32 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 점수 relative value scale) 당단가 (= 환산지수 ) 를정하는방식으로진행된다. 그런데국민건강보험법의위임으로제정된보건복지부령인요양급여기준제13조제3항은상대가치점수의직권조정을법제화하고있다. 여기

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1 고려대학교법학연구원고려법학제 65 호 2012 년 6 월 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의 합법성에대한법이론적분석 59) 이상돈 * 목차 I. 상대가치점수직권인하의합법성논란 III. 사적자치와사회보장성의대립과지양 1. 건강보험재정건전성을위한상대 1. 의료계와정부의관점대립가치점수의직권인하 2. 대법원의이익형량적관점 2. 상대가치점수인하의법이론적한계 3. 헌법재판소의실제적조화의관점 II. 요양급여비용을정하는법제도의구 4. 이익형량적사고와실제적조화의조적이해원칙사이의차이 1. 법률규범상의요양급여비용계약 IV. 상대가치점수직권인하의합법성판단 2. 요양급여비용계약내용의위임입법 1. 공적자율을위한법형성 3. 고시상의상대가치점수조정제도 2. 상대가치점수의직권조정의요건 V. 결론 ( 요약 ) I. 상대가치점수직권인하의합법성논란 1. 건강보험재정건전성을위한상대가치점수의직권인하 현행국민건강보험법아래서요양급여의비용은원칙적으로국민건강보험관리공단이사장과의약계를유형별로대표하는자사이의계약에의해정해진다. 이계약은각요양급여의가치를상대화하며매긴점수 ( 상대가치 * 고려대학교법학전문대학원교수

2 32 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 점수 relative value scale) 당단가 (= 환산지수 ) 를정하는방식으로진행된다. 그런데국민건강보험법의위임으로제정된보건복지부령인요양급여기준제13조제3항은상대가치점수의직권조정을법제화하고있다. 여기서요양급여비용계약을체결한후그계약기간 ( 통상 1년 ) 내 에보건복지부장관이고시에의해상대가치점수를인하하는조정 ( 고시 ) 을한다면, 그런고시처분은합법적일수있는것인지, 또는어떤요건아래서합법적일수있는것인지가논란이될수있다. 문제사안 : 병협대표는 공단이사장과환산지수인상률을 1% 로하는내용의 2011년도요양급여비용계약을체결하였다. 그러나의협대표와의계약체결은결렬되었고, 장관의고시로환산지수가정해졌다. 그런데이계약기간이진행중인 에보건복지부장관은직권으로건강보험정책심의위원회 ( 이하건정심 ) 의심의를거쳐 건강보험행위급여 비급여목록표및급여상대가치점수개정 ( 보건복지부고시제 호 ) 을고시하였다. 이고시는 부터시행되었다. 이고시에따라 CT(Computed Tomography) 의상대가치점수는종전대비약 15%, MRI(Magnetic Resonance Imaging) 는 30%, PET(Positron Emission Tomography) 는 16% 각각인하되었다. 이고시처분에대해병원들은취소소송을제기하였고, 1심 1) 과항소심 2) 에서승리하였으며, 보건복지부는상고를포기하였다. 보건복지부는이소송의패배를계기로상대가치점수를적법하게인하할수있게하는제도적보완조치를강구할것으로전망되고있다. 이글은위법의반대개념으로적법성이아니라합법성 (legality) 이라는법이론적개념을사용한다. 여기서합법성 (legality) 이란단순히실정법에합치된다는의미, 즉적법성이아니라민주적입법과정과절차를통해, 그리 1) 서울행정법원 선고 2011 구합 판결참조. 2) 서울고등법원 선고 2011 누 판결참조.

3 이상돈 33 고입법의민주성에비례하여정당성 (legitimacy) 을가지는실정법에부합함을가리킨다. 3) 따라서이글의주제인상대가치점수의직권조정이위법한지여부는단지요양급여비용계약제도를형성하는현행법규들 ( 법률, 시행령, 시행규칙, 법규명령인고시 ) 에위배되는지에따라판단되지않는다. 직권조정의위법여부는헌법질서속에서기획된요양급여비용계약제의취지에대한소통적이해를바탕으로민주적으로형성될수있는요양급여비용계약법제의규범적맥락속에서판단되어야한다. 그렇게할때위문제사안의고시가현행법규정에위배됨으로써갖게된위법은장관이시행규칙이나고시의손쉬운개정을통해제거할수없는것이된다. 이글이합법성의개념을사용하는것은바로장관이위와같은고시처분이후에 특히그고시처분이법원에의해위법한처분으로판단된이후에 향후규칙이나고시를개정할때내용적으로구속받게되는규범적인테두리조건들을해명하는목표를좇기위함이다. 2. 상대가치점수인하의법이론적한계 이와같은장관의직권인하제도는그때그때보험재정의지출을감소시킴으로써건강보험재정의건전성을유지시키는방편으로기능한다. 4) 다시말해상대가치점수의직권인하제도는사회보장적의료체계의기능을유지 강화하는방편이된다. 그러나상대가치점수의직권인하제도는요양급여비용계약제의실패를낳는체계파괴적인요소가될수도있다. 적정수가를보장해주지못했던수가고시제에대한역사적반성에서요양급여계약제의도입을바라보는의료계의입장 5) 에서는상대가치점수의직권인하는수가 3) 이런이해는 J. Habermas, Wie ist Legitimität durch Legalität möglich?, Kritische Justiz, 1986, 1~16 쪽에서비롯된다. 4) 수가를보험재정에미치는영향을고려하여거시적으로조절이필요하다고보는최병호, 건강보험요양급여비용계약제시행의정책적고찰, 보건경제연구, 제 6 권제 1 호, 2006, 57~71 쪽참조. 5) 박상근, 유형벌수가계약제경험과문제점, 대한임상보험의학회지제 3 권제 1 호, 2008, 61 쪽.

4 34 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 고시제의폐해를되풀이하게만든다고보이기때문이다. 6) 이점을위사안에서병원의경우에국한하여예시적으로설명해본다 체결된병원의 2011년도요양급여비용계약에따르면환산지수는 64.3원에서 64.9원으로전년대비 1% 인상되었고이인상은약 1091억원의추가재정을필요로할것으로추산되기도한다. 7) 그러나영상장비사용의상대가치점수를직권인하함으로써요양기관이입게되는요양급여비용의총감소는아래도표 1과같이병원급요양기관의경우에만약 1,226억원에이를것으로추산된다. 이추산은병원협회가한것으로추산주체와그방법의차이에따라감소액은다소변화할수있지만, 이추산의오차범위는그리크지않을것이다. 보건복지부가 발표한예상절감비용이 1269억원이므로병협의추산규모 (1291억) 과별차이가없다. < 표 1> CT, MRI, PET 수가조정영향분석 8) ( 단위 : 억원 ) 구분 CT MRI PET 계 계 ,291 상급종합 종합병원 병원 의원 그외 ) 자원기준상대가치척도 (resource-based relative value scale) 인현행법상상대가치제도는수가조정의편법으로작용한다고보는박은철, 건강보험상대가치수가제도, 대한신장학회지, 제 22 권부록제 2 호, 2003, 426~437 쪽참조. 7) 이통계는 ( 재 ) 한국병원경영연구원이용균연구실장이발표한 2012 년도건강보험수가계약제전망 (ppt 발표문, 3 쪽 ) 에근거한것임. 8) 이분석은대한병원협회가제공한자료임. 이자료에의하면서울대병원등 Big5 병원은 100 억원이상, 수도권상급종합볍원은 20~40 억원, 지방상급종합병원은 15~20 억원정도수입감소가예상된다고전망한다.

5 이상돈 35 이예에서보듯, 요양급여비용계약을체결해놓고, 그계약기간내에보건복지부장관이직권으로상대가치점수를인하하게되면, 그인하의폭에따라서는의료계로서는애당초요양급여비용계약을체결할필요가없었던것이된다. 그러므로상대가치점수의직권인하는보건복지부장관이고시를정한요건과절차를준수하기만하면, 곧바로합법성 (legality) 이인정되는것은아니다. 여기서상대가치점수의직권인하가도대체합법성을얻을수있는것인지, 만일그렇다면어떤요건과한계에서그런것인지를법이론적으로규명해야하는과제가등장한다. 아래에서는이과제를다음과같은순서로검토한다. 요양급여비용을정하는법제도의구조적이해 (II) 요양급여비용의지불제도에서사적자치와사회보장성을조화시키는해석 (III) 상대가치점수직권인하고시처분의합법성요건의구체화 (IV) II. 요양급여비용을정하는법제도의구조적이해 보건복지부장관에의한상대가치점수의직권인하가위법한지를논의하기위해서는먼저요양급여비용 ( 계약 ) 을결정하는현행법제의복잡한구조를일목요연하게정리하고분석적으로이해할필요가있다. 1. 법률규범상의요양급여비용계약현행법체계에서요양급여비용을정하는법규범은매우다층적인구조로짜여있다. 이구조는위로부터아래로법률, 위임입법인시행령 ( 대통령령 ) 과규칙 ( 보건복지부령 ) 그리고고시라는네개의규범층, 즉 국민건강보험법 ( 이하약칭 : 법률 ) 9), 국민건강보험법시행령 ( 이하약칭 : 법시행령 ) 10), 국민건강보험요양급여기준에관한규칙 ( 이하약칭 : 요양급여기준 ) 11), 9) 현재법률제 호 ( 시행 ).

6 36 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 그리고 행위 치료재료등의결정및조정기준 ( 이하약칭 : 조정기준고시 ) 12) 으로이루어져있다. 법률제42조제1항은요양급여비용의계약제를규정하지만, 제3항은계약이결렬되면보건복지가족부장관이건강보험정책심의위원회 ( 이하약칭 : 건정심 ) 의 의결 을거쳐고시하는금액을요양급여비용으로정하도록규정하고있다. 이를절반의계약제라고부를수있겠다. 이처럼계약이결렬되면 계약의논리와연장선상에있는조정제도나독일의사회보장법 13) 에서운영되는바와같은중재제도 14) 로써갈등을해결하지않고 장관이요양급여비용의금액을정해고시하게한것은사회보장적의료보험의기능을유지시키기위한것이다. 물론이경우에도요양급여비용의결정이권위적관료주의에의해지배당하지않도록건정심의 의결 을거치도록하고있다. 그러나건정심은계약당사자의합의를이끌어내는소통적기구라기보다는건강보험재정의건정성을이루기위해건강보험의수입과지출의흐름을공학적으로조절하는정책기구이다. 15) 그렇기때문에건정심의의결을거쳐장관의고시로요양급여비용의금액을정하게하는제도는요양급여비용계약제를형해화하여, 계약제를 사실상수가고시제 로변질시킬수있는가능성이높다. 단일계약제 (2001년~2006년) 하에서단 1차례만, 그리고유형별계약제 (2007년~현재) 가실시된이후로는병원의경우를보면 2차례만그것도당사자의불만과불신 16) 속에어렵사리성공하였을뿐이 10) 현재대통령령제 호 ( 시행 ). 11) 현재보건복지부령제 83 호 ( 시행 ). 12) 보건복지부고시제 호 ( 시행 ). 13) 독일의 das Fünfte Sozialgesetzbuch (SGB V). In 87 Abs. 1 Satz 1 참조. 14) 독일의수가계약과중재제도에관해자세히는 Karin Ziermann, Inhaltsbestimmung und Abgrenzung der Normsetzungskompetenzen des Gemeinsamen Bundesausschusses und der Bewertungsausschüsse im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, Duncker & Humblot. Berlin, 2007 참조. 15) 이러한분석과진단으로이상돈, 수가계약제의이론과현실, 세창출판사, 2009, 71~82 쪽. 16) 이를분석한최희경, 건강보험수가결정과정의정치경제학, 보건과사회과학, 제 22 집, 2007, 67~95 쪽참조.

7 이상돈 37 다. 그렇기에요양급여비용은주로장관의수가고시에의해정해졌다고말해도결코지나치지않다. 또한법률제42조제1항은요양급여비용의당사자를공단의이사장과의약계를 ( 유형별로 ) 대표하는자로삼고, 계약기간은 1년으로정하고있다. 그러나법제42조제7항은 계약의내용기타필요한사항 을대통령령으로정하게하고있다. 17) 2. 요양급여비용계약내용의위임입법 ⑴ 요양급여비용의산정방식이위임입법규정에따라제정된대통령령인국민건강보험법시행령제 24조제1항은요양급여비용을산출하는구성요소로서상대가치점수와그점수당단가를설정한다. 이에따르면요양급여비용은 상대가치점수 점수당단가 18) 로산출된다. 따라서논리적으로만보면요양급여비용계약은상대가치점수와점수당단가를모두대상으로삼아야한다. < 표 2> 요양급여비용의구성과산출관료적결정계약적결정 요양급여비용 상대가치점수 점수당단가 장관고시 이사장 vs 요양기관대표 17) 요양급여비용계약제의형태와내용의다양한제도적실현방안형태에관해좀더자세히는권순만, 건강보험요양급여비용계약제시행방안에관한연구, 보건경제연구, 제 6 권제 1 호, 2000, 33~55 쪽참조. 18) 법률에는규정되어있지않지만요양급여비용은종별가산율까지곱하여결정된다. 즉요양급여비용 = 상대가치점수 점수당단가 종별가산율 이된다.

