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1 발간사 전통적으로공정거래관련정책은공정하고자유로운경쟁촉진이주요목표였으며, 사업자간거래에초점을두고있었습니다. 그러나최근에는공정거래의영역이다른분야로계속확대되는추세입니다. 소비자권익보호문제, 유통부문의규모확장에따라발생하는이슈들, 대규모기업집단의경제력집중문제들이바로이러한범주에해당합니다. 저희한국공정거래조정원은 2008년부터법학및경제학전문가들로구성된학술연구모임인 LEG(Law and Economics Analysis Group) 를운영하여왔습니다. 금년 LEG 연구사업에서는그동안주로다뤄왔던공정거래관련주제뿐아니라새로운연구수요에부응하여소비자권리구제, 대규모유통업법개선, 그리고기업지배구조개선에대한네편의연구를지원하였습니다. 본연구보고서에는다음의내용이수록되었습니다. 첫번째연구는소비자권리구제측면에서소비자의피해구제활성화방안도출을위한것입니다. 관련해외사례를심층조사하고이를바탕으로소비자집단소송제도도입방안을제시하였습니다. 두번째연구는대규모유통업법의적절한운용을모색한것입니다. 유통부문을규제하는대규모유통업법운용관련쟁점을검토하고이에대한규제정당성제고를위한제안을하였습니다. 세번째연구는 2013년이스라엘에서제정된경제력집중법의주요내용을정리하고이를기반으로우리나라의대규모기업집단정책개선에대한시사점을도출하였습니다. 마지막연구는이론모형을통하여기업의지배구조가상품시장의경쟁에미치는영향을경쟁정책적측면에서살펴본것입니다. 이연구에서는소유-지배괴리도가큰경우비효율적내부거래가발생하고이로인하여소비자후생저하유발될수있음을지적하였습니다. 본연구보고서는지난 11월 2일에개최된 2016년공정거래법 경제심포지엄 에서각계전문가들의활발한토론을통하여작성된연구결과물입니다. 여기에수록된연구결과가공정거래및소비자권리구제, 경제민주화관련정책수립과개선을위한연구에조금이나마도움이되기를바랍니다. 끝으로연구를위하여소중한시간을투자한연구자들과유익한조언을해주신토론자들에게깊은감사의말씀을드립니다 년 12 월 한국공정거래조정원장배진철

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3 본발표자료에실린원고의내용은연구자개인의의견이며, 공정거래위원회나한국공정거래조정원의공식입장이아님을 참고하시기바랍니다.

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5 CONTENTS 기조연설 : 2016 년공정거래법 경제심포지엄 연설문 1 : 정인석 ( 한국외국어대학교경제학부교수 ) ( 한국산업조직학회회장 ) 3 연설문 2 : 이봉의 ( 서울대학교법학전문대학원교수 ) ( 한국경쟁법학회회장 ) 7 주제 1: 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 연구자 : 최승재 ( 세종대학교법학부교수, 법학박사 ) 9 토론자 : 이민호 ( 법무법인광장변호사, 법학박사 ) 67 주제 2: 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 연구자 : 윤성운, 김정헌, 박성진, 강수민 73 ( 법무법인태평양공정거래팀소속변호사 ) 토론자 : 유성욱 ( 공정거래위원회유통거래과장 ) 131 주제 3: 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 연구자 : 박상인 ( 서울대학교행정대학원교수 ) 133 토론자 : 전삼현 ( 숭실대학교법학과교수 ) 171 주제 4: 기업지배구조와시장경쟁 연구자 : 윤경수 ( 대구대학교경제학과교수 ) 179 토론자 : 김현종 ( 한국경제연구원연구위원 ) 207 부록 217

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7 2016 년공정거래법 경제심포지엄 기조연설문

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9 2016 년공정거래법 경제심포지엄 연설문 1 연설문 1 정인석 한국외국어대학교경제학부교수, 한국산업조직학회회장 매년공정거래조정원이주관하여법경제심포지엄을개최하는데대해감사드리며, 국내경쟁정책논의로서중요한행사로자리매김하였다고생각한다. 경쟁정책당국에유익한논리를제공해줄뿐아니라, 경쟁정책분야에서법학과경제학이교류할수있는귀중한기회가되고있다. 법학과경제학은문제의식이나방법론상의차이로인하여소통이잘안되는경향이있다. 하지만둘은나름의역할이있고상호보완적이다. 경제학은특정행위나현상에대한분석적논리를제공하여, 법학은여러관련논리들을비교하여상대적인타당성을판단하며판정의일관성과다른법률과의관계등을종합적으로판단하여실제적인해답을제시한다. 하지만국내에서경제학자와법학자간의시너지가충분히얻어지는것같지는않다. 앞으로는교류와토론의기회를많이갖고, 소통에도움되는논문을많이쓰면좋겠다. 오늘발표되는논문들은현실적인시사점이큰중요한주제들에관한것이다. 소비자보호정책, 유통, 지배구조에관한것들인데모두많은연구와논의를필요로한다. 발표논문에대한논의보다는세분야에대해우리가고민해야하는과제들을몇가지제기하고자한다. 국내소비자보호정책은너무약하다는점을우선지적한다. 정부의경제정책은산업육성과성장에초점을맞추다보니기업과판매자로편향적인경향이있다. 첫째, 판매자와구매자간의힘의균형을위해소비자정책이강화되어야한다. 둘째, 소비자정책의강화는장기적으로보다경쟁력있는기업을만든다는점에서기업에게도움이될것이다. 셋째, 세월호, 가습기살균제에서보듯이, 소비자를무시하다보면결국은큰사건이터져모두의피해가된다. 보다학술적이슈로는경쟁정책과소비자보호정책의관계에대한것이다. 통상경쟁의촉진은소비자를보호하고소비자후생을증진하는결과를가져온다. 하지만최근제한적합리성에기초한행동경제학적연구들은반드시그렇지는않다는것을보여주고있다. 즉, 3

10 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 과별도의소비자보호정책이존재해야하는근거가된다. 역으로무조건적인소비자보호는경쟁을억제하여시장효율성을저해할수도있다. 두정책의적절한조화를위한세밀한연구가필요하다. 정부내여러부처는특정산업에대한통제와육성을주요임무로수행하고있다. 그런이유에서기업편향적정책을추진하며종종기업에의해포획될수도있다. 결국이러한부처에대항하여균형을잡을수있는기관은정부내에서공정거래위원회뿐이다. 다른부처에대해경쟁을주창하는노력을더강화하기를바란다. 이와관련하여, 공정거래법이다른부문규제법을우선하지않는다는공정거래법 58조는삭제되거나조정되어야한다고생각한다. 두번째유통에대해말씀드린다. 유통이특별히최근관심을갖는이유는두가지변화때문이다. 하나는대형화이며, 다른하나는온라인으로의전환이다. 대형유통업자의등장과집중화는, 소비자를향해서는경쟁의약화를의미하며, 상류의제조부문을향해서는 buyer power 의강화를의미한다. 특히 buyer power 의강화가어떤효과를초래하며경쟁당국이어떤입장을견지해야하느냐는것이중요한과제로등장하였다. 단지 buyer power 강화가하류유통업자의지배력남용을유발할수있다는점만보고정부가이를제한해야한다고결론짓는것은타당하지않다. buyer power 의강화는상류쪽의도매가격하락을유인하고그것이소비자가격인하로전가될수있다면, 소비자후생이증진되고시장효율성이증진되는효과가얻어진다. 한편, buyer power 의행사가상류기업의혁신인센티브를약화시키는등의부정적효과를낳을수도있다. 즉, buyer power 의강화에대해쉽게판단을내리는것은바람직하지않으며사안별로면밀한분석을필요로한다. 온라인으로의전환은새로운거래환경의특성에기인하는많은이슈들을낳고있다. 온라인플랫폼은낮은거래및탐색비용으로후생증진의가능성을갖지만, 여러면에서반경쟁적효과가높을수있다. 판매자또는플랫폼운영자는소비자에대해많은정보를획득하고프로세스할수있다. 빅데이터를이용하여가격차별등의전략으로소비자잉여를획득하는능력이높아짐으로써소비자후생을저해할수있다. 한편, 온라인에서거래의관측가능성이높아서, 경쟁관계에있는공급자간의담합이촉진될수도있고, 반경쟁적인수직적제약행위를보다효과적으로실행할수있다. 최근유럽에서제기되는 APPA(across platform parity agreement), geo-blocking 등이사례라할수있다. 현실의온라인거래에대한감시와분석이필요한시점이다. 4

11 2016 년공정거래법 경제심포지엄 연설문 1 마지막으로, 재벌지배구조에대해서는, 재벌의확장과이로인한경제력집중을완화하기위하여지배구조에대한규제를강화해야한다는입장이있을수있다. 하지만이주장은한계가있다. 첫째, 지배구조에는답이없다 는점에서논리적으로확실한답을찾는것이어렵다는점이며, 둘째는어쨌든재벌이국가경제를이끌어가고있으니재벌에대한강한규제는경제성장을저해할수있다는것이다. 정작재벌에대한비난은사익편취, 정경유착등의왜곡된행태에있고이것은경쟁정책및지배구조와는거리가있다. 즉, 다른이유에서발생하는문제를지배구조라는수단으로해결하려는점에서과연올바른처방이냐는문제제기가있을수있다. 재벌에관련되는많은문제는경쟁의촉진으로상당부분해결되리라본다. 우리의문제는재벌이많다는것이아니라재벌이적다는것이라할수도있다. 즉, 더많은기업이성장하고기존재벌기업들과치열하게경쟁하는방향으로산업구조가변모해야한다. 그런방향의전개를막는요인들 -가령, 기업의성장을막는반경쟁적제도와그운영방식, 그리고재벌기업간경쟁을막는담합촉진적원인들- 을제거하거나개선하려는노력이있어야한다. 5

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13 2016 년공정거래법 경제심포지엄 연설문 2 연설문 2 이봉의 서울대학교법학전문대학원교수, 한국경쟁법학회회장 2016년에도변함없이개최된 공정거래법 경제심포지엄 을진심으로축하드리며, 행사에관심과지원을아끼지않으신배진철원장님께도축하를드립니다. 2008년이명박정부출범이후공정위가자의반타의반 물가기관 의역할을수행하면서외부와의관계에소극적인자세를보여왔고, 청사를세종시로이전한 2004년이후에는지리적제약으로인하여대외적인소통이지장을받고있는상황에서공정거래조정원이설립직후부터꾸준히이어오고있는법 경제 (LEG) 심포지엄은경쟁당국과학계를잇는가교로서그중요성이더욱커지고있습니다. 공정위의법집행에대하여사회적신뢰가약해지고있고, 근무환경변화에따라공정위직원의직무역량저하가우려되는상황에서향후공정거래조정원의정책연구기능과유관학회와의공조가대폭강화되어야할필요가있다고생각합니다. 오늘의주제발표와관련하여간단히몇말씀드리고자합니다. 먼저, 첫번째주제인 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 과관련하여소비자집단소송도입과소비자단체소송의관계는일응보완적이고, 소비자법에도입된제도는공정거래법등유관법률에쉽게확산될수있는점을감안하여집단소송제도를신중히고안할필요가있다고생각합니다. 두번째주제인 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 는대규모유통업분야에서거래상지위남용이끊이지않는이유를새삼고민하게합니다. 특별법이만들어지고, 제재는강화되었으나거래질서의공정화는아직멀게느껴지는상황에서, 법률상의흠결이나미비점이근본원인인지의문을갖게됩니다. 규범차원에서라면 제재의적합성 을확보한다는차원에서과도한과징금의한계를인식하고공정거래법과여타불공정거래관련특별법상과징금부과체계를일관되게체계화할필요가있습니다. 세번째주제는 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 로서우리나라재벌개혁에도시사하는바가적지않습니다. 경제력집중의핵심문제는소수재벌에의한일반집중과총수일가의편법상속이나사익편취등과같은일탈행위로서, 국민경제상불건전한방법에의 7

14 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 한그룹의규모확대나적은지분으로그룹을사유화하는것입니다. 이러한문제를해결함에있어서과연공정위가재벌문제를감당할능력과의지를갖고있는지고민해보아야합니다. 공정위내의재벌담당부서라면 기업집단과 가전부이고, 지금까지 국 단위의조직에서이문제를다룬예가없습니다. 더구나재벌문제는산업정책, 환율정책, 조세정책등을망라하는다차원적인것이어서, 공정위수준을넘는정부내의컨트롤타워가필요하다고생각합니다. 끝으로 기업지배구조와시장경쟁 이라는주제는매우난해하고일반론을정립하기가쉽지않아보입니다. 우리나라에서는정부가주도한지주회사체제로의전환정책으로인하여이미총수일가의그룹지배와경영승계가확고 용이해진상황에서기업지배구조시장 (market for corporate governance) 은정상적으로작동할수없어보입니다. 한진해운사태에서보듯이검증되지않은총수의불합리한경영판단에따라개별기업, 나아가해당산업과국민경제가좌초위기에놓이는현실에서지배구조문제를 경쟁 과결부지어분석하는것이이론적으로나실천적으로어떤의미를가질수있는지계속고민해보아야할것입니다. 오늘주제발표와토론을통해논의가더욱발전되고, 나아가그연구성과가우리나라의경쟁질서에밑거름이되기를진심으로기원합니다. 감사합니다. 8

15 주제 1 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 최승재세종대학교교수 ( 법학박사 ) 대한변호사협회법제연구원장 ( 변호사 )

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17 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 최승재 세종대학교교수 ( 법학박사 ) 대한변호사협회법제연구원장 ( 변호사 ) 우리나라의소비자들만소비자집단소송의부재로인해서적절한권리구제를받지못하는것은개선되어야할제도적보완점이다. 입법을통해서이문제를해결하여야할필요성은미국식의증권집단소송법이이미도입되어운용되고있는우리나라의경우이미집단소송을입법하여운용한경험이있다는점에서머뭇거릴필요는없다고본다. 미국외에영국과같은보통법계국가외에도유럽국가들중대륙법계국가인프랑스의경우에도소비자집단소송을법제화하고있으며, 브라질과같은국가는대륙법계국가이면서도오랜기간집단소송을입법하여운용하고있다. 대륙법계국가로우리에게가장많은입법적영향을주는일본도집단소송을입법하고있다. 이와관련하여프랑스, 일본, 브라질은모두기존의단체소송을출발점으로하여소비자단체가공통의무확인소송을진행하고 (1단계), 간이손해배상소송은개별피해자가진행하는 (2단계) 2단계집단소송을채택하고있는바이런입법적인전개도우리가참고할수있다. 그러나아직이와같은법제가널리활용하고운용된경험이적고반면우리는미국식의집단소송을이미운용하고있으므로기존의증권집단소송의문제점을정비하여소비자집단소송을도입하는것이바람직하고필요하다. 11

18 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 I. 머리말 1. 논의의배경 2015년폭스바겐사건, 홈플러스사건등여러건의집단적소비자피해가문제되었지만실효적인권리구제수단이미비하다는지적이있었다. 위와같이케미포비아 (Chemipoebia) 라는신조어를만들어낸옥시가습기살균제사건과 3M의항균필터사건등여러외국계기업들의국내소비자를해외소비자에비하여차별적으로취급하는사건들이언론에알려지면서국내의소비자보호법제가미비하다는문제제기는더욱힘을얻고있다. 1) 1) 자. 폭스바겐, 옥시, 이케아, 3M, 한국차별왜? 12

19 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 이와같은현재의사정을감안하면, 지금까지단한건만제기된것으로알려진소비자단체소송의활성화및집단소송을통한소비자의실효적권리구제를위한연구가필요한시점이다. 2) 이하에서는지금까지단한건만제기된것으로알려진소비자단체소송의활성화를위한방안을검토한다. 이를위해서해외에서의소비자집단소송및소비자단체소송제도를파악한다. 이를바탕으로소비자집단소송제도의도입등대안적수단을제시하고자한다. Ⅱ. 입법현황및문제점 1. 집단소송의의의 집단소송 (Class Action) 이란원인이나쟁점을공통으로하는다수인들의집단가운데에서대표당사자가그가그집단에속하는총원을대표하여위법행위의금지나손해배상등을청구하는소송형태이다. 이제도는미국에서발전한제도로서독일이나프랑스에서발전한단체소송 (Verbandsklage) 과구별된다. 단체소송은피해자개인이당사자가되어주로손해배상청구를구하는집단소송과달리, 법률에따라일정요건을갖춘기관또는단체 ( 예컨대, 소비자단체, 환경보호단체 ) 가당사자가되어주로금지청구를구하는제도이다. 우리나라에서는단체소송제도가소비자기본법제70조이하에도입되어있다. 2. 소비자단체소송 가. 소비자기본법제 70 조내지제 76 조 현행법제상소비자기본법제70조내지제76 조는단체소송제도를규정하고있다. 소비자기본법제70 조각호의어느하나에해당하는단체는사업자가제20조의규정을위반하여소비자의생명 신체또는재산에대한권익을직접적으로침해하고그침해가계속되는경우법원에소비자권익침해행위의금지 중지를구하는소송인 단체소송 을제기할수있다. 3) 2) 필자는증권관련집단소송법의개정을주장하는연구를해서책으로공간한바있다. 최승재외, 증권집단소송법개정론, 법률신문사 (2014) 3) 제도도입과관련된논문으로는김성천, 소비자기본법에서의집단분쟁해결제도에관한소고, 기 13

20 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 현재까지알려진단체소송은 2008년녹색소비자연대전국협의회 ( 녹색소비자연대 ) 가제기한하나로텔레콤을상대로한사건이유일하다. 2008년 7월 24일경실련, 녹색소비자연대, 소비자시민모임, 한국YMCA 전국연맹등 4개시민단체들이하나로텔레콤을상대로개인정보무단제공을중지하는소비자단체소송을우리나라사법사상최초로제기했다. 이소송에서소비자단체와시민단체들이문제를삼은것은본인의동의없이개인정보를제3자에게제공했다는점, 또개인정보활용에동의하지않을경우서비스가입자체가불가능해소비자의개인정보제공에대한선택권을침해했다는점이었다. 이소송은 2006년 9 월소비자보호법으로소비자기본법으로전면개정되면서소액다수의소비자문제를효율적으로해결하기위하여소비자단체소송이도입되어시행된이후첫소송이었다. 현재까지 3 건의단체소송이제기되었다고한다. 소비자단체소송의청구적격자에공정거래위원회산하한국소비자원이추가된다. 이를통해서한국소비자원을통한단체소송이이루어지게되면활성화에기여할것으로보인다. 한국소비자원이공정거래위원회산하기관이라는점을감안하면소비자기본법제70조의개정은실제로일종의부권소송, 즉정부가피해소비자를대신하여소송을제기하는것과같은역할을부분적으로하는것으로볼수있다 이전 이후 제 70 조 ( 단체소송의대상등 ) 다음각호의어느하나에해당하는단체는사업자가제 20 조의규정을위반하여소비자의생명 신체또는재산에대한권익을직접적으로침해하고그침해가계속되는경우법원에소비자권익침해행위의금지 중지를구하는소송 ( 이하단체소송 " 이라한다 ) 을제기할수있다. 제 70 조 ( 단체소송의대상등 ) 다음각호의어느하나에해당하는단체는사업자가제 20 조의규정을위반하여소비자의생명 신체또는재산에대한권익을직접적으로침해하고그침해가계속되는경우법원에소비자권익침해행위의금지 중지를구하는소송 ( 이하 단체소송 이라한다 ) 을제기할수있다. < 개정 > 1. 제 29 조의규정에따라공정거래위원회에등록한소비자단체로서다음각목의요건을모두갖춘단체가. 정관에따라상시적으로소비자의권익증진을주된목적으로하는단체일것나. 단체의정회원수가 1 천명이상일것다. 제 29 조의규정에따른등록후 3 년이경과하였을것 1. 제 29 조의규정에따라공정거래위원회에등록한소비자단체로서다음각목의요건을모두갖춘단체가. 정관에따라상시적으로소비자의권익증진을주된목적으로하는단체일것나. 단체의정회원수가 1 천명이상일것다. 제 29 조의규정에따른등록후 3 년이경과하였을것 14 업소송연구통권제 6 호 (2008) 참조.

21 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 이전 이후 2. 상공회의소법 에따른대한상공회의소, 중소기업협동조합법 에따른중소기업협동조합중앙회및전국단위의경제단체로서대통령령이정하는단체 3. 비영리민간단체지원법 제 2 조의규정에따른비영리민간단체로서다음각목의요건을모두갖춘단체 가. 법률상또는사실상동일한침해를입은 50 인이상의소비자로부터단체소송의제기를요청받을것나. 정관에소비자의권익증진을단체의목적으로명시한후최근 3 년이상이를위한활동실적이있을것다. 단체의상시구성원수가 5 천명이상일것라. 중앙행정기관에등록되어있을것 2. 제 33 조에따라설립된한국소비자원 3. 상공회의소법 에따른대한상공회의소, 중소기업협동조합법 에따른중소기업협동조합중앙회및전국단위의경제단체로서대통령령이정하는단체 4. 비영리민간단체지원법 제 2 조의규정에따른비영리민간단체로서다음각목의요건을모두갖춘단체 가. 법률상또는사실상동일한침해를입은 50 인이상의소비자로부터단체소송의제기를요청받을것나. 정관에소비자의권익증진을단체의목적으로명시한후최근 3 년이상이를위한활동실적이있을것다. 단체의상시구성원수가 5 천명이상일것라. 중앙행정기관에등록되어있을것 [ 시행일 : ] 제 70 조 나. 집단적분쟁조정제도 이와비교하여 2007년 3월부터일괄적인분쟁조정제도가집단분쟁조정제도의일환으로소비자기본법에도입됨에따라 50명이상의소비자가같은제품이나서비스로피해를본경우한국소비자원이나소비자단체등이피해자를모아서조정을신청하는제도가도입되었다. 이제도는소송에비하여간이한대체적분쟁해결수단인조정을활용하는방식이다. 2007년 9월 10일충북청원군아파트새시부실공사와관련한국소비자원분쟁조정위원회는심의를거쳐충북청원군아파트주민 235명이새시보강빔이설치되지않아피해를입었다면서새시사업자를상대로제기한손해배상요구에대해서사업자의계약내용위반사실을인정하여새시공사대금의일부배상을결정한바있다. 그이외에도집단조정제도는여러차례활용되었다. 4) 부터소비자도집단분쟁조정을할수있게되면활성화에기여할수있을것으로보인다. 5) 15

22 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 다. 현황 위의사건들이있은이후에도단체소송제기가능성은언급되었으나실제로제기되지는않았다. 녹색소비자연대는 2015년에도홈플러스가경품이벤트를가장해회원과고객들의개인정보를불법으로수집해서보험회사에판매한사건에대해홈플러스가피해자에게개별적으로연락해피해를알려주거나, 적어도피해여부를인터넷등으로쉽게찾아볼수있도록적절한조치를했어야한다면서관련시민단체와함께손해배상청구나개인정보보호법과소비자기본법위반으로단체소송도불사한다고하였으나실제로단체소송이제기되지는않았다. 폭스바겐사건의경우에도모법무법인에서원고들을모아서소송을한다고하였지만집단소송을허용하는법률이없어서다수당사자소송중에서원고가복수인소송을하는방식을취하는것이다. 이런유형의소송들은계속이루어지고있고언론도이를집단소송이라고부르지만이는법률적인의미에서집단소송은아니다. 즉폭스바겐사의배출가스조작사건의경우에도다수의소액피해자가발생하였지만이문제는실제통상공동소송에의해서구제되고있는상황이다. 이런사정은옥시사건등현재문제되고있는사건들에서도마찬가지이다. 폭스바겐이배출가스저감장치가가동되지않도록소프트웨어를조작하여전세계적으로판매한디젤차 1100만대에대하여리콜계획을발표한사건이다. 이사건의경우도피해자의구제는집단소송을통해서직접권리자가피해구제를받도록하는것이타당한방향이라고생각된다. 해외의경우에는소비자집단소송제도가지속적으로사용되고보완되고있다는점을생각해보면우리나라소비자들은가장중요한법적구제수단을가지지못하고있다고평가된다. 6) 4) 7 일서울 YMCA 시민중계실과업계등에따르면지난 4 월 6 일 LH 가공급한경기도하남의공공분양주택발코니결로피해자 116 세대가한국소비자원에집단분쟁조정을신청접수했다. 이어같은달해당아파트 2 세대가추가로결로피해를접수했다. 발코니결로피해에대한국내첫집단분쟁조정신청이라는점에서업계도촉각을곤두세운채예의주시하던차였다 (LH 분양아파트발코니 ' 결로 ' 첫집단분쟁..' 지지부진 ' 한이유는 - 소비자원, 사실관계파악중 하자부위도다양, 데일리한국 자 ).. 5) 2016 년 9 월 30 일부터다수의소비자에게동일 유사한유형의피해가발생한경우에이들소비자가피해를준사업자와피해를일괄조정하기위한집단분쟁조정신청권자에소비자가추가된다. 지금까지는피해당사자인소비자는집단분쟁조정을신청할수없었지만오는 9 월 30 일부터가능하게된다. 또소비자단체소송의청구적격자에공정거래위원회산하한국소비자원이추가된다. 이는지난 2008 년소비자단체소송제도가도입된이래제기된소송이단 3 건에그쳐소비자의생명 신체또는재산에대한권익침해행위의금지 중지를구하는소비자단체소송을활성화하기위해서다 { 뉴스토마토, ( 하반기부터달라지는것들 ) 9 월부터소비자집단분쟁조정신청가능, 자 }. 6) 2016 년 1 월 19 일 Android Authority 에의하면네덜란드에기반을둔 Consumentenbond 라는비영리단체가삼성이안드로이드기기의최신버전업그레이드책임을져야한다고하면서소비자 16

23 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 3. 문제점 현행소비자기본법상단체소송제도가활용되지못하는이유는 2가지이유가가장큰이유라고본다. 첫번째문제는단체소송제도가금지청구를하는것에그치고손해배상으로직접적으로나아가지못하는것이가장큰문제라고할것이다. 이런점에서단체소송을수행하는단체의입장에서도, 소비자의입장에서도현행소비자기본법상의단체소송에대한경제적인유인이떨어진다는점이다. 그러나단체소송제도는소비자들을대표하여소비자단체가소송을제기하는것인데소비자단체가과연충분한대표성을가지고있는지의문이있다. 그러므로단체소송을통해서손해배상청구를할수있도록하여야한다고하더라도소비자단체와소비자간의대리인문제 (agent problem) 의발생가능성을감안하면손해배상청구를쉽사리인정할것인지는신중한판단이필요하다. 대안으로서의소비자집단소송제도의도입이필요하다. 우리나라는이미증권관련집단소송을운용한경험이있는국가이므로반드시 1안과같이하여야할필요성은없고바로 2안으로진행하는것도가능하다고본다. " 증권관련집단소송 " 의정의가, 증권의매매또는그밖의거래과정에서다수인에게피해가발생한경우그중의 1인또는수인 ( 數人 ) 이대표당사자가되어수행하는손해배상청구소송을말하는것처럼이런문제는소비자소송에서두드러지는문제이다. 소비자소송을전형적인소액다수피해의구제를목적으로하는소송이다. 이제실효성이제한적인독일식의단체소송이아니라집단소송을인정하는것이전세계적인추세인점을감안하여집단소송을통한피해자의권리구제를도모하는것이바람직하다. 비교법적으로는집단소송을도입하는방식을가입방식 (opt in) 과배제방식 (opt out) 으로나뉘고국가에따라서다소변용하여사용하고있지만집단소송제도를도입한다면배제방식을취해야의미가있다. 입법가능성이라는면에서도공정거래법상집단소송제도도입에대해서는다수의법안이이미발의되어있는상황이고, 이번회기에는통과가되지않더라도다시발의하는것은어렵지않다는점도장점이다. 기존 증권관련집단소송법 의체계와민사소송법의전체적 집단소송을제시하겠다는의사를공표하였다고한다. Consumentenbond 는매우적극적으로소비자를위한법적조치를취해온단체로서유럽최고재판소 (ECJ: European Court of Justice) 에소비자들에의한다운로드를금지한애플의조치가위법하다고다투기도했다.. o-not-ban-downloading-by-consumers/?lang=en ( ) 최종접속. 17

24 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 인체계에비추어보면, 실효성이라는면에서는미국과같이배제방식 (opt out) 을원칙으로하는것이타당할것으로보인다. 그러나본연구에서는가입방식 (opt in) 과배제방식 (opt out) 에대한선입견을가지고않고우리나라의소송문화에적합한실무적으로작동가능한방식을택하고자한다. 한편증권집단소송법의경우에도 2005년 1월 1일부터시행된이후 ( 법률제7074 호, ), 2015년까지 8건정도가보고되었을정도로매우적은숫자가제기되었다. 2016년 8월현재는 11건이제기되었다. 그러나반드시그건수에만집중할것은아닌것이집단소송의경우에는워낙파급력이크므로그존재자체도억제력이있고, 더구나 1건의집단소송은수십, 수백건의소송이묶인것이므로그의미를과소평가할것은아니다. 종래집단소송이다수제기되지못한이유에대해서는기존연구에서분석하였던바, 7) 법원의소극적소송허가도문제라고보았다. 이에대해서대법원이자본시장법을적극적으로해석하여향후증권집단소송법이활성화될수있는계기가제공된상태이다 ( 대법원 자 2013마 1052 결정 [ 소송허가사건 소송허가신청 ]) 8) 7) 현재증권집단소송제도개선을위한필자의선행연구로최승재외, 증권집단소송법개정론, 법률신문사 (2014). 8) 증권관련집단소송법은대량으로발행 유통되는증권과관련하여불법행위가자행되면집단적인피해를발생시키는반면개별피해자의손해규모는상대적으로작아피해자개개인이소송을통하여구제받는것을기대하기어려운점을고려하여투자자의피해를효율적으로구제함과아울러이를통하여기업의경영투명성을확보하기위하여제정된법으로서, 제 3 조제 1 항제 3 호에서자본시장과금융투자업에관한법률 ( 이하 자본시장법 이라한다 ) 제 179 조에따른손해배상청구에관하여증권관련집단소송을허용하고있다. 한편자본시장법제 179 조제 1 항은같은법제 178 조를위반한자는 그위반행위로인하여금융투자상품의매매, 그밖의거래를한자가그매매, 그밖의거래와관련하여입은손해를배상할책임을진다. 고규정하고, 제 178 조제 1 항은 누구든지금융투자상품의매매, 그밖의거래와관련하여다음각호의어느하나에해당하는행위를하여서는아니된다. 고규정하면서그금지하는부정거래행위로 부정한수단, 계획또는기교 의사용 (1 호 ), 중요사항에관한허위표시의사용 (2 호 ), 거래를유인할목적의허위시세이용 (3 호 ) 등을들고있으며, 같은조제 2 항은 누구든지금융투자상품의매매, 그밖의거래를할목적이나그시세의변동을도모할목적으로풍문의유포, 위계 ( 위계 ) 의사용, 폭행또는협박을하여서는아니된다. 고규정하고있는바, 이는금융투자상품의거래와관련한부정행위는다수의시장참여자에게영향을미치고자본시장전체를불건전하게할수있기때문에그러한부정거래행위를규제함으로써개개투자자의이익을보호함과아울러자본시장의공정성과신뢰성을높이기위한것이다 ( 대법원 선고 2000 도 4444 판결등참조 ). 특히같은조제 1 항제 1 호는이를위하여금융투자상품의매매, 그밖의거래와관련하여사회통념상부정하다고인정되는일체의수단, 계획또는기교를일반적, 포괄적으로금지하고있는것이다 ( 대법원 선고 2013 도 9933 판결등참조 ). 이러한규정들의입법목적, 조문체계, 내용등을종합하여볼때, 어느행위가금융투자상품의거래와관련하여자본시장법제 178 조에서금지하고있는부정행위에해당하는지여부는, 해당금융투자상품의구조와거래방식및거래경위, 그금융투자상품이거래되는시장의특성, 그금융투자상품으로부터발생하는투자자의권리 의무및그종료시기, 투자자와행위자의관계, 행위전후의제반사정등을종합적으로고려하여판단하여야한다. 따라서특정시점의기초자산가격 18

25 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 소비자집단소송을도입한다고하더라도도입방식에대해서는논의가필요하다. 비교법적으로보면, 일본과프랑스식의단체소송과영미식의집단소송의결합이라는방식을취할것인지 (1안. 2단계집단소송 ), 아니면소비자단체에의한위법의확인과소비자단에서의손해배상액의산정이라는 2단계구조대신하나의단계에서손해배상액까지정하고, 제외방식 (opt out) 으로집단소송에서제외되고자하는소비자만이손해배상에서제외되는미국식의집단소송을취할것인지 (2안. 단일형집단소송 ) 를연구할필요가있다. 9) 1안및 2 안에대한평가는우선아래에서비교법적검토를하고난뒤에제도설계에서검토하기로한다. Ⅲ. 비교법적고찰 1. 미국의경우 가. 법규 미국은연방법원에서의집단소송 10) 에대해연방민사소송규칙 (Federal Rule of Civil Procedure) 제23조가규정하고있다. 1938년 FRCP 제23조제정을통해최초도입되었다. 11) 1966년에집단소송의요건을규정하는 FRCP 제23조를개정하여현재에이르고있다. 1966년개정은집단소송으로다툴수있는성질의다툼이어떤것인지보다명확하게규정한데불과하고규율대상 (subject matter) 이개정된것은아니다. 미국민사소송규칙제23조 (a) 는복수성 (numerosity), 공통성 (commonality), 전형성 또는그와관련된수치에따라권리행사또는조건성취의여부가결정되거나금전등이결제되는구조로되어있는금융투자상품의경우에사회통념상부정하다고인정되는수단이나기교등을사용하여그금융투자상품에서정한권리행사나조건성취에영향을주는행위를하였다면, 이는그금융투자상품의거래와관련하여부정행위를한것으로서자본시장법제 178 조제 1 항제 1 호를위반한행위에해당하고, 그위반행위로인하여그금융투자상품의투자자의권리 의무의내용이변경되거나결제되는금액이달라져투자자가손해를입었다면그투자자는그부정거래행위자에대하여자본시장법제 179 조제 1 항에따라손해배상을청구할수있다.( 대법원 자 2013 마 1052 결정 [ 소송허가사건 소송허가신청 ]) 9) 양자의비교에대해서는고형석, 집단적소비자피해의효율적구제를위한소송제도의개선방안에관한연구, 財産法硏究第 32 卷第 4 號 (2016) 111~150 면. 10) Mass tort 에대한자세한내용은 Perino, Michael A. "Class Action Chaos--The Theory of the Core and an Analysis of Opt-Out Rights in Mass Tort Class Actions." Emory LJ 46 (1997) p ) Cound, et al., Civil Procedure (7th ed.) p

26 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 (typicality), 적절성 (adequacy) 의요건이모두구비되면집단소송을제기할수있다고규정하고있다. 1 이중복수성요건은소송을제기하는자가복수이여야한다는요건으로소비자집단소송의경우전형적인소액다수의소비자들의집단적인권리구제를위한것이므로이요건을구비하는것은어려움이없다. 다만복수성요건과관련하여몇명이상이집단소송의대상이되는복수인지에대한명확한규정은없으며법원이그때그때사건의속성등을감안하여개별적으로판단한다. 2 집단소송을제기하기위해서는문제가되는법률문제와사실문제가공통되어야한다 ( 공통성요건 ). 그래서개별적으로하나하나의분쟁들이총합이되더라도공통된법률상, 사실상쟁점을해결할수있어야한다. 3 전형성요건은대표당사자의청구및항변이집단의청구또는항변에전형적이어야한다는요건이다. 4 적절성요건은집단을대표하는자가공정하고적절하게전체집단의이익을대표하고있어야한다는요건이다. 미국에서대표적으로집단소송이문제가되는것이증권관련집단소송과소비자집단소송이다. 다만미국의경우특히증권관련집단소송이지나치게활성화되어있어기업활동을위축시킨다는비판이있는상황으로이점에서는단체소송제도만이입법적으로도입되어있고이미도입된증권관련집단소송도거의활용되지않는우리나라와는구별된다. 미국은증권관련집단소송의경우오히려이를제기할유인을줄이는방향으로입법이이루어졌다. 집단소송이가장활성화된미국에서증권관련집단소송은 1934년제정된증권거래법 (Securities Exchange Act) 과그위임을받아세부사항을정하고있는증권거래위원회규칙 (Securities Exchange Commission Rule) 증권거래법제10조 (b) 는 주식거래와관련하여, 기망행위또는증권거래위원회규칙위반행위는불법이다 고규정하고있고, 증권거래위원회규칙제10조 (b)-5는 주식거래와관련하여, 기망행위, 중요사실의허위기재또는기재누락등은불법이다 고규정하고있음에기초하여집단소송을제기하는경우가많다. 연방법원들은손해배상의요건사실인불법행위, 피고의악의 (Scienter), 불법행위가없었다면주식거래가발생하지않았을것이라는거래인과관계 (transaction causation) 및거래와손해간의손해인과관계 (loss causation) 의입증책임을원고에게부담시키고있다. 1997년부터 2005년까지 9년간이소송을제기당한미국내기업들이원고들과의화해를통해지급한금액이자그마치총 260억달러에달한다. 최종판결까지가지않고중간에화해 (settlement) 가이루어지는현상은사실심리전증거개시절차에서막대한비용이 20

27 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 소요될뿐만아니라기업기밀이유출될가능성이크고, 판결에서법위반사실이인정되어패소할경우임원책임배상보험금이지급되지않아경영자개인들이막대한손해배상에대한연대책임을져야하기때문인것으로알려져있다. 이러한점때문에종종확실한근거도없이소를제기한후기업을압박하는방법으로화해절차를통해금전적이익을취득하려는소위 근거없는소송 (frivolous suit) 도다수있었다. 이러한남소의폐단이심각하게대두되자연방의회는제소요건을엄격히규정할목적으로 1995년증권민사소송개혁법 (Private Securities Litigation Reform Act, 이하 PSLRA ) 을제정하였다. 그중가장효과적인남소방지규정으로평가되는제21조D(b)(2) 는소장청구원인으로 투자자의오판을야기하는행위 (Misleading act) 를구체적으로기재할것 과 그러한행위가악의로이루어졌음을강하게추정할수있는정황사실을구체적으로기재할것 (Strong inference of Scienter) 을요구하고, 이러한기재사항흠결시피고는소각하신청을할수있으며그신청이제기되어있는동안에는증거개시절차가정지되는것으로규정하고있다. 이후에도 97년법개정이있었고, 2005년에도증권관련집단소송공정화법 12) 이입법되었다. 나. 현황 독점금지법위반으로인한소비자피해는집단소송을통한권리구제가주를이루고있음. 12) 최승재, 미국집단소송공정화법제정의의미와시사점, 법률신문 자 ( 集團訴訟公正化法은상당부분은소비자관련집단소송에대한것으로상세한내용을모두기술할수는없지만전국적인消費者詐欺訴訟 (Consumer Fraud lawsuit) 을연방법원의관할로하는것이가장중요한부분중의하나이다. 이법제정이전연방법원은여기저기주를달리하여소비자가흩어져있는이런류의소송에대한집단소송허가에인색하였다. 또, 集團訴訟公正化法에서는변호사수임료로소위쿠폰합의 (coupon settlement) 만을허용하고있는바, 이에의하면원고는장래의구매시할인을받게된다. 변호사수임료의경우에는이와같은쿠폰합의에있어서발행가에연동된것이아닌, 상환된쿠폰의가치에기초하여성공보수 (contingency awards) 가정해지도록규정하고있다. 소비자관련집단소송을연방법원의관할로정하는것에대해서이와같은입법에도불구하고결코집단소송의수가줄지는않을것이라는견해를주장하는측에서는예를들어텍사스주와같이변호사수임료에대한엄격한제한으로인하여거의집단소송의제기가없는주의경우에는오히려이러한입법이집단소송제기에도움이될수있다는주장도있다. 하지만, 이에대해서는원고변호사들에대한유인을줄여서원고측소송대리를많이한로펌들이이러한소송대리를더이상담당하지않도록될가능성이많다는주장이대립하는바, 이주장에의하면, 종전에주법원을통하여소송을선호하였던이유중의하나가조기화해 (early settlement) 를통하여비용을회수하는것에있었던바, 규모가확대되는경우에는이러한비용을감당할수없는로펌들의경우에는이러한업무를더이상수행할수없게될것이기때문이라고한다. 이와같은경우에는더이상비용의관점에서효율성이없는버몬트 (vermont) 주나캔자스 (kansas) 주의경우에는이법이인정하는예외에해당하지않는한더이상집단소송을못하도록하게될것이라고이법을비판한다. ). 21

28 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 동의의결로분쟁을해결하는경우동의의결의내용으로소비자피해구제를위한사항을포함시키기도한다. 미국은전통적으로제외방식 (opt out) 방식의집단소송을적극적으로활용하고있는국가임. 2015년에도대표적으로폭스바겐관련소비자소송이제기되었고, 최근 2016년 1월에도애플을상대로하여아이폰이벽돌폰으로변하는 에러53 에대한소송이캘리포니아법원에제기되었다고한다. 13) 미국의민사소송컨설팅회사인코너스톤리서치와스탠포드법과대학의공동발표에따르면, 2015년집단소송제기건수는 189건으로전년보다 11% 증가하며 1997~2014 년평균건수인 188건을넘어섰다. 2011년 188건을기록한이후 2012년 151건으로다소움츠러들었던집단소송은 2013년 166건, 2014년 170건으로증가추세가뚜렷해지고있다. 2006~2015 년까지제기된집단소송건수는 1724건이다. 집단소송제를시행한 2005년이후총 9건이제기된한국보다 191배높다. 2015년현재미국내집단소송은인수 합병 (M&A) 과중국기업들의주식시장우회상장수법인역합병 (Reverse Merger) 관련소송이주를이룬다. 집단소송조정 ( 합의 ) 금액은 2015년 30억3400만달러로전년 (10억6900 만달러 ) 보다 3배가까이상승했다. 조정건수도 80건으로전년 63건에비해 17건 (26.9%) 증가했다. 집단소송제기에따른기업의시가총액손실액을보여주는 DDL(Disclosure Dollar Loss Index) 지수는 1060억달러로전년보다 85% 올랐지만 1997~2014년평균 1210억달러를밑돈것으로나타났다. 14) 13) 이문제는오스트레일리아소비자위원회도소비자법위반여부에대한조사에들어갔다고한다 ( 영국가디언지 자 ). 14) ( 기획 ) 미국최근 10 년집단소송 1724 건 한국의 191 배, 뉴스토마토 자. 22

29 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 다. 집단소송을통한소비자보호 미국의경우리복사건에서 FTC가소송을제기하여동의의결을통해서분쟁을해결하면서동의의결의조건의하나로소비자구제를위한기금을조성하여신속한피해구제를한바있다. 15) 우리나라의경우에도동의의결제도의활용도하나의대안이될수있으나동의의결이이루어지지않는사안에서는활용할수없는제도적인수단으로집단소송을도입하는것이일반적인조치로는타당하다. 2. 일본의경우 2013년 12월 11일소비자집단소송을통한소비자들의손해배상이가능해졌다. 이법의정식명칭은 소비자의재산적피해와집단적회복을위한민사재판절차의특례에대한법률 16) 이다. 이법의제정과정에서기업들은남소의위험을들어서격렬하게반대하였고, 그결과청구인적격을엄격히제한하고청구범위를제한하는방향으로입법되었다. 17) 일본은 1978년부터집단소송법안이제안되었으나실제입법은 2013년에야이루어졌다. 18) 가. 소비자단체소송 일본의경우소비자가소비자계약의취소및소비자계약조항의무효를주장하는경우를유형적으로정한소비자계약법이 2001년부터시행되었다. 2006년 6월 7일공포된 소비자계약법의일부를개정하는법률 ( 안 ) 에의하여소비자단체소송제도가도입되었음. 2007년소비자계약법의실효성을담보하기위한수단으로소비자단체소송제도가도입되어 2007년 6월 7일부터시행되었다. 도입당시에도일본의소비자단체소송제는사업자의금전적피해구제가없어서분쟁해결제도의보완이필요하고집단소송의도입을통한보완 15) 최승재, 미국연방거래위원회의사업자와의합의를통한소비자피해의구제, 경쟁저널제 160 호 2012 참조. 16) 消費者の財産的被害の集団的な回復のための民事の裁判手続の特例に関する法律 ( 平成 25 年法律第 96 号 ). 17) 서희석, 일본에서소비자집단소송제도의창설, 고려대학교안암법학 74 호 (2014) 1 면. 18) 함영주, 집단소분쟁해결을위한소송구조개선방안, 법무부연구보고서 (2011) 면 23

30 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 이필요하다는의견이있었다. 단체소송도입당시내각총리대신의인가를받은적격소비자단체가소비자피해를사전에방지하고동시에피해확대를방지하기위해서소비자계약법상부당행위및경품표시법에서의부당표시, 특정상거래법에서의부당행위, 식품위생법상부당표시등에관하여금지청구를할수있도록하였다. 이후 2008년소비자계약법이개정되면서경품표시법상상품의부당표시와특정상거래법상의부당행위에도금지청구가허용되었다. 19) 나. 소비자집단소송 2013년 12월 11일일본에서는소비자집단소송을통한피해구제제도가도입되었다. 일본의경우에도종재중지청구만이가능하도록하는우리나라의현행제도와같은제도로운용되다가이법의개정을통해서손해배상청구도가능해졌다. 도입된방식은가입방식 (opt in) 으로도입되었다. 이러한방식의집단소송은종래선정당사자제도를통한집단적권리구제방식인민사소송법상선정당사자제도와는구별된다. 2013년도입된일본집단소송의특징은소비자단체에의한위법성의판단단계 ( 공통의무확인소송, 지급의무의존부판단 ) 및개별소비자에대한손해배상단계 ( 간이확정절차, 손해액산정 ) 로구성된 2단계형제도로되어있다는점에있다. 일본의제도는브라질의 2단계형집단소송제도를큰틀에서참고하고일본인특성 ( 소송주체가소비자단체에한정된다는등 ) 을가미하여창설한것이다. 20) (1) 입법이유 이제도는소비자계약과관련한분쟁에서다수의재산적피해가발생한경우소비자가사업자에대하여민사실체법상의권리인계약의취소권, 해제권, 손해배상청구권등을가지고있다고하더라도교섭력및정보력의격차등에의하여권리를행사하는것이많다는실태를고려하여그실체법상의권리를효과적으로실현하기위하여도입하였다는것이이법제1조가설명하는입법이유이다. 소비자가사업자와체결하는이른바소비자계약에서는동일한사업자에의해같은재산적피해를입는소비자가많다는점및그경우소비자가사업자에대하여실체법상의권 19) 함영주, 위의논문, 171 면. 20) 서희석, 앞의논문, 2 면. 24

