원이발의하였다 ( 제출의안번호 8831). 55) 본개정안은박대해의원대표발의로총 11 인의국회의원이발의하였다 ( 제출의안번호 8895). 56) 본개정안은김금래의원대표발의로총 15 인의국회의원이발의하였다 ( 제출의안번호 9300). 118

125 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 다. 이안들은각기상속또는정보제공을요청할수있는대상자, 요청대상디지털정보, 정보통신서비스제공자의의무등을다루고있는데그범위와내용은각기다르지만모두디지털유품에대한상속가능성을전제로하고있었다. 그러나이법안들은국회의회기에통과되지못하였고, 임기만료로모두폐기되었다. 제안된정보통신망법개정안의내용을비교해보면다음과같다. 구분유기준의원안 57) 박대해의원안 58) 김금래의원안 59) 신설조문제목 제 29 조의 2( 사망자개인정보의보호 ) 제 25 조의 2( 사망자의미니홈피등의관리 ), 제 30 조의 2( 미니홈피등의관리자지정등 ) 제 25 조의 2( 사망자의 블로그 또는홈페이지등의관리 ), 제 28 조의 3( 사망자의통보 ) 요청대상개인정보목록미니홈피, 블로그관리블로그, 홈페이지등관리 요청인 상속인 사전지정관리자, 배우자, 2 촌이내친족, 후견인 배우자, 2 촌이내친족, 후견인 사전관리자지정 - 이용자가생전에사후관리자지정요청 - 사망자통보 - - 대법원장이사망자의성명과주민등록번호를통보 ISP 의의무 사망자의개인정보목록제공및파기 미니홈피등관리권한부여 홈페이지등관리권한부여, 사자의개인정보파기 57) < 주요내용 > 정보통신서비스제공자등은사망한이용자의상속인이요청하는경우보유하고있는사망자의개인정보에관한목록을그상속인에게통보하고, 필요한조치를취할수있도록함. 58) < 주요내용 > 가. 이용자의배우자, 2 촌이내의친족또는 민법 제 928 조에따른후견인은이용자가사망한경우이용자의개인정보보호및관리를위하여정보통신서비스제공자등에게사망자의미니홈피또는블로그의관리에필요한조치를요청할수있고, 정보통신서비스제공자등은배우자등에게사망자의미니홈피등을관리하게할수있도록함. 나. 이용자는자신이사망하거나의식불명등의경우본인의미니홈피등을미리지정하는자에게관리하게할수있고, 정보통신서비스제공자등은지정된자가이용자의미니홈피등의관리를요청하는경우이에필요한조치를하도록함. 다. 제 25 조의 2 또는제 30 조의 2 제 2 항을위반하여이용자의미니홈피등을이용하거나관리하게한자및영리또는부정한목적으로미니홈피등을이용하거나관리한자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처함. 59) < 주요내용 > 가. 이용자의배우자, 2 촌이내의친족또는 민법 제 928 조에따른후견인은이용자가사망한경우이용자의개인정보보호및관리를위하여정보통신서비스제공자등에게사망자의블로그또는홈페이지등의관리에필요한조치를이용자사망신고후 6 개월이내에요청할수있도록함. 나. 정보통신서비스제공자등은사망자의개인정보보호및관리를위하여필요하다고판단하는경우배우자등에게사망자의블로그또는홈페이지등을관리하게할수있도록함. 다. 대법원장은 가족관계의등록등에관한법률 제 84 조에따라사망신고를받은날부터 6 개월이내에정보통신서비스의유형별일일평균이용자수가 10 만명이상이면서대통령령으로정하는기준에해당하는정보통신서비스제공자에게이용자의성명및주민등록번호를통보하도록함. 라. 정보통신서비스제공자등은대법원장으로부터사망자통보를받은경우배우자등이관리할수있도록요청한블로그또는홈페이지등을제외한해당개인정보를지체없이파기하도록함 년도의원입법연구보고서 119

126 2013 년도의원입법연구보고서 이후 2011 년 11월 ( 사 ) 한국인터넷자율정책기구에서방송통신위원회의정책연구과제로 사망자의디지털유산 ( 개인정보, 계정, 게시물등 ) 처리방안연구 를진행하여정보통신망법개정안 60) 을제시하였고방송통신위원회에도이에따른법제화의가능성을타진하였으나마찬가지로현재까지는보류상태이다. 61) 또한 2013 년도에들어서서새국회의회기가시작되자 5월 22일김장실의원대표발의로국회에정보통신망법일부개정법률안이제출되었다. 여기에서는이용자가생전에올린게시물및그의미니홈피 블로그등을디지털유산으로인정하여그소유및관리권한을상속인이승계할수있도록정보통신망법에관련규정을신설하는것을제안하고있다. 이어서 2013 년 7월 10일새로운정보통신망법개정안이손인춘의원의대표발의로국회에제출되었다. 이정보통신망법의개정안에서도이용자가사망한이후의개인정보의이용및처리에대한문제를해결하기위하여, 정보통신서비스제공자가이용자로부터개인정보를수집할때이용자의사망에따른개인정보처리방법에대한이용자본인의의사를확인하도록하는신설규정이제안되었다. 이들개정법안은국회소관위원회인미래창조과학방송통신위원회에회부되어있다. 김장실의원안과손인춘의원안은다음장에서구체적으로검토하고자한다. 2. 국외 디지털유산에관한국외의논의는주로구글이나야후와같은포털사이트나페이스북과같은소셜 미디어의정책을중심으로시작되었다. 미국의경우판례를통해서디지털유산에대한문제의해결을 시도하고있으며, 이에대한문제점을인식하면서부터관련법을제정하여시행하는주들이늘어나고 있다. 특히구글은지난 2013 년 4 월 11 일 휴면계정관리자 (Inactive Account Manager)' 라는서비 스를통해사망자와상속인을보호하겠다고발표하였다. 62) 이서비스를통해사용자는자신의디지 털자산을제 3 자에게물려줄수있고후에자신의디지털계정을삭제되도록할수있게된것이다. 63) 60) ( 동보고서에서제안된개정안 ) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제 44 조의 11( 사망한이용자가남긴정보의처리등 ) 1 정보통신서비스제공자는사망한이용자의상속인이요청하는경우사망한이용자가작성하거나전송하여정보통신서비스제공자가보관중인공개또는비공개의게시물, 전자자료, 계정정보등 ( 이하본조에서 디지털유산 이라한다 ) 을상속인에게제공할수있다. 다만, 사망한이용자가사망하기전에디지털유산의처리방법을정보통신서비스제공자에게미리지정하여알린경우, 정보통신서비스제공자는상속인의요청에도불구하고사망한이용자가지정한방법에따라디지털유산을처리할수있다. 2 디지털유산의상속에관하여본조에규정되지않은사항은 민법 중상속편에의한다. 3 디지털유산제공에관한상속인의요청절차와방법, 정보통신서비스제공자가제공할수있는디지털유산의범위 ( 전자우편정보를포함하여, 사망한이용자가직접생성한정보를제외할수는없다. 다만, 서비스제공자가그정보의소재를따로검색해야하는경우는그러하지아니하다.), 정보의성격에따른제공의절차와제공방법, 디지털유산의제공에필요한비용의징수여부등디지털유산의제공에관한구체적인사항은정보통신서비스제공자의약관에의한다. 61) Nocut new, 2012 년 11 월 7 일자, 누구도피할수없는죽음... 이젠디지털유산고민할시점. 62) CNET, April 11, 2013, How to set up Google's Inactive Account Manager. 63) 휴면계정관리자서비스내용 1. 사용자는만약의경우에대비해일정기간동안구글계정을사용하지않을경우구글을통하여형성된자신의데이터, 120

127 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 유럽에서도상황은비슷하지만법체계가미국과달라기존법규정의해석범위내에서해결해가고있는것으로보인다. 즉, 유럽에서는 EU차원의지침은없지만이메일이나블로그, 커뮤니티의계정등에대해상속자에게상속을인정하고있으며, 64) 독일의경우사자 ( 死者 ) 의법적상속인은디지털유산도상속할수있다는것이법원의일반적인판단이라고한다. 65) 특히독일의경우독일민법의상속일반원칙에따라사자 ( 死者 ) 의법적상속인이디지털유산을상속할수있도록하고있는데홈페이지, 이메일계정, 소셜미디어계정등을상속할수있고, 상속한디지털유산을삭제할지또는지속적으로관리할지도상속인이선택할수있다. 더나아가사자 ( 死者 ) 의온라인회원상태에대한유지여부도상속인이판단할수있으며일정기간유족에게추모공간으로서의관리도가능하도록하고있다. 66) 이하에서는디지털유산에관하여가장활발한법제와논의가이루어지고있는미국의입법사례를좀더상세히살펴보고자한다. 3. 미국 가. 개관 디지털유산에대한논의가가장활발하게일어나고있는나라가미국이다. 특히 2004 년 4 월미국 미시간주오클랜드상속법원에서내린고저스틴엘스워스해병병장유가족의이메일계정정보상속 판결이후야후, 마이크로소프트, 페이스북등개별서비스제공자를중심으로서비스제공정책을수 립하거나사후의디지털정보에대한관리를대행해주는디지털유산관리회사가상당수생겨나고있 다. 이유는유사한사례가또생겼기때문이다 년 6 월샌프란시스코에거주하던시인윌리암탈 콧 (William Talcott) 이사망하자그의딸이야후에그의정보를요구하였다. 그는생전에모든자료 를온라인화함으로써주소록, 일정표, 재무정보등거의모든것이그의이메일에등록되어있어그 녀가사망소식을전할아버지친구들의주소조차몰랐기때문이었다. 그러나마찬가지로야후는자신 들의프라이버시정책을들어이를거절했고, 67) 이후이와유사한사례들이계속적으로생기게되자 예컨대사진, 이메일, 문서등을다른사람에게보내도록미리설정해둘수있다. 2. 사용자는먼저자신이얼마의기간동안구글계정에접속하지않아야휴면계정이되는지그기간을설정할수있다. 3. 또한사용자는자신의데이터를공유할믿을만한가족또는친구를 10 명까지미리지정할수있다. 4. 만약사용자가실제로설정기간이거의다되도록구글계정에접속하지않으면, 일단구글은사용자에게그사실을알린다. 5. 사용자가알림서비스를받고도설정기간이경과할때까지구글계정에접속하지않으면, 구글은미리지정된사람들에게그사실을알린다. 6. 이후구글은지정된사람들에게사용자의데이터를공유할수있도록조치한다. 7. 사용자는구글의데이터공유조치가완료되는대로자신의계정이삭제되도록미리설정해둘수있다. 64) 전자신문, 일자, [ 디지털유품기획 ] 해외사례. 65) 심영섭, 유럽에서의사자의디지털유품상속, KISO 저널, 2010 Fall, 10 면. 66) 심영섭, 유럽에서의사자의권리보호, 사자의디지털유품관리현황과개선방안세미나자료집, , 면. 67) Nicola Plant and Ellie Johnson, Digital Legacy Future Proofing a Virtual Life in the Digital World, Thomas Eggar, 2010, 5. ; CNN news Sep. 22, 2006, Taking passwords to the grave 년도의원입법연구보고서 121

128 2013 년도의원입법연구보고서 유족의사자 ( 死者 ) 에대한정보접근권을허용하고개인정보를보호할수있는방안을모색하여야한다는주장이더많아지게된것이다. 68) 이에미국오클라호마주는직접적으로디지털유품전반에대한적용법률은아니지만부동산과관련한온라인정보의제공의무를최초로규정하였다. 오클라호마주법제58 장 ( 유언검인절차 ) 제269 조에서는 집행자또는관리자는달리허가가있는경우, 소셜네트워킹웹사이트, 어떠한블로그또는단문메시지서비스웹사이트및전자메일서비스웹사이트에사망자의어떠한계정에대하여운영또는해지할권리를가진다. 라고규정하고있다. 69) 미국에서최초의입법이라는의미가있으며디지털유산과관련한접근가능성을열어주었다는점에서의의가있다. 70) 미국에서는디지털유산이라는용어를직접적으로사용하기보다는디지털자산 (digital asset, digital estate, digital property) 이라는용어를보다보편적으로사용하고있다. 이러한용어의사용이보편화된이유는무엇보다도사자 ( 死者 ) 가생전에자신의디지털자산에대한관리계획을마련하여사망후에상속또는승계가적절하게이루어지도록하는서비스를제공하는회사들이대거등장하고있기때문으로보인다. 71) 이들회사들은무엇이디지털자산에해당하는지, 그리고어떻게디지털자산을관리하고사후에처리할것인지에대해제안하고있으며이에따른법적인이슈들을정리해가고있다. 72) 또한구글, 야후와같은포털사이트나페이스북, 마이스페이스와같은소셜미디터웹사이트에서는이미디지털유산에관한사항을서비스정책의하나로만들어운영하고있다. 73) 나. 미국의최근관련법현황 미국은오클라호마주, 아이다호주, 로드아일랜드주, 인디애나주그리고코너티컷주를중심으 로디지털유산의처리에관해입법움직임을보였거나보이고있다. 코네티컷주는 2005 년에디지털 재산처리에관한법규정을발효시켰다. 74) 코네트컷주의법은전자적인메일계정과전자적인메일서 비스제공자를이법안에포함시켰다. 그러나이법에서는블로그, 온라인은행계정, 결제계정, 사진 68) Hsieh, Sylvia, Who owns your after you die?, Lawyers USA < 69) Section 269 of Oklahoma Statute Title 58 Probate Procedure reads : The executor or administrator of an estate shall have the power, where otherwise authorized, to take control of, conduct, continue, or terminate any accounts of a deceased person on any social networking website, any microblogging or short message service website or any service websites. 70) Ken Strutin, What Happens to Your Digital Life When You Die?, , LAW.COM 71) AssetLocker, DataInherit, Dead Man's Switch, Deathswitch, Entruster, Estate++, EstateLogic 등의회사가디지털유산의대표적인처리회사이다. 72) 최근미국에서논의되고있는디지털유산의최근이슈에대해서는 Maria Perrone, 앞의논문, 190 면이하참조. 73) 포털사이트와소셜미디어사이트의디지털유산처리정책에대한자세한사항은김현수외 3, 디지털유산법제에대한입법평가, 한국법제연구원, 2011, 19 면이하참조. 74) 코네티컷주의이규정은이라크에서사망한 Justin Ellsworth 의부모가야후에대하여아들의이메일계정을접근할수있도록요청하였지만야후가이를거절함으로써법원에소를제기한것으로공증법원이야후로하여금부모에게이메일계정을접속할수있도록결정을내린것에영향을받아법을발효시킨것이다 (Naomi Cahn, 앞의논문, 면 ). 122

129 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 공유계정또는페이스북과다른소셜계정은포함시키지않았다. 75) 로드아일랜드주와인디애나주의경우도코네트컷주와마찬가지로 2007 년에유사한법률을발효시켰다. 그런데로드아일랜드주의경우전자적인메일서비스제공자와전자적인메일계정그리고 유언집행자 만이서면에의해지시되었거나법원이이요청을승인하는경우에사본에대해접속할것이허용되었다. 인디애나주의경우도코네티컷주와유사하지만 관리인 ( 서비스제공자로이해됨 ) 으로하여금상속재산의대표자가서면으로요청하거나법원의승인이있는경우접속을허용하여야만한다는사항을포함시켰다. 나아가인디애나주의경우관리인은이와같은요청이나지시를받은후 2년동안고인의전자적으로저장된서류나정보에대하여임으로폐기하여서는안된다는것을추가적으로명시하였다. 76) 오클라호마주의경우 2010 년에법을발효시켰는데이법에서처음으로고인의소셜네트워킹과마이크로블로깅그리고이메일계정이포함되었다. 오클라호마주의법은유언집행인에게좀더많은권 75) Connecticut General Statutes 45a-334a - Access to decedent's electronic mail account. (a) For the purposes of this section: (1) Electronic mail service provider means any person who (A) is an intermediary in sending or receiving electronic mail, and (B) provides to end-users of electronic mail services the ability to send or receive electronic mail; and (2) Electronic mail account means: (A) All electronic mail sent or received by an end-user of electronic mail services provided by an electronic mail service provider that is stored or recorded by such electronic mail service provider in the regular course of providing such services; and (B) any other electronic information stored or recorded by such electronic mail service provider that is directly related to the electronic mail services provided to such end-user by such electronic mail service provider, including, but not limited to, billing and payment information. (b) An electronic mail service provider shall provide, to the executor or administrator of the estate of a deceased person who was domiciled in this state at the time of his or her death, access to or copies of the contents of the electronic mail account of such deceased person upon receipt by the electronic mail service provider of: (1) A written request for such access or copies made by such executor or administrator, accompanied by a copy of the death certificate and a certified copy of the certificate of appointment as executor or administrator; or (2) an order of the court of probate that by law has jurisdiction of the estate of such deceased person. (c) Nothing in this section shall be construed to require an electronic mail service provider to disclose any information in violation of any applicable federal law. 76) Indiana Code Electronically stored documents of deceased Sec (a) As used in this section, custodian means any person who electronically stores the documents or information of another person. (b) A custodian shall provide to the personal representative of the estate of a deceased person, who was domiciled in Indiana at the time of the person's death, access to or copies of any documents or information of the deceased person stored electronically by the custodian upon receipt by the custodian of: (1) a written request for access or copies made by the personal representative, accompanied by a copy of the death certificate and a certified copy of the personal representative's letters testamentary; or (2) an order of a court having probate jurisdiction of the deceased person's estate. (c) A custodian may not destroy or dispose of the electronically stored documents or information of the deceased person for two (2) years after the custodian receives a request or order under subsection (b). (d) Nothing in this section shall be construed to require a custodian to disclose any information: (1) in violation of any applicable federal law; or (2) to which the deceased person would not have been permitted access in the ordinary course of business by the custodian 년도의원입법연구보고서 123