8 38 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 ⑵ 계약내용의절반의관료적결정그러나법시행령제24조제2항은계약의대상을상대가치점수의점수당단가에국한시키고 ( 제24조제1항 ), 상대가치점수는보건복지부장관이건강보험정책심의위원회의 심의 를거쳐보건복지부령이정하는바에의하여이를고시하도록하고있다. 19) 이는물론헌법재판소가판시하듯 20) 상대가치점수의방대성, 다양성, 복잡성을고려한것이라고볼수있다. 그러나이로써요양급여비용계약제는다시한번더절름발이가되기쉽다. 계약내용의절반이계약에의해결정되지않고관료적으로결정되기때문이다. 여기서주의할점은헌법재판소의입장처럼상대가치점수의결정을반드시 당해전문가에의하여객관적이고공정한평가를통하여결정되는것이바람직한분야 21) 라고보아야하는것은아니다. 상대가치점수의계산은전문가들의담론이주도하는것이지만, 요양급여비용계약을체결할때 ( 물론전문가들의객관적평가를토대로한 ) 상대가치점수의표가첨부되고, 상대가치점수의변화가가져오는비용증감의효과등을고려하며점수당단가의증감에대해합의를해나갈수도있다. 물론상대가치점수는수년에걸친전문적인연구를통해서신중히변경되어야하므로매년바뀔필요는없을수도있고, 따라서어떤년도에는오직점수당단가만협상의대상이될수도있다. 이처럼현행법률과위임입법이형성하는국민건강보험법제상의요양급여비용계약제는 절반의절반의계약제 라고부를수있다. 왜냐하면사실상절반의계약제 ( 절반의수가고시제 ) 아래서그계약내용의절반만을계약 19) 제 24 조제 2 항은법률제 42 조제 7 항의위임을받은법으로서다시상대가치점수를정하는사항을고시로하게한것은일종의재위임에해당한다. 하지만이재위임은헌법재판소가이해하는복위임금지 ( 複委任禁止 ) 의법리에위배되지않는다. 헌법재판소는제 24 조제 2 항처럼위임받은사항에관하여대강 ( 大綱 ) 을정하고그중의특정사항을범위를정하여하위법령에다시위임하는경우라면재위임을허용하고 ( 헌재 , 94 헌마 213) 있기때문이다. 20) 헌법재판소 , 2001 헌마 543 결정. 21) 헌법재판소 , 2001 헌마 543 결정.

9 이상돈 39 으로운영하기때문이다. 헌법재판소는 계약제를도입한이유가의약계의요양급여에대한보수의현실화를도모하고자하는것임을감안할때위단가결정을위계약의내용으로하는것만으로도위계약제의기본적도입목적은충족시키는것이라고할수있고, 이러한부분을계약의내용으로삼는한계약제를정한법률규정의입법취지가위시행령조항의내용에의하여훼손되었다고보기어렵다. 22) 고본다. 그러나이런논증은보건복지부령인요양급여규칙이형성한상대가치점수의직권조정권에대해서타당한것이아님에주의할필요가있다. (3) 상대가치점수의조정제도또한법률제39조제2항의위임에따라제정된보건복지부령인요양급여기준은관료적으로결정되는상대가치점수를조정하는제도를마련하고있다. 제13조제3항은보건복지부장관에게이미고시한상대가치점수를건정심의심의를거쳐직권으로조정할수있는권한을부여한다. 이런직권조정에의하면장관은요양급여비용계약을체결한이후에상대가치점수를높이거나낮춤으로써 계약 ( 으로정하는점수당단가 ) 과독립해서 요양급여비용의금액을조절할수있는가능성을갖게된다. 그러나이권한은요양급여비용계약의존재가치를위태롭게할수있다. 계약을통해증가될것을기대한금액이사후의직권조정으로사라질수도있기때문이다. 이권한이남용될경우에는, 절반의절반의 계약제마저완전히형해화될수있다. 따라서비록헌법재판소가장관에의한상대가치점수의직권조정을헌법이나상위법령의위임범위를벗어난것이아니라고보았어도, 이권한의행사는매우엄격하게통제되어야한다. 물론요양급여기준제12조는제13조제3항에대응하여요양기관, 의약관련단체, 약제 치료재료의제조업자등에게상대가치점수의조정을신청할수있게한다. 그러나이신청은장관이정하여고시하는바에따라장관 22) 헌법재판소 , 2001 헌마 543 결정.

10 40 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 에게하는것이고, 결정도장관이하는것이기때문에이직권조정의부작용을막기에는역부족이다. 3. 고시상의상대가치점수조정제도 요양급여기준제14조의위임을받아제정고시한 행위 치료재료등의결정및조정기준 ( 이하약칭 : 조정기준고시 ) 은요양급여대상여부와상대가치점수및상한금액의결정 조정그리고이를위한전문평가위원회의구성 운영에관해규율한다. (1) 상대가치점수조정제도의보충적법규범특히조정기준고시는요양급여기준이설정한상대가치점수의조정제도에관한보충규범을설정한다. 조정기준고시는개별사안에대한 ( 행정 ) 처분이아니라불특정또는다수의상대가치점수조정행위에적용될기준을설정하는법규범이된다. 이점은 법령의직접적인위임에따라수임행정기관이그법령을시행하는데필요한구체적사항을정한것이면, 그제정형식은비록법규명령이아닌고시, 훈령, 예규등과같은행정규칙이더라도, 그것이상위법령의위임한계를벗어나지아니하는한, 상위법령과결합하여대외적인구속력을갖는법규명령으로서기능하게된다고보아야한다. 는헌법재판소의결정 23) 에의해서도뒷받침된다. 그러나여기서오늘날현대사회에서법규범인지여부는법규명령의개념을빌어판단될필요가없다는점을부언해야겠다. 이글에서자세히다룰수없지만, 법다원주의 (legal pluralism) 24) 가지배하는현대사회, 특히세계 23) 헌재재판소 헌마 25 결정. 24) 법형성권한의다원화현상은법인류학적연구에힘입은것이고, 이는법다원주의의기초가되고있다. 법인류학적연구의대표로는 E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913); L. Poosill, Anthropology of Law: a comparative theory, 1972, 특히제 IV 장이나 S. Moore, "Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study", Law and Society Review (1972/73), 719~746 쪽등을들수있다. 법다원주의의의미에관해

11 이상돈 41 화의시대에법규범은심지어국가기관이아닌민간기구에의해서도생산된다. 법규범인지여부는그규범을제정한주체의성격이나위임입법의수권규정유무의여부보다는그규범들이사회학적관점에서법규범으로기능하는가에따라판단되어야한다. 조정기준고시는법률의위임으로제정된요양급여기준이 ( 상대가치점수제도와관련하여 ) 여전히갖고있는흠결들을메우는다음과같은법규범들을형성한다. 현행조정기준고시상의보충적법규범 - 상대가치점수의조정신청사유로서 업무량, 자원의양 가격등의현저한변화 ( 제4조제1호 ) - 장관에의한상대가치점수등의직권조정절차로서전문평가위원회의평가 ( 제9조 ) 를거칠것 ( 제10조제1항 ) - 질병군상대가치점수 ( 흔히포괄수가제 ) 의조정제도 ( 제10조제2항 ) (2) 요양급여비용계약제를지키는절차적요건여기서조정기준고시제10조제1항이상대가치점수를직권조정할때전문평가위원회의평가를거치게한것은장관이직권조정권한을남용하는것을통제하기위한장치이다. 제10조제1항의절차적장치는주로행위수가제에서작동하며, 질병군상대가치점수의직권조정에관한규정 ( 제10조제2항 ) 의규율들 ( 예 : 매년조정, 수시조정 ) 과는구별되어야한다. 이상의설명을종합해보면, 요양급여비용을결정하는현행법제는위계적구조를띠는법률 ( 국민건강보험법 ), 대통령령 ( 국민건강보험법시행령 ), 보건복지부령 ( 요양급여기준 ), 고시 ( 행위 치료재료등의결정및조정기준 ) 에의해다음의도표 3과같은모습으로형성되어있다. 자세히는이상돈, 기초법학 ( 법문사, 2010), 107 쪽 ; 정채연, 법에서다원주의의수용과발전, 고려대박사학위논문, 2010 참조.

12 42 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 < 표 3> 요양급여비용을정하는국민건강보험법제의구조 도표 3에서보면국민건강보험법상의 < 계약제 vs 고시제 >, 법시행령상의 < 상대가치점수당단가의계약 vs 상대가치점수의장관고시 >, 요양기준규칙상의 < 요양기관등의신청에의한조정 vs 장관의직권조정 >, 그리고조정기준고시에서 < 신청에의한조정의실체적사유의규정화 > 와 < 직권조정의절차적요건의규정화 > 가하나의연장선에서각기요양급여비용지불의 ( 도표 3에서흰색으로처리된부분인 ) 사적성격과 ( 도표 3에서음영색으로처리된부분인 ) 공익적성격, 바꿔말해사적자치와사회보장성을구현하는것임을알수있다.

13 이상돈 43 III. 사적자치와사회보장성의대립과지양 1. 의료계와정부의관점대립 앞 (II) 에서분석한요양급여비용에관한모든현행 ( 실체적, 절차적 ) 법규를준수한다면, 보건복지부장관은요양급여비용계약으로기대되는수가의증가분을거의상쇄시킬정도로수가를감소시키는상대가치점수의인하처분 ( 고시 ) 을할수있다. 그러나이런상대가치점수의인하조치는우리나라헌법체계아래서합법성을가질수있는것일까? 이문제에대한대답은요양급여비용의지불제도를바라보는다음두가지근본관점에따라여전히다르게대답될수있다. 의료계의사적자치적관점요양급여비용의계약제를사적자치 (Privatautonomie) 의발현으로바라보고, 사적자치를사회보장적의료보험의기능성 ( 사회보장성 ) 보다우위에둔다면, 그런인하고시는합법성을얻기어렵다. 이런의료계의입장에서는더나아가상대가치점수도계약의대상으로삼아야한다고본다. 25) 정부의사회보장적관점이에비해요양급여비용의계약제를공공의료보험체계의부분적자율성을실현하는제도로바라보고사회보장적의료보험의기능성을사적자치보다우위에둔다면, 합법성을인정하게될것이다. 이런정부의입장에서는상대가치점수의총합을늘리지않고, 26) 감소시키려는경향을갖기쉽다. 여기서중요한점은요양급여비용계약제를단지 정치 행정 경제의상호작용에의해서변동되는 27) 정책적문제로만인식해서는안된다는것이 25) 이런입장으로문옥륜, 건강보험수가계약제개선방향에관한연구, 국민건강보험공단 서울대학교보건대학원, 2001, 65 쪽. 26) 상대가치점수의총합이늘지않으면신의료기술이점수를부여받기위해기존의료행위의점수가인하되어야하기때문에신의료기술의성장을방해한다는비판으로정순택, 정형외과의사가본건강보험의문제점과개선방안, 대한정형외과지, 제 40 권제 3 호, 2005, 376~390 쪽참조.

14 44 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 다. 우리나라헌법은건강보험제도의요양급여비용계약제의구체적의형성에서도사적자치와사회보장성 ( 또는공공성 28) ) 을조화시키는질서를기획하고있기때문이다 29). 헌법재판소와대법원도세부적인강조점의차이는있으나이런조화의기획을갖고있다. 아래서는헌법재판소와대법원의논증을자세히분석해보기로한다. 2. 대법원의이익형량적관점 대법원은상대가치점수를인하하는고시의위법을판단함에있어요양급여계약제의취지훼손의심각성 ( 중대성 ) 여부와그고시에의한급여체계의개선이건강보험의재정건전성회복등의사회보장적목적달성에적합하고필요한조치인지, 즉개정고시의 ( 사회보장목적상의 ) 합리성을이익형량한다. 대법원은국민건강보험법, 같은법시행령, 국민건강보험요양급여의기준에관한규칙의요양급여관련규정을종합해보면, ᄀ상대가치점수에관하여는피고보건복지부장관이심의조정위원회의심의를거쳐정하도록하고있을뿐그개정에관하여별다른제한이없는점등에비추어보면, 당초의상대가치점수가점수당단가를정하는계약의기준이되었다고하더라도, 그상대가치점수의변경이요양급여제공자인의약계의의견을시기적으로적절히반영하여물가상승등유 27) 정우진, 의료정책의정치경제학 : 건강보험약가정책을중심으로, 한국정책학회보 ( 제11권제4호, 2002), 127쪽. 28) 의료의공공성을반드시사회주의의이념에서만바라볼수있는것은아니다. 이를테면 사회적약자에대한배려 이며, 자유주의사회의가치인온정주의 (paternalism) 와인도주의 (humanitarianism) 도그근거가될수있다. 이런입장으로원석조, 건강보험통합의이념성고찰, 사회복지정책 ( 제17권, ), 33~54쪽참조. 이런입장에의하면요양급여비용계약제에도그러한이념이사적자치를제한하는요소가될수있다. 29) 이와관련하여공공의료보험에서의 사회보장 의이념을 사회적연대성 의이념에입각하여설명하는김나경, 의료보험체계에서이념의갈등과조화 의료보험에서경쟁의억제와유인-:, 의료법학, 제10권제2호, 2009, 151쪽이하참조.

15 이상돈 45 동하는경제현실에상응한요양급여비용이산정될수있도록한다는국민건강보험법제42조제1항의취지자체를심하게훼손할정도의중대한변경이아닌한, 피고보건복지부장관은위계약기간에관계없이요양급여행위및그상대가치점수를변경할수있다 ( 중략 ) ᄂ원심은이사건고시중 차등수가제신설, 야간가산율적용시간축소, 진찰료와처방료의통합, 주사제원외처방료의삭제 규정의개정취지자체에타당성이있고 ( 중략 ) 의료보험지출액의과다로인한공단의재정적부담경감을위한사회정책적인측면도있는점등에비추어볼때, 이사건고시는의료계의의견을반영하여체결한계약의기준이되었던상대가치점수자체를상당히크게변경하는것이기는하지만, 급여체계자체를합리화할필요성이있었을뿐만아니라예상외로급격히증가하던보험재정지출을절감할필요성도있었으므로경제현실에상응한요양급여비용이산정될수있도록하기위한것으로볼수있고, 따라서계약제의취지자체를심하게훼손할정도의중대한변경에해당되어국민건강보험법제42조제1항을위반한것으로보기어렵다는취지로판단하였다. 원심의위와같은사실인정및판단은정당하고 ( 중략 ) 법리오해의위법이없다 ( 대법원 선고 2003두11988 판결 ). 30) (1) 판례의논증분석 두가지이익형량요소를메트릭스시켜보면상대가치점수를직권조정하는고시의합법성은다음도표 4와같이 4가지유형에따라달라질수있다. 고시개정이사회보장적건강보험의유지라는목적에서볼때합리적이지만계약제의취지를심각하게훼손하는경우 ( 유형 A) 고시개정이사회보장적건강보험의유지라는목적에서볼때합리적이고계약제의취지를심각하게훼손하지않는경우 ( 유형 B) 고시개정이사회보장적건강보험의유지라는목적에서볼때합리적 30), 의표시와이탤릭체등은필자가논의의필요에의해한것임.