31 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 리를가지고있더라도개별적으로그권리를실현한다는것은현실적으로곤란하다는점을감안하여동일한소비자피해를집단적으로해결하려는목적에서도입된것이다. 21) (2) 특정적격소비자단체 이법에따라소송절차를수행하는주체는특정적격소비자단체이다. 특정적격소비자단체는소비자계약법에근거하여금지청구권을행사하는단체이다. 2014년 1월현재, 일본에는 11개단체가등록되어있다. 그구성을보면지역별로등록되어있음을알수있다. 이들적격단체들만이소비자집단소송을제기할수있다. 소비자기구일본 [ 消費者機構日本 ( 東京都千代田区 )] 소비자지원기구관서 [ 消費者支援機構関西 ( 大阪市中央区 )] 전국소비자생활상담협회 [ 全国消費生活相談員協会 ( 東京都港区 )] 교토소비자계약네트워크 [ 京都消費者契約ネットワーク ( 京都市中京区 )] 소비자네트히로시마 [ 消費者ネット広島 ( 広島市中区 )] 효고소비자네트 [ ひょうご消費者ネット ( 神戸市中央区 )] 사이다마옥소비자피해를없애는모임 [ 埼玉消費者被害をなくす会 [ さいたま市浦和区 )] 소비자지원네트훗카이도 [ 消費者支援ネット北海道 ( 札幌市中央区 )] 소비자피해방지네트워크도카이 [ 消費者被害防止ネットワーク東海 ( 名古屋市中区 )] 오이타현소비자문제네트워크 [ 大分県消費者問題ネットワーク ( 大分市 )] 소비자지원기구후쿠오카 [ 消費者支援機構福岡 ( 福岡市博多区 )] 요건을충족하는단체를내각총리대신이적격소비단체로인정 (= 특정인정 ) 하며유효기간은 3년이다. 인정요건으로는, 1 금지청구관련업무를상당한기간에걸쳐계속하여적정하게수행하고있을것, 2 체제, 업무규정등이피해회복관련업무를적정하게수행하기에충분할것, 3 수권계약의내용을업무규정기재사항으로하고, 감독의대상으로함으로써업무를적정화할것, 4 지급받는보수나비용이있는경우그금액또는산정방법, 지급방법, 그밖에필요한사항을정하고있으며, 소비자이익보호의관점에서부당하지않을것등이있다 ( 법제65조제4항 22) ). 21) 서희석, 위의논문, 2 면. 22) 1. 소비자계약법상의관계업무를장기간적정하게수행하고있을것, 2. 이법상제 1 단계절차와제 2 단계절차및민사집행에관련된업무 ( 피해회복업무 ) 를적정하게수행할수있는체제및 25

32 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 (3) 집단소송의대상적격 일본의집단소송은 2단계로이루어지면그첫단계는공통의무확인단계이다 ( 공통의무확인소송 ). 일본에서의소비자집단소송은앞서정해진특정격소비자단체가공통의무확인소송을제기하는것으로부터시작된다. 이공통의무확인소송의요건은미국의집단소송요건과유사하다. 공통의무확인소송이란, 소비자계약과관련하여상당한다수의소비자에게발생한재산피해에대하여 ( 다수성 ), 이들소비자에공통되는사실상법률상의원인에기하여 ( 공통성 ), 개개의소비자의사정에의해그금전의지급청구에이유가없는경우를제외하고, 사업자가이들소비자에게금전을지급할의무를부담한다는확인을구하는소송을말한다 ( 제2 조제4호 23) ). 이법의대상이되는청구는사업자가소비자에대하여부담하는금전지급의무로서다음의청구와관련된것이어야한다 ( 제3조제1항 ). 1 계약상채무이행의청구 ( 제1호 ), 2 부당이득에관한청구 ( 제2호 ), 3 계약상채무의불이행으로인한손해배상의청구 ( 제3호 ), 4 하자담보책임에따른손해배상의청구 ( 제4호 ), 5 불법행위로인한민법규정에따른손해배상의청구 ( 제5호 ) 이다. 24) 그러나법원은간이확정절차에서채권에관하여적절하고신속하게판단하기곤란한경우에소를각하할수있다. 일본의경우, 법원은공통의무확인에관한청구를인용하는판결을한다하여도사안의 업무규정이정비되어있을것, 3. 다수결에의한이사회가설치되고중요사항이다른자에게위임되지않으며이사중한명이상이변호사일것, 4. 전문위원이피해회복재판절차를검토하는부문 ( 부서 ) 에대하여조언또는의견을진술하는체재가정비되어있는등피해회복관계업무의적정한수행이가능한전문적인지식경험을가지고있을것, 5. 피해회복관계업무를적정하게수행할수있는재정적기반을갖출것, 6. 피해회복관계업무에관련한보수또는비용에관한규정이마련되어있고소비자의이익옹호차원에서부당하지않을것, 7. 피해회복관계업무이외의업무를행하는경우피해회복업무의적정한수행에지장을주지않을것. 23) 共通義務確認の訴え消費者契約に関して相当多数の消費者に生じた財産的被害について 事業者が これらの消費者に対し これらの消費者に共通する事実上及び法律上の原因に基づき 個々の消費者の事情によりその金銭の支払 9 求に理由がない場合を除いて 金銭を支払う義務を負うべきことの確認を求める訴えをいう 24) 第三条特定適格消費者団体は 事業者が消費者に対して負う金銭の支払義務であって 消費者契約に関する次に掲げる 9 求 ( これらに附帯する利息 損害賠償 違約金又は費用の 9 求を含む ) に係るものについて 共通義務確認の訴えを提起することができる 一契約上の債務の履行の 9 求二不当利得に係る 9 求三契約上の債務の不履行による損害賠償の 9 求四瑕疵担保責任に基づく損害賠償の 9 求五不法行為に基づく損害賠償の 9 求 ( 民法 ( 明治二十九年法律第八十九号 ) の規定によるものに限る.) 26

33 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 성질, 당해판결을전제로하는간이확정절차에서예상되는주장및입증의내용기타사정을고려하여당해간이확정절차에서대상채권의존부및내용을적절하고신속하게판단하는것이곤란하다고인정할때에는공통의무확인소송의전부또는일부를각하할수있도록하고있다 ( 제3조제4항 25) ). 이는미국집단소송법상의적절성요건에대응하는것으로보인다. (4) 피고 피고는소비자와계약체결을한상대방인사업자이다. 불법행위로인한손해배상청구로인한경우채무를이행하는사업자와계약체결을권유 강제 조장하는사업자도피고가될수있다. 다만소비자계약의목적이되는것이외의재산이멸실 손상됨으로발생한확대손해, 소비자계약의목적물이제공되었다면얻을수있었던이익을상실함으로생긴손해인일실이익, 사람의생명또는신체에피해를줌으로생긴손해인인신손해, 정신적고통을받음으로생긴손해인위자료는이법의대상에서제외된다. (5) 2 단계소송제도의채택 일본에새로도입된소비자단체소송제도는분쟁해결절차를 2단계로나누고있다는점에특징이있다. 1단계의소송에서 사업자가상당다수의소비자에대하여이들에게공통하는사실상및법률상원인에기초한금전지급의무가있다는점을확인 하고 2단계소송에서 개별소비자의채권확정절차 를간이한형태로진행한다. 26) 이는뒤에서보는프랑스의소비자단체소송과유사하다. 이런단계를거쳐서소비자들은확정된채권액에따른개별적권리구제절차를통해서피해를구제받게된다. 1) 공통의무확인소송 제 1 단계절차는통상의소송에의한것으로 공통의무확인소송 이라는새로운유형을마 25) 4 裁判所は 共通義務確認の訴えに係る 9 求を認容する判決をしたとしても 事案の性質 当該判決を前提とする簡易確定手続において予想される主張及び立証の内容その他の事情を考慮して 当該簡易確定手続において対象債権の存否及び内容を適切かつ迅速に判断することが困難であると認めるときは 共通義務確認の訴えの全部又は一部を却下することができる 26) 서희석, 위의논문, 2 면. 27

34 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 련한것이다. 여기서는특정적격소비자단체가대상소비자의수권을받지아니하고직접독자적으로소를제기한다. 소비자는일본민사소송법제42조의규정에도불구하고공통의무확인소송의결과에대하여이해관계를가지고있는경우에도특정적격소비자단체를보조하기위하여그공통의무확인소송에참가할수없도록하고있도록하고있다. 27) 확정판결의효력은, 당사자이외에 1 원고외의특정적격소비자단체, 2 대상소비자로서후에간이확정절차에서채권신고를한자에게도미친다 ( 제9조 28) ). 이것은제1단계절차에서확정판결의효력이당사자외의자에게도미친다는것으로 판결효의확장 을의미한다. 29) 이와같은판결효의확장으로인해서원고외의특정적격소비자단체에도미치므로만일원고가패소하면다른특정적격소비자단체에의한소제기가금지된다. 공통의무확인소송에서의판결효의확장으로인해서간이확정절차에서공통의무소송에서의승소판결에기대어손해배상을받을수있다. 반면소비자가공통의무소송에서의승소판결에기대지않고별도의소송을제기하려면채권신고를하지않으면된다. 일본최고재판소는집단소송의세부절차에대한규칙 30) 을제정하였다. 이규칙의제2조부터제5조는제1단계공통의무확인소송의소장기재사항, 재량이송, 변론의필요적병합의신고방식, 화해의경우명확하게하여야하는사항등을규정하고있다. 31) 법제5조는공통의무확인의소의소장에는대상채권및대상소비자의범위를기재하고, 청구의취지및원인을특정하도록요구한다. 소장기재사항으로대상소비자들간의관할이서로다를수있고, 1단계소송개시시에는단체가그수를정확하게파악하기곤란할것이므로소장에는 27) ( 補助参加の禁止 ) 第八条消費者は 民事訴訟法第四十二条の規定にかかわらず 共通義務確認訴訟の結果について利害関係を有する場合であっても 特定適格消費者団体を補助するため その共通義務確認訴訟に参加することができない [ 번역문 : 제8조 ( 보조참가의금지 ) 소비자는민사소송법제42조의규정에불구하고공통의무확인소송의결과에대해이해관계를가지는경우에도특정적격소비자단체를보조하기위해그공통의무확인소송에참가할수없다.]. 28) ( 確定判決の効力が及ぶ者の範囲 ) 第九条共通義務確認訴訟の確定判決は 民事訴訟法第百十五条第一項の規定にかかわらず 当該共通義務確認訴訟の当事者以外の特定適格消費者団体及び当該共通義務確認訴訟に係る対象消費者の範囲に属する第三十条第二項第一号に規定する届出消費者に対してもその効力を有する [ 번역문 : 제9조 ( 확정판결의효력이미치는자의범위 ) 공통의무확인소송의확정판결은, 민사소송법제 115조제1항의규정에불구하고, 당해공통의무확인소송의당사자이외의특정적격소비자단체및당해공통의무확인소송에관련된대상소비자의범위에속하는제30조제2항제1호에규정하는신고소비자에대해서도그효력을가진다 ]. 29) 서희석, 위의논문, 17면. 30) 最高裁規則 消費者の財産的被害の集団的な回復のための民事の裁判手続の特例に関する規則 ( 最高裁五 ). 31) 野々山宏, 集団的消費者被害のための新しい2 段階訴訟制度に関する最高裁規則の制定, Oike Library 2015/10 39 頁 28

35 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 그예상되는수만을기재하면족한것으로하고있다. 32) 법에서도이런경우를상정하여대상소비자수가천명이상으로전망되는경우동경지방법원또는오사카지방법원에도공통의무확인의소를제기할수있도록하고있다 ( 법제6조제4항 ). 법제10조는공통의무확인소송에서의화해를허용하고있다. 특정적격소비자단체는공통의무확인소송에서당해공통의무확인소송의목적인제2조제4호에규정하는의무의존부에대해서화해를할수있다. 이와같은화해의경우그화해의효력이간이확정절차에미치기때문에공통의무의범위를화해에서명확하게할필요가있다. 이를위해서화해에서는대상채권자및대상소비자의범위, 사실상및법률상원인을명확하게하는것이필요하다고규정하고있다 ( 제5조 ). 33) 2) 간이확정절차 이절차는대상채권의확정절차 ( 対象債権の確定手続 ) 이다. 2단계절차에서는 1단계소송에서확정된공통쟁점에대한판결을전제로하여개별적인대상소비자에대하여개별쟁점을심리하여개별소비자에게귀속될대상채권의존부및금액을확정한다. 간이확정절차에이의소송이더해지는경우에는 3단계가되는소송구조를가질수있다. 이런경우소송구조의복잡화라는문제가발생할수있다. 공통의무확인소송단계및간이확정절차신청단계에있어서는개별 구체적인대상소비자가절차에참가하지않기때문에참가소비자의개별적인상황, 증거의유 무등의사정이명확하지않다. 34) 최고재판소규칙은이런점을감안하여가능한하나의대상채권을신청하도록하고병합을하더라도단순병합을하도록하며가급적선택적병합및예비적병합을하지않도록하고있다. 만일수개의대상채권을신청하는경우에는순위를붙여서선택적인것으로하여야한다고규정한다 ( 최고재규칙제19조 ). 32) 위같은면. 33) 위같은면. 34) 위논문, 40 면. 29

36 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 3. 프랑스의소비자단체소송법 가. 개론 프랑스는기본적으로집단소송과친한법제를가지고있는국가는아니다. 행정부의힘이강한프랑스와같은사회에서집단소송이발전하지않은것은이해할수있는상황인데도소비자보호법분야에서는집단적분쟁해결에대한수요가지속적으로제기되었다. 프랑스는소비자단체소송을발전시켜소비자단체가소송을통하여소비자의집단적이익또는개별적인이익에대한피해전보가이루어지도록하였다. 프랑스에서는 19세기말부터직업조합에대해서당사자로서소송을제기할수있도록당사자적격을인정하여왔고이런전통은소비자법분야에서도소비자단체소송이라는형식으로발전하였다. 35) 2004년자크시라크 (Jacque Chirac) 대통령이소비자보호를위한법제도개혁을공표하면서, 이에따라 2006년참가신청형집단소송제를도입하되남소방지를위해변호사의승소사례금을금지하는법안이제안된바있다. 그러나이법안은재계의반대, 정치권의의견대립등으로인해 2012년 11월까지국회에제출조차되지못하고있었다. 36) 소비자보호법안은위반한기업등의행위에의하여소비자가피해를입게되면그소비자가사업자를상대로제기한소에인가소비자단체로참가하여소비자의집단적이익에대하여손해배상을제기하거나위법행위의금지를구하는소송참가, 인가소비자단체가복수의소비자로부터서면위임을받아그들의손해배상청구권을대리하여행사하는대리소송을할수있도록하는등의내용을담고있었다. 37) 2011년 12월프랑스에서성형용실리콘사건등다수의소비자들이피해자가되는사건이생겼다. 38) 35) 권혁재, 프랑스의단체소송제도, 경북대학교법학논고 Vol 35 (2011) 면. 36) 박희주, 프랑스의그룹소송 ( 프랑스식집단소송 ) 도입에관한최근동향, 소비자정책동향 No.3, 2010 및프랑스의단체소송에대한일반적논의로권혁재, 프랑스의단체소송제도, 법학논고, Vol.35, 2011 참조. 37) 박희주, 위의논문, 2-3 면. 38) 주간동아가소개한기사를보면, 작은가슴에대한고민을해결하려고, 혹은불가피한이유로가슴성형수술을한프랑스여성들이지금공포에휩싸였다. 파장이시작된것은 2011 년 12 월초, 프랑스보건국이 암을유발한것으로판정된 PIP 사의가슴성형용보형물을퇴출시키겠다 고발표하면서부터. 현재공식발표된암발생사례만도여덟건이다. 프랑스는이런의학적, 사회적충격을어떻게극복할수있을까. 이번가슴성형용보형물사건은단순한의학적사고에서그치지않고정치스캔들로확대될가능성이크다 년 12 월 23 일그자비에베르트랑전프랑스보건장관은 PIP 사의보형물을전면퇴출시킬것이며, 가슴에삽입한여성들에게보형물제거를권유한다 고발표했다. 그러나수술이말처럼쉽지는않다. PIP 사의보형물로가슴성형을한프랑스여성이 3 만여명이나되는것으로추정되기때문이다. 수술을한여성이보형물을모두제거하려면최대 30

37 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 나 년소비자법 그결과프랑스는 2014 년 3월 17일법개정을통해서소비자법 (Code de la consommation, La Loi n ) 의일부로소비자단체소송제도를도입하였다. 39) 프랑스에서집단소송도입은대규모분쟁의해결수단으로오랜기간논의되어온주제로서소비자법은소비자단체소송외에도소지의무, 방문판매와원격판매, 프랑스경쟁청의소비자관련사안에대한권한확대등의내용도규정하였다. 집단소송법이위헌인지여부에대해서프랑스사법원이 2014 년 3월 13일합헌으로판단함으로써집단소송제도가프랑스법의일부로도입되었다. 시행령 (Decree n ) 이 2014 년 9월 24일공포되어시행되었다. 2014년도입된소비자단체소송은프랑스법에의해서등록된소비자단체를통해서할수있다. 이경우원고적격은개별소비자들만가지고사업자들은이법에의한소비자집단소송을제기할수는없다. 법은소비자를 그의상업적, 산업적창작이나전문적인활동과는관련없이행동하는개인을소비자로본다 (Any individual who acts without connection with his or her commercial, industrial artisanal or professional activities is considered as a consumer.) 라고규정하고있다. 소비자단체소송을통해서자신의손해를충분히배상받지못하였다고판단하는소비자는별도로자신의손해배상을위해서소송을제기할수있다. 동일하거나유사한상황에있는소비자들은사업자 ( 전문직포함 ) 의재화의판매또는용역의제공의경우 (A l'occasion de la vente de biens ou de la fourniture de services) 관련한계약위반이나법정의무위반행위그리고국내와유럽당국의감독당국이나법원에의하여금지된반경쟁적행위로부터입은손해를배상받기위하여소비자단체소송을이용할수있다. 소비자단체소송을통해서전보받을수있는손해는경제적이익에대한손해뿐이며, 신체적피해또는정신적피해는소비자단체소송의대상이되지는않는다. 손해에대한증명을쉽게할수있도록소비자들은소송진행중어떤단계에서도판사에게사업자가가지고있는자료를포함하여증거기타문서의보존에필요한모든법적조치 (toute mesure d'instruction légalement admissible nécessaire) 를취하도록요청할수있다 (L 조 ) 만유로가든다. 이막대한수술비를과연누가부담할까. 프랑스정부는신속하고과감한결정을내렸다. 유방암등질병치료를목적으로보형물을삽입한환자의제거비용은국민건강보험에서전액부담할것이지만, 미용을위해수술한여성의비용은지원하지않겠다는것... 을알수있다. 정부가이런문제가행정적으로해결할수있지만, 개별적인소송에의해서해결하는것은쉽지않을수있다. ( 주간동아 자, 최종접속 ). m/docs/magazine/weekly/2012/01/02/ / _1.html 39) Loi Hamon of 17 march 2014, 관보 No

38 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 소비자단체소송절차는책임에관한판결 (Jugement sur la responsabilité) 을위한절차와간이한그룹소송절차 (Procédure d'action de groupe simplifiée) 의 2단계로구분된다. 소비자에대한배상조건은 책임에관한판결 에서규정되는데사업자에의한직접지불도, 소비자단체또는소비자단체를지원하는사람에의한간접적지불도가능하다. 40) 즉일단책임에관한판결을통해서사업자의책임이인정되면, 법원은사업자 ( 전문직포함 ) 에게직접개별적으로소비자판사는사업자의책임을인정하는판결을한후소비자에게직접개별적으로배상할것을사업자에게명할수있다 (L 조 ). 집단소송의전형인미국이제외신청 (opt-out) 제도를채택하는것과달리프랑스의소비자단체소송은참가신청 (opt-in) 방식을채택하고있다. 프랑스소비자법 조의 3 문은소비자들이배상에승낙 (accepté) 하였어야한다고규정함으로써참가신청을하지않으면배상을받지못하는것으로규정하였다. 2014년 10월 1일첫번째소비자집단소송이제기되었다. Association UFC Que Choisir 라는소비자단체가주거용부동산회사인, FONCIA 를상대로하여소송을제기한사건이었다. 41) 4. 독일의자본시장표본소송법 독일은유럽국가들중에서도집다분쟁의해결에대해서는소극적인태도를보여왔다. 그러나최근에는유럽연합지침에따라변화를도모하고있다. 42) 이과정에서독일은지난 2005년 11월자본시장표본소송법 (Kapitalanlager-Musterverfahrens Gesetz, KapMUG) 을제정해증권관련집단소송을 2020년까지한시적으로운영하고있다 ( 법제20조 ). 이법도입의계기가된것이도이체텔레콤사건이다. 이사건에서도이체텔레콤은자사소유부동산의가치를높게책정한사업설명서를제출하였고, 이를신뢰하고증자에참여한다수의투자자들이실제부동산가치가낮게평가되자발생한주가급락으로손해를입었다. 이사건에서독일프랑크푸르트지방법원은 2001년부터 2006년 12월까지 17,000 명이넘는투자자이제기한 2,500여건의손해배상청구를기존의소송의병합이나병행심리로는처리하는데한계를노정하였다. 43) 이에따라자본시장표본소송법은동일한유형의 40) Freshfields Bruckhaus Deringer, France adopts class action, p.2. 41) Ibid, p 1. 42) 함영주, 소비자단체소송의법적성질과집단분쟁해결시스템의구축방향, 법조통권 633 호 (2009) 면. 43) 정선주, 집단분쟁의효율적인해결과대량소송의방지를위한대표소송제도의신설, 민사소송 32

39 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 피해를입은자본투자자들의청구권을하나의표본절차에묶어서행사하도록함으로써원소송절차 (Ausgangsprozeß) 와구분된공통의법률문제를관할고등법원이통일적으로해결하도록하였다. 독일의자본시장표본소송법은 1 판결의효력을소송당사자에참가신청한피해자들로한정한다는점, 2 이절차에의하여소를종결짓기위해선최소 70% 이상당사자들의동의도필요하다는점, 3 대표당사자로구성된운영위원회가법원에조정안을제출해법원이이를허가하면소송이마무리되는점등에서미국식집단소송과는다르다. 한편부정경쟁방지법 (Gesetz gegen den unlautern Wettbewerb) 위반사건의경우에는대단히제한적인범위에서단체소송을통해손해배상소송을제기할수있지만, 경쟁법 (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) 위반손해배상청구는단체소송에서인정되지않기때문에, 독일의단체소송은경쟁법위반피해자구제라는측면에서는한계가있다. 5. 영국 가. 개관 기존문헌은영국민사소송규칙 (Civil Procedure Rules) 은 참가신청형 (opt-in) 그룹소송제 (group litigation) 를운영하고있으며, 제외신고형집단소송제는인정하지않고있다고설명하고있었다. 44) 영국민사소송규칙은같은법률관계또는사실관계속에서의쟁점이나일반사항에대해서제기되는소송을집단적으로진행하는절차에관한규정을두고있는데이를집단소송에관한규정으로이해하고있었다. 45) 그러나영국의집단소송 (Group Litigation) 은기본적으로여러개의개별청구가공통쟁점을매개로하여하나의집단을이루는것이라는점에서미국의집단소송 (Class Action) 과는차이가있었다. 46) 이런상황에서영국정부는 2012년 4월 EU경쟁법및자국경쟁법손해배상소송의활성화를위한방안 (Private Actions in Competition Law: A Consultation on Options for Reform) 을공표하였는데, 47) 여기에는제외신고형집단소송제 (opt-out type class 제 15 권제 2 호 (2012) 252 면이하. 44) 영국제도에대해서는권혁재, 영국의집단소송제도, 저스티스, No.76, 2003 참조. 45) 영국민사소송규칙 (Civil Procedure Rules) Part 은 A Group Litigation" 에관한사항을규정함에있어이를 an order made under rule to provide for the case management of claims which give rise to common or related issues of fact or law(the 'Group issues')" 라고정의하고있다. 46) 권혁재, 앞의논문, 146 면참조. 33

40 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 action) 가포함되어있었다. 그리고지난 2013년 1월영국정부는경쟁법상미국식집단소송제도를도입하는것을결정하고이에대한후속작업을진행하였다. 48) 2014년유럽손해배상지침 (EU Damages Directive 2014/104/EU) 은 2016년 12월 27 일까지회원국들이경쟁법위반의경우에집단적으로구제를받을수있는적절한절차를제공할것을요구하였다. 영국은소위 브렉시트 로 EU에서탈퇴할예정이지만 2014년당시이지침에의한내국입법이요구되었다. 지침은담합사건의경우손해를발생시킨다는점에대한복멸가능한추정 (a rebuttable presumption) 을하도록하면서, 회원국법원은실제손해를산정하기어려울경우손해배상액을산정할수있는권한을가지도록함으로써경쟁법위반으로인한손해배상이적절하게될수있도록하였다. 나 년소비자권리법 (the Consumer Rights Act 2015) 2013년부터진행된입법논의및 2014년 EU지침을반영한결과영국은 2015년소비자권리법 (the Consumer Rights Act 2015) 에새로운형태의집단소송을도입하였다. 이법은부록 (SCHEDULES) 을제외하고 3개의장 (part) 과 12개의절 (Chapter) 로구성되어있는법으로소비자의권리보호를위한다양한내용을종합적으로규정하고있다. 소비자의권리보호를위해서경쟁항소심판소 (the Competition Appeal Tribunal) 49) 에경쟁법위반을원인으로해서집단소송을제기할수있게되었다. 이법은 2015년 10월 1 일부터시행되었다. 이법의시행을통해서영국에서도가입신고 (opt in) 방식을원칙으로하면서도법원이허가하면제외신고 (opt out) 방식의집단소송도할수있게되었다. 이를통해서영국에서도그룹소송내지단체소송이아닌집단의이해를가장적절하게대리할수있는사람 (will fairly and adequately act in the interests of class members) 에의해서집단소송을제기할수있게되었다. 경쟁항소심판소는금지청구도할수있으며간이한절차를별도로두고있다. 손해배상의경우에는개별적인손해배상액을정할수도있고, 집단적인전체손해배상액을정하는것도가능하다. 50) 47) UK, Private Actions in Competition Law: A Consultation on Options for Reform (April 2012),< ctions-in-competition-law-consultation>. 48) Department of State for Business, Innovation and Skills, "Private Actions in Competition Law: A consultation on options for reform - government response," ( ), at ) 이사이트에서각종규정들을확인할수있다. 50) The new UK Class Action Regime An overview, 30 September 2015 by Allen Overy 34

41 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 소비자들은경쟁당국의판단없이도소송을제기할수있지만 (stand-alone cases) 경쟁당국의결정이있고난뒤에이를기초로하는소송 (follow-on cases) 을할수도있다. 만일소를제기하였다가패소를하게되면패소자가소송비용을부담하게된다는점은남소를억제하는기능을할것으로보인다. 6. 브라질 가. 개관 브라질은대륙법국가이면서도미국식의집단소송을도입하였다. 이런입법례는캐나다의퀘벡주에서도찾아볼수있다. 브라질에서는 1985년공적집단소송법을입법하였고, 이후소비자법은일본의집단소송의모태가된 2단계집단소송을규정하였다. 51) 브라질소비자법제81조는확산된권리, 집단권리, 동질적권리의 3가지권리에대하여집단소송을허용한다. 1 확산된권리란특정된사물에대해서다수인이권리를가지지만각개인에게전속되는것이아닌권리로서예를들어깨끗한공기를마실권리가이에속한다. 2 집합권리란권리자들이가해자와사전에특정한또는동일한법적관계를가지고있는경우로예를들어좋은교육을받을권리의경우가해자인학교와피해자인학생이동일한개별적계약관계를가지고있는경우가이에해당한다. 3 동질적권리란동일한원인 (common origin) 으로부터비롯된주관적권리또는손해배상청구권을말한다. 예를들어공해에의해동일한피해를당한피해자들의손해배상청구권이있다. 52) 나. 2 단계소송절차 브라질은 1단계공통쟁점소송 (issue class action) 을통해서피고에게손해배상책임이있음을선언한다. 이소송에서는피고의행위를통해서피해자들에게어떤피해를주었고, 그것이어떤법에위반되는지에대한판결을한다. 브라질소비자법제82조는집단소송을제기할수있는주체로법무부장관, 연방공화국, 주정부, 일정한시민단체등을명시하고있다. 이때시민단체는환경소송은환경단체가노동소송은노동단체가하는식으로자신의 51) 최광선, 증권관련집단소송법제에관한연구, 고려대학교대학원법학박사학위논문, 면. 52) 위의논문, 면. 35

42 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 분야에대한집단소송만할수있다. 1단계소송의판결은대세효 (erga omnes) 를가진다. 만일집단소송이기각되도소비자들은개별소송을제기할수있다. 53) 2단계소송에서는각자별소를제기하여피고의행위와자기의손해간의인과관계및손해액의규모를증명하여야한다. 이소송에서승소하면집행에관한소 (enforcement suit) 를제기한다. 1단계소송이종료된지 1년이내에충분한숫자의피해자들이별소를제기하지않으면대표당사자는집단전체의손해액이얼마인지를증명하여손해배상을받으면이돈은정부기금으로편입된다. 54) 7. 정리 이상의비교법적검토내용을정리하면다음과같다. 즉소비자의집단소송에대해서는대별하면미국식의집단소송을통해서소비자가직접적으로소송을제기하고변호사의유인동기를통해서소비자를구제하는방식을취하는국가와국가가개입해서적격단체를정하고이들이의무위반여부를확정하는소송을한뒤에이결과에따라서배상을받고자하는소비자들이간이하게피해를구제받도록하는 2간계집단소송을택하는 2개의큰흐름을발견할수있다. [ 각국비교표 ] * 분홍색은보통법계 (Common law) 를녹색은대륙법 (Civil law) 전통을가진국가를표시함. 국가 집단소송의방식 제외신고채택여부 특이사항 미국 집단소송 (class action) 제외신고미국식집단소송의모국 ( 보통법 (opt out) 에서연방민소법에명문화 ) 일본 2단계집단소송수정 55) 단체소송전통 ( 공통의무확인 + 간이배당소송 ) opt in / 1단계판결대세효 프랑스 2단계집단소송 上同단체소송전통 / 1단계판결대세효 독일 자본시장표준소송 ( 한시법 ) 제외신고 단체소송 영국 미국식집단소송 제외신고 보통법계 브라질 2단계집단소송 수정대륙법계이면서도집단소송운용 opt in / 1단계판결대세효 53) 위의논문, 148 면. 54) 위의논문, 147 면. 55) 기판력이확장된다는점에서수정 opt in 이라고표현하였음. 36

43 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 Ⅳ. 소비자집단소송법안의설계 1. 소비자집단소송법제정의필요성 소비자소송은옥시, 폭스바겐등의사건에서볼수있는것처럼특징이동일한제품이나용역을이용한 1 다수의소비자들에게 2 피해가공통적으로발생한다는것을특징으로한다. 3 가습기살균제가문제가된옥시의경우에는직접적으로생명이나신체에손해가발생한경우인반면, 폭스바겐의연비를속인행위는생명이나신체에손해가발생한것은아니고재산상손해가발생하였다고하더라도장기간에걸쳐서조금씩발생한손해여서개인적으로소송을제기할유인이떨어진다는특징이있다. 이런특징을감안하면이런소비자들의피해는구제를받지못하고포기하는형태로처리될가능성이많다. 따라서만일정부가규제를통해서이를통제하지못하면이런피해는계속발생하고반복되고사과가이루어지더라도도의적인사과라는명목으로이루어지고는다시기억속으로사라지는가슴아픈현상이반복된다. 집단소송이법제화되면다음과같은효과가있을것으로생각된다. 가. 집단소송을통한전체손해배상액의증가와변호사유인분석 소비자소송과같이다수의소액피해자가발생하는경우, 소비자들이개별적으로소송을진행하도록하면권리구제가이루어지기어렵다. 예를들어개별적으로소송을할경우 X 는최소영 (0) 의손해배상을받고, 최대 100의손해배상을받는다. 그리고 Y도마찬가지최소영 (0) 의손해배상을받는다. 개별적으로소송을하면이들은다른조건이동일하고, 일정한소송에서의승소확률을가지고있어이와만나는점에서개별소송에서의손해배상액을받게될것이다. 이경우에는 X도, Y도어떠한무임승차 56) 는없다. 자신이노력한결과에따라서자신의손해배상을받게되기때문이다. 문제는이경우손해배상액이영 (0) 이될수도있다는것이다. 왜냐하면소송을제기하는것이전혀경제적으로합리적이지않기때문이다. 개별적인소송의결과받게되는손해배상액이 50인데, 변호사비용이 50이상소요된다거나, 변호사를선임하지않고직접소송을할수있는시스템이라고하더라도자 56) 무임승차 (free riding) 란경합성과배제성을가지고있는사적재화와달리타인의공동소비를배제할수없기때문에대가를지불하지않으면서소비하는것을막을수없는경우를일컫는말로이러한재화의경우소비자들의입장에서자신이부담하여야하는비용을줄이려고하는유인이발생하게된다 ( 박은태편저, 경제학사전, 경연사, 2001) 37

44 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 신이법정에나가고설명을하고, 서면을준비하고, 회사에휴가를내는등의시간이비용으로환산된총합이역시 50이상소요된다면이경우당사자는합리적으로소송을하지않고 50원의이익을포기할것이다. 왜냐하면 50원의이익을얻기위해서예를들어 100원의비용 57) 을감내하여야한다는것을감내하겠다는것은다른특별한사정이없는한합리적으로는이해할수없는행동이기때문이다. 이렇게되면가해자가 50원의손해배상을하지않아도되는구조가된다. 이렇게되면소송이없어진다. 이소송이없는이유는손해가없어서없는것이아니라, 손해는있지만이를소송을제기하여법정에서사건화하는것이가능하지않기때문이다. 만일집단소송을하고, 일부는무임승차 (free riding) 를허용하지만, 전체적으로묶어서결합을할수있도록하는구조를가지고가면개별적으로받을수있는 50원이상의손해배상을받을수있는가능성이생긴다. 훨씬더전문적인변호사의조력을받을수도있고, 협상력이높아져서더높은비용으로협상을하여화해를함으로써손해배상을더받을가능성도생긴다. 이는징벌적손해배상을허용하지않는구조하에서도마찬가지이다. 집단소송이법제화되면실손해액인 100을넘을수없다고하더라도 50원이상의배상을받을가능성이생긴다. 변호사를선임하는것도변호사비용이 100이된다고하더라도선임이가능할수있고, 소송이일어날수있다. 나. 다수의소액피해자구제수단으로서다른제도와의구별 가습기살균제사건의경우 2011년에알려지기시작했지만올해들어본격적으로검찰의수사가진행되기전에이사건은거의진행이되고있지않았다. 58) 이런경우에이들이 57) 변호사비용이 100 원이소요된다거나, 변호사를선임하지않고직접소송을할수있는시스템하라고하더라도자신이법정에나가고설명을하고, 서면을준비하고, 회사에휴가를내는등의시간이비용으로환산된총합이역시 100 원이라고가정하자. 58) 2014 년당시의사정을본다. 가습기살균제 ( 세정제 ) 로인해폐손상증후군 ( 기도손상, 호흡곤란ㆍ기침, 급속한폐손상 ( 섬유화 ) 등의증상 ) 을일으켜영유아, 아동, 임신부, 노인등이사망한사건이다. 가습기살균제로인한폐손상이원인으로추정되는잇단사망사건은 2011 년 4 월부터알려지기시작했다. 당시의료기관의신고로임산부 7 명과남성 1 명등 8 명에대한역학조사가실시됐다. 이후그해 8 월보건복지부와질병관리본부는원인미상의폐손상원인이가습기살균제 ( 세정제 ) 로추정된다는내용의중간조사결과를발표했다. 그리고가습기살균제의사용자제와판매중단ㆍ회수권고를내렸다. 이후 11 월에는인체독성을공식확인했다. 그리고가습기살균제재난이발생한지 17 개월이지난 2012 년 12 월, 정부는민관공동추천으로폐손상조사위원회를구성, 가습기살균제로인한폐손상여부와질환정도를조사중에있다 년 5 월까지가습기살균제로인한피해의심사례가 400 건을넘어섰고이가운데사망자가 120 여명에이르지만, 아직까지피해자들에대한조사나가습기살균제에대한역학조사는이뤄지지않고있다. 현재가습기살균제피해자중중증환자들은엄청난폐이식수술비와매달천문학적치료비를스스로부담하 38

45 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 개별적으로소송을진행하도록하면권리구제가이루어지기어려운상황이발생할수있으므로권리구제를취해서는이들을집단으로묶는것이필요하다는것이집단소송개념의핵심이다. 증권관련집단소송법의제정당시에도굳이집단소송이라는우리법에생소한제도를도입할것이아니라원고들이단일한변호사를선임하여공동소송을하거나, 선정당사자를두고단일한변호사를선임하는방법으로도유사한결론에이를수있다는주장등다수의반론이있었고, 59) 이런반론들로인해서 1990년부터시작된집단소송입법논의가증권관련소송에서나마입법화된것이 2005년이다. 60) 다. 소비자집단소송도입필요성에대한기타논거 우리나라에서집단소송법제도입당시찬성측논거들은소비자집단소송에서도마찬가지로고려되어야한다. 첫째, 기업의자율성보장과그에따른견제시스템확보의필요성이다. 이논거는규제의패러다임 (paradigm) 이바뀌는것을전제로했다. 종전에는정부의규제방식이었으나집단소송제를도입하면서정부의규제는최소화하고대신민간의규제인소송으로페러다임을전환할수있다고했다. 찬성하는진영에서는집단소송법제는종전에규제위주의제재에서벗어나기업의자율성을보장해주는동시에민간이보다적극적으로기업의자율적운영을감시할수있다는점을논거로했다. 둘째, 기업의투명성을증진시키기위해서는소송에의한규제가필요하다. 옥시사건이나폭스바겐사건처럼외국계기업들은한국사회에대한사회적책임을충분히하고있는 고있다 ( 네이버백관사전 최종접속 ). 59) 주로미국에서발생한집단소송의폐해에대한주장들이논거가되었다. 비판론의논거에대해서는최승재외, 위의책, 면. 60) 우리나라의경우에는 법무부가각국의입법례등을참고하여민사특별법제정분과위원회를발족하고 민사특별법제정분과위원회를통하여집단소송법시안을마련하여제정이유와조문별제안이유를담은해설서를발간한바있었다. 그러나전면도입에따른부담과현법체계와의부조화를이유로하여입법작업은더이상진행되지못했다. 그러다가 1997 년외환위기가왔고, 차관제공조건의하나로집단소송제도의도입이권유되었다. 그결과 1998 년 11 월김원길의원등 104 명의발의로 증권관련집단소송에관한법률안 이제출되었으나 2000 년 5 월국회회기만료로자동 폐기되었다. 이에다시 2000 년 10 월송영길의원등여야의원 34 명이제 2 차의원입법안을제출했다 년 8 월정부입법안이법무부, 재정경제부등행정부처와대법원등유관기관의연구결과도도출되어 2001 년 11 월 2 일공청회가실시되었다. 그이후노무현정부때증권집단소송법제정이본격화되었다. 그리고증권거래과정에서발생한집단적인피해를효율적으로구제하고이를통해기업의경영투명성을높이기위한목적으로 2005 년 1 월 1 일부터증권집단소송법이시행되었다 ( 최승재외, 앞의책, 면 ). 39

46 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 지의문이있다. 이들기업들은유한회사형식을취함으로써 61) 회계감사등을통한견제도받지않고있는경우들이있어우리사회에대한책임감을높이기위한장치가필요하다. 셋째, 소비자들에게소송경제를달성할수있도록함으로써권리구제를실효화하여야한다. 일반공동소송으로문제를해결할경우다수의피해자들이여러개의소송을동시에반복적으로제기하게되고동일분쟁사실에대하여각각의수소법원마다다양한판결결과를내놓을수있으므로법원의판결의일관성과신뢰성유지를위하여필요하다는취지도논거로제기되었다. 아울러동일또는유사한사건을일거에해결하도록함으로써법원의업무과중을회피하게할수도있다. 공동소송의경우변호사가단일하다고해도그결론은서로달라질수있으며, 선정당사자제도를활용한다고해도선정당사자와선정자의관계는대리관계가아니라선정자의소송수행권을선정당사자에게신탁시킨신탁관계로서임의적소송담당의일종인선정당사자가판결을받아도그판결의효력은선정자집단에포함되지않은다른피해자에게는미치지않으므로이들이권리구제를받기위해서는별도의추가소송이필요하다는점에서기본적으로판결의효력을전체에미치게하여집단전체의피해를일거에배상하도록하는집단소송과구별된다. 요컨대, 소액 다수의피해자에대한실질적구제의달성은우리나라를진정한법치주의국가로만드는수단이된다. 피해액에비해소송비용이과중한사안의경우피해자들개인이소송을제기할실익이없어반사적으로이익을보는사람, 기업, 기관에대하여경종을울리는효과가있다. 61) 국내정보통신기술 (ICT) 업계에선페이스북코리아가한국에서해마다수천억원대의매출을올리는것으로추산한다. 정확한액수는회사핵심관계자만알고있다. 그뿐만이아니다. 이회사가수익중얼마를본사에송금하는지도베일에가려있다. 이는페이스북코리아가주식회사가아닌유한회사이기에가능한일이다. 유한회사는외부감사를받거나경영실적을공시할의무가없다. 문제는페이스북코리아뿐만아니라수많은다국적기업한국지사들이공시제도의맹점을이용해경영정보를비밀로하고있다는점이다. 실제로구글코리아나알리바바코리아등을금융감독원전자공시시스템에서검색하면 일치하는회사명이없다 는문구가나온다. 8 일기획재정부와금융위원회에따르면국내의유한회사는 2010 년 1 만 6998 곳에서 2015 년 2 만 5929 곳으로 52.5% 급증했다 년상법개정으로유한회사설립규제가크게완화된게원인이다. 이런상황에서유한회사는외부감사를받지않아도된다는점이국내에진출한외국기업들의주목을끌게됐다. 다국적기업들은국내기업과달리굳이한국에서자금을조달할필요가없어지사를주식회사형태로유지할필요가없다. 또외부감사를받을경우본사관련정보가유출되는것을우려하는경향이있다 ( 동아일보 자, [ 단독 ] 유한회사 베일쓴글로벌기업 한국내매출액규모도깜깜 ). 40

47 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 2. 입법연혁 가. 19 대국회이전입법 우리나라에서집단소송논의의시작은 1980년후반부터본격화되었다. 1996년에법무부에서 5년간의준비를거쳐집단소송법시안을준비했으나이시안은국회에제출조차되지못했다. 62) 그이후수차에걸쳐집단소송법제정논의가있었으나남소의우려로인해서그결실을맺지못하다가우여 2절끝에 2004년 증권관련집단소송법 이제정되어 2005년 1월부터시행되고있다. 63) 그러나 자본시장및금융투자업에관한법률 위반사항에대한한정적인규율을하는법으로이후 10년간 10건정도의집단소송이제기되었다. 이후 17대국회 ( ) 에서식품안전이문제가되면서식품안전과관련된소비자피해의집단적구제를위해서 식품안전기본법 에식품관련집단소송법을도입하고자하는시도 ( 고경화의원안, 김선미의원안 ) 가있었으나실패했고, 소비자보호법 ( 당시 ) 을대상으로한두개의집단소송법안 ( 심상정의원안, 이상민의원안 ) 이의원입법형태로발의되었지만, 2006년에 소비자보호법 을 소비자기본법 으로전면개정하면서소비자단체소송제도와집단분쟁조정제도를도입하는데그치고말았다. 제18대국회 ( ) 에서도집단소송제도를도입하고자하는시도 ( 우윤근의원안, 손범규의원안 ) 는있었으나실패했다. 64) 나. 19 대제출법안의개관 19 대에는 17 건의집단소송관련법안이발의되었다. 이는 17 대의 6 건과 18 대의 4 건과 62) 114 면. 63) 우리나라증권집단소송법은미국의연방민사소송규칙제 23 조 (b) 에서규정하고있는내용중에서제 23 조 (b)(3) 의유형을받아들인것으로보인다. 미국연방민사소송규칙은다수의개인이개별적으로소송을제기할경우상대방당사자에대하여양립할수없는기준을낳을수있는경우 ( 제 23 조 (b)(1)(a)). 다수의개별적인소송이사실상해당소송의당사자아닌다른구성원들의이익을결정짓거나그들이자신의이익을방어할능력을실질적으로침해또는방해할수있는경우 ( 제 23 조 (b)(1)(b)), 최종적인금지명령또는권리또는법률관계의확인이집단전체에적용되는것이적정한경우 ( 제 23 조 (b)(2)), 총원에공통되는법률상또는사실상의쟁점이다른개별적인쟁점을압고하고집단소송이다른해결수단보다우월한경우 ( 제 23 조 (b)(3)) 로유형화하고있다. 이중제 23 조 (b)(3) 유형은제 23 조 (a) 의네가지요건외에압도성 (predominance) 과우월성 (superiority) 의두가지요건이추가되어있다 ( 이민호, LEG 최종보고회 자료집, 면 ). 64) 서희석, 의원발의집단소송법안비교, 소비자집단소송제도도입의필요성과운영방안 발제문 2 면. 41