130 2013 년도의원입법연구보고서 한을부여하고있다. 즉 유산의유언집행인이나관리인은고인의어떠한소셜네트워킹웹사이트, 어떤마이크로블로깅또는짧은단문서비스웹사이트또는이메일서비스웹사이트에대하여통제, 관리, 계속또는종료를할권한을가진다. 77) 고규정하고있다. 아이다호주는 2011 년도에공증법 (Probate Code) 를개정하여디지털유산관리를포함하여고인을 대표할수있는권한을확장하였는데 78) 여기에서는오클라호마주에서규정한유언집행인의권한을 그대로사용하여개정하였다. 이에 2012 년 1 월이후, 네브라스카주도디지털유산처리에관한논의를시작하였다. 네브라스카주 는오클라호마와아이다호주의법률을모델로하여상속인의개인적인대표에게상속인의소셜미디 어와이메일계정을포함한디지털유산에대한통제와접속할수있는권한을부여하였다. 이에따라 상속인은고인의어떠한소셜미디어나이메일계정에대하여수정이나삭제등을할수있는권한이 있다. 79) 2013 년도에들어서버지니아주에서 15 세소년의페이스북접근과관련한부모와페이스북 간의오랜싸움이후주법을개정하여 80) 미성년자가사망할경우유언집행인이그미성년자의이메 일등온라인통신기록에 60 일동안접근할수있도록하였다. 81) 이외에도메사추세츠, 뉴욕등도 디지털유산처리에대한법을입법하는것에대해고려하고있다. 가장최근의입법은미시간주의법률이다. 미시간주는재산과보호되는개별법 (Michigan s Estat es and Protected Individuals Code : EPIC) 을개정하여사자 ( 死者 ) 의온라인계정에대한개인대표 자접근을허용하는법률 ( 상원법안 No. 293) 을 2013 년초에제안하였다. 이개정안에서도다른주와 유사하게개인대표자는고인의소셜네트워킹웹사이트, 어떠한마이크로블로깅또는메시지서비스 77) OKLA. STAT. ANN. tit. 58, 269. Executor or administrator - Powers. The executor or administrator of an estate shall have the power, where otherwise authorized, to take control of, conduct, continue, or terminate any accounts of a deceased person on any social networking website, any microblogging or short message service website or any service websites. 78) IDAHO CODE ANN Transactions authorized for personal representatives -- Exceptions. Except as restricted or otherwise provided by the will or by an order in a formal proceeding and subject to the priorities stated in section of this code, a personal representative, acting reasonably for the benefit of the interested persons, may properly. 자세한내용은 < 참조 79) Maria Perrone, 앞의논문, 면. 80) HB 1752 Personal representatives; access to digital accounts. ( 개요 )Powers of personal representatives; digital accounts. Provides that the personal representative of a deceased minor has the power to assume the deceased minor's terms of service agreement for a digital account with an Internet service provider, communications service provider, or other online account service provider for the purposes of consenting to and obtaining the disclosure of the deceased minor's communications and subscriber records. The provider shall provide the personal representative with access to the deceased minor's communications and subscriber records within 60 days from the receipt of a written request from the personal representative and a copy of the deceased minor's death certificate. 이법의자세한내용은 < 참조. 81) 이법에서는디지털재산의공개기한을 60 일로제한하고제 3 자의다툼이있을경우재판이있을때까지공개를보류하도록하는제 3 자의이의절차를규정하고있어다른이해관계인들을보호하고가짜상속인이디지털재산을가로챌수있는가능성을차단하는방안을마련하여, 기존의법률들보다진일보한모습을보여준다고평가하고있다 (World ICT Law, 2013sus 4 월 12 일자, 15 세소년의죽음, 그리고소년의유산 ). 124

131 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 웹사이트또는어떠한전자적인메일서비스웹사이트에대한통제, 운영, 지속또는삭제등을할수있다고명시하고있다. 82) 주법단위의개정뿐만아니라연방법차원에서도통일주법위원회 (The National Conference of Co mmissioners on Uniform State Laws) 도 디지털유산에대한수탁자접속 (Fiduciary Access to Di gital Assets) 에관련되는통일법을마련하기위해임무가부여된위원회초안을작성하였다. 이것은디지털자산과, 디지털자산의소유권을행사하기위한개인대표자의권리를부여하는것, 디지털자산을관리하고접속하기위한개인대표자의권한을부여하는것그리고디지털재산에대한회복을위한특별한절차를만드는것에대하여일반적인정의규정을명시하고있는통일공증법 (The Uniform Probate Code), 통일신탁법 (Uniform Trust Code), 통일후견인과보호절차법 (Uniform guardiansh ip and Protective Proceedings Act), 그리고통일변호사의권한법 (Uniform Power of Attorney Act) 을이법에포함시켜수정한초안이다. 83) 특히이초안에서는디지털자산에관한정의규정을마련하고있으며여기에서도디지털계정과디지털자산을분리하여개념을정의하고있다. 84) Ⅳ. 민법 상속규정의적용및승계를위한특별규정의마련필요성 1. 민법 상속규정의적용가. 민법 상속규정의적용가능성디지털유산은일단한개인이사망한다는것을전제로시작한다. 그리고개인의사망에관한문제는사람의권리관계를다루고있는기본법인 민법 의적용을받는다. 민법 에서는사람의사망과관련하여크게두가지로나누어서규정하고있는데하나는유언에관한규정과다른하나는상속에관한규정이다. 왜냐하면법으로인정되는권리와의무는그사람이생존한동안만이기때문이다 ( 민법 제3조 ). 그러므로그사람이사망하게되면죽은사람입장에서는모든권리의무가소멸한 82) MCL ( 주요내용 ) A personal representative could take control of, conduct, continue, or terminate any accounts of the decedent on any social networking website, any microblogging or short message service website, or any electronic mail service website. 자세한내용은 < /mileg.aspx?page=getobject&objectname=mcl > 참조 83) Drafting Committee on Fiduciary Access to Digital Assets, Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act, National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Nov 이법안의자세한내용은아래의자료를참조. < 84) FIDUCIARY ACCESS TO DIGITAL ASSETS ACT SECTION2. DEFINITIONS (7) Digital asset means information created, generated, sent, communicated, received, or stored by electronic means on a digital service or digital device; the term includes a username, word, character, code, or contract right under the terms-of-service agreement 년도의원입법연구보고서 125

132 2013 년도의원입법연구보고서 다. 그런데죽은사람입장에서는모든권리의무가소멸된다고하는것이당연한것이지만죽은사람과관련되어발생했던권리관계자체가소멸하는것은아니다. 그렇기때문에소멸되지않는권리관계에서사망한사람을대신하여권리관계의주체가될사람이필요하게된것이고이를위하여유언과상속에관한규정이만들어진것이다. 유언은유언자가자신의사망과동시에일정한법률효과를발생시킬목적으로행하는단독행위이자요식행위이다. 85) 디지털유산에대하여유언의방식을이용하여그처리를사전에예정하도록한다면매우이상적인처리형태가될것이다. 사실상최근의디지털유산에관한처리를위해포털사업자들이사전에이에관한사항을정하도록정책을만들어운영하고있는것도이와같은맥락이다. 그러나민법상유언에관한규정은사람이자신의사망후의법률효과를발생시킨다는목적이있기때문에법률효과를발생시킬수있는권리능력이있어야한다. 이에따라만17세에달하지못한자는유언을하지못한다고규정하고있다 ( 민법 제1061 조 ). 또한유언의방식도자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와구수증서의 5종에의해서만할수있도록규정 ( 민법 제1065 조 ) 하고있기때문에절차상으로쉽지않다. 나아가유언은강제규정이아니므로사람에따라서그필요성을느끼는경우미리할수있지만그렇지않은경우에는유언을하지않는경우도상당하다. 이런경우에다음단계로서적용되는것이상속에관한규정이다. 상속은유언이없는경우, 유언이있다하더라도피상속인의권리관계를정리하는데충분하지않은경우, 유언의내용이상속인의권리를해치는경우에적용될수있다. 이러한민법의상속에관한규정의틀에서볼때사자 ( 死者 ) 가생전에온라인상에남겨놓은디지털유산도재산에관한권리의무에해당하면사망과동시에상속인에게포괄적으로승계된다는점은이론이없다. 마찬가지로디지털유산이라하더라도그것이사자 ( 死者 ) 의일신에전속한권리의경우에는상속되지않고소멸된다. 따라서디지털유산과관련하여서는재산에관한사항인지여부와일신에전속한권리인지여부에따라상속여부를결정할수있게된다. 나. 디지털유산의재산성여부디지털유산의재산성 86) 여부는디지털유산그자체가재산으로서의가치가있는지또는재산에관한권리의무가있는지에대한문제이다. 재산권은경제적으로가치가있는이익의향수를목적으로하는것으로서금전으로평가될수있는권리의총칭이다. 물권 채권 무체재산권등이이에속한다. 그러므로디지털정보가물건으로서물권의범위에해당하거나채권또는저작 발명등의정신 85) 김형배, 민법학강의 제 5 판, 신조사, 2009, 1108 면. 86) 방석호 정상조, 정보통신과디지털법제, 2004, 12 면이하. 여기에서는디지털재산의유통에관한측면을고려하면서디지털재산이동산이나부동산에대한소유권과그성질상다른취급을요구한다고한다. 즉, 디지털재산은생산을유인하기위해재산권적인보호또는침해에대한법적구제를해줄필요가있다는점에서동산이나부동산과유사하지만추가적인생산에소요되는비용이미미하기때문에많은사람들이이용할수록사회적효용이극대화되어생산의촉진되는만큼중요하다는점에서동산이나부동산과는다른측면을가지고있다는것이다. 126

133 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 적 지능적창조물을독점적으로이용하는것을내용으로하는무체재산권에해당하는경우에는상 속성이있다. 따라서디지털유산이디지털로만들어진형태 ( 이하 디지털정보 ) 로서물건에해당하면물권이될 수있고, 사람에대한권리에해당하면채권이될수있으며, 저작권 특허권 상표권 의장권 실용 신안권중의하나에해당하면무체재산권으로서상속대상이된다. 다음에서구체적으로살펴본다. 1) 물권에해당하는지여부 먼저물권의측면에서살펴본다. 디지털정보는디지털로만들어진형태이므로사자 ( 死者 ) 가작성 또는획득한정보를말한다. 87) 또한물권에해당하는지여부를규명하기위한디지털정보이므로일 상의생활을기록한것이나댓글과같이단순히온라인상에기록한모든기록물을제외한사자가작 성또는획득한정보를전제로한다. 그런데유체물및전기기타관리할수있는자연력을물건으로 규정하고있는현행 민법 제 98 조의규정에따라볼때디지털정보는유체물또는관리할수있는 자연력이라고볼수없으므로물건에해당하지않는다고보여진다. 88) 이는디지털정보에대해서는 컴퓨터에저장되어있는 정보 그자체는유체물이라고볼수도없고물질성을가진동력도아니므 로재물이될수없다. 고함으로써정보절도를부정한판례 89) 를통해서도같은결론에도달한다. 90) 그러나디지털정보는유체물이나물질성을가진동력은아니지만이미거래의대상이되고있는현 실에서보호의객체로고려될필요가있다. 91) 민법의규정이나판례가정보통신의발달로나타나는 새로운재산적객체를수용하지못하는현실과법과의괴리를 92) 해소하고보다적극적으로해결해 가기위해서디지털정보의재산성을인정하는방향으로나가는것이필요하다. 93) 특히 캐릭터및 87) 오병철, 앞의논문, 면. 여기에서는디지털정보의유형을분류함에있어사자가작성한정보와사자에대한정보가있으며사자가작성한정보에는재산적가치가있는정보 ( 저작권으로보호되는저작물, 콘텐츠산업진흥법에따라보호되는콘텐츠, 사이버머니와같은전자금융거래법상의선불전자지급수단그리고게임아이템등 ) 와인격적가치만있는정보 ( 타인의사이트에자신의의견을제시하는댓글을단다든가또는이메일계정의보낸메일함에저장되어있는이메일이나트위터나페이스북과같은 SNS 에수시로올린글등 ) 로분류한다. 88) 배대헌, ( 디지털시대의 ) 정보와재산, 재원사, 2009, 89 면이하. 89) 대법원 선고 2002 도 745 판결. 90) 오병철, 디지털정보계약, 법문사, 2005, 25 면. 여기에서도디지털정보가 민법 제 98 조에서규정하는물건에해당하지않는다는점을언급하고있지만특수한목적을위해서는예외적으로디지털정보를물건과동일시할필요가있다는점까지부정하는것은아니라고한다. 즉, 2003 년에개정된일본의부정경쟁방지법제 2 조제 8 항에서 물 ( 物 ) 이란프로그램을포함한다 라고규정하는것처럼특수한목적을위해서는디지털정보를물건으로다룰필요가있으며이와같은경우에는명시적으로디지털정보를물건에포함시킨다는간주규정을두어야만예외적으로물건으로다룰수있다고한다. 91) 물건이물권의객체이지만물권의대상이되는것은물건에한정하는것은아니다. 즉, 준점유의경우점유를수반하지않더라도재산권을사실상행사하는경우에점유에관한규정을준용하고있는 민법 제 210 조의규정을볼때, 물건을사실상지배하는것이점유이므로지식재산권이나채권과같이점유를수반하지않는권리는준점유의대상으로서물권이외의권리로보호받는것이다. 92) 배대헌, 앞의책, 104 면 ; 김윤명, 정보기술과디지털법, Jinhan M&B, 2005, 49 면. 여기에서는정보의중요성을그자체의유일성이아닌그것이가지는재산적가치에있다고볼때, 정보를복제해간경우에적절한대응이가능할수있을지에대해의문이라고하고있다. 93) Nathan J. Dosch & Joesph W. Boucher, E-Legacy; Estate Planning for Digital Assets, Wisconsin Lawyer magazine, 여기에서는디지털자산이재산법률의컨텍스트에서자산에해당한다는점을강조하고있다. ; 2013 년도의원입법연구보고서 127

134 2013 년도의원입법연구보고서 아이템등게임정보에관한소유관계 라는용어를사용한판례 94) 를보더라도디지털정보에대한정보의귀속또는소유의관념을인용하고있는점은디지털정보의재산성을판단하는데유용하다. 따라서디지털정보는현행 민법 제98조에따른물건의범위에해당되지는않지만보호대상객체라는점에서물건과유사한성질을가지고있으며거래의대상임과동시에재산권의객체가된다는점에서재산성이인정된다고보는것이타당하다고생각된다. 95) 2) 채권인지여부채권이란특정인 ( 채권자 ) 이다른특정인 ( 채무자 ) 에대하여일정한행위를할것을청구할수있는권리이다. 96) 디지털유산으로서제3자가제공하는계정에대한사자 ( 死者 ) 의권리 ( 계정접속권또는계정이용권 ) 는채권의성질을갖는다. 97) 온라인상거의모든계정은제공자와이용자사이에접속계약 ( 약관을이용하여 ) 을맺고그에따른서비스를제공받는다. 가장전형적인채권발생원인이계약이므로이관계에서발생하는채권은상속인에게상속된다. 디지털유산의문제중에서가장논란이되는부분이다. 다시말해, 계정안에는재산적가치외에도비재산적, 인격적가치가포함된정보가혼재되어있기때문에상속에관한규정뿐만아니라개인정보보호법이나정보통신망법을근거로상속인에게제공하는것이불가하다는것이다. 98) 이를구체적으로정리하면다음과같다. 가 ) 일신적속권이기때문에제공할수없다. 피상속인이생전에정보통신서비스제공자와서비스제공계약을체결하여접속ID와비밀번호를부여받고활동을한것은어떻게보면피상속인의일신전속에관한권리로보인다. 특히접속ID 와비밀번호는극히개인적인정보에속한다고할수있으므로개인이사망하면그개인을표시하던주민등록번호 ( 주민등록법 제 14조 ) 가말소되는것과같이 99) 삭제될수있을뿐상속이나양도대상이아니라고볼수있다. 100) 그러나주민등록번호를가지고있다고해서그주민등록번호를일신전속권이 김기중 ( 주 6), 19 면. 여기서도권리보호의객체는시대변화에따라변할수있는것이므로디지털정보도재산권의성격을가진것으로일정한권리의객체라고해야한다고주장한다. 94) 대법원 선고 2010 도 63 판결. 95) 윤주희, 앞의논문, 204 면 : 최경진, 앞의논문, 16 면. 본논문에서도사회일반은민법상소유권에는이르지못하지만독립적으로보호되어야할법적가치가존재한다고인식하고있는것으로생각하기때문에물권법정주의하에서관습법에따른물권의창설을인정할수는없다고하더라도, 적어도조리를근거로하여물권적권리이외의새로운권리 ( 비물권적권리 ) 가창설된것으로인정할가능성도고려해볼만하다고하고있다. 96) 김상용, 채권총론 개정판증보, 법문사, 2003, 17 면. 97) 같은견해로최경진, 앞의논문, 제 18 면. 여기에서도계정은온라인서비스제공자와의계약에따라온라인서비스를위한프로그램및해당서비스를이용하기로하는채권적권리로보는것이타당하다고한다. 98) 앞서살펴본야후, 페이스북등의사례가대표적이다. 99) 김유향, 죽은자의디지털정보관리문제, 위클리경향 일자 ; 이에의하면 ID 와패스워드는현행인터넷업체의약관상주민등록번호또는그대체수단인 I-PIN 과일대일로대응한다는측면에서볼때일신에전속하는것으로상속되지않는다고한다. 100) 김기중, 앞의논문, 면 ; 해당서비스의계정정보 ( 아이디, 비밀번호 ) 는 행위자가누구인지명확하게확인하기어려운가상공간에서그행위자의인격을표상 ( 대법원 선고 2005 도 870 판결 ) 한다는점과사망자개인에게전 128

135 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 라고하지않으며이번호는단지그가누구인지를표시해주는식별기호에지나지않는다. 그렇기때문에접속ID 와비밀번호가사망으로인하여주민등록이말소되는것과같이폐기될수있는기호라는의미로이해하는것이필요하지그번호가일신전속권이므로상속대상이아니라고판단하는것은적절치않다고보인다. 오히려여기에서주목할것은피상속인의접속ID 와비밀번호는그자체가상속인에게의미가있는것이아니라이를통해사이버공간에저장되어있는다른정보를열람하거나수정또는삭제등을할수있는접속권이라는점이다. 101) 이와같은점에서볼때, 계정의접속권은상속대상이될수있다고보인다. 문제는접속권이인정된다하더라도실제내용에들어가서상속대상여부를또다시판단해야하는문제가여전히남아있다. 102) 나 ) 상속대상이아니기때문에제공할수없다. 계정에포함되어있는내용중많은부분은상속재산이아닌일상의생활을기록한내용이많다. 그리고이런내용에대하여는주로사자를추모하거나기억하기위하여제공을요구하는경우가상당하다. 문제는일상의생활을기록한내용에대하여누가상속재산인지여부를판단할것이며, 그누군가가상속대상이아니라고판단할수있다면, 그후에어떻게해야하는가하는점이다. 엄격하게상속법의틀에서보자면상속대상으로서상속재산인지여부를판단할수있는자격은상속인에게있다. 민법 제1019 조제 2항은상속인에대하여상속재산을조사할권리가있다고규정하고있다. 이규정에따라서상속인이상속재산의존재를확인하기위하여조사하는경우디지털정보에대한자료를정보통신서비스제공자에게요청할수있으며이에따라정보통신서비스제공자는관련자료를제공해야한다. 사자의디지털정보의제공이라는측면에서이규정이유용하다. 그러나사자의모든디지털정보에대해서상속의측면만을강조하기는어렵고, 디지털정보의내용이개인정보보호법이나정보통신망법의제한규정에해당되는경우처리문제나계정을승계하여운영하는요청에대해서는다른측면에서의고려가필요하다. 오히려이러한문제때문에디지털유산의승계에관한특별한규정마련이필요하다고할수있다. 다 ) 사자및제3 자의개인정보가있기때문에제공할수없다. 정보통신서비스제공자가상속인에게제공하는디지털정보안에제3자에대한개인정보가있는경우이다. 정보통신망법상제3자의개인정보를제공하는경우에는제3자로부터제공에대한동의가있어야하기때문에사자의개인정보를상속인에게제공할수있는지또는사자가보관하고있는제3자의개인정보를제공할수있는지에대한판단이필요하다. 먼저사자자신의개인정보문제를보면, 사자는사망과동시에모든권리와의무가상속인에게승계되므로상속인이본인의지위에있게된 속되어있는개인정보이기도하므로피상속인의일신에전속한것으로상속되지않는다고보아야한다고하고있으며마찬가지로해당서비스의계정정보나계정이용권도피상속인의일신에전속한것으로상속되지않는다고한다. 101) 윤주희, 앞의논문, 207 면. 102) 오병철, 앞의논문, 155 면 ; 최경진, 앞의논문, 21 면 -22 면. 두논문모두순수하게사망자의인격적이익에속하는정보는일신전속적성격을인정할수있다고하고있다 년도의원입법연구보고서 129