16 46 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 이지않으면서계약제의취지를심각하게훼손하는경우 ( 유형 C) 고시개정이사회보장적건강보험의유지라는목적에서볼때합리적이지않으면서계약제의취지를심각하게훼손하지않는경우 ( 유형 D) < 표 4> 판례의논증에따른위법판단의 4 가지유형 상대가치점수조정고시의합리성여부 합리성 ( ) 불합리성 ( ) 요양급여비용계약제의취지훼손의심각성유무 심각성 ( ) 사소성 ( ) A = 위법? B = 적법함! C = 위법함! D= 위법? 대법원의판례는이와같은두가지의이익형량요소를분석적으로구분하여유형별로판단하지않는다. 그러나 1개정고시의 ( 사회보장목적상의 ) 합리성이있고, 계약제의취지훼손이심각하지않은경우 ( 유형 B) 에서는적법의판단, 2개정고시의 ( 사회보장목적상의 ) 합리성이없으면서계약제의취지훼손이심각한경우 ( 유형 C) 에서는위법의판단이내려질것은논리적으로분명하다. (2) 판례의불분명함과논증의모순이에비해 3 개정고시의 ( 사회보장목적상의 ) 합리성이있지만, 계약제의취지훼손이심각한경우 ( 유형 A) 의경우나 4 개정고시의 ( 사회보장목적상의 ) 합리성도없고, 계약제의취지훼손도심각하지않은경우 ( 유형 D) 에대법원이어떤입장인지는분명하지가않다.

17 이상돈 47 1) 판례의조건구문논증가령위판결이유에서ᄀ판시부분은상대가치점수를직권으로인하하는고시는 ( 그합리성여부를떠나법규정상 ) 계약제의취지를심각하게훼손시키지않는다는조건에서만위법이아니라는의미로읽을수있다. 이렇게해석하는까닭은위판결이유에서 제42조제1항의취지자체를심하게훼손할정도의중대한변경이아닌한, 이라는 조건구문 때문이다. 이런의미에서보면유형 A의고시개정은위법한처분이되고, 유형 D의고시개정은위법하지않게된다. 2) 판례의인과적구문논증이에비해판결이유에서ᄂ판시부분은이와는다르게읽힌다. 여기에는다시두가지해석이가능하다. 첫째, 상대가치점수를직권으로인하하는고시가 ( 사회보장목적상의 ) 합리성이있으면, 계약제의취지를심각하게훼손하는경우에해당하지않는다는의미로읽을수있다. 이렇게읽는까닭은 경제현실에상응한요양급여비용이산정될수있도록하기위한것으로볼수있고, 따라서 라는 인과적구문 때문이다. 어쨌든이렇게이해한다면유형 A나 D는발생할수없게된다. 그러나현실에서건강보험의재정안정화목적에이바지한다는의미에서합리성이있는고시개정이면서계약제의취지를심각하게훼손하는경우도발생할수있다. 가령이글이다루는사건도의료계의입장과보건복지부의입장을그대로받아들인다면유형 A일가능성이높다. 둘째, ᄂ판시부분은고시의합리성과계약제의취지훼손의심각성이동시에있을수있지만, 그럴경우에전자를후자보다중요하게판단하는이익형량을표현한논증으로이해할수도있다. 이런이해에서보면유형 A의고시개정은위법하지않으며, 유형 D의고시개정은위법하게된다. 이렇게이해한다면판결의논증은구조적으로유형 A와유형 D의경우에는ᄀ판시부분과ᄂ판시부분이서로모순된결론을가져오게된다.

18 48 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 (3) 의료계와정부, 그사이의법정책실무적으로는유형 D는갈등을일으킬개연성이적고, 유형 A는의료계와정부사이의첨예한대립이벌어지기쉽다. 그러므로유형 A의고시개정을적법한것으로보는위판결이유에서ᄂ판시부분의논증은ᄀ판시부분의논증보다상대적으로사회보장성측면을더강조하는입장이라할수있다. 거꾸로말하면유형 A의고시개정을위법한것으로보는ᄀ판시부분의논증은ᄂ판시부분의논증보다상대적으로사적자치측면을더강조하는입장이된다. 하지만전자의입장이든후자의입장이든대법원은앞에서사적자치를강조하는의료계의입장이나사회보장성을강조하는정부의입장, 어느한편에서지않고그사이의길을걸어가고있다고평가할수있다. 여기서대법원판례의입장을ᄀ과ᄂ의판시부분가운데어느하나라고볼수는없다. 비록ᄀ판시부분의논증은대법원이스스로행한것이고, ᄂ판시부분의논증은본래는대법원이법리오해가없다고본원심의논증부분이었다는점을고려해도대법원의입장을어느한쪽으로단정할수는없다. 여기서중요한점은바로그렇기때문에앞의문제사안에서만일유형 A의고시개정에해당한다고판단된다면, 법원이영상장비의상대가치점수를직권인하한장관의고시 ( 처분 ) 을위법이라고판결 31) 하여도, 그것은대법원의기존판례에어긋나게되는것이아니라는점이다. 3. 헌법재판소의실제적조화의관점 헌법재판소도의료계의지배적인입장과정부의입장그사이의길을간다. 그길을헌법재판소는요양급여비용계약의사적성격과공익적성격의조화라고표현한다. 31) 서울행정법원 선고 2011 구합 판결참조.

19 이상돈 49 (1) 사적성격과공익적성격의조화헌법재판소의다음과같은판시내용은이를잘보여준다. ᄀ요양급여비용의지급제도는한편으로는요양급여를시행한의료기관에대하여그대가를지급하는것이라는측면에서사적성격을가지고있으나, 다른한편으로는동비용은요양기관의업무량과투여자원및위험도등을고려하여각요양급여별로공평하게산정 지급되어야할뿐만아니라보험재정의상태와국민의부담규모도고려되어야하는측면에서공익적성격도강하다. ( 중략 ) ᄂ우리법상으로도요양급여비용의지급은반드시계약에의한다고만하기어렵고우선적으로는계약, 최종적으로는고시에의하는것이라고하는것이그실제에보다잘부합할것이다. 그러나요양급여비용을결정함에있어서우선적으로공단과의약계대표자간의계약에의하도록한것은요양급여제공자인의약계의의견을시기적으로적절히반영하여물가상승등유동하는경제현실에상응한요양급여비용이산정될수있도록하기위한입법적배려라고할것이므로그입법취지는관련당사자들에의하여충분히존중되어야할것이다. ( 중략 ) ᄃ시행령제24조제1항은 ( 중략 ) 계약의내용을상대가치점수의점수단가를정하는것으로한정하고상대가치점수의산정자체는계약의내용에서제외하였다 ( 중략 ) 사인간의일반적계약과는달리공공성이강하므로그계약의내용상대상범위를결정함에있어서도이사건계약의이러한공익적특성이반영되지않을수없다 ( 중략 ) ᄅ요양급여행위별로그상대가치를정하는작업은 ( 중략 ) 방대성, 다양성, 복잡성으로인하여 ( 중략 ) 그본질상공단과전체의약계의대표자들간의계약과그협상력에의하여정하여져야할분야라기보다는당해전문가에의하여객관적이고공정한평가를통하여결정되는것이바람직한분야라고할것이다. ( 중략 ) ᄆ의약계가원하는요양급여비용의현실화를충분히반영할수있는기회가될수있도록하되건강보험제도의공익적성격이충분히반영되는수준에서적절한조화를이루는내용이되어야할것이고 ( 이하생략 ) ( 헌법재판소 , 2001헌마543 결정 )

20 50 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 헌법재판소는요양급여비용계약제에는사적성격 ( 사적자치 ) 와공익적성격의양면성이있고 ( ᄀ판시부분 ), 이둘의적절한조화 ( ᄆ판시부분 ) 를지향하는것이다. [ 사익과공익개념의오류 ] 헌법재판소가계약제의사적성격과공익적성격이라고개념화한것은적절하지않다. 첫째, 요양급여비용계약제도가사적자치의이념을수용하여정상적으로운영되면, 요양기관들의재정수입이정상화되는것이지만 ( 사익의실현 ), 이는다시시민들이건강보험제도를통해누리는의료의질과양이향상시키는효과로이어질수있다는점에서거시적으로는공익에기여할수있기때문이다 32). 둘째, 거꾸로각종권위적관료주의에물든행정부가고시로써요양급여비용을정하는것은단기적으로는공익 ( 의료의사회보장성 ) 을실현하는것이지만, 그로인해장기적으로는임상에다양한병리적현상 ( 예 : 방어진료, 의료전달체계의왜곡등 ) 이발생하고, 그로인해시민들이누리는의료의질과양은오히려나빠질수있다는점 33) 에서공익에반할수도있기때문이다. 그러므로요양급여비용계약제는사익이고그것을제한하는제도들은공익으로단순화할수없다. 여기서헌법재판소가말한사적성격은사적자치의실현, 공익적성격은사회보장적의료보험의실현을가리키는것으로이해되어야한다. 계약결렬시의수가고시 ( ᄂ판시부분 ) 나상대가치점수의고시제 ( ᄃ판시부분 ) 는이런적절한조화를깨뜨리지않는공익적성격의반영이된다 34). 32) 이와유사한맥락에서, 대가를전제로하는임의비급여허용여부에관한문제역시한편으로는의료인과환자간의사적계약차원에서의사적자치문제이지만더나아가서는다른한편환자의수진권이라는국민건강과관련된공익의문제가된다는점에대해설명하는김나경, 의료행위의규범적통제방식에대한소고 독일의의료보험체계에비추어본임의비급여통제의정당성 -, 인권과정의, 제 392 호, 2009, 75 쪽이하참조. 33) 의료에서관료주의로인해의료의본질이훼손될수있음을설명하는이상돈 / 김나경, 의료법강의, 법문사, 2009, 11 쪽이하참조. 34) 이와관련하여, 공공의료보험에서많은제도들은서로다른이념을추구하면서사회보장의테두리안에서견제와균형을이루게된다고보면서이를독일의법정의료보험 (GKV) 체계내의다양한제도들을예를들며설명하는김나경, 의료보험체계에서이념의갈등과조화 의료보험에서경쟁의억제와유인 -, 164 쪽이하참조.

21 이상돈 51 하지만헌법재판소는요양급여계약제의취지가 요양급여제공자인의약계의의견을시기적으로적절히반영하여물가상승등유동하는경제현실에상응한요양급여비용이산정될수있도록하기위한 것에있다는점을분명히하고있다. 이는요양급여비용을정하는법규범의해석에서매우중요한지침을제공해준다. (2) 조화의전제조건들헌법재판소가지향하는요양급여비용계약제에서사적자치와공익성의조화요청은다음두가지회의를불러일으킬수있다. 첫째, 헌법재판소가바라본계약제의입법취지가공익적성격과조화롭게실현되기위해서는상대가치점수를고시하기전에 심의 를하고, 점수당단가 ( 환산지수 ) 를고시하기전에 의결 을하는기구인건정심내의의사소통구조와의사결정구조가의약계의의견을적절히반영할수있는상태에있어야한다. 그러나거듭되는수가계약결렬의역사는건정심이이런상태에있는지에대해매우강한회의를갖게한다. 35) 건정심은국민적합의를이끌어내는소통적기구가아니라건강보험의재정흐름을공학적으로조절하는중앙관제탑과같은기구이기때문이다. 둘째, 보건복지부령인요양급여기준에의해도입된상대가치점수의직권조정제도 ( 제13조제3항 ) 자체가이미요양급여비용계약제의입법취지와공익적성격을조화시킬수없게하는것이아닌가라는의문을가질수있게한다. 4. 이익형량적사고와실제적조화의원칙사이의차이 그러나이와같은회의는대법원의이익형량적사고에의해서는일어나 35) 이러한분석으로이상돈, 수가계약제의이론과현실 ( 세창출판사, 2009). 45 쪽아래참조.

22 52 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 기어렵다. 여기서대법원의이익형량적사고와헌법재판소의조화적사고사이의차이를살필필요가있다. 먼저헌법재판소가요양급여비용계약의사적성격과공익적성격의조화를말할때, 그조화는기본권충돌시에적용되는 실제적조화 (praktische Konkordanz) 36) 의원칙에서말하는의미로이해되어야한다. 따라서대법원과헌법재판소의입장을비교하는것은이익형량적사고와실제적조화의원칙에따른사고를비교하는것이된다. 먼저 1 이익형량적사고는충돌하는두이익의중요성을비교한다음열등한이익을버리고, 우월한이익을선택하는방식으로진행된다. 가령이익형량적사고에의하면건강보험재정의건전화를위해상대가치점수를인하하는것 ( 공익 ) 이요양급여비용계약제의입법취지에대한사소한훼손보다더우월한이익이라고형량이될경우에, 그런훼손은고시개정의위법판단에서더이상중요하지않게된다. 2 이에반해실제적조화의원리는충돌하는두이익을모두최대한실현할것을요구한다. 따라서앞의경우와같은이익형량을하더라도요양급여비용계약제의입법취지에대한사소한훼손도가능한막을수있는다른방법 ( 법형성이나법해석 ) 을강구하게된다. 가령다음두가지법해석 ( 보충적법형성 ) 을예로들수있다. 장관이상대가치점수를인하하는고시를하기전에전문평가위원회의평가를거치게하는절차적요건의설정 ( 조정기준고시제10조제1항 ) 상대가치점수의직권조정을제한하는실체적요건으로업무량, 자원의양 가격등의현저한변화를요구하는법해석 ( 조정기준고시제4조 1호의유추 ) 이러한법해석을통해계약제의입법취지에대한훼손은가능한줄어들수있게된다. 여기서실체적요건의유추적형성문제를제쳐놓고현행조정기준고시의규정만으로놓고본다면, 제10조제1항의절차를위반한고시 ( 처분 ) 은위법한처분으로판단되어야한다. 직권조정의절차로서전문평가위원회의평가를생략하는절차적하자는요양급여비용계약의사적성격과 36) 이개념에대해서는계희열, 헌법학, 신정 2 판, 박영사, 2007, 73 쪽아래참조.