48 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 비교하여보면급증한숫자이다. 65) 이중에서주요한법안으로보이는 7건의집단소송법법안을개관하면다음과같다. 66) 법명 발의의원 발의일자 소비자기본법이상민 공정거래법 단행집단소송법제정 이만우 노회찬 정호준 이종훈 우윤근 내용 1 소비자기본법 의제8장 ( 소비자분쟁의해결 ) 에제5 절 ( 소비자대표소송 ) 을신설하여제76조의2부터제76 조의15를둠 2 증권집단소송법을참고한법안임부당한공동행위로인한집단적인피해의실질적인구제를도모하고부당한공동행위를억제하기위하여집단소송및징벌적손해배상제도를도입할것을제안 1 공정거래법 제11장손해배상 을 제11장손해배상및공정거래관련집단소송 으로수정하고제57조의2~ 제57조의14를신설한다. 2 사업자또는사업자단체의시장지배적지위의남용, 부당한공동행위, 불공정거래행위, 재판매가격유지행위로인하여다수인에게피해가발생한경우그중의 1 인또는수인 ( 數人 ) 이대표당사자가되어집단소송을제기할수있도록함으로써소비자를보호하고공정한시장질서를확립하려는것이다. 3 정호준의원안은위의내용외에징벌적 (3배) 배상제도도입을추가로제안한 1 노회찬의원안및정호준의원안과비교했을때, 그적용범위에약간의차이가있을뿐이다. 즉제23조제1 항의행위 ( 불공정거래행위 ) 대신에제23조의2의행위 ( 특수관계인에대한부당한이익제공행위 ) 로인하여발생한피해에대한손해배상청구가공정거래관련집단소송의대상이된다는점에차이가있을뿐나머지적용범위는노회찬의원안및정호준의원안과같다. 2 기타소송허가및소송절차, 판결의효력등은이상민의원안과대동소이함 1 집단소송의대상에한정을두지않고최근빈번하게발생하고있는소위갑을관계로인한손해배상을위한소송, 소비자분쟁, 환경 공해분쟁등모든분야에적용 65) 홍정아, 집단소송제도확대논의현황및과제 -19 대국회논의를중심으로 -, 국회보 ( )32-33 면. 66) 표에서인용한부분외의추가적인각의원입법에대한비교분석에대한추가적인분석은서희석, 위의발제문및최승재외, 증권관련집단소송법개정론참고. 42

49 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 법명 소비자집단소송법제정안 발의의원 발의일자 서영교 내용될수있는대표당사자에의한집단소송제도를도입하고자함 2 민사소송법의특례로서 집단소송법 을제정한다. 집단소송법의구성은, 제1장총칙, 제2장소의제기및허가절차, 제3장소송절차, 제4장분배절차, 제5장벌칙으로이루어지는데, 이것은기본적으로증권집단소송법과같음 1 소비자가기업의제조, 광고, 담합, 판매, 소비자정보관리등에서의불법행위로인해손해를입은경우에그중일부의소송승소로모든관련소비자가손해배상권을인정받을수있도록하여헌법이정한소비자보호를도모하기위해 소비자집단소송법 을제정하고자하는것이다. ( 개인정보침해를포함하여널리 ) 소비자거래에서의불법행위 ( 이하 소비자불법행위 라한다 ) 를대상으로한다는점에서이상민의원안과유사성이발견된다 ( 다만그적용범위는이상민의원안보다좁다 ). 2 소비자집단소송법 을민사소송법의특별법으로제정한다. 그장 ( 章 ) 구성은우윤근의원안이나증권집단소송법과기본적으로같다. 그중에서소비자집단소송법안은서영교의원안이발의되었다. 이법안은기본적으로증권관련집단소송법안에서출발한안으로보인다. 이법안은집단소송법을모태로해서그대상만소비자법으로옮긴것으로증권관련집단소송법안이가지는문제점들을그대로가지고있다. 한편문제점은시정하여야하겠지만, 소비자집단소송법을제정한다고하더라도법간의정합성을위해서용어의정의는현재증권관련집단소송법의용어사용과일치되도록입법하는것이바람직하다. 서영교의원안은 20대에도소비자집단소송법안으로다시발의되었기때문에그내용을아래에서소개한다. (1) 입법취지 서영교의원대표발의소비자집단소송법안은카드사등금융권의 개인정보대량유출 사건으로인해최소 2천여만명의집단적인피해자가발생한것으로추산되나, 이에따른 43

50 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 피해에대해소송을제기하는소비자는소수에불과한실정임. 이외에도집단적인피해자가발생한사례는유독하게잘못제조된가습기살균제를구입한소비자, 정유기업담합으로인해더비싼휘발유를구입한소비자, 과대허위광고로인해잘못된정보를통한구매를한소비자, 토익시험시행사의부당한약관으로인해부당환불을당한소비자등이며소비자의집단피해발생은계속증가하고있다는점을염두에두고소액다수의소비자의집단손해배상을할수있는제도로소비자집단소송법을제안하고있다. 입법취지에서법안은소비자의경우기업에대한손해배상소송을제기하여피해를구제받을수있으나소비자손배소송의경우, 소액의손해가광범위한다수에게발생한경우가많아변호사비용등소송비용으로인해적절한소송제기가이루어지지못하는경우가많다는점과손해액이큰경우에도기업의행위와소비자의손해간의인과관계를감정할때거액의감정비용이필요하므로다수의소비자가모여서소송을제기하는것이유리하게되어, 이런경우에도구성원중한명또는일부가동일피해소비자집단을대표해서용이하게소송을제기할수있는길을보장해주어야한다는점을법안의필요성으로제시하고있다. 그리고소비자소송의특징은다수의소비자에게단순한구매행위로인해동일손해가발생한다는점이므로, 소비자마다같은소송을반복하여제기하게하는것보다는일부소비자가기업을피고로하여자신의손해를인정받으면동일한형태의구매소비자에게는그소송의기판력을같이받을수있도록제도화하여손해배상을받을권리를인정하는것이사회적인비용을줄일수있고자본주의사회에서소비자의권익을효과적으로옹호하고기업측의불법 부당행위를효과적으로차단할수있을것임. 우리헌법은제124조에서국가는건전한소비행위를계도하고생산품의품질향상을촉구하기위한소비자보호운동을법률이정하는바에의하여보장한다고규정하고있음. 이와같이소비자를보호하는것은헌법이규정한국가의의무라고보고, 소비자가기업의제조, 광고, 담합, 판매, 소비자정보관리등에서의불법행위로인해손해를입은경우에그중일부의소송승소로모든관련소비자가손해배상권을인정받을수있도록하여헌법이정한소비자보호를도모하기위해 소비자집단소송법 을제정하고자하는것이라고하여공정거래분야이외에도집단소송제도를넒게인정하는법안은소비자집단소송법으로제안하고있다. (2) 구체적인내용 이법은입법목적으로소비자에게발생한집단적인피해를효율적으로구제하고이를통하여기업의경영투명성을높이기위하여소비자집단소송에관하여 민사소송법 에대한 44

51 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 특례를정하는것을목적으로하고있다 ( 안제1조 ). 적용범위는 소비자기본법 제4조또는제20조위반을이유로한손해배상청구, 제조물책임법 제3조에따른손해배상청구, 독점규제및공정거래에관한법률 제19조및제 26조제 1항제1호의행위로인하여발생한피해에대한같은법제56조에따른손해배상청구, 개인정보보호법 제39조에따른손해배상청구, 약관의규제에관한법률 제6조부터제9조위반을원인으로한손해배상청구, 표시 광고의공정화에관한법률 제10조에따른손해배상청구, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제21조제1항, 할부거래에관한법률 제34조, 방문판매등에관한법률 제23 조제1항, 제2항및제24조의행위로인하여발생한피해에대한손해배생청구등 ( 안제3조 ) 으로설정하여, 소비자보호를위한집단소송의일반법적인역할을도모하고있다. 이법도집단소송의소송대리인은변호사강제주의를채택하고있어 ( 안제5조 ), 집단소송을통한소비자들의권리구제를효율적으로하도록하였다. 그외에는대표당사자가되기위하여집단소송의소를제기하는자는소장과소송허가신청서를법원에제출하여야하고,( 안제7조 ) 집단소송을하고자하는대표당사자및원고측소송대리인은총원의이익을공정하고적절히대표하거나대리하여야한다는대표당사자자격요건을규정하는한편,( 안제11조 ). 대표당사자가총원의이익을적절히대표하고있지못하거나기타중대한사유가있을때에는직권또는다른대표당사자의신청에의하여그대표당사자에대한소송수행을결정으로금지할수있게하였다 ( 안제21조 ). 법원은피해자가 50인이상이고구성원의각청구가법률상또는사실상주요한쟁점을공통으로하고, 집단소송이총원의권리실현이나이익보호에적합하고효율적인수단이라고인정할때집단소송으로해결할것을허가하도록 ( 안제12조 ) 집단소송의허가요건을규정하였고, 법원은사건의대소, 대표당사자의자력등을감안하여필요한경우소송비용및 민사집행법 제280 조에따른담보제공의예납을유예할수있고, 대표당사자가소송비용의부담의재판을받을경우에는유예된소송비용의전부또는일부의지급을면제할수있게규정하였다 ( 안제16조제2항및제4항 ). 법원이집단소송을허가하는경우구성원모두에게주지시킬수있는방법으로피해집단에게집단소송의제기사실을고지하여개별피해자들이소송에참가하거나별도로소송을제기할수있도록소제기사실고지에대한요건을규정하였고 ( 안제18조 ) 구성원은제외신고기간내에서면으로법원에제외신고를할수있고, 제외신고기간전이나기간내에집단소송의목적으로된권리와동일한권리에대하여개별소송을제기한자는제1항의제외신고를한것으로보는규정을두어 ( 안제28 조제1항및제2항 ) 소비자집단소송법이제외신고형 (opt-out) 임을명확히하였다. 45

52 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 대표당사자는청구원인사실에관하여스스로조사하여밝힐수있는한도내에서개략적으로주장할수있고, 상대방은구체적으로답변 해명하도록하며, 법원은상대방이그답변 해명을하지아니하거나그답변 해명이불충분하다고인정되는경우석명을명할수있고, 상대방이석명등에응할수없는정당한이유가있는경우를제외하고석명등에응하지아니하는경우석명을구한사실에관한대표당사자의주장을진실한것으로인정할수있도록하였고,( 안제29조및제30조 ) 필요하다고인정하는때에법원이직권으로증거조사를할수있고, 구성원과대표당사자를신문할수있도록하였으며,( 안제32조및제33 조 ) 법원은필요하다고인정하는때에는소송과관련된문서소지자에게그문서의제출을명하거나문서의송부를촉탁할수있고, 문서제출명령이나문서송부촉탁을받은자는정당한이유없이그제출이나송부를거부할수없게하였다.( 안제34조 ) 특히집단소송에서손해배상에대해서도특칙을둘필요가있다. 증거조사에의하여도정확한손해액의산정이곤란한경우법원이제반사정을고려하여표본적 평균적 통계적방법그밖의합리적방법으로이를정할수있게하였다 ( 안제37조 ). 구성원은분배관리인에대하여분배계획에따라권리신고기간내에권리를신고하여야하고, 구성원이책임없는사유로권리신고기간내에신고를하지못한경우에는그사유가종료된후 1개월내에한하여그신고의추완을할수있으며, 분배관리인은권리신고를한자에대하여상당한방법으로권리확인의결과를통지하여야한다고규정하였다.( 안제 54조 ) 그밖에는대표당사자, 소송대리인또는분배관리인이그직무에관하여부정한청탁을받고금품또는재산상의이익을수수 요구또는약속하거나제3자에게금품또는재산상의이익을공여하게하거나공여하게할것을요구또는약속한때에는재산상의이익의정도에따라법정형을정하고있으며 ( 안제64조 ), 제64조의금품또는재산상의이익을약속 공여한자, 공여의의사를표시한자, 제3자에게금품을교부한자또는그정을알면서교부받은자는 7년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처한다고규정하고있다 ( 안제 65조 ). 다. 20 대제출법안 20대국회의원 127명을대상으로설문조사를한결과응답자의 96% 인 121명이소비자집단소송제에찬성하였다고한다. 67) 박영선의원이 폭스바겐사태에대한대응으로집단소송법제정안을대표발의했다. 68) 국민의당도재벌총수일가의일감몰아주기 46

53 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 규제대상지분율요건을 20% 로단일화하고자산규모가 50조원이넘는기업집단의재무현황과내부거래내용공시를의무화하는공정거래법개정안과소비자집단소송법제정, 증권집단소송법개정안등을내놓을방침이라고한다. 69) 의안번호 의안명 제안일자 증권관련집단소송법일부개정법률안 ( 채이배의원등 17인 ) 집단소송법안 ( 박영선의원등 46인 ) 소비자집단소송법안 ( 서영교의원등 16인 ) 이중박영선의원안은집단소송법을제정하자는것으로그주된내용을보면다음과같다. (1) 이법은집단소송을제기하여수행함으로써다수인의집단적인분쟁을효율적으로처리하기위하여 민사소송법 에대한특례를규정함을목적으로함 ( 안제1조 ). (2) 집단소송의소송대리인은변호사강제주의를채택함 ( 안제5조 ). (3) 대표당사자가되기위하여집단소송의소를제기하는자는이법이정하는방식에의한소장과소송허가신청서를법원에제출하여야하고, 법률에인지대의상한을규정함 ( 안제6조 ). (4) 집단소송을하고자하는대표당사자및원고측소송대리인은총원의이익을공정하고적절히대표하거나대리하여야함 ( 안제10조 ). (5) 법원은피해자가 50인이상이고구성원의각청구가법률상또는사실상주요한쟁점을공통으로하고, 집단소송이총원의권리실현이나이익보호에적합하고효율적인수단이라고인정할때집단소송으로해결할것을허가하도록함 ( 안제11조 ). (6) 법원은사건의대소, 대표당사자의자력등을감안하여필요한경우소송비용및 민사집행법 제280조에따른담보제공의예납을유예할수있고, 국고금으로체당할수있도록함 ( 안제15조 ). 67) 폭스바겐, 옥시국내소비자보상길열리나, 한국정책신문 자. 68) 박의원이발의한 ' 집단소송법 ' 에는징벌적배상법안의적용범위를같이전면도입하고미국식집단소송제도의 opt-out( 제외신고 ) 을기본으로피해자개개인이원고가되지않아도피해자전원에게판결의효력이미치도록하는내용이담겨있다. 또한피해자는피해내용에대해개략적으로주장할수있고, 가해자는피해자의주장에대해구체적으로입증해야하며법원이판단했을때가해자가답변과해명을하지않거나불충분해가해자에게석명을요구했지만이에응하지않았을경우피해자의주장을진실한것으로인정하도록하는내용도담겨있다.( 박영선, 피해배상과권리구제위한집단소송법발의, 국제뉴스 자 ). 69) 여야, 立法戰線대치 정기국회 살얼음판, 경기신문 자. 47

54 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 (7) 법원이집단소송을허가하는경우구성원모두에게주지시킬수있는방법으로피해집단에게집단소송의제기사실을고지하여개별피해자들이소송에참가하거나별도로소송을제기할수있도록함 ( 안제17조 ). (8) 법원은대표당사자가총원의이익을적절히대표하고있지못하거나기타중대한사유가있을때에는직권또는다른대표당사자의신청에의하여그대표당사자에대한소송수행을결정으로금지할수있음 ( 안제20조 ). (9) 구성원은제외신고기간내에서면으로법원에제외신고를할수있고, 제외신고기간전이나기간내에집단소송의목적으로된권리와동일한권리에대하여개별소송을제기한자는제1항의제외신고를한것으로봄 ( 안제27조제1항및제2항 ). (10) 법원은필요하다고인정하는때에는직권으로증거조사를할수있음 ( 안제29조 ). (11) 대표당사자는청구원인사실에관하여스스로조사하여밝힐수있는한도내에서개략적으로주장할수있고, 상대방은구체적으로답변 해명하도록하며, 법원은상대방이그답변 해명을하지아니하거나그답변 해명이불충분하다고인정되는경우석명을명할수있고, 상대방이석명등에응할수없는정당한이유가있는경우를제외하고석명등에응하지아니하는경우석명을구한사실에관한대표당사자의주장을진실한것으로인정할수있도록함 ( 안제31조및제32조 ). (12) 법원은필요하다고인정하는때에는소송과관련된문서소지자에게그문서의제출을명하거나문서의송부를촉탁할수있고, 문서제출명령이나문서송부촉탁을받은자는정당한이유없이그제출이나송부를거부할수없음 ( 안제33조 ). (13) 법원은증거조사에의하여도정확한손해액의산정이곤란한경우제반사정을고려하여표본적 평균적 통계적방법그밖의합리적방법으로이를정할수있음 ( 안제35조 ). (14) 구성원은분배관리인에대하여분배계획에따라권리신고기간내에권리를신고하여야하고, 구성원이책임없는사유로권리신고기간내에신고를하지못한경우에는그사유가종료된후 1개월내에한하여그신고의추완을할수있으며, 분배관리인은권리신고를한자에대하여상당한방법으로권리확인의결과를통지하여야함 ( 안제52조 ). (15) 대표당사자, 소송대리인또는분배관리인이그직무에관하여부정한청탁을받고금품또는재산상의이익을수수 요구또는약속하거나제3자에게금품또는재산상의이익을공여하게하거나공여하게할것을요구또는약속한때에는수수액에따라형사처벌하도록함 ( 안제62조 ). (16) 부정한청탁을하고금품또는재산상의이익을약속 공여한자, 공여의의사를표시한자, 제3자에게금품을교부한자또는그정을알면서교부받은자는 7년이하의징 48

55 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 역또는 1 억원이하의벌금에처함 ( 안제 63 조 ). 3. 입법의전체적인방향 : 미국형집단소송인가 vs. 2 단계집단소송인가 가. 2 단계소송절차도입가능성 일본과프랑스가취하는 2단계소송절차를도입하는것도고려할필요가있다. 2단계절차는요약하면공통쟁점확정소송과개별채권확정소송으로나뉘는데, 1단계소송을적격단체만이할수있도록하여남소의우려를억제하면서도공통쟁점을정리하고, 비송절차를통해서개별채권확정을함으로써소비자들은신속하게자신의채권을확정할수있다는장점이있다. 반면이제도는기존의증권집단소송법과또다른형태의소송유형을도입하는것이된다는점, 기존의단체소송이실효적으로작동하고있지못한것이증명된상황에서다시새로운유형의단체소송을도입하는것이라는점등에서보면실효성내지활용가능성이라는면에서의문이있다. 나. 2 단계소송절차도입의장 단점 (1) 2 단계소송절차도입의장점 현재 2 단계소송절차를통해서생각할수있는장점은다음과같다고본다. 1 이제도를도입한국가들이모두대륙법계국가들로서집단소송과소송법상친하지않은대륙법의속성을감안할때대륙법의법제가집단소송을도입할수있는급진적이지않은방법이라는점에서장점을찾을수있다. 2 이미우리나라는소비자기본법에단체소송제도가도입되어있다. 이런점에서생각해보면, 단체소송이활용되지않는문제점을보완하기위해서단체소송을개량한것이라고할수있는 1단계소송과배분절차에대한 2단계간이절차의결합은단체소송을활용하면서도개별적인소비자들의손해배상를쉽게해서미국식의집단소송의장점과대륙법계국가들이가지고있는단체소송의전통을결합하는좋은방법이될수있다. 3 증권관련집단소송의경우 2005년도입이후에 11건의소송만이제기될정도로활용 49

56 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 도가낮다는점도고려되어야한다. 오히려새로운유형의제도를도입하여적극적으로활용하는것이타당할수있다. (2) 2 단계소송절차도입의단점 현재 2단계소송절차를통해서생각할수있는단점은다음과같다고본다. 1 이제도를도입한국가들이브라질은제외하고프랑스와일본모두최근에도입한것으로그제도의성과를알수없다. 절차법은절차적인정합성못지않게그절차운영과정에서발생할수있는제도운영상의문제점을제어하는것이중요한데이런점에서우리가전혀운용경험이없고일본에서도최근도입하여그성과나운영에대한경험이없는제도를쉽사리도입하는것은신중할필요가있다. 2 일본의소비자집단소송은집단소송의원고적격을특정적격소비자단체에한정하고있다. 단체소송을운용하는한이러한제한은필요한것으로보인다. 이는프랑스와브라질의경우도마찬가지이다. 이런적격소비자단체에국한하지않으면집단소송이가지는본질적인난점인남소를통한기업협박형소송이사회문제를야기할가능성을제어할수없다. 70) 3 적격소비자단체를전제로한소송은브라질과같이국가나지방자치단체까지포함하는형태가아닌경우소비자와항상이해관계를같이하지않은가능성을고려하여야한다. 즉대리인문제가발생할수있다는것이다. 만일양자의이해관계가상충하는상황이발생하면이를제어할수있는수단이필요한데 2단계소송에서일본과같이소비자의보조참가도허용하지않으면소비자가집단소송에서소외될우려가있다고본다. 다. 소결 앞서언급한단점외에 1 대륙법계국가들이도입했다고해도일본도프랑스도아직운용경험이없고 2015년최고재판소규칙을보더라도자칫소송의복잡화가발생할가능성이많고운용중문제점이노정될가능성이높고, 2 증권집단소송이활성화되지못한것은사실이나최소한우리는그원인에대해서상당부분이해하고분석한연구들도나와있는상황이며법원도시행착오를겪으면서상당한정도의이해도를가지게되었으므로새로이시작하는것보다는적은사회적비용 (social cost) 이발생할것이다. 3 이렇게보면 2단계 70) 일본에서는외국의입법례에서원고적격을확대하더라도남소가생긴다는실증적인증거가없다는주장도있다. 三木浩一 消費者集合訴訟制度の理論と題 NBL1016 号 (2014.1) 55 頁. 50

57 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 소송은현재단체소송이가지고있는문제점은그대로유지하면서단체소송의활성화에는기여하지못하는결과가될가능성을배제할수없다. 따라서만일이를도입한다고하더라도해외의운용사례가축적된뒤에하는것이옳다고본다. 그러므로일본등이취한 2단계소송대신 19대및 20대의대부분의집단소송법안이취하고있는증권집단소송법을개량한미국형집단소송으로지향하면서종래증권관련집단소송법의운용경험에서알게된문제점을제거하거나보완하는방향을취하는것이옳다고본다. 4. 입법의세부적인방향 가. 총론 (1) 제외신고형 (opt-out) 집단소송제여야함 집단소송제도도입의가장큰이점은판결의효력을확장할수있다는것이다. 그러므로일반적으로집단소송제 71) 란미국식의제외신고형 (opt-out) 집단소송제를의미한다. 이는다수의피해자인원고들중에서 1인또는수인의원고가법원의허가를받아대표당사자 (representative party) 가되어소송을진행하고, 확정판결의효력이당해소송에서빠지겠다고미리신고를한일부원고를제외한나머지모든원고들에게미치도록하는소송제도를말한다. 이를통해서선정당사자자제도와는반대방향으로판결의효력이스스로제외되지않은경우에는발생하는것으로권리구제에용이하다는이점이있다. 물론이때제외신고자는당해집단소송과별도로소송을제기할수있다. 현재우리증권관련집단소송법제37조 72) 가이런태도를취하고있다. 이렇게되면변호사의소송제기를위한인센티브가증가한다. 이와달리프랑스와같은대륙법계국가들은미국식의 제외신고형 이아닌참가신청형 (opt-in) 집단소송제도를택하는것을볼수있다. 이는집단소송이허가되면이에참가하겠다고신청을하는경우에만확정판결의효력을미치도록하는제도이다. 하지만이렇게 71) 제외신고형및참가신청형집단소송제도에대한자세한설명은 Perino, Michael A. "Class Action Chaos-The Theory of the Core and an Analysis of Opt-Out Rights in Mass Tort Class Actions." Emory LJ 46 (1997) 참고 72) 증권관련집단소송법제 37 조 ( 기판력의주관적범위 ) 확정판결은제외신고를하지아니한구성원에대하여도그효력이미친다. 51

58 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 해서는집단소송을도입하려는원래의취지내지제도도입의필요성에부합하지않는다. 그러므로이점에대해서는증권집단소송법이나기존의소비자보호법안과같은태도를견지하여야한다. 이와관련하여증권집단소송법의태도와같이미국연방민사소송규칙제23조 (b)(3) 유형만을받아들이는것에나아가서다른유형의집단소송도받아들일것인지도검토할실익이있다. 73) 하지만당장은현재의증권집단소송법의태도를견지하면서소비자집단소송법에서는다른유형의집단소송도추가적으로도입할지는검토하는것이옳을것으로본다. (2) 활용이가능한제도로만들어야한다. 증권관련집단소송법의제정이논의되면서가장큰논란중하나는남소의폐해였다. 74) 그러나현재까지기업입장에서는증권관련집단소송으로인해서더이상사업을계속할수없을정도로치명적인손실을입은사례나그러한우려를이용하여화해를목적으로한무차별적인남소가있었다는보고는없다. 물론이런일은생기지않도록하는것이옳고생기지않도록제도설계가되어야한다. 그러나증권관련집단소송법이제정되고시행된지 8년반이지난 2014년 2월까지 6건이제기되었고, 이중단 1건만이화해로종결되었고 75), 1건은소송불허가결정 76), 2건은오래도록소송허가여부를다투고있었다. 77) 2015년대법원이자본시장법제178조, 제179조가문제가된사건에서집단소송허가결정을한것 78) 은증권관련집단소송활성화에중요한의미가있지만그렇다고증권관련집단소송이폭증하지는않았다. 2016년 8월 30일기준으로 2005년이후 12년간제기된소송은모두 11건이다. 79) 73) 이민호, LEG 최종보고회 자료집, 71 면. 74) 연합뉴스인터넷판 자 대기업, 집단소송제관련남소가능성가장우려 제하의기사중 전국경제인연합회는자산 2 조원이상업체 52 개사를대상으로 ` 증권집단소송제시행에따른애로사항과보완과제 ' 를설문조사한결과, 전체의 76.9% 가집단소송제와관련해남소초래를가장우려하고있는것으로조사됐다고 18 일밝혔다. 75) 수원지방법원 선고 2009 가합 8829 화해결정허가결정. 76) 서울중앙지방법원 2010 가합 1604 사건. 77) 2014 년서울지방변호사회의증권관련집단소송법개정안제안당시현황은연승재, 증권관련집단소송제도의확대논의및개선점, 증권관련집단소송법개정을위한심포지엄자료집, ) 대법원 자 2013 마 1052 결정. 79) 폭스바겐, 옥시국내소비자보상길열리나 - 집단소송제추진, 한국정책신문 자. 52

59 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 [ 증권관련집단소송제기내역 ( 월기준 80) )] ( 출처 : 대한민국법원공고 - 증권관련집단소송 ) 사건번호소제기일피고진행경과비고 절차종료 수원지방법원 09 가합 8829/09 카기 진성티이씨등 화해허가결정 분배종료 서울중앙지방법원 10 가합 1604/ 10 카기 로얄뱅크오브캐나다한화증권 소송불허가결정 81) 서울중앙지방법원 11 가합 씨모텍동부증권 허가결정절차진행중 서울중앙지방법원 12 가합 도이치방크아게 2. 한국투자증권 (2 에대해소취하 ) 대표당사자선임결정 서울중앙지방법원 13 가합 지에스건설 허가결정절차진행중 수원지방법원 13 가합 진매트릭스외 2 인허가결정절차진행중 절차진행 서울남부지방법원13가합 서울서부지방법원 13가합35856 서울중앙지방법원 14가합31627/ 14가합 장철소제기공고 유왕돈소제기공고 동양증권주식회사외 20 명 소제기공고 서울고등법원 13 라 동부증권주식회사대표당사자변경공고 서울중앙지방법원 13 카 지에스건설주식회사소송허가결정공고 서울고등법원 15 라 라 657( 병합 ) 로얄뱅크오브캐나다소송허가결정공고 서울서부지방법원 16 가합 삼일회계법인소제기공고 서울중앙지방법원 10 가합 로얄뱅크오브캐나다소송허가결정고지서 80) 최종접속 53

60 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 사건번호소제기일피고진행경과비고 서울중앙지방법원 12 가합 도이치방크아게소송허가결정고지서 서울중앙지방법원 13 가합 지에스건설주식회사 소송허가결정공고 서울중앙지방법원 10 가합 1604 서울중앙지방법원 10 가합 1604 서울중앙지방법원 13 가합 로얄뱅크오브캐나다공고 ( 기일관련 ) 로얄뱅크오브캐나다대표당사자사임허가결정 지에스건설주식회사변론준비기일공고 기본적으로소비자집단소송제도를설계하면서증권집단소송과같이활용이거의되지않는제도가되도록해서는안된다. (3) 소비자집단소송의적용범위에일반조항을두어야 증권관련집단소송법제3조제1항은자본시장법상특정한손해배상청구에한정하여집단소송의제기를허용하고있다. 이러한태도는남소를우려한것이지만증권관련집단소송의효용성과적용범위를지나치게제한하는측면이있다. 82) 서영교의원안에서는제3조에서공정거래위원회소관법령의거의대부분을포괄하고있어이와같은문제점은없을것으로본다. 특히제3조제8호는 그밖에소비자집단소송에의하는것이적당하다고인정하는손해배상청구로서대통령령이정하는경우 라고규정하여일반조항을둠으로서소비자집단소송은증권관련집단소송법의문제점은극복할수있다고본다. 나. 소의제기및허가절차부분 (1) 관할 54 기존의법안을보면관할을피고의보통재판적소재를관할하는지방법원본원합의부로 81) 2015 년 4 월대법원결정에의해서소송허가결정됨 ( 대법원 자 2013 마 1052 결정 ). 82) 김일중 김진호, 한국증권관련집단소송법적용범위의적절성에관한연구, 입법과정검토및실증분석, 금융연구, Vol.22 No.3, 2008.

61 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 하거나피고중 1인의보통재판적소재를관할하는지방법원본원합의부로하고있다. 후자와같이피고중 1인이라도관할이있으면그곳에소송을제기할수있도록하는것이바람직하다. 다만일본의경우동경지방재판소와오사카지방재판소를병렬적으로관할법원으로하고있는데, 우리도사건처리의전문성을도모하고, 사건의복잡성을감안하여서울중앙지방법원을병렬적으로관할을인정하도록하는것이옳다고본다. (2) 집단소송의허가신청절차폐지론 증권관련집단소송법상집단소송의허가신청절차는실질적으로우리나라에서의증권관련집단소송이제역할을원활하게수행하지못하는주요한원인이되고있다는비판이있다. 83) 단체소송이나 2단계집단소송의경우에는원고적격을가지는단체의적격성을행정청이사전적으로검증하였다고볼수있으므로소송허가를요구하지않을수있다. 그러나미국식의집단소송에서이단계가법원에의한소송허가단계에서이루어지는것이므로소송허가절차는필요하다. 제외신청방식의집단소송은집단에서제외신청을하지않은자에게는판결의효력이미친다는점에특징이있는데, 이런소송에서판결의효력이미치는자의범위를정하는기능을하는것이허가절차이다. 이를없애는것은집단소송제도의본질적인요소를제거하는것이라동의할수없다. 따라서소비자집단소송법에서도소송허가제도는필요하다고본다. (3) 집단소송의대표당사자와소송대리인 집단소송의대표당사자는구성원중해당집단소송으로얻을수있는경제적이익이가장큰자등총원의이익을공정하고적절하게대표할수있는구성원이어야한다 ( 증권관련집단소송법제11조제2항 ). 84) 현재증권관련집단소송법제11조제3항은원고측소송대 83) 2013 년 8 월 23 일민주당전해철의원및무소속송호창의원국회공청회에서송호창의원은소송허가제도의폐지를주장한바있다. 84) 이와관련하여 있었던최종발표회에서토론자였던이민호변호사는 경제적이익이가장큰자 라는요건이기관투자자를염두에둔것인데증권집단소송과달리기관투자자가없는소비자집단소송에서는이요건을삭제하는것이좋겠다는의견을제시하였다. 그러나소비자간에도손해배상의범위의법정화내용에따라서피해를많이입은당사자가있을수있는데일응의기준으로경제적이익의크기를고려하는것이불필요한것이아니며반드시이기준만이유일한기준으로기능하는것도아니므로그대로두는것이타당하다고본다. 55

62 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 리인은총원의이익을공정하고적절하게대리할수있는자여야한다고하면서최근 3년간 3건이상의집단소송에대표당사자또는대표당사자의소송대리인으로관여하였던자는증권관련집단소송의대표당사자또는원고측소송대리인이될수없다고규정한다. 이조항을소비자집단소송이이어받을필요는없다. 이규정을둠으로써원고대리를전문적으로수행하는로펌의성장을막게되기때문이다. (4) 소송허가요건 소송허가요건에대해서본다. 소송허가신청을받은법원은다음의요건을모두충족하는경우에한하여집단소송을허가할수있다. 그구체적인요건은첫째, 구성원이 50인이상이고, 둘째, 집단소송의대상에대한손해배상청구로서법률상또는사실상의중요한쟁점이모든구성원에게공통될것 ; 셋째, 집단소송이총원의권리실현이나이익보호에적합하고효율적인수단일것 ; 넷째, 소송허가신청서의기재사항및첨부서류에흠이없을것등이다 ( 증권관련집단소송법제12조제1항 ). (5) 집단소송허가절차 집단소송허가신청이되면우선대표당사자는소송허가신청의이유를소명하여야한다. 그리고법원은집단소송의허가여부에관한재판을통하여소를제기하는자와피고를심문하는과정을거쳐소송허가여부를결정으로한다. 이때법원은집단소송의허가여부에관한재판을함에있어서손해배상청구의원인이되는행위를감독 검사하는감독기관으로부터손해배상청구원인행위에대한기초조사자료를제출받는등직권으로필요한조사를할수있다 ( 증권관련집단소송법제13조제3항 ). (6) 집단소송허가결정 증권관련집단소송법제15조제3항은법원은집단소송의허가신청이이루어지면집단소송의대상, 대표당사자및소송대리인요건, 그리고소송허가요건에적합한경우에만결정으로집단소송을허가할수있다고규정한다. 이때법원은상당하다고인정할때에는결정으로총원의범위를조정하여허가할수있다. 만약법원이증권관련집단소송을불허하면대표당사자는그불허가결정에대하여즉시항고할수있는데, 그불허가결정이확정 56

63 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 되면증권관련집단소송의소가제기되지않은것으로본다 ( 증권관련집단소송법제17조 ). 이와같은절차는소비자집단소송에서도마찬가지로두어야한다. (7) 인지액의상한규정 인지액은별도의규정이없으면 민사소송등인지법 의적용을받게될것이다. 그러나인지액이높아지는것은소송의활성화에는저해요인이된다. 특히이와같은집단소송은변호사의소제기유인을확보하는것이중요하다. 경우에따라서는이런소송은착수금이거의없이성공보수만으로수임계약이될가능성도있는데이경우인지대까지도변호사가부담하는유형의계약을염두에둘수도있고소비자들이부담한다고하더라도소액피해자에게는인지대도부담이될수있다. 이점에서인지대의상한을두면서금액의증가에따라서단계별로상향하도록하는특칙을두는것이바람직하다. 다. 소송절차부분 (1) 공정거래위원회의의견제출권보장 소비자집단소송은공정거래위원회의소관법령을적용대상으로하게될것이다. 그런데이법령들을소관하는공정거래위원회는이법령들의적용에대하여입장을가지고있을것이다. 소비자집단소송은공정거래위원회의규제를소송으로대체하는측면이있다. 이런점에서보고소비자집단소송에대해서공정거래위원회가의견제출을할수있도록하는규정및필요하다고판단하는경우에는공정거래위원회가직접소송참가를하는것을허용하는것도고려할필요가있다. (2) 증거개시제도의개선방안및공정거래법제 56 조의 2 의활용 미국연방민사소송규칙이규정하는증거개시 (discovery) 제도는집단소송이제기되면화해를하도록하는기능을하고있다. 기업들의관점에서는집단소송이무서운점도있지만그보다더문제는이증거개시제도이다. 이는당사자가법원을통하여소장과답변서를교환하는절차를마친뒤심리절차이전에당사자사이에증거를획득하고쟁점을정리하기위하여진행되는절차이다 (FRCP 26-37). 일반적으로소송당사자혹은당사자가될자 57

64 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 가소송에관계되는정보를획득하고보전하기위하여양당사자간에서로정보와문서등을교환하는절차를말한다. 85) 증거개시제도는 1 변론기일에조사할수없게될지모를증거를보전하고 2 당사자사이의쟁점을명확히하며 3 당사자의주장사실을뒷받침할수있는증거를확보하여실체적진실을밝힌다는목적을가지고있다. 미국법상증거개시제도는소송당사자에게소송절차의일부인증거조사에협력할의무를부과하는절차로서종래에증거의구조적편재를시정하기위한목적으로도사용되고있다. 증거개시제도가미국에서도남용으로문제가되고있는형편인데미국에서는제도의남용을줄이기위하여특별한경우증거제시를제한하고있다. 허용이제한되는내용으로는비닉특권자료, 심리준비자료, 전문가의감정결과가있는데이는당사자의변론권을보장해주는자료에관한것이다. 반면우리나라에는문서제출명령제도가있지만미국의증거개시제도라고볼수는없어실제로집단소송을한다고하더라도증거부족이원고의구제의곤란으로작용할가능성이높다. 현행공정거래법제56조의 2 86) 는증거개시를일정부분수용한것으로평가할수있다. 이는미국의증거개시제도를전면적으로도입했다고보기는어렵지만현행문서제출명령보다그범위가넓다. 문서제출명령은소송과관련된문서를대상으로하고있는반면현재검토중인증거개시제도는전자기록을포함한사건기록을대상으로삼고있기때문이다. 이공정거래법제56조의2를소비자집단소송법에서는일반적인증거조사의방법으로규정할필요성이있다. (3) 국제적증거조사절차 소비자집단소송의경우에도국제적으로동일한사업자가동일한제품에대해서다수국가의피해자들에게피해를야기는경우가다수있을것으로생각된다. 이런경우국제적인증거조사에대한협력문제가발생할수있다. 다국적기업과관련된경우가많아증거의소재가국내로국한되지않는경우가많다. 대규모소송의경우국제사법이나국내관할권의문제도발생하게된다. 민사 상사재판에서해외에서조사된증거의효력을인정해주는일명 헤이그증거조사 85) Friedenthal, Jack H, Kane, Mary Kay, Miller, Arthur Raphael, Civil Procedure, 4th ed., Thomson/West, ) 제 56 조의 2 ( 기록의송부등 ) 제 56 조 ( 損害賠償責任 ) 의규정에의한손해배상청구의소가제기된때에는법원은필요한경우공정거래위원회에대하여당해사건의기록 ( 사건관계인, 참고인또는감정인에대한심문조서및속기록기타재판상증거가되는일체의것을포함한다 ) 의송부를요구할수있다. [ 본조신설 법 5813] 58

65 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 협약 이 2010년 12월 16일발효되었다. 헤이그증거조사협약은 1972년 10월발효된협약으로, 현재우리나라를포함해미국, 프랑스, 영국, 독일등세계 50개국이가입해있다. 우리법원이조사를의뢰하면외국법원은자국법절차에따라증인신문등을진행하게되며, 그결과는국내재판에서증거로인정된다. 조사의뢰는재판을맡은법원이해당국가당국에촉탁서를직접보내거나, 외교관또는영사관원등을통해요청하는방식으로이뤄진다. 이때해외법원이우리에게증거조사를요청하는경우뿐만아니라우리법원이해외법원에게증거조사를요청하는경우가발생할것이다. 소비자집단소송의경우이와같은증거조사의문제에대한특칙을둘필요가있을지검토할필요성이있다. 라. 분배절차부분 집단소송은집단이손해배상금을받게되면이후이를공정하게분배하는절차를확보하는것이중요하다. 특히소비자집단소송의경우제외신고방식을취하면서소비자의실효적인보호를달성함에있어서분배절차는중요하다. 분배절차는판결확정후별도의분배절차에서대표당사자가집행권원에의거하여집행을하고권리신고와확인절차를통해구성원을특정하여분배관리인으로하여금피고로부터집행된손해배상액을분배하는구조로되어있다. 현행법제39조는분배법원을제1심수소법원으로하고있어분배절차가판결절차와분리되지않는부분도있다. 87) (1) 분배관리인 증권관련집단소송법제41조제1항에의하면법원은직권또는대표당사자의신청에의하여분배관리인을선임하도록하고있다. 하지만분배관리인의자격에대하여특별히규정하고있지않다. 소비자집단소송의경우에는공정거래위원회가분배관리인이되는방안도생각할수있다고본다. 선임된분배관리인이법원의감독하에분배업무를하게되고법원은분배관리인이분배업무를적절히수행하지못하는등중대한사유가있는때에분배관리인을변경할수있으나법원이직접분배를할수없기때문에관련전문가의도움을받을필요가있다. 또한분배관리인은분배계획안을작성, 제출하고법원에인가를받아야하기때문에대법원규칙에따른규율을받아야한다. 채무자회생및파산에관한법률 제16조는관리위원회를 87) 제 39 조 ( 분배법원 ) 이장의규정에따른분배에관한법원의처분 감독및협력등은제 1 심수소법원 ( 受訴法院 ) 의전속관할로한다. 59

66 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 구성하도록되어있는데제6항에따르면 관리위원회의설치 조직및운영, 관리위원의자격요건 신분보장및징계등에관하여는대법원규칙으로정한다. 라고규정되어있다. 조문의형식상참고할만하다고생각한다. 현행증권관련집단소송규칙에분배관리인에관한내용이일부규정되어있다. 88) 규칙제31조는분배관리인의선임및변경이라는제목으로규정되어있으나선임의기준이단순히 분배업무를공정하고공평하게효율적으로관리할수있는자 라고만되어있어규칙임에도지나치게추상적으로되어있다. 적어도분배관리인이될수있는경력, 자격, 전문분야등이규정되어야할것이다. 또한규칙제32조는직무집행을규정하고있으나분배관리인이구체적으로어떤직무를수행하는지전혀규정되어않다. 그나마규칙제33조에서금전등의보관에대하여규정하고있지만단순히금전등보관방법에관하여만법원보관금취급규칙규정을준용하도록하고있을뿐이다. 분배관리인은법원에의하여임명되어직무의성질상구성원들과위임계약에의하여재산관리를하는경우가많으므로분배관리인의직무집행에관하여는수임인에관한민법상위임의규정을적용할필요가있다. 89) (2) 분배절차에서변호사보수의우선적지급 집단소송은많은경우원고측을대리하는변호사가성공보수약정을통해서소송을진행하는경우가많다. 그만큼원고대리인에게는위험부담이크다. 문제는패소하였을경우뿐만아니라승소하였을경우에그성공보수를확보할수있도록하는장치를마련하여줄필요가있다. 그런점에서분배절차에서변호사의보수는최우선적으로선취할수있도록규정할필요가있다. 88) 제 31 조 ( 분배관리인의선임및변경 ) 1 법제 41 조제 1 항 제 3 항의규정에의한분배관리인의선임 변경신청은신청의취지와이유를기재한서면으로하여야한다. 2 법원은분배업무를공정하고공평하게효율적으로관리할수있는자를분배관리인으로선임하거나변경하여야한다. 3 법원은기간을정하여분배관리인에게분배계획안을제출할것을명하여야한다. 위명령은분배관리인의선임 변경결정과동시에할수있다. 제 32 조 ( 수인의분배관리인의직무집행 ) 1 분배관리인이수인인경우에는공동으로그직무를행한다. 다만, 법원의허가를받아직무를분장할수있다. 2 분배관리인이수인인경우분배관리인에대한의사표시는그중 1 인에대하여할수있다. 제 33 조 ( 분배관리인의금전등보관 ) 1 법제 41 조제 1 항 제 3 항의규정에의하여분배관리인이선임되거나변경된경우대표당사자및변경전분배관리인은보관중인금전등을선임되거나변경된분배관리인에게즉시인계하여야한다. 2 분배관리인의금전등보관방법에관하여는제 29 조를준용한다. 89) 법원행정처, 증권관련집단소송실무, 2005, 118 면이하. 이에따르면민법상위임의규정을유추적용하는것이타당하다고한다. 분배관리인은분배업무에관하여선관의무를부담하며이를해태하면구성원에대하여손해배상책임을부담한다고한다. 60

67 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 (3) 잔여분배금의처리및국고귀속 집단소송에서화해나판결에의하여피고로부터받은총배상금을구성원에게분배를할때권리신고를하지않아서분배에서제외되는구성원이있을수있기때문에분배잔여금이발생할수있다. 분배잔여금을피고에게반환하는방법도있겠지만, 소비자집단소송의경우공익적인소송의성격이있으므로이를피고에게반환하기보다는화해나판결에의하여확정된배상금중의일부인분배잔여금을불법행위자인피고에게반드시반환해야하는지는의문이다. 분배잔여금이많을수록피고의책임이경감되는효과가발생하기때문이다. 90) 따라서분배잔여금을법원에공탁하도록하고분배받지못한구성원들에게공탁된분배잔여금에대한출급청구권을약 5년이내에행사하도록하며그기간을경과한후에도존속하는잔여금은국고에귀속시키거나 91) 기금으로조성하여소비자보호를위하여사용하도록하거나 92) 소비자집단소송에필요한고지및감정비용을체당하는데사용하는것으로입법하는것이타당하다고생각한다. Ⅴ. 결론 1. 소비자집단소송의입법이필요하다. 이상에서단체소송의활성화를위하여집단소송을도입하는방안에대해서살펴보았다. 각국의입법제도를비교법적으로살펴본결과현재전세계적으로집단소송이도입되고있 90) 있었던최종발표회에서토론자였던이민호변호사는확정된손해배상액을과징금에서고려하여제외하는것을제안하였는데, 과징금과손해배상은그규제의기능과목적이달라서로조정없이병립할수있는것으로본다. 이와같은조정이반드시필요한것은아니라고보지만전체적인사업자의부담의적정화라는점에서과징금고시에서손해배상액을고려할수있도록하는것은검토의실익이있다고본다. 91) 있었던최종발표회에서토론자였던이민호변호사는국고귀속시불투명한운용으로인한사익추구를우려하였으나국고에귀속되어일반회계로사용되는것이라면이런우려는불필요한것이아닌가싶다. 그리고오히려공정거래위원회가이금원을특별회계로공정거래위원회의예산으로쓸수있도록할필요는없는지검토할필요가있다고본다. 92) 있었던최종발표회에서기금을공정거래유관단체에서연구등의목적으로활용하도록하자는의견이있었다. 미국의경우에도잔여금의사용에대해서는연방및주법에서달리정하기도하고있어기금을조성하기로한다면그기금의운용에대해서별개의연구가필요하다고본다. 61