136 2013 년도의원입법연구보고서 다. 103) 반면사자의디지털정보안에제3 자의개인정보가포함되어있는경우에는보다신중한접근이필요하다. 디지털유산으로서사자의정보를상속인에게제공할수있다하더라도제3 자의정보를제공함으로서제3 자에대한명예나신용을훼손할가능성도있기때문이다. 104) 따라서디지털유산에관한승계의문제를다루기위해서는디지털유산에포함되어있는제3자의개인정보처리에대한사항이포함될필요가있다. 3) 무체재산권의문제저작권 특허권 상표권 의장권 실용신안권을현재로서는무체재산권이라고하고있으며이들권리는각각의개별법에따라보호된다. 디지털유산과관련하여특허권이나상표권, 의장권, 실용신안권은권리의확정이쉽기때문에상속에대한문제가발생할여지가적다. 이에반하여저작권은특히디지털유산과관련하여논란이많은부분이다. 제3 자의사이트에게시된사자 ( 死者 ) 의글, 그림, 동영상등이상속재산에포함되기위해서는저작물로서가치가인정되는경우에한하여상속의문제를논할수있을것이다. 예컨대사자 ( 死者 ) 가제3 자의사이트에올린어떤글이있는데그것이기사의형태이든댓글의형태이든아니면트위터나페이스북과같이단문으로올린어떤내용이든그개인의생각이나사상이들어있다면저작권법상의저작물이된다. 마찬가지로그림이나동영상여타의어떠한디지털정보도마찬가지이다. 그리고모든저작물은상속대상이된다. 저작물은인간의사상또는감정을표현한창작물이다 ( 저작권법 제 2조제 1호 ). 판례에서도어떠한형태이든개인의감정과사상이표현된것이라면저작물로인정하고있으므로사자 ( 死者 ) 가웹사이트에올린글이이와같은요건을충족한다면저작물로서인정될수있다. 마찬가지로저작물은창작한때로부터발생하기때문에어떠한절차나형식의이행을필요로하지않으므로 ( 저작권법 제10 조 ) 저작자의사망으로저작자의저작물은상속인에게상속되게된다. 그러나저작물이저작권으로서언제까지나인정되는것은아니며 저작권법 제39조 105) 의보호기간의원칙에따라존속된다. 106) 103) 정보통신망법제 49 조에서는정보통신망에의하여처리 보관또는전송되는타인의정보를훼손하거나타인의비밀을침해 도용또는누설하지못하도록하고있으나타인의정보의범위에사자는포함되지않는다고하고있고판례 ( 대법원 선고 2007 도 2162) 가이규정의타인에는사망한자도포함하고있기때문에이규정과충돌할수있다는점을들고있으나상속인은본인의지위에있으므로해당되지않는다고보는것이타당하다. 본판결의판결이유를보더라도명확한데, 이미사망한자의정보나비밀이라고하더라도그것이정보통신망에의하여처리 보관또는전송되는중다른사람에의하여함부로훼손되거나침해 도용 누설되는경우에정보통신망의안정성및정보의신뢰성을해칠우려가있는점 을들고있어상속제도와충돌된다고볼수는없다. 104) 디지털타임스, 2011 년 2 월 7 일자, 디지털유산과정보결정권. 105) 저작권법제 39 조에서는저작재산권의존속기간을저작자의생존하는동안과사망후 50 년간으로하고, 예외적으로저작자가사망후 40 년이경과하고 50 년이되기전에공표된저작물의저작재산권은공표된때부터 10 년간존속된다고규정하고있다. 또한공동저작물의저작재산권은맨마지막사망한저작자의사망후 50 년간이존속된다. 106) 여기에서저작권의상속은저작물형태에대한관리권을승계한다는의미와는다르다. 즉, 저작물형태에대한관리권과소유권은당사자간의계약에따라또는사자 ( 死者 ) 가올린웹사이트의서비스성격에따라달라질수있으며오직저작물자체에대한저작권이상속된다는의미이다. 130

137 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 다. 소결디지털유산은그것이재산에관한권리와의무인경우에는 민법 의상속규정에따라볼때원칙적으로상속이가능하다. 그러나상속재산으로보기어렵거나상속재산과비상속재산이혼재되어있는경우또는사자자체의인격적이익을위해보호가필요한분야에대해서는상속규정의틀만으로충분히해결하기어려움을알수있다. 이를정리하면 1 디지털유산이사자가작성또는획득한정보로서일상의생활을기록한것이나댓글과같이단순히온라인상에기록한기록물외에는재산으로서의가치가인정될수있어상속재산에포함될수있다. 2 이메일, 카페, 블로그또는페이스북과같은 SNS 계정과같은디지털유산은계정의접속권또는이용권에해당하므로상속재산에포함될수있다. 3 그러나그내용이인격적가치가있는일신에전속한권리, 상속재산과구분이안되는디지털정보, 디지털정보에포함되어있는개인정보와같은문제에대해서는상속규정의틀로써해결이쉽지않으므로승계를위한절차적인규정의마련이필요하다. 2. 승계를위한특별규정의마련가. 사자의계정을유지할수있는지여부디지털유산의처리와관련하여서는용어의사용에있어서의문제에서부터승계의절차에대한문제까지매우복잡한양상을보이고있다. 또한사자의계정을특정인에게승계시킬지또는야후의사례처럼사자가생전에활동했던내용만을상속인에게전해줄지판단하는것이필요하다. 부동산또는동산과같은상속재산은사망과동시에상속인에게승계되므로상속재산의소유권은상속인이된다. 이후상속인은그재산에대하여그대로소유권을유지하여가지고있을지또는이를처분할지결정할수있는권한이있는것이다. 그런데디지털유산의경우에는개인의인격적성격이강한디지털유산을그대로승계토록하게되면, 사자가온라인상에살아있는것처럼운영될수있다. 또승계를한다하더라도상속인또는사자와밀접한관련을맺고있었던사람들이추모의장으로디지털유산을관리하고운영하기를원하는경우도있기때문에단순히승계와이전의문제로해결하기쉽지않다. 사자의디지털계정을상속인또는제3자에게승계토록하는것에대해서는사전에사자가지정하는방법도제안되고있지만, 생전에사후의법률효과를지정한다는차원에서유언의능력에대한부분이간과될수없어일관된정책으로하기에도어려움이따른다. 사자가사망하면사자의디지털유산에대하여상속인명의로이전하여일률적으로승계할수있도록하고그처분을상속인이할수있도록하고있는독일의경우 107) 나미성년자의경우에법정대리인으로하여금미성년자의디지털유산에대해접근할수있도록규정을마련한미국버지니아주법 108) 은참고할만한처리방법이라고하겠다. 107) 심영섭, 앞의논문, 10 면. 108) VIRGINIA ACTS OF ASSEMBLY [H1752] Article 년도의원입법연구보고서 131

138 2013 년도의원입법연구보고서 나. 사자의디지털유산전체를상속인에게승계하는문제이에대하여앞서민법규정에따른상속가능성을살펴보았다. 원칙적인틀에서볼때, 디지털유산의상속성을부인하기는어려울것이다. 문제는디지털유산이물리적인동산이나부동산과같이명확히구별이가는것이아니라상속재산에포함된것인지아니면상속재산에포함되지않는것인지가불명확하거나상속재산과비상속재산이혼재되는경우가많다는것이다. 109) 또앞서살펴본바와같이사자의디지털유산안에는사자자신의인격적이익에해당하는일신전속적인권리나제3자의개인정보와같은것들도있기때문에사자의디지털유산전체를상속인에게승계시키는경우예상치못한문제가발생할가능성도배제할수없다. 특히승계의문제는상속재산으로구분이불분명한것을한정하여논의하는것이필요하다. 다. 승계를위한특별규정의필요성디지털유산은온라인에존재하는것만을대상으로한다는점에서온라인의특성과함께정보의형태로존재하거나정보를매개로인정된다. 또한동일한권리의대상이아닌다양한권리의대상인정보가서로결합되거나혼재하고있어 110) 단순히상속에관한규정으로써이모든것을해결해가기쉽지않음도앞서살펴보았다. 111) 지금까지의사자가남겨놓은상속재산에대해서는상속인또는상속인이없는재산의관리인을통하여상속재산에대한조사와상속절차등을이행하여왔다. 이에비하여디지털유산의경우에는상속인또는상속재산의관리인이상속재산을조사하기도어렵고조사를한다하더라도상속재산에해당하는지여부를판단하기도쉽지않다. 이러한상태에서현행 민법 의상속규정만을주장하기는쉽지않다. 오히려디지털유산에관한처리절차를명확히하도록규정을신설함으로써정보통신서비스제공자로하여금일정한기준하에서사자 ( 死者 ) 의디지털유산을상속인에게제공할수있도록하는것이필요하다. 이는상속인의상속재산조사를용이하게함으로써사자가남겨놓은온라인상의정보들에대하여지속할지아니면폐기할지를신속히결정할수있도록할수있다. 109) 김경환, 디지털유품의관리정책및법제개선방향, 고인의디지털유산관리와입법방향세미나자료집, , 32 면. 특히여기에서는디지털계정에대하여는인격의혼일문제 ( 대상상의제한 ), 사망자의의사및프라이버시의존중 ( 프라이버시상의제한 ), 양도불가능한콘텐츠에관한계약상대방의이익보호 ( 거래약관상의제한 ), 사망자의디지털자산에관하여거래관계상에있는상대방의이익보호 ( 계약상의제한 ), 회사, 국가등의기밀정보나불법정보의삭제 ( 법령상의제한 ), 포털의저장능력이나사망확인, 상속처리능력 ( 업무수행상의제한 ) 이있다고한다. 110) 최경진, 앞의논문 7 면. 111) 최경진, 앞의논문, 8 면. 그렇기때문에디지털유산의안에는일신전속적인권리의보호대상인경우와그렇지않은것들이혼합되어있는경우도있고, 저작권 디자인권 채권등다양한권리의보호대상이혼합되어있는경우도많아간편한처리를어렵게만들고승계가가능한것들과그렇지않은것들을구분하거나실제승계절차및승계후처리절차를복잡하고어렵게만든다고한다. 132

139 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 Ⅴ. 김장실의원대표발의입법안및유사입법안검토 1. 김장실의원대표발의개정안가. 개요이입법안은정보통신망법개정안으로이법은제44조의 11을신설하여디지털유산의처리에대한사항을정하고있다. 이법안은제안이유를다음과같이설명하고있다. - 최근이용자가작성 게시한사진등게시물등에대한재산적가치에대한인식이높아지고있으며, 사망자의미니홈피 블로그등을유족들이고인을추모하는공간으로활용하려하지만현행법에는사망한사람의게시물, 미니홈피등의승계 관리에관한규정이없음. - 정보통신서비스제공자는약관에관련내용을두기는하나각정보통신서비스제공자마다약관이다르며재산적가치및승계여부보다이용자가사망한점에중점을두어일정기간이지나면삭제하는경우가많은실정임. - 이에이용자가생전에올린게시물및그의미니홈피 블로그등을디지털유산으로인정하여그소유및관리권한을상속인으로하여금승계받을수있도록하려는것임. 나. 주요내용이러한제안이유에따라제안하고있는개정안의주요내용은다음과같다. 1) 이용자가생전에획득한게임아이템, 작성한게시물, 관리한미니홈피 블로그등을디지털유산이라하고, 그소유및관리권한의승계에관한규정과제3자의이의제기규정을마련함 ( 안제44조의11제1항 ). 2) 이용자가사망하기전에디지털유산의처리방법을대통령령으로정하는바에따라미리지정한경우정보통신서비스제공자는이용자가지정한처리방법에따라디지털유산을처리하도록함 ( 안제 44조의11 제2 항 ). 3) 디지털유산의승계에관하여본조에규정되지않은사항은 민법 의상속에관한규정을준용하도록함 ( 안제44조의11제 3항 ) 년도의원입법연구보고서 133

140 2013 년도의원입법연구보고서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률일부개정법률안 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률일부를다음과같이개정한다. 제 5 장에제 44 조의 11 을다음과같이신설한다. 제44조의11( 디지털유산의승계등 ) 1 정보통신서비스제공자는이용자의상속인이요청하는경우이용자가사망하기전에작성 게시 획득 보관 관리한다음각호에해당하는정보 ( 이하 디지털유산 이라한다 ) 의소유및관리권한을그상속인에게승계하여야한다. 이경우디지털유산에이해관계가있는제3자는이의를제기할수있다. 1. 게임물의이용을통하여획득한유 무형의결과물 ( 점수, 경품, 게임내에서사용되는가상의화폐로서대통령령이정하는게임머니및대통령령이정하는이와유사한것을말한다 ) 2. 선불전자지급수단 3. 그밖에사망한이용자가작성하거나전송하여정보통신서비스제공자가보관중인공개또는비공개의게시물로대통령령으로정하는정보 2 이용자가사망하기전에디지털유산의관리자지정, 삭제등처리방법을대통령령으로정하는바에따라미리지정한경우정보통신서비스제공자는제1항에도불구하고이용자가지정한처리방법에따라디지털유산을처리하여야한다. 3 디지털유산의승계에관하여본조에규정되지않은사항은 민법 의상속에관한규정을준용한다. 4 제1항에따른디지털유산의승계방법및절차, 이해관계있는제3자의이의제기등에필요한사항은대통령령으로정한다. 2. 손인춘의원대표발의개정안 이입법안도정보통신망법의개정안으로서법제30조의3을신설하여디지털유산의처리에대한사항을정하고있다. 제안이유및주요내용은다음과같다. - 이용자가사망한경우정보통신서비스제공자등이수집한이용자의개인정보에대하여관련규정이미비하여이용자의사망에따른개인정보의이용및처리에대한논란이제기되고있는실정임. - 이에이용자는자신의사망이후개인정보의처리방법을지정할수있도록하고, 정보통신서비스제공자등이개인정보를이용하려고수집하는경우에는이용자의사망에따른개인정보처리방법에대한이용자본인의의사를확인하도록하여이용자의개인정보자기결정권을보장하고자함 ( 안제30조의3 신설 ). 134

141 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률일부개정법률안 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률일부를다음과같이개정한다. 제 30 조의 3 을다음과같이신설한다. 제30조의3( 개인정보의사후처리 ) 1 이용자는정보통신서비스제공자등에대하여사망에따른자신의개인정보에대한처리방법을지정할수있다. 2 정보통신서비스제공자등은제22조제1항에따라이용자의개인정보를이용하려고수집하는경우에는대통령령이정하는바에따라이용자의사망에따른개인정보의처리방법에대한이용자본인의의사를확인하여야한다. 3 이용자가사망한경우정보통신서비스제공자등은제1항및제2항에따라지정또는확인된방법에따라개인정보를처리하여야한다. 3. 개정안의검토 먼저김장실의원안을보면정보통신망법제44 조의11 을신설하는것으로제44조가정보통신망에서의권리보호에관한규정이있으므로이의연장선상에서법안을마련한것으로보인다. 이와유사하게손인춘의원안은정보통신망법제30 조의3 을신설할것을제안하고있는데제30조가이용자의권리에대해규정하고있기때문에신설안도이를고려한것으로생각된다. 그러나김장실의원안은디지털유산의처리에관한사항을정하고있는것에비하여손인춘의원안은정보통신서비스제공자가수집한이용자의개인정보가후에이용자가사망한경우에처리하는절차에대한사항을다루고있어비록두개정안이모두온라인에서의사자의문제를다루고있지만내용이다르므로비교대상이되지는않는다. 가. 김장실의원안김장실의원안에서는 (1) 정보통신서비스제공자로하여금보관하고있는사자의디지털유산에대하여이용자의상속인이요청하는경우소유및관리권한을승계해주도록한점 ( 제1항본문 ), (2) 그디지털유산을게임물의결과물, 선불지급수단, 게시물중대통령령으로정하는정보라고하고있는점 ( 제1항각호 ), (3) 사망전에디지털유산의처리방법을정하는경우 ( 제2항 ), (4) 위임규정 ( 제4 항 ) 이주요한법적논의사항이다. 구체적인내용을검토해본다 년도의원입법연구보고서 135

142 2013 년도의원입법연구보고서 1) 정보통신서비스제공자로하여금보관하고있는사자 ( 死者 ) 의디지털유산에대하여이용자의상속인이요청하는경우소유및관리권한을승계해줘야한다고점 ( 제1항본문 ) 디지털유산을원칙적으로상속인에게승계해주도록정보통신서비스제공자에게의무를부과하고있다는점에서디지털유산의처리에상속인의승계를용이하게하고정보통신서비스제공자의부담을완화시켜줄수있다고보인다. 지금까지디지털유산에대하여사업자는사업자나름대로어려움이있었고사자의상속인은그나름대로사자의디지털유산에접근하지못하는어려움이있어왔던점을고려할때, 그리고지금까지의논의내용을고려할때디지털유산의처리를목적으로하는본규정은매우시의적절한것으로판단된다. 112) 그러나조문내용에대해서는다음과같은점을충분히고려할필요가있고이에대한보완이필요하다고보인다. 1 제1항본문에서이용자가사망하기전에작성 게시 획득 보관 관리한정보중에서개별항목으로 3가지항목이디지털유산에해당한다고하는설정은디지털유산의범위를상당히축소시켜이에해당하지않는디지털유산에대한처리가어려울수있다. 2 또한 이용자의상속인이요청하는경우 라고전제하고있는데이전제는이용자가사망한이후에요청할수있다는것인지아니면그전에도가능하다는것인지분명히설명하고있지못하다. 다만, 상속인의개념을이용자의사망을전제하는개념으로이해했을때는피상속인이사망한후에상속인이요청하는것으로이해할수있으나상속인이라는용어의사용은반드시피상속인이사망한후에만사용하는용어가아니다. 추정상속인에대하여상속이개시되기전에상속재산권에관한기대권을인정하는다수설의견해를고려할때 113), 본규정에서는 이용자가사망한후 라는전제를하는것이해석상보다명확한접근이라고판단된다. 3 마찬가지로이용자의상속인이정보통신서비스제공자에게디지털유산의승계를요청할수있는기간을명확히하고있지않기때문에비록제4 항에승계방법및절차에관한사항을대통령령으로위임하는규정을두고있다하더라도, 상속과승계에관한일반원칙인민법상상속재산의상속기간에관하여대통령령으로제한할수있을지의문이다. 2) 디지털유산을게임물의결과물, 선불지급수단, 게시물중대통령령으로정하는정보라고하고있는점 ( 제1항각호 ) 1 제1 항제1호는디지털유산의대표성을갖는것이표현될필요가있음에도불구하고돌연게임물에대한사항을정하고있어마치디지털유산에대한논의가게임물의결과로서만들어진점수나 112) 다만, 원칙적으로승계해줘야하는지아니면일부에대해서승계를해줘야하는지또는현재까지의저장되어있는정보에대해서만제공해줘야하는지에대해충분한고려내지논의가필요하다. 113) 보다자세한상속인의기대권에관한논의는 전경근, 특별수익, 유류분그리고재혼, 가족법연구제 24 권 3 호, 2010, 436 면이하 참조. 136