23 이상돈 53 공익적성격을조화시키지못한다는점에서위법함 ( 국민건강보험법제42조제1항의입법취지위반 ) 을근거짓기때문이다. IV. 상대가치점수직권인하의합법성판단 1. 공적자율을위한법형성 여기서주목할점은조정기준고시제10조의절차적통제는장관의자의적인직권조정을억제할뿐만아니라상대가치점수를정함에있어많든적든장관과의약계사이에대화적의사소통을확대한다는점이다. (1) 건강보험체계의공적자율성그러니까헌법재판소가말하는요양급여비용계약의사적성격과공익적성격의조화는건강보험이사회보장적의료체계로짜이면서도, 그구성과운영을가능한최대로관련당사자 ( 집단 ) 사이의대화적의사소통에의존하게만들때가장잘실현될수있다는것이다. 국민건강보험법제가구축하는의료체계는의료의공공성과사회보장성이라는목적을지향하지만동시에그체계의구성과운영이가능한최대한체계참여자들사이의소통적인상호작용에의해이루어지게하여야한다. 이를두고사회보장적의료체계또는건강보험체계의공적자율 (öffentliche Autonomie) 이라고부를수있다. 37) 공적자율은사회보장성을지향한다는점에서사적자치와다르고, 대화적소통을중시한다는점에서관료적권위주의의습성으로물들기쉬운기존의사회보장성과다르다. 공적자율은요양급여비용계약의사적성격과공익적성격이조화를이루게만드는건강보험체계의공리 ( 公理 ) 와도같은것이다. 물론이공리는넓은스펙트럼의개혁과제에서기능할수있다. 요양기관계약제, 상대가치점수를포함한요양급여비용계약제, 의사단체의자 37) 이에관해자세히는이상돈, 의료체계와법 ( 고려대출판부, 2005), 88 쪽아래참조.

24 54 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 율권 ( 예 : 징계권 ) 이나의사면허관리, 의약품의분리등의예를들수있다. 그러므로공적자율의이념은국민건강보험법제를해석하는지침이될수있다. (2) 법률수정적법형성의제한이처럼공적자율로재해석한요양급여비용계약제도의사적성격과공익적성격 ( 또는사회보장성 ) 의조화를지향하는관점에서상대가치점수인하고시의합법성을판단하는데에필요한법형성의방향을모색해보기로한다. 먼저상대가치점수를요양급여비용계약의대상에서제외한법시행령 ( 대통령령 ) 제24조는헌법재판소의판시처럼헌법이나상위법령의위임범위를넘어서지않았다고볼수있다. 법률제42조제1항 ( 요양급여비용계약제 ) 을구체화하는법형성에서법시행령제24조제1항 ( 점수당단가계약 ) 은법률을보충하는법형성 (Rechtsfortbildung praeter legem) 에그친다. 이에반해법시행령제24조제2항 ( 상대가치점수의직권조정 ) 은요양급여비용을산출하는구성요소의일부를법률이정한요양급여비용의계약개념에서제외시킨다는점에서법률수정적법형성 (Rechtsfortbildung contra legem) 이라는점이다. 38) 법률수정적법형성은일종의순수한 법창조 로서범죄구성요건의설정에서는죄형법정주의 (Gesetzlichkeitsprinzip) 에의해엄격하게금지된다. 39) 또한법률수정적법형성은법률보충적법형성에비해민주적정당성이상대적으로더약화된법관에의한법형성이라는점을간과해서는안된다. 따라서법률수정적법형성은특히수범자에게유리한경우에만허용될수있다. 이와같은법률수정적법형성에의해장관이상대가치점수를 38) 법형성의이러한구분은법텍스트 C. W. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin, 1964, 특히 6 단락참조. 주의할점은필자는이와같은문언중심의구분을법이론적으로는지지하지않는다. 여기서이점에서대한상세한논의는필요치않고또한가능하지도않다. 자세히는이상돈, 법이론, 박영사, 1996 참조. 39) 법률수정적법형성에관해서칼라렌츠 ( 김영환역 ), 방법론적문제로서법관의법형성, 한양대학교법학논총, 제 25 권제 1 호, 2009, 209 쪽.

25 이상돈 55 정하는것 ( 제24조제2항 ) 자체는아직보험자, 가입자, 요양기관에게유리또는불리한지를일반적으로판단할수는없다. 하지만법률제39조제2항, 제3항의위임에의해제정된보건복지부령인요양급여기준제13조제3항은장관이상대가치점수를요양급여비용계약의기간내에라도직권으로조정할수있게한다. 이규정은법시행령제24조제2항의 ( 국민건강보험법제42조제1항에대한 ) 법률수정적법형성을더욱 확대 한다. 특히상대가치점수를인하할경우에는보험자에게는유리하고, 가입자에게는 ( 단기적으로 ) 유리하거나 ( 장기적으로 ) 불리할수있지만, 요양기관에게는 ( 장기적이든단기적이든 ) 불리한것이된다. 이렇게되면이런사정은법률수정적법형성을법률에위반한것으로만들수있다. 이와같은요양급여기준의법률수정적법형성은헌법재판소의입장에서보면요양급여비용계약의사적성격과공익적성격사이의조화를위태롭게하는것이된다. 또한국민건강보험법이추구하는공적자율의이념을위축시킨다. 2. 상대가치점수의직권조정의요건 여기서상대가치점수의직권조정제도를제한적으로해석해야하는필요성과당위성이생긴다. 그런제한해석의방안으로다음두가지를생각할수있다. 대법원의이익형량논증의재해석과적용 직권조정의실체적, 절차적조건 (1) 판례의재해석대법원이이전판례 ( 대법원 선고 2003두11988 판결 ) 에서한바있는이익형량적사고에의하면상대가치점수를인하하는고시의 ( 사회보장목적상의 ) 합리성과요양급여비용계약제의취지훼손의정도는비교형

26 56 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 량되어야한다. 이판례의논증을분석해보면앞서자세히살핀바와같이개정고시가 ( 사회보장목적상 ) 합리적 이면서동시에요양급여비용계약제의취지훼손이 심각한 ( 중대한 ) 경우 ( 유형 A) 에이익형량이어떤방향으로나아가는지가불분명하다. 판례의불분명함은판례해석의여지 ( 餘地 ), 즉, 해석학적공간 (hermeneutischer Spielraum) 을남겨준다. 이공간에서적절한해석의하나로상대가치점수의직권인하고시가 ( 사회보장목적상 ) 합리적 이면서동시에요양급여비용계약제의취지훼손이 심각한 ( 중대한 ) 경우 ( 유형 A) 에는이익형량이후자의쪽으로기우는것이라는판단제안을할수있다. 이이익형량은헌법재판소가말하는 사적성격과공익적성격의조화 나국민건강보험법제가 ( 요양급여비용계약제를통하여 ) 기획하는 공적자율 ( 대화적의사소통에의한건강보험체계의운영 ) 의요청 ( 私見 ) 이작용한결과이다. 이는인하고시에의해훼손된요양급여비용계약제의취지가개정고시의 ( 사회보장목적상의 ) 합리성보다더중요한이익이기때문이아니라, 계약제의취지훼손이심각할경우에는 사적성격과공익적성격의조화 나국민건강보험법이기획한공적자율의이념 ( 私見 ) 이실현된다고보기어렵기때문이다. 이런판례해석에의하면이사건의개정고시가요양급여비용계약제의취지, 즉급여의비용지급에서의약계의민주적의견반영요청을심각하게훼손하는지가위법판단의관건이된다. 1) 행위기초의현저한변경여기서계약제의취지훼손의가장중요한의미는요양급여비용계약의기간내에상대가치점수의직권인하로계약체결의행위기초 (Geschäftsgrundlage) 가무너지는것이라할수있다. 즉, 사정변경원칙 (clausula ebus sic stantibus) 의이념이고려된다. 이글의논의에서사정변경원칙은그로부터직접개정고시의위법여부를판단하거나요양급여비용계약의취소가능여부를정하는원칙으로고려되지않는다. 사정변경원칙은문명사회에서모든 40) 계약의토대를이루는도덕적원칙 41) 이고, 이도덕적원칙은이익형량에개입하는가치판단을이끄는중요한요소가될수있다

27 이상돈 57 는점이다. [ 행정법상신뢰보호원칙과의차이 ] 사정변경원칙이갖는보편적인도덕원칙의성격은행정법상의신뢰보호원칙 (Vertrauensschutzprinzip) 과구분되는점이다. 요양급여비용계약의체결이후장관이상대가치점수를인하하는새로운고시처분을한경우, 계약체결당시의상대가치점수를정한고시에대한계약당사자의신뢰가있고, 그신뢰가새로운고시처분의공익적가치보다더보호가치가큰경우에는신뢰보호원칙에의거하여새로운고시처분의위법성을근거지을수는있을것이다. 그러나이러한신뢰이익과공익의가치형량자체도궁극적으로는 ( 사정변경원칙과같은 ) 보편적도덕원칙에의존할수밖에없게된다. 가령계약체결후상대가치점수의직권인하로인한요양기관의재정수입의감소가계약체결에의한상대가치점수당단가 ( 환산지수 ) 의인상 ( 율 ) 에따른재정수입의증가를 대부분 ( 예컨대 70~80% 이상 ) 상쇄시킨다면행위기초의상실을인정할수있다. 42) 여기서 대부분 의상쇄를요건으로삼는것은판례가사정변경의원칙을매우제한적으로만, 특히 현저한사정변경 의경우에만적용하는점에상응한고려이다. 위문제사안에서요양급여비용계약에의해상대가치점수당단가의인상 ( 병원의경우 1%) 을통해기대되는재정수입의증가는계약당시예측할수없었던장관의상대가치점수직권인하고시에의해초래되 40) 가령유럽계약법원칙 (Principles of European Contract Law Article 6:111) 이되기도하고, 국제물품매매계약에관한 UN 협약 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods), 국제상사계약에관한일반원칙 (Unidroit Principke of International Commercial Contracts) 등도이사정변경원칙을수용한다. 41) 이점에관해서는이상돈, 로스쿨을위한법학입문 ( 법문사, 2010), 49~50 쪽참조. 42) 여기서주의할점은가령상대가치점수의 30% 인하가조정기준고시제 4 조가정하는상대가치점수조정신청의사유 ( 업무량, 자원의양 가격등의현저한변호 ) 에해당되는지는중요하지않다는점이다. 왜냐하면요양기관측의이익과비교형량되는공익은상대가치점수의인하를통한건강보험재정의건전화효과이기때문이다. 즉상대가치조정의세세한합리성여부는요양급여비용계약의행위기초를흔드는사정이되는것이아니다. 따라서조정사유의유무는뒤에서검토하듯이직권조정의요건과절차상의하자라는항목으로쟁점화될수있다.

28 58 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 는재정수입의감소에의하여대부분상쇄되어버린다. 이로써요양급여비용계약의행위기초는유지될수가없다. 이런행위기초의상실은요양급여비용계약제의취지를심각하게훼손시키는것이다. 다시말해사정변경원칙이적용될정도로행위기초의상실이있으면요양급여비용계약제의취지훼손의심각성 ( 중대성 ) 이개정고시가추구하는공익성보다더중하다는방향으로이익형량적판단이내려질수있다. 물론이와같은행위기초의상실은요양급여비용계약을체결할시점에향후장관이계약기간내에상대가치점수를직권인하할것을예상하지못했을것을전제로한다. 2) 요양급여기준의목적론적축소여기서주의해야할점은장관의고시처분이위법하다고하여요양급여기준제13조제3항이국민건강보험법제42조제1항의입법취지 (ratio legis) 에위배되어일반적으로무효가되는것은아니라는점이다. 이사건처럼요양급여비용계약의행위기초를상실시킬정도의상대가치점수직권인하처분만개별적으로위법하게될뿐이다. 바꿔말하면요양급여기준제13조제3항은국민건강보험법제42조제1항의목적에의해그규범영역이단지축소될뿐이다. 이를목적론적축소 (teleologische Reduktion) 43) 라고한다. 이러한목적론적축소해석에의해국민건강보험법시행령제24조제2항 ( 상대가치점수의장관고시 ) 이국민건강보험법제42조제1항 ( 요양급여비용계약제 ) 의문언을수정하고, 요양급여기준제13조제3항이그수정을더욱심화시킴으로써위임입법의한계를벗어나게될위험이얼마간줄어들수있다. (2) 고시에의한직권조정의제한 요양급여기준제13조제3항에근거한상대가치점수의직권조정은하위법령인고시에의해서설정한실체적, 절차적조건아래서이루어지게할 43) 이개념은 K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, 1983, 308 쪽참조.