68 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 다. 전통적으로집단소송에부정적이었던유럽국가들도경쟁법영역, 특히소비자법제에서집단소송을도입하는것은 EU지침의제정으로인해서각국의입법현안이되었고프랑스와영국은집단소송을도입하였다. 우리도옥시사건, 폭스바겐사건등일련의외국계기업들의행태를통해서국내소비자들이소비자보호법제의부재로인해서보호받지못하는작금의상황에대해서심각한우려를가지고있으며국민정서는분노의감정을느끼고있다. 기존의단체소송이제대로활용되지못하고있는상황 93) 에서소비자집단소송의도입이필요하다. 2. 증권집단소송법을개량한소비자집단소송으로단체소송보완 문제는방법론인데비교법적으로미국식집단소송만큼이나매력적인제도가일본과프랑스가도입한 2단계소송이다. 단체소송으로 1단계를진행하고, 개별소비자들이집단소송형식으로 2단계를진행하는이런소송형식은기존에단체소송제도를가지고있는우리나라도충분히도입을검토할실익이있다고본다. 그러나이미우리가운용경험을가지고있는증권관련집단소송을개량하는것이실제로세계적으로운용경험이없는단체소송을개량한 2단계소송구조보다는현재로는타당한선택이라고본다. 3. 필자가본고에서제안한구체적인쟁점에대한의견은다음과같이표로정리한다. 다만이와같은소비자집단소송의도입이도입되는경우소비자집단소송이담당하는영역에대해서는행정적인규제를없애거나줄임으로써수규자로서도과도한부담이발생하지않도록하면서행정기관의입장에서도효율적인자원배분이가능할수있도록하기위한작업이같이진행되어야할것이다. 93) 국회에서개최된 의원발의집단소송법안비교, 소비자집단소송제도도입의필요성과운영방안 에대한토론에서집단소송분야의전문가인함영주교수, 입법을담당하는국회의홍정아입법조사관및실무변호사등토론자들은이문제에대해서는모두공감하고있다. 62

69 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 쟁점 법률형식 적용범위 집단소송요건 원고적격 소송허가 제외신고 관할 변호사강제주의 다른법률과의관계 증거개시 공정위의견개시 손해배상액의산정 판결의효력 분배절차 분배후잔여재산 제안 소비자집단소송법 으로단행법제정 1 소비자기본법, 공정거래법, 개인정보보호법, 약관규제법, 표시광고법, 전자상거래법, 할부거래법, 방문판매법등공정거래위원회소관법령일체 2 일반조항을두어대통령령으로적용범위확장이가능하도록함 손해배상청구소송및금지청구 피해를입은소비자 * 2 단계소송의 1 단계에적격소비자단체가되는것과구별 요구함 ( 증권집단소송과같은공통성, 다수성, 전형성, 적절성구비요구 ) * 단체소송의경우에는적격성을검증하였으므로소송허가를요구하지않을수있으나미국식집단소송의경우에는필요함 소비자집단소송에서기판력을받지않겠다는의사를법원에밝히도록함 피고중 1 인의보통재판적소재를관할하는지방법원본원합의부로함. 사건의복잡성을감안하여서울중앙지방법원을병렬적으로관할을줌 사건의전문성을감안하여변호사강제주의취함 민사소송법을보충적으로적용하되, 대법원규칙을제정하여세부적인사항을보완 증거개시절차보완 + 공정거래법제 56 조의 2 활용및보완 공정위의의견을반드시듣도록규정함으로써공정위가절차관여를할수있도록제도화함 변론의전취지및여러사정을고려하여법원이정할수있도록함. 증권집단소송의표본적 평균적 통계적방법또는그밖의합리적방법으로손해배상액산정가능하도록함 확정판결을제외신고를하지않은구성원에대해서미침 분배관리인선임 ( 직권 or 대표당사자의신청 )+ 분배계획안작성 인가, 분배기준, 권리신고및확인등에서법원이후견적관여 국고귀속 * 소비자보호목적사용허용 63

70 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 [ 참고문헌 ] [ 단행본 / 논문 ] 권혁재, 영국의집단소송제도, 저스티스, No.76, 2003, 프랑스의단체소송제도, 경북대학교법학논고 Vol 35 (2011) 김성천, 소비자기본법에서의집단분쟁해결제도에관한소고, 기업소송연구통권제6호 (2008) 김일중 김진호, 한국증권관련집단소송법적용범위의적절성에관한연구, 입법과정검토및실증분석, 금융연구, Vol.22 No.3, 2008 박희주, 프랑스의그룹소송 ( 프랑스식집단소송 ) 도입에관한최근동향, 소비자정책동향 No.3, 2010 법원행정처, 증권관련집단소송실무, 2005 서희석, 의원발의집단소송법안비교, 소비자집단소송제도도입의필요성과운영방안 , 일본에서소비자집단소송제도의창설, 고려법학 74호 (2014) 정동윤, 집단소송제도의도입과상장회사의대응, 상장협제36호 (1997) 정선주, 집단분쟁의효율적인해결과대량소송의방지를위한대표소송제도의신설, 민사소송제15권제2호 (2012) 최광선, 증권관련집단소송법제에관한연구, 고려대학교대학원법학박사학위논문, 최승재외, 증권집단소송법개정론, 법률신문사 (2014). 최승재, 미국연방거래위원회의사업자와의합의를통한소비자피해의구제, 경쟁저널제160호 2012, 미국집단소송공정화법제정의의미와시사점, 법률신문 자함영주, 소비자단체소송의법적성질과집단분쟁해결시스템의구축방향, 법조통권 633 호 (2009), 집단소분쟁해결을위한소송구조개선방안, 법무부연구보고서 (2011), 의원발의집단소송법안비교, 소비자집단소송제도도입의필요성과운영방안토론문 홍정아, 집단소송제도확대논의현황및과제-19 대국회논의를중심으로-, 국회보 ( ) 64

71 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 三木浩一, 消費者集合訴訟制度の理論と題, NBL1016 号 (2014.1) 鈴木敦士, 消費者裁判手続特例法案の概要, NBL1016 号 (2014.1) 野々山宏, 集団的消費者被害のための新しい2 段階訴訟制度に関する最高裁規則の制定, Oike Library 2015/10 Friedenthal, Jack H, Kane, Mary Kay, Miller, Arthur Raphael, Civil Procedure, 4th ed., Thomson/West, 2005 Freshfields Bruckhaus Deringer, France adopts class action, 2014 Perino, Michael A. Class Action Chaos--The Theory of the Core and an Analysis of Opt-Out Rights in Mass Tort Class Actions. Emory LJ 46 (1997) The new UK Class Action Regime An overview, 30 September 2015 by Allen Overy Newsletter [ 언론기사 / 언터넷자료 ] 경기신문, 여야, 立法戰線대치 정기국회 살얼음판, 자국제뉴스, 박영선, 피해배상과권리구제위한집단소송법발의, 자뉴스토마토, ( 기획 ) 미국최근 10년집단소송 1724건 한국의 191배, 자. 뉴스토마토, ( 하반기부터달라지는것들 ) 9월부터소비자집단분쟁조정신청가능, 자데일리한국, LH 분양아파트발코니 ' 결로 ' 첫집단분쟁..' 지지부진 ' 한이유는-소비자원, 사실관계파악중 하자부위도다양, 자동아일보, [ 단독 ] 유한회사 베일쓴글로벌기업 한국내매출액규모도깜깜, 자연합뉴스인터넷판, 대기업, 집단소송제관련남소가능성가장우려, 자한국정책신문, 폭스바겐, 옥시국내소비자보상길열리나, 자 65

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73 토론문 1 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 이민호법무법인광장변호사 ( 법학박사 )

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75 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 이민호법무법인광장변호사 ( 법학박사 ) 발표자가준비하신논문은소비자의피해가집단적으로발생하는사례에서적합한법적구제수단이무엇인지를다루고있다는점에서매우시의적절한것으로보입니다. 특히여러국가들의법제를광범위하게비교법적으로고찰하고, 우리나라관련법의입법적연혁을살펴본것은앞으로의관련연구에큰도움이될것으로생각합니다. 소비자집단소송제도의도입과관련하여서는다수의소비자들이입은피해를효과적으로구제할수있도록하면서도사업자들이남소와공법적규제로인하여과도한이중적부담을지지않도록적절한균형점을찾을필요가있을것입니다. 발표하신내용과관련하여다음과같이함께논의하고싶은내용을정리해보았습니다. 1. 소비자집단소송제도의도입과공법적규제 현재우리제도는주로공법적규제를통하여소비자피해를방지하고구제하는시스템을갖추고있습니다. 이를위해서소비자관련법령들은지속적으로강화되어왔습니다. 이러한제도는피해를입은소비자들이집단소송과같은사소를통하여그피해를효과적으로구제받을수없다는사실을전제로하여설계된것으로보입니다. 그런데발표자가제안하신바와같이소비자집단소송제도가전면적으로도입된다면사소를통한피해구제가활성화될것이므로사업자에게과도한부담을지우지않도록공법적규제는적절히조정될필요가있을것으로보입니다. 발표자는집단소송법제도입에대한찬성측의첫번째논거로기업의자율성보장과그에따른견제시스템확보의필요성을들면서 종전에는정부의규제방식이었으나집단소송제를도입하면서정부의규제는최소화하고대신민간의규제인소송으로패러다임을전환할수있다 는점을들었습니다 ( 제34-35 면 ). 그렇다면소비자집단소송제도가도입될경우그에맞추어서공법적규제는어떻게조정되는것이적정한지도앞으로함께연구될필요가있을것입니다. 이는소비자집단소송제도의적용범위와도관련이될것인데, 발표자가말씀하신바와같이공정거래위원회소관법령일체와그밖에대통령령으로정하는경우를그적용범위로 69

76 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 한다면 ( 제 60 면 ), 그에맞추어서각해당법령상의공법적규제도조정될필요가있는지를 개별적 구체적으로살펴보는후속연구가진행될필요가있을것입니다. 2. 비교법적고찰에대하여 미국의경우집단소송과관련하여미국연방민사소송규칙제23조 (a) 항에서다수성, 공통성, 전형성 1), 대표자의적정성의네가지요건을규정하고있을뿐만아니라, 제23조 (b) 항에서집단소송이가능한네가지유형 2) 을규정하고있습니다. 3) 우리증권집단소송법은이중에서제23조 (b)(3) 의유형을받아들인것으로보입니다. 발표자는미국형집단소송제도를지향하면서종래증권관련집단소송법의문제점을제거하거나보완할필요가있다고하셨는데 ( 제48면 ), 소비자집단소송제도를도입할경우미국집단소송제도상의네가지유형을모두도입하는것이바람직할것인지, 아니면종래의증권집단소송법과같이제23조 (b)(3) 의유형에한정하는것이바람직할것인지도생각해볼필요가있을것입니다. 미국에서제23조 (b)(3) 의유형은제23조 (a) 항의네가지요건외에도압도성 (predominance) 과우월성 (superiority) 의두가지요건이추가적으로요구된다는점을첨언합니다. 한편영국의경우발표자가기술하신바와같이유럽손해배상지침 (Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union) 에따라서최근에법령을개정함에따라집단소송제도에변화가있었 1) 발표자는전형성요건을원고나피고가집단으로묶일수있는전형성을가지고있어야한다는의미로보고있는데 ( 제 12 면 ), 이경우공통성요건과의차별성이없어질것으로보입니다. 미국에서다수의법원들은전형성요건으로대표당사자의청구및항변이집단의청구또는항변에전형적일것을요구하는것으로보입니다. Robert H. Klonoff, Class Actions and Other Multi-Party Litigation (4 th ed.,thomsonreuters2012),50-52 면참조. 2) (1) 다수의개인이개별적으로소송을제기할경우상대방당사자에대하여양립할수없는행위의기준을낳을수있는경우 ( 제 23 조 (b)(1)(a)), (2) 다수의개별적인소송이사실상해당소송의당사자가아닌다른구성원들의이익을결정짓거나그들이자신의이익을방어할능력을실질적으로침해또는방해할수있는경우 ( 제 23(b)(1)(B)), (3) 최종적인금지명령또는권리또는법률관계의확인이집단전체에적용되는것이적정한경우 ( 제 23 조 (b)(2)), (4) 총원에공통되는법률상또는사실상의쟁점이다른개별적인쟁점을압도하고 (predominate over) 집단소송이다른분쟁해결수단보다우월한경우 ( 제 23 조 (b)(3)) 3) 미국에서의집단소송허가요건에대해서는졸고, 독점규제법위반행위관련집단소송의소송허가요건에관한연구, 경쟁법연구제 28 권, 법문사, , 면참조. 70

77 주제 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안 고, 지금은 opt-in 방식을원칙적인것으로규정하면서도법원의허가에따라 opt-out 방식도가능한것으로변경되었습니다. 따라서영국의경우제외신고형집단소송제가인정되지않는다고설명하는것 ( 제27면 ) 은현재로서는다소부적절한것으로보입니다. 또한유럽손해배상지침에따라영국이외에프랑스와독일과같은유럽국가들의관련법제가어떻게변경되었는지검토해보는것도의미가있을것으로보입니다. 3. 소비자집단소송법안입법의세부적인방향에대하여 소비자집단소송제도를도입할것인지여부도중요하지만, 이를받아들인다면세부적으로제도를어떻게설계하는것이바람직할것인지도충분히논의될필요가있다고생각합니다. 소비자집단소송법은일반법적인성격을가진다는점을고려할때기존의증권관련집단소송법의세부적인내용을그대로사용하기보다는그동안의운용경험을바탕으로보완하거나수정할부분은없는지를전반적으로보다심도있게논의하여이를적절히반영할필요가있을것입니다. 발표자는소비자집단소송법안의세부적인내용에대하여좋은의견을제시하여주셨는데, 두가지점에대해서만제생각을말씀드리고자합니다. 증권관련집단소송법에서는집단소송의대표당사자는구성원중해당집단소송으로얻을수있는경제적이익이가장큰자등총원의이익을공정하고적절하게대표할수있는구성원이어야한다고규정하고있습니다 ( 제52면 ). 그러나소비자소송에서는증권관련소송과달리소액 다수의피해자들이발생하게될것이고기관투자가와같은기능을할수있는피해자가없는경우가많을것이므로, 경제적이익이가장큰자 는삭제하는것이바람직할것입니다. 4) 또한소비자집단소송에서는분배잔여금을어떻게처리하는것이바람직할것인지를정책적인측면에서깊이생각해볼필요가있을것입니다. 소액 다수의피해자가발생하는소비자소송의특성상피해자들의전체적인손해액은경제적분석방법등을통하여산정할수있어서법원이이에대한배상을명하였지만, 개별소비자가입은손해에대해서는이를구체적으로입증할자료가없어서 ( 예를들어대상이되는물품을구매하였음을입증하기어려운경우 ) 다수의소비자가분배를받아가지못하는경우가빈번하게발생할것입니다. 그경우발표자가말씀하신바와같이분배잔여금을피고에게다시반환하는것은 4) 위의논문, 면참조. 71

78 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 적절하지않은것으로보입니다. 결국이를국고에귀속시키거나기금으로조성하여다른용도로사용하여야할것인데, 그과정에서투명성을확보하지못하는경우소비자의피해구제에는큰도움이되지않으면서새로운종류의 준벌금 이되거나사익을추구하는데유용될수도있을것입니다. 따라서그러한분배잔여금이적정하게사용되어소비자의후생이극대화될수있도록그사용처및권한등을적절하게설계할필요가있을것입니다. 좋은발표를해주신것에대하여발표자께다시한번감사드리면서토론을마치겠습니다. 72

79 주제 2 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 윤성운, 김정헌, 박성진, 강수민법무법인태평양

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81 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 윤성운, 김정헌, 박성진, 강수민 법무법인태평양 대규모유통업법은납품업자등과대규모유통업자사이의불공정거래행위를규제하기위한특별법이다. 그런데, 갈수록다양한유통형태가등장하면서, 대규모유통업법의금지조항들이수많은유통채널에공통적으로적용되는것이적절한지가문제되는반면, 오픈마켓등대규모유통업자에해당하지않는유통채널과의차별적규제도우려된다. 대규모유통업법이라는특별법을통한규제가정당하기위해서는유통산업현황에대한정교한분석과각유통채널 ( 특히가맹사업 ) 의특성을고려한규제의세분화가필요하다. 대규모유통업법상실질적적용제외규정은대규모유통업자에게거래상우월적지위의부존재에대한입증책임이있다는점에서불합리한결과를초래할수있고, 판촉비용분담에관한 차별성 요건과관련하여 TV홈쇼핑등의경우판촉행위가언제나차별적이지않다는부당한결론이도출될수있으며, 대규모유통업법상서면교부의무를형식적으로해석할경우납품업자등이손해를입게될우려가없는경우에도대규모유통업자를제재하게되는불합리한결과가발생할수있다. 대규모유통업법이특약매입거래의경우 MD개편시신규인테리어비용분담에관하여규정하지않은것은대규모유통업자가이를부담하는것이타당하지않다는점을인정한것으로보인다. 75

82 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 I. 서론 대규모유통업에서의공정한거래질서를확립하고대규모유통업자와납품업자또는매장임차인이대등한지위에서상호보완적으로발전할수있도록함으로써국민경제의균형있는성장및발전에이바지함을목적으로하는 대규모유통업에서의거래공정화에관한법률 ( 이하 대규모유통업법 이라한다 ) 이제정되어시행 1) 이된지어느덧 4년이되었다. 대규모유통업법은 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 이라한다 ) 에규정된불공정거래행위중납품업자및매장임차인 ( 이하 납품업자등 이라한다 ) 과대규모유통업자 2) 사이의불공정거래행위에대한규제상특례를정하기위한 3) 특별법 4) 이다. 이법은대규모유통업자의거래상우월적지위를남용한불공정거래행위가납품업자등의열등한처지를이용하여은밀하고교묘하게이루어지기때문에이의적발은물론근절이쉽지않은상태라는점을고려하여납품거래에관한불공정거래행위를유형별로구체화한것이다. 이를통해납품업자등의신고및권리구제를용이하게하는한편, 종전공정거래법의하위법규인 대규모소매업에있어서의특정불공정거래행위의유형및기준 ( 이하 대규모소매업고시 라한다 ) 의해석, 운용에있어행위의부당성에대한증명책임을공정거래위원회가부담 5) 하는한계로인하여대규모유통업자에대한납품거래에서대규모유통업자의거래상지위남용행위가횡행하면서도실효적으로규제되지못한문제점을근본적으로해소하기위하여새로운규제의틀을만든것이라고설명되고있다 ( 대법원 선고 2000두88 판결참조 ) 6) 대규모유통업법은대규모유통업자의거래상지위남용을공정거래법의틀을넘어독자적법률로규제하는세계최초의법제로서유통거래분야에서법집행상정의를실효적으로구현하기위하여경쟁저해성과관계없이불공정거래행위를규제하는세계최초의입법이 1) 시행되었다. 2) 대규모유통업자는대규모유통업법이정의하고있는개념으로서, 소비자가사용하는상품을다수의사업자로부터납품받아판매하는자 ( 가맹사업거래의공정화에관한법률제 2 조제 2 호의가맹본부를포함함 ) 중직전사업연도의소매업종매출액 ( 가맹본부의경우에는소매업종매출액과가맹점사업자에게판매한상품매출액을합산한금액을말함 ) 이 1 천억원이상인자또는매장면적의합계가 3 천제곱미터이상인점포를소매업에사용하는자이다. 이와같은정의규정상가맹본부를제외하고는대규모유통업자는대규모소매업자를의미한다. 대규모소매업자외에가맹본부를이법의적용대상으로삼는이유와타당성에대해서는아래에서살펴보기로한다. 3) 최영홍 (2012), p.3. 4) 오금석, 윤성운, 이현규외법무법인 ( 유한 ) 태평양공정거래팀 (2012), p ) 위법무법인 ( 유한 ) 태평양공정거래팀 (2012), p ) 국회위원박선숙외 21, 의안번호 8843( 발의 ) 의제안이유, 국회위원이사철외 9 인, 의안번호 12195( 발의 ) 의제안이유, 위최영홍, 4 면등참고 76

83 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 라는의미를가진다고한다. 7) 이는다시말하면, 대규모유통거래에있어우월적구매력내지거래상지위를직접적으로규제하는독자적입법을마련한국가는아직없다는것이다. 반면, 유통이란재화 8) 가공급자로부터소비자로, 판매자에서구매자로, 제조자에서재판매자로, 유통채널의상위차원에서하위차원으로판매되고이동하는것을말하며 9), 유통거래는세계적으로보편화된상거래로서전통이나인습에거의영향을받지않으며, 그결과유통에관한국가간의법제역시국가간에별차이가있기어렵다. 10) 그렇다면, 다른나라에서와는달리우리나라에서만대규모유통업법이라는특별법을통하여대규모유통업자의행위를규제하는법제도의적절성에관하여는다시한번살펴볼필요가있다. 11)12) 다른한편으로는, 대규모유통거래분야에대한특별법이라고하는것은대규모유통거래분야에속하는다수의유통형태가규제의측면에서공통될수있는사항 ( 예컨대구매력의남용가능성 ) 이존재하여이에대한규제의내용과형태를구체화하여규제하는것이효과적이고효율적인경우에그정당성과타당성이인정될것인데, 현재대규모유통업법이규제하고있는매우다양한유통형태, 즉백화점, 대형마트, TV홈쇼핑, 대형인터넷쇼핑몰 ( 롯데인터넷몰, 현대인터넷몰등 ), 대형인터넷서점 ( 알라딘, 예스24 등 ), 카테고리킬러 ( 하이마트, 전자랜드등 ), 면세점 ( 롯데면세점, 신라면세점등 ), 대형아울렛 ( 롯데프리미엄아울렛, 신세계프리미엄아울렛등 ), 편의점사업자및기타 ( 직영매출이있는 ) 대형가맹본부, SSM 등의경우그유통채널로서의각각의특성및장점등을고려할때, 대규모유통업법의금지조항들이이와같은모든유통채널에공통적으로적용되는것이적합하고적절한지여부및각유통채널의특성과시장에서의역할, 상호간경쟁관계등을고려하여각유통채널에대한규제를정치화할필요성여부도문제된다. 또한, 현재상품의유통채널에는상품의판매가인터넷쇼핑몰에서이루어진다는점에서는대형인터넷쇼핑몰과유사하나쇼핑몰의구축자가직접상품을판매하는것이아니라자 7) 위최영홍 (2012), p.4., p.16., p.22. 8) 유통의대상에는서비스도포함되지만대규모유통업법은상품을판매하는유통업자중대규모유통업자와납품업자및매장임차인의관계를규율하는법이므로, 이글에서는상품에한정하여살펴보기로한다. 9) 최영홍 (2014), p ) 위최영홍 (2014), p ) 최영홍, 유통법의의의와지도원리, 16 면은 유통거래에대한선진국에서의규제여부는유사한사안에대한우리법령의과잉규제여부를판별하는시금석이될수있다 고하고있다. 12) 이미대규모유통업법이시행되고있는현시점에서대규모유통업법을통한규제의적절성을논할실익이있는지에대한의문이제기될수있으나, 대규모유통업법을통한규제의적절성에관한논의를통하여대규모유통업법의적용범위및대상, 대규모유통업법의각조항의해석등에관한논거를제시할수있다는점에서여전히이에대한논의의실익은존재한다고생각된다. 77

84 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 신이구축한인터넷공간을다수의소규모상품판매자에게임대하여주는형태의유통채널인지마켓등과같은오픈마켓, 자기명의판매와제휴업체명의판매가혼재되어있는쿠팡등소셜마켓, 임대형몰등도다수존재하고, 소비자들과시장의필요와수요에따라새로운형태의유통채널도형성되고있는바, 그유통채널의특성상이들유통채널이 소비자가사용하는상품을다수의사업자로부터납품받아판매하는자 라는대규모유통업법상대규모유통업자의정의규정에해당하지않아대규모유통업법이적용되지않는경우, 상호경쟁관계에있는다수의유통채널중일부에대해서만상대적으로차별적규제가행해지고, 특히그러한차별적규제가소비자들에대한가격기타거래조건의경쟁에영향을미치는경우에는대규모유통업법에의한규제가시장의경쟁을왜곡할가능성은없는지에대한고민도필요하다. 이하에서는, 먼저분야별유통산업의현황을살펴본후, 대규모유통업에대한특별법을통한규제의정당성을확보하기위하여대규모유통업법적용시백화점, 대형마트, 온라인쇼핑, 홈쇼핑, 아울렛, 가맹본부등다양한유통채널의특수성을고려할필요가있고, 아울러, 각유통채널의현황등에대하여구체적인분석이필요하다는점을검토하고, 가맹본부를대규모유통업자로포함하여가맹본부와가맹점의관계에대해서는 가맹사업거래의공정화에관한법률 ( 이하 가맹사업법 이라함 ) 에따른규제를하고, 가맹본부와납품업자의관계에대해서는대규모유통업법에따른규제를하는것이적절한지여부에대해살펴본후, 대규모유통업법의적용제외규정 ( 제3조 ) 과관련하여서는현재의실질적적용제외방식의장단점을형식적적용제외규정과의비교를통해살펴보기로한다. 다음으로특약매입거래에서 MD개편시신규인테리어비용을대규모유통업자가부담 분담해야하는지여부에대하여살펴보고, 서면주의, 판매대금지급기한규제의예외사유규정필요성, 판촉비용분담등대규모유통업법관련이슈들에대하여검토한후에, 마지막으로대규모유통업법시행이후운용현황 ( 공정거래위원회심결, 정책집행등 ) 에대하여정리하고자한다. 78

85 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 Ⅱ. 분야별유통산업의현황 13) 1. 개관 2014년의경우전반적인경기부진과소비심리저하로인해순수소매판매액이전년대비미미한수준인 1.4% 증가한 267조원을기록하였다. 업태별로는백화점매출이 2004년이후처음으로역성장하였는데, 이는그간백화점을이용했던젊은고객층이해외직구, 아울렛등으로구매채널을다양화했기때문으로보인다. 대형마트의경우 3.4% 성장한것으로기록되나이는면세점, 아울렛등의성장률을포함한수치이므로순수대형마트 ( 이마트, 롯데마트등 ) 의매출액성장률을의미하는것은아니다. 순수대형마트를기준으로할경우오히려매출이역성장한것으로나타난다. 순수대형마트의매출부진은 2014년들어서나타난전반적소비침체, 규제강화등이이유인것으로보인다. < 표 1> 소매유통업태별성장률 14) ( 경상금액기준, 전년동기대비, 단위 : %) 2014 구분 연간 1Q 2Q 3Q 4Q 전체 백화점 대형마트 * 슈퍼마켓 편의점 무점포소매 전문소매점 출처 : 통계청 ( 승용차및차량연료판매액제외한순수소매유통판매액기준 ) * 대형마트는면세점및아울렛매출이포함되어있기때문에순수대형마트성장률과는차이가있음 13) 유통산업의현황에대해서는대한상공회의소의유통산업백서 (2015) 를주로참고하였다. 14) 유통산업백서 (2015) p

86 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 백화점, 순수대형마트의매출이부진한데반해, 온라인쇼핑, 홈쇼핑과같은무점포소매점은상승세이다, 온라인쇼핑과홈쇼핑을포함한무점포소매점은전년대비 7.0% 나성장하였고, 편의점의경우에도전년대비 8.7% 나성장하여상승세를보였다. 편의점의경우기존에존재하던 GS25, 세븐일레븐, CU 이외에위드미 ( 신세계운영 ), 365플러스 ( 홈플러스운영 ) 가등장하면서신규점포를늘린것이편의점업태성장에일조한것으로보인다. 구체적인업태별분석은항을바꾸어살펴보겠다. 2. 백화점 백화점매출은 2004 년이후처음으로 -1.6% 역성장을하였다. < 표 2> 백화점매출변화 ( 단위 : 조원, %) 구분 (E) 2015(F) 매출액 백화점성장률 출처 : 통계청, 한국체인스토어협회, 내부자료 상품군별로 2012년과 2014년의매출을비교해본결과여성정장, 여성캐쥬얼, 남성의류, 해외유명브랜드에서매출이줄어역성장의결과를보인것으로분석된다. 최근젊은고객들은의류구매를해외직구, 아울렛등타채널을통해하는경우가많고, 백화점내에서취급하지않는 SPA 브랜드에대한젊은고객의선호가늘어나면서백화점매출이부진한것으로평가된다. 구분 잡화 여성정장 < 표 3> 백화점상품군별매출비중 여성캐주얼 남성의류 비식품 아동스포츠 가정용품 해외유명브랜드 ( 전년대비, 단위 : %) 소계 식품 12년 년 출처 : 산업통상자원부 80

87 < 표 4> 대형마트매출액증감률추이 15) ( 전년대비, 단위 : %) 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 3. 대형마트 순수대형마트의매출성장률은지난해대비 -3.4% 로, 2012년부터 3년간마이너스성장을기록하였다. 전반적으로소비가침체된상황에서온라인쇼핑의성장, 영업규제강화로평일및주말영업시간이줄어들면서부터시작된현상으로보인다 구분 연간 1Q 2Q 3Q 4Q 대형마트 3사 출처 : 산업통상지원부 최근 1~2인가구가증가하면서대형마트보다는주거지근처의편의점, 슈퍼마켓을이용하거나온라인을통해식재료를구매하는인구가들어난것도대형마트의매출부진에영향을끼친것으로평가된다. 위와같은소비패턴은 다빈도소량구매패턴 이라고불리는데, 이러한패턴은대형마트가아닌타업태의성장률에는기여한반면, 대형마트의성장률에는부정적영향을끼쳤다고볼수있다. 4. 편의점 대형마트의매출부진의원인과연관있는편의점은대형마트와반대로성장세가두드러진다. 특히지난해홈플러스계열의 365플러스와이마트계열의위드미가각각 200~300 개의매장을오픈하면서편의점업태는오프라인유통채널중가장높은성장률을기록하였다. 특히편의점은각종 PB 상품을출시하면서다양해진소비자들의기호에부응해왔는데, CU의빅요구르트의경우출시 3일만에발효율매출 1위를차지하는등성공적으로매출신장에기여하기도하였다. 15) 유통산업백서 (2015) p

88 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 5. 슈퍼마켓 다빈도소량구매패턴이등장하고, 대형마트의매출이부진했음에도불구하고슈퍼마켓의경우에는성장세가둔한편이다. 편의점이강력한경쟁자로떠오르고, 식재료를온라인으로구매하는고객이늘어나면서전통적개념의슈퍼마켓이용자는하향세에있는것으로보인다. 6. 무점포소매 최근무점포소매업태가유통업계중가장성장률이높은것으로보인다. TV홈쇼핑및 PC기반쇼핑은성장이둔화되거나역성장하였으나, 모바일쇼핑의강력한성장으로무점포소매의성장률은여전히강세이다. TV홈쇼핑의경우과거에비해케이블 TV 가입가구수가감소하고, 해외직구족이증가하며, TV홈쇼핑에서판매하는상품을모바일로도주문이가능해지면서다소둔화된성장세를보였다. 또한, 공정거래위원회가 2015년 TV홈쇼핑사업자에대해대규모유통업법및공정거래법위반을근거로대규모과징금을부과하면서 TV홈쇼핑시장의성장이주춤한측면도있다. 한편, PC 기반의인터넷쇼핑에서강세를보였던오픈마켓기업들이모바일시장에서의판매정책을강화하면서, PC 기반인터넷쇼핑의성장은둔화된한편, 모바일쇼핑시장은점차커지는양상을보였다. < 표 5> 무점포소매업업태별매출액 ( 단위 : 조원 ) (E) TV 홈쇼핑 PC기반쇼핑 모바일쇼핑 출처 : 한국온라인쇼핑협회 82

89 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 7. 유통업태별주요불공정행위유형 공정거래위원회에의하면유통업태별주요불공정행위의유형은아래와같다. 업태 ( 조사업체수 ) < 표 6> 유통업태별주요불공정행위유형 ( 단위 : 개, %) 주요불공정행위유형응답수 1위 ( 경험률 ) 2위 ( 경험률 ) 3위 ( 경험률 ) 종합 1,761 백화점 (19) 478 대형마트 (12) 589 판매장려금서면미약정, 약정항목누락 (4.7) 종업원파견서면미약정, 사후약정 (9.0) 판매장려금서면미약정, 약정항목누락 (7.5) 종업원파견서면미약정, 사후약정 (3.9) 판촉행사서면미약정, 사후약정 (5.0) 종업원파견서면미약정, 사후야정 (3.4) 계약서면미교부, 지연교부 (3.2) 계약서면미교부, 지연교부 (4.4) 계약서면미교부, 지연교부 (3.2) TV 홈쇼핑 (5) 106 판촉비용전가 (7.5) 계약서면미교부, 지연교부 (2.8) 상품대금지연이자미지급 (1.9) 인터넷쇼핑 (4) 215 판매장려금서면미약정, 약정항목누락 (4.2) 부당반품 (2.8) 계약서면미교부, 지연교부 (1,9) 편의점 (5) 124 판매장려금서면미약정, 약정항목누락 (4.8) 계약서면미교부, 지연교부 (3.2) 추가판매장려금수취 (3.2) 대형서점 (3) 144 부당반품 (6.3) 상품대금지연이자미지급 (3.5) 판촉행사서면미약정, 사후약정 (2.8) 전자전문점 (5) 105 판매장려금서면미약정, 약정항목누락 (10.5) 상품수령거부 지체 (4.8) 종업원파견서면미약정, 사후약정 (4.8) 가장문제된불공정행위유형은판매장려금서면미약정, 종업원파견서면미약정임을알수있다. 83

90 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 Ⅲ. 대규모유통업에대한특별법적규제의정당성제고를위한사항 1. 정교한산업현황분석의필요 위에서살펴본바와같이, 대규모유통업법은대규모유통업자의거래상우월적지위를남용한불공정거래행위가납품업자등의열등한처지를이용하여은밀하고교묘하게이루어지기때문에이에대한적발은물론근절이쉽지않은상태라는점을고려하고, 불공정거래행위의부당성에대한증명책임을공정거래위원회가부담하는한계로인하여대규모유통업자에대한납품거래에서대규모유통업자의거래상지위남용행위가횡행하면서도실효적으로규제되지못한문제점을해소하기위한특별법이라는것이통상적인설명이다. 그런데, 전자의문제점은대규모유통업거래 ( 구체적으로는대규모소매업거래와가맹본부와가맹본부에상품등을납품하는납품업자와의거래 ) 에특유한문제라기보다는거래상지위남용이문제되는상황, 즉거래의양당사자가고착화된계속적거래관계에있고일방 ( 불공정거래행위를당하는자 ) 의타방에대한거래의존도가상당한경우에는일반적으로문제될수있는것이고, 불공정거래행위의부당성에대한증명책임을공정거래위원회가부담하는한계또한모든불공정거래행위에있어공통되는것이다. 그렇다면, 대규모소매업거래와가맹본부와의납품거래에있어대규모유통업법과같은특별한규제 ( 일반불공정거래행위규제와의비교시제재수준의현저한차이와침익적행정행위발령시의일반행정원칙에대한예외설정으로서의행위의위법성에대한증명책임의전환 ) 를하여야할정도 16) 로위법행위가현저하고, 우리나라의유통거래에있어다른나라의유통거래에서는찾아보기힘든구매력의남용이횡행하고있다는판단을가능하게하는구체적근거가무엇인가라는의문이드는면이있다. 예컨대, 하도급거래에서많은주목을받는자동차업종의경우, 완성차업계, 1차협력업체, 2차협력업체들의영업이익률이나자기자본이익률수준에는상당한차이가있고, 그러한차이는장기적이고별다른변동이없다는점은어느정도알려져있고, 이는 하도급거래공정화에관한법률 ( 이하 하도급법 이라한다 ) 을통한규제의타당성의근거가된다. 그런데, 단순히납품업체를대상으로한거래관행에대한주관적평가등에대한서베이조사외에장기간의영업이익률이나자기자본이익률등을분석할때, 대규모유통업자들의영업이익률이나자기자본이익률 16) 위법무법인 ( 유한 ) 태평양공정거래팀 (2012), p , 이에대한비판론에대해서는위최영홍 (2014) p. 4. 각주 4) 84

91 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 이다른산업과대비할때또는납품업자등과대비할때상당수준높고, 그러한추세가계속강화되고있거나별다른변동이없다는등의구체적분석이있는지의문이다. 또한여러다양한유통채널들각각의매출현황및매출변동, 주요상품, 영업이익률이나자기자본이익률에대한구체적인분석등이있는지의문이다. 한편, 현행불공정거래행위심사지침에의하면, 거래상지위남용행위는거래상지위가있는예외적인경우에한하여민법의불공정성판단기준을사업자간거래관계에서완화한것이므로거래상지위는민법이예상하고있는통상적인협상력의차이와비교할때훨씬엄격한기준으로판단되어야하고, 특히거래개시단계에서거래상대방이자신이거래할사업자를선택할수있었는지와계약내용을인지한상태에서자신의판단하에거래를선택하였는지여부를기준으로거래상지위를판단한다고한다. 그리고만약거래상대방이자신이거래할사업자를여러사업자중선택할수있었고계약내용을충분히인지한상태에서자신의판단에따라거래를개시하였으며계약내용대로거래가이루어지고있다면이는공정거래법적용대상 ( 거래상지위남용 ) 에해당되지않는반면, 계속적거래를개시하기위해특정사업자와거래할수밖에없는경우에는공정거래법적용대상 ( 거래상지위남용 ) 에해당될수있다고한다. 그렇다면, 우리나라의유통거래에있어서도납품업자등은대규모유통업자의수가매우적고, 다수의유통채널간대체가능성이거의없는관계로, 납품업자등이자신이거래할대규모유통업자를여러대규모유통업자나여러유통채널중선택할수없고계약내용을충분히인지한상태에서자신의판단에따라거래를개시할수없으며계속적거래를개시하기위해서는특정대규모유통사업자와거래할수밖에없는상황인지에대해서도의문이든다. 그리고거래상지위가인정되려면통상고착화나특유투자와관련한계속적인거래관계가존재하여야하는데, PB형상품이아닌일반상품의경우, 납품업자와대규모유통업자사이에특화된자본설비, 인적자원, 기술등에대한투자가이루어져고착화 (lock-in) 현상이발생하는형태의계속적거래그리고이에따라상대방은우월적지위에있게되어이를이용하여불이익한거래조건을제시하는것이가능해지고그상대방은이미투입한투자등을고려하여불이익한거래조건등을수용할수밖에없는상황이되는형태의거래가이루어지는것이통상적인지도의문이다. 이러한점에서, 공정거래법상의평가기준에의하더라도거래상지위가인정되기어려운거래관계에대해엄밀한검증과분석없이막연한추정에기초하여법적규제의틀이만들어진것은아닌지하는의문이생긴다. 17) 이와같은의문을해소하기위해서는각유통채널들의특성, 각유통채널 17) 이문지는 유통거래관련불공정거래행위금지의최적화방안 - 금지요건의조정을통한과잉규제의억제문제 라는한국유통법학회창간기념학술대회발표논문에서, 최근들어유통관련 85

92 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 의주된거래대상, 각유통채널들의대체관계, 각유통채널들의수익현황, 거래상대방의규모등에대한상세한분석등에기초한규제의정치화가필요하다. 2. 유통채널의특성등을고려한규제의세분화와정치화의필요 대규모유통거래분야에대한특별법은대규모유통거래분야에속하는다수의유통형태가규제의측면에서공통될수있는사항이존재하여이에대한규제의내용과형태를구체화하여규제하는것이효과적이고효율적인경우에그정당성과타당성이인정될수있다. 현재대규모유통업법은백화점, 대형마트, TV홈쇼핑, 대형인터넷쇼핑몰, 대형인터넷서점 ( 알라딘, 예스24 등 ), 카테고리킬러 ( 하이마트, 전자랜드등 ), 면세점 ( 롯데면세점, 신라면세점등 ), 대형아울렛 ( 롯데프리미엄아울렛, 신세계프리미엄아울렛등 ), 편의점사업자및기타 ( 직영매출이있는 ) 대형가맹본부, SSM 등매우다양한유통형태를동일하게규제하고있는데, 위각각의유통채널의특성등을고려할때, 대규모유통업법의금지조항들이이와같은모든유통채널에공통적으로적용되는것이적합하고적절한지여부와각유통채널의특성과시장에서의역할, 상호간경쟁관계등을고려하여각유통채널에대한규제를세분화하고, 정치화할필요는없는지가문제된다. 대규모유통업법은유통업에대해서는어떠한정의를하고있지않다. 유통업에대한개념정의는유통산업발전법에서찾아볼수있는데, 이에의하면 농산물 임산물 축산물 수산물 ( 가공물및조리물을포함 ) 및공산품의도매 소매및이를경영하기위한보관 배송 포장과이와관련된정보 용역의제공등을목적으로하는산업 으로정의하고있다. 대규모유통업법은대규모유통업자에대해서만정의를두고있는데, 이에의하면소비자가사용하는상품을다수의사업자로부터납품받아판매하는자 ( 가맹사업법제2조제2호의가맹본부를포함함 ) 중직전사업연도의소매업종매출액 ( 가맹본부의경우에는소매업종매출액과가맹점사업자에게판매한상품매출액을합산한금액을말함 ) 이 1천억원이상인자또는매장면적의합계가 3천제곱미터이상인점포를소매업에사용하는자이다. 이와같은정의규정상가맹본부를제외하고는대규모유통업자는대규모소매업자를의미한다. 한편대규모유통업법은유통업의구체적형태에대해서도어떠한정의나분류를하고있지않 86 불공정거래행위금지의요건이완화되어금지되는행위의범위가확대되는한편공정거래법위반행위에대한제재가강화되고사적집행활성화의계기가마련됨으로써과소규제의위험은축소되었지만과잉규제의위험은눈에띄게팽창할것이라는예측이설득력을갖게되었다고하고있다.