143 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 경품또는가상화폐와같은것들을중심으로이루어지고있는것처럼보인다. 114) 또유일하게개별항목으로서게임물에대해명시하고있기때문에, 게임물이아닌경우에발생된어떤결과물은디지털유산의승계에포함되지않는것인가하는의문이든다. 2 또한제2 호는선불전자지급수단에대해정하고있는데이는재산적가치를지니는상속재산에포함되기때문에이미민법의상속규정을통하여이용자가사망하는것과동시에승계가이루어졌다고볼수있다. 그러므로여기에서굳이특별규정을통하여다시한번승계가이루어져야한다는점을명시할필요가있는지의문이든다. 3 이에비하여제3 호는그밖에사망한이용자가작성하거나전송하여정보통신서비스제공자가보관중인공개또는비공개의게시물이라고함으로써디지털유산의승계에핵심적인부분을명시하고있지만이조문의틀에서볼때는제1 항과제2 항이핵심적인부분이고제3 항은기타의사항을추가하는인상을주고있다. 3) 사망전에디지털유산의처리방법을정하는경우 ( 제2항 ) 앞서미국의예에서살펴본것처럼사자가생전에디지털유산의처리방법을정하도록하는것도디지털유산의처리를위해서유용한것이될수있다. 그러나사전에미리정하는방법은유언이나유증과같은방법이되어야하므로이에대한요식행위가필요하고그제한규정이적합해야하는문제가있다. 이러한점에대한충분한고려가없이단순히미리정하는규정만을두는것은향후 민법 유언에관한규정과충돌될가능성이있다고보인다. 이러한부분을고려한규정마련이필요하다. 4) 위임규정 ( 제4항 ) 디지털유산의승계에관한사항을정한내용으로필요할것으로판단된다. 다만, 제3항에서디지털유산의승계에관하여본조에규정되지않은사항은 민법 의상속에관한규정을준용토록하면서제4항에서승계방법및절차, 이해관계있는제3자의이의제기등의사항을대통령령으로정한다고하고있어이신설조문이 민법 의특별규정의의미를지니는지아니면 민법 의규정적용이어렵기때문에새로운규정을마련한다는의미인지의도가혼합되어있어보인다. 오히려항의배열상제4항은제3항의앞에오는것이타당하고 민법 과의관계를보다명확히하는것이필요하다. 나. 손인춘의원안손인춘의원안은사자가생전에자신의개인정보처리에대한사항을정하도록하는내용인데사자의개인정보보호라는측면에서는유용할지모르지만사자는이미사망과동시에권리의주체가아니므로, 사망후에자신의개인정보처리에대한사항을정한다하더라도정보통신서비스제공자에게의 114) 디지털유산의논의의핵심은이메일이나카페, 블로그또는페이스북과같은소셜미디어에서의게시물들에대한정보제공또는승계의문제이다 년도의원입법연구보고서 137

144 2013 년도의원입법연구보고서 무가부과되는것이아니다. 115) 또한정보통신서비스제공자가사자의사망한사실을알수없음에도불구하고정보통신서비스제공자로하여금사망한이용자의정보를처리토록하는것은절차적으로미비된것으로보인다. 오히려이규정의의도를고려한다면정보통신망법제29조제 2항에서정하고있는개인정보의파기에관한규정을그대로적용하여일정한기간 (3년) 동안정보통신서비스를이용하지않는이용자의개인정보를파기하도록하고있는규정이사자의개인정보보호에좀더실질적인것이될수있다고생각된다. 따라서본규정은사자의개인정보처리에대한사항을사전에정한다는측면에서자신의개인정보에대한통제권과자기결정권을인정한측면은긍정적이므로절차적인부분을좀더명확히보완하거나디지털유산전반에대한사항에포함하여규정을마련하는것이좀더유용한접근이될것이다. Ⅵ. 결론 지금까지최근논란이되고있는디지털유산의처리에대하여개념과범위그리고법적인접근방안을살펴보았고최근국회에제출된 2개의정보통신망법개정안을검토하였다. 디지털유산의처리는컴퓨터와정보통신의발달에따라그리고인터넷이용의지속적인증가에따라향후더많은문제를만들것임은자명하다. 반면디지털유산의특성상단순히상속재산의범주로파악하여민법의상속규정을그대로적용하기에도어려움이많다. 왜냐하면상속재산이라판단할수있는판단근거를마련하기쉽지않기때문이다. 따라서이러한점을해결하기위하여디지털유산이정보통신서비스제공자의판단에따라사자의승계인에제공또는거부되는것이아니라특별규정의마련을통해일률적으로해결해갈수있도록하는것이필요하다. 이를위하여최근제기된김장실의원안은디지털유산의승계라는측면에서접근한유용한개정안이라고판단된다. 그러나그내용에있어서는논란이되는디지털유산을충분히포섭하고있지못하고절차적으로도다른법과의충돌가능성이있어그러한부분에대한심도깊은검토가이루어져야할것이다. 115) 사자의개인정보는재산에관한권리 의무에해당하는상속재산이아니므로승계절차에따르지않기때문이다. 138

145 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 [ 참고문헌 ] 김상용, 채권총론 개정판증보, 법문사, 2003 김형배, 민법학강의 제5판, 신조사, 2009 배대헌, ( 디지털시대의 ) 정보와재산, 재원사, 2009 오병철, 디지털정보계약, 법문사, 2005 김경환, 디지털유품의관리정책및법제개선방향, 고인의디지털유산관리와입법방향세미나자료집, 김기중, 사자의디지털유품의법률문제, 한국인터넷자율정책기구, 2010 Fall 김윤명, 정보기술과디지털법, Jinhan M&B, 2005 문정경외2, 사후디지털자산관리시스템에관한연구, 한국정보통신학회논문지제16 권제9 호, 2012년 9월방석호 정상조, 정보통신과디지털법제, 2004 심영섭, 유럽에서의사자의디지털유품상속, KISO 저널, 2010 Fall 심영섭, 유럽에서의사자의권리보호, 사자의디지털유품관리현황과개선방안세미나자료집, 2010 윤주희, 디지털유품의상속성에관한민사법적고찰, 법학연구, 인하대학교법학연구소, 오병철, 인격적가치있는온라인디지털정보의상속성, 가족법연구제27권 1호이호건 윤영한, 글로벌전자상거래환경하에서디지털재화의분류동향과전망, 국제상학제17권제3호, 전경근, 특별수익, 유류분그리고재혼, 가족법연구제24 권 3호, 2010 조인혜, 이미 DEATH 2.0' 시대. 디지털유품 의범위는어디까지인가? KOSO저널 2010 Fall 최경진, 국내 외디지털유산관리현황및정책 법제동향, 고인의디지털유산의관리와입법방향세미나자료집, Drafting Committee on Fiduciary Access to Digital Assets, Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act, National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Nov Elisabeth Soep, The Digital Afterlife of Youth-Made Media: Limplications for Media Literacy Education Scientific Journal of Media Education Comunicar, n.38, v. XIX, 년도의원입법연구보고서 139

146 2013 년도의원입법연구보고서 Evan Carroll and John Romano, Your DIGITAL Afterlife : When Facebook, Flicker and Twitteer Are Your Estate, What's Your Legacy?, New Riders, 2011, p.37 Gerry W. Beyer, Naomi Cahn, DIGITAL PLANNING: THE FUTURE OF ELDER LAW, NAELA Journal Vol.9, No.1, Spring 2013 Jason Mozzone, Facebook's Afterlife, Carolina Law Review, Vol. 90, No.5 Jonathan J. Darrow and Gerald R. Ferrera, WHO OWNS A DECEDENT'S S: INHERITABLE PROBATE ASSETS OR PROPERTY OF THE NETWORK?, LEGISLATION AND PUBLIC POLICY VO.10, 2007 Kristina Sherry, What Happens to Our Facebook Accounts When We Die?: Probate Versus Policy and the Fate of Social-Media Assets Postmortem, Pepperdine Law Revies Vol. 40, Issue 1, 2013 Hanns Mulder and Jessica Arends, Estate Planning for Digital Assets: Are You Incorporating This Into Your Practice?, Michigan Probate and Estate Planning Journal Vol.31, No.3, Summer 2012 Maria Perrone, What Happens When We Die : Estate Planning of Digital Assets, COMMLAW CONSPECTUS Vol. 21, 2012 Naomi Cahn, Postmortem Life On-line, Probate & Proterty, July/August 2011 Nathan J. Dosch & Joesph W. Boucher, E-Legacy; Estate Planning for Digital Assets, Wisconsin Lawyer magazine, Nicola Plant and Ellie Johnson, Digital Legacy Future Proofing a Virtual Life in the Digital World, Thomas Eggar, 2010, 5 Scott R. Zucker, Consider Digital Estate Planning Services For Your Clients, THE WEALTHCOUNSEL QUARTERLY, No.1, January 2012 Ryan N. Howe, Digital Legacies: Electronic and Other Intangible Estate Assets in the 21st Century, the Pacific Business Law Institute s December 6th, 2012 seminar Estate Planning, 2012 Scott R. Zucker, Consider Digital Estate Planning Services For Your Clients, THE WEALTHCOUNSEL QUARTERLY, No.1, January 2012 Stephan Micklitz Martin Ortlieb Jessica Staddon, 'I hereby leave my to...': Data Usage Control and the Digital Estate, 2013 IEEE Security and Privacy Workshops, 2013 Stephen S. Wu, Digital Afterlife: What happens to Youre Data When you Die? << 140

147 04. 디지털유산의승계에대한법규정제정필요성고찰 방송통신위원회연구보고서, 사망자의디지털유산 ( 개인정보, 계정, 게시물등 ) 처리방안연구, ( 사 ) 한국인터넷자율정책기구공정거래위원회연구보고서 ( 나종연책임연구 ), 디지털재화의특성을반영한전자상거래소비자보호법령개정에관한연구, 2009 김현수외3, 디지털유산법제에대한입법평가, 한국법제연구원, 2011 < 관련기사 > CNET News, December 21, 2004, Yahoo denies family access to dead marine's CNET News, April 21, 2005, Yahoo releases of deceased Marine Nocut News, 2012 년 11월 5일자 내가죽은뒤내인터넷흔적어찌될까? Nocut new, 2012년 11월 7일자, 누구도피할수없는죽음... 이젠디지털유산고민할시점 CNET, April 11, 2013, How to set up Google's Inactive Account Manager 전자신문, 일자, [ 디지털유품기획 ] 해외사례 CNN news Sep. 22, 2006, Taking passwords to the grave Hsieh, Sylvia, Who owns your after you die?, Lawyers USA < World ICT Law, 2013sus 4월 12일자, 15세소년의죽음, 그리고소년의유산김유향, 죽은자의디지털정보관리문제, 위클리경향 일자디지털타임스, 2011년 2월 7일자, 디지털유산과정보결정권 2013 년도의원입법연구보고서 141

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149 2013 년도의원입법연구보고서 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 05

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151 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 05 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 * 이규창 ( 통일연구원 ) Ⅰ. 머리말 나비필레이 (Navi Pillay) 유엔인권최고대표 (High Commissioner for Human Rights) 는 2013년 1월 14일발표한성명에서북한의인권상황이 개탄스럽다 며국제사회가큰노력을기울여야한다고강조하였다. 이는현재처한북한의인권상황을대변하고있다. 김정일에서김정은으로최고지도자가바뀌었지만열악한북한주민의인권상황은크게개선되지않고있다. 시민적 정치적권리와관련하여김정은체제하의북한은주민통제법제를정비하고주민통제강화를지속하고있다. 북한은 2009 년 4월헌법개정시 주체사상, 선군사상을자기활동의지도적지침으로삼는다. 고하여기존의주체사상과함께선군사상을지도적지침으로천명하여 ( 제3 조 ) 선군정치를제도적으로공고화하는조치를취하였다. 이후형법과행정처벌법의개정, 주민행정법의제정등주민통제를강화하는방향으로관련법제를정비하였다. 1) 실태적인면에있어서도주민들에대한감시와처벌, 탈북자들에대한감시와처벌이강화되었다. 정치범수용소에서의반인도범죄와집결소 구류장 노동단련대 교화소등의구금시설에서의인권침해가지속되고있다 년 12월 17일김정일사망이후 2012 년한해동안북한은주민통제의일환으로공안통치를실시하였다. 북한은 2012 년 4월 11일제4차당대표자회와 4월 13일최고인민회의제12기 5차회의를통해권력구조를개편하였다. 특히 4차당대표자회에서공안계통의인물을전면에포진시켰다. 국방위원회의경우에도군수계통과공안계통이두축을이루고있다. 2) 또한북한은 2012 년 11월 23일 13년만에전국분주소장회의를개최하는등 2012 년에공안통치를강화하였다. 3) 2012년 12월 5일에는 전국법무일꾼 * 이글은필자가 2013 년 6 월 21 일서울대학교헌법 통일법센터가주최한 남북관계의변화를대비한통일법의과제 학술대회에서발표하였던 대북인권정책추진과북한인권법제정방향 을전면적으로보완 발전시킨것이다. 1) 이규창, 북한의주민통제법제정비와체제유지, 통일연구원 Online Series CO 12-45( ). 2) 박형중, 김정은통치연합의출범과특징, 통일연구원 Online Series CO 12-18( ). 3) 연합뉴스, 北김정은집권첫해공안기관강화에부쩍신경 ( 보도일 : ) 년도의원입법연구보고서 145

152 2013 년도의원입법연구보고서 대회 를개최하여 온사회에혁명적법질서를확립해야한다. 고강조하였다. 북한에서전국단위의법무일꾼대회가열린것은 2007 년이후 5년만이다. 4) 경제적 사회적 문화적권리와관련하여북한은 라선경제무역지대법 을개정하고 황금평 위화도경제지대법 을제정 ( 이상 ) 하는등김정일사망을전후하여 14개대외경제관련법규를정비하여경제활성화를도모하였다. 5) 그럼에도불구하고북한의경제난과식량난은여전하다. 이로인해사회권에속하는북한주민의건강권, 식량권등이위협받고있다. 아래에서살펴보겠지만국제사회는북한주민들이처한심각한인권문제에적극적으로대응하고있다. 특히 2013년 3월유엔인권이사회 (United Nations Human Rights Council) 결의로북한인권조사위원회 (Commission of Inquiry on the Democratic People's Republic of Korea) 가설립됨으로써북한인권은새로운전기를맞이하고있다. 대한민국의영토를한반도와그부속도서로규정하고있는 헌법 제 3조에따라북한주민들을보호해야할책무가있는우리정부도국제사회와보조를맞추어야한다. 그핵심에북한인권법제정이놓여있다. 아래에서는먼저논의의배경으로북한인권법제정의근거와입법필요성 (Ⅱ), 선행입법으로서의미국북한인권법의제정배경과주요내용 ( Ⅲ), 북한인권개선을위한국제사회의활동내용 (Ⅳ) 을살펴본다. 이어북한인권문제에대한북한의대응을통해북한인권법의실효성논란에대한문제를살펴본다 (Ⅴ). 그리고국회에계류되어있는북한인권법안발의현황과쟁점및입법추진방향을살펴본다 (Ⅵ). 4) 연합뉴스, 北 온사회에혁명적법질서확립해야 ( 보도일 : ). 5) 자세한내용은이규창, 김정은체제구축을위한북한의법제정비, 법제처, 2012 년남북법제연구보고서 ( 서울 : 법제처, 2012), pp 참조 146

153 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 Ⅱ. 북한인권법제정의근거와입법필요성 1. 북한인권법제정의당위와근거 북한인권법이왜제정되어야하는가하는북한인권법제정의당위또는근거는우리헌법, 인류보 편적가치로서의인권, 국제법에서찾을수있다. 가. 대한민국국민으로서의북한주민북한주민들은남한주민과같은민족이며더구나 헌법 제 3조의해석상대한민국국민으로간주되고있다. 따라서인간의존엄성과행복을추구할권리 ( 제10조 ) 를비롯하여 헌법 이우리국민들에게부여하고있는기본적권리를북한주민들도향유할수있어야한다. 다시말해대한민국정부는헌법상대한민국국민으로간주되고있는북한주민들을보호해야할책무가있다. 나. 인류보편적가치로서의인권인권은인류보편적가치라는측면에서북한인권법제정의정당성의근거를찾을수있다. 북한은 우리식인권 또는 주체의인권론 을주창하고있는데이는인권을보편적인측면에서이해하기보다는문화적상대성내지는특수성을강조하는입장이라고할수있다. 6) 북한국제법사전은다음과같이서구중심의인권관을비판하고있다. 7) 서방제국주의자들은자기식가치관에기초하여인권기준을정하고그것을세계인권공통기준이라고하고있으며다른나라들의인권상황을여기에비추어맞지않으면인권침해요, 유린이요하면서걸고들고있다. 또한북한국제법사전은 인권의국제적보호문제 라는항목에서다음과같이기술함으로써인권 의보편성에대해부정적인입장을보이고있다. 8) 아직까지도인권에대한명확한국제기준이설정되지못함으로써미국과서방나라들은저들의인권관과기준을가지고다른나라들의인권상황을평가하면서인권유린에대하여떠들어대고있다. 따라서인권기준에대해서는국제적으로더명확한견해를세워야할필요성이제기되고있다. 6) 김찬규 이규창, 북한국제법연구 ( 파주 : 한국학술정보, 2009), pp ) 사회과학원법학연구소, 국제법사전 ( 평양 : 사회과학출판사, 2002), pp. 582~583. 8) 사회과학원법학연구소, 위의책, pp. 582~ 년도의원입법연구보고서 147

154 2013 년도의원입법연구보고서 국제법상문화적상대성내지특수성도인정되지만인권의보편성이더강조된다 년비엔나세계인권회의에서채택된 비엔나인권선언및행동강령 (Vienna Declaration and Programme of Actions) 은문화적상대성을인정하고있으나인권의보편성에무게를두고있다. 이선언제1 항은 인간의권리와자유의보편적성격에는의문의여지가없다 (The universal nature of these rights and freedom is beyond question) 고함으로써인권의보편성을강조하고있다. 또한이선언제5항은 모든인권은보편적 이라고규정한다음 국가적 지역적특수성과다양한역사적 문화적 종교적배경의중요성은염두에두어야하나, 어떠한정치적 경제적 사회적체제하에서도모든인권의증진과보장은국가들의임무 임을강조하고있다. 원문을인용하면다음과같다. All human rights are universal, indivisible and interdependent and interrelated. The international co mmunity must treat human rights globally in a fair and equal manner, on the same footing, and with the same emphasis. While the significance of national and regional particularities and various historica l, cultural and religious background must be borne in mind, it is the duty of States, regardless of their political, economic and cultural systems, to promote and protect all human rights and fundamental free doms. 다. 국제적인문제로서의북한인권문제북한인권문제는더이상국내문제가아니다. 북한인권법제정은일반국제법으로통용되고있는유엔헌장제2조제 7항에서규정하고있는 국내문제불간섭의무위반 이아닌것이다. 국내문제불간섭과관련하여간섭의수단내지간섭의유형에는타국의인권문제에대한단순한거론, 인권상황개선을촉구하는국가들의결의, 경제제재조치, 과학기술수단에의한간섭등여러형태가있을수있는데북한당국에대한인권상황의거론이나개선촉구는국제법상문제를야기하지않는다. 9) 반면, 북한의인권문제를언급하는것은체제인정과존중을규정하고있는남북기본합의서제1조와내부문제불간섭을규정하고있는동합의서제2 조에위반되며남북대화에서의언급및남한법률에명시하는것은실효성도없고적절치않다는견해도있다. 10) 그러나북한주민들은남한주민과같은민족이며더구나 헌법 제 3조의해석상북한주민도대한민국국민이며정부는국민을보호해야할책무가있다는점, 이제더이상북한인권문제를외면해서는안된다는당위성등을종합적으로고려할때남북기본합의서의정신과취지는존중해야함에도불구하고 남북관계발전에관한법률 에정부가북한인권개선을위해노력한다고명시한것은부정적인요소보다는긍정적인요소로평가되어야할것이다. 11) 9) 김찬규 이규창, 북한국제법연구, pp ) 이장희, 남북관계법안에대한의견서, 국회통일외교통상위원회 남북관계발전기본법안및남북관계기본법안 공청회 ( ) 자료, p ) 이규창, 남북관계발전에관한법률의분석과평가, 법조, 통권제 599 호 ( ), pp. 175~