29 이상돈 59 수있다. 가령 부터 시행된고시 ( 보건복지부고시제 호 ) 인 행위 치료재료등의결정및조정기준 은이런약화를얼마간상쇄시키는다음과같은법규범을마련하고있다. 행위 치료재료등의결정및조정기준제4조 ( 조정신청의대상 ) 요양급여기준제12조의규정에의하여조정을신청하는자는다음각호의 1에해당되는경우에는이미고시된요양급여대상 비급여대상, 상대가치점수또는상한금액의조정을신청할수있다. 1. 행위에포함된업무량또는자원의량 가격등이현저히변화되어행위의상대가치점수를조정할필요가있는경우제10조 ( 직권에의한결정및조정 ) 1 장관은요양급여기준제13 조의규정에의하여직권으로요양급여대상여부, 상대가치점수또는상한금액을결정 조정하고자할때에는제9조의규정에의한평가를거쳐결정또는조정할수있다. 다만, 치료재료의상한금액을별표 2에서정한기준에따라환율에연동하여조정하는경우에는제9조에따른평가를거치지아니할수있다. 2 장관은요양급여기준제13조제3항의규정에의하여질병군상대가치점수를조정하고자할때에는행위 약제 치료재료의상대가치점수 상한금액의변동요인등을반영하여매년조정할수있다. 다만, 급격한경제지표변화등이발생한경우에는수시로조정할수있다. 1) 직권조정의실체적요건조정기준고시제4조는장관의직권조정이아니라요양기관등이신청하여상대가치점수를조정하는경우에충족해야하는요건이다. 즉제4조는요양급여기준제12조를보충하는법규범이다. 그러므로법문언으로만보면제4조는장관의직권조정에는적용이없다. 또한장관의직권조정에관한법규범을보충적으로형성하는제10조제1항은전문평가위원회의평가 ( 제9

30 60 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 조 ) 를거쳐야한다는절차규범만을형성하고있을뿐직권조정의실체적요건 ( 사유 ) 에관한규범은형성하지않고있다. 이는조정기준고시가그자체로서요양급여기준에대한보충적법형성을온전하게하지못하고있음, 즉규율의흠결 (Regelungslücke, regulatory gap) 을갖고있음을말해준다. 첫째, 이흠결을신청에의한조정사유인제4조를직권조정에대해서도유추적용함으로써메우는것은매우합리적이다. 왜냐하면장관의직권조정이요양기관의입장에서 업무량또는자원의양 가격등이현저히변화되어상대가치점수를조정할필요 를헤아려이루어진다는것은장관이요양기관 ( 의입장 ) 과대화적소통을하는것이기때문이다. 요양급여비용계약제는바로그런대화적소통에의한요양급여비용의결정을기획하는것이다. 그렇기에이런유추적용은헌법재판소의입장 ( 요양급여제공자인의약계의의견을시기적으로적절히반영하여물가상승등유동하는경제현실에상응한요양급여비용이산정될수있도록하기위한입법적배려라고할것이므로그입법취지는관련당사자들에의하여충분히존중되어야할것이다 ) 을충실하게살리는것이기도하다. 이로써상대가치점수의고시제와직권조정제도에의해축소된공적자율, 바꿔말해요양급여비용계약제의취지가얼마간회복될수있을것이다. 둘째, 신청에의한조정과직권조정의목적상차이가고려되어야한다. 제4조의 ( 신청에의한 ) 조정사유인 업무량자원의양 가격등의현저한변화 는요양급여행위의실제가치와공단으로부터지급받는금액사이의비례성을요구하는것이다. 이에반해제10조 ( 직권에의한결정및조정 ) 가보충하려는요양급여기준제24조제2항의상대가치점수의직권조정은그런비례성을실현하는것에목적이있지않고건강보험재정의안정화라는사회보장목적을달성하는데그목적이있다. 이런목적의차이를고려할때제4 조제1호가요구하는사유인업무량또는자원의양 가격등의변화의 현저성 ( 예 : 50% 이상하락 ) 요건을 상당성 ( 예 : 20 ~30% 하락 ) 으로완화하여직권조정에적용할수있다. 그결과다음과같은조항을조정기준고시제 10조제4항으로추가한것과같은보충적법규범을형성할수있다.

31 이상돈 61 제10조제1항의결정또는조정은행위에포함된업무량또는자원의량 가격등이상당히변화되어행위의상대가치점수를조정할필요가있는경우에할수있다. 이와같은조정기준의보충적법형성을통해헌법재판소가바라보는 사적성격과공익적성격의조화 나국민건강보험법이기획하는공적자율 ( 대화적의사소통에의한건강보험체계의운영 ) 이좀더섬세하게도모될수있게된다. 2) 직권조정의절차적요건조정기준고시는보건복지부장관의상대가치점수의직권조정절차에관해서는명문의규정 ( 제10조 ) 으로규율하고있다. 즉제10조제1항에서 제 9조의규정에의한평가를거쳐결정또는조정할수있다 고규정한다. 첫째, 이직권조정의근거가되는상위법령인요양급여기준제13조제3 항은건강보험정책심의위원회의심의만을규정할뿐전문평가위원회의평가를규정하고있지않다. 그러나요양급여기준제14조가세부사항을고시에위임하고있다는점에서그리고그런위임이없어도법규범의성격을띠는고시는상위의위임입법들 ( 명령, 규칙 ) 과함께법률을보충하는법규범으로기능한다는점에서, 상위법령의근거가없다는점은문제가되지않는다. 둘째, 이전문평가위원회의평가절차는반드시거쳐야한다는것이다. 조정기준고시제10조제1항이 결정또는조정할수있다 라는문언을갖고있지만, 할수있다 는것은직권조정자체를할것인지여부가재량적사항이라는것일뿐이며, 그임의성이 제9조의규정에의한평가를거쳐 에까지미치는것은아니다. 다시말해제10조제1항의구문은직권조정을할것인지여부를장관의재량에맡겼지만, 일단직권조정을하는때에는제9 조의규정에의한평가를거쳐야한다는의미로짜인것이다.

32 62 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 V. 결론 ( 요약 ) 현행국민건강보험법상요양급여비용은공단이사장과유형별요양기관의대표자사이의계약으로정하게되어있으나, 계약이결렬되면보건복지부장관이고시에의해정한다. 계약은장관이고시로정하는의료행위별상대가치점수의단가만을대상으로한다. 그러므로현행법상요양급여비용계약제는비유적으로 4분의1의계약제라고할수있다. 이런절름발이계약제하에서보건복지부장관이점수당단가에대한계약이체결된이후, 그계약의기간이내에직권으로상대가치점수를인하할경우에는요양급여비용계약제의실질이심각하게훼손될수있다. 그렇게계약제의실질을훼손시키는상대가치점수의직권인하 ( 고시처분 ) 는위법한것으로보아야한다. 여기서상대가치점수의인하가구체적으로어떤경우에위법한것인지는헌법이보장하는두이념, 즉, 사적자치와 ( 의료보험의 ) 사회보장성이실제적으로조화를이루도록하는방향으로요양급여비용계약법제를해석함으로써판단되어야한다. 그런해석의핵심적인내용을요약하면다음과같다. 첫째, 고시에의한상대가치점수의직권조정제도자체는허용될수있다. 이는건강보험의사회보장성강화를위해필요하기때문이다. 둘째, 그러나상대가치점수의직권인하가그직전의요양급여비용계약의체결로기대되었던수가인상분을 현저하게 상쇄시키는정도여서는안된다. 왜냐하면계약체결후에장관이상대가치점수를그런정도로인하할것을알았다면계약을체결하지않았을것이기때문이다. 이러한요건은행위기초의현저한변경법리에내재된보편적도덕원칙을적용함으로써만들어질수있다. 셋째, 상대가치점수의직권조정은실체적요건으로서의료행위에포함된업무량또는자원의량 가격등이 상당히 변화되었을경우에만허용되어야한다. 넷째, 상대가치점수의직권조정은절차적요건으로서전문평가위원회의평가절차를반드시거친경우에만허용되어야한다. 이상의네가지요건을충족하지못한상대가치점수의직권인하고시 ( 처분 ) 은위법한것이된다. 정반대로이상의네가지요건을충족한경우에

33 이상돈 63 만상대가치점수의직권인하는합법적인것이된다. 따라서보건복지부장관은향후관련고시를개정하는경우에이러한합법성요건을준수해야만한다. 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 - 이상돈 수령날짜심사개시일게재결정일

34 64 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 [ 참고문헌 ] < 국내문헌 > 계희열, 헌법학, 신정 2 판, 박영사, 권순만, 건강보험요양급여비용계약제시행방안에관한연구, 보건경제연구, 제 6 권제 1 호, 2000, 33~55 쪽. 문옥륜, 건강보험수가계약제개선방향에관한연구, 국민건강보험공단 서울대학교보건대학원, 김나경, 의료보험체계에서이념의갈등과조화 의료보험에서경쟁의억제와유인 -:, 의료법학, 제 10 권제 2 호, 2009, 151~181 쪽. 김나경, 의료행위의규범적통제방식에대한소고 독일의의료보험체계에비추어본임의비급여통제의정당성 -, 인권과정의, 제 392 호, 2009, 73~89 쪽. 박상근, 유형벌수가계약제경험과문제점, 대한임상보험의학회지제 3 권제 1 호, 2008, 61~67 쪽. 박은철, 건강보험상대가치수가제도, 대한신장학회지, 제 22 권부록제 2 호, 2003, 426~ 437 쪽. 원석조, 건강보험통합의이념성고찰, 사회복지정책, 제 17 권, 2003, 33~54 쪽. 이상돈, 수가계약제의이론과현실, 세창출판사, 이상돈, 기초법학, 법문사, 이상돈, 의료체계와법, 고려대출판부, 정순택, 정형외과의사가본건강보험의문제점과개선방안, 대한정형외과지, 제 40 권제 3 호, 2005, 376~390 쪽. 정우진, 의료정책의정치경제학 : 건강보험약가정책을중심으로, 한국정책학회보제 11 권제 4 호, 2002, 99~133 쪽. 정채연, 법에서다원주의의수용과발전, 고려대박사학위논문, 최병호, 건강보험요양급여비용계약제시행의정책적고찰, 보건경제연구, 제 6 권제 1 호, 2006, 57~71 쪽. 최희경, 건강보험수가결정과정의정치경제학, 보건과사회과학, 제 22 집, 2007, 67~95. 칼라렌츠 ( 김영환역 ), 방법론적문제로서법관의법형성, 한양대학교법학논총, 제 25 권제 1 호, 2009, 197~216 쪽. < 외국문헌 > C. W. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Berlin, J. Habermas, Wie ist Legitimität durch Legalität möglich?, Kritische Justiz, 1986, 1~16 쪽. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Auflage, K. Ziermann, Inhaltsbestimmung und Abgrenzung der Normsetzungskompetenzen des Gemeinsamen Bundesausschusses und der Bewertungsausschüsse im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, Duncker & Humblot. Berlin, 2007.

35 이상돈 65 국문초록 현행국민건강보험법상요양급여비용은공단이사장과유형별요양기관의대표자사이의계약으로정하게되어있으나, 계약이결렬되면보건복지부장관이고시에의해정한다. 계약은장관이고시로정하는의료행위별상대가치점수의단가만을대상으로한다. 이와같이반의반쪽의계약제는보건복지부장관이점수당단가에대한계약이체결된이후, 그계약의기간이내에직권으로상대가치점수를인하할경우에는그실질이심각하게훼손될수있다. 그러므로상대가치점수의직권인하 ( 고시처분 ) 의위법여부가문제될수있다. 이문제는헌법이보장하는두이념, 즉, 사적자치와 ( 의료보험의 ) 사회보장성이실제적으로조화를이루도록하는방향으로요양급여비용계약법제를해석함으로써판단되어야한다. 그런해석의핵심적인내용을요약하면다음과같다. 첫째, 고시에의한상대가치점수의직권조정제도자체는허용될수있다. 둘째, 상대가치점수의직권인하가그직전의요양급여비용계약의체결로기대되었던수가인상분을 현저하게 상쇄시키는정도여서는안된다. 왜냐하면계약체결후에장관이상대가치점수를그런정도로인하할것을알았다면계약을체결하지않았을것이기때문이다. 셋째, 상대가치점수의직권조정은의료행위에포함된업무량또는자원의량 가격등이 상당히 변화되었을경우에만허용된다. 넷째, 상대가치점수의직권조정은전문평가위원회의평가절차를반드시거친후에만허용된다.

36 66 국민건강보험법상상대가치점수직권조정의합법성에대한법이론적분석 Abstract Analysis of National Health Insurance Act s Ex Officio Adjustment of Relative Value Point System through Legal Theories Sang-Don Yi (Professor, Korea University Law School) Current National Health Insurance Act of Korea states that medical care benefit cost shall be determined by contract between the President of National Health Insurance Corporation and the representative of each medical and pharmaceutical communities. However, in the case of non-conclusion of contract due to rupture of negotiations, Minister of Ministry of Health and Welfare has the authority to determine such expense via public notice. The aforementioned contract only deals with unit cost derived from relative value of each medical procedure which is determined by the Minister through public notice. Such contract can only perform as a half of a already half contract. Also, this contract s substantiality can be severely damaged if the Minister compulsorily markdowns the relative value point after the contract has been concluded. This is where the ex officio markdown s illegality becomes a problem. This problem should be solved by balancing two constitutional principles, principle of private autonomy and social security of health insurance, when interpreting the System of Contract on Medical Care Benefit Costs. The key points of such interpretation is as follows: First, ex officio adjustment system by public notice itself is allowable. Second,

37 이상돈 67 decrease in relative value point by ex officio markdown of relative value point should not be noticeable from the expected medical care benefit cost derived from Contract on Medical Care Benefit Costs. For if one had known that relative value point would decrease in distinguishable amount from what he expected from a conclusion of contract, no one would participate in a contracting process. Third, ex officio adjustment can only be allowed in case where amount of physician work, amount of resource, or practice expense needed for a medical act have changed significantly. Lastly, ex officio adjustment of relative value point must be preceded by reviewing process of Reviewing Committee of Specialists. 주제어 (Key Words) : 요양급여비용계약 (contract on medical care benefit cost), 상대가치점수 (relative value point), 사적자치 (private autonomy), 사회보장성 (social security), 직권조정 (ex officio adjustment)

38 고려대학교법학연구원고려법학제 65 호 2012 년 6 월 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 44) 김계현 * 김한나 ** 목차 Ⅰ. 서설 Ⅳ. 요양기관현지조사제도의문제점 Ⅱ. 행정조사에관한법적검토 1. 요양기관현지조사절차상의문제 1. 행정조사의의의 2. 조사권강화및제재수준에관한문제 2. 행정조사의기능 3. 조사대상선정기준의문제 3. 행정조사의법적성질과근거 Ⅴ. 요양기관현지조사제도의개선방안 4. 행정조사의기본원칙및실체적한계 1. 현지조사의목적에부합한조사로의 Ⅲ. 요양기관현지조사제도의개념개선 1. 요양기관현지조사의의의 2. 현지조사시기본권침해문제의개선 2. 현지조사의법적근거 3. 국민건강보험법상관련규정의신설 3. 현지조사의종류 Ⅵ. 결론 4. 현지조사의절차 5. 현지조사결과처리및사후관리 I. 서설 정부는보다바람직한정책의결정을위해서다양한정보와자료를필요로하고또그정책과법령의집행을목적으로각종의무와규제의준수여부를조사할필요가있다. 1) * 의료정책연구소부연구위원, 보건학박사 ** 의료정책연구소연구원, 한양대학교대학원법학과박사과정 1) 오준근, 행정과정에있어서의절차적정의와인권보장, 인권과정의, 제 369 호, 2007, 69 면

39 70 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 각종정책결정이나행정작용이합리적이고적정하게행사되기위해서는그와관련된정확한정보의수집이전제되지않으면안된다. 정보를수집하는활동인행정조사는이와같이정책결정이나행정작용에있어서불가결할뿐만아니라, 행정의영역이확대됨에따라행정조사의수요가더욱증대되고있으며그방법이나범위또한크게확대되고있다. 2) 현재다양한분야에서이루어지고있는행정조사는행정작용을위해필요한정보나자료등을수집하고, 규제의준수여부를조사하고자하는본래의취지와는달리법규위반에대한제재위주로운영되고있다. 3) 의료분야에서의대표적인행정조사는국민건강보험법상요양기관에대한현지조사이다. 현지조사는국민건강보험법제84조규정을근거로실시되는것으로요양기관이행한세부진료내역을근거로건강보험심사평가원으로부터심사ㆍ청구하여지급받은요양급여비용및본인부담금등에대해요양기관이행한사실관계및적법여부를현지인요양기관에출장하여확인ㆍ조사하는것이다. 최근요양기관들의부정한청구가건강보험재정을위협한다는보도가빈번하고, 증가하고있는민영의료보험과관련된보험사기가증가하면서보건복지부에현지조사를의뢰할수있는금융감독원도의료기관에대한현지조사의뢰를늘릴것이라발표한바있다. 4) 이러한상황에서요양기관현지조사와관련된법률분쟁도잇따르고있다. 행정조사의경우 2007 년제정된행정조사기본법에의하여조사대상의선정부터조사의실시에이르기까지전과정이규율되고있고, 요양기관현지조사에있어서도동법이적용되고있다. 그러나요양기관현지조사와관련된분쟁의쟁점들 2) 김영조, 행정조사기본법의문제점과개선방안, 공법학연구, 제 8 권 3 호, 2007, 89 면. 3) 한국경제연구원, 행정조사의실태와개선방안, 2004, 면. 4) 민영의료보험을담당하는금융감독원과건강보험청구부분을심사하는건강보험심사평가원이부적정급여를청구하는의료기관에대한정보를공유하고진료비허위ㆍ부당청구, 나이롱환자방치등의불법행위를하는의료기관에대한합동대응체계를구축하는업무협약을맺었고, 금융감독원은건강보험허위ㆍ부정청구의개연성이보이는의료기관이나타나면현지조사를의뢰하겠다고밝혔다 ( 금융감독원병의원현지조사의뢰급증할듯, 메디게이트뉴스 2011 년 11 월 25 일보도자료 ).