93 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 있지않다. 반면유통산업발전법은도소매업유통의형태를크게매장 ( 점포 ) 판매와무점포판매 18) 로구분하고, 점포판매를다시대규모점포 19) 준대규모점포 20) 로구분하고있다. 21) 이와별도로체인사업이라는유통사업형태에관한정의를두고있다. 이와같이유통업은다양한관점에서분류할수있고, 경제적인측면에서도각유통채널이담당하는역할이나장점, 특성등도상이하다. 따라서, 유통에대한규제는각유통채널이담당하는역할이나장점, 특성등을정확히파악하고이러한장점과특성을훼손하지않는형태로이루어지는것이필요하다. 종전공정거래위원회는 TV홈쇼핑에서의직매입비율을확대하는내용의공정거래협약체결을유도하였고, 방송통신위원회는중소기업육성과중소기업제품유통활성화를위한권고사항으로 중소납품업체부담경감을위한직매입제도등매입형태개선 을정하는등으로직매입거래를유도하였다. 그런데, TV홈쇼핑유통에대한직매입거래확대등의정책과관련하여서는 TV홈쇼핑이라는유통채널의특성을고려할때직매입거래를하도록유도하는것이적정한것인지, 나아가이러한것이궁극적으로납품업자의이익에부합하는것인지를검토할필요가있다. 22) 다양한채널을통한유통거래에있어그채널의특성에따라각채널별로다양한거래형태와거래내용이형성될수있다. 이는다른사정이없다면그거래에참여하는당사자들의필요에따른것으로서시장기능이작동한결과로볼수있을것이다. 이러한점에서어떠한유통채널에좀더적합한거래형태가있는지여부를검토하고자한다면먼저그유통채널의특성이나장단점을분석하는작업이필요할것이다. 예컨대, TV홈쇼핑에적합한거래형태를검토한다고하면이는결국 TV홈쇼핑거래에있어그채널의여러특성을고려할때당사자들사이에어떠한거래형태를택할유인 ( 誘因 ) 이존재하는지의문제로귀결된다. 직매입비율을확대하는내용의공정거래협약체결을유도하는등의최근의상황과관련하여, TV홈쇼핑이라는유통채널의특성을고려할때직매입거래를하도록유도하는것이적정한것인지나아가이러한것이궁극적으로납 18) 무점포판매는상시운영되는매장을두지아니하고상품을판매하는것으로서시행규칙으로정한것을의미하는바, 통상통신판매, 인터넷쇼핑몰 ( 오픈마켓등포함 ), TV 홈쇼핑을의미한다. 19) 대규모점포는하나또는둘이상의연접하여있는건물안에하나또는여러개의매장 ( 상시운영되는매장일것 ) 이설치되어있고, 매장면적의합계가 3 천제곱미터이상인매장을보유한점포의집단으로서동법의별표에규정된것을말한다. 통상적으로백화점, 대형마트, 전문점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰등을의미한다. 20) 통상수퍼마켓, SSM, 기타음 식료품위주종합소매업, 편의점등을의미한다. 21) 유통산업발전법의유통업태분류체계에대해서는, 김천수, 유통산업발전법의유통업태분류체계의문제점과개선방안, 한국유통법학회, 2014 년춘계학술대회발표자료집, 면참고 22) 이하의내용은윤성운, 박종하, 홈쇼핑거래의특성과법규개선사항등에대한검토, 경쟁과법제 4 호 ( ), 면의내용을상당부분원용하였다. 87

94 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 품업자의이익에부합하는것인지를검토할필요가있다는것이다. 즉, 직매입거래의요소를고려할때, 각당사자들이직매입거래를택할객관적유인이있는지여부나직매입거래가경제적으로나이론적으로 TV홈쇼핑채널을통해제품을판매하고자하는납품업자와홈쇼핑사업자에게더유리한거래인지를살펴볼필요가있다. 유통업적측면에서 TV홈쇼핑이다른유통채널과구별되는특성으로는 (i) TV홈쇼핑사업자는매장을보유하지아니한채방송을통해상품을판매하고 ( 그결과재고관리나제품검사에상대적으로많은어려움이있을수있다 ), (ii) 상품은대부분방송이이루어지는시간동안또는그직후에판매되어판매시간이제한적이며, (iii) 방송할수있는방송시간이한정적이고, (iii) 대부분의방송이생방송이어서매번방송을새로제작하게되어방송제작비등방송판매를하기위해소요되는비용이높고, (iv) 단시간에대량의상품이거래되며, (v) 소비자의반품율이상대적으로높다는특성을가지고있다. 아울러이러한특성상 TV 홈쇼핑유통채널은다른채널에비해상대적으로판매량예측이쉽지않은특성도가진다. 방송시간에판매되지않은상품을시간을두고판매할수있는매장이없고, 방송시간이한정적이어서동방송시간을재고물품판매에이용하기에는기회비용이큰 TV홈쇼핑사업자의입장에서는직매입거래의경우재고상품처리에비효율이존재하고, 재고상품처리의비효율성으로인해큰손실을부담할가능성이있으므로, 직매입거래에대한유인이거의존재하지않는것으로판단된다. TV홈쇼핑사업자는백화점, 대형할인마트, 아울렛등다른유통채널과달리매장을보유하고있지않기때문에장기간진열하는방법으로재고를소진할수없고, 재고를처리할수있는방법이매우제한적이다. TV홈쇼핑사업자가상품을판매하기위해서는방송을해야하므로, 많은비용이소요될뿐만아니라방송시간자체가한정적이므로기회비용을고려할때대량의재고품이아닌한재고상품을처리하기위한방송을별도로하는것은상당히어려운측면이있다. 또한 TV홈쇼핑사업자는매장이없기때문에상품을할인하여염가에판매하면서다른상품의구매를유도하는방법 ( 소위미끼상품 ) 을사용하기도어렵다. 백화점, 대형할인마트, 아울렛등에서는재고품을판매하기위해한시적으로특정상품의가격을인하하여고객을유인하고, 그기회에고객이다른상품을구매하도록함으로써손실을보전하는마케팅전략을사용한다. 그러나 TV홈쇼핑에서위와같은마케팅방법은고객유인및타상품구매유도효과가없기때문에이를사용할수없다. 다른유통채널을통해소비자에게판매하는것도매우어려운측면이있다. 납품업자는 TV홈쇼핑거래에서재고가발생한다면이를다른유통채널을통해소비자에게판매할수있으나, TV홈쇼핑사업자가다른유통사업자에게납품을한다는것은다소상정하기어려울뿐만아니라이러한업무를담당할인적 물적기반도갖추고 88

95 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 있지않다. 재고품을판촉품또는사은품으로사용하는것도한계가있다. TV홈쇼핑에납품되는상품중대다수는판매를위한상품으로서다른상품의판촉품또는사은품으로사용하기에는부적합하다. 또한판매상품을판촉품또는사은품으로사용하는경우, 납품업자가장래방송에서판매하거나다른유통채널에서판매하는것에악영향을미치게되므로이를 TV홈쇼핑사업자가임의로판촉품또는사은품으로사용하는것은곤란한측면이있다. TV홈쇼핑사업자에게전반적인거래를직매입거래로할수있는물적기반이부족한측면도있다. TV홈쇼핑사업자는매장을가지고있지않기때문에대량의직매입상품을보관할수없다. 그결과납품받은상품에대한검사를진행하기어렵고만약검사를실질적으로진행하고자한다면검사장소의마련등을위하여상당한투자가필요 23) 하게된다. 재고예측의불확실성도직매입거래의장애요소로작용한다. 매장을통해일정한추세로판매되는일반유통업과달리 TV홈쇼핑은단시간에한정되어대량의제품이판매되고, 그판매량은같은제품이라고하더라도방송시기, 방송시간, 판촉행사내용, 소비자의구매트랜드등다양한요소에따라많은편차를보일수있고, 이는재고발생가능성에대한예측이어렵다는것을의미한다. 이경우다수의상품의판매하는 TV홈쇼핑사업자가다수상품들에대하여재고위험을부담하기는어려울것이고, 다수의상품을공급하는다수의공급자들이재고위험을분산하여부담하는것이 TV홈쇼핑사업자와홈쇼핑채널을통해상품을공급하는제조업자전체의관점에서는전체적으로더효율적일수있다. 이는위험을분산하고개별경제활동주체가부담하는위험의규모를소규모화함으로써전체적인위험을합리적으로관리하는측면이있기때문이다. 한편, 납품업자의입장에서도반드시직매입거래를선호한다고보기어렵다. 직매입거래는재고부담이없고, 경우에따라서는납품대금을먼저수령할수있어납품업자에게유리한측면도있으나, 반대로대규모유통업자가재고부담을가지게되므로통상적으로단가측면에서는납품업자에게불리할수밖에없다. 이러한점을고려하면, 직매입거래가반드시납품업자에게유리한것이라고볼수없다. 해당제품이많이판매된다면직매입거래보다위수탁거래를하는것이납품업자에게이익이된다 ( 예컨대, 납품업자가준비한상품이매진된경우를상정할수있다 ). 즉, 납품업자의입장에서직매입거래는재고위험이없다는측면에서안정적인반면에낮은수익을얻게되고, 반대로위수탁거래는재고위험을부담 23) 이러한사정상 TV 홈쇼핑거래현실에서납품업자가소비자에게직접배송을하는비중이상당히높다. 그런데직매입거래가증가된다면 TV 홈쇼핑사업자가물건을보관할수있는창고나물류센터등을추가로구비하여야하고, 이는사회적으로는일종의과잉투자에해당할수있고, 그에따라 TV 홈쇼핑사업자의비용증가내지납품단가하락또는소비자판매가격인상의문제로이어지게된다. 89

96 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 하는대신판매효율이높은경우높은수익을취할수있게되는것이므로어느거래형태가반드시납품업자에게유리하다고보기는어렵다. 나아가, TV홈쇼핑의경우재고발생규모나수준에대한예측이어렵고, 재고처리에비용이많이발생하며홈쇼핑사업자의재고제품의처리단가 ( 재고품의판매가격 ) 자체가납품업자가재고제품을처리하는경우에비해낮게될가능성이크다는점을고려하면, 직매입시의제품가격은위탁판매의수수료와납품업자의재고부담비용을고려한가격에비하여더낮아질수있다. 또한 TV홈쇼핑사업자가위험회피차원에서재고발생규모에대한예측을실제보다크게할가능성이있기때문에매입단가가위탁판매의수수료와납품업자의재고부담비용을고려한가격에비하여더낮아지거나양자간거래비용이많이발생할가능성이크다. 이와같이 TV 홈쇼핑거래의특성상직매입거래와친하기어렵기때문에직매입거래가확대되는경우, 직매입거래의매입단가는실제발생하는재고로인한납품업체의부담을고려한가격보다더많이인하될가능성이크다. 앞서살펴본바와같이 TV홈쇼핑사업자의재고처리효율은다른유통채널에비해상당히낮은것으로볼수있다. 즉, TV홈쇼핑사업자는재고처리를위해다른유통채널보다많은손실을보게될가능성이높은것이다. 그리고재고발생규모에대한예측을실제가능성보다크게할가능성도크다. 따라서경제논리상위수탁거래에서직매입거래로전환될때수수료율과마진율의차이는다른유통채널에비해다소높을것으로예상할수있다. 또한재고부담을 TV홈쇼핑사업자가부담하는직매입거래가늘어날수록 TV홈쇼핑사업자의입장에서는이에대한손실을다른거래로전가할가능성이높아진다. 즉, TV홈쇼핑사업자가특정사업자와의직매입거래에서발생한재고를소진하며발생된손실을전보하기위해다른거래에서수수료율이나마진율을보다높임으로써결과적으로전반적인위수탁거래의수수료율이나직매입거래의마진율이상승하는부작용을초래하게될우려도있다. 또는직매입상품의소비자판매가격이인상되는부작용이나타날수도있다. 이에더하여수수료율이나마진율을규제하는것이사실상어렵다는점을고려하면 ( 자본주의체계에서시장의원리를무시하고인위적으로과도한규제를하는경우많은부작용이발생한다는점은선험적으로알수있다 ) 이는결국 TV홈쇼핑사업자및납품업자모두의손해로귀결될수있다. 이상에서살펴본바와같이 TV홈쇼핑거래의특성을고려할때기본적으로직매입거래와는친하지않은것을알수있다. 그렇다고하더라도개별적인거래상황에따라직매입거래가양당사자의이익에부합하는경우도있음은물론이다. 다만, 직매입거래가반드시납품업자에게유리한것으로인식되는것은경계할필요가있다. 표면적으로는위수탁거래의단점즉, 납품업자가수요예측을잘못하거나갑작스러운시장상황변화 ( 예컨대, 특정 90

97 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 제품이치명적이라는언론보도등이대표적이라할수있을것이다 ) 로인해예상한것보다판매가현저히저조하고, 다른유통채널을통해서도판매가어려울때해당납품업자가큰타격을입는경우는상대적으로적어질수있다. 그러나반대로 TV홈쇼핑사업자의재고처리의비효율성으로인해 TV홈쇼핑사업자가부담하게되는비용이증가하고 ( 전체사업자의비용적효율성도감소하게된다 ) 이는궁극적으로 TV홈쇼핑의수수료율이나마진율에영향을미칠수밖에없다는점을고려하면인위적인직매입거래유도는신중하게이루어져야할필요가있다. 현재예컨대의류제조업자가제조, 생산한의류상품이유통되는채널을보면백화점, 대형마트, 아울렛, 인터넷몰, 오픈마켓, TV홈쇼핑등의다수의채널이존재한다. 현재대규모유통업법은이러한다양한유통채널의특징등은크게고려하지않고재고부담등에대해일률적인내용으로규제 24) 를하고있는데, 대규모유통업법이직접적이고강력한내용으로거래관계에대한규제와개입을하고있는법임을고려하면, 대규모유통업법에의한규제내용의타당성과요건및한계를검토하여야함을물론이고그러한검토에있어서는여러다양한유통채널의특성을사상한일반적, 추상적인검토와더불어각유통채널의특성등까지를고려한개별적검토와분석도필요할것으로판단된다. 이러한검토를통하여각유통채널에따라적용되지않는대규모유통업법조항을명시하거나, 각유통채널별심사지침을제정함으로써, 대규모유통업법의합리적인적용및집행이이루어지도록하는것이필요할것으로생각된다. 3. 다양한유통형태를규제에포섭할필요 최근소매유통의특징중하나는아래표 7~9에서보는바와같이, 온라인쇼핑의상대적인높은성장과온라인쇼핑중에서도모바일쇼핑의급격한성장특히쿠팡등의소셜마켓에서의모바일쇼핑비율의급격한증가에있다. 그리고온라인쇼핑에서취급하는상품이의류, 패션관련상품위주에서여행및예약서비스, 일반공산품에서식음료, 가전 전자 통신기기까지광범위하게확대되고있다는것이다. 24) 대규모유통업법은대규모유통업자와납품업자등과의거래유형을 (i) 직매입거래, (ii) 위 수탁거래, (iii) 특약매입거래로구분하여규정하고있는데, 대규모유통업법이규정한거래유형은재고부담 ( 내지판매책임 ) 과거래의법적성격을중심으로구분한것으로이해할수있다. 91

98 < 표 7> 인터넷쇼핑연도별시장규모및전망 25) ( 단위 : 억원 ) < 표 8> 일반몰과오픈마켓매출액및성장률비교 26) ( 단위 : 억원 ) < 표 9> 인터넷쇼핑 모바일쇼핑매출추이 27) ( 단위 : 억원 ) 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 2010 년 2011 년 2012 년 2013 년 2014(F) 2015(F) 인터넷쇼핑매출액 ( 억원 ) 인터넷쇼핑성장율 (%) 273, , , , , , % 13.1% 10.9% 13.7% 15.9% 자료 : 한국온라인쇼핑협회통계 ( 회원사대상으로통계청수치와다소차이가있을수있음 ) 일반몰 오픈마켓 매출액 149, , , , , ,300 성장율 - 21% 14% 13% 17% 20% 매출액 124, , , , , ,220 성장율 - 9% 12% 8% 10% 9% 출처 : 한국온라인쇼핑협회통계 (2014 년온라인쇼핑시장에대한이해와전망 ) 인터넷쇼핑 (A) 모바일쇼핑 (B) 2013 년 1/4 분기 2013 년 2/4 분기 2013 년 3/4 분기 2013 년 4/4 분기 2014 년 1/4 분기 2014 년 2/4 분기 2014 년 3/4 분기 7,848 7,907 7,933 8,250 7,649 7,374 7,496 1,127 1,348 1,729 2,355 2,822 3,208 3,883 B/A 14% 17% 22% 29% 37% 43% 52% 출처 : 통계청 (2014) 25) 유통산업백서 (2015) p ) 유통산업백서 (2015) p ) 유통산업백서 (2015) p

99 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 위한국온라인쇼핑협회의의자료에의하면, 2014년기준일반몰의매출규모는약 27조원, 오픈마켓의매출규모는약 18조원에달한다. 그리고양채널에서취급하는상품군은많은부분겹친다. 결국현재상품의유통채널에는상품의판매가인터넷쇼핑몰에서이루어진다는점에서는대형인터넷쇼핑몰과유사하나쇼핑몰의구축자가직접상품을판매하는것이아니라자신이구축한인터넷공간을다수의소규모상품판매자에게임대하여주는형태의유통채널인지마켓등과같은오픈마켓, 자기명의판매와제휴업체명의판매가혼재되어있는쿠팡등소셜마켓, 임대형몰등도다수존재하고, 소비자들과시장의필요와수요에따라새로운형태의유통채널도형성되고있다는점이다. 그런데, 오픈마켓과같은유통채널의경우, 소비자가사용하는상품을다수의사업자로부터납품받아판매하는자 라는대규모유통업법상의대규모유통업자에정의규정에해당하지않아대규모유통업법이적용되지않는다. 이에따라상대적으로판촉행사등에있어서탄력적인시장대응이가능하다. 인터넷 ( 온라인 ) 쇼핑과모바일쇼핑에서는수많은상품에대해수시로많은판촉이이루어지고있는데, 그러한판촉에대해사전에미리판촉행사의내용등에관하여대규모유통업법이요구하는구체적인약정을하고판촉행사를진행하는경우그러한제한이없는유통채널에서이루어지는판촉에비해시장상황에대한즉시성과대응성이현저히낮게될수밖에없다. 결과적으로상호경쟁관계에있는다수의유통채널중일부에대해서만상대적으로차별적규제가행해지는상황이고, 경우에따라서는그러한차별적규제로인해경쟁이덜치열하게이루어짐으로써소비자들에대한가격기타거래조건의경쟁에영향을미칠가능성도존재한다. 따라서, 유사한기능을수행하거나시장에서상호간경쟁관계에있는유통채널의일부에대해서만대규모유통업법에의한규제가이루어져결과적으로시장의경쟁을왜곡할가능성은없는지에대한고민도필요하다. 역으로, 유통채널또는사업자간경쟁이치열하고수많은상품에대해수시로많은판촉이이루어지는인터넷이나모바일쇼핑에대한판촉행사등의제한이나규제의정도를오프라인유통채널과는달리하는것이필요한것은아닌지에대한고민과검토도필요하다. 4. 가맹본부의대규모유통업법적용에대한검토 현재대규모유통업법은소매업종매출액과가맹점사업자에게판매한상품매출액의합산액이 1천억원이상인가맹본부에대해서도적용된다. 따라서, 위요건에해당하는가맹본부의경우, 가맹점과의관계에서는가맹사업법에따른규제를받고, 가맹사업에필요한원 93

100 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 재료나부재료, 상품등을납품하는납품업자와의관계에서는대규모유통업법에따른규제를받는다. 이와관련하여, (1) 가맹본부를가맹점과의관계에서규제하는외에대규모유통업자로보아, 납품업자와의관계에서규제를하는이유가무엇인지, (2) 가맹본부에게대량구매자의성격외에대규모유통업자로볼만한실질이있는지, (3) 가맹본부는다수가맹점의구매력을활용하여가맹사업에필요한상품을조달함으로써개별가맹점의낮은교섭력을보완하여가맹점을보호하는역할을하는데, 납품업자와관계에서가맹본부를규제하는것은가맹점의보호에반하는측면은없는지, (4) 실제 ( 대형 ) 가맹본부의현황이나업종, 그거래상대방의규모등에기초하여볼때, 가맹본부를대규모유통업자로규제하는것이적정한지에대한검토와분석이필요하다. 먼저가맹본부에대한대규모유통업법적용기준이되는매출액과관련하여, 소매업종매출액과가맹점에대한상품매출액두가지가모두있어야하는지아니면, 한가지만있어도되는것인지가불명확하다. 문언의내용및구조로는두가지가모두있어야한다고보기는어렵다. 가맹점이없는가맹본부를상정할수는없으나, 가맹점에대한상품매출액이없는경우 28) 는다수있을수있고, 또직영점이없어자신의소매업종매출액이없는경우도다수있을수있다는점과여러형태의가맹본부중가맹점에대하여상품을공급하고있고아울러직영점을가진가맹본부만을구분하여대규모유통업법의적용대상으로하겠다는의사를추단할자료도없다는점에서도그렇다. 이와같은입장에서보면가맹본부에대해대규모유통업법이적용되는경우는직영점을통한소매업종매출액이규모기준 (1천억원) 이상인경우 ( 이경우에는대규모유통업법제2조제1호본문및가. 목의규정상괄호의규정이없더라도대규모유통업법이적용되는것으로보인다 ), 가맹점에대한상품매출액이규모기준이상인경우, 양자를합한매출액이규모기준이상인경우의 3가지가있게된다. 이중가맹점에대한상품매출액이규모기준이상인경우 ( 양자를합한매출액이규모기준이상인경우로서가맹점에대한상품매출액의비중이큰경우까지를포함한다 ) 가맹본부를가맹점과의관계에서규제하는외에대규모유통업자로보아, 납품업자와의관계에서규제를하는것이적절한지의문이다. 이러한가맹본부에게다수의가맹점이필요로하는상품을대량으로구매한다는대량구매자의성격외에대규모유통업자로볼만한실질이있는지의문이며, 가맹본부는다수가맹점의구매력을활용하여가맹사업에필요한상품을낮은가격으로조달함으로써개별가맹점의낮은교섭력을보완하여가맹점을보호하는역할을하는데, 가맹본부의이러한역할을대규모유통업법이라는규제틀을통해규제할필요가 28) 가맹점에대한상품공급은가맹점의표지에해당하지않는다 ( 가맹사업법제2조제1호참고 ) 94

101 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 있는지도의문이다. 기본적으로는현재공정거래위원회가집행하고있는법률중중소사업자를보호하고자하는법률로는하도급법, 대규모유통업법, 가맹사업법등을들수있는데, 그보호대상이되는중소사업자의규모등에서가맹사업법을통해보호하는가맹점이가장열위에있는소규모의영세사업자라고볼수있다. 대규모유통업법이보호하는대규모유통업자에대한납품업자의경우, 중소사업자라고할수있으나, 가맹점은통상사업자라기보다는영세상공인이라고볼수있다. 그렇다면이러한다수의가맹점이필요로하는상품을조달하는가맹본부에대해상품을공급하는제조업자와관계에서많은규제를하여그거래에서의부가가치의배분에영향을미치게되는경우, 결과적으로는영세상공인이라고볼수있는가맹점들에게영향을미치게된다. 이는결과적으로, 영세상공인으로볼수있는가맹점과중소사업자라고볼수있는중소제조업자의관계에서중소사업자를더보호하게되는결과를초래할수도있다. 가맹본부를대규모유통업법의적용대상으로한것은현재편의점사업이가맹사업형태로영위되는점을고려하여, 주되게는편의점가맹본부를대규모유통업법으로규제하기위한것으로보인다 ( 물론현행규정상으로는소매업매출액과가맹점에대한상품매출액의합산액이 1천억원을넘는가맹본부는모두대규모유통업법의적용대상이되므로, 가맹점이많은치킨가맹본부, 커피등음료를취급하는가맹본부, 빵이나제과등을취급하는가맹본부등도규모요건을충족하면모두대규모유통업법의적용대상이된다 ). 그런데, 현재편의점사업의경우가맹본부가제조업체로부터공급받은상품이그가격그대로편의점에공급되며, 편의점에서판매되는가격과위공급가격의차이 ( 판매마진 ) 에대해편의점과가맹본부가일정한비율로분배하는구조로거래가이루어진다. 가맹본부가제조업체로부터지급받는판매장려금등도유사하게배분되는것으로알려져있다. 그렇다면, 편의점가맹본부는다수가맹점의구매력을활용하여가맹사업에필요한상품을조달함으로써개별가맹점의낮은교섭력을보완하여가맹점을보호하는역할을수행하는측면이많다고볼수도있다. 그리고, 편의점에서취급하는상품의구성이나품목을보면, 대부분의상품은대규모의제조업자들이제조하는상품들이다. 그렇다면영세한편의점가맹점 가맹본부 대규모제조업자들과의관계에서편의점가맹점보호를납품업자보호보다는우선하는것이적절하다고볼여지가크다. 특히대규모유통업법의규제내용의상당수가거래당사자사이의이익의배분이나비용의부담에대해직접적인규제를가하는성격을가지고있다는점을고려하면, 편의점가맹본부에대해상품을공급하는제조업자중소규모제조업자와가맹본부의관계는일반불공정거래행위규제를통해해결하고, 가맹본부를대규모유통업법의규제대상으로삼는현재의규제틀은개선을검토할필요가있다. 95

102 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 Ⅳ. 대규모유통업법의적용제외규정 ( 제 3 조 ) 에대한검토 ( 형식적적용제외규정과의장단점비교 ) 1. 대규모유통업법상적용제외규정 대규모유통업법제3조는동법의적용이제외되는경우에대하여규율하고있다. 즉, 대규모유통업자가납품업자등에대하여 거래상우월적지위 에있다고인정되지아니하는거래에대하여는대규모유통업법이적용되지않는데, 이러한거래상우월적지위에있는지여부는 유통시장의구조, 소비자의소비실태, 대규모유통업자와납품업자등사이의사업능력의격차, 납품업자등의대규모유통업자에대한거래의존도, 거래의대상이되는상품의특성, 공정거래법제2조제2호의기업집단이나하나의대규모유통업자가운영하는유통업태의범위 등을종합적으로고려하여판단한다. 2. 다른법률상적용제외규정과의비교 대규모유통업법은백화점, 대형마트등대규모유통업자가중소납품업자등에대한거래상지위를남용하여불공정거래행위를하는것을방지하기위하여제정 공포된법률로서, 공정거래법상불공정거래행위의한유형인거래상지위남용에대한특별법이라고할것이다. 공정거래위원회가소관하는법률중대규모유통업법과같이공정거래법상거래상지위남용에대한특별법으로는하도급법과가맹사업법및최근에제정된 대리점거래의공정화에관한법률 ( 이하 대리점법 ) 이있다. 그런데, 하도급법, 가맹사업법및대리점법의경우, 적용범위및적용제외와관련하여대규모유통업법과다른방식을취하고있다. 즉, 대규모유통업법제3조제1항은동법의적용이제외되는지여부를판단하기위해서는 거래상우월적지위 가존재하는지에대한판단을반드시거쳐야하는 실질적적용제외 방식을취하고있다. 반면, 하도급법은적용대상이되는거래당사자인원사업자와수급사업자의범위를명시적으로규정하는방식으로하도급법의적용여부를정함으로써, 이에해당하지않는거래당사자에대하여는하도급법의적용을제외하는 형식적적용제외 방식을채택하고있다. 즉, 하도급법의적용을받는원사업자는원칙적으로 (i) 중소기업자가아닌사업자이거나 (ii) 직전사업연도의연간매출액이제조등의위탁을받은다른중소기업자보다많은중소 96

103 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 기업자이고, (iii) 연간매출액또는시공능력평가액이일정액 ( 제조위탁 수리위탁의경우연간매출액 20억원, 건설위탁의경우시공능력평가액 30억원, 용역위탁의경우연간매출액 10억원 ) 미만인중소기업자의경우에는하도급법의적용이제외된다 ( 하도급법제2조제2 항 ). 그리고수급사업자는원사업자로부터제조등의위탁을받은중소기업자로한정된다 ( 하도급법제2조제3항 ). 이와같이하도급법은적용의대상이되는하도급거래당사자를정량적으로판단하는 형식적적용제외 방식을취하고있다. 가맹사업법의경우에도하도급법과마찬가지로 형식적적용제외 방식을채택하고있다. 즉, 가맹사업법제3조제1항은 (i) 가맹점사업자가가맹금의최초지급일부터 6개월까지의기간동안가맹본부에게지급한가맹금의총액이 100만원을초과하지아니하는경우, (ii) 가맹본부의연간매출액이 5천만원 (1년이상직영점을운영한경우에는 2억원 ) 미만인경우에는원칙적으로가맹사업법의적용이제외된다고규정함으로써, 법적용여부에대한실질적인판단을필요로하지않는다. 한편, 대리점법의경우에는 형식적적용제외 방식과 실질적적용제외 방식을동시에규정하고있다. 즉, 대리점법은 (i) 공급업자가중소기업자에해당하는경우또는 (ii) 대리점이중소기업자에해당하지아니하는경우에는동법이적용되지않는다고규정하고있다 ( 대리점법제3조제1항제1, 2호 ). 나아가대리점법은공급업자가대리점에대하여거래상우월한지위를가지고있다고인정되지아니하는경우에도적용되지않는다고규정하면서, 이때공급업자가대리점에게거래상우월한지위를가지고있는지여부는상품시장및유통시장의구조, 공급업자와대리점간의사업능력의격차, 대리점의공급업자에대한거래의존도, 거래의대상이되는상품또는용역의특성등을종합적으로고려하여판단한다고규정하고있다. 즉, 1차적으로중소기업자에해당하는지여부에따라형식적으로대리점법적용여부를판단한후, 2차적으로거래상우월한지위가있는지여부에따라실질적으로대리점법적용여부를결정하고있다. 물론, 대규모유통업법역시대규모유통업자의규모를규정함으로써어느정도의 형식적적용제외 의형태를취하고있기는하다. 그러나, 대규모유통업법은대규모유통업자의범위를 (i) 직전사업연도의소매업종매출액 1천억원이상또는 (ii) 매장면적합계 3,000 제곱미터이상인점포를소매업에사용하는판매업자로규정하고있어 ( 법제2조제1호 ), 그범위가매우넓다. 즉, 대형마트및백화점이외에도, SSM 등중형매장을운영하는업체, 커피전문점이나편의점등의가맹본부등이거의모두대규모유통업자에포함된다. 29) 한편, 납품업자나매장임차인의규모에대해서는아무런규정을두고있지않다 ( 법제2조 29) 서정 (2015), p

104 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 제2호, 제3호 ). 즉, 대규모기업집단에속하는대기업으로서대규모유통업자에비하여매출액규모가훨씬큰사업자의경우에도대규모유통업자가 거래상우월적지위 에있지않다는점이인정되지않는한대규모유통업법이적용되는것이다. 3. 거래상우월적지위의의미 전술한바와같이대규모유통업법은대규모유통업자가 거래상우월적지위 에있는경우에적용되는데, 그의미에관해서는아무런규정이없다. 이에, 대규모유통업법상 거래상우월적지위 의의미를공정거래법제23조제1항제4호의 거래상지위 와동일한의미로해석할수있는지여부가문제된다. 이와관련하여 (i) 대규모유통업법은공정거래법제23조제1항제4호의규정에서파생된특별법으로서대규모유통업거래에있어서거래상지위를남용하는행위를규율하기위하여제정된법이라는점, 공정거래법상 거래상지위 란개념적으로 우월성 을포함하고있다는점에서양자의의미를동일하게해석할수있다는견해가있을수있는반면, (ii) 입법자가공정거래법상 거래상지위 와다른표현으로 거래상우월적지위 를규정한이유는양자를구별하기위한것이라는점, 공정거래법에비하여대규모유통업법의제재수위가높다는점, 대규모유통업법은공정거래법과달리구체적계약내용까지규율하는등계약내용에대한개입의정도가크다는점등을이유로대규모유통업법상거래상우월적지위를협의의개념으로보아야한다는견해 30) 도있다. 생각건대, 거래상지위 의의미와관련하여, 대법원은 일방이상대적으로우월한지위또는적어도상대방과의거래활동에상당한영향을미칠수있는지위를가지고있으면인정할수있고, 거래상지위가있는지여부는당사자가처하고있는시장의상황, 당사자사이의전체적사업능력의격차, 거래의대상이되는상품또는용역이나그거래관계의특성등을모두고려하여판단하여야한다. 고판시 31) 하였는바, 이러한대법원판례에비추어보면공정거래법상 거래상지위 는 거래상우월적지위 이외에도 거래상상당한영향을미치는지위 가있는경우까지포함되는것으로서대규모유통업법상 거래상우월적지위 보다넓은개념으로해석하는것이타당한것으로생각된다. 특히, 대규모유통업법상 거래상우월적지위 가있는지여부를판단함에있어서는일반적인경우에비하여유통업이라는특성을고려하여야할것이고, 이를위하여대규모유통 30) 서정 (2015), p ) 대법원 선고 2009 두 판결등 98

105 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 업법제3조제2항에서규정한유통시장의구조, 소비자의소비실태, 대규모유통업자와납품업자등사이의사업능력의격차, 납품업자등의대규모유통업자에대한거래의존도, 거래의대상이되는상품의특성등을종합적으로고려하여야한다는점에서도공정거래법상 거래상지위 와차이가있다고할것이다. 어느견해를취하든, 대규모유통업법상 거래상우월적지위 가공정거래법상 거래상지위 보다넓은개념으로해석되지는않으므로, 공정거래법상 거래상지위 가인정되지않는경우에는대규모유통업법상 거래상우월적지위 도인정되지않아야할것이다. 4. 입증책임의부담주체 법률의적용여부및적용제외여부에대한입증책임은법문의규정상 동법은 ~ 한경우에적용된다 고규정한경우와 동법은 ~ 한경우에적용하지아니한다 ( 적용이제외된다 ) 고규정한경우에따라달라지는것으로생각된다. 전자의경우에는법률이적용됨을주장하는측 ( 일반적으로공정거래위원회 ) 에게입증책임이있고, 후자의경우에는법률이적용되지않음을주장하는측 ( 일반적으로사업자 ) 에게입증책임이있는것으로보인다. 적용제외규정을두는대신적용대상이되는거래당사자인원사업자와수급사업자의범위를명시적으로규정하는하도급법의경우, 하도급법의적용을주장하는측에서입증을하여야할것이다. 반면, 별도의적용제외규정을두고있는대규모유통업법, 가맹사업법및대리점법의경우, 법적용의배제를주장하는측에서각각의제외사유에해당된다는점을입증하여야한다. 그런데, 가맹사업법과대리점법과같이 형식적적용제외 방식으로규정된경우라면, 사업자로서는자신또는상대방이해당조건을충족하지않는다는점 ( 예를들어, 자신이중소기업자에해당한다는점, 상대방이대기업에속한다는점, 자신의연간매출액이일정금액이하라는점 ) 을손쉽게증명함으로써법적용에서제외될수있다. 반면에, 대규모유통업법과같이 실질적적용제외 방식으로규정된경우에는, 대규모유통업자가해당요건 ( 거래상우월적지위가없음 ) 을입증하여야만법적용에서제외될수있는데, 이를위해서는상당한노력이필요한것으로생각된다. 그런데, 문제는대규모유통업자의입장에서볼때, 현재의규제방식에서는어떠한거래상대방이적용제외대상인지여부를사전적으로명백하게판단하거나확정할수없는결과, 대규모유통업자로서는법적리스크를피하기위하여대부분의거래상대방과의거래관 99

106 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 계에대해대규모유통업법이적용되는것으로전제하고거래를할수밖에없게된다. 이경우, 대규모유통업법의규제내용의상당수가거래당사자사이의이익의배분이나비용의부담에대해직접적인규제를가하는성격을가지고있는점에서대규모의제조업자가경제적으로보호를받는결과가발생할수있으며, 대규모유통업자가대규모제조업자와의거래에서입은경제적부담을소규모제조업자와의거래대가결정이나소비자에대한판매가격에전가할수있는경우또는전가하는경우에는소규모제조업자에게도해가될수있고, 소비자에게피해를입힐수있다. 따라서, 유통업에있어서의거래상지위내지구매력판단의특수성을고려한실질적판단주위와예견가능성을담보하고이를통해법적리스크를피하기위한과잉대응에따른경제적이익의부당한배분을방지하기위한형식적판단주의의장단점등에대한비례형량이필요하다. 5. 소결 위에서살펴본바와같이, 대규모유통업법은적용제외와관련하여 실질적적용제외 방식으로규정함으로써, 대규모유통업자가자신보다규모가큰납품업자등과거래를하는경우에도원칙적으로동법이적용되는불합리가발생하고, 법적용여부를판단하기위해서 거래상우월적지위 의존재에관하여실질적으로판단하여야하는비효율도발생하며, 이에대한입증책임도사업자에게있어사실상입증이어려울것으로생각된다. 따라서, 대규모유통업법상으로도 실질적적용제외 규정이외에, 형식적적용제외 규정을두는것이바람직한것으로생각된다. Ⅴ. 특약매입거래와인테리어비용의부담 1. 대규모유통업법상법정된거래유형과특약매입심사지침 1) 대규모유통업법상거래유형 대규모유통업법은대규모유통업자와납품업자의거래관계를 4가지로정의하고있는데, 이는각각 직매입거래 ( 제2조제4호 ) 와 특약매입거래 ( 제2조제5호 ), 위 수탁거래 ( 제2조제6호 ) 및 매장임대차 ( 제2조제3호 ) 이다. 100

107 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 그중에서, 직매입, 위 수탁거래, 매장임대차거래는일반민사법적측면에서도그실질이명백하다. 즉, (i) 직매입은대규모유통업자가상품을매입하여판매하는것이고, (ii) 위 수탁거래는대규모유통업자가상법제101조의위탁매매인이되는것이며, (iii) 매장임대차는대규모유통업자가민법상의임대인이되는것이다. 반면, 특약매입거래는우리유통현실에특유한유형이어서이에대한규제이전에그실질에대한정확한이해가요구된다. 이와관련하여공정거래위원회는그각각의거래유형을다음과같이정리하고있다. 32) < 표 10> 특약매입 직매입 위수탁 임대차거래비교 구분특약매입직매입위수탁임대차 판매활동납품업자유통업자유통업자납품업자 판매대금귀속 유통업자 유통업자 납품업자 ( 유통업자가관리 ) 납품업자 ( 유통업자가관리 ) 대금지급 상품판매후지급 ( 판매수수료차감 ) * 상품외상판매 매입후지급 상품판매후지급 - 상품판매명의 유통업자유통업자유통업자납품업자 반품가부반품가능반품불가 반품문제없음 ( 반품가능 ) 반품문제없음 한편, 거래유형의실질을실제판매활동의주체 ( 이는판매명의와는구별됨 ) 와상품에대한통제권 ( 가격결정권이나재고이전권등 ) 을기준으로살펴보면다음과같다. 32) 공정거래위원회, 대규모유통업분야특약매입거래에관한부당성심사지침 제정, 자보도자료, 11 면. 101

108 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 표 11> 거래유형별판매활동의주체와상품에대한통제권 판매활동의주체 상품에대한통제권 직매입 유통업자 유통업자 위수탁거래 유통업자 납품업자 특약매입 납품업자 납품업자 임대차 납품업자 납품업자 이와같은다양한거래유형별특징중어떠한점에중점을두고대규모유통업법의규제를적용할지여부가문제된다. 2) 특약매입심사지침 위와같은거래유형의실질에대한인식을토대로, 공정거래위원회는 대규모유통업분야의특약매입거래에관한부당성심사지침 ( 이하 특약매입심사지침 ) 을제정하였다. 특약매입심사지침은특약매입거래의특성과관련하여다음과같이서술하고있다. 특약매입거래는대규모유통업자가입점업자로부터상품을외상매입한이후상품소유권을취득한다는점과대규모유통업자명의로상품이판매되고판매대금도대규모유통업자에게일단귀속되는점에서직매입과유사한측면이있다. 그러나대규모유통업자가비록자기의이름으로상품을판매하지만판매수수료를공제한후대금을입점업자에지급한다는점과판매되지아니한상품에대해서는반품할수있다는점에서는위수탁거래와유사한측면이있다. 또한대규모유통업자가상품소유권을보유하지만, 입점업자가실질적으로는상품에대한판매 재고관리기능을수행한다는점과대규모유통업자가입점업자로부터판매액수의일정비율을수수료명목으로수령한다는점에서임대차거래와도유사한측면도있다. 따라서특약매입거래는직매입과임대차, 위수탁거래의특성이혼재된형태의거래방식으로볼수있다. 102

109 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 1) 특약매입거래에대한적절한분류 위와같은특약매입심사지침의접근은다소형식적인측면인소유권, 판매의명의자등을강조하는것으로볼수있다. 그러나이러한형식적측면보다는거래의실질을고려하여납품업자와대규모유통업자가최대한발전할수있는방향의법집행이필요하다고판단된다. 그리고이러한입장에의하면, 앞서본납품업자의관여도 ( 즉, 판매활동의주체가누구이고상품에대한통제권을누가갖는지, 가격결정을누가하는지여부등 ) 를기준으로삼는것이타당하다. 납품업자의관여도가높을수록납품업자의의사결정의자유가넓게인정될필요가있는데, 대규모유통업법의기본적형태 ( 원칙적금지, 예외적허용 ; 혹은입증책임의전환 ) 를고려할때이러한경우대규모유통업법의규제는자칫과다규제 (false negatives) 가되어납품업자에게오히려불이익한결과를초래할수있기때문이다. 따라서거래현실의다수를차지하는특약매입을직매입과위수탁거래및임대차가혼재된형태라고파악하여규율하는것은다소적절하지않은측면이있다. 특히특약매입거래가직매입과유사하다는근거로제시되는소유권이전이라는측면의경우재고의위험부담주체를결정하는근거는될수있을것이나, 대규모유통업법을적용함에있어서는직접적이해관계자를표상하는판매활동의주체에대한고려가소유권의귀속주체에대한고려보다중요하다고판단된다. 그리고앞서본납품업자의관여도를주된기준으로보면특약매입거래의실질은위 수탁거래와임대차거래의중간형태에해당한다고봄이타당하다. 왜냐하면, 위 수탁거래의경우, 상품판매명의와판매활동의주체가대규모유통업자이고, 가격결정권은납품업자가가지고있으며, 반품이가능한반면, 특약매입거래의경우에는상품판매명의만대규모유통업자일뿐, 판매활동의주체도납품업자이고, 가격결정권도납품업자가가지고있으며, 반품이가능하고, 재고관리나상품이동도납품업자가담당하고있는등대규모유통업자의관여정도와통제권한이위 수탁거래에비해서도더적기때문이다. 따라서, 이러한실질을가지고있는특약매입거래를단순히반품약정부매입으로보고, 판매활동을대규모유통업자가해야하는데, 납품업자에게하도록하고있다고평가하는방식은몸을옷에맞추는우를범하는것으로볼수있다. 이하에서는이러한특약매입거래의실질을토대로실무상많은논란을낳고있는 MD개편시의신규인테리어비용의분담문제에관하여살펴본다. 103

110 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 2. 특약매입거래에서 MD 개편시신규인테리어비용을대규모유통업자가부 담 분담해야하는지여부 1) 문제의소재 (1) MD 개편의가능성과대규모유통업법제 16 조의적용범위 대규모유통업법에의하면, 대규모유통업자는정당한사유가없는한계약기간중납품업자의매장위치 면적 시설을변경 ( 이하편의상 MD개편 이라한다 ) 하는행위를할수없으며 ( 대규모유통업법제17조제8호참조 ), 계약기간중의매장위치 면적 시설변경에대하여정당한사유 33) 가인정되는경우라하더라도계약기간중매장을변경하는경우에는대규모유통업자는납품업자가지출한전체설비비용 ( 이하편의상 인테리어비용 이라한다 ) 중잔여계약기간부분에상당하는금액 이상 을보상하여야할법적의무를부담한다 ( 대규모유통업법제16조 ). 따라서대규모유통업자가 MD개편시 기존 인테리어비용을보상할의무가있다는점에는의문의여지가없다. 이와같이, 대규모유통업법제17조제8호에따라정당한사유없이계약기간중에납품업자등의매장위치 면적 시설을변경하는행위 (MD개편) 는금지된다. 이때의 정당한사유 가개별입점업체 ( 인테리어비용의문제는직매입거래나위 수탁거래에서는발생할여지가없으므로이와관련된논의에서납품업자는특약매입거래의납품업자나임대차거래의임차인을의미한다 ) 별로인정되어야하는지, 전체입점업체의이익을기준으로인정될수있는지여부가문제될수있다. 그런데, MD개편이란실무상매장의배치등을변경하여전체매장의매출을극대화하려는목적에서이루어지는것으로, 전체입점업체의매출증대효과를꾀하는것임은분명하나그과정에서 MD개편이전대비불이익이발생할수밖에없다. 따라서 MD개편의허용여부가개별입점업체별불이익발생여부를따져야하는것이라면, 사실상 MD개편은불가능해진다. 따라서 MD개편이허용되는지여부에있어그정당한사유란입점업체의공통 평균적이익에공하는지여부 33) 특약매입거래계약에서 MD 개편, 매장리뉴얼등을매장위치 면적 시설을변경할수있는정당한사유가있는경우로규정한다고할때, 이러한사유가대규모유통업법이규정하고있는정당한사유가되는지, 아니면 MD 개편, 매장리뉴얼로서특정한사유가있는경우에만정당한사유가인정될것인지여부등은현재로서는참고할만한선례가없다. 다만, MD 개편, 매장리뉴얼등을매장위치 면적 시설을변경할수있는정당한사유가있는경우에해당하지않는다면 MD 개편, 매장리뉴얼등은그자체로바로대규모유통업법제 17 조제 8 호위반이될것이다. 104

111 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 를기초로함이타당하다. 다만, 명시적 묵시적으로당초매장의위치나급지를정하여계약을체결한경우라면불이익을입게되는입점업체는당초대규모유통업자와체결한계약의내용에미치지못하는불완전이행을받게되므로채무불이행책임을근거로한손해배상을구할수있을것이다. 34) 그리고이러한정당한사유가인정되는 MD개편의경우에대규모유통업법제17조제8호위반의문제는발생하지않고, 다시대규모유통업법제16조에의한 기존 인테리어비용에대한보상문제등비용분담의문제가발생한다. 반면, 이러한정당한사유가인정되지않는 MD개편의경우에도문언상대규모유통업법제 16조의 보상 규정의적용이배제되는것은아니나, 이경우대규모유통업자는대규모유통업법제17조제8호위반이라는불법행위에따른손해 배상 책임까지부담하게될것이다. (2) 신규인테리어비용의분담에관한문제의발생 대규모유통업법이입법되기전대규모소매업고시제11조의2 제2항은점포임차인이인테리어를한후인테리어비용회수에필요한상당한기간 ( 특별한사유가없는한 1년 ) 이경과하지아니한때에는 1 대규모소매업자가점포임차인이지출한인테리어비용을합리적인범위내에서보상하지아니하고거래를거절하는행위 ( 제1호 ), 2 대규모소매업자가인테리어비용을부담하지아니하고점포임차인매장의위치 면적 시설등을변경시키는행위 ( 제2호 ) 를하지못하도록규정하였다. 이에따라, 대규모소매업자는거래를중단하려면 기존 인테리어비용에대해합리적인수준의보상을하여야하고, MD 개편을하려면 신규 인테리어비용을대규모소매업자가부담하여야하였다. 그런데, 대규모유통업법제16조는 거래를거절하는경우 나 매장의위치 면적 시설등을변경시키는경우 에대하여공히 매장설비비용 35) 에전체계약기간 36) 중잔여기간의 34) 일부입점업체에게전체입점업체의이익이된다는이유로손해를감수하도록할수없으므로이러한해석은당연하다. 그리고상대적으로손실을입는입점업체에게배상을하더라도대규모유통업자는 MD 개편으로전체매출이증대됨에따라자신의이윤이증가하므로, 이러한일부입점업체의손해를배상하더라도결과적으로는이익을얻게될것이므로이러한배상을할실질적이유가있다고볼것이다. 그러나이러한손해를입증하는것은사실상어려움이있으므로, 입법론적으로는이경우정해진방법으로손해를추정하는규정을두는방안을검토할필요가있다. 35) 보상의대상에관하여, 종전대규모소매업고시제 11 조의 2 제 2 항은점포임차인의인테리어비용을보상의대상으로하고있는반면, 대규모유통업법은매장설비비용으로규정하였다. 본법상매장설비비용은당해매장의인테리어비용을포함한일체의설비비용을의미한다고볼수있으므로, 본법상대규모유통업자가부담하는보상의무의범위가확대된것으로이해된다. 36) 보상의시적기준에관하여, 종전대규모소매업고시규정은특별한사유가없는한인테리어비 105