155 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 2. 입법필요성인권의보편성과북한인권개선의필요성은인정하면서도북한인권법을제정하는대신 남북관계발전에관한법률 의운영을통해북한인권개선을도모하자는견해도개진되고있다. 그러나두가지측면에서북한인권법제정은필요하다. 첫째, 북한인권개선을위한국제사회의움직임과보조를맞춘다는점에서의미가있다. 인권의보편성에입각한북한인권개선운동이지속적으로확대되고있다. 북한인권개선이열매를맺기위해서는직접적이해당사자인한국이북한인권개선에보다적극적으로나섬으로써국제사회와연대를강화해야한다. 국제사회의북한인권개선을위한연대강화는제4장에서자세하게살펴본다. 둘째, 남북관계발전에관한법률 은제9 조및제10조에서 북한인권개선을위하여노력한다., 필요한경우북한에대한지원을할수있다. 고선언적 추상적으로만규정하고있다. 북한인권개선이실효적으로추진되기위해서는보다구체적인규정이필요하다. 북한인권개선추진을위한제도적인장치마련도필요하다 년도의원입법연구보고서 149

156 2013 년도의원입법연구보고서 Ⅲ. 선행입법으로서의미국북한인권법 한국판북한인권법제정의선행입법으로는미국과일본의북한인권법이있다 년제정된미국북한인권법 12) 은 2008 년북한인권재승인법 13) 에의해 2012 년까지연장되었고, 2012 년재승인법에의해 2017 년까지연장되었다. 14) 미국은북한인권과관련하여 2012 년북한아동복지법 15) 을제정하기도하였다. 일본북한인권법의정식명칭은 납치문제및기타북한당국에의한인권침해문제에의대처에관한법률 ( 拉致問題その他北朝鮮当局による人権侵害問題への対処に関する法律 ) 로 2006 년 6월 23일에제정되었다. 전체적으로봤을때국회에발의된북한인권법안의내용은몇가지점에서미국북한인권법과유사하다. 이점에서미국북한인권법은한국의북한인권법제정논의에많은영향을미친것으로평가할수있다. 반면일본북한인권법은정식법률명칭에서보는바와같이북한인권개선보다는자국민납북자문제해결위주로되어있고대북제재를그수단으로사용하고있다는점에서미국의북한인권법이나현재한국내에서논의되고있는북한인권법안들과는거리가있다. 16) 이점에서본장에서는일본의북한인권법은제외하고미국의북한인권법에대해서만입법배경과주요특징을살펴본다. 1. 입법배경및과정가. 2003년북한자유법제정냉전종식이후미국은자유주의와전체주의의대결이라는관점에서세계질서를재편하였다. 특히, 9 11 사태이후 테러와의전쟁 을선포하면서테러지원국들에대한정치적 군사적압박뿐만아니라 자유민주주의확산 과 폭정의종식 이라는포괄적이며적극적개입을기조로하는대외정책을통하여 불량국가들 을지구상에서완전히제거하고미국을중심으로하는세계질서를구축하고자하고있다. 이과정에서인권은자유의확산및폭정의종식이라는미국의새로운대외정책실행의핵심적가치이자효율적수단으로서부각되었다. 이와같은배경아래미국은 2003 년에대량살상무기제거와인권문제를명분으로이라크에대한무력공격을감행하였다. 이시기를전후하여 1998 년이라크해방법, 17) 2003 년이란민주화법, 18) 2003 년미얀마자유민주법, 19) 년벨로루시민주주의 12) North Korean Human Rights Act of ) North Korean Human Rights Reauthorization Act of ) Ambassador James R. Lilley and Congressman Stephen J. Solarz North Korea Human Rights Reauthorization Act of ) North Korean Child Welfare Act of ) 일본북한인권법의제정배경및특징은김경화, 미국북한인권법제정배경과내용연구 : 일본북한인권법과비교하여, 석사학위논문, 이화여자대학교대학원, 2009, pp 참조. 150

157 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 법 20) 및 2004 년이란자유지원법 21) 을제정하였다. 이에앞서미국은 1992년과 1996년에쿠바의정권교체를위하여쿠바민주화법 22) 과쿠바자유민주연대법 23) 을제정한바있다. 이상의반독재법률의특징은경제봉쇄나거래하는외국기업에대한불이익및반정부단체에대한지원을통하여해당국가의정권및체제전환을목표로한다는유사성이있다. 24) 미국은 2003 년 11월 21일 2003 년북한자유법 25) 을제정하였다. 이법은다른반독재법들과유사하게정권교체에우선적인목적이있으며, 대량살상무기해결같이인권과무관한조항을포함하고있다 년북한자유법은 1북한의대량살상무기, 조달체계및관련물질과기술의개발및이전의종식, 2민주정부체제하의한반도통일지원, 3유엔협약들에따른북한내의인권존중및보호의달성, 4북한난민에대한보다지속적인인도적해결방안강구및제공협조등네가지를법의목적으로삼고있다. 나. 2004년북한인권법제정 2003 년북한자유법이인권과무관한조항을포함하고있다는비판이고조되자 2004 년 3월 23일미국하원은북한자유법의내용을대폭수정한 2004 년북한인권법안을상정하였다. 미국하원은같은해 7월 21일탈북자에대한특혜조항등을삭제한북한인권법수정안을만장일치로통과시켰다. 26) 북한자유법과북한인권법은몇가지차이점이있다. 27) 첫째, 정권교체와관련하여북한자유법은북한민주화향상을규정하고있었으나북한인권법은이내용을삭제하였다. 둘째, 방송지원과관련해서는북한자유법이미국의소리방송 (Voice of America: VOA) 과자유아시아방송 (Radio Free Asia: RFA) 의한국어방송시간을 3시간에서 24시간으로확대한다는규정을담고있었다. 이에비해 2004 년북한인권법은 3시간에서 12시간으로확대하는것으로바뀌었다. 셋째, 민주화단체지원과관련해서는북한자유법과 2004 년북한인권법이동일한내용을규정하고있다. 매년 200 만달러를한 미 일의북한인권관련비정부기구를지원하는데지출하도록규정하고있다. 넷째, 예산에도변화가있었다. 북한자유법은북한의민주화와인권개선을위해지출하는예산을 2008 년까지총 5억6천2 백 17) Iraq Liberation Act of ) Iran Freedom Support Act. 19) Burmese Freedom and Democracy Act of ) Belarus Democracy Act. 21) Iran Freedom and Support Act. 22) Cuban Democracy Act. 23) Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act. 24) 이용중, 북한인권법의국제적성격에관한소고, 동북아법연구, 제5권제2호 (2011), pp ) North Korean Freedom Act of ) 김수암, 미국의대북인권정책연구 ( 서울 : 통일연구원, 2004), p ) 이승현, 미국의북한인권법과영향, 통일연구, 제12권제2호 (2008), pp 년도의원입법연구보고서 151

158 2013 년도의원입법연구보고서 만달러로규정했으나 2004 년북한인권법은이를대폭삭감하여 2005 회계년도부터 2008 회계년도까 지매년총 2400 만달러로규정하고있다. 다. 북한인권법연장 2004 년북한인권법은 2008 년북한인권재승인법에의해 4년연장되었다. 공화당로스레티넌하원의원이발의하여버먼하원외교위원장등의하원의원이공동발의했다 년재승인법안은 200 8년 5월 15일가결되었고, 같은해 9월 22일상원에서수정안이의결되었다. 하원에서 9월 23일재의결된뒤정부로이송되어부시전대통령이 10월 7일서명하였다. 미국북한인권법은 2012 년재승인법에의해 2017 년까지연장되었다 년재승인법은 2012 년 5 월하원을통과하였고, 8월 2일상원의의결을거쳤으며오바마미국대통령이 8월 17일법안에서명하였다. 2. 주요내용및특징 한국의북한인권법제정에주는시사점과관련된미국북한인권법의주요특징으로는 1 인도적지 원명시, 2 대북민간단체및방송역할강조, 3 국제사회와의연대강조를들수있다. 28) 가. 북한주민의생존권반영 : 인도적지원명시대북인도적지원에관한내용은미국북한인권법제2 장에규정되어있는데주요내용은다음과같다. 첫째, NGO 와국제기구를통한대북인도적지원은군사전용의가능성을최소화하고취약계층에대한분재를극대화하는방향으로제공되어야한다. 현수준보다인도적지원을확대하기위해서는투명성, 모니터링, 접근에서의실질적개선을조건으로해야한다. 참고로, 법안을심의하는과정에서 2005 년부터 2008 년까지매년 1억달러의인도적지원을제공한다는초안내용이삭제되었다. 대신인도적지원의투명성강화, 정부간원조의북한내인권상황과의엄격한연계등을명문화하였다. 둘째, 국제개발처 (United States Agency for International Development) 는북한인권법제정이후 180 일이내에, 그리고이후매 2년마다북한주민에대한인도적지원현황, 북한내인도적지 28) 이밖에미국북한인권법이탈북자 ( 탈북난민 ) 의미국내재정착문제에대한관심을보이고있다는점도주요특징가운데하나로제시할수있다. 미국북한인권법은탈북자난민지위및망명신청조항으로탈북자들이미국에정착해새로운삶을살수있도록기여하였다. 미국의소리방송 (VOA) 에따르면, 2013 년 8 월현재미국에정착한북한주민은모두 162 명으로나타나고있다. 미국의소리방송 < 탈북난민 3 명지난달미국입국 총 162 명 ( 보도일 : ). 한편, 미국북한인권법상의탈북자난민지위관련조항은캐나다와유럽에서의탈북자재정착에도영향을미쳤다. 유엔난민기구 (UNHCR) 에따르면 2011 년말전세계에서난민지위를인정받은탈북자는모두 1,052 명이며, 이가운데영국 603 명, 독일 193 명, 캐나다 64 명, 네덜란드 36 명, 벨기에 31 명, 호주 29 명의탈북난민이있는것으로나타나고있다. 미국의소리방송 < UNHCR 전세계탈북난민 1052 명 ( 보도일 : ). 152

159 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 원의투명성과모니터링개선등의내용을담은보고서를제출해야한다. 셋째, 북한정부에대한인도적지원은북한이국제적으로공인된기준에따라국가전체에두루분배 제공, 모니터링조치를취할때까지금지하며, 정치적보상이나강압의도구로사용되어서는안된다. 넷째, 북한정부에대한비인도적지원은기본인권존중의실질적진전, 이산가족상봉, 납치문제해결, 수용캠프시스탬개혁, 정치적표현의자유등이허용될때까지금지한다. 다섯째, 북한당국의허가없이북한을벗어난북한난민, 탈북자, 고아, 인신매매로희생당하고있는탈북여성에대한인도적지원을위해 2005 년부터 2008 년까지매년 2천만달러를지원한다. 북한난민, 탈북자, 고아, 인신매매로희생당하고있는탈북여성에대한인도적지원은 2008 년재승인법과 2012 년재승인법에의해 2017 년까지연장되었다. 다만, 그금액은 2012 년재승인법에의해매년 2천만달러에서 5백만달러로감액되었다. 미국북한인권법은인도적지원에관한조항을포함시킴으로써자유권중심의인권개념에서북한주민의사회권까지인권의개념을확산시키는역할을하였다고평가된다. 나. 대북민간단체및방송의역할강조 2004 년미국북한인권법은북한내기본인권의존중과보호 존중, 자유로운정보유통을목적으로천명하고있다. 이와같은목적의실현을위해민간비영리단체지원, 라디오방송시간의확대, 북한주민의정보유통촉진을위한라디오같은기구의북한반입지원, 미국방송위원회 (Broadcasting B oard of Governors: BBG) 에대한보고서제출의무화등을규정하고있다. 이같은내용은 2008 년재승인법과 2012 년재승인법에의해연장되어규율되고있다 년재승인법에도민간비영리단체프로그램지원, 라디오같은기구의북한반입지원, 미국방송위원회에대한보고서제출의무화가규정되어있고, 2012 년재승인법에의해서 2017 년까지연장되었다. 미국북한인권법이대북민간단체및방송의역할을지속적으로강조하고있는이유는미국이정보유통을통한북한주민의인권, 민주주의및법치의식증진을중요하게생각하기때문이다. 이는킹 (Robert R. King) 북한인권특사의연설에서도잘드러난다. 킹특사는 2012 년 6월통일연구원이주최한인권포럼에서다음과같이정보유입의중요성을역설하였다. 29) 정보차단을끊는것은북한의긍정적인변화에핵심입니다. 궁극적으로, 보다열린정보환경은북한주민들이보다의식할수있도록기여합니다. 그리고북한에서는언론환경에작지만의미있는변화가진행중이며미국은북한에정보유입을증가시키는데의지를갖고있습니다. 이는북한인권을개선하고자하는우리의지의근본요소입니다. 29) 로버트킹, 기조연설, 제 2 차샤이오인권포럼 : 김정은체제의북한인권문제와국제협력 ( 서울 : 통일연구원, 2012), p 년도의원입법연구보고서 153

160 2013 년도의원입법연구보고서 다. 국제사회와의연대강조 2004 년북한인권법은북한내인권증진을위한구유엔인권위원회 (Commission on Human Righ ts, 현유엔인권이사회 ) 의역할을강조하며, 유엔인권위원회결의에따른북한인권특별보고관임명과실무그룹및주제별특별보고관의북한에대한관심을촉구하였다. 해외체류탈북자문제와관련하여서는유엔난민기구 (the Office of the United Nation High Commissioner for Refugee: UNHC R) 에게북한주민에대한중재권을주장하도록촉구하였다. 북한인권및탈북자정책을국제사회와조율하기위한제도로북한인권특사 (Special Envoy on Human Rights in North Korea) 제도를신설하였다. 미국무부북한인권특사는 2008 년재승인법에의해임시직에서정규직으로전환되었다. 북한인권개선을위해국제사회의연대를강조하고있는미국북한인권법이국제사회에미친영향에대해서는제4 장에서자세히살펴보고, 미국을비롯한국제사회의북한인권개선활동이북한주민과북한당국에미친영향은북한인권법실효성 ( 實效性 ) 논란의이해차원에서제5 장에서분석한다. 154

161 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 Ⅳ. 북한인권개선을위한국제사회의연대 앞에서본바와같이 2004 년제정된미국의북한인권법은북한인권개선을위한국제사회의연대를강조하고있다. 미국의북한인권법제정을계기로북한인권을개선하기위한국제사회의연대는강화되는추세를보이고있다. 유엔과한국, 외국및유럽연합으로구분하여미국의북한인권법이제정된 2004 년을전후한시점부터현재까지의북한인권개선을위한국제사회의주요활동내용을살펴본다. 30) 1. 유엔가. 유엔북한인권특별보고관임명비팃문타본 (Vitit Muntarbhorn) 이 2004 년 6월 14일북한인권특별보고관으로임명되어 6년간활동하였고, 마르주키다루스만 (Marzuki Darusman) 이 2010 년 8월 1일부터후임특별보고관으로활동하고있다. 나. 북한인권결의채택유엔총회와인권이사회의북한인권결의안찬성국이지속적으로증가하고있으며북한인권결의가무투표로채택되기시작하였다 년 3월 22일유엔인권이사회에서는북한인권결의안이처음으로무투표로통과되었다. 유엔총회의북한인권결의안찬성국은 2009 년 99개국 ( 반대 20개국, 기권 63개국 ) 에서 2010 년에는찬성 106 개국 ( 반대 20개국, 기권 57개국 ), 2011 년찬성 123 개국 ( 반대 16개국, 기권 51개국 ) 으로증가하다가인권이사회에이어 2012 년총회차원에서는처음으로북한인권결의안이무투표로통과되었다. 이는유엔총회와인권이사회에서의북한인권찬성표증가추세가반영된결과라고볼수있으며, 국제사회가북한인권개선의중대성과시급성에대해충분한합의에도달했음을의미한다고평가할수있다. 31) 30) 이하내용은이규창, 지난 5 년의대북인권정책성과와향후추진과제, 통일과법률, 통권제 13 호 (2013.2), pp 을재구성하여보완 발전시킨것이다. 31) 이금순 한동호, 최근국제사회의북한인권논의동향, 통일정세분석 ( 서울 : 통일연구원, 2012), pp 년도의원입법연구보고서 155

162 2013 년도의원입법연구보고서 < 표 -1> 유엔의북한인권결의채택일지 채택기구문서번호채택일찬반한국 구인권위원회 E/CN.4/RES/2003/ 찬성 :28 반대 :10 기권 :14 회의불참 E/CN.4/RES/2004/ 찬성 :29 반대 : 8 기권 :16 기권 E/CN.4/RES/2005/ 찬성 :13 반대 : 9 기권 :14 기권 총 회 A/RES/60/ 찬성 :88 반대 :21 기권 :60 기권 A/RES/61/ 찬성 :99 반대 :21 기권 :56 찬성 A/RES/62/ 찬성 :101 반대 :22 기권 :59 기권 A/RES/63/ 찬성 :94 반대 :22 기권 :63 공동제안 A/RES/64/ 찬성 :99 반대 :20 기권 :63 공동제안 A/RES/65/ 찬성 :106 반대 :20 기권 :57 공동제안 A/RES/66/ 찬성 :123 반대 :16 기권 :51 공동제안 A/RES/67/ 무투표통과 공동제안 A/HRC/RES/7/ 찬성 :22 반대 : 7 기권 :18 찬성 A/HRC/RES/10/ 찬성 :26 반대 : 6 기권 :15 공동제안 인권이사회 A/HRC/RES/13/ 찬성 :28 반대 : 5 기권 :13 공동제안 A/HRC/RES/16/ 찬성 :30 반대 : 3 기권 :11 공동제안 A/HRC/RES/19/ 무투표통과공동제안 출처 : 이규창외, 보호책임 (R2P) 이행에관한연구 ( 서울 : 통일연구원, 2012), p. 125 보완 다. 유엔북한인권조사위원회설치국제사회는유엔북한인권특별보관을임명하고북한인권결의를채택한데이어북한의인권침해에대해보다적극적으로대응하기위하여인권조사기구를설치하였다. 나비필레이 (Navi Pillay) 유엔인권최고대표가 2013 년 1월 14일북한인권상황이개탄스럽다면서북한의심각한범죄에대해 국제조사 를할시점이라고밝힌데이어마르주키다루스만 (Marzuki Darusman) 유엔북한인권특별보고관은유엔인권이사회에제출한보고서에서조사기구 (inquiry mechanism) 설치가필요하다고하였다. 32) 그리고 2013 년제22 차유엔인권이사회회기에서북한인권조사위원회설치가결의되었다. 33) 유엔인권이사회는 2013 년 5월 7일세명의조사위원 (Michael Donald Kirby, Marzuki Darusman, Sonja Biserko) 을임명하였고, 7월부터본격적인활동을개시하여내년 3월유엔인권이사회에북한 32) UN Doc. A/HRC/22/57, Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights in the Democratic People's Republic of Korea, Marzuki Darusman, para ) UN Doc. A/HRC/RES/22/13, Situation of human rights in the Democratic People's Republic of Korea, para