40 김계현, 김한나 71 이조사대상, 조사의과정, 조사결과에따른처분등현지조사제도의전과정에서나타나고있어요양기관현지조사제도의전반적인내용과그적법성등을검토할필요성이있다. 이하에서는요양기관현지조사관련법령및기준이행정조사기본법등에의하여적정하게규율하고있는지를살펴보고, 행정조사에관한법적내용등에비추어요양기관현지조사제도의문제점을검토하여개선방안을모색하고자하였다. II. 행정조사에관한법적검토 1. 행정조사의의의 일반적으로행정조사라함은행정기관에의하여행해지는행정목적달성을위한정보수집활동을말한다. 행정기관이처분또는그밖의권한의적정한행사를위해서는그전제가되는사실내지정보의수집, 분석이필요하므로관련법령은행정기관에게각종의조사수단을수권하고있다. 행정조사를넓게정의하는학설에따르면 행정기관이사인으로부터행정상필요한자료나정보를수집하기위해행하는일체의행정작용 이라정의한다. 5) 반면에행정조사를좁게정의하는학설에따르면 행정기관이궁극적으로행정작용을적정하게실행함에있어서필요로하는자료 정보등을수집하기위하여행하는권력적조사활동 이라고정의한다. 6) 한편행정조사기본법에서는행정조사를 행정기관이정책을결정하거나직무를수행하는데필요한정보나자료를수집하기위해현장조사 문서열람 시료채취등을하거나조사대상자에게보고요구 자료제출요구및출석 진술요구를행하는활동 으로정의하고있다 ( 동법제2조제1호 ). 5) 홍정선, 행정법원론 ( 상 ), 2005, 552 면이하. 6) 오준근, 행정조사제도의법리적논의 입법동향의평가와개선방향에관한연구, 토지공법연구 제 45 집, 한국토지공법학회, , 364 면.

41 72 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 2. 행정조사의기능 (1) 법령위반여부의확인개인이나기관이법령을위반하고있는지여부를확인하는기능이다. 행정조사결과법위반이확인되면관계기관은제재등의규제권한을행사하게된다. 이같은기능은규제권한을가진감독기구의기본적업무라고할수있다. 이들감독기관들은행정조사결과규제를신설해야하거나정비할필요성이있는경우관련법령을제정혹은개정하는등의조치를취한다. 즉, 규제미준수기관에대한확인및제재와규제관련법제의개선을위한실태파악이그기능이라할수있다. (2) 정부의정책수립또는관련통계제공기능정부의정책수립이나개인 ( 또는기관등 ) 의경제활동에필요한통계를제공하는기능이있다. 정부의통계조사가대표적인데그조사결과는행정기관에는행정수요의예측이나행정계획수립에이용되며, 해당분야의개인또는업체에긍정적으로기능하는경우도있다. 3. 행정조사의법적성질과근거 행정조사는행정상필요한자료나정보를얻기위한조사작용이므로개인의실체적권리관계에변동을가져오는데그목적이있는것이아니라, 앞으로의행정작용의실효성확보를위한준비적ㆍ보조적수단으로서의의미를갖는다. 그밖에도행정조사는행정기관에의한조사활동인점에서입법기관ㆍ사법기관에의한조사활동과구별된다. 7) 또한직접적으로 7) 미국에서행정조사의개념은 administrative investigation 이라는표현외 search, inspection, examination, audit 등으로사용되고있는데, 특히 inspection 이라는용어는주택또는영업소에출입하여조사를행하는우리의출입검사에해당하는용어로사용되며, audit 은세무조사와같이회계학적지식을요하는조사에사용되는것이보통이다 ( 한국경제연구원, 행정조사의실태와개선방안, 2004, 25 면 ).

42 김계현, 김한나 73 법적효과가발생하지않는사실행위인점에서법적행위인행정행위와구별된다는것이일반적인견해 8) 이다. 9) 행정조사의법적성질을어떻게볼것인가에대해서는논란의여지가있다. 견해에따라서는 1 행정조사를즉시강제의한유형으로파악하는견해, 2 권력적행정조사에한정하여행정조사를독자적인제도로파악하는견해, 3 권력적ㆍ비권력적행정조사를가리지않고행정조사의독자성을인정하는견해등이대립되고있다. 10) 한편행정조사에대한법적근거의필요성과관련하여다수설에따르면행정조사의필요성을권력적행정조사와비권력적행정조사로구분하여설명한다. 모든권력적행정조사의경우이에대한법적근거의필요성을인정한다. 비권력적행정조사의경우에는상대방의순수한임의적협력의범위에국한되는행정조사이므로 동의는불법을조각한다 는법원칙에따라법적근거가없어도가능하다고한다. 11) 즉행정조사의다양성을인정하고, 행정조사의목적및그대상등을놓고검토하여 조사의상대방에게중대한영향을미칠수있는경우 에는법령의근거가있어야한다고지적한다. 12) 법적근거의내용에있어서행정조사가조직법적근거만으로충분한지아니면추가적으로작용법적근거가함께요구되는지가문제될수있다. 조직법적근거는일정한행정기관에게행정조사에대한관할권을부여하 8) 그러나근래에는행정조사에행정행위와사실행위가혼재되어있으며조사의형식이나수단에따라양자간구별도가능하다는학설이제기되고있다. 9) 박윤흔, 행정법강의, 박영사, ~307 면참조. 10) 미국의경우행정조사를주로 1 기록과보고서를요구할수있는권한, 2 장부, 기록및가택을조사할수있는권한, 3 증인및서류를소환할수있는권한등세가지로구분하는것이일반적인경향이다. 이는미국의학계나법조계가행위의형식보다는정보수집이라는기능적측면을중시하는데연유한다고본다. 한국경제연구원, 전게서, 26 면. 11) 김도창, 일반행정법론 ( 상 ), 592 면이하 ; 김남진, 김연태, 행정법 Ⅰ, 402 면이하 ; 김동희, 행정법 Ⅰ, 461 면이하 ; 박윤흔, 최신행정법강의 ( 상 ), 629 면이하 ; 석종현, 일반행정법론 ( 상 ), 488 면이하 ; 홍정선, 행정법원론 ( 상 ), 579 면이하등. 12) 소수설은행정조사에대한법령의근거의필요성은행정조사가국민과기업에대하여가지는본질적의미및그중요성에따라검토되어야한다고한다. 따라서그권력성의여부에의해판단할것을아니라는점을지적한다.

43 74 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 는것이다. 이경우법률은 행정청은조사를실시할수있다 는형식을갖추게된다. 이와같은규정은포괄적인관할권의부여로서의역할을하는것이므로행정조사에관한법적근거의첫번째단계에해당한다. 행정기관의경우법적으로부여된관할권에따라비로소그에게부여된구체적인행정작용을해나갈수있는조직과인력과예산을갖게되기때문이다. 다수설은법적근거의필요성이인정되는강제조사에대한법적근거의설정은조직법적근거에의한포괄적인근거설정만으로는부족하고구체적인작용법적근거가추가로요구된다고본다. 소수설은강제조사뿐만아니라임의조사의경우에도행정기관이국민의자유와권리에본질적인영향을미칠수있는조사작용의경우구체적인작용법적근거가추가적으로필요하다고본다. 작용법적근거가요구되는사항으로는 1 행정조사의목적 13), 2 행정조사의대상, 3 행정조사의수단 14), 4 조사의절차, 5 조사를거부할경우에대한행정강제수단의필요성, 그구체적인수단등이제시된다. 15)16) 4. 행정조사의기본원칙및실체적한계 행정조사는법령및행정법의일반원리상의한계내에서만허용된다. 행정조사기본법은제4조에서행정조사의실체적한계에관해주로규정하 13) 단순한실태조사, 관리감독권한의행사, 법령위반여부에대한조사권, 행정처분을위한사실확인등의목적을의미한다. 14) 검사, 감사, 진단, 감정, 검정, 점검, 보고, 자료제출, 출입, 출석, 진술, 확인등다양한행정조사의수단이법령상규정이되어있으나, 각각의수단의개념, 방식, 한계등에관한통일적인기준은찾아보기힘들다. 15) 오준근, 전게논문, 366 면이하참조. 16) 행정조사의종류에는행정조사는그조사대상에따라대인적조사, 대물적조사, 대가택조사등으로, 조사의권력성여부에따라서는강제조사와임의조사로, 조사방법및형식에따라직접조사와간접조사, 개별적조사와일반적조사, 구두에의한조사와문서에의한조사등으로구분된다. 그밖에도조사영역에따라경찰조사, 경제행정상조사, 보건복지행정상의조사, 정보통신행정상의조사등으로다양하게구분될수있다.

44 김계현, 김한나 75 고있고, 그외에도실체적한계에관한규정을두고있다. (1) 비례의원칙및목적부합성의원칙행정조사는조사목적을달성하는데필요한최소한의범위내에서실시되어야하고, 다른목적등을위하여조사권을남용하여서는아니된다고하여비례의원칙및목적부합성의원칙에관하여규정하고있다 ( 행정조사기본법제4조제1항 ). 동법률은비례의원칙을조사의범위에국한하여규정하고있으나, 비례의원칙은조사방법의선택, 조사의인적범위, 조사의물적범위, 조사의기간, 조사의강도등에대하여도적용된다고보아야할것이다. 17) (2) 조사대상자선정의목적적합성및선정기준의객관성행정조사기본법은행정기관이조사목적에적합하도록조사대상자를선정하여행정조사를실시할것을기본원칙으로규정하고있고 ( 동법제4 조제2항 ), 이를동법제8조에서세부적으로기술하고있는데, 행정기관의장은행정조사의목적, 법령준수의실적, 자율적인준수를위한노력, 규모와업종등을고려하여명백하고객관적인기준에따라행정조사의대상을선정하도록의무화하고있다 ( 동법제8조제1항 ). (3) 공동조사및중복조사의금지동법은행정기관이유사하거나동일한사안에대해공동조사등을실시함으로써행정조사가중복되지아니하도록하여야한다고규정하고있다. 먼저공동조사에관하여동일한행정기관내의 2 이상의부서가동일하거나유사한업무분야에대하여동일한조사대상자에게행정조사를실시하는경우와서로다른행정기관이대통령령으로정하는분야에대하여동일한조사대상자에게행정조사를실시하는경우에는공동조사를하도록규정하고있다 ( 동법제14조제1항 ). 한편, 중복조사에관하여는행정조사 17) 김영조, 전게논문, 99 면.

45 76 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 를실시한행정기관의장이동일한사안에대하여동일한조사대상자를재조사할수없도록하되당해행정기관이이미조사를받은조사대상자에대하여위법행위가의심되는새로운증거를확보한경우에는재조사를할수있도록규정하고있다 ( 동법제15조제1항 ). (4) 사전예방적차원의조사원칙동법은행정조사가법령등의위반에대한처벌보다는법령등을준수하도록유도하는데중점을두어야한다는규정을두고있다 ( 동법제4조제4 항 ). 동규정은종래행정조사가제재위주로운영되었다는지적에따라제재보다는사전예방적차원에서이루어지도록하고조사대상자가법령등을준수하도록유도하는데에주안을두도록하기위한규정이라고할수있다. 18) (5) 조사의내용공표및제공금지행정조사기본법은조사대상자의보호를위하여다른법률에의하지아니하고는행정조사의대상자또는행정조사의내용을공표하거나직무상알게된비밀을누설하지못하도록하였다 ( 동법제4조제5항 ). 또한행정기관은행정조사를통하여알게된정보를다른법률에따라내부에서이용하거나다른기관에제공하는경우를제외하고는원래의조사목적이외의용도로이용하거나타인에게제공하지못하도록규정하고있다 ( 동법제4조제5항 ). Ⅲ. 요양기관현지조사제도의개념 1. 요양기관현지조사의의의 요양기관이란국민건강보험법상가입자및피부양자의요양급여가이루어지는장소로의료법에의한의료기관전체로볼수있다. 19) 18) 김영조, 전게논문, 101 면.