112 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 비율을곱한금액이상 37) 을보상하여야하는것으로규정하고있다. 즉, 대규모유통업법제16조는 기존 인테리어등설비비용에대해서만규정하고있는것이다. 이러한입법에따라본법에의하면 MD 개편시에 신규인테리어비용 의부담주체가문제되게된다. 이와관련하여공정거래위원회는특약매입심사지침을통하여, 특약매입거래에서 1 원칙적으로 MD 개편시의신규인테리어비용은대규모유통업자가부담하되, 2 납품업자에게이익이되는경우에는 50% 까지분담이가능한것으로규정하고있다 ( 다만, 공정거래위원회는 자로 입점업자가대규모유통업자에게서면으로명백히자신이 100분의 50을초과하여비용을분담하겠다는의사를밝힌경우에는대규모유통업자의 50% 분담규정의예외를인정 하는내용의개정안을입법예고하였으므로, 특별한사정이없는한특약매입심사지침은이러한내용으로개정될것으로예상된다 ). 이는대규모유통업자의사유로인테리어비용이발생하였음에도이를납품업자에게부담시키는것은대규모유통업법제17조제10호위반에해당할수있다는입장으로판단된다. 그리고이러한입장은앞서본바와같이소유권귀속주체를중시하는것으로, 임대차거래는입점업체가자신의물건을판매하는것이지만특약매입은유통업자가상품을매입한후판매하는것이어서유통업자에게비용부담의무가있다는취지로보인다. 결국, MD개편이입점업체에게이익이되는경우인지를불문하고, 특약매입심사지침의입장처럼대규모유통업법제17조제10호에따라신규인테리어비용을대규모유통업자가부담해야한다는의무를도출할수있는지, 특히대규모유통업법제16조에따라납품업자는기존인테리어비용에대한보상을받는데, 여기에더하여신규인테리어비용까지대규모유통업자가부담하면납품업자는신규인테리어에관하여아무런비용을부담하지않고새로이인테리어가된매장을이용하게되는이익을얻게되는것은아닌지 즉, 이중보상의문제발생 는여전히문제가된다. 38) 용회수에필요한상당한기간을 1 년으로본반면, 대규모유통업법은원칙적으로잔여계약기간을기준으로 ( 계약기간이 1 년미만인경우는계약기간을 1 년으로간주함 ) 납품업자등에게보상금을산정, 지급하도록규정하였다. 이때의계약기간은후술하는바와같이원칙적으로매장설비비용을투입한시점이포함된계약기간을의미하는것 ( 즉, 계약이갱신된이후에는법제 16 조에의한보상문제는발생하지않는것 ) 으로봄이타당하다. 37) 보상액산정기준에관하여, 종전대규모소매업고시는 합리적인범위내에서보상 이라고하여객관적기준을명확히두지않은반면, 대규모유통업법은대규모유통업자가부담하는최소보상액의산정기준을명확히규정하였다. 다만그금액 이상 의의미는불명확하여보상기준을제시한다는측면에서문제가있는바, 이에관하여는후술한다. 38) 참고로, 특약매입심사지침제정이전공정거래위원회유통거래과는 MD 개편에따른임대차매장의신규인테리어비용을유통업자가부담 ( 혹은분담 ) 해야한다는입장에서몇몇유통업자들을대규모유통업법위반으로의율하려하였으나, 이에대해공정거래위원회 ( 소회의 ) 는 경 입점업체들의불이익의내용, 규모가특정되지않는다 는이유로심의절차종료를한바도있다. 106

113 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 2) 대규모유통업법제 17 조제 10 호의규제대상및범위 대규모유통업법은대규모유통업자가정당한사유없이납품업자에게대규모유통업법제 17조제1호부터제9호까지의규정에준하는것으로서납품업자에게불이익을주거나이익을제공하게하는행위를금지하고있다 ( 대규모유통업법제17조제10호참조 ). 대규모유통업법제17조제10호의규제대상및범위등을확정하기위해서는우선적으로문리 ( 文理 ) 해석, 즉법규의문자가가지는사전적의미를명확히하는해석이적용되어야하고, 다음으로규범적 ( 規範的 ) 해석, 즉법제도나법률이지향하는목적에따른가치를추구하는해석이행해져야할것이다. 먼저, 대규모유통업법제17조제10호는 대규모유통업법제17조제1호부터제9호까지의규정에준하는것으로서납품업자에게불이익을주 는행위를금지하고있는바, 이는납품업자에게불리하게작용할수있는제반행위들을포괄적으로금지하기위한일반조항의성격을갖는다고보아야할것이다. 이에따라대규모유통업법제17조제10호는대규모유통업자가납품업자에게불이익을주는것을규제하고있을뿐, 대규모유통업자로하여금납품업자에게이익을제공하도록규정하고있지는않다. 다음으로, 대규모유통업법은대규모유통업에있어서공정한거래질서를확립하고대규모유통업자와납품업자또는매장임차인이대등한지위에서상호보완적으로발전할수있도록함으로써국민경제의균형있는성장및발전에이바지함을그목적으로하고있다 ( 대규모유통업법제1조참조 ). 이러한법의목적에비추어보더라도대규모유통업법제17 조제10호는일반적으로우월적지위에있는대규모유통업자가납품업자에게실질적으로불이익을주는경우를규제하고있을뿐, 대규모유통업자가우월적지위에있다는사정만으로납품업자에게실질적으로 이익을제공 하도록규정하고있는것은아니다. 3) 대규모유통업자가기존인테리어비용을보상하면서신규인테리어비용까지부담할경우납품업자는초과이익을얻게됨 대규모유통업법제16조에따라납품업자는기존인테리어비용에대한보상을받는데, 여기에더하여신규인테리어비용까지대규모유통업자가부담하면납품업자는신규인테리어에관하여아무런비용을부담하지않고새로이인테리어가된매장을이용하게되는이익을얻게된다. 그리고이러한이익은납품업자의손실을방지하는것을넘어 초과이익 에해당한다고판단된다. 107

114 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 예컨대, 중고자동차에대한보상금을받아새차를구입하는경우에대입해보면이러한점을쉽게이해할수있다. 이경우현금자산의관점에서자동차소유자는보상금을받아이를그대로새차구매에사용하고, 추가로고유자금을지출하였으므로, 새차구매자금과보상금사이의차액 만큼손해를보게된다. 그러나, 실물자산의관점에서자동차소유자는중고자동차를잃고새자동차를얻었으므로, 자동차소유자는 새자동차와중고자동차의가치차액 만큼이득을얻게된다. 결국, 현금자산이감소된만큼실물자산이증가하였으므로자동차소유자는어떠한손해도입지않는다. 따라서중고차에대한보상을할때, 그보상은 중고차 의가치에상응하는보상만이루어지면되는것이다. 39) 만일중고차에대한보상이외에새차를구입하는비용의일부또는전부도부담하여야한다면이는새차구입비용만큼자동차소유자가초과이익을얻게되어중복보상을하는결과가되는것이다. 인테리어를기준으로보면, 이해의편의를위해인테리어 ( 비용 2,000 만원 ) 를하고입점을하자마자 MD개편으로다시신규인테리어를하게되는경우 ( 비용 2,000 만원 ) 를예로들수있다. MD개편이없다고가정할경우, 납품업자는최초입점을할때 2,000만원의인테리어비용을부담한다. 그런데인테리어직후점포개편을하면, 대규모유통업자는대규모유통업법제16조에따라임차인이소요한인테리어비용전액인 2,000만원을보상하여야한다. 이경우납품업자는보상받은인테리어비용을투입하여다시신규인테리어를하면되므로임차인에게는어떠한손해 손실도발생하지않는다 ( 임차인은최종적으로 2,000 만원부담 ). 그런데여기서더나아가대규모유통업자가신규인테리어비용도부담해야한다면, 납품업자는아무런비용을들이지않고신규인테리어를하는것이되어대규모유통업자가부담한만큼의초과이익을얻게되는것이다. 4) 대규모유통업법제 16 조의적정성과구체적인보상의범위 (1) 규제의변천의측면 앞서본바와같이구대규모소매업고시는 (i) 거래중단의경우에는대규모유통업자가잔존인테리어비용을보상하도록, (ii) 매장위치변경의경우에는신규인테리어비용을부담하도록규정하고있었다. 39) 이는심지어불법행위로인한손해배상의경우에도마찬가지이다. 108

115 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 그런데대규모유통업법제16조는거래중단시또는 MD개편등매장위치변경시기존인테리어비용을보상하도록규정하면서그보상기준에관하여, 계약기간을기준으로최소한일할보상을하되이때의계약기간은최단 1년으로하도록규정하고있다. 40) 이처럼대규모유통업법은위 (i), (ii) 의경우에공히잔존인테리어비용 이상 을보상하도록규정한것이다. 따라서이러한규제의변천에비추어보더라도, MD개편시대규모유통업자가대규모유통업법제16조에따른기존인테리어비용보상외에추가로신규인테리어비용부담을해야한다고보기는어렵다고생각된다. 아울러, 대규모유통업법제16조가잔존가치 이상 을보상하도록규정하고있는취지는, 앞서본바와같은납품업자의 손해 발생여부와별개로납품업자가새로운인테리어비용을재차 부담 해야하는점을고려하여, 잔존가치보상외에예컨대보상액과신규인테리어비용사이의차액에대한이자상당 41) 의추가적인보상등을할수있도록한것으로생각된다. (2) 대규모유통업법제16조는기존 신규인테리어비용보상 분담의문제를기존인테리어비용보상으로일원화한입법임 한편, 앞서본바와같이대규모유통업법제17조제8호위반이되지않기위해 MD개편에 정당한이유 가인정되기위해서는대규모점포개선 ( 매출증대효과 ), 보다좋은위치로의이동, 불이익한경우에는그에대한적정한보상등납품업자에게이익이되는객관적사유가존재하여야한다. 이경우점포이동은상호간의이익에부합하는것이고, 대규모유통업자가일방적으로손해를가한것이아니므로이를일방적으로대규모유통업자가부담하여야한다고볼수는없다. 따라서대규모유통업법제16조에따른보상은양당사자가계약내용의일부변경 ( 매장의이동등 ) 을통한이익을공유하기위하여계약내용을변경함에있어소요되는비용내지손실 ( 기존설비를사용할수없음으로인하여발생한손실로서점포이전에따라소요되는비용으로이해할수있다 ) 을어떻게부담하도록할것인지를 ( 기존대규모소매업고시의규제를대체하여 ) 입법적으로정한것이고, 이러한입법이납품업자에게불리하다고볼 40) 다만, 위기준 이상 으로보상하도록규정하고있으므로동규정의취지는협의에따라납품업자가잔존가치이상의보상을받을수있도록규정한것으로이해할수있다. 다만, 이러한규정은법으로서구체적인행동기준 ( 얼마의금액을보상하여야하는지 ) 을제시하지못하는것이므로, 그규정방식이적절한지는매우의문이다. 41) 이러한차액을애초의예상 ( 계약기간만료후신규시설투자를예상 ) 보다먼저투자하게되는것에대한손실의보상의성격을의미한다. 109

116 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 근거를찾기는어렵다. 그리고대규모유통업법제16조는위와같은사정, 즉, 기존설비에대한보상이외에신규인테리어비용에대한보상을하게되면중복된보상이이루어지는점을고려하여기존설비만보상하도록입법된것으로서, 새로운인테리어비용부담에관하여규정하지않은것은입법의불비 ( 不備 ) 가아니라입법적으로완비된것으로생각된다. 5) 대규모유통업법제16조와제17조제10호의유기적해석을통하여도출되는인테리어비용의보상및분담체계 (1) 대규모유통업법제 16 조는원칙적으로최초계약기간 1 년에적용됨 대규모유통업자와납품업자사이의계약이자동으로갱신되는경우대규모유통업법제 16조의계약기간을당초의계약기간 ( 통상 1년 ) 으로볼것인지, 갱신된기간을포함하는것으로해석할것인지가문제된다. 이와관련하여구대규모소매업고시제11조제2항은인테리어비용회수에필요한상당한기간을특별한사유가없는한 1년으로보고있었던점을참조할수있다. 즉, 계약기간은원칙적으로납품업자가인테리어비용을투입한당해년도계약의기간을의미하는것이고특별한사정이없는한그계약기간인 1년 ( 대규모유통업법제16조는계약기간이 1년미만인경우이를 1년으로본다 ) 의경과로비용의회수는완료되어그갱신이후의기간에는기존인테리어비용에대한보상문제는발생하지않는것이다. 아울러당사자사이의처분문서인계약서에기재된계약기간이라는명백한 계약기간 이존재하는점에서도위계약기간은최초계약체결시의기간을의미한다고봄이타당하다. 다만, 납품업자가다년간의계약관계가유지 ( 갱신 ) 될것으로신뢰하고다액의비용을지출한경우, 최초계약기간이경과하였다는이유로기본인테리어비용에대한보상을하지않아도되는가라는문제제기가있을수있다. 대규모유통업법제16조의주된취지가매장설비비용을지출할당시에납품업자등이합리적으로기대할수있는계약존속기간 ( 즉, 인테리어비용의회수기간 ) 에대한기대이익의보호에있음을고려하면, 대규모유통업자와납품업자사이에일정한기간동안의계약존속에대한합리적인신뢰가있었다고명백히인정되고, 또한납품업자의매장설비비용의지출규모를보더라도그정도의기간을상정한것임이명백한경우에는이를보호할필요가있다고생각된다. 다만, 이러한특별한신뢰는이를주장하는쪽 ( 보상을요구하는납품업자또는제재처분을하는공정거래위원회 ) 이입증하여야할것이다. 110

117 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 (2) 납품업자가 MD개편으로이익을얻는경우에도대규모유통업법제16조에따른보상을해야하는지여부 앞서본바와같이구대규모소매업고시제11조의 2 제2호는대규모소매업자가인테리어비용을부담하지아니하고점포임차인매장의위치 면적 시설등을 변경시키는행위 를위법한것으로보았다. 반면대규모유통업법제16조는대규모유통업자가납품업자등의매장위치 면적 시설을 변경하는행위 를할경우에보상의무가발생하는것으로규정하고있다. 즉, 문언상전자는유통업자의일방적행위임이전제되어있는반면후자의문언은납품업자가매장위치등의변경에동의하는경우에도적용되는것으로보이고, 대규모유통업법이기존규제를강화하여입법되었다는측면에서이는입법자의의사에기인한것으로보인다. 특히, 공정거래위원회가 법제16조의보상의무를 대규모유통업자에게귀책사유가있는경우 로한정하는대규모유통업법개정안을입법예고하였으나, 입법과정에서의반대등에기인하여최종적으로이러한내용의개정은이루어지지않았다는점을고려하면, 현행법상위보상의무는대규모유통업자의귀책사유가없는경우에도적용된다고보인다. 다만, 대규모유통업자에게귀책사유가없더라도여기서나아가납품업자에게귀책사유가있는경우까지제16조의보상을해야하는지여부는별개의문제이다. 예컨대매장위치가판매에보다유리한곳으로변경되어납품업자의이익이증대됨 ( 그리고그이익증대분이기존인테리어에대한보상액보다큼 ) 이명백하고이러한목적에서납품업자가매장위치의변경을지속적으로요청하여오던중 MD개편시매장위치가변경된경우등을들수있다. 42) 이러한경우에는보상의무를인정하지않음이타당하다. 이러한경우보상을하지않더라도납품업자등의매장설비비용지출에관한기대이익에대한보호가훼손된다고보기어렵고, 이러한경우까지보상의무가발생한다고볼경우에는자칫 ( 현재특약매입심사지침개정안이신규인테리어비용부담의측면에서지적하는바와같이 ) 납품업자에이익이되는매장이동을저해하는문제가발생하기때문이다. (3) 대규모유통업법제16조의보상이이루어지는경우유통업자의신규인테리어비용부담 분담여부 42) 반대로실제로상정하기어렵기는하나납품업자가판매에대한노력을현저히해태하는경우에도납품업자의귀책사유가존재한다고볼수있을것이다. 111

118 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 앞서본바와같이, 대규모유통업법제17조제10호는대규모유통업자가정당한사유없이납품업자에게실질적으로불이익을주는행위를금지하고있을뿐, 대규모유통업자로하여금납품업자에게실질적으로이익을주도록규정하는것은아니다. 그리고통상특약매입거래나매장임대차거래에있어매장에대한인테리어비용은납품업자가부담하고있는점, 43) 기존인테리어에대한잔존보상은대규모유통업법제16조에따라이루어지는점, MD개편등은대규모유통업자와납품업자모두의이익증대를위한것인점등을고려할때, 해당 MD개편등이납품업자에게특별히추가적인불이익이되지않는한계약기간중매장변경시납품업자가신규인테리어비용을부담하는것이대규모유통업법제17조제10호에위반된다고보기는어렵다. 따라서대규모유통업법제16조에따른보상의무가인정되는경우에는특약매입심사지침의태도와같이신규인테리어비용까지부담내지분담하도록하는것은부적절하다고판단된다. 다만, 납품업자가원칙적으로매장인테리어비용을부담한다고하더라도, MD개편, 매장리뉴얼등의사유로계약기간중매장을변경하는경우납품업자입장으로서는자신이계획, 고려한시점보다앞선시점에신규인테리어비용을부담하는불이익을받는다고볼수있다. 여기서의 불이익 이란 ( 납품업자가원칙적으로부담하여야하는 ) 신규인테리어비용그자체가아닌, 납품업자자신이계획, 고려한시점보다앞선시점에신규인테리어비용을부담하게된다는것이므로, 대규모유통업자로서는계약기간중매장변경시납품업자에게신규인테리어비용에대한금융비용을지급하는정도가대규모유통업법제16조가정하는잔존비용 이상 의보상이라는개념에합치할수있을것이다. 43) 일반적으로임대차관계에서임대인은임차인으로하여금임차목적물을사용ㆍ수익하게할의무를부담할뿐, 임차목적물에대한인테리어비용은임차인이부담하며, 임차인은임대인에대하여필요비또는유익비상환청구권, 부속물매수청구권등을행사할수있을뿐이다 ( 민법제 618 조, 제 626 조, 제 646 조참조 ). 이는, 특약매입거래나임대차거래등에서매장인테리어의내구연한이경과되었거나대규모유통업자와의계약기간이만료되어새로계약을체결하면서매장위치등을변경하는경우납품업자가신규인테리어비용을부담하는것은일반적인거래의관행일뿐아니라그인테리어를사용, 수익하는주체가납품업자인점에서도당연한귀결이다 ( 예컨대, 건물을임차하여식당을운영하고자하는경우, 임차인즉, 식당운영자가식당설비나인테리어비용을부담하는것은상식에부합하는것이고당연한것과같은이치이다 ). 112

119 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 Ⅵ. 판촉비용분담과관련이슈에관한검토 대규모유통업법제11조는판매촉진비용의부담전가금지에관한조항이다. 판매촉진비용이란판매촉진행사에소요되는비용이고 ( 법제11조제1항 ), 판매촉진행사란명칭 형식에상관없이상품에대한수요를늘려판매를증진시킬목적으로행하는행사또는활동을의미하므로 ( 법제2조제8호 ), 결국판매촉진비용이란상품판매를증진시킬목적으로행하는행사또는활동에소요되는모든비용을의미한다고볼수있다. 대규모유통업법제11조는대규모유통업자가판매촉진행사를할경우, 판매촉진행사실시전대통령령이정하는바에따라그에소요되는비용의부담을납품업자와사전에서면약정하도록정하고있다 ( 법제11조제1항 ). 이때판매촉진비용의분담비율은예상되는경제적이익의비율에따라정하되, 예상이익을산정할수없을때에는대규모유통업자와납품업자등의예상이익이같은것으로추정하며, 최대분담비율은 50% 를넘지못한다 ( 법제11조제3항, 제4항 ). 단, 예외적으로납품업자들이자발적으로대규모유통업자에게요청하여다른납품업자등과차별화되는판매촉진행사를실시하려는경우에는상호협의하여비용의분담비율을정할수있으며 ( 법제11조제5항 ), 그러한경우에는앞의규정들이적용되지않는것으로규정하고있다 ( 법제11조제5항후단 ). 대규모유통업법제11조의법문을보다구조적으로검토해보면아래와같이해석된다. 1. 대규모유통업법제 11 조적용의전제 판매촉진비용의부당전가금지에관한조항인대규모유통업법제11조제1항은 대규모유통업자는판매촉진행사를실시하기이전에대통령령으로정하는바에따라판매촉진행사에소요되는비용의부담등을납품업자등과약정하지아니하고는이를납품업자등에게부담시키는행위를하여서는아니된다 라고규정하고있는바, 이문장의주어가대규모유통업자인점에서, 대규모유통업자가판매촉진행사를실시하는경우 에적용된다고볼수있다. 따라서대규모유통업자가실시하는것으로볼수없는행사의경우 ( 예컨대, 백화점이나대형마트의매장임차인이자신의매장에서독자적으로실시하는판촉행사 44) 에는동조제1 44) 이외사업자가홈쇼핑사업자로부터특정시간대를정액으로구매하여동시간대에자신의상품 113

120 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 항내지제4항이적용되지않는다고해석된다. 이경우동조제5항과의관계가문제된다. 대규모유통업법제11조제5항은 납품업자등이자발적으로대규모유통업자에게요청하여다른납품업자등과차별화되는판매촉진행사를실시하려는경우, 같은조제1항내지제4 항을적용하지아니한다 고규정하고있다. 이법문상명백하지는않으나, 제5항이규제대상으로하는판매촉진행사는대규모유통업자가전체적으로진행하는판매촉진행사이나납품업자가차별적인내용으로판매촉진행사를할것을자발적으로요청하는경우에는제1 항부터제4항까지의사전서면약정주의나판촉비용분담비율에관한제한을적용하지않겠다는것으로해석하는것이타당하다. 예컨대, 임대차매장의임차인이스스로결정하여자신이주체가되어판매촉진행사를하는경우와같이, 애초판매촉진행사의주체가대규모유통업자가아닌경우에는제11조의적용대상이아니고, 제11조는대규모유통업자가주체가되어실시하는판매촉진행사를대상으로하는것이다. 대규모유통업자가주체가되어실시하는판매촉진행사에참여하는납품업자등이다른납품업자등과차별화되는내용의판매촉진행사를자발적으로요청하여이에따른판매촉진행사가이루어지는경우는제11 조제5항의적용대상이되는것으로보인다. 결국, 대규모유통업법제11조는 대규모유통업자가판매촉진행사를실시하는경우, 즉, 판매촉진행사의실질적주체가대규모유통업자인경우에적용되고, 납품업자가실질적인주체가되어실시하는판촉행사에대해서는적용되지않는것으로해석된다. 2. 대규모유통업법제 11 조제 3 항및제 4 항적용의전제 대규모유통업법제11조제3항은 제1항및제2항에따른판매촉진비용의분담비율은대규모유통업자와납품업자등이각각해당판매촉진행사를통하여직접적으로얻을것으로예상되는경제적이익의비율에따라정 [ 하도록 ] 규정하고, 제11조제4항은 제3항에따른납품업자등의판매촉진비용분담비율은 100분의 50을초과하여서는아니된다 고규정하고있다. 위조항은대규모유통업자와납품업자가분담해야하는판매촉진비용의비율을 판매촉진행사를통해직접얻을것으로예상되는경제적이익의비율 에따르도록정하고있으나, 납품업자가판매촉진행사를통해직접얻을것으로예상되는경제적이익의비율이 100분의 50을초과하더라도납품업자의판매촉진비용분담비율은 100분의 50을초과할 114 판매를하면서판촉행사를하는경우를생각해볼수있다.

121 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 수없다. 따라서이러한경우에는대규모유통업자는판매촉진행사를통해자신이직접얻을것으로예상되는경제적이익의비율보다높은비율의판매촉진행사비용을부담하여야한다. Ⅶ. 대규모유통업법관련기타문제점에관한검토 1. 대규모유통업법상서면주의와관련된문제점검토 1) 대규모유통업법상서면주의의입법취지와문제점 대규모유통업자는납품업자등과계약을체결한즉시그계약서면을납품업자에게교부하여야하고 ( 대규모유통업법제6조제1항 ), 비록당해납품계약의주요한부분에대하여구두로협의를마쳤다고하더라도법제6조제1항소정의서면을납품업자에게제공하기전까지는납품업자에게납품할상품을제조 주문하게하거나납품할상품을위한설비 장치를준비하도록요구할수없다 ( 대규모유통업법제6조제3항 ). 위규정은납품업자가대규모유통업자의구두약속만을신뢰하고서면계약없이납품거래를준비하다가계약이최종적으로체결되지아니하거나계약내용이변경되는경우, 그준비에소요된비용을고스란히납품업자가자신의손실로부담하는등의불합리한관행을해소하기위하여규정된것으로서, 원칙적으로합목적적인규제로생각된다. 그러나수많은이해관계자가관여하는다종다양한유통업에서의실무현황은이러한원칙적규정만으로는해소할수없는어려움이발생하고있다. 가령, 대규모유통업자와납품업자가 A 상품을미국으로부터수입하여대규모유통업자매장에서 정식판매개시 (launching) 하기로확정한경우, 미국에서 A 상품을수입하는데최소 2주 ~4주의기간이소요되는점을고려하면, 전후로 A 상품수입을위한절차를진행할필요가있다. 그런데, 까지 A 상품의국내판매를위한관련행정기관 ( 예를들어, 식품의약품안전처, 국립전파연구원등 ) 의승인절차가완료되지못함에따라납품거래계약체결이지연되고있는경우, 대규모유통업자로서는납품업자로하여금 A 상품의납품준비절차를착수하도록할수없다는점에서문제가발생한다. 이러한문제는홈쇼핑유통이나대량제조또는납품이필요한상품의유통에서더욱두드러진다. 예를들어, 방송제작및방송편성에시간이소요되는홈쇼핑유통의특징상, 115

122 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 모든계약사항이포함된계약서의서명날인이완료되기전에방송제작및편성이확정될필요가있고, 한편방송제작및편성이확정되기위해서는납품업자의납품가능성이객관적으로확인될필요가있는바, 부득이계약서교부전에납품업자의납품준비행위 ( 또는적어도대규모유통업자의납품업자에대한납품가능여부, 납품확약등 ) 를요구할필요가있게된다. 2) 서명또는기명날인한서면을통한제조등의요구 이러한문제점을해결하기위하여규정된것이대규모유통업법제6조제3항단서의규정이다. 즉, 대규모유통업자가서명또는기명날인한서면으로요구하는경우에는, 납품업자에게납품할상품을제조 주문하게하거나납품할상품을위한설비 장치를준비하도록요구할수있다. 동조항은다종다양하고다량의상품이계속적으로거래되는대규모유통거래의현실상, 상품을납품하기위한준비를미리하여야할필요가있음에도불구하고여러사정에의하여정식의서면이작성되거나실제로교부되는시점이늦어지고있다는이유만으로그준비에관한사항을원천적으로봉쇄한다면실무상상당한문제가발생할수있다는점을고려하여규정된조항이다. 다만동조항에서요구하는요건, 즉 대규모유통업자가서명또는기명날인한서면으로요구하는경우 가구체적으로무엇을의미하는지불분명하여실무상의문의여지가발생한다. 즉, 위서면이단순히납품할상품의제조 주문또는납품할상품을위한설비 장치의준비요구만을기재한서면이면충분한지아니면, 동조제1항에서말하는 거래형태등대통령령으로정하는계약사항이명시된서면 을의미하는지문제된다. 이와관련하여, 법문언상으로는명확하지않고, 공정거래위원회의선례역시이점에관하여불분명하다. 생각건대, (i) 원칙적으로계약서면을교부하기전에납품업자로하여금납품하게하거나납품에필요한행위를하도록하는것을금지하는이유는납품업자가대규모유통업자의요청에따라납품계약의이행을위하여비용을투입하였음에도불구하고, 위요청이구두로만이루어지고서면으로이루어지지않았음을악용하여, 대규모유통업자가이를번복하여위와같은요청을한사실이없다고주장하는경우발생할수있는분쟁을예방하고, 분쟁발생시이를입증할중요한증거자료를확보할수있도록함에있다는점, (ii) 제6조제3항단서의서면을동조제1항소정의계약서면과사실상동일한수준의것으로이해할경우, 앞서본예와같은실무상황에서는사실상대부분의사전준비요청은허용되지않 116

123 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 는것으로평가될것이라는점등에비추어보면, 법제6조제3항단서의서면이란납품할상품의제조 주문또는납품할상품을위한설비 장치의준비요구를서면으로하는것으로충분하다고할것이고, 이렇게해석하더라도동조항의입법목적을해하지않는것으로판단된다. 따라서, 제6조제3항단서의서면은납품업자의사전납품준비행위후어떤사유에의해납품거래계약이해제또는취소되거나, 무효로판단되는등으로해소 ( 解消 ) 될경우, 납품업자가대규모유통업자를상대로계약체결상과실책임또는불법행위책임을묻거나그범위를정하는데필요한정도의내용이담긴서면이면충분할것으로생각된다. 공정거래위원회는대규모유통업법및대규모유통업법시행령이시행된 이후 2015년까지 4년간총 23건의대규모유통업법관련사건을처리해왔다 3) 서면에납품업자등의서명또는기명날인을요구하는규정의문제점 대규모유통업법제6조제2항은대규모유통업자가납품업자등에게제공해야하는서면에는대규모유통업자와납품업자등이각각서명 ( 공인전자서명포함 ) 또는기명날인하여야한다고규정하고있다. 그런데, 실무적으로대규모유통업자는납품업자등과의협의에따라계약조건을정한후이를반영한서면에전자서명을하여납품업자등에게발송하였음에도불구하고, 납품업자등이내부적인사정으로인해전자서명을하지않음으로써결과적으로납품업자등의서명또는기명날인이이루어진서면이납품업자등에게제공되지않게되는경우가종종발생한다. 이러한경우에도서면교부의무를위반한것인지가문제되는데, (i) 서면교부의무의취지가납품업자등이대규모유통업자의구두약속만을신뢰하고서면계약없이납품거래를준비하다가계약이최종적으로체결되지아니하거나계약내용이변경되는경우납품업자등을보호하기위한것이라는점에비추어보면, 대규모유통업자의서명또는기명날인이존재하여더이상계약내용의변경이나취소가불가능한경우까지도서면교부의무위반으로제재할필요는없다는점, (ii) 대규모유통업자는서명또는기명날인을하였음에도불구하고, 납품업자등이서명또는기명날인을하지않음으로인하여대규모유통업자를제재한다는것은자기책임의원칙에반할수있다는점에비추어보면, 이러한경우에까지서면교부의무위반으로제재하여야하는지에대해서는의문이든다. 그러나, 최근서울고등법원은위와같은쟁점이문제된사안에서, 양자의서명이갖추어지지아니한서면을일방적으로교부하는것만으로는대규모유통업법의도입취지에부 117

124 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 합할정도로양당사자간의합의사실을증명하는서면이교부되었다고볼수없다. 이는설령원고의주장대로원고가전자계약시스템을통해계약서면을발송한이후에는그내용을원고측관리자가일방적으로수정할수없다고하더라도마찬가지이다. 라고하여, 단지납품업자등의서명또는기명날인이없는경우라하더라도서면교부의무를위반한것이라는취지로판시하였다 ( 서울고등법원 선고 2015누49292 판결 ). 2. 대규모유통업법상판매대금지급기한규제 ( 제 8 조 ) 의예외사유규정필요성 검토 대규모유통업법은대규모유통업자가특약매입거래를하거나, 매장임대차거래또는위 수탁거래를할경우, 그거래에따른상품의판매대금을월판매마감일부터 40일이내에납품업자등에게지급하여야한다고규정하고있다 ( 대규모유통업법제8조제1항 ). 그런데동조항은대규모유통업법의다른조항과달리, 예외규정 ( 단서 ) 을두거나 정당한사유가있는경우를제외하고 라는규정을두지않고, 40일의지급기한을도과한모든행위에대해위법으로평가하고있다. 가령, ~ 기간동안거래의월마감일이 인특약매입거래를하고있는대규모유통업자는당해마감일로부터 40일인 까지상품판매대금을지급하지않을경우, 이유여하를막론하고동법제8조제1항위반이되고, 따라서시정명령 ( 대규모유통업법제32조 ) 또는과징금 ( 대규모유통업법제35조 ) 부과처분의대상이될수있다. 대규모유통업법제8조제1항은대규모유통업자가납품업자등으로부터상품을납품받음으로써대금을지급하여야함에도불구하고이를지급하지않거나지급을지연하는경우를방지하기위하여규정된조항으로서, 합목적성이인정된다. 그러나, 대규모유통업자에게대금을지급하지않을정당한사유가있음에도불구하고이에대한아무런고려없이무조건기한내에대금을지급하도록하는것은문제의소지가있다. 이러한대규모유통업법제8조제1항의규정으로인하여문제가발생할수있는대표적인경우는납품업자등의채권자가상품판매대금채권에대한압류, 가압류, 기타강제집행절차를개시함에따라, 법률상대규모유통업자가납품업자에게상품판매대금을지급하지못하는경우이다. 채권자가채무자의제3채무자에대한채권을압류, 가압류또는이에준하는기타의강제집행을하고, 제3채무자가이에관한결정문을송달받으면, 제3채무자는채무자에대해채권을지급할수없고, 채무자는채권의처분과영수가금지된다 ( 민사집행법제227조제1 118

125 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 항내지제3항 ). 대규모유통업거래에있어서, 납품업자의채권자가채무자인납품업자의대규모유통업자 ( 제3채무자 ) 에대한상품판매대금채권에대하여압류등강제집행을하여, 납품업자의채권자가위와같은결정을받고그결정문이대규모유통업자에게송달되면, 그시점부터대규모유통업자는민사집행법규정에따라, 납품업자에게상품판매대금지급을할수없다. 만일위명령에위반하여납품업자에게지급하면, 압류채권자에대해이중변제의위험을부담하게된다. 그런데, 이러한예외적인경우에도현재의법문언으로는대규모유통업자는대규모유통업법제8조제1항의규정에따라납품업자에게상품판매대금을지급하여야하고, 만일이를지급하지않는경우에는위규정에위반되는위법한행위를한것으로인정되어시정명령또는과징금을부과받을수있다. 그러나한국가의법체계가사인에대하여모순된명령을할수는없다. 채권압류, 가압류등집행에관한일반법인민사집행법이제3채무자의임의변제를금지하고있는이상, 다른법률로이를강제하는것은부당하다. 이에대하여, 제3채무자에해당하는대규모유통업자가변제공탁을함으로써충분하다는견해가있을수있다. 상품판매대금지급채무가압류또는가압류되어지급을하지못할경우, 변제공탁을함으로써채무에서면할수있고, 이경우대규모유통업법제8조제1항소정의 40일기간을준수한것으로평가되어야함은물론이다. 그러나배당에참가한채권자가요구를한경우를제외하고는제3채무자가변제공탁을할법적의무는없다. 즉, 제3채무자인대규모유통업자가변제공탁을함으로써대규모유통업법제8조제1항위반의위험을사전에회피할권리는당연히있으나, 변제공탁을하지않았다고하여대규모유통업법제8조제1항위반으로단정하는것은타당하지않다. 이러한대규모유통업법제8조제1항의문제는반품의경우에도발생할수있다. 예를들어, 대규모유통업자가 ~ 기간동안상품 100개를판매하였는데, 상품판매후수일이경과한시점부터상품의제조상결함으로인하여소비자들이상품에대한반품을시작하여, 대금지급기한이도래하기까지 30개의상품이반품된경우, 향후위상품의상당한수량 ( 또는전량 ) 이추가로반품될것이명백히예상됨에도불구하고대규모유통업자는대규모유통업법제8조제1항의규정에따라위와같이판매되었으나아직반품되지아니한상품의대금을전부지급할수밖에없다. 물론, 납품업자가추가로반품되는상품에대하여대금을환급해주거나, 결함이없는상품으로교환해주는경우에는이로인한문제가해결될수있으나, 만일납품업자가자금위기로인하여도산하는등의경우에는대규모유통업자가이로인한손실을그대로부담하여야하는불합리가발생하게된다. 또한대규모유통업법제7조제1항단서규정을통하여일부상품대금을감액할수는 119

126 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 있으나, 경우에따라서는대금을감액하는것만으로는부족하고대금을지급하지않을수있도록하는것이필요한경우가있다. 이러한문제점을해결하기위해서는대규모유통업법제8조제1항에단서의규정을통하여 정당한사유가있는경우에는대금을지급하지않을수있다 는취지의예외규정을두는것이바람직한것으로생각된다. 물론경우에따라서는이러한예외규정을악용하는경우가발생할위험성을배제할수는없으나, 이러한문제는예외규정을두는모든경우에발생할수있는것으로대규모유통업법제8조제1항에특별한것이아니다. 오히려대규모유통업법제8조제1항에만예외적인정당화사유를두지않을특별한입법적목적은없다고할것이다. 만일위와같은규정이너무포괄적이어서악용될소지가있다고판단된다면, 대금을지급하지않아도되는구체적인예외사유를규정하는것도생각해볼수있을것이다. Ⅷ. 대규모유통업법시행이후운용현황 ( 공정거래위원회심결, 정책 집행등 ) 1. 대규모유통업법시행이후관련법령, 고시제 개정현황 대규모유통업법및대규모유통업법시행령이시행된 이후공정거래위원회는다양한대규모유통분야의성격에맞는법집행을위하여각종고시를제 개정했다. 대규모유통업법은분쟁조정신청, 조사협조등을이유로대규모유통업자가납품업자에게보복하는행위를금지하고부당 중복지급한신고포상금을환수할수있는법적근거를마련하는등현행제도의운영상미비점을개선 보완하기위해 개정안이입법예고된상태이다. 개정안에는 (i) 보복조치금지규정의적용대상확대, (ii) 분쟁조정성립시시정조치면제요건정비, (iii) 신고포상금환수근거신설에관한내용이포함되어있다. 그외에도공정거래위원회는다양한사안에맞는구체적법집행을위해거래특수성에맞는법집행기준을각종고시제정및개정으로보완하였다. 대규모유통업법이금지하고있는행위중대규모유통업자가납품업자들로부터종업원등을파견받아자기의사업장에근무하게하는행위의판단기준을구체화한 대규모유통업분야에서납품업자등의종업원파견및사용에관한가이드라인 이 제정되고 개정되어현재까지시행되고있다. 또한대규모유통업법제15조제2항 120

127 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 의판매장려금에관한구체적인정기준을정한 대규모유통업분야에서판매장려금의부당성심사에관한지침 이 제정되어현재까지시행중이다. 또한대규모유통업자가매입한상품중판매되지아니한상품을반품할수있는조건으로입점업자로부터상품을외상매입하고상품판매후일정률이나일정액의판매수익 ( 판매수수료 ) 을공제한상품판매대금을입점업자에게지급하는형태거래인 특약매입거래 에관해그부당성을평가할수있는기준인 대규모유통업분야의특약매입거래에관한부당성심사지침 이 제정되어현재까지시행되고있다. 한편, 공정거래위원회는 대규모유통업법위반사업자에대한과징금부과기준 을제정하여, 개정후현재까지시행하고있다. 한편, TV 홈쇼핑사업자와납품업자간의거래와관련하여발생할수있는대규모유통업법위반행위중 TV 홈쇼핑거래의특성을고려할필요가있는행위인제6조 ( 서면의교부및서류의보존등 ), 제11조 ( 판매촉진비용의부담전가금지 ), 제15조 ( 경제적이익제공요구금지 ), 제17조 ( 상품권구입요구금지등 ) 행위를구체화하기위한 TV홈쇼핑사업자의특정불공정거래행위에대한위법성심사지침 이 제정되었고, 부터시행되어현재 TV홈쇼핑사업자의행위에적용되고있다. 2. 대규모유통업법시행이후공정거래위원회정책집행현황 공정거래위원회는대규모유통업법및대규모유통업법시행령이시행된 이후 2015년까지 4년간총 23건의대규모유통업법관련사건을처리해왔다. 45) 연도별사건수분석에따르면, 2013년에 1건, 2014년에 6건, 2015년에 15건으로대규모유통업법에관한사건은점차증가하는추세이다. 사건처리결과에따르면, 전체 23건중 16건은시정명령, 14건은시정명령및과징금납부명령이내려졌고 3건은경고, 3건은자진시정으로사건이마무리되었다. 행위유형별구분에따르면, 납품업체의종업원사용 및 경제적이익제공요구 가각 4건으로가장많으며, 상품대금미지급, 상품수령거부및반품, 경영정보제공요구 가각 2건씩존재하였다. 특히공정거래위원회는 2016년홈플러스 및홈플러스스토어즈 가부당감액행위, 부당한인건비전가행위, 부당반품행위, 납품업자종업원의부당사용행위등대규모유통업법을위반한사안에대하여과징금약 220억 3,200 만원 ( 홈플러스 179억 5,900만원, 홈플 45) 공정거래위원회 2015 년통계연보 121

128 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 러스스토어즈 40억 7,300 만원 ) 을부과하고, 홈플러스 의인건비전가행위에대해서는검찰고발을하여, 대규모유통업법시행이후최대수위의제재를내린바있다. 46) 뿐만아니라공정거래위원회는 2016년 이마트의서면미교부행위, 부당반품행위, 납품업자종업원의부당사용행위등대규모유통업법위반행위에대하여과징금 10억원을, 47) 롯데쇼핑 의경제적이익제공강요행위, 부당반품행위, 불완전서면교부행위, 납품업자종업원의부당사용행위등대규모유통업법위반행위에대하여과징금 8억 5,800 만원의부과를명하기도하였다. 48) 연도별사건수증가추이및 2016년사건에대한공정거래위원회의제재수위를보면알수있듯이, 공정거래위원회는점차대규모유통업법위반행위에관한조사를활발히하고법위반행위발견시그제재수위를강화하고있다. 한편, 대규모유통업거래분쟁조정협의회에조정을신청한건은전체 146건으로공정거래위원회가사건으로처리한건수보다훨씬많았다. 조정은 146건중 64% 의비율인 93건이성립하였고, 나머지는불성립 (6건), 조정신청기각 (14건), 조정절차중단 (33건) 으로마무리되었다. 조정사건의경우불이익제공및경제적이익제공요구가가장많이발견되는행위유형으로, 전체의 44% 인 64건이었고, 매장설비비용미보상이전체의 25% 인 37건으로두번째로많이발견되는행위유형이었다. 참고로, 2016년상반기에접수되고처리된조정사건은 19건으로전년대비감소한상황이다. 3. 대규모유통업법에관한공정거래위원회심결례 1) 공정거래위원회 의결제 호 홈플러스 및홈플러스스토어즈 의대규모유통업법위반행위에대한건 [ 사실관계 ] 1) 피심인들은 ~ 기간동안 4개의납품업자에게지급하는상품대금에서매입액대비일정률또는일정액의장려금총 12,121,097,691 원을판촉비용분 46) 공정거래위원회 의결제 호 홈플러스 및홈플러스스토어즈 의대규모유통업법위반행위에대한건 47) 공정거래위원회 의결제 호 이마트의대규모유통업법위반행위및공정거래법상지위남용행위에대한건 48) 공정거래위원회 의결제 호 롯데쇼핑 ( 마트부문 ) 의대규모유통업법위반행위에대한건 122

129 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 담금명목으로공제하였다. ( 제1행위 ) 2) 피심인들은 ~ 기간동안납품업자로부터파견된판촉사원을자신들의직원으로전환하면서그에따른소요인건비를납품업자에게지급해야할상품대금에서점내광고비 판촉비용분담금명목으로공제하였다. ( 제2행위 ) 3) 피심인들은 ~ 기간동안납품업자들로부터직매입한상품 402개를 일정한기간이나계절에집중적으로판매되는상품 이라는사유로해당시즌이종료된후반품하였다. ( 제3행위 ) 4) 피심인들은 ~ 기간동안 15개신규점포개점을준비하는상황에서 16개납품업자들과종업원등의파견에관한서면약정없이종업원총 270 명을개점전일오후 9시부터다음날새벽 2시까지상품진열작업에종사하게하였다. ( 제4행위 ) 제1행위와관련하여, (i) 납품업자와피심인들도내부적으로판촉비용분담금을실제판촉행사에따른비용분담금이라기보다정률장려금이없어짐에따른대체공제로인식하고있었다는점, (ii) 판매장려금지침에따르면기본장려금은상품에대한판매촉진목적과는연관성이매우낮아합리적인정범위내라고보기도어렵다는점, (iii) 판촉행사는특정상품을대상으로수시로시행하고방법에따라분담금액도달라져야하나피심인들은일정률또는일정액으로이를매월공제하도록사전약정하였다는점을고려할때, 그금원의성격이판촉비용분담금이아닌기본장려금이라볼수있다. 따라서기본장려금을판촉비용분담금이라고주장하며상품대금에서공제한행위는대규모유통업법제7조제1항에위반되어위법하다. 제2행위와관련하여, (i) 피심인들과납품업자들간이메일에서해당공제금액을 피심인직영사원 (SA) 의인건비 로인식하고있었다는점, (ii) 피심인들과납품업자들간연간계약, 공제내역등을살펴보면이미상당한금액이광고비 판촉비로공제되고있었으므로, 추가적광고비및판촉비용을공제할필요가없었다는점을고려할때피심인들이광고비 판촉비용분담금으로공제한금액은인건비라고볼수있다. 따라서인건비를판촉비용분담금이라고주장하며상품대금에서공제한행위는대규모유통업법제12조제3항에위반되어위법하다. 제3행위와관련하여, 피심인들이시즌상품이라고주장하는상품의경우, 시즌이전부터꾸준히판매되어왔을뿐만아니라오히려시즌기간동안에는매출이감소하는형태를나타냈으므로, 피심인들이반품한상품은부당반품행위의예외상품이라보기어렵다. 따라서 123