163 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 인권상황을보고하게된다. 참고로, 유엔북한인권조사위원회는 2013 년 8 월 20 일부터 24 일까지 5 일 간서울에서공청회를개최한바있다. 2. 한국가. 정부의북한인권개선활동이명박대통령은북한인권문제를인권의보편적가치에입각하여대함으로써이전정부와다른자세를보여주었다. 대통령직인수위원회는 이명박정부국정과제보고 에 인권외교및문화외교강화 를 47개국정과제의하나로서제시하였다. 그리고이대통령은당선인시절인 2008 년 1월 10일크리스토퍼힐미국국무부동아시아 태평양담당차관보와의면담에서 북한인권문제는전략적차원이아니라인류의보편적가치에입각해서접근해야한다. 고천명하였다. 통일부역시 2008 년 3월 26일대통령업무보고에서 인류보편적가치차원에서적극추진 을북한인권개선노력의추진방향으로삼고있다고보고하였다. 국가인권위원회도북한인권특별위원회설치 ( ), 북한인권국제심포지엄개최 ( ), 북한여성인권과정치범수용소실태조사 ( ), 북한인권법제정촉구 ( , ), 북한인권팀창설 ( ), 북한인권개선로드맵발표 ( ) 및공청회개최 ( ), 2011 년도업무계획에 북한인권개선활동강화 설정 ( ), 북한인권침해신고센터개소 ( ), 북한인권개선국가정책수립권고 ( ) 등북한인권개선에적극적인입장을취하였다. 이상과같은노력으로북한인권문제에대한우리국민의의식이개선된것으로조사되었다. 서울대통일평화연구원과한국갤럽의 2010 년통일의식조사결과한국성인 80% 가북한인권개선의필요성을공감하였다. 인권의보편적가치에입각한대북인권정책의기조는박근혜정부에서도이어지고있다. 박근혜정부의대북인권정책은대선공약, 국정목표, 통일부업무보고를통해제시되고있다. 구체적인정책목표는북한인권개선을통한 행복한통일여건조성 이다. 특히북한인권법제정등을통해북한인권개선을위한대내외환경을조성한다는세부전략을제시하고있다. 그리고국제사회및민간단체와의협조를통해북한주민의인권상황을실질적으로개선해나가겠다는것이다. 34) 나. 북한인권법제정노력 2005 년 8월 11일김문수의원이북한인권법안을대표발의한이래현국회인 19대국회에서도다수의북한인권관련법안이발의되는등북한인권법제정을위한정치권의노력이계속되고있다. 자세한내용은제6장에서살펴본다. 34) 통일연구원, 박근혜정부의대북정책추진방향 ( 서울 : 통일연구원, 2013), p 년도의원입법연구보고서 157

164 2013 년도의원입법연구보고서 다. 유엔북한인권결의채택의적극적역할우리외교통상부는국제사회에서인권의보편성에입각하여북한인권문제에대하여적극적인입장을취하였다 년 3월 3일스위스제네바에서개막된제7 차유엔인권이사회에서정부대표는 북한의인권상황이개선되지않고있다는국제사회의우려에대해북한이적절한조치를취할것을촉구한다. 고함으로써북한인권문제를공식거론하였고, 외교통상부대변인은 2008 년 3월 4일정례브리핑에서 북한인권문제는다른사안과별도로추구해야할인류보편적사안이라고생각한다. 고발언하였다. 또한 2009 년 3월 3일제네바에서개최된유엔인권이사회제10 차고위급세션에서정부수석대표로참석한외교통상부제2 차관은기조연설을통해 북한이당사국인인권조약상의의무를완전히이행하면서인권개선을위해필요한조치를취해줄것을촉구한다. 며인권개선조치를보다적극적으로표현하였다. 우리정부의북한인권문제에대한적극적인자세는유엔의북한인권결의안채택에있어주도적인역할을하게되었다. 유엔총회의경우 2005 년부터매년북한인권결의를채택해오고있는데한국은표결에서 2005 년에는기권, 2006 년찬성, 2007 년기권을하다가 2008 년부터공동제안국으로참여하였다. 유엔인권이사회의경우에는 2008 년부터북한인권결의안을채택하고있는데 2008 년에는북한인권결의안에공동제안국으로참여하지않은채찬성표만던졌다가 2009 년부터는공동제안국으로참여하였다 ( 표-1 참조 ). 3. 외국및유럽연합일본, 영국, 캐나다를비롯한외국의여러나라들도북한인권에많은관심을보이고있다. 일본은 2004 년의미국북한인권법제정의영향을받아 2006 년일본판북한인권법을제정하였다. 영국의경우에는탈북자안명철과신동혁의영국의회증언 ( ), 영국의회의북한정부반인도범죄에대한유엔조사위원회구성촉구동의안제출 ( ), 영국상하원의원 20명의한국여야 4당대표에게의북한인권법제정촉구서한전달 ( ), 영국정부의북한노동당대표단과의북한인권및북한핵문제논의 ( ), 북한정치범수용소출신탈북자김혜숙씨의영국의회청문회증언 ( ), 영국의회에서의북한인권청문회개최 ( ) 등의북한인권관련활동이있었다. 캐나다의경우에는캐나다의회의신숙자씨와두딸의생사확인및송환촉구결의채택 ( ), 캐나다하원인권소위원회의북한인권청문회개최 ( ) 등의북한인권관련활동이있었다. 유럽연합도북한인권개선에한축을담당하고있다. 유럽연합은미국, 일본처럼법률제정을통한북한인권개선에나서지는않고있지만유럽의회차원에서탈북자청문회를개최하였으며 ( , ), 북한인권결의도채택하고있다. 유럽의회 (European Parliament) 는 2010년 7월 8 일북한에관한유럽의회결의 35) 를채택하였고, 2012 년 5월 24일에는북한난민에관한유럽의회결 158

165 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 의 36) 를채택하였다. 특히, 유럽의회는일본과함께유엔인권이사회에북한인권결의안을제출하여유엔에서의북한인권공론화를지속적으로주도하고있다. 또한유럽연합은 2012 년 6월 25일모든대외정책에인권을연계하는조치로서 인권및민주주의에관한전략적틀 (Strategic Framework on Human Rights and Democracy) 과이전략적틀을이행하기위한 인권및민주주의를위한행동계획 (Action Plan on Human Rights and Democracy) 을채택하였다. 37) 이조치는유럽연합의인권정책을증진시키기위한유럽연합인권특별대표 (EU Special Representative for Human Rights) 의중요성을강조하고있다. 이에따라 2012 년 7월 25일람브리니디스 (Stavros Lambrinidis) 가초대유럽연합인권특별대표로임명되었고 2014 년 6월 30일까지임무를수행하게된다. 38) 또한이조치에따르면유럽연합이사회가유럽의회및유럽위원회 (European Commission) 와보다밀접한협력을하기로하였다. 이에따라유럽위원회는 2012 년 11월 12일유럽민주주의기금 (European Endowment for Democracy: EED) 의신속한출범을위해 6백만유로를유럽민주주의기금설립기금으로배당하였다. 이를바탕으로유럽민주주의기금은 2013 년 5월 27일브뤼셀에서출범식을가졌다. 39) 35) European parliament resolution of 8 July 2010 on North Korea. 36) European parliament resolution on the situation of North Korean refugees. 37) Council of the European Union, Council conclusions on Human Rights and Democracy, 3179th Foreign Affairs Council meeting Luxembourg, 25 June ) European Union External Action<eeas.europa.eu> EUROPA EES FEATURES ) EED<democracyendowment.eu>, Grand Opening of The EED Seat ( ) 년도의원입법연구보고서 159

166 2013 년도의원입법연구보고서 Ⅴ. 북한인권개선활동이북한에미친영향및실효성 북한인권법을제정한다고해서과연북한주민의인권이개선될수있을것인가하는실효성 ( 實效性 ) 에대한논란이있다. 미국을비롯한국제사회의북한인권개선활동이북한인권에미친영향내지효과를분석하면한국에서북한인권법을제정하는것이북한인권개선에미칠영향을판단하는데도움이될수있다. 제3 장에서인도적지원조항명시, 대북민간단체및방송의역할강조, 국제사회의연대강조의세가지를미국북한인권법의특징으로제시하였는데이내용들이북한당국과북한주민에미친영향을살펴본다. 1. 북한의인권법제정비와관련조치북한인권문제에대한국제사회의비판에대해북한당국은주민들에대한인권침해를지속하는가운데비판에반응하는모습을보여주고있다. 첫째, 북한은미국북한인권법이제정된 2004 년을전후하여인권관련법규를정비하였다. 특히 년 4월에는헌법을개정하면서인권조항을헌법에명시하기도하였다. 최근인 2013 년 7월에는장애인권리협약 40) 에서명하기도하였다. 둘째, 북한당국은인권관련활동또는조치를선전하고있다. 몇가지주요선전내용을보면다음과같다 년 1월 25일조선중앙통신은북한연로자들의건강과생활에대한협조및후원사업을기본으로하는조선연로자후원기금을설립했다고보도하였다 년 7월 29일조선중앙방송 노동신문 조선중앙통신은북한의남녀평등권에대한법령을선전하였다. 이법령은 1946 년제정된것이다 년 8월 2일에는조선중앙통신이장거리의료봉사사업이활발히진행되고있다고선전하였다 년 5월에는최고인민회의상임위원회정령으로 11월 16일을어머니날로제정하였다. 셋째, 북한인권실태의경우 2009 년이후공개처형숫자가감소하는추세를보이고있고, 41) 정치범수용소수감자도종전 6개수용소에 15만에서 20만명을수감했던것에서최근에는 5개수용소에 8만에서 12만명으로감소한것으로나타나고있다. 42) 이는미국을비롯한국제사회의북한인권침해에대한비판을북한당국이의식하고있는것이다른요인들과복합적으로작용한결과로보인다. 43) 40) Convention on the Rights of Persons with Disabilities. 채택일 : , 발효일 : ) 공개처형의경우감소하는추세를보이고있는데그이유는첫째, 북한당국이공개처형에대한국제사회의비판을의식하는것과함께둘째, 공개처형을통해북한주민들에게공포심을심어북한체제를유지하고자하는북한당국의의도와달리공개처형이별다른효과를거두지못하고있기때문으로파악된다. 김수암외, 북한인권백서 2012 ( 서울 : 통일연구원, 2012), p ) 자세한내용은이금순외, 북한정치범수용소 ( 서울 : 통일연구원, 2013), pp ) 북한정치범수용소의규모가축소된이유는첫째, 수감자들이인간이하의대우를받으면서가혹한노동에시달리는가 160

167 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 < 표-2> 북한의인권관련법제정비법규 / 조약 제정 개정시기 주요내용 헌법 개정 - 인권존중및보호명시 - 선군사상의지도적지침천명, 선군혁명노선의관철 조항신설 형법 , , 체제유지관련규정들을정비, 처벌강화 개정 철도차량법 제정 철도사업위반행위에대한처벌상세히규정 시민적 정치적해사소송관계법 제정 해사청구권보호, 해사재판제도도입 권리분야인민반조직, 관리담당구역제, 숙박질서등을주민행정법 제정규정 행정처벌법 개정 국방관리질서위반행위처벌신설, 검찰감시명시 인민경제계획법 , 개정 경제계획의법적의무감, 신속성, 계획성강화 물자소비기준법 제정 물자소비기준의제정, 적용, 지도통제등에대해규정 노동정량법 제정 노동정량의제정, 적용, 지도통제등에대해규정 경제적 사회적 노동보호법 제정 노동보호관련규정및제도정비 및문화적보통교육기관의설립및운영, 보통교육일군보통교육법 제정권리분야의양성등을규정 고등교육법 제정 조문미공개 자연보호구법 제정 자연보호구의설정, 조사, 관리, 지도통제등을규정 원림법 제정 원림의조성, 관리, 지도통제등을규정 광천법 월경제정 제정시기불확실, 조문미공개 장애자보호법 제정 장애자의치료회복, 교육, 문화생활, 노동등을규정 연로자보호법 제정 연로자의사회보장등을규정 아동권리취약계층보호 제정아동권리보호를포괄적으로규정보장법분야여성권리 제정여성권리보호를포괄적으로규정보장법 장애인권리협약 서명 서명이유미공개 출처 : 조정현외, 북한인권백서 2013 ( 서울 : 통일연구원, 2013), pp 보완 운데먹지못하고치료받지못해사망자들이지속적으로발생하였고, 둘째, 수용소의결혼및부부생활통제로출산에따른인원증가가어려웠으며, 셋째, 새로운정치범들이충원되는것으로보기도어렵기때문이다. 이금순외, 위의책, p 년도의원입법연구보고서 161

168 2013 년도의원입법연구보고서 이상과같은인권법제정비내지인권관련조치는긍정적으로평가할수있는요소임에는분명하지만한계가있는것도사실이다. 첫째, 인권관련법규제정이나관련조치에도불구하고북한주민에대한인권침해는여전하기때문이다. 오히려김정은체제에들어선북한당국은체제안정화차원에서북한주민들에대한사회통제를강화하였고, 이는북한주민의인권, 특히신체의자유와안전에대한권리악화로이어진것으로분석된다. 공개처형숫자가감소하기는하였지만처형자체가없어진것은아니고비밀처형으로전환되었으며, 44) 정치범수용소의경우에도수용소및수감자의감소에도불구하고정치범수용소내의인권유린은여전한것으로평가된다. 45) 둘째, 북한당국의인권법제정비및일부인권개선조치는북한주민의인권개선에목적이있다기보다는외부의비판에대응하려는의도가더많기때문이다. 북한당국이대외선전용으로활용하고있는인권관련활동또는조치도주로체제유지에부담이없고선전효과가높은여성문제, 장애인문제, 노인문제등에국한되고있다. 2. 정보유통확산을통한북한주민의인권의식제고 북한일반주민들의인권, 민주주의, 법치에대한의식은매우낮은수준이다. 미국북한인권법은 민간단체에대한지원, 방송활동을지원을통해북한주민들에게정보를확산시킴으로써인권의식 수준을높이고북한주민들의정보권 ( 또는알권리 ) 을증진시키고자하고있다. 아울러민간단체에 대한지원과방송지원을통한북한내정보유통확산의이면에는북한체제의변화유도라는의도도 함께있다. 이는정보유통확산을차단하기위해부단히애쓰는북한당국의모습에서알수있다. 최근북한에컴퓨터, 비디오, 휴대폰, MP3, USB 와같은기기들이도입되면서북한주민들상호간 소통문화가형성되고한류가유행하고있다. 이로인한의식변화가확산되고있는가운데북한체제 를떠받들고있는간부와중산층가정들에서조차도남한영화 드라마시청률이높은편이다. 46) 북 한은자본주의문화유입으로북한주민의의식변화를차단하기위해정보유통행위에대한단속을강 화하고있다 년 1 월부터중동과북아프리카국가들에서있었던민주화바람을차단하기위해전전긍긍하는 모습을보인바있다. 김정은은 2011 년 2 월하순중동의민주화시위도미노와관련 복잡한국제정 세에대응하기위해우리는경계를강화해야한다., 현재미국을중심으로한적대세력이공화국 ( 북 한 ) 정부를전복하려하고있고 ( 북한내 ) 일부에서는사상상의혼란이일고있다. 고발언한것으로전 해지고있다 (3 월 10 일, 일본요미우리신문 ). 또한북한매체는 우리의사상문화전선은그어떤반동 44) 김수암외, 북한인권백서 2012, p ) 이금순외, 북한정치범수용소, p ) 임순희 이교덕, 최근북한주민의의식변화와북한체제의불안전성, 통일정세분석 ( 서울 : 통일연구원, 2011), p. 16, p

169 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 적인사상문화공세와자유화광풍에도끄떡하지않는다. 고강조하였다 (3월 10일, 평양방송 ). 47) 특히, 북한당국은외부의정보및문화가북한내로유입되는것을차단하기위해핸드폰사용과녹화물 (CD-R) 유통및장마당에대한단속을지속적으로실시하고있다. 48) 북한주민의인권의식수준제고, 그리고이를통한아래로부터의변화가있기위해서는지속적인정보유통확산이필요하고, 이러한관점에서민간단체지원과대북방송지원이중요하다. 현재북한주민들의의식에는의미있는변화가나타나고있는것으로보인다. 그러나북한주민들의의식변화가과대포장되는면이없지않다. 대북방송및외부정보유통을통해북한주민들의의식이의미있는변화를보이고있기는하지만북한당국의강력한통제정책에기인한공포심확산과북한의공식매체및교육을통한효과가더크기때문에외부정보유통확산이북한주민에게미치는효과또는북한사회변화에미치는영향은아직은제한적이다. 49) 3. 대북인도적지원을통한북한주민의사회권신장 대북인도적지원이건강권, 식량권등북한주민의사회권신장에미친효과를계량적으로평가하 는작업은쉽지않다. 국제사회의대북인도적지원에도불구하고북한주민들의전반적인건강권은 개선되지못하고있다. 경제난과선군정치에따른자원배분의불균등으로인해의료체계붕괴와무상 치료제붕괴현상이지속되고있고, 북한내식량가용성역시절대적으로부족하기때문이다. 50) 이런상황가운데취약계층에속하는것으로간주되는여성, 아동등북한주민의건강수준이 년대소위고난의시기에비해일부향상된수치를보여주는조사결과가발표되기도하였다. 북한 중앙통계국이작성한 북한영양실태조사보고서 (Report of the National Nutrition Survey) 의 임신여성빈혈유병률과아동의영양상태에대해서만간단하게살펴본다. 북한중앙통계국은세계식량계획 (WFP) 과유엔아동기금 (UNICEF) 의지원을받아 1998 년부터주기 적으로아동과임산부에대한영양실태조사를실시하여오고있다. 이보고서에따르면북한여성의 경우임신여성의빈혈유병률이일부개선된것으로나타나고있다 년에는전체조사대상여성 세명중한명꼴로 (33.6%) 임산부빈혈을겪었다 년에는전체평균빈혈유병률이 34.7% 로조 사되었다. 빈혈유병률조사는 2012 년에다시이루어졌는데, 조사결과전체빈혈유병률은 31.2% 로 2002, 2004 년에비해서감소한모습을보였다. 51) 47) 통일연구원, 주간통일정세 , p ) 조정현외, 북한인권백서 2013, p ) 법무부, 2012 북한실태연구보고 ( 과천 : 법무부, 2012), pp ) 조정현외, 북한인권백서 2013, pp. 260~ ) 이규창, 북한취약계층인권증진과인도적지원, 통일연구원, 유엔인권메커니즘과북한인권증진방안 ( 제 3 회샤이오인권포럼자료집 ) ( 서울 : 통일연구원, 2013), p 이글은통일연구원북한인권연구센터에서공동연구로수행하고있는 인도적지원을통한북한취약계층인권증진방안연구 의핵심적인내용을필자가대표발제하였던것이다. 공동연구결과는 2013 년말에발간될예정이다 년도의원입법연구보고서 163