46 김계현, 김한나 77 요양기관현지조사란보건복지부장관이건강보험가입자의수급권보호및보험재정누수를방지하기위해요양기관의보험급여사항등에관하여요양기관현장방문조사를통해지도 감독하는것을말한다. 현지조사에서는세부적으로요양기관이청구한진료내역의사실여부 ( 실제진료가존재한것인지, 행위 약제의사용과일치하는지등 ), 관계규정의준수여부및본인부담금적법징수여부등을따지게된다. 2. 현지조사의법적근거요양기관현지조사는국민건강보험법제84조, 제85조, 제85조의2, 제 95조및동법시행령제61조를그법적근거로한다. 먼저제84조제2항에서는 보건복지부장관은요양기관 ( 제44 조의규정에의하여요양을실시한기관을포함한다 ) 에대하여요양 약제의지급등보험급여에관한보고또는서류제출을명하거나소속공무원으로하여금관계인에게질문을하게하거나관계서류를검사하게할수있다. 고규정하고있다. 그리고동조제5항에서는 제1항내지제4항의경우에소속공무원은그권한을표시라는증표를지니고이를관계인에게내보여야한다 고규정하여현지조사시그권한을표시하는증표를제시하도록규정하고있다. 3. 현지조사의종류요양기관에대한현지조사는그내용이나기간등에따라정기현지조사, 특별현지조사, 기획현지조사, 긴급현지조사로구분할수있고, 일반적으로현지조사라는의미는 정기현지조사 를말한다. 정기조사는지표점검시문제가되는기관을대상으로하는경우와국민건강보험공단 ( 이하 공단 이라함 ) 과건강보험심사평가원 ( 이하 심사평가 19) 요양기관의일반적인범위는의료법에의해개설된의료기관, 약사법에의하여등록된약국, 한국희귀의약품센터, 지역보건법에의한보건소ㆍ보건의료원ㆍ보건지소외농어촌등보건의료를위한특별법 ( 이하농특법 ) 에의한보건진료소는당연히요양기관이된다. 정홍기, 국민건강보험법, 한국법제연구원, 2005, 338 면.

47 78 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 원 이라함 ) 또는국민들에의해민원이제기된의료기관, 타기관 ( 금융감독원, 검찰등 ) 에서의뢰된요양기관을대상으로하는경우로구분된다. 먼저지표점검기관을자율시정통보가되었으나미시정된기관, 부당청구감지시스템등에의해부당청구의개연성이높다고판단되는의료기관에대하여실시하는통상적인조사로현지조사시점을기준으로요양급여비용이지급된최근 6개월의진료내역을조사하게된다. 한편외부의뢰기관은공단및심사평가원의급여사후관리혹은국민신고및타행정기관의수사등의과정에서요양급여비용의부당청구가확인혹은인지되어보험급여내역전반에대해행정조사를실시할필요가있다고판단되는기관에대해실시하는것으로최근 3개월진료분을포함하여최소 6월에서최대 3 년내의진료내역을조사할수있다. 그밖에도사회적이슈가되는분야에행해지는기획조사나, 긴급조사등이있다. < 표 1> 현지조사의종류 구분내용 정기조사 기획조사 긴급조사 이행실태조사 - 지표점검기관 : 자율시정통보미시정기관, 부당청구상시감지시스템, 본인부담과다발생기관등에의해부당청구개연성이높다고판단되는기관에대해실시하는통상적조사. 현지조사시점을기준으로요양급여비용이지급된최근 6 월진료분조사 - 외부의뢰기관 : 공단및심사평가원의급여사후관리혹은국민신고및타행정기관의수사등의과정에서요양급여비용의부당청구가확인혹인인지되어보험급여내역전반에대해행정조사를실시할필요가있다고판단되는기관에대해실시하는조사. 의뢰기관과최근 3 개월진료분을포함하여최소 6 월에서최대 3 년내조사 - 건강보험제도운영상또는사회적문제가제기되는분야에대하여제도개선을위해실시하는조사 ( 조사전조사분야및조사시기등사전예고 ). 현지조사시점을기준으로요양급여비용이지급된최근 6 월진료분조사 - 허위ㆍ부당청구개연성이높은요양기관이증거인멸ㆍ폐업등우려가있거나, 사회적문제가야기된분야등으로긴급한조사가필요한경우실시하는조사 - 건강보험업무정지처분기간중당해처분을편법적으로회피할우려가높은기관혹은불이행이의심되는요양기관에대해처분의사후이행여부를점검하기위해실시하는조사. 당해기관의업무정지기간을조사기간으로함. 자료 : 보건복지부, 요양기관현지조사지침, 2011.

48 김계현, 김한나 현지조사의절차 (1) 대상기관의선정보건복지부는심사평가원과공단, 국가권익위원회, 검찰등에의해수집된보험진료비를부정청구한것으로의심되는의료기관들과기타민원제보기관등을대상으로현지조사대상기관을선정하고, 조사계획을수립하여현지조사를실시하게된다. 이때공단 20) 과심사평가원 21) 은각기관별로현지조사의뢰를위한세부기준및절차를마련하여운용하고있다. (2) 현지조사의실시보건복지부장관은효율적인현지조사를위해조사인력, 조사일시및기간, 조사기관수등에대한조사계획을수립한다. 조사를위한인력은공단및심사평가원으로부터전문인력을지원받아현지조사반을구성하되심사평가원의인력은현지조사의제반업무를지원하고, 공단의인력은현 20) 공단의경우진료내역통보, 수진자조회및내부종사자공익신고등을통해인지한부당건에대한사실확인이필요한경우의료기관에해당건에대한요구사유와근거등을명시하여서면으로자료제출을요구한다. 의료기관이자료를제출하면공단은진료내역에대한사실관계를확인하고, 그결과월평균부당건수가 5 건이상이면서부당금액및부당비율이행정처분대상에해당되는요양기관, 특별한사유없이 2 회이상자료제출을거부하여부당사실관계를확인하지못한요양기관, 기타건강보험공단이사장이현지조사가필요하다고판단한기관에대해서는보건복지부에현지조사의뢰대상으로보고한다. 다만, 일시적인전산착오등에의한부당청구는현지지도하고부당금액을환수하여동일부당이재발하지않도록조치한다 ( 보건복지부, 건강보험요양기관현지조사지침, , 26 면 ). 21) 심사평가원이보건복지부에현지조사를의뢰하는조사대상이되는기관은심사과정에있는요양급여청구비용중확인된월평균부당건수가 5 건이상이거나부당금액및부당비율이행정처분대상에해당되는요양기관, 심사후결정된요양급여비용중확인된월평균부당건수가 5 건이상이면서부당금액및부당비율이행정처분대상에해당되는요양기관, 심사조정률이높거나종합관리제상집중관리기관으로시정을요구하였으나 2 회이상미시정한요양기관, 의료자원 ( 인력 장비등 ) 의허위신고또는변경미신고, 허가또는신고범위초과사용등에따른부당청구가인지된요양기관, 특별한사유없이 2 회이상자료제출을거부하여부당사실관계를확인하지못한요양기관등이다. 이후조사의뢰대상기관이나의뢰절차등은공단의과정과유사하다.

49 80 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 지조사시수진자조회등을지원한다. 현지조사는그종류에따라조사대상기간이다른데, 정기 기획 긴급현지조사의경우현지조사시점을기준으로하여통상적으로요양급여비용이지급된최근 6월분진료비에대하여조사가이루어지며, 외부기관에서의뢰한경우나민원이제기된요양기관의경우최대 3년분까지조사가이루어질수도있다. 이때의뢰 ( 제기 ) 된기간이 3월이하이면그기간및최근진료분을포함하여 6월분을조사하게되고, 의뢰 ( 제기 ) 된기간이 4월이상이면그기간및최근 3월진료분을포함하여조사하게되는데, 다만현지조사중허위청구행위가발견된경우에는특별현지조사와동일하게처리가된다. 특별현지조사의경우현지조사시점을기준으로요양급여비용이지급된최근 1년분진료비에대하여조사하는것을원칙으로하되, 허위의정도가심한경우에는최대 3년분까지조사가이루어진다. 22) 조사의방법은조사반이국민건강보험법, 의료급여법, 의료법등관계법령과제기준에의거작성 비치하도록되어있는진료기록부, 처방전, 청구명세서부본, 본인부담금수납대장, 약제 치료재료구입증빙자료, 각종검사대장등의자료를확보하여이를대조하여확인하며, 필요한경우수진자조회를실시하는경우도있다. 23) 5. 현지조사결과처리및사후관리 현지조사로인한결과처리는현지조사확인서를근거로조사대상기 22) 외부기관에서의뢰한경우나민원이제기된경우의뢰 ( 제기 ) 된기간및최근진료분을포함하여 1 년분을조사하고, 의뢰된기간이 10 월이상일경우의뢰된기간과최근 3 월진료분을포함하게되며, 무면허의사 약사에의한진료 조제행위는발생시점까지소급하여조사하게된다는점에서차이가있다. 23) 외국의경우의료기관의부정청구에대해강력하게제재하고있으나부정의개념을명확하게허위와고의로한정하고있으며, 부정청구에대한판단역시의료전문가로구성된동료평가제도로운영하고있다. AMA, Health Care Fraud and Abuse, 2001; Bodenheimer TS, Gruumbach K, Understanding Health Policy: A Clinical approach, Lange Medical Books/Mcgreaw-Hill Medical Publishing Division, 2000.

50 김계현, 김한나 81 간중지급받은진료건등에대하여수진자별정산심사를실시하고, 총부당금액, 월평균부당금액, 부당비율, 부당세부내역, 업무정지일등의행정처분내역을산출하게된다. 행정처분은국민건강보험법령에의한부당이득금환수및업무정지또는과징금부과처분, 의료법령및약사법령에의한자격정지처분으로구분되며, 특히국민건강보험법에의한형사고발이있다. 현지조사의행정처분절차는행정절차법에따르는데동법제21 조제1항의규정에의하여처분하고자하는내용을요양기관에사전통지하고, 동법제22조제3항에의하여당사자에게일정기간내에의견을제출하도록기회를부여하고있으며, 제출된의견에대해검토한후행정처분내역을확정하게된다. 현지조사대상기관대표자혹은관계인이서류제출명령위반, 허위보고, 검사ㆍ질문을거부ㆍ방해또는기피할경우, 진료비허위청구고발기준에해당되는요양기관, 업무정지처분기간중에요양급여를행한요양기관은형사고발조치를한다. 또한업무정지, 과징금등행정처분을받은요양기관으로관련서류를위조ㆍ변조하여요양급여비용을거짓으로청구한요양기관으로서거짓으로청구한금약이 1,500만원이상인경우또는요양급여비용총액중거짓으로청구한금액의비율이 100분의 20이상인경우, 위반행위동기, 정도, 횟수및결과등을고려하여공표여부를결정한다. 한편보건복지부장관은공표여부등을심의하기위하여건강보험공표심의위원회를설치 운영한다. 공표심의위원회는위원장을포함하여소비자단체, 언론인, 변호사, 의약계대표등 9인으로구성되며공표기준결정, 소명자료검토등필요한사항을심의 의결한다.

51 82 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 Ⅳ. 요양기관현지조사의문제점 1. 요양기관현지조사절차상의문제 (1) 요양기관현지조사지침 의한계요양기관현지조사의경우조사수단이나방법면에서사법조사와같이강력하며, 조사결과에따라피조사자의재산이나신상에큰영향을미칠수있다. 헌법재판소는헌법제12조제1항 24) 의적법절차의원리가형벌뿐만아니라입법과행정등국가의모든공권력을집행할경우적용되는원리라고판시한바있다. 25) 즉헌법제12조제1항의 처벌 은형사벌외에도과태료와같은행정질서벌이나과징금, 영업정지등을포함하는의무위반에대한모든제재를의미한다는것이다. 현재요양기관에대한현지조사의경우절차나통제장치가매우미비한상황이다. 국민건강보험법에관련조사에대한근거규정만을두고있고, 절차에관한구체적사항은 요양기관현지조사지침 으로운영하여한계가있다. 동지침은그효력이내부관계자에게만미치므로대외적이구속력이없어문제된다. 즉국민건강보험법에요양기관현지조사를통제하는절차적규정이미비하다. 그밖에도요양기관현지조사의경우법률또는규제준수여부를확인하기위한조사의강도나조사결과에대한처분강도는매우높은수준이나, 국민건강보험법의경우증표제시만을규정하고있을뿐, 사전통지나피조사자의사전동의등의적법절차에관하여규정하고있지않다. 조사업무수행을위한지침의성격을가지는 요양기관현지조사지침 에사전통지등의절차에관하여규정하고있으나, 실제조사내용이사전에고지 24) 제 12 조 1 모든국민은신체의자유를가진다. 누구든지법률에의하지아니하고는체포 구속 압수 수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분또는강제노역을받지아니한다. 25) 헌법재판소 선고, 92 헌가 8 결정.

52 김계현, 김한나 83 된내용을벗어나는경우가많다는점에서한계가있다. 26) 또한법위반사실확인및그에대한제재위주로조사가이루어져사전통지에있어서도지침상한계가드러나고있다. (2) 조사절차관련규정의미비 요양기관현지조사지침 에는행정조사의기본원칙내지행정조사의취지및활용방법등에대한내용이거의규정되어있지않다. 오히려세부적인조사방법, 조사공무원의내부적업무처리절차등에치중하고있는것으로보인다. 이에적법절차의핵심이라고할수있는조사대상의료기관의선정기준, 조사착수요건, 피조사의료기관에대한사전통지와피조사자의동의, 부당한조사에대한구제장치에대한규정도미비하다. 2. 조사권강화및과도한제재수준에관한문제 (1) 현지조사관련제재규정의문제현지조사와관련하여요양기관은두가지제재를받을수있는데, 조사를거부하거나협조하지않은경우제재를받고, 조사결과법위반사실이드러나면처벌을받게된다. 실제행정조사에관한법률들중 176개행정조사의 89% 가조사의거부행위에대해제재할수있는근거규정을두고있다. 주된제재방법은행정질서벌인과태료이며, 벌금등형사벌을부과하는경우도 30% 에이른다. 27) 국민건강보험법은요양기관의현지조사비협조행위에대하여 1년이하의업무정지처분을명할수있도록규정하고있고 ( 동법제85조 ), 그밖에도 100만원이하의과태료를부과하도록규정하고있다 ( 동법제99조제 26) 판례들에의하면지침에서정해진조사대상기간을구체적인자료검토없이확대하거나 ( 대법원 선고 2010 도 627 판결 ), 조사시관련지침에서정해진관계서류의범위를벗어난요구등이문제가된바있다 ( 서울행정법원 선고 2010 구합 3763 판결 ). 27) 한국경제연구원, 전게서, 123 면.