130 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 피심인들이상품을반품한행위는대규모유통업법제10조제1항에위반되어위법하다. 제4행위와관련하여, 피심인들이납품업자들과사전에파견조건을서면으로약정한바가없음이명백하므로대규모유통업법제12조제1항단서규정의경우에해당하는지여부를살펴볼필요도없이위법하다. 공정거래위원회 의결제 호 롯데쇼핑 ( 마트부문 ) 의대규모유통업법위반행위에대한건 49) [ 사실관계 ] 1) 피심인은 ~ 기간동안 41개납품업자에게자신의매장내에광고물을게재할공간이없음을알고도광고비를수취하거나, 진열장려금및성과장려금의수취시기를진열또는목표달성다음달에수취하기로약정하였음에도불구하고이를선수취하는방법으로 4,343,886 천원을수취하였다. ( 제1행위 ) 2) 피심인은 ~ 기간동안직매입한상품중일부가시즌상품에해당한다는사유를들어 96개납품업자에게총 11,336,622 천원상당의상품을반품하였으나, 피심인은직매입상품의납품업자와시즌상품에대한반품계약체결시, 시즌행사의종류, 기간및반품가능상품에대한조건을서면으로약정한사실이없다. ( 제2행위 ) 3) 피심인은 ~ 기간동안 103개매창임차인과총 132건의매장임대차거래계약을체결하면서, 임대차거래종료일을 리뉴얼시점까지 로정하고, 피심인이계약기간중에매장임차인에게리뉴얼공사착수시점을명시한서면을통지할경우매장임차인은통지를받은날로부터 14일이내에임대차목적물을피심인에게명도하도록하는계약서면을교부하였다. ( 제3행위 ) 제1행위와관련하여, 피심인이진열또는목표달성전에장려금을선수취한행위는당사자사이의명시적인약정내용을위반한것으로서그자체가부당하다는점, 납품업자입장에서도공제당시는물론장래에도자신이부담할비용의발생여부는그규모및대가의실행여부를전혀예측할수없어경영활동의부담을초래한다는점에서위법하다. 따라서위행위는대규모유통업법제15조제1항에위반되어위법하다. 제2행위와관련하여, 상품의반품여부는상품의단가결정에중요한요소임에도반품조 49) 유사한시기인 공정위는 이마트에대해서도서면지연교부및부당반품행위에대해시정명령및 10 억원의과징금납부명령처분을내렸다. 124

131 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 건약정서상반품가능한상품군이표시되지않을경우납품업자에게공정한거래조건이제공되었다고볼수없고, 기본적으로연간계약을체결하더라도시즌별로 개별약정서 를통하여 시즌의행사종류 및 반품가능품목 을구체화할수있으므로, 이를하지않은피심인의행위는대규모유통업법제10조제1항에위반되어위법하다. 제3행위와관련하여, 임대차거래계약에서중요한사항인거래기간의종료일을특정하지아니하고 리뉴얼시점까지 로만명시하는경우피심인은일방적서면통지만으로언제든지계약해지가가능하게되므로매장임차인으로서는매우불완전한상태에서영업을할수밖에없게되므로, 임차인에게매우불리한조항이다. 따라서피심인의위행위는대규모유통업법제6조제1항및법시행령제2조제1항에위반되어위법하다. 3) 공정거래위원회 자의결제 호 지에스홈쇼핑의대규모유통업법위반행위및공정거래법상거래상지위남용행위에대한건 [ 사실관계 ] 1) 피심인은 부터 기간동안, 위 수탁거래관계에있는 327개납품업자와기존방송상품에대한순환 ( 재 ) 방송을실시하면서, 해당납품업자에게총 4,227건의계약서면을교부하지아니하였다. ( 제1행위 ) 2) 피심인은총 1,336 개납품업자들이다른사업자에게판매하는상품의매출액에관한정보를취합하여 까지회신해줄것을요청하였다. ( 제2행위 ) 제1행위와관련하여, 본계약에서 상기합의거래조건은순환방송시에도준용 이라고명시되어있다하더라도, 순환방송은본방송계약내용을일부변경한별개의계약에해당하고, 순환방송을하는경우에도납품업자들은방송을통해상품을판매하기위하여별도로상품을제조내지주문하여야하므로서면교부는필요하다. 제2행위와관련하여, (i) 납품업자의경쟁홈쇼핑사에대한납품업자의매출액관련정보가피심인에게제공될경우, 경쟁홈쇼핑사대비매출실적이미진한납품업자들은피심인으로부터상품판매가격의인하, 판촉행사의진행, 피심인만을위한단독상품출시등을강요받을수있다는점, (ii) 납품업자들은제공받은정보를통해우월한협상력을선점할가능성이있다는점을고려할때, 피심인의위행위는대규모유통업법제14조제1항제3호의규정에해당하여위법하다. 공정거래위원회 자의결제 호 씨제이오쇼핑의대규모유통업법 125

132 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 위반행위및공정거래법상거래상지위남용행위에대한건 50) [ 사실관계 ] 1) 피심인은 ~ 기간동안 351개납품업자와의상품위탁판매계약을체결하면서, 피심인의공인전자서명은완료되었으나해당납품업자의서명은완료되지않은상태로총 3,533 건의상품방송을실시하였다. ( 제1행위 ) 2) 피심인은 ~ 기간동안총 146개납품업자들과총 811건의방송조건등에관한협약서를체결하고정액수수료방송을실시하면서총판매촉진비용 5,669 백만원중 99.8% 에해당하는 5,658 백만원을납품업자가부담하도록하였다. ( 제2행위 ) 제1행위와관련하여, 계약이체결된시점인방송전일까지당사자의서명또는기명날인이기재된서면을교부하지않은상태로방송을실시하였으므로, 피심인은계약체결즉시서명등이기재된서면계약서를교부하지아니해대규모유통업법제6조제1항을위반하여위법하다. 제2행위와관련하여, (i) 홈쇼핑방송과관련하여피심인이상품기획, 상품구성, 방송진행등방송의전과정에주도적인역할을하였으므로납품업자의자발적판촉행위라고볼수없고, (ii) 판매촉진행사에따른판매량의증가는피심인의매출액증가로이어져홈쇼핑시장에서피심인의지위가향상되고, 이는소비자의피심인상품구매증대, 납품업자의거래관계지속및피심인이수수료를인상할수있는근거가되어, 결과적으로피심인수익증대라는선순환역할을한다는점에서도피심인이판매촉진행사로인한이익을납품업자와공유하므로판촉비용을분담해야한다. 따라서피심인의행위는대규모유통업법제11 조제4항에위반하여위법하다. 50) 유사한시기에공정위는 홈앤쇼핑의서면미교부행위, 판매대금미지급행위, 판촉비용전가행위, 경제적이익제공요구행위등에대해시정명령및 9 억 3,600 만원의과징금납부명령처분을내렸고 ( 공정거래위원회 자의결제 호 홈앤쇼핑의대규모유통업법위반행위및공정거래법상거래상지위남용행위 참조 ), 현대홈쇼핑의서명미수령서면지연교부행위, 판매대금미지급행위, 판촉비용전가행위, 경영상정보제공요구행위등에대해시정명령및 16 억 8,400 만원의과징금납부명령을내렸으며 ( 공정거래위원회 자의결제 호 현대홈쇼핑의대규모유통업법위반행위및공정거래법상거래상지위남용행위에대한건 ), 우리홈쇼핑의서명미수령서면지연교부행위, 서면미교부행위, 대금미지급행위, 판촉비용전가행위, 경영상정보제공요구행위, 불이익제공행위등에대해시정명령및 37 억 4,200 만원의과징금납부명령처분을내렸다 ( 공정거래위원회 자의결제 호 우리홈쇼핑의대규모유통업법위반행위및공정거래법상거래상지위남용행위에대한건 ). 126

133 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 5) 공정거래위원회 자의결제 호 롯데쇼핑 ( 백화점부문 ) 의대규모유통업법위반행위에대한건 [ 사실관계 ] 피심인은 부터 기간중 35개납품업자등이판매하고있는 60 개브랜드에대하여경쟁백화점의월별또는특정기간별매출자료를구두또는이메일을통해제공을요구하고이를취합한사실이있다. 한편, 피심인은납품업자등이제공한경쟁백화점매출자료를토대로경쟁백화점대비매출대비율을작성하고, 이를토대로매출대비율이저조할경우판촉행사등을납품업자에게요구하거나경쟁백화점에서판촉행사를진행하지말것을요구하고이에미협조시마진인상, 매장이동, 중요행사배제등불이익을가한사실이있다. (i) 납품업자등은피심인에게경쟁백화점매출자료를제공함으로써판촉행사진행여부에관한요구를받고이에미협조시마진인상, 매장이동, 중용행사배제등불이익을받을수있다는점에서납품업자등이자발적으로피심인에게경쟁백화점매출자료를제공할이유가없으므로피심인이납품업자등에경영정보를요구한행위는납품업자등의의사에반하고, (ii) 피심인은납품업자등이제공한경쟁백화점매출자료를토대로경쟁백화점대비매출대비율을작성하고, 이를토대로매출대비율이저조할경우판촉행사의진행을요구하거나경쟁백화점에서판촉행사를진행하지말것을요구하였는바, 피심인이납품업자등에게경영정보를요구한행위는납품업자등의판촉행사진행여부에관한자유로운의사결정을침해하는행위로이어질수있는행위로이어질수있다는점에서, 피심인의행위는대규모유통업법제14조제1항제3호에위반되어위법하다. 51) 51) 서울고등법원은 롯데쇼핑 가부당하게납품업자에대하여자신의경쟁백화점에서의매출액등경영정보를제공하도록요구한행위에대하여시정명령및과징금 (4,573 백만원 ) 을부과한공정위처분이정당하다고판결하였다. 이판결은대규모유통업법시행 ( ) 이후최초의법원판례이다. 127

134 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 Ⅸ. 결론 이상에서살펴본바와같이, 시행된지 4년이경과한대규모유통업법은적용대상및범위, 적용제외등법적용자체에관한문제점과서면주의, 판매대금지급, 판촉비용, 인테리어비용등구체적인규정에관한크고작은문제점을가지고있다. 지난수년간여러사안에서대규모유통업법이적용되는과정에서현실에부합하지않거나현실을반영하지못한규정들의존재가확인되었으므로, 향후이러한규정들에대한개정작업을진행해나가는것이필요할것으로생각된다. 128

135 주제 2. 대규모유통업법의운용현황및개선방향에관한연구 [ 참고문헌 ] 김천수 (2014) 유통산업발전법의유통업태분류체계의문제점과개선방안, 춘계학술대회발표자료집, 한국유통법학회, pp 서정 (2015), 대규모유통업법의적용범위 거래상우월적지위의의미를기준으로, 경쟁과법 제4호, pp 대한상공회의소 (2015), 유통산업백서 오금석, 윤성운, 이현규외법무법인 ( 유한 ) 태평양공정거래팀 (2012), 대규모유통업법이론과실무, 박영사. 윤명길 (2004), 국내의할인점과백화점매입유형에관한비교연구, 유통과학연구 제2 권제2호이문지 (2013), 유통거래관련불공정거래행위금지의최적화방안 금지요건의조정을통한과잉규제의억제모색, 한국유통법학회창립기념학술대회, 한국유통법학회, pp 이주영 (2013), 국내온라인쇼핑시장현황및전망 -인터넷 모바일쇼핑을중심으로, 정보통신정책연구, 정보통신정책학회. 최영홍 (2012), 대규모유통업법의제정과운용상쟁점, 경쟁법연구, 제25권. 최영홍 (2014), 유통법의의의와지도원리, 유통법연구 창간호, pp

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137 토론문 2 대규모유통업법문제점제기에대한검토의견 유성욱공정거래위원회유통거래과장

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139 토론문 2. 대규모유통업법문제점제기에대한검토의견 대규모유통업법문제점제기에대한검토의견 유성욱공정거래위원회유통거래과장 본검토의견은토론자의개인적인견해로서공정거래위원회의공식적인입장이아님 우선각업태별로규제를차별화하자는제안에대해서는, 대규모유통업법은대규모유통업자의구매력 (buying power) 남용를규제하는것이므로업태별로규제를달리하는것은검토가필요하다고생각합니다. 다만대규모유통업법각조항들이업태에따라적용되지않을수있으므로각업태별특수한사항들은업태별로심사지침제정등을통해보완하는방안을검토해볼수있다고생각합니다. 다음으로직매입확대정책에대해서말씀드리자면, 공정거래협약으로대중소기업상생차원에서대규모유통업자에게직매입을유도하는것일뿐특약매입, 직매입등특정거래행태를강제하지는않습니다. 가맹본부를법적용대상에대해선제외하자는주장에대해서는가맹본부는가맹점의개별구매력을모아가맹본부가대표로납품업자에게구매력을행사하므로구매력남용문제를다른채널과다르게볼이유가없다고생각합니다. 법적용배제요건으로서의거래상지위규정방식에대해서는규제예측가능성측면에서는명백한기준을제시하는형식적적용제외요건이유리할수있으나, 구체적타당성측면에서현행의실질직요건이유리하다고생각합니다. 향후대법원판례나심결례로구체적기준을세워가는것이필요하다고생각합니다. 다음으로특약매입거래의인테리어비용부담문제에대해서는실무를살펴보면다음과같습니다. 먼저계약기간중 MD개편의정당한사유유무를따져정당한사유가없으면법 17조제 8호위반으로처리하며정당한사유가있으면납품업자에게유리한지불리한지를심사합니다. 이때납품업자에게불리하면대규모유통업자가신규인테리어비용을 100% 부담하고, 납품업자에게유리하면협의하여비용부담을정하되 50% 를초과하면위법으로보고있습니다 ( 다만납품업자가비용부담의사를서면으로명백히표명하면 50% 초과가가능합니다 ) 한편법제16조는납품업자의기존투하자본의회수문제이므로신규인테리어비용은별개의문제로보아야한다고생각됩니다. 133

140 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 서면주의에대해살펴보면, 사전이행준비가필요한경우용역안대로해석하면부당반품, 해지, 취소에취약하여납품업자보호에문제가생길우려가있으므로납품업자를불측의피해로부터보호하는것이필요하다고생각됩니다. 참고로서면교부의무관련해서는대규모유통업자의무과실책임에가깝게운영하고있고최근판례도그러합니다. 끝으로판매대금지급기한예외관련하여서는, 압류, 가압류등법률에규정한명백한사유를제외하고 정당한사유 와같이너무포괄적으로대금지급거절사유를규정하는것은납품업자의보호에미흡하므로구체적사유를열거하는것이필요하다고생각합니다. 134

141 주제 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 박상인서울대학교행정대학원교수

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143 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 박상인 서울대학교행정대학원교수 본연구는 2013년 12월에이스라엘의회 (Knesett) 를통과한경제력집중법 ( Law for the Promotion of Competition and Reduction of Economic Concentration, ) 의제정배경과주요내용을분석하고, 한국의 10대재벌에유사한규제를적용할경우에재벌의소유지배구조가어떻게변화할지를살펴본다. 예상과달리, 이스라엘식소유지배구조규제의적용은 10대재벌의소유지배구조에상대적으로작은영향을미치는것으로나타났다. 이런시뮬레이션결과는이스라엘과한국의두가지제도적차이점에서기인한다. 먼저, 한국은은산분리와지주회사체제에서금산분리가이미시행중이다. 둘째, 순환출자에서지주회사체제로전환할때인적분할된자회사의자사주를지주회사의지분으로인정해주는한국상법의특이성때문이다. 이런특혜조항의존재는지주회사체제로전환을유인하는당근책이되기도하나, 경제력집중의억제에는오히려역행한다는문제점도가지고있다. 따라서자사주문제는적정경제력집중규제문제와함께논의되어야하며, 이에대해서는추가적인연구가필요해보인다. 137

144 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 I. 서론 본연구는 2013년 12월에이스라엘의회 (Knesett) 를통과한 Law for the Promotion of Competition and Reduction of Economic Concentration, ( 이하 경제력집중법 ) 제정의배경과주요내용을분석함으로써, 한국의재벌정책에대한시사점을도출하고자한다. 한국은 1960년대이후정부주도-재벌중심의경제발전전략으로유래없는경제성장을달성했다. 그러나이런재벌중심의발전전략이 30년간지속되면서재벌의경제력집중이라는문제점이부각되기시작했으며, 결국 1986년에공정거래법제1차개정에서대기업집단규제가도입되기에이르렀다. 그러나이후 30년간, 재벌의경제력집중은오히려심화되었고, 재벌의사회적 정치적 경제적영향력의확대와이로인한황제경영, 편법적세습, 일감몰아주기를통한사익편취등의문제가지속적으로제기되고있다. 산업적관점에서보면, 재벌의내부거래와부실계열사지원은시장에서진입과퇴출의장벽을높이고, 공정한경쟁의기회조차박탈함으로써중간재산업에서혁신이제대로일어나지못하는원인되고있다. 거시적으로는재벌의경제력집중의심화로시스템리스크가증가하고있다 년을전후해이스라엘에서도이스라엘재벌의경제력집중과그폐해에대한우려가고조되었다. 이에대응해이스라엘정부는기업집단의소유지배구조 (ownership structure) 에대한개혁과기업거버넌스 (corporate governance) 개선및시스템리스크를줄이기위한방안을동시에추진했다. 이스라엘의이런재벌개혁은대공황기에뉴딜정책을통한미국의재벌해체, 제2차세계대전이후일본재벌의해체등에대한비교사적연구와이스라엘현실에대한진단을기초로한것으로, 종합적이고체계적인개혁이었다고평가할수있다. 따라서 2013년이스라엘경제력집중법제정과정과내용을통해한국재벌개혁에주는정책적시사점을검토해볼필요가있다. 본연구는다음과같이구성된다. 제II장에서는 2013년이스라엘의경제력집중법제정의배경과과정을살펴보고, 경제력집중법의내용을논의한다. 구체적으로는, 이스라엘재벌의형성과정및현황과이에대응한이스라엘정부의정책추이를살펴보고, 2011년이스라엘시민시위와경제력집중법입법과정을논한다. 또한 The Committee on Increasing Competitiveness in the Economy ( 이하 경쟁력위원회 ) 의활동내용및정책제언과이를기초로제정된경제력집중법의주요내용및보완적입법에대해살펴본다. 제III장에서는 2013년경제력집중법과유사한구조적개혁을한국의 10대재벌에게적용할경우를상정한시뮬레이션을실시한다. 제IV장은이상의논의를종합하면서, 이스라 138

145 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 엘사례가한국에주는시사점을도출한다. Ⅱ 년이스라엘경제력집중법제정의배경과과정 1. 개관 1) 이스라엘개관 2016년현재이스라엘의인구는약 850만명으로추정되는데, 아랍계가인구의 20.8%, 하레디 (Haredi) 유대인이 8% 를각각차지하고있다. 2016년현재이스라엘의 1인당 GDP 는 35,900 달러로추정된다. 흔히이스라엘의경제구조를내수부문과수출부문이분절된이중경제 (dual economy) 라고표현한다. 이스라엘의주요수출품은전자, 소프트웨어, 컴퓨터화시스템 (computerized systems), 통신기술, 의료장비, 제약, 과일, 화학, 군사기술, 다이아몬드세공 (cut diamond) 등을들수있는데, 이들산업은매우개방적이며혁신적이라는특징을지니고있다. 이때문에이스라엘은이른바 신생기업의나라 (startup nation) 라고도불리도하는데, 미국다음으로세계에서두번째로많은신생기업 (startup) 기업들을보유하고있으며, 북미를제외하고나스닥에상장된기업이가장많은국가이다. 그러나내수부문은몇몇재벌기업들이높은점유율을지닌구조를가지고있으며, 내수부문과수출부문의생산성격차가상당히크다는평가를받고있는실정이다. 2) 경제력집중 따라서이스라엘에서경제력집중의폐해가발생하고있는부문은내수부문이라고할수있다. 이미언급하였듯이, 수출부문의혁신적기업들은이스라엘자본시장이아닌미국나스닥에주로상장하고있다. 그럼에도불구하고, 이스라엘재벌에의한경제력집중은상당하다. 경쟁력위원회의최종보고서에의하면, 상장기업의 1/4이 25개기업집단에소속되어있으며, 이들이시가총액의약 69% 차지하고있었다. 또한대부분의대기업집단이은행대출을가장많이받고있는차입자이면서동시에비은행차입의약 50% 를차지하고있었다. 139

146 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 3) 이스라엘재벌의구조 이스라엘의재벌은 1990년대민영화과정에서형성되었다. < 그림 1> 에서볼수있듯이, 이스라엘재벌은매우다각화된분야 (over-diversification) 에사업을영위했는데, 예를들어, 1위재벌이었던 IDB 그룹은이동통신사 ( 셀콤 ), 건설사, 슈퍼마켓 ( 수퍼셀 ), 시멘트회사 ( 네세 ), 보험회사 ( 크랄 ), 여행업, 신문사 ( 마리브 ), 의료기기, 화학등분야에계열사들을거느리고있었다. < 그림 3> 이스라엘재벌들의문어발식확장 기업집단 ( 빨강색 ) vs. 모든상장기업 ( 파란색 ) 출처 : Kosenko (2007) 상위재벌들은피라미드출자구조로총수일가에의해지배되고있었으며, 금융회사와비금융회사를동시에지배하고있는경우가다수이다 (< 그림 2> 참조 ). < 그림 1> 에서볼수있듯이, 이스라엘재벌들은비재벌상장기업들에비해금융업에훨씬많이진출했음을알수있다. 따라서이스라엘재벌개혁의논의에서가장중요한이슈로부가된것이바로금산분리의문제였다. 140

147 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 < 그림 4> 이스라엘의피라미드구조 출처 : Kosenko (2007) 141

148 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 4) 경제력집중에대한우려 이스라엘재벌에의한경제력집중의폐해는 2010년전후에인지되기시작했다. 이스라엘정부와지식인들은재벌의경제력집중이재벌의정치적영향력및미디어에대한영향력을과도하게증가시켜결국국가적 사회적의사결정이재벌총수의이해에따라왜곡될가능성을우려하기시작했다. 또한재벌이금융회사와비금융회사를동시에보유함으로써발생하는이해상충이궁극적으로경제의경쟁력을떨어뜨릴것이라고우려했다. 예를들어, 산업자본이소유한은행을통해경쟁사업자또는잠재적경쟁사업자에게불리한여신조건을제시함으로써경쟁을약화시킬수있다는것이다. 나아가, 피라미드구조의재벌이몰락한다면시스템리스크를야기할수있고, 진입및금융의제약으로경쟁이제한되고다면적시장에서담합이발생할개연성도고려하기시작했다. 또한검증되지않은 2 세로의경영권승계및내부거래를통한재벌총수일가의터널링 (tunneling) 1) 을우려하였다. 이런이스라엘의우려는 Bebchuk (2012 a, b, c) 에잘정리되어표현되고있다. 사실이스라엘의이런경제력집중에대한우려는 20세기초미국에서이른바 금권신탁 (money trust) 에대한진보적운동 (Progressive movement) 의우려및비판과맥을같이한다 2). 먼저, 진보적운동은경제력집중을 개인의경제적미래가특정수문장에얼마나잘보이느냐에달려있는상황 (a situation in which someone s economic future depended on their pleasing on particular gatekeeper) 이라고정의했는데, 이는특정인의이해관계가사회적 정치적의사결정을좌지우지하게되는상황에대한폐해를우려한다는의미가된다. 둘째로, 진보적운동은금권신탁의이해상충 (conflict of interest) 과불법행위 (malfeasance) 로인한공정한거래의침해를우려했었던것이다 년이스라엘경제력집중법재정과정과주요내용 1) 경제력집중법재정과정 금융 - 비금융복합재벌의등장과경제력집중에대한점증하는우려는 2010 년에이스라 1) 터널링은지배주주가의결권 (voting right) 과이익청구권 (cash flow right) 의차이를이용해자신의이익청구권이낮은계열사로부터이익청구권이높은계열사로부 ( 富 ) 를이전함으로써자신의이익을극대화하는행위이다. 2) 진보적운동의금권신탁에대한비판은 Becht and DeLong (2005) 을참고하라. 142

149 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 엘정부가경쟁력위원회 ( The Committee on Increasing Competitiveness in the Economy ) 를구성하여본격적인재벌개혁에나서도록하였다. 경쟁력위원회는금융 실물규제위원회및정부기관의 10명의고위관료들로구성되었는데, 10명의위원은각각자신의소속기관에서파견된 3-4명으로이루어진실무팀의보좌를받았다. 위원들의대리출석은금지 (no delegation) 되었다. 경쟁력위원회의구체적활동은금산분리 (the review of real and financial holdings), 소유지배구조 (the review of control using a pyramid holding structure), 국공유자산할당조건 (the review of the conditions for the allotment of public assets) 등을다루는 3개의소위원회를구성해이뤄졌다. 경쟁력위원회는 2011년 9월에중간보고서 (Interim Report) 를제출한했고, 이에대한이해당사자들과전문가들의의견을청취하는공청회를개최하였고, 2012년 3월에최종보고서 (Final Report) 를제출하였다. 정부주도의재벌개혁에대한준비가진행되는와중에 2011년 7월 14일부터 6주간이스라엘건국이래최대규모의시민시위가발생하였다. 코티지치즈 (cottage cheese) 와같은기초식료품가격과임대료의급등이이같은시민시위의원인이었는데, 대학생들을중심으로한텐트시위 ( Tent Protests ) 는페이스북을통해급속히확산되었다. 그런데이스라엘정부는이런가격폭등을카르텔문제로만치부한것이아니라이스라엘재벌의경제력집중에의한카르텔가능성의증가와경쟁력약화라는보다근본적인문제에대한주의를환기시키는계기로삼았다. 이스라엘재벌개혁에대해재벌들의반격이없었던것은아니었다. 이스라엘재벌들은피라미드구조의소유지배구조가더안정적인체계라고주장했다. 그러나이런논쟁와중에발생한, 이스라엘최대재벌이었던 IDB의붕괴는재벌체계로인한시스템리스크에대한주의를환기시켰다. IDB는라스베가스플라자와크레딧스위스에대한막대한투자손실, 이동통신산업의규제개혁으로인한셀콤의영업이익급감, 이스라엘최대신문사인수로손실증대등으로인해몰락했으며, 창업자였던댕크너 (Dankner) 는파산하고경영권을상실했다. 2012년이스라엘총선에서는이스라엘개국이래처음으로경제이슈가가장중요한선거이슈가되었다. 총선결과, 재벌개혁에대한국민적총의가확인되었다. 이후 2013년 12월 9일에이스라엘의회는기권한표를제외하고만장일치로경제력집중법 ( Law for the Promotion of Competition and Reduction of Economic Concentration, ) 을통과시켰다. 143

150 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 2) 경제력집중법의주요내용 2013년 12월 9일에이스라엘의회에서통과된경제력집중법은 3가지주요내용을담고있다. 먼저, 주요금융기관과주요비금융회사를동시에보유하는것을금지한다. 주요금융기관은자산이 400억세겔 (Israel Shekels) 3) 을초과하는은행, 보험사, 증권사, 자산운용사등을포함한모든금융기관으로, 그리고주요비금융회사는매출또는부채가 60억세겔이상이거나독점사업자로서매출또는부채가 20억세겔이상인비금융회사로정의한다. 둘째, 피라미드기업집단은상장회사 2층구조를초과할수없다. 기존기업집단은 6년안에 2층으로축소해야하며, 새로운기업집단에대해서는 2층구조만허용한다. 마지막으로, 민영화, 공공입찰, 정부라이선스취득등에 경제력집중우려기관 (concentrated entities) 의참여여부를권고하는위원회 ( The Committee for the Reduction of Economic-wide Concentration ) 을설립했다. < 표 4> 2013 년이스라엘재벌개혁개요 주요이슈 소유지배구조 금산분리 국공유자산할당조건 주요내용 상장회사 2 층구조의피라미드기업집단만허용. 기존기업집단은 6 년안에이조건을충족해야함. 새로운기업집단에대해서는즉시적용 주요금융기관과주요비금융회사의동시보유금지. ( 주요금융기관은자산이 400 억세겔를초과하는은행, 보험사, 증권사, 자산운용사를포함한모든금융기관 ; 주요비금융회사는매출또는부채가 60 억세겔이상이거나독점사업자로서매출또는부채가 20 억세겔이상인비금융회사 ) 경제력집중우려기관 (concentrated entities) 의민영화, 주요공공입찰, 라이센스획득등에참여허용여부를권고하는위원회 ( The Committee for the Reduction of Economic-wide Concentration ) 설립 3) 경제력집중법의의의 2013 년에입법된경제력집중법은경쟁력위원회의 2012 년에발표된최종보고서의내용 3) 약 112 억달러에해당되는금액. 144

151 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 을대부분수용한것이었다. 그런데 2011년발표된중간보고서에대한공청회등의의견수렴을거쳐중간보고서의내용이일부최종보고서에서변경되었으며, 최종보고서의소유지배구조에대한내용은다시입법과정에서변경되었다. 좀더구체적으로살펴보면다음과같다. 먼저, 주요금융회사와주요비금융회사의기준이경쟁력위원회의중간보고서보다강화되었다. 주요금융회사의기준이총금융자산의 2.5% 인 500억세겔에서 400억세겔로, 주요비금융회사의기준은총매출액의 0.5% 인 80억세겔에서 60억세겔로강화되었다. 또한주요비금융회사의기준으로총자산은더이상사용하지않기로했다. 그러나무엇보다, 피라미드구조에대한규제가많은변화를겪었다. 중간보고서는이른바쐐기기업 (wedge company) 을정의하고, 이쐐기기업에대한기업거버넌스 (corporate governance, 이하 CG ) 규제에초점을두었다. 구체적으로, 쐐기기업은지배주주 (controlling shareholder) 가 ( 계열사지분을포함해 ) 확보한의결권이 50% 를초과하지못하는기업으로정의하고, 이들기업에대해이사회의구성과역할, 임원의보수, 지배주주의이해와관련된거래 (transactions with interested parties), 소액주주의위상강화, 집단소송과주주대표소송, 기관투자자의적극적역할등에대한행위규제에초점을두었다. 특히사외이사가전체이사의 1/3 이상이어야하고, 사외이사는주총에서지배주주의의결권을제외한소수주주의과반수방식 (Majority of Minority rule) 으로선임해야한다고규정했다. 이에반해, 기업집단과관련된구조적규제는새로운쐐기기업을허용하지않기위해기업합병시지분확보에대한규정을두는정도에그쳤다. 최종보고서에서는신규기업집단에대해서는상장기업 2층구조만허용하나기존기업집단은피라미드를 3층까지허용하고, 대신에손자회사의이사회를독립적사외이사로과반을구성하는방식으로변경하여, 보다구조적은규제에초점을두었다. 대신에, 쐐기기업에대한기준을완화하였는데, 쐐기기업은지배주주가 33% 미만의의결권을가진계열사로정의했다. 그러나경제력집중법에서는 6년안에모든기업집단에게상장회사 2층피라미드구조를충족하도록구조적규제를강화하였다. 이는손자회사의이사의과반을독립적사외이사로구성하도록한최종보고서에대해기관투자자들은자신들의감당할수없는역할이라고부정적견해를, 기업들도기관투자자배후에대한불안감으로부정적견해를피력했기때문이다. 결국이런이해상충을해결하기위해경제력집중법은보다구조적해법과최소한의행위규제를선택한것이었다. 한편, 국공유자산할당조건참여여부를권고하는위원회 ( The Committee for the Reduction of Economic-wide Concentration ) 는이스라엘의경쟁당국 (Israel 145

152 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 Antitrust Authority: IAA) 의수장, 국가경제자문회의 (National Economic Council) 의장, 재무부 (Ministry of Finance) 의차관보 (General Director) 등 3인으로구성되고, 이스라엘경쟁당국의수장이위원장을맡으며, 이스라엘경쟁당국이사무국역할을수행하기로했다. 그런데경제력집중우려기관 (concentrated entities) 에는주요금융기관, 주요비금융회사외에도필수설비를지닌운송 통신 에너지기업과신문 방송 포털과같은미디어기업들도포함되었다. 미디어기업들이포함된이유는경제력집중의폐해중하나가재벌의언론에대한과도한영향력임을인지한결과였다 4). 이역사적법안의통과로 2019년까지시가총액합계가약 250억 US 달러에이르는약 40개상장기업들이매각되거나지분조정이될예정이라고전망되고있다 5). 예를들어, 금산분리의시행으로이스라엘최대기업집단중하나인델렉그룹 (Delek Group) 은보험회사와투자회사를소유하고있는피닉스지주회사 (Phoenix Holdings) 와연안천연가스전에상당한지분을가지고있는에너지부문중하나를매각해야만한다 6). 6년내매각이이뤄지지않은기업들은 ( 정부가설립한 ) 독립적인수탁기관 (independent trustee) 에게주식을매각해야한다. 4) 보완적입법 경쟁력위원회가최종보고서에서권고한 CG나시스템리스크관련된규제는경제력집중법이라는특별법제정이전인 2012년에이스라엘의기존관련법에반영되었다. 예를들어, 쐐기기업에대한사외이사선출규제외에도, 모든상장기업에다음과같은 CG 규제가도입되었다. 먼저, 감사위원회의감독하에모든지배주주이해관련거래 (transactions with interested parties) 는 Adopt or Disclose 류의의무를가진다. 둘째, 주총이나디벤처 (debenture) 보유자회의에인터넷으로전자투표를도입한다. 셋째, 집단소송이나주주대표소송의비용을이스라엘증권위원회 (Israel Security Authority: ISA) 가지원한다. 넷째, 기관투자자의적극적역할인참여 (MUST participate), 의결권행사및보고 (vote & report), 의결권자문서비스 (proxy advisory services) 를장려한다. 4) 히브루대학교캔덜 (Kandel) 교수와의인터뷰내용을근거로서술했다. 5) Meitar (2014), Israel s Concentration Law: M&A Opportunities. 6) 이스라엘정부는 2005 년은행들이 4 년또는 8 년내에자금관리회사 (money management firms) 를매각하도록명령했는데, 실제로 1 년반에모두매각이이뤄진바있다. 146

153 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 또한이스라엘경쟁당국 (IAA) 에게는구조적조치 (structural reliefs) 권한을부여했으며, 시스템리스크방지를위해각 LTS (Long-term Savings) 펀드에게는개별기업집단과상위 5개기업집단에대한투자비율의상한을보다엄격하게설정했다. Ⅲ 년이스라엘사례가한국에주는시사점 1. 한국재벌의현황 1) 한국재벌의경제력집중 한국재벌은총주식의 5% 도안되는주식을소유하면서기업집단전체를지배하고있다. 이를위해총수일가는매우복잡한소유지배구조를유지하고있으며, 소유지배구조의주요변동은총수일가의지배권승계과정에서이뤄지고있다. 또한삼성그룹의경우처럼삼성전자와삼성생명을동시에소유한금산복합재벌도존재한다. 20세기초미국의진보적운동에서는주장된것처럼, 경제력집중 (existence of economic power) 은특정수문장 (gatekeeper) 에게잘보이는지여부가사람들의경제적미래를좌우하는상황이라고할수있다. 즉, 경제력집중은특정인의사회적, 경제적, 정치적영향력이너무커져서사회적의사결정이공익보다이특정인의이익에의해이뤄지는상황이라고할수있다. 이런의미에서, 오늘날한국사회에서재벌의경제력집중은너무나명백한데, < 표 2> 는총수일가의영향력오남용사례들을정리한것이다. < 표 2> 재벌의경제력집중을보여주는사례들 재벌의영향력사례 법조계에대한영향력 사례 1: 한겨레신문의보도에의하면, 삼성비자금 특별검사를지낸조준웅변호사의아들조아무개 (38) 씨가비자금사건선고이듬해인 2010 년 1 월삼성전자과장으로입사한것으로확인됐음. 삼성전자에선통상신입입사뒤과장진급까지 8 년이상걸리는데견줘, 사법시험준비와어학연수외에회사업무경력이없는조씨가과장으로바로입사한것을두고의혹이일고있음. 사례 2: 2012 년 8 월 6 일에취임한김창석대법관은서울고법형사 4 부부장판사로삼성 SDS 의신주인수권부사채의저가발행파기환송심에서이건희 147

154 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 재벌의영향력사례 회장에게특경가법상배임협의를적용하여유죄를인정하면서도형량은추가하지않아결과적으로이건희회장이집행유예를확정선고받는데결정적역할을한사람임. 사례 3: 2013 년 4 월 18 일, 삼성특검사건재판가운데최악의판결로꼽히는 2 심담당재판관이었던서기석헌법재판관에대한인사청문경과보고서가국회에서채택되고, 대통령에의해임명됨. 정치계와관계에대한영향력 학계에대한영향력 2005 년참여연대가제기한삼성그룹이 금융산업구조개선에관한법률 ( 금산법 ) 제 24 조를위반사건은금산법개정을통해삼성생명의삼성전자지분보유를합법화시키는것으로종결됨. 특히, 삼성생명의삼성전자에대한지분중금산법한도를초과분에대해서만의결권을제한하고삼성카드의삼성에버랜드에대한지분중금산법한도초과분은유예기간을두고단계적으로매각하도록한다는입법예고안에도불구하고, 최종적인법개정안은삼성그룹의입장을대폭반영한부칙조항들을추가하는것으로귀결됨. 이개정안부칙에의해삼성생명의삼성전자에대한지분 7.25% 는금산법제 24 조적용예외가되고, 나아가부칙 6 조는삼성카드와삼성생명이과거법위반행위에대한승인신청을한것만으로벌칙이나과태료부과를면제해주었음. 재벌의학계에대한영향력은연구비나사외이사라는당근을이용해행사됨 년 9 월 10 일자연합뉴스보도에의하면, 10 대재벌그룹상장계열사들이지난 1 년간새로선임된사외이사의 40% 이상을교수가차지하고있으며, 검찰, 행정부공무원, 국세청, 공정거래위원회, 판사, 관세청등정부고위관료나권력기관출신이 37.7% 를차지하였음. 언론계에대한영향력 출처 : 박상인 (2013) 한화그룹은김승연회장이배임 횡령혐의등으로불구속기소됐다는공소장을받았으나, 이사실을 1 년이지나도록공시하지않았음. 이와같은공시의무위반이발생하는경우에, 통상적으로한국거래소는해당주식거래를정지시킨뒤상장폐지실질심사대상인지여부에대해판단하는시간을일주일정도가지나, 한화그룹의공시의무위반을유례없이빠른속도로대응해이틀만인일요일에상장폐지실질심사대상이아니라는결론을내렸음. 그러나조선일보를제외한중앙일보, 동아일조, 한겨레, 경향신문은이례적인이사건을 1 면기사로다루지않음. 특히현재한국에서일어나는재벌세습과경제력집중의심화라는악순환은특정가문에의한경제력집중의가장극심한폐단이라고할수있다. 한국재벌의세습은전형적으로 3단계과정을거치고있다. 1단계에서는증여받은종자돈을이용해종자기업의지배권을획득한다. 2단계에서는종자기업의규모를키우는데, 이때전형적으로사용되는수법이부 148

155 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 당내부거래이다. 마지막으로 3단계에서는종자기업중심으로재벌의출자구조를재편하는것이다. 이때가장애용되던수단이신규순환출자였으며, 지주회사체제로전환및다른계열사와의 M&A가이용되기도한다. < 표 3> 은한국 3대재벌의세습과정을단계별로요약한것이다. < 표 3> 재벌세습과정사례들 종자돈으로종자기업지배하기 부당내부거래로종자기업키우기 종자기업을이용해그룹전체세습하기 삼성그룹이재용씨 현대차그룹정의선씨 SK 그룹최태원씨 이건희회장으로부터 61 억여원을증여받은이재용씨는비상장계열사들의주식등을인수하고, 3 년내상장차익으로약 800 억원을확보한다. 이중약 48 억원을삼성에버랜드전환사채를배정받는데사용하고, 31.37% 의지분을가진최대주주가된다. 정의선씨는 2001 년 2 월신설회사현대글로비스에 15 억원을출자하여지분의 59.85% 를확보한다. 최태원씨는 1994 년 SK 로부터 SKC&C 지분 70% 를 2 억 8 천만원에매입한다 년삼성에버랜드는삼성생명의주식 345 만주를주당 9 천원에취득했는데, 이듬해다른계열사들은주당 70 만원에삼삼성생명주식을취득했다. 나아가삼성에버랜드의자산규모는 1999 년에비해 년에 5 배이상증가한다. 전환사채를인수한해인 1996 년부터 2010 년말까지 15 년동안, 삼성에버랜드로부터획득한이재용씨의연평균투자수익률은약 52% 이다. 현대차그룹계열사들의일감몰아주기로 2001 년부터 2005 년사이에현대글로비스의자산규모는약 16 배로급증하였으며, 2001 년부터 2010 년말까지정의선씨의투자수익률은연평균약 290% 이다. SK 텔레콤등의계열사의일감몰아주기로 SKC&C 의자산규모는 1999 년에서 2008 년까지 10 년사이에약 8 배증가하고, 1994 년부터 2010 년말까지최태원씨가올린투자수익률은연평균약 221% 이다 년삼성에버랜드가삼성생명의주식 345 만주를함으로써, 20.7% 지분을가진삼성생명의최대주주가된다 년말현재이건희회장의삼성생명, 삼성전자등의보유주식가치는약 10 조원인데, 결국약 61 억을증여받아약 10 조원이필요한삼성그룹의지배권을세습할수있는상황이다. 현대글로비스중심의지주회사제도로전환또는기존순환출자를유지하면서현대글로비스를통해현대모비스를장악하는방식으로현대차그룹을승계할것으로예상된다. 현대글로비스에출자한 15 억원으로사실상정몽구씨에게현대자동차주식등약 6.7 조원을증여받는것과같은효과를낼수있다 년에 SKC&C 는 SK 의주식을매수해지분을 10.8% 로늘였고, SK 글로벌은보유하던 SK 의주식 11.6% 를매도함으로써, SKC&C 가 SK 의최대주주가된다. 이후지주회사제도전환을이용해 SKC&C 에서 SK 로이어지는지배구조가공고해진다. 149

156 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 출처 : 박상인 (2012) 종자돈으로종자기업지배하기 부당내부거래로종자기업키우기 종자기업을이용해그룹전체세습하기 최태원씨가상속받은 730 억원과무관하게 SKC&C 지분인수로 SK 그룹을세습한결과가되었다. 2) 2016 년도지정 10 대재벌현황 2016년에공정거래위원회에서지정한대기업집단중에서총수가있는 10대재벌을살펴보면아래 < 표 4> 와같다. 이스라엘경제력집중법에서주요비금융회사의기준이비금융회사들총매출액의 0.4% 에못미치는데, 10위두산그룹의비금융회사들의매출액비중이 0.4% 정도였다 7). < 표 7> 2016 년지정 10 대재벌현황 순위 ( 공정자산기준 ) 그룹명 금융구분 ( 괄호비율 ) 계열사수 상장구분 ( 괄호는비율 ) 금융비금융상장비상장 총계열사수 자산총액 실물 금융 ( 억원 ) ( 억원 ) 매출액 ( 억원 ) 비금융계열사의매출액비중 (%) GDP 대비매출액 (%) 1 삼성 15(25.4) 44(74.5) 15(25.4) 44(74.5) 59 3,044,706 3,407,154 2,718, 현대자동차 5(9.8) 46(90.1) 11(21.5) 40(78.4) 51 2,020, ,874 1,714, 에스케이 1(1.1) 85(98.8) 16(18.6) 70(81.3) 86 1,604, ,368 1,377, 엘지 1(1.4) 66(98.5) 12(17.9) 55(82) 67 1,058,067 2,180 1,142, 롯데 10(10.7) 83(89.2) 9(9.6) 84(90) , , , 지에스 0(0) 69(100) 6(8.6) 63(91) , , 한화 10(17.5) 47(82.4) 7(12.2) 50(87.7) ,814 1,189, , 현대중공업 5(19.2) 21(80.7) 2(7.6) 24(92.3) ,005 56, , 한진 0(0) 38(100) 5(13.1) 33(86.8) , , 두산 4(16) 21(84) 6(24) 19(76) ,824 3, , 대재벌합계 61.2 계열사수 : 2016 년 4월기준, 재무자료 : 직전연도사업연도말기준 ( 출처 : 공정거래위원회소속회사개요 ) GDP: 명목, 계절조정 ( 출처 : 한국은행 ) 7) 물론하나의회사가아닌기업집단전체로비교한다는한계가있으나, 한국의경우제조업위주의기업집단임을감안해개별기업수준이아닌기업집단수준의비교가여전히유효할수있다. 150

157 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 10대재벌중 4개재벌들은순환출자구조를유지하고있으며, 나머지 6개재벌들은순환출자를지니고있지않은데, 이중 4개재벌들은주력회사가지주회사인경우이다. 한화그룹은한화도시개발, 한화종합화학등비주력회사가지주회사로지정되어있으나, 주력기업들이지주회사체제밖에위치함으로지주회사체제재벌로분류하지않는다. < 표 8> 2016 년지정 10 대재벌소유지배구조 순위 ( 공정자산기준 ) 재벌 소유지배구조유형 순환출자고리수 주력회사가지주회사 1 삼성 7 2 현대자동차 4 순환출자 - 5 롯데 67 8 현대중공업 1 3 에스케이에스케이 4 엘지엘지지주회사 - 6 지에스지에스 9 한진한진칼 7 한화 - - 기타 10 두산 - - 순환출자고리수는 2016년 4월 1일기준 ( 출처 : 공정거래위원회 ) 2. 한국 10 대재벌에대한시뮬레이션 이제이스라엘경제력집중법의내용중금산분리와소유지배구조에대한규제를국내 10대재벌에적용할때어떤변화를기대할수있을지를논의하기로한다. 1) 금산분리 10대재벌의금융계열사현황은 < 표 6> 에제시되어있다. 지에스와한진을제외하고 8 개재벌들은금융사를보유하고있으며, 삼성이계열사중금융보험사수비중이가장높은것으로나타났다. 151

158 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 표 9> 2016 년지정 10 대재벌금융계열사현황 순위 기업집단명 전체계열사수 계열사중금융보험사수비중 전체 금융보험사수 보험사 1 삼성 현대자동차 에스케이 엘지 롯데 지에스 한화 현대중공업 한진 두산 출처 : 공정거래위원회 < 표 7> 는한국금융기관의총자산중재벌금융사의자산총액합계의비중을나타낸것이다. 자산총액의비중은 ( 재벌금융사자산총액합계 / 한국금융기관총자산합계 )*100 을계산한것이다. < 표 10> 한국금융기관의총자산중재벌금융사자산총액합계비중 자산총액순위 ( 공정자산기준 ) 기업집단명 재벌금융사자산총액합계 ( 백만원 ) 자산총액비중 *(%) 1 삼성 340,715, 현대자동차 54,987, 에스케이 3,503, 엘지 21, 롯데 25,051, 한화 118,954, 현대중공업 5,694, 두산 314, 출처 : 재벌금융사자산총액합계 ( 공정거래위원회소속회사개요 ), 한국금융기관총자산합계 ( 금융감독원통계월보 호 ) 152

159 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 2015년기준으로금융기관총자산의 2% 에해당하는금액은약 94,426,072,000,000 원이며, 2.5% 에해당하는금액은약 118,032,590,000,000원이다 8). 이스라엘경제력집중법에서처럼, 주요금융회사를한국금융기관자산총액의 2% 로정의하면, 삼성그룹과한화그룹이이기준을초과하며, 개별기업으로는삼성생명과한화생명보험이초과한다. 따라서이스라엘식금산분리를적용하면, 삼성그룹과한화그룹만이금융부문을분리하면되게된다. 이는이미은산분리가시행되고있는한국의실정이반영된결과라고볼수있다. < 표 11> 한국금융기관총자산의 2%, 2.5% 초과재벌및기업 재벌 회사명 금융계열사자산총액합계 ( 백만원 ) 금융사자산총액 ( 백만원 ) 2% 초과금액 2.5% 초과금액 삼성 - 340,715,375 - 한화 - 118,954, ,289,303,000,000 원 (246 조 2893 억원 ) 24,528,388,000,000 원 ( 약 24 조원 ) 222,682,785,000,000 원 (222 조 6827 억원 ) 921,870,000,000 원 (9218 억원 ) 삼성삼성생명보험 - 226,243, ,817,770,000,000 원 ( 약 131 조원 ) 한화한화생명보험 - 98,855,418 4,429,346,000,000 원 ( 약 4 조 ) 출처 : 재벌금융사자산총액합계 ( 공정거래위원회소속회사개요 ), 한국금융기관총자산합계 ( 금융감독원통계월보 호 ) 108,211,252,000,000 원 (108 조 2112 억원 ) - 한편 < 표 9> 은 2016년 10대재벌의금융사와비금융사간의출자현황을나타낸것이다. 롯데가 24개로가장많은출자수를가지고있으나금산분리문제와는직접적으로관련성을가지지는않는다. 삼성그룹은지주회사체제로전환하면서금산분리를하는데큰문제가없을것으로예상된다 (< 그림 7> 과 < 그림 8> 참조 ). 한화그룹은순환출자구조를가지고있지는않으며, 사실상지주회사체제를지니고있으나, 형식적으로는지주회사지정제도의규제밖에있다 (< 그림 13> 과 < 그림 14> 참조 ). 따라서한화그룹도지주회사체제로공식적으로전환하면서금산분리를할수있을것으로예상된다. 8) 금융감독원통계월보 호. 153

160 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 표 12> 2016 년지정 10 대재벌금융사와비금융사간출자현황 순위 ( 공정자산기준 ) 그룹명 금융사가비금융사지분보유 비금융사가금융사지분보유 합계 1 삼성 현대자동차 에스케이 엘지 롯데 지에스 0 7 한화 현대중공업 한진 0 10 두산 0 출처 : 공정거래위원회소속회사간주식보유현황 2) 지주회사 (1) 현황 이스라엘의경제력집중법에서는 6년안에모든기업집단에게상장회사 2층피라미드구조를충족하도록규제했다. 또지배주주가자회사에대한의결권을 33% 미만으로가지는쐐기기업의경우에는쐐기기업에대한 CG 규제를받게된다. 이런이스라엘의피라미드식지주회사체제규제는한국의지주회사규제와상이하다. 먼저, 한국의경우특정기업이특정조건 9) 을만족하면지주회사로지정되고, 이기업이출자하는회사는자회사, 자회사가출자하는회사는손자회사규제를받는다. 이에반해, 이스라엘은상장회사가다른상장회사에출자하면출자회사를지주회사로피출자회사를자회사로계산하게된다. 또한국의경우, 지주회사나자회사의자회사나손자회사의출자 9) 자회사주식가액이자산총액의 50% 이상이며, 자산총액이 5,000 억원이상인회사 (2017 년 7 월 1 일부터지주회사설립 전환자산요건을 1,000 억원에서상향 ). 154

161 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 지분율을규제하나, 이스라엘은지주회사의자회사지분율자체를규제하지는않는다. 대신에지배주주의의결권이 33% 미만인경우는자회사에쐐기기업규제를적용한다. 한편한국의지주회사규제는출자단계를계산할때상장회사와비상장회사의구분을두지않으나, 이스라엘은오직상장회사만을고려한다. < 표 12> 한국지주회사행위제한규정의변화 도입시 (1999 년 ) 현재 (2007 년 ) 지주회사행위제한 자회사행위제한 손자회사행위제한 지주회사는자회사지분을 50%( 예외 : 상장, 국외상장법인, 공동출자법인 30%, 벤처지주회사의자회사 20%) 자회사에게는사업관련성이있는손자회사를예외적으로허용하되, 손자회사지분을 100% 증손회사금지 지주회사는자회사지분을 40%( 예외 : 상장, 국외상장법인, 공동출자법인 20%, 벤처지주회사의자회사 20%) 자회사는손자회사지분을 40%( 예외 : 상장, 국외상장법인, 공동출자법인 20%) 미만으로소유하는행위금지 손자회사가 100% 지분을보유하는국내계열회사 ( 증손회사 ) 의경우에는예외적으로허용 따라서이스라엘의피라미드기업집단규제를그대로적용하기보다는, 현행지주회사의출자단계규제를지주회사제도도입시처럼 2층구조를기본으로하되비상장회사는출자단계계산에서제외하고, 지분율규제는없애는대신에목표지분율에못미치는기업에대해서는이스라엘처럼 CG 규제를강화하는방안을고려하기로한다. 아울러지주회사지정제도를기업집단단위로변경하는것을전제로하기로한다. 일단이런전제하에서, 지주회사체제를지닌 4개재벌에대한논의를먼저하기로한다. 지주회사체제가아닌 6개기업집단이지주회사로전환하면서새로운규제를충족시킬수있는지는이장말미에서논의하기로한다. < 표 11> 은지주회사체계인 4개재벌들의현황을보여주고있다. 지주회사가기업단위로지정되는방식으로인해지주회사밑에지주회사가존재하는기형적모습을보이는재벌이에스케이와지에스두개나존재한다. 또한 4개재벌모두손자회사와증손회사를보유하고있다. 155

162 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 재벌 전체 지주회사자회사손자회사증손자회사 상장사수 금융사전체상장 < 표 14> 지주회사현황 사수 금융사전체상장 사수 금융사전체상장 사수 금융사전체상장 체제내계열회사 사수금융사 47 에스케이 3(2*) 2(1*) (1**) 엘지 지에스 2(1*) 한진 * 중간지주회사, ** 공동손자회사출처 : 공정거래위원회 2016년지주회사현황분석및자회사, 손자회사, 증손회사상세현황 ( 지주회사기준 ) 한편지주회사가개별기업단위에서지정되기때문에, 동일한총수가지배하는계열사들이지주회사체제외부에도존재할수있다. 지주회사편입율은 ( 지주회사및자 손 증손회사수 ) / ( 전체계열회사수 ) 로계산하는데, < 표 12> 에서볼수있듯이, 엘지그룹의지주회사편입율이가장높으며, 지에스의편입률이가장낮은것으로나타났다. 또한체제내계열회사중손자 증손자회사비율이높은그룹은지에스이며, 전체계열사중손자 증손자회사비율이높은그룹은엘지이다. < 표 15> 지주회사편입율및손자 증손자회사계열사수비율 재벌 전체계열사 체제내계열회사 체제밖계열회사 지주회사편입율 손자 증손자회사 / 체제내계열회사 손자 증손자회사 / 전체계열사 에스케이 85 68(13) 17 (3) 엘지 (11) 10 (1) 지에스 (4) 30 (2) 한진 (5) 8 (0) 괄호는상장사수, 단위 :%, 출처 : 공정거래위원회 2016 년지주회사현황분석및자회사, 손자회사, 증손회사상세현황 ( 지주회사기준 ) 156

163 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 < 표 13> 은 2016년지정 10대재벌의의결권이 33% 미만인계열사수를나타낸것이다. 의결권은 2016년 4월기준으로보통주와우선주의합계이며 동일인 + 친족합계 + 비영리법인 + 임원 + 자기주식 + 계열회사 의합으로계산하였으며, 자사주를포함한경우와포함하지않은경우를구분하여계열사의수를계산하였다. < 표 16> 의결권이 33% 미만인계열사수 재벌 자사주포함 자사주미포함 전체 금융사 비금융사 전체 금융사 비금융사 삼성 현대자동차 에스케이 엘지 롯데 지에스 한화 현대중공업 한진 두산 출처 : 공정거래위원회기업집단소유구조현황 (2) 기존지주회사체제재벌분석 이제, 지주회사의출자단계규제를 2층구조를기본으로하되비상장회사는출자단계계산에서제외하고, 지분율규제는없애는대신에목표지분율에못미치는기업에대해서는이스라엘처럼 CG 규제를강화하고, 지주회사지정제도를기업집단단위로변경하는것을전제로, 기존지주회사체제의 4개재벌에게어떠한지배구조변경이필요할지를살펴보기로한다. 157

164 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 그림 5> 에스케이출자도 먼저, 에스케이그룹은 에스케이가지주회사이면서상장회사이다. 에스케이케미컬등이지주회사체제에포함되어있지는않지만, 계열분리를염두에두고있는것으로추측된다. 따라서지주회사체제를기업집단단위로변경하면에스케이케미컬을지주회사로하는계열분리가이뤄질것으로전망된다. 에스케이의자회사와손자회사, 증손회사중에서상장기업만을고려해출자단계를계산할때문제가되는기업은에스케이하이닉스, 에스케이커뮤니케이션즈, 아이리버, 에스케이씨솔믹스, 바이오랜드등 5개사이다. 이중에스케이하이닉스는그규모를고려할때매각대상이될것으로예상된다. 다른한편, 지주회사체제에서금산분리규정이이스라엘처럼완화되면, 에스케이증권을매각하지않아도되는이점도생긴다. 158

165 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 < 그림 6> 엘지출자도 엘지그룹은 엘지가지주회사이면서상장회사이다. 엘지상사등이지주회사체제에포함되어있지는않지만, 계열분리를염두에두고있는것으로추측된다. 따라서지주회사체제를기업집단단위로변경하면엘지상사를지주회사로하는계열분리가이뤄질것으로전망된다. 엘지의자회사와손자회사, 증손회사중에서상장기업만을고려해출자단계를계산할때문제가되는기업은엘지이노텍, 엘지디스플레이등 2개사이다. 이두개회사는엘지전자로합병등으로출자단계문제를해소할수도있을것으로추정된다. 따라서엘지그룹은새로운지주회사체제규제에큰영향을받지않을것으로예상된다. 159

166 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 그림 7> 지에스출자도 지에스그룹은 지에스가지주회사이면서상장회사이다. 지에스건설과삼양물산등등이지주회사체제에포함되어있지는않지만, 계열분리를염두에두고있는것으로추측된다. 따라서지주회사체제를기업집단단위로변경하면계열분리가이뤄질것으로전망된다. 지에스의자회사와손자회사, 증손회사중에서상장기업만을고려해출자단계를계산할때문제가되는기업은없다. 따라서지에스그룹은새로운지주회사체제규제에큰영향을받지않을것으로예상된다. 160

167 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 < 그림 8> 한진출자도 한진그룹은한진칼이지주회사이면서상장회사이다. 유니컨버스와유니컨버스투자가지주회사체제에포함되어있지는않지만, 비상장회사이므로체계내편입이나계열분리모두가능할것으로추측된다. 한진칼의자회사와손자회사, 증손회사중에서상장기업만을고려해출자단계를계산할때문제가되는기업은한국공항뿐이다. 따라서한진그룹은새로운지주회사체제규제에큰영향을받지않을것으로예상된다. 161

168 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 (3) 지주회사체제가아닌재벌분석 이제지주회사체제가아닌 6개기업집단이지주회사로전환하면서새로운규제를충족시킬수있는지를살펴보기로하자. 지주회사전환시인적분할된자회사의자사주를지주회사의주식으로인정해주는특혜조항이있으므로, 6개재벌이지주회사체제로전환하는것자체는문제가없을것이다. 그러나인적분할하는회사가보통상장기업이므로출자단계규제에영향을받을수는있을것이다. 따라서아래에서는개별기업집단에대해출자단계규제의적용이미칠영향을간단히살펴보기로한다. 먼저, 삼성그룹의경우에지주회사체제로전환하기위해서는삼성전자를인적분할한후인적분할된지주회사와삼성물산을통합해지주회사로만들개연성이높다. 또한금산분리를충족하기위해삼성생명을인적분할해금융지주회사체제로만든다고가정하기로하자. 이럴경우에삼성전자의출자를받고있는상장기업들인삼성전기, 삼성에스디아아, 삼성에스디에스, 삼성중공업, 호텔신라등이나삼성생명의출자를받고있는삼성화재, 삼성카드등은지주회사의자회사가될것이다. 이들회사의출자를받고있는상장회사들은없는것으로판단되기때문에새로운지주회사규제에따른추가적매각등은없을것으로보이며, 단지삼성생명을중심으로하는금융회사들의계열분리만이필요해보인다. 현대차그룹의경우에는현대모비스를인적분할해지주회사체제로전환할개연성이높은데, 이경우인적분할된지주회사와현대글로비스를통합해통합된지주회사에서총수일가의지분율을높일수있다. 그런데이런경우에는현대차의출자를받고있는상장회사들이다수있는데이회사들의처분이문제가될수있다. 다른가능한시나리오는현대차를지주회사로인적분할하는것인데, 이때는현대차가모비스가보유한현대차의주식을자사주로매입해야하고, 나아가모비스의지분까지매입해야하는문제가발생할수있다. 롯데그룹은롯데호텔을상장한후인적분할을하면서지주회사체제로전환할수있을것이다. 롯데그룹은출자관계가매우복잡함으로이를정리하기위해계열사간주식교환이많이이뤄져야할것으로보이나, 상장기업이많지않으므로새로운지주회사체제규제로인해제약은별로받지않을것으로예상된다. 162

169 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 < 그림 9> 삼성출자도 < 그림 10> 삼성금융사와비금융사간출자지분도 163

170 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 그림 11> 현대자동차금융사와비금융사간출자지분도 < 그림 12> 현대자동차출자도 164

171 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 < 그림 13> 롯데출자도 < 그림 14> 롯데금융사와비금융사간출자지분도 165

172 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 그림 15> 한화출자도 < 그림 16> 한화금융사와비금융사간출자지분도 166

173 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 < 그림 17> 현대중공업출자도 < 그림 18> 현대중공업금융사와비금융사간출자지분도 167

174 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 그림 19> 두산출자도 한화그룹은사실상 한화를중심으로지주회사체제를갖추고있으므로, 지주회사체제로전환에큰제약이없을것으로예상되나, 금산분리가필요하다. 현대중공업그룹은현대중공업을최근에분할했는데, 순환출자해소와지주회사체제전환에큰문제는없을것으로추정된다. 두산그룹은 두산을중심으로사실상의지주회사체제를갖추고있으나, 두산중공업의출자를받고있는두산인프라코어, 두산건설, 두산엔진, 상장준비중인두산밥켓등이출자단계규제로매각되거나두산중공업과합병해야할수있다. 168

175 주제 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 Ⅳ. 결론 본연구는 2013년 12월에이스라엘의회를통과한경제력집중법제정의배경과주요내용을분석하고, 유사한규제를한국의 10대재벌에적용할때소유지배구조에어떤변화를가져올수있을지를논의했다. 10대재벌중에이미지주회사체제를가지고있는 4개재벌중에서가장영향을받게될것으로예상되는재벌은에스케이그룹으로에스케이하이닉스의매각이필요할수있다. 순환출자체계를지닌 4개재벌과그외두개재벌들중에서삼성그룹과한화그룹은금산분리가필요하다. 현대차그룹은지주회사전환시나리오에따라매각이나합병이필요한상장기업이상당수에이를수있으며, 두산역시매각이나합병이필요한상장기업이다수존재해보인다. 그럼에도불구하고, 이스라엘식소유지배구조의적용이예상과달리한국의 10대재벌의소유지배구조에미치는영향은, 이스라엘의경우와비교해볼때아주큰것은아니라고추정된다. 이런시뮬레이션결과는두가지이스라엘과한국의차이점에서기인한다. 먼저, 한국은은산분리와지주회사체제에서금산분리가이미시행중이기때문이다. 따라서일정규모이상의기업이나기업집단에대한금산분리규정이도입되어도적용대상은삼성그룹과한화그룹정도로제한될것이다. 물론이런금산분리의강제가의미없는것은아니며, 특히삼성그룹의경우는금산분리가매우중요한이슈임을상기할필요가있다. 둘째, 순환출자에서지주회사체제로전환할때인적분할된자회사의자사주를지주회사의지분으로인정해주는한국상법의특이성때문이다. 이규정은지주회사체제로전환을유인하는당근책으로사용될수도있으나, 동시에이로인해지주회사체제로의전환이경제력집중의억제에는효과가없다는문제점도발생시킨다. 따라서자사주문제는적정경제력집중규제문제와함께논의될필요가있으며, 특혜를부여하더라도한시적으로만부여할필요가있다. 이와관련된구체적내용은추가적인연구를필요로한다. 169

176 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 [ 참고문헌 ] 박상인 (2012), 벌거벗은재벌님, 창해. (2013), 사회통합과경제민주화, 응용경제, 2013년 9월호. (2016), 삼성전자가몰락해도한국이사는길, 미래를소유한사람들. Bebchuk, L. (2012a), Corporate pyramids in the Israel economy: Problems and policies, A Report Prepared for the Committee on Increasing Competitiveness in the Economy. (2012b), Control of financial firms in the Israeli economy: Problems and policies, A Report Prepared for the Committee on Increasing Competitiveness in the Economy. (2012c), Concentration of investments and systemic risks in Israel s long-term savings funds: Problems and policies, A Report Prepared for the Committee on Increasing Competitiveness in the Economy. Becht, M. and DeLong, J. B. (2005), Why Has There Been So Little Block Holding in America? in: Morck, Randall K. (Ed), A History of Corporate Governance Around the World, Chicago: University of Chicago Press, Kendal, E., Kosenko, K., Morck, R. and Yafet, Y. (2013), The Great Pyramids of America: A Revised History of US Business Groups, Corporate Ownership and Regulation, , NBER Working Paper Khanna, T. and Yafeh, Y. (2007), Business groups in emerging markets: paragons or parasites?, Journal of Economic Literature, Kosenko, K. (2007), Evolution of business groups in Israel: their impact at the level of the firm and the economy, Israel Economic Review, OECD (2014), Annual report on competition policy developments in Israel. The Committee on Increasing Competitiveness in the Economy (2012), Final recommendations and supplement to the interim report. (2011), Interim report. 170

177 토론문 3 이스라엘경제력집중법의검토및시사점도출 전삼현숭실대학교법학과교수

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179 토론문 3. 이스라엘경제력집중법의검토및시사점도출 이스라엘경제력집중법의검토및시사점도출 전삼현숭실대학교법학과교수 1. 서언 박상인교수님의발표잘들었습니다. 그동안궁금해했던이스라엘경제력집중법 (The Concentration Law) 1) 을자세히알수있게되어개인적으로매우기쁘게생각합니다. 이스라엘경제력집중법을보면서그동안인구가 850만명에불과해도세계적기업을보유하고있는이스라엘의저력이나오는원천이무엇인지를알게되었습니다. 박교수님께서한국과이스라엘의 10대재벌이시가총액에서차지하는비중이한국 43.3%, 이스라엘 41% 등매우유사하다는점을지적해주셨습니다. 따라서이스라엘경제력집중법이우리에게시사하는바가크며, 이를기반으로대한민국의경제력집중억제제도의개선에관한해법을제시하고자하신것으로이해됩니다. 그러나역사와전통, 산업문화가전혀다른국가의경쟁법제도를도입또는국내법에계수시키기위해서는다양한각도에서의법리및경제적타당성에대한검토가필요하다고봅니다. 이러한점에서박교수님의원고는매우중요한사실들을알려주셨다고생각합니다. 저는개인적으로법학을전공하기때문에이스라엘경제력집중법이대한민국법제에시사하는바가무엇인지를검토해보는것은학문적으로기여하는바가있다고봅니다. 이를위해서는우선, 이스라엘의재벌탄생과정과재벌개혁의동기가무엇인지를파악해볼필요가있습니다. 다음으로는이스라엘경제력집중법의내용과대한민국경제력집중관련규제내용을비교분석해볼필요가있습니다. 마지막으로이스라엘경제력집중법의제정이우리에게시사하는바가무엇이며, 현행대한민국재벌관련법제도에이스라엘법의편입이제도적으로가능한지도검토해보고자합니다. 1) 2013 년 12 월 11 일제정되었으며, 공식명칭은 The Law for the Promotion of Competition and Reduction of Concentration" 임. 173

180 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 2. 시사점검토 (1) 이스라엘의재벌탄생과정과재벌개혁의동기 1909년부터시작된시오니즘 (Zionism) 운동은유대인들을이스라엘로모여들게하였으며, 이들은생활공동체인키부츠 (kibbutz) 를통해공동소유와공동생산, 공동분배방식으로이스라엘을건설하였습니다. 이러한키부츠구성원에게는사유재산이허용되지않기때문에토지는국유, 생산및생활재는공동소유로, 구성원의전수입은키부츠에귀속되는등사회주의적성격을갖고있었습니다. 이러한키부츠는 1980년대까지는이스라엘이첨단농업에의존한경제발전을이루는데큰기여를하였다고할수있었습니다. 그러나 1990년대초반이후부터이스라엘은사회주의가퇴조하고이스라엘이경제난을겪으면서키부츠는민영화의길을택하였습니다. 이에따라주요자산은여전히공동소유지만, 공동체운영을투표가아닌전문경영인에게위임하고개인에게주택소유권도인정하였다. 수익균분배분의원칙도수정하여수익창출기여도에따라급여를달리하였으며, 소득수준에따라세금도달리부과하였습니다. 2) 결국민영화는오늘날이스라엘을첨단산업위주의산업국가로변신하는데원동력이되었습니다. 그리고이처럼첨단위주의산업국가로성장하는데탄생한것이이스라엘의 10 대재벌입니다. 이러한재벌들은이스라엘이 1985년경제위기극복을위해국영기업의민영화를추진하는과정에서민간기업들이금융회사를헐값에사들여금융사와비금융사를무제한소유하게된것이가장큰문제점으로지적받았습니다. 3) 따라서박교수님이말씀하신대로 2013년경제력집중법을제정하여재벌규제를강화하여야한다는필요성이제기되었습니다. 그러나당시이스라엘에서는대기업의문제는사익편취보다는대기업들의정치적영향력의확대를억제하는데목적을두었던것으로알려져있습니다. 2) 전병근, 이스라엘 키부츠 민영화로부활, 조선닷컴 ( ) 기사참조. 3) 박은경, 이스라엘최대은행 LEUMI 민영화추진, kotra 해외시장뉴스 ( ) 참조. 이에따르면이스라엘정부는 1983 년이스라엘의최대은행인 LEUMI 와 2 번째인 HAPOALIM 그리고 DISCOUNT 은행과 MIZRAHI 은행의주식대부분을매입하며국유화하였다. 그후은행이정상화되었다고판단한정부는이들은행에대한민영화를시작하였으며, 1995 년 MIZRAHI 은행 ( 최대주주 OFFER-WERTHEIM 그룹 ), 1996 년 HAPOALIM 은행 ( 최대주주 ARISON 그룹 ) 이민영화되었다. 174

181 토론문 3. 이스라엘경제력집중법의검토및시사점도출 최근에대한민국에서도재벌들이정치적으로영향력을확대하는것을막아야한다는운동이전개되었고, 이것은경제민주화운동이라는이름으로공정거래법, 상법, 금산법, 금융지주회사법등에일감몰아주기규제, 순환출자규제, 자기거래범위확대규제, 회사기회유용금지규제, 하도급거래징벌배상제도입등재벌개혁을각종의제도들이법제화되었습니다. 어찌보면 2013년은이스라엘은물론이고대한민국모두재벌개혁이법률로완성된해라고할수있습니다. (2) 경제력집중법주요내용의비교검토 이스라엘의경제력집중법의개혁내용은 1 금산분리 2 재벌의피라미드식소유구조제한 3 반독점규제위원장의행정권강화 4 내부거래감사강화 5 기관투자자들의활동장려 6 공공기관의자본시장투자제한 7 소주주권한강화 8 정부자산 인프라매각시재벌기업참여제한 9 정부자산또는권한매각제한등입니다. 이중에서박교수님은 1 금산분리 2 재벌의피라미드식소유구조제한 8 정부자산 인프라매각시재벌기업참여제한을중요한재벌개혁내용으로언급하셨습니다. 1 금산분리와관련하여서는산업자본매출 신용 17억달러와금융자본 112억달러기업의동시보유를불허하고, 기존산업자본의경우매출 신용 21억달러이하까지허용하며, 산업자본과금융자본의이사직겸임을금지 ( 조정유예기간 2년 ) 하는것을금지하고있습니다. 즉, 산업자본이금융자본의소유를전면금지하는것이아니라약 2조원이상의산업자본이약 13조원이상의금융기관을소유하는것을금지하는것을말합니다. 그러나대한민국은행법은 5조원 ( 향후 10조원 ) 이상의기업집단에속한비금융주력자는은행지분을 4% 이상소유하는것을금지시키고있는것에비하면비교적금산분리정책이엄격하다고하기는어렵습니다. 2 재벌의피라미드식소유구조제한과관련하여서는이스라엘의경우상장회사의경우에는지주회사와자회사, 손자회사로구성된 3단계의피라미드 ( 비상장회사는 4단계 ) 만을허용하고있습니다 (Chapter C 1) 4). 그러나이스라엘법은우리나라처럼폭넓은행위제한규정은두고있지않는것으로이해됩니다. 즉, 비금융주력사업자의경우도금융지주사지분을 10% 까지소유하도록허용 4) 이영선, 재벌기업개혁에나선이스라엘, kotra 세계는지금, 88 면. epic.kdi.re.kr/nara/filedown.jsp?date=201204&filename= pdf 175

182 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 (Chapter D 2.a) 하고있는점을감안해보면일반지주회사가금융자회사를소유하지못하도록한우리나라의금융지주회사법이더욱엄격한규제를가하고있다고판단된다. 그리고 8 정부자산 인프라매각시재벌기업참여제한과관련하여서는 2015년기준 GDP 2,989 억달러정도인이스라엘의법제가 13,930 억달러인대한민국의자본시장규모를비교하여면밀한검토를해볼필요가있다고봅니다. 더욱이공기업민영화가지지부진한대한민국의현실을고려하여볼때에우리에게시사하는바가크지는않다고봅니다. (3) 대한민국에적용가능성검토 캔달 (Eugene Kandal) 교수가이데일리와의인터뷰 5) 에서 향후세계경제위기가발생할가능성이높으며대기업에의한경제력집중이심각한한국경제가큰타격을입게될것이라고지적하면서, 위기상황에서합리적대안보다대중영합적정책이채택되기쉬운데, 그럴경우에한국경제뿐만아니라대기업에게도피해를줄수있다 고언급한바있습니다. 이는대한민국에서의재벌개혁이정치권의의지대로진행되는경우두마리토끼를다놓칠수있다는것을의미합니다. 더욱이이스라엘의경제력집중법이대한민국의경제력집중억제규제보다더엄격하다고말하기는어렵다고봅니다. 이는오히려현행대한민국의경제력집중억제규제를이스라엘처럼완화하여야한다는주장도나름설득력이가질수있다고봅니다. 따라서이스라엘이경제력집중법을통하여재벌개혁했으므로대한민국도재벌개혁이필요하다고주장하는것은다소설득력이떨어진다고봅니다. 이에대하여는좀더면밀한검토가전제되어보다합리적인대한민국재벌개혁방안이모색되어야한다고봅니다. 3. 결어 캔달교수의말처럼대한민국이순환출자구조로형성된대기업집단이일부존재하는것은사실입니다. 이들이세계경제가위기에봉착하는경우이들로인해대한민국경제가큰타격을받을수있습니다. 5) [ 목멱칼럼 ] 이스라엘의경제력집중해소가주는교훈, 이데일리

183 토론문 3. 이스라엘경제력집중법의검토및시사점도출 그래서현박근혜정부는신규순환출자를금지시키는규정을두었으며, 터널링을막기위한일감몰아주기규제도상법과공정거래법에신설하여강력한형사벌 6) 과행정벌을가하고있습니다. 그리고이미오래전부터상호출자는물론이고채무보증또한금지시켜재벌들의연쇄도산을막는장치도마련되어있었습니다. 이는대한민국이 2011년과 2013년에집중적으로도입된경제민주화입법을시험중에있다는것을의미합니다. 문제는공교롭게도이러한경제민주화입법을통한개혁시도후국가경제가전반적으로위축되고있다는점입니다. 일각에서는경제민주화입법또는재벌개혁이제대로입법화되지않아경제가어렵다는의견들이있습니다. 그러나다른한편으로는경제민주화입법이시장에부정적영향을미쳤기때문이라고생각하는것도가능합니다. 개인적으로는이미도입된경제민주화입법의진행을지켜보면서추가적인재벌개혁이필요한지여부를차후에다시검토해보는것이필요하다고봅니다. 6) 3 년이하의징역또는 2 억원이하의벌금에처한다 ( 공정거래법제 66 조제 1 항제 9 의 2 호 ). 177

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185 주제 4 기업지배구조와시장경쟁 윤경수대구대학교경제학과교수

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187 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 기업지배구조와시장경쟁 윤경수 대구대학교경제학과교수 기업지배구조는소유와통제의괴리로인한대리인문제를해결하는방안으로이는상품시장의경쟁과상호작용한다. 본연구는개별기업의지배구조와기업집단의지배구조가상품시장의경쟁과어떻게상호작용하는지를살펴본다. 일반적으로상품시장의경쟁은기업에게외부적통제기제로작동하여기업지배구조와보완적관계에있다. 그러나경쟁정책이충분히집행되지않을경우오히려경쟁제한적행위를유도하는지배구조가설계될가능성이있다. 한편대규모기업집단의경우개별기업차원에서대리인문제가발생할수없는소유 지배구조에서도대리인문제가발생할여지가있다. 특히소유 지배괴리도가클경우내부거래를통해지분율이낮은기업집단내기업에서지분율이높은기업으로의부의이전이나타나는비효율적내부거래가발생할수있다. 이러한비효율적내부거래의유인은특히내부거래를통해지원을받는기업이속한시장의상품이동질적이고, 내부거래당사기업의지분율격차가크며, 지분율에기초한현금흐름외에내부거래를통한추가적인이득이있을경우커진다. 이러한연구결과는기업지배구조정책과경쟁정책집행에있어상호보완적관계를활용할필요가있음을시사한다. 181

188 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 I. 문제의제기 기업지배구조 (Corporate Governance) 는기업내 외부의이해당사자간이해를조율하고적절한인센티브를부여하는메커니즘이다. 기업의규모가커지고그조직이복잡해짐에따라기업지배구조는기업조직의안정성과효율성및성장성을확보하고주주와경영인, 이사회, 채권자, 고용인등다양한이해관계자들의이해관계를조율하기위해보다정밀한설계가요구되어왔다. 특히소유와지배 경영이분리된주식회사조직에서일반주주와지배주주, 이사회, 전문경영인간의역할과권한및책임을적절히부여하는문제는기업의효율적운영을위해필수불가결한요소가되었다. 건전한기업지배구조는합리적의사결정을유도함으로써기업의가치를제고함과동시에, 투자자들에게기업의적절한정보를제공함으로써자본시장의효율적작동을유도하기도한다. 건전한기업지배구조는또한기업의사회적책임을위해서도필요하다. 이러한기업지배구조의중요성으로인해종종국제기구나정부등공공부문에서건전한기업지배구조를유도하기위한정책과제도를운영 제시한다. 예를들어경제협력개발기구 (OECD) 에서는기업지배구조원칙 (OECD Principles of Corporate Governance) 를발표하고있으며, 국내에서도최근한국거래소산하한국기업지배구조원이 기업지배구조모범규준 ( 거버넌스코드 ) 을개정, 발표하였다. 1) 최근에는기관투자자의수탁자책임에대한원칙, 즉소위 스튜어드십코드 의제정과관련하여논의가활발하다. 2) 그러나전반적으로국내기업들의기업지배구조에대한평가는그다지양호하지않다. 세계경제포럼 (World Economic Forum: WEF) 의 경쟁력보고서 (WEF, 2016) 에서한국은기업이사회의능률 (126위 ), 기업의윤리적행동 (95위), 소액주주권리 (119위 ) 등기업지배구조관련제도부문에서평가대상 140국중최하위권을차지하고있다. IMD 보고서에서도기업효율성 (Business Efficiency) 부문의감사및회계관행 (61위), 이사회 (61위), 경영자의신뢰성 (61위), 사회적책임 (60위) 등의세부항목에서평가대상 61 개국중최하위권을기록하고있다. 이는국내에서기업지배구조를개선하기위한다양한노력이필요함을시사한다. 1) 기업지배구조모범규준 은 1999 년기업지배구조개선위원회에의해최초로제정되었고, 2003 년 1 차개정이후 2016 년 9 월 2 차개정되었다. 2) 스튜어드십코드는기업에상당한지분을보유하고있는기관투자자들이주주권행사를통해기업의건전한의사결정을유도할수있도록책임을부여하기위한제도로 2000 년대말금융위기이후논의가활발해져 2010 년영국에서최초로도입되었고, 2015 년에는일본금융청이기업지배구조모범규준을제정하며보완제도로도입한바있다. 182

189 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 기업지배구조가기업의의사결정과정에프레임을부여하는한, 이는상품시장의경쟁과상호작용하게된다. 궁극적으로경제의효율성은상품시장에서활발한경쟁을통해소비자의후생이증진되고기업의혁신활동이유발되는과정에서확보될수있다. 기업은수평적 수직적계약과조직결합 분리등다양한전략적행동을통해상품시장에서의이윤확보를위해노력하고, 이에는담합이나독점화기도등사회의후생을저해하는행위가포함된다. 다른한편으로상품시장의경쟁은기업경영상의의사결정에영향을미치며, 이는중 장기적으로기업지배구조에영향을줄수있다. 이런점에서볼때기업지배구조와상품시장의경쟁간의상호관계는경쟁법및비지배주주의보호정책측면에서면밀히검토할필요가있다. 이에대해서는 OECD(2010) 3) 에서볼수있듯이정책적논의가진행되고있으며관련학술연구도다수발표되고있다. 기업지배구조가상품시장의경쟁에어떠한영향을미치는가? 역으로상품시장의경쟁은기업지배구조에어떠한영향을미치는가? 이질문들이본연구의출발점역할을한다. 기업지배구조와상품시장간의상호관계에대한연구는국내경제의특수한구조로인해중요한정책적함의를지닌다. 주지하다시피국내주요기업들은대규모기업집단에소속되어있으며, 대규모기업집단의소유구조와지배구조는소속기업들의소유 지배구조에결정적인영향을행사한다. 앞에서기술한국내기업지배구조에대한낮은평가는이사회나소액주주들이기업의의사결정에영향을행사하기어려운상황에기인한바큰데, 이역시대규모기업집단의존재및그구조및행태와무관하지않을것이다. 이러한상황으로인해공정거래법은전통적인경쟁법의영역인시장지배적지위남용이나부당공동행위규제와함께대규모기업집단의소유와지배를규율하고있다. 4) 이는공정거래법의법목적에포함되는 국민경제의균형있는발전을도모 ( 공정거래법제1조 ) 하는데에대규모기업집단에대한어느정도의사회적통제가필요하다는것을시사한다. 경쟁법이근본적으로상품시장의경쟁촉진을그목적으로하고있음을고려할때, 대규모기업집단에대한규율은이들의정치적 사회적 정책적영향력확대, 대규모기업집단에속하지않은사업자들 3) OECD(2010) 의논의는금융부문기업집단의의사결정구조가문제시된 2000 년대후반금융위기에의해촉발된측면이크다. 4) 공정거래법에서기업및기업집단의소유구조와지배구조를규제하는이유에대해서는여러견해가있을수있다. 기업집단의소유구조규제는경제력집중완화를목적으로한다는것이일반적견해일터인데, 여기에서경제력집중은개별상품시장에서의집중을의미하기보다는경제전체에서기업집단의비중확대및그로인한영향력확대등을지시한다고보는견해가일반적이고, 이에기업집단의소유구조에대한공정거래법상규제는대기업의선단식운영체제의문제점을해소하는등 중소기업의경쟁기반을확보 하고자하는정책목표가제시되어있기도하다. 이는기업내 외부이해관계자의이해상충문제를중심으로한기업지배구조와독립적이면서도상호연관되어있다. 183

190 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 의사업기회박탈등간접적인방식으로부터, 기업집단내거래확대등을통한특정시장에서의경쟁약화등직접적인방식등을통해시장의경쟁이훼손되고그결과 국민경제의균형있는발전 이저해될수있을때그합목적성이인정될수있을것이다. 요컨대공정거래법상대규모기업집단에대한규제가경제력집중완화를주목적으로하고있는바, 이는이러한규제가상품시장에서의경쟁에긍정적인효과가있을경우법의목적을보다효과적으로달성할수있을것이다. 특히기존의학술연구와정책적논의에서대규모기업집단에대한규제와상품시장에대한규제간의상호관계가불충분하게고려되어있었던바, 이에대한연구는관련정책의의의를재확인하고, 실효적이고합목적적인규제의방향및구체적실행방안을도출하기위해필요성이있다. 본연구는기업지배구조및대규모기업집단의지배구조가상품시장의경쟁에미치는영향을경쟁정책적측면에서조망함을목적으로한다. 이를위해지배구조가시장경쟁에미치는영향에대한경제이론을살펴보고, 경쟁정책적으로잠재적문제가될채널을식별하고자한다. 특히국내경제구조에서주된규제의대상이되고있는대규모기업집단에서의지배구조가상품시장의경쟁에미치는영향을간단한이론모형을통해살펴보고, 그시사점으로부터정책적함의를도출한다. 이를통해공정거래위원회의주요업무들중일부인경제적집중완화와경쟁촉진을효율적으로추진할수있는방안을모색해보고자한다. 본논문은다음과같이구성되어있다. 우선제II장에서는개별기업의지배구조와시장경쟁간의관계를기존경제학문헌을중심으로검토하고시사점을정리한다. 제III장에서는기업집단에서의소유 지배구조가경영자의의사결정과정을거쳐시장에미치는영향을살펴보는이론모형을제시하고분석한다. 제IV장에서는논의를종합하고결론을제시한다. Ⅱ. 개별기업지배구조와시장경쟁 기업지배구조의문제는본질적으로기업의의사결정과정에서발생하는주인-대리인문제 (Principal-Agent Problem) 혹은대리인문제 (Agency Problem) 의문제와관련되어있다. 대리인문제는특정의사결정을해야하는주체 ( 주인 ) 가보다많은정보혹은영향력을가진주체 ( 대리인 ) 에게위임하는과정에서주인이대리인의행동혹은의사결정을관찰 감시 (observation monitoring) 하는것이어려울때대리인이주인의이해에반하는행동 의사결정을취함으로써발생한다. 기업에있어서는기업의가치를극대화하려는주주가경영자에게경영을위임하는과정에서경영자가기업가치극대화에반하는행위를하 184

191 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 는대리인문제가발생하며, 이는소유와지배 경영이분리된현대기업에서일반적으로나타날수있는문제이다. 기업지배구조는결국이러한대리인문제를해소하기위해조직및보상을설계하는것으로볼수있다. 5) 즉, 대리인문제가발생하는근본적인이유는의사결정을위임하는경제주체와위임받는경제주체간의목적함수의상이함에있다. 기업의경우경영자의목적함수가기업가치를극대화하는것과상이할경우대리인문제가발생하게되는데, 이는경영자의보수가기업가치와괴리될때발생한다. 즉성과와보수간연동이적절히설계되지못할경우, 장기적인기업가치를극대화하려는주주와는달리단기적성과에의해보수가결정되는경우, 잘못된의사결정에대한처벌이적절하게일어나기어려운경우등에서대리인문제가발생할수있다. 따라서기업지배구조의문제는경영인의보수를적절히설계하고경영자의의사선택을감시 통제할수있는기제를마련하는문제와연관되어있다. 기업활동에서실제상품시장에서의사결정을하는주체는경영자이다. 따라서기업지배구조는상품시장에서경영자의의사결정에영향을미친다. 반면장기적으로상품시장의특성은주주가경영인을감시 통제할유인및용이성에영향을미치므로상품시장의특성이기업지배구조에영향을미칠여지가있다. 1. 단일기업지배구조가상품시장경쟁에미치는영향 상품시장에서의경쟁제한적행위의의사결정이개별기업의경영자에의해이루어지고, 기업지배구조의구체적형태는경영자의관련의사결정과정에서인센티브를결정한다는점에서기업지배구조는상품시장경쟁에영향을줄수있다. 예를들어특정지배구조는경영자로하여금담합등경쟁제한행위를할유인을발생시킬수있다. 일반적으로담합은담합으로부터의이탈로인한단기적이윤증가가장기적이고안정적인담합이윤확보보다작을경우그유지가용이해진다. 따라서경영자의임기가짧거나경영자의교체가빈번한경우, 경영자의보상이단기성과에더많이연동되는경우, 담합은억제될가능성이있다. 반면, 경영자의임기가길고교체가어려운경우, 주식기반보상 5) 기업지배구조의문제는주인과대리인을어떻게설정하는지에따라여러관점에서평가할수있다. 예를들어채권자가주주및경영자에게채권회수가능성을낮추는행위를억제하기위해지배구조설계에일정한영향을행사할수도있다. 보다넓은의미에서주인을사회전체로보고, 기업 - 주주 - 경영인이사회전반의후생을저해하는행위를억제하도록지배구조를설계할수도있다. 후자의경우기업의사회적책임이나윤리경영등이강조된다. 다만, 본연구에서는기업지배구조의문제를협의로해석하여주주와경영인간관계의문제로한정한다. 185

192 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 등을통해같이기업의장기적가치와경영자의보상이연동되는경우담합이보다용이해질가능성이있다. 6) 또한경영자의보수가상대평가에의존할경우담합의사결정을유도하기어려운반면절대평가에의존할경우담합의의사결정이보다용이할수있다. 7) 경영자의보수이외에도담합은다른지배구조의요인들과밀접한관계가있다. 예를들어 Gonzalez et al.(2013) 은담합에참여한기업들이경영활동에적극적이지않은사외이사를선임하고, 사외이사의교체가적은경향이있음을보여주었고, Alawi(2015) 역시담합기업이이사회규모가크고사외이사비율이낮으며, 경영자와이사회의장이분리되지않아이사회에의한경영자의통제가미약함을보여주었다. 담합등경쟁제한행위를유도하는지배구조와관련하여주의할것은경쟁제한행위가주주의이해에부합하는지여부이다. 즉, 장기적으로주주는지배구조를변경할수있는데, 경쟁제한행위가기업의가치를제고한다면결국기업지배구조는경쟁제한행위를유도하는방식으로설계될가능성이있다. 대부분의선행연구에서도담합이발생하는혹은담합이용이한시장구조와경영자의보상체계등지배구조의관계를살펴보고있는바, 이는외생적인이유로정해진보상체계가담합을유도하거나담합에용이한시장구조를형성한것일수도있고, 담합을유도하는보상체계가주주에의해선택된것일수도있다. 또한이는주주와경영자간의대리인문제를경감시키는지배구조가결국담합을유도하는기제일수있음을보여준다. 이런측면에서중요한것은경쟁당국의역할이다. 예를들어담합의적발확률이높고적발시처벌의수위가크다면담합의의사결정은오히려장기적으로기업가치를감소시킬수있다. 이경우주주들은담합을억제하는지배구조를설계하려할것이다. 또한담합행위를했을때그에대한소비자의반응이크다면이역시담합을억제하는지배구조의설계를유도할것이다. 2. 상품시장경쟁이지배구조에미치는영향 지배구조가상품시장에미치는영향에대한선행연구가상대적으로제한적인반면상품시장경쟁이지배구조에미치는영향에대해서는기업재무 (Corporate Finance) 분야에서 6) Buccirossi and Spagnolo(2007), Spagnolo(2000; 2005) 등을참조할수있다. 7) 반면 Joh(1999) 는일본기업자료를통해시장집중도가낮은시장에서경영자보수수준이상대평가에덜의존함을보였는데, 이는시장집중도가높은시장이이미담합이용이하므로담합을유도하는보상체계가불필요한것으로해석할수도있고, 시장집중도가낮은시장에서담합을통한이득이크므로담합을유도할인센티브가큰것으로도해석할수있다. 186

193 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 다수연구된바있다. 이들은경영자의대리인문제를줄이는데있어상품시장경쟁 (product market competition) 의역할을분석한다. 즉, 상품시장경쟁을대리인문제에대한외부적감시기제 (external governance) 로파악하고, 이것이내부적통제기제 (internal governance) 인 ( 양호한 ) 기업지배구조와대리인비용을줄이