170 2013 년도의원입법연구보고서 북한아동의영양상태는 1998 년이래로지속적으로개선된것으로나타나고있다. 특히저체중 의경우 1998 년에는 60.6% 의아동이저체중이었으나 2012 년에는 15.2% 만이저체중으로나타나상당 한개선이이루어졌다고볼수있다. ( 단위 : %) 출처 : 이규창, 북한취약계층인권증진과인도적지원, p < 그림 -1> 북한아동영양상태변화추이 특히, 2012 년영양실태조사보고서는저체중, 만성영양실조, 급성영양실조세가지지표를성별, 지역별, 연령별로조사한수치를보여주고있는데과거에비하여세지표에서모두개선된것으로나타나고있다. 그가운데만성영양실조아동의지표를보면 < 그림-2> 와같다. ( 단위 : %) 출처 : 이규창, 북한취약계층인권증진과인도적지원, p < 그림 -2> 만성영양실조아동의비율 164

171 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 이상의결과는두가지측면에서평가가가능하다. 우선, 위보고서내용은여성, 아동등북한주민의건강수치가일부향상되었고, 이는미국을위시한국제사회의대북인도적지원이영향을미쳤다는점에서긍정적인평가를내릴수있다. 그러나이와같은일부수치개선과미국북한인권법상의대북인도적지원과의직접적인상관관계를규명하는것은쉽지않다. 왜냐하면, 여러요인들이복합적으로작용했다고볼수있기때문이다. 우선, 북한내부의정치적 경제적환경변화가위와같은결과를초래한일부요인이되었다고볼수있다. 둘째, 대북인도적지원은미국정부가북한인권법에따라하기도하지만세계식량계획 (WFP) 과유엔아동기금 (UNICEF) 등의유엔기구, 유럽연합, 한국, 국내외 NGO 등미국이외의다양한행위자들이관련되어있기때문이다. 앞의영양실태보고서내용도국제기구의조사에근거한것이다. 그럼에도불구하고미국북한인권법상의대북인도적지원에관한조항이국제사회에북한인권문제및대북인도적지원에관한논의에상당히기여한점은미국북한인권법의긍정적인영향으로평가되어야한다. 4. 소결미국북한인권법은 2004 년제정되어약 10년의세월이흘렀다. 미국북한인권법제정은이후일본북한인권법제정, 주요국가와유럽연합의북한인권관련조치채택, 유엔의북한인권결의채택, 유엔북한인권조사위원회설치등북한인권개선을위한국제사회의연대에핵심적인역할을담당하였다. 한국내의북한인권법제정운동을비롯한북한인권관심제고에큰역할을담당한것도빼놓을수없다. 물론미국의북한인권법제정이북한인권에미친효과내지영향을객관적인수치로계량화하기는어렵다. 또한전반적인북한인권상황이개선되지않고있다는북한인권관련보고서도잇따르고있다. 그럼에도불구하고미국의북한인권법제정이북한인권에미친영향을간과해서는안된다. 일부이기는하지만북한당국이인권관련법규제정이나관련조치를취하는등국제사회의북한인권침해에대한비판을의식하고있는것으로나타나고있기때문이다. 또한북한주민들의인권의식도빠르지는않지만조금씩변화되어가고있는중으로평가된다. 북한인권증진을위한국제사회의연대가지속되고, 대북인도적지원도일관되게추진될경우결국에는북한인권개선도가시적인결과들을내놓을수있을것으로기대된다. 미국의북한인권법이제정된이후현재까지는주로북한인권상황에대한객관적인실태를알리고이를토대로북한인권을개선하기위한국제사회의연대를강화하는방향에서북한인권활동이이루어졌다고평가할수있다. 북한인권을개선하고자하는국제사회의노력이지속될경우북한인권은분명개선될것이다. 이와같은점에서한국에서의북한인권법제정이북한인권개선에실효성이없다는지적은북한인권개선의한계만을지나치게강조하고있다고보인다. 문제점을보되북한인권 2013 년도의원입법연구보고서 165

172 2013 년도의원입법연구보고서 개선활동이북한당국과북한주민에게미친긍정적인영향도볼수있어야한다. 이제는한국도북한인권법을제정해야할시점에이르렀다. 제6장에서살펴보게될여러쟁점에대해여야합의를도출하여북한인권법을제정하고문제점에대해서는보완해나가는것이바른정책방향이될것으로판단된다. Ⅵ. 북한인권법안쟁점사항및입법추진방향 17대국회에서김문수의원이북한인권법안을대표발의 ( ) 한이래현재까지북한인권관련법안이다수발의되어왔다. 19대국회에들어서서도새누리당의윤상현의원 ( 발의 ), 황진하의원 ( 발의 ), 이인제의원 ( 발의 ), 조명철의원 ( 발의 ), 심윤조의원 ( 발의 ) 등이경쟁적으로북한인권법안을대표발의하였다. 한편, 민주당의심재권의원은 북한주민인권증진법안 을 2012 년 11월 15일대표발의하였다. 이법안은 인도적지원센터 설립등인도지원을강조하고있다. 그리고정청래의원은 북한영유아지원에관한법률안 을대표발의 ( ) 하였다. 17대국회부터 19대국회까지발의된북한인권관련법안은아래 < 표-3> 과같다. < 표 -3> 북한인권관련법안발의현황 국회법안명대표발의자발의일 17 대 18 대 19 대 북한인권법안 김문수의원 북한주민의인도적지원및인권증진에관한법률안 황진하의원 북한인권법안 황우여의원 북한인권증진법안 황진하의원 북한인권재단설립 운영에관한법률안 홍일표의원 북한인권법안 윤상현의원 북한민생인권법안 김동철의원 북한인권법안 윤상현의원 북한인권법안 황진하의원 북한인권법안 이인제의원 북한인권법안 조명철의원 북한주민인권증진법안 심재권의원 북한영유아지원에관한법률안 정청래의원 북한인권법안 심윤조의원 출처 : 법안발의일자별로필자가작성 166

173 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 현 19대국회들어윤상현의원등이대표발의한북한인권법안들은북한인권자문위원회설치, 북한인권기본계획및집행계획수립, 북한인권대사임명, 북한인권재단설립, 북한인권기록보존소설치, 민간단체지원문제를유사하게규정하고있다. 그러나법률의범위에국군포로 납북자 이산가족등소위인도주의사안의포함여부, 인도적지원의명시여부, 북한인권재단의설치여부, 북한인권기록보존소를어느기관산하에설치할것인가의문제, 북한주민의정보접근, 북한에서인권관련활동을하는북한주민들로구성된인권단체에대한지원포함여부, 제3국체류북한주민에대한보호포함여부, 국제형사재판소 (International Criminal Court: ICC) 기소포함여부등에있어차이를보이고있다. < 표-4> 19대국회북한인권법안주요내용비교 윤상현 ( 안 ) 황진하 ( 안 ) 이인제 ( 안 ) 조명철 ( 안 ) 심윤조 ( 안 ) 국군포로 납북자 이산가족 X X O X X 북한인권자문위원회 O O O O O 북한인권기본계획및집행계획 O O O O O 북한인권대사 O O O O O 인도적지원 O O O X O 북한인권재단 O O O O X 북한인권기록북한인권보존소재단산하 법무부산하 인권위산하 인권위산하 인권위산하 민간단체지원 O O O O X 북한주민의정보접근 X X O X X 북한민간인권단체지원 X X X O X 제3국체류북한주민보호 X X X O X 국제형사재판소기소 X X X O X 출처 : 이규창, 지난 5 년의대북인권정책성과와향후추진과제, p. 20 보완 1. 북한인권법의목적및대상과북한인권개선방법 우리사회일각에는북한인권법의목적이북한주민의인권개선에있지않고, 북한당국에대한압박에있다고비판적으로보는견해가있다. 그연장선상에서 북한인권 이라는용어는적절치않으며, 북한주민의인권 이라는용어를사용해야한다고한다. 인권개선정책의궁극적인대상은개인이기때문이다. 북한인권개선정책의경우에는북한주민이대상이되어야한다. 그래서 19대국회북한인권법안들도북한주민의인권증진을목적으로천명하고있다. 예컨대윤상현의원대표발의안 2013 년도의원입법연구보고서 167

174 2013 년도의원입법연구보고서 을보면 북한주민에대한인도적지원과인권보호에필요한사항을규정함으로써이들의기본적생존권을확보하고인권의증진에기여 함을목적으로천명하고있다. 다른법안들도유사하게규정하고있다. 북한인권개선정책에서는북한주민을대상으로하는정책과북한당국을대상으로하는정책이동시에고려되어야한다. 왜냐하면독재국가당국이변화되지않는한개인의인권증진은기대하기어렵기때문이다. 미국이이라크해방법 (1998 년 ), 이란민주화법 (2003 년 ), 미얀마자유민주법 (2003 년 ), 벨로루시민주주의법 ( 년 ) 및이란자유지원법 (2004 년 ) 등을제정한이유도이같은맥락에서이해될수있다 ( 본보고서제3장참조 ) 년미국북한인권법도 북한정권붕괴 또는 북한체제변화 와같은직접적인표현은하고있지않지만 민주정부하의한반도평화통일진전 을목표가운데하나로명시하고있다. 그리고그수단으로서대북민간단체및방송의역할을강조하고, 대북인도적지원조항을포함한것이다. 우리의경우에는남북통일도고려하지않을수없다. 북한은우리국내법상자유민주적기본질서에위협이되는적대적인실체이면서동시에평화통일을이루어가야하는상대방이기도한다 ( 헌법 제4조참조 ). 이점에서대북인권정책은북한당국을대상으로하는정책과일반북한주민들을대상으로하는정책, 압박을통한인권개선전략과지원및접촉을통한개선전략이병행추진되어야한다. 우리북한인권법안에는미국북한인권법이명시하고있는 민주정부하의한반도평화통일진전 같은북한당국을대상으로하는직접적인표현은없다. 그러나인도적지원이나민간단체지원, 북한주민의정보접근등의조항의이면에는이같은목적이스며들어있다고볼수있다. 다시말해이같은조항들은기본적으로는정보권 ( 알권리 ) 이나사회권등북한주민의인권신장을목적으로하면서, 동시에북한주민의인권신장을통해북한당국의변화를도모하고있다. 아래에서다루게될북한인권재단과북한인권기록보존소설치도북한주민에대한인권신장과북한당국에대한압박의두가지목적이함께반영되어있다고볼수있다. 궁극적으로인권정책을포함한대북정책은통일을염두에둔장기적인관점에서추진되어야한다. 그과정에서자유민주적기본질서만을강조해서도안되고, 평화만을강조해서도안된다. 헌법 제 4조는북한인권개선측면에서볼때도자유민주적기본질서의수호를위해북한주민의자유권개선과변화를촉구하더라도불필요하게북한을자극해서는안되며평화적인방법으로추진해야할것을요구하고있다. 이러한요소들을모두녹여내야실효적인북한인권법이제정될수있다. 52) 2. 북한인권법의규율범위 북한인권법을제정할경우북한인권의범주를어디까지로볼것인가? 북한인권문제의범주에는 1 북한내의인권실태및개선 ( 여성, 아동, 장애인등소위취약계층포함 ), 2 해외탈북자문제, 3 52) 이규창, 북한인권법제정의필요성과고려사항, 통일연구원 Online Series CO 12-24( ). 168

175 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 국내유입탈북자정착지원문제, 4국제형사법적인문제 ( 국제형사재판소기소문제 ), 5인도주의사안으로서의이산가족, 납북자, 국군포로문제가속하는것으로이해할수있다. 좀더넓게이해하면 6대북인도지원문제와 7북한개발협력문제까지도북한인권문제의범주에포함시킬수있다. < 표 -4> 의북한인권법안가운데이인제의원대표발의안은국군포로 납북자 이산가족을포함하고있고, 조명철의원대표발의안은제3 국체류북한주민보호와국제형사재판소기소문제를포함하고있다. 그러면북한인권법은좁은의미에서의북한인권, 즉북한내에서의인권문제만을규율대상으로할것인가, 아니면포괄적으로북한인권과관련된문제들을모두규율대상으로할것인가? 북한인권문제와관련하여현재한국은여러특별법을제정하여시행하고있다. 국군포로와납북자, 이산가족에대해서는각각별도의법률에제정되어시행중이다. 국군포로에대해서는 국군포로의송환및대우등에대한법률, 납북자에대해서는 6 25 전쟁납북피해진상규명및납북피해자명예회복에관한법률 과 군사정전에관한협정체결이후납북피해자의보상및지원에관한법률, 이산가족에대해서는 남북이산가족생사확인및교류촉진에관한법률 이있다. 따라서국군포로, 납북자, 이산가족문제들이북한인권법의규율범위에포함되는것은타당해보이지않는다. 북한이탈주민에대해서는 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 이제정되어있다. 따라서북한인권법에제3 국체류북한주민보호에관한내용이포함되는것도법체계상어울리지않아보인다. 다만, 제3 국체류북한주민에대한법적보호를강화하기위해서는 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 을개정할필요는있다. 국제형사재판소기소문제가북한인권법규율범위에포함되는것도적절치않다고판단된다. 심각한인권침해를저지른자에대한처벌은북한인권법에규정하는것보다는유엔북한인권조사위원회와유엔안전보장이사회결의에따른국제형사재판소기소등의국제법차원으로해결하고, 통일이후에 국제형사재판소관할범죄의처벌등에관한법률 에의한국내법차원으로해결하고자하는것이바람직해보인다. 3. 인권의개념 : 1세대, 2세대, 3세대인권가. 인권의개념과대북인권정책북한내의인권문제로북한인권법의규율범위를좁히더라도인권의개념을어떻게이해할것인가의문제가남는다. 다시말해 인권 을어떻게정의할것인가? 인권의개념은제1 세대인권인시민적 정치적권리 ( 이하 자유권 ) 에서제2 세대인권인경제적 사회적및문화적권리 ( 이하 사회권 ) 로, 다시제3세대인권으로발전되어왔다. 제1 세대인권인자유권에는생명권, 신체의자유와안전에대한권리등이속하고, 제2세대인권인사회권에는대표적으로식량권, 건강권이속한다. 제3세대인권에는평화권 (right to peace), 환경권 (right to environment), 자결권 (right to self-determination), 개발권 ( 또는발전권, right to development) 등이속하는것으로이해되고있으며점차그범위가확 2013 년도의원입법연구보고서 169

176 2013 년도의원입법연구보고서 대되고있다. 최근에는제4세대인권개념도확산되고있다. 제2 세대인권인사회권과밀접한관련한있는대북정책분야가인도지원이고, 제3세대인권가운데하나인개발권과관련하여서는북한개발협력이관련되어있다. 대북인도적지원은북한주민들의인권의식을형성하는데중요하게작용할수있으며, 통일을추진하는과정에서북한주민들의대남친화력을제고하는데도필요하고, 북한지역에대한관할권확보차원에서도필요하다. 북한개발협력은통일과정에서북한주민의사회권신장, 달리말해생활수준향상과통일비용절감을위해필요하다. 53) < 표-4> 에서살펴본 19대국회에서윤상현의원등이대표발의한북한인권법안들은약간의차이가있기는하지만전체적으로봤을때자유권을강조하고있다. 다만인도지원에관한조항을포함시킴으로써사회권을반영하고자하는모습을보여주고있다. 반면심재원의원이대표발의한북한주민인권증진법안은인도지원을강조함으로써사회권에무게를두고있다. 한편, 북한인권개선방법은크게압박과억지를통한개선방법과교류협력을통한개선방법으로구분할수있다. 윤상현의원등이대표발의한북한인권법안은전자를강조하는입장이며, 인권의보편성에입각하고있다. 반면, 심재권의원이대표발의한북한주민인권증진법안및정청래의원이대표발의한북한영유아지원에관한법률안은후자를강조하는입장으로인권의보편성보다는문화적상대성과남북관계특수성에입각하고있다. 생각건대, 북한인권문제와대북인도지원문제는통합적인시각에서추진될필요가있고, 대북인권정책추진과정에서북한주민의자유권과사회권신장이균형을잡아야한다. 압박과억지를통한북한인권개선과대북인도지원과북한개발협력등교류협력을통한북한인권개선이병행되어야한다. 앞에서도언급한바와같이우리헌법상대북인권정책은 자유민주적기본질서에입각 해야하고, 그방법이 평화적 이어야하기때문이다 ( 헌법 제 4조 ). 나. 입법방향북한인권법을제정할경우자유권중심의법안을만들것인지, 아니면사회권까지포함시킬것인지, 나아가자유권및사회권과관련된법률을별도로제정할것인지문제가논의되어야한다. 우리사회일각에서북한인권법과는별도로가칭 북한인도지원에관한법률 을제정해야한다는목소리가꾸준하게제기되어왔기때문이다. 54) 이를반영하여국회에서도북한주민의인도적지원및인권증진에관한법률안 ( , 황진하의원대표발의 ), 북한에대한쌀지원특별법안 ( 강기갑의원대표발의 ), 북한주민에대한인도적지원을위한특별법안 ( 정형근의원대표 53) 자세한내용은이규창, 지난 5 년의대북인권정책성과와향후추진과제, pp 참조. 54) 예를들어평화문제연구소, 대북인도적지원법을제안한다, 통일한국, 제 25 권제 10 호 (2007), pp 또한대북협력민간단체협의회 ( 북민협 ) 는북한인도지원법제정소위원회를운영하고있다. 소위원회는 2013 년 1 월 10 일 북한인도지원관련국내법제의입법동향 을주제로회의를개최하였다. 임성택과민창욱도성격이다른인도적지원을 남북교류협력에관한법률 에포섭하여관련규정을적용하는것은문제가있다는점을들어인도적지원에관한별도의법률이필요하다고한다. 임성택 민창욱, 대북인도적지원에관한법제도정비방안, 남북관계의변화를대비한통일법의과제 (2013 년 6 월 21 일서울대학교헌법 통일법센터주최학술대회자료집 ), pp