53 84 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 2항제2호 ). 한편동법제95조에서는현지조사비협조행위에대하여 1천만원이하의벌금에처하도록규정하고있는데, 현지조사의거부를이유로형사벌을부과하는것은문제의소지가있다. 현지조사의취지나현지조사비협조행위에대한조사의차질을고려한다고하더라도균형을상실하고있는것으로보이므로제재규정에관하여검토해볼필요성이있다. (2) 조사권강화의문제요양기관현지조사는법에서정한행정목적의수행을위해이루어지는것이므로피조사자인요양기관의입장에서는조사에응해야하는의무를지고있다. 행정조사와관련된국민의의무로는장부등서류의기장과비치, 질문에대한답변, 보고서제출, 사업장출입과검사에대한수인의무등이다. 조사공무원의권한행사는자료의확보등을용이하게할수있는측면이있으나, 통제장치가미흡하여인권침해의소지가있다는지적을꾸준히받아왔다. 즉, 현지조사권의수행과정에서요양기관의조사부담이증가할우려가있으며, 헌법상보장하고있는기본권이침해될가능성이크다. 28) (3) 행정기관권한남용통제장치와재제규정의미비현행국민건강보험법에는보고와검사에관한규정을통하여현지조사실시의근거규정만을두고있고, 그세부사항에대하여는규정하고있지않다. 이에현지조사지침을통하여세부절차가진행되는데, 조사대상요양기관의선정등에있어서그기준이객관적이며필요최소한범위내에서이루어지고있는지에대해서는검토할필요성이있다. 최근에도현지조사시행에있어조사공무원의현지조사과정에서의권한남용행위가문제된사례가있었다. 대법원에서는조사공무원의지위와관련하여심사평가원직원의권한및지위가문제된바있는데, 법원은심사평가원직원은보건복지부담당자를지원하는업무를담당하는것 28) 금남욱, 공정거래위원회의강제조사권, 토지공법연구 17 집, 2003, 248 면.

54 김계현, 김한나 85 으로판단하고있다. 29) 또한심사평가원직원의조사권한과관련하여보건복지부장관의명령서와신분증을가지고조사에임할시법적조사권한의모호함으로지속적인분쟁의소지가될수있다고판단한바있다. 30) 실제 요양기관현지조사지침 에따르면조사반구성인력중건강보험공단의전문인력의업무에비하여심사평가원전문인력의조사범위가광범위하고모호하여조사권이남용될소지가있다. 한편현행 장기요양기관현지조사지침 에의하면조사반의인력을 3명을원칙으로구성하도록규정하고있는데, 요양기관현지조사지침 의경우조사반의구성과관련하여심사평가원및공단의전문인력을지원받아현지조사반을구성할수있도록하고있고보건복지부조사담당자를반장으로, 심사평가원선임자를팀장으로업무를수행하여야함을규정하고있을뿐인원에대한내용을담고있지않고있다. 3. 조사대상선정기준의문제 (1) 요양기관현지조사대상선정기준의한계 적정한행정조사의핵심은조사대상선정기준의마련과이에기한 29) 법원은국민건강보험법제 8 조및의료급여법제 32 조에보건복지부장관이관계서류의제출을명하거나소속공무원으로하여금질문을하게하거나관계서류의제출을명하거나소속공무원으로하여금질문을하게하거나관계서류를검사하게할수있다고규정하여관계서류의제출을명하는주체는어디까지나보건복지부장관으로되어있는점을재차확인하고있다. 또한보건복지부장관의권한을심사평가원에위탁할수있는방법에관한대통령령의규정이존재하지않고심사평가원직원은보건복지부담당자를지원하는업무를담당하도록규정되어있을뿐이며, 건강보험요양기관의현지조사지침에의하더라도최대 3 년분까지조사하기위해서는허위의정도가심한경우여야하는데보건복지부소속공무원인 A(A 는보건복지부직원인자로현지조사반반장임 ) 는 의원에한번도방문한바없이유선상으로 B(B 는건강보험심사평가원직원이며, 현지조사반의팀장임 ) 의말만듣고구체적자료검토없이곧바로 36 개월분을추가조사하라고하였다. 또한다음날 의원에방문하였을때에서직접피고인에게서류제출요구를한적이없는점등을종합하여보면, B 의 36 개월간의관계서류제출요구가적법하다고볼수없어이를거부한피고인의행위가국민건강보험법및관계법률상서류제출을거부한행위에해당하지않는다고판단하였다 ( 대법원 선고, 2010 도 627 판결 ). 30) 서울행정법원 선고, 2004 구합 판결.

55 86 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 집행이라고할수있다. 행정조사기본법제8조제1항에따르면행정기관의장은행정조사의목적, 법령준수의실적, 자율적인준수를위한노력, 규모와업종등을고려하여명백하고객관적인기준에따라행정조사의대상을선정하도록규정하고있다. 그러나요양기관현지조사와관련하여국민건강보험법상에는근거규정만두고있을뿐조사범위제한에대한규정이부재한상황이며 요양기관현지조사지침 상으로대상기관선정기준을제시하고있으나부당청구의개연성을주로고려하여대상기관을선정하여선정기준에있어서한계를지니고있다. (2) 명확한조사기준및조사면제기준의설정 요양기관현지조사지침 의경우행정조사기본법상조사대상의선정에있어서검토해야할요소들을충분히고려하고있지않은것으로보인다. 즉행정조사의목적, 법령준수의실적, 자율적인준수를위한노력, 규모와업종모두를종합적으로고려하는것이부족하다. 동지침에따르면건강보험재정손실이우려되는분야내지건강보험허위 부당청구개연성이높은의료기관이라는기준을제시하고있는데이는포괄적인규정으로구체성이떨어져객관적인기준으로작용하기에는한계가있다. 이에현행 요양기관현지조사지침 상모호하게제시되어있는조사대상기준에대하여국민건강보험법및하위법령에명확한기준을제시할필요성이있다. 그밖에도현지조사등은그목적이요양기관에대한행정지도에있으므로조사대상면제기준을확대할필요성역시있다. Ⅴ. 요양기관현지조사제도의개선방안 1. 요양기관현지조사의목적에부합한조사로의개선 현행요양기관현지조사는법령위반여부를확인하고, 위반행위에대

56 김계현, 김한나 87 해제재를하는방식으로운영되고있으며, 현지조사지침에서도역시조사권한, 방법, 결과에따른행정처분이나법위반사항에대한처분위주로만제시되어있다. 또한요양기관의진료비청구가적절하였는지를조사함에있어서진료비심사기준등이투명하게공개되지않는상태에서이루어지고있다. 특히행정조사기본법은행정조사는법령등의위반에대한처벌보다는법령등을준수하도록유도하는데중점을두어야한다고규정하고있다 ( 동법제4조제4항 ). 즉현지조사제도의목적이요양기관의건전한요양급여비용청구풍토조성및적정진료의유도, 건강보험가입자및건전한의료공급자의보호등에있다면요양급여기준이나심사기준등을공개하여요양기관스스로가합리적인요양급여비용청구를할수있도록유인할수있어야한다. 또특정부분에서부적절한청구가자주발견이된다면행정청은해당기준에문제가없는지, 무슨이유로부적절한청구가발견되는지를파악할수있는기회로삼아지속적인제도개선을이루어야하는것이다. 즉현지조사에서는국민의적정진료에장애가되어온불합리한급여기준을비교적용이하게확인할수있으므로, 이와같은자료를바탕으로급여기준을보다현실에맞게개선하는장치를마련하는것이필요하다. 또한기획현지조사라하더라도사전예고를확대하고요양기관수요에맞는사례위주의정보제공및홍보를강화하는등사전계도로요양기관이스스로의개선할수있도록유도하는것이바람직하다. 2. 현지조사시기본권침해문제의개선 (1) 행정조사와적법절차의원칙행정청에의한강제적인조사기능의행사는그명칭의여하에관계없이국민의신체의자유나재산의안전또는사적생활의평온에대한중대한위협이되는것이기때문에근대법치국가에서는행정조사작용의확대현상을인정하면서도다른한편에서는행정조사로부터국민의기본권을합리적으로보장하기위한보장책을마련하고있다. 31)

57 88 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 즉행정조사는법령의집행에꼭필요한행정작용이지만, 국민의입장에서보면권리 의무 ( 재산권행사의제약, 신체의자유제한등 ) 에중대한영향을가져오는공권력의행사이므로국민의보호에만전을기하여야하는것이다. 32) 또한행정조사가비록그것이공공의안녕한질서의유지및공공복리의향상등행적목적달성을위하여필요한수단이라고하더라도그결과개인의신체또는재산에중대한제한이되는것이므로오직법률이수권한경우에한하여법률에정한방에따라수행될수있다는견해와헌법이보장하고있는절대적기본권에대한제한을전제로하는행정조사에관하여규정한법률은헌법에위반되는것이다. 33) 한편현행헌법은누구든지법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌등을받지아니한다고규정함으로써헌법의기본원리로서적법절차의원리를선언하고있다. 그러나이는좁은의미로해석하여신체의자유침해는적법절차의원리에의해서만침해가가능하다고보면안되고, 헌법의이념상기본권보장의정신은모든영역으로확장될수있어야하기때문에행정청의행정작용으로인하여불이익처분이이루어지는영역에서도적법절차의원리는적용되어야한다. 34) 이상의원칙에비추어볼때현행의요양기관현지조사는행정청의강제조사권행사의남발로조사대상자인의료인에대한기본권침해의우려가있고, 강제조사권행사로인하여시장의자율적규제기능이약화될우려가있다. 35) 국세기본법에서는납세자권리헌장등기본권을존중하고, 조사개시에대해서도사전에통보하며, 조사시외부전문가의도움을받을기회를법적으로보장하고있다. 36) 그러나요양기관현지조사의경우조사대상자 31) 이상규, 행정조사와기본권, 한국사법행정학회, 1993, 22 면. 32) 행정조사의확대는국민의권익침해가능성도증대시키고있으며, 개인의사생활과기업비밀및영업의자유등을보호하기위해이에대한통제와구제가중요한문제로제기되고있다 ( 정창훈, 행정조사, 고시계, , 217 면 ). 33) 이상규, 전게서, 4 면. 34) 오준근, 전게서, 69 면. 35) 금남욱, 전게논문, 248 면. 36) 국세기본법제 63 조 15 납세자보호관, 여신금융법제 50 조서류제출을요구할수있는

58 김계현, 김한나 89 에대한기본권존중은물론조사과정에서도절차적정의가실현되지않고있으며, 외부전문가등의도움도받을수없도록되어있다. 특히진료중인의료인과의료기관에대한강제조사는의료인개인의기본권은물론환자에게도그영향이미칠수있다. 미국연방대법원역시 불필요한조사는사업의과정을소모하고방해하는시간이될수있다. 또한그러한조사가불합리하게이루어질경우개인에대한박해가될수있다 고지적하여강제적행정조사가개인의자유와권리를침해할가능성이있음을지적하고있다. 37) (2) 현지조사지침상조사절차의개선 1) 통지제도등의개선행정청의행정과정은총체적으로국민전체의인권실현을위하여그기능을발휘하여야하는것이다. 38) 특히국민의건강보호를위해진료중인의료인과의료기관에서강제조사로이루어지는현지조사의경우보다세심한주의가요구될수있다. 이에현지조사시의료인의기본권리를존중하고실현할수있는제도적장치를마련해야한다. 즉세무조사등과같이조사시적용될수있는요양기관권리헌장을마련하고, 조사관련통보제도등을보완하여현지조사의내용, 시기, 방법등을구체적으로고지하도록하여야한다. 또한현지조사시조사과정에서전문가를활용할수있도록하여야한다. 한편조사에대한이의신청및행정처분의검토단계에서요양기관에게적극적으로진술할수있는기회를주어요양기관이보다용이하게구제받을수있도록하고, 불필요한행정쟁송이나법적분쟁을통한구제가감소하도록유도하는것이바람직하다할것이다. 행정조사기본법제23조는조사권행사의제한이라는제목으로조사대 사안을각각규정, 공무원이자의적으로서류제출을남발할수없도록하고있음. 의협신문, 현지조사대응매뉴얼, ) Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, 327 U.S. 186, 213, ) 오준근, 전게논문, 68 면.

59 90 요양기관현지조사제도에관한법적고찰 상자의권익보호를위한절차규정을두어조사대상자는법률ㆍ회계등에대하여전문지식이있는관계전문가로하여금행정조사를받는과정에입회하게하거나의견을진술하게할수있도록하였고, 조사과정의녹음ㆍ녹화권을보장하여조사공무원이조사의범위를일탈하여위법적인행위를하지않고행정조사가적정하게행사되도록함으로써조사대상자의권익이부당하게침해되는것을방지하고있다. 39) 또한국세기본법에서도납세자가범칙사건의조사, 소득세 법인세 부가가치세의결정또는경정을위한조사등부과처분을위한실지조사를받는경우변호사, 공인회계사, 세무사또는조세에관하여전문지식을갖춘사람으로하여금조사에참여하게하거나의견을진술하게할수있다고규정하고있으므로 ( 국세기본법제81조의3) 요양기관현지조사지침 상에이와관련한내용을요양기관에게사전에설명하도록의무를부과하는것도고려해볼수있다. 2) 현지조사기간의조정등요양기관현지조사의경우필요최소한한도내에서신속하게조사가이루어져야할필요성이있다. 현재 요양기관현지조사지침 에따르면조사기간은의원급의경우 1주일이내, 병원급 2주일이내, 종합병원급이상은 4주이내로하되이마저도현지조사의유형, 요양기관의종별, 규모및조사난이도등을감안하여탄력적으로운영할수있도록하고있다. 한편, ' 장기요양기관현지조사지침 에따르면조사기간을기관당 3일을원칙으로함을밝히고있으며, 필요시연장이가능하다고규정하고있다. 이때기간의조정에있어서도요양기관의특성및선정사유등에따라조사계획수립시적정한조사기간으로조정이가능하도록하고있다. 요양기관현지조사시조사기간은조사대상기관의기본권침해와밀접하므로이와관련한현행현지조사지침의내용을개선하는방안도고려해볼만하다. 즉, 조사기간은필요최소한으로하되이를불가피하게조정해야하는때에도조사수립단계에서확정하도록하여조사진행도중조사 39) 김영조, 전게논문, 106 면.