177 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 발의 ), 북한에대한쌀지원특별법안 ( 강기갑의원대표발의 ) 등대북인도지원에관한법 률안이상정되어왔다. 대북인도지원에관해서는현재별도의법률이없이통일부장관고시인 인도 적대북지원사업및협력사업처리에관한규정 에따라운영되고있다. 또한대북인도지원에관한 내용은 남북관계발전에관한법률 에도규정되어있다. 같은법제 10 조에서는 정부는인도주의와 동포애차원에서필요한경우북한에대한지원을할수있다. ( 제 1 항 ), 정부는북한에대한지원이 효율적이고체계적이며투명하게이루어질수있도록종합적인시책을수립 시행한다. 고규정하고 있다 ( 제 2 항 ). 이와관련하여남북교류협력에관한분야별법률을제정해야한다는목소리가지속적으 로제기되어왔다. 55) 자유권과사회권은넓은범위에서인권의범주에속하지만성격이다르다. 유엔이 1966 년국제인 권규약을제정하면서하나의규약을만들지못하고 시민적 정치적권리에관한국제규약 ( 일명 자유권규약 ) 과 경제적 사회적및문화적권리에관한국제규약 ( 일명 사회권규약 ) 을별도로제 정한이유도자유권과사회권이성격이다르기때문이다. 따라서장기적으로는북한인권법은자유권 중심으로규율하고북한주민의사회권신장과관련이있는대북인도지원에관한내용은별도로규율 하는방식이타당하다고판단된다. 그러나현시점에서이방식은적절치않다. 북한이 2012 년 12 월 장거리미사일 은하 3 호 를발사하고 2013 년 2 월 3 차핵실험을감행한사실을고려할때 남북교류협 력에관한법률 정비는국민들의정서나 자유민주적기본질서 를천명하고있는헌법제 4 조의정신 에반할수있기때문이다. 따라서향후남북관계가발전되어남북교류협력의분야별법률제정의분 위기와여건이조성될경우다른분야별법률과함께북한인도지원에관한법률을동시또는순차적 으로제정해나가는것이합리적이라고판단된다. 그전단계로현재통일부장관고시로운영되고 있는 인도적대북지원사업및협력사업처리에관한규정 을 남북교류협력에관한법률 에별도 의장으로신설하는방안이우선고려될필요가있다. 그러나대북인도적지원관련법률정비와는별도로북한인권법에인도지원과개발협력에관한선 언적조항은포함시킬필요가있다. 자유권과사회권, 개발권이상호밀접하게관련되어있으며, 북 한인권문제와대북인도지원, 북한개발협력문제를통합적으로추진하기위해서이다. 다만, 추후에 대북인도지원과북한개발협력에관한별도의법률이제정될경우관련조항을삭제하는방식을생각 해볼수도있다. 나아가 3 세대인권의개념까지포괄할것인지의문제도생각해볼필요가있다. 3 세대인권가운데 특히북한주민의개발권과밀접한관련이있는북한개발협력의법제화가문제될수있다. 56) 개발권 55) 남북교류협력에관한법률 은남북의경제교류협력, 사회문화교류협력, 인적교류, 대북인도적지원등성격이다른여러분야의교류협력에관한내용들을하나의법률에서규정하고있다는점에서가칭 남북교류협력기본법 과부문별단행법을제정하는것이바람직하다고한다. 오양호외, 통일정책추진법제화전략및방안연구 ( 통일부연구용역보고서 ) ( 서울 : 법무법인태평양, 2012), pp. 46~48.; 장명봉, 중국 대만 ( 양안 ) 교류협력법제에관한고찰 - 남북교류협력법제발전과관련하여, 2004 년도남북법제개선연구보고서 ( 서울 : 법제처, 2004), p. 77, p. 79; 제성호외, 통일관련법제인프라정비및개선방안 ( 서울 : 통일연구원, 2004), pp ) 현재국회에계류되어있는북한인권관련법안가운데는북한주민의개발권을반영하고있는법안이있다. 심재권의원이대표발의한북한주민인권증진법안은북한농업개발위원회를설치하고이위원회에농업개발협력과관련된기능을 2013 년도의원입법연구보고서 171

178 2013 년도의원입법연구보고서 과관련하여중장기적인관점에서북한에대한개발협력이필요한바, 국제개발협력기본법 을개정하여북한개발협력에관한조항을신설하거나또는가칭 북한개발협력법 을제정할필요가있다. 국제개발협력기본법 은 1개발도상국의빈곤감소및삶의질향상, 2개발도상국의발전및이를위한제반제도 조건의개선, 3개발도상국과의우호협력관계및상호교류증진, 4국제개발협력과관련된범지구적문제해결에대한기여, 5그밖에제1 항의기본정신을달성하기위하여필요하다고인정되는사항의달성을목표로천명하고있다 ( 제3조제2항 ). 그러나 국제개발협력기본법 은개발협력대상을 국가 로한정하고있어북한에는적용될수없다. 57) 주지하는바와같이북한은우리와의관계에있어국가와국가간의관계가아닌통일을지향하는과정에서잠정적으로형성되는특수관계이기때문이다. 58) 나머지 3세대인권에속하는평화권이나환경권, 자결권은북한인권법에관련조항을포함시키거나별도의법률을제정하는것보다는북핵정책, 남북교류협력, DMZ 의평화적이용등의통일 대북정책을통해추구해나가는것이바람직해보인다. 4. 북한인권재단설치여부북한인권재단설치는 < 표-4> 에서비교한바와같이 19대국회에계류중인북한인권법안중심윤조의원대표발의안을제외하고모두포함되어있다. 일응북한인권문제에효율적으로대응하기위해서는북한인권재단의설립이필요해보인다. 북한만을대상으로하는것은아니지만미국과유럽에도북한인권관련재단이설치되어있다는점에서북한인권재단설치에대한대외적인명분도갖추고있다. 미국에는국립민주주의기금 (National Endowment for Democracy: NED) 이활동중에있고, 유럽의경우에는앞에서본바와같이유럽민주주의기금 (EED) 이 2013 년 5월출범식을갖고활동하고있다. 그러나북한인권법안의북한인권재단관련규정을보면이인제의원대표발의안의 북한인권체험관또는박물관의설립 운영 을제외하면대부분정부나관련기관에서이미실시하고있거나북한인권대사, 북한인권기본계획및집행계획에포함될수있는내용들이다. 따라서북한인권재단을설립하는경우에는관계기관의업무중복을피하고최소한의기능만을행사하는방향에서설치되는것이바람직하다고판단된다. 59) 부여하고있다 ( 제 9 조 제 11 조 ). 57) 국제개발협력기본법 제 2 조제 1 호및제 3 호 1. 국제개발협력 이란국가 지방자치단체또는공공기관이개발도상국의발전과복지증진을위하여협력대상국에직접또는간접적으로제공하는유상또는무상의개발협력 ( 이하 양자간개발협력 이라한다 ) 과국제기구를통하여제공하는다자간개발협력을말한다. 3. 협력대상국 이란개발도상국가운데 선정하는국가를말한다. 58) 남북기본합의서前文, 남북관계발전에관한법률 제 3 조제 1 항. 59) 제성호, 북한인권법제정의필요성 당위성과입법추진방향, 국회외교통일위원회, 북한인권관련법안에대한공청 172

179 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 < 윤상현의원대표발의안의북한인권재단사업 >: 제10조제3항 1. 북한인권실태에관한조사 연구 2. 북한인권기록보존소의설치 운영 3. 북한인권문제해결을위한정책대안의개발및대정부정책건의 4. 북한인권관련시민단체에대한지원 5. 북한인권관련홍보 교육 출판및보급 6. 북한인권관련남북접촉및교류협력 7. 북한인권개선을위한국제적교류및협력활동 8. 그밖에통일부장관이지정하는사업 < 황진하의원대표발의안의북한인권재단사업 >: 제10조제3항 1. 북한인권실태에관한조사 연구 2. 북한인권문제해결을위한정책대안의개발및대정부정책건의 3. 북한인권관련시민단체에대한지원 4. 북한인권관련홍보 교육 출판및보급 5. 북한인권관련남북접촉및교류협력 6. 북한인권개선을위한국제적교류및협력활동 7. 그밖에통일부장관이지정하는사업 < 이인제의원대표발의안의북한인권재단사업 >: 제11조제3항 1. 북한인권체험관또는박물관의설립 운영 2. 북한인권개선활동관련단체등에대한지원 3. 그밖에통일부장관이지정하는사업 < 조명철의원대표발의안의북한인권재단사업 >: 제9조제3항 1. 북한인권실태에관한조사 연구 2. 북한인권문제해결을위한정책대안의개발및대정부정책건의 3. 북한인권관련국내외민간인권단체에대한지원 4. 북한인권관련홍보 교육 출판및보급 5. 국내외민간인권단체와북한민간인권단체와의대화교섭및교류지원 6. 북한을벗어나제3 국에체류하고있는북한주민의인권보호와생존권보장을위한지원 7. 그밖에통일부장관이지정하는사업 회 ( 제 316 회국회임시회공청회자료집, ), pp 년도의원입법연구보고서 173

180 2013 년도의원입법연구보고서 5. 북한인권기록보존소관할기관 북한인권기록보존소의설치필요성은다섯개법안모두인정하고있다. 유엔인권이사회에의해 설치된북한인권조사위원회가활동하고있는상황에서북한인권기록보존소의설치는더중요한의미 를갖게되었다. 북한인권기록보존소의임무내지기능은 북한인권침해사례조사와관련자료의체 계적인수집 기록 보존 으로동일하게규정되어있다 ( 황진하의원대표발의안제 12 조제 1 항, 이인제 의원대표발의안제 14 조제 1 항, 조명철의원대표발의안제 13 조제 1 항 ), 심윤조의원대표발의안제 9 조 제 1 항 ). 그러나이와같은목적외에가해자처벌을위한증거자료확보도북한인권기록보존소를설 치하려는중요한이유가운데하나로간주되고있다. 북한인권기록보존소설치에있어서의쟁점은관 할기관에있다. < 표 -4> 의다섯개법안가운데국가인권위원회산하에설치를규정하고있는법안 이세개이고 ( 이인제의원대표발의안, 조명철의원대표발의안, 심윤조의원대표발의안 ), 법무부산 하에설치를규정하고있는법안 ( 황진하의원대표발의안 ) 과통일부의지도 감독을받는북한인권재 단에기록보존소설치를규정하고있는법안 ( 윤상현의원대표발의안 ) 이각각한개다. 현재국가인권위원회산하에설치해야한다는입장과법무부산하에설치해야한다는입장이팽팽 하게맞서고있다. 통일연구원에서 2013 년 4 월 25 일과 4 월 26 일이틀간전문가를상대로토론회를 개최한바있는데전문가들의견해역시맞서고있다. 우선법무부에설치해야한다는이유를보면 북한인권기록보존소의설치목적을고려할때, 단순한자료수입에그치는것이아니라소송법상증거 자료를확보한다는의미가크므로법무부에설치하는것이상당 하다고한다. 독일의경우도법무부 에설치하여 4 만 3 천여건의인권침해사례를수집하여불법체제청산작업에활용하였다는점도근거 로들고있다. 이에반해국가인권위원회산하에설치해야한다는이유를보면 인권위는독립기관 겸중립기관이고, 유엔권고에의한준국제기구로서외교적마찰을극소화할수있기때문 이라고 하며, 또한 국가인권위원회는국가인권위원회법에의하여인권침해를조사할수있는권능이부여되 어있다 고한다. 60) 북한인권기록보존소의관할기관에대한입장차이는여러논문속에서도볼수 있다. 법무부에설치해야한다는입장을보면경고기능과인권개선을목표로하고, 형사처벌을염두 에두어야한다는점을전제로수사권및소추권이없는국가인권위원회보다는수사와소추를일상의 업무로하는법무부에북한인권기록보존소를설치하는것이효과적이라는점을이유로제시하고있 다. 61) 2010 년 4 월제 18 대국회법사위업무조정협의요청에따라관계부처 ( 법무부, 통일부, 행정안전 부 ) 회의에서법무부내에북한인권기록보존소를설치하기로합의한바있는데, 이합의가여전히적 절하다는점도이유로들고있다. 62) 이에대해북한당국자의처벌을전제로하는북한인권기록보존 소를법무부에둘경우북한으로부터내정간섭내지주권침해라는공세를불러올가능성이크다는점 60) 인권침해행위에대한조사와구제는국가인권위원회의권한가운데하나로규정되어있다 ( 국가인권위원회법 제 19 조제 2 호 ). 61) 전지연, 독일잘츠기터중앙기록보존소를통해본북한인권기록보존소설치방안, 통일과법률, 통권제 15 호 ( ). 62) 전지연, 위의논문, p

181 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 에서반인도범죄저지에대한국제적인공감대를얻을수있고, 외교적마찰도최소화할수있는국가인권위원회에북한인권기록보존소를설치해야한다는반론이있다. 이견해에따르면국가인권위원회에북한인권기록보존소를설치하여북한인권침해기록을통해과거청산을위한기초적준비작업을하게한다음, 통일후법무부나검찰에이관하여보완수사를하고소추하게하는것이이상적이라고한다. 63) 생각건대, 현재의북한인권법안들에명시된북한인권기록보존소의설치목적만을고려한다면국가인권위원회산하에설치되는것이타당하지만, 유엔북한인권조사위원회활동과통일이후제기될수있는가해자처벌및과거청산까지도북한인권기록보존소의설치목적으로고려한다면법무부산하에설치될필요가있다. 한편, 이상과같은관할기관대립에대해통일이전에는검사, 사법경찰관리등을국가인권위원회에파견하여증거수집및검증업무를함께수행하는방식으로국가인권위원회가북한인권침해기록업무를담당하고, 통일이후에는이자료들을법무부나검찰에이관하여과거청산을담당하게하자는절충적인의견도개진되었다. 64) 63) 김태훈, 차기정부북한인권법 제도적과제, 국가인권위원회, 차기정부, 북한인권어떻게할것인가? ( 서울 : 국가인권위원회, 2012), pp ) 제성호, 북한인권법제정의필요성 당위성과입법추진방향, p 년도의원입법연구보고서 175

182 2013 년도의원입법연구보고서 Ⅶ. 맺음말 2005 년 8월 11일 17대국회당시김문수의원이최초로북한인권법안을대표발의한후 8년의세월이흘렀다. 그사이미국의북한인권법제정을계기로국제사회에서는북한인권실상을알리기위한노력과북한인권을개선하기위한활동이활발하게전개되었다 년 3월에는유엔인권이사회결의로북한인권조사위원회가설치되어활동하고있다. 이러한노력의결과북한이인권관련법제를정비하고관련조치를취하는등외부세계의북한인권문제비판에대응하는모습을보이고있고, 외부정보유통및문화유입을통해북한주민들의의식에도의미있는변화가감지되고있다. 물론이와같은국제사회의북한인권개선을위한연대활동이북한당국과북한주민에게미친영향은아직제한적이라고평가될수밖에없다. 북한인권개선이가시적인열매를맺기위해서는국제사회의북한인권개선을위한연대활동이지속되어야한다. 특히북한인권문제와직접적인관련이있는한국이북한인권법을제정함으로써국제사회와보조를맞추어야한다. 현 19대에서윤상현의원등이대표발의한북한인권법안들은북한인권개선을위한제도적인장치와관련하여북한인권재단설치여부와북한인권기록보존소의관할기관을두고입장차이를보이고있다. 이밖에북한인권법의규율범위와관련하여국군포로 납북자 이산가족의인도주의문제포함여부, 제3국체류북한주민의보호문제포함여부, 국제형사재판소기소문제포함여부에대해서도차이를보여주고있다. 한편, 대북인도적지원에있어서는북한인권법안들의규율내용과북한주민인권증진법안의규율내용이차이를보이고있다. 조명철의원이대표발의한북한인권법안이인도적지원조항을포함하고있지않은가운데윤상현의원, 황진하의원, 이인제의원, 심윤조의원이대표발의한북한인권법안들은국제기준에따른분배투명성을규정함으로써국제규범을강조하고있다. 이에비해심재권의원이대표발의한북한주민인권증진법안은주로제도적인측면과남북관계를강조하고있다. 위와같이윤상현의원등이대표발의한북한인권법안들과심재권의원이대표발의한북한주민인권증진법안은북한인권개선에대한규율방식에있어차이를드러내고있고, 북한인권법안들도약간의입장차이를보이고있다. 그러나대화와타협을통해차이점을좁혀간다면북한인권법제정이불가능하지않다. 지금이시간도북한당국에의해인권침해를당하고있을 2,400 여만북한주민들을생각하면하루빨리한국에서도북한인권법이제정되어야한다. 176

183 05. 북한인권법제정논의배경및쟁점과추진방향 [ 참고문헌 ] 김경화, 미국북한인권법제정배경과내용연구 : 일본북한인권법과비교하여, 석사학위논문, 이화여자대학교대학원, 김수암, 미국의대북인권정책연구 ( 서울 : 통일연구원, 2004). 김수암외, 북한인권백서 2012 ( 서울 : 통일연구원, 2012). 김찬규 이규창, 북한국제법연구 ( 파주 : 한국학술정보, 2009). 김태훈, 차기정부북한인권법 제도적과제, 국가인권위원회, 차기정부, 북한인권어떻게할것인가? ( 서울 : 국가인권위원회, 2012). 로버트킹, 기조연설, 제 2차샤이오인권포럼 : 김정은체제의북한인권문제와국제협력 ( 서울 : 통일연구원, 2012). 박형중, 김정은통치연합의출범과특징, 통일연구원 Online Series CO 12-18( ). 법무부, 2012 북한실태연구보고 ( 과천 : 법무부, 2012). 사회과학원법학연구소, 국제법사전 ( 평양 : 사회과학출판사, 2002). 오양호외, 통일정책추진법제화전략및방안연구 ( 통일부연구용역보고서 ) ( 서울 : 법무법인태평양, 2012). 이규창, 김정은체제구축을위한북한의법제정비, 법제처, 2012 년남북법제연구보고서 ( 서울 : 법제처, 2012). 이규창, 남북관계발전에관한법률의분석과평가, 법조, 통권제599 호 ( ). 이규창, 북한의주민통제법제정비와체제유지, 통일연구원 Online Series CO 12-45( ). 이규창, 북한취약계층인권증진과인도적지원, 통일연구원, 유엔인권메커니즘과북한인권증진방안 ( 제3회샤이오인권포럼자료집 ) ( 서울 : 통일연구원, 2013). 이규창, 지난 5년의대북인권정책성과와향후추진과제, 통일과법률, 통권제13호 (2013.2). 이금순외, 북한정치범수용소 ( 서울 : 통일연구원, 2013). 이금순 한동호, 최근국제사회의북한인권논의동향, 통일정세분석 ( 서울 : 통일연구원, 2012). 이승현, 미국의북한인권법과영향, 통일연구, 제12권제2호 (2008). 이용중, 북한인권법의국제적성격에관한소고, 동북아법연구, 제5권제2호 (2011). 이장희, 남북관계법안에대한의견서, 국회통일외교통상위원회 남북관계발전기본법안및남북관계기본법안 공청회 ( ) 자료. 임순희 이교덕, 최근북한주민의의식변화와북한체제의불안전성, 통일정세분석 ( 서울 : 2013 년도의원입법연구보고서 177

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185 2013 년도의원입법연구보고서 하도급거래공정화에관한법률 에따른징벌적손해배상제도에대한고찰 06

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187 06. 하도급거래공정화에관한법률 에따른징벌적손해배상제도에대한고찰 06 하도급거래공정화에관한법률 에따른징벌적손해배상제도에대한고찰 이초롱 ( 변호사 ) Ⅰ. 서론 2012 년 1인당국민소득이 2만달러를넘게되면서한국의경제총량은늘었지만고용시장의악화등으로실질적인경제성장을체감하지못하고있는실정이다. 빈부격차가심해짐에따라상대적박탈감으로인한우발적범죄가능성이커지면서이에대한해결방안이사회적인문제가되고있다. 이에따라 2012 년대통령선거당시우리사회의최대화두는 경제민주화 였고여당과야당모두경제민주화를위한선거공약을내걸었다. 현박근혜대통령은대선후보당시경제적약자의확실한권익보호, 공정거래관련법의집행체계의획기적개선, 대기업집단관련불법행위및총수일가사익편취에대한엄격한대처, 기업지배구조의개선, 금산분리강화라는 5대분야, 35개실천과제를통해경제민주화를달성하기위한공약을내세웠다. 이러한경제민주화에대한사회적여론에따라납품단가조정, 단가후려치기등을규제하거나징벌적손해배상을확대 강화하는 하도급거래공정화에관한법률일부개정법률안 이여러의원들에의해발의되었고, 각법률안의내용을통합 조정하여국회에서 하도급거래공정화에관한법률일부개정법률안 이통과되었다. 개정 하도급거래공정화에관한법률 내용중징벌적손해배상은현행법에서는원사업자가기술자료를유용한경우에만인정하던것이부당한하도급대금결정, 부당한위탁취소, 부당반품, 하도급대금감액을한경우에도인정하기로인정범위를넓힌것을그특징으로한다. 현재우리나라의거래형태를고려할때대기업과중소기업간의거래에서는소수의대기업이다수의중소기업에게하청을맡기는구조이기때문에시장경제의원리상근본적으로대기업은중소기업에비해거래상우월적인지위를점할수밖에없다 년도의원입법연구보고서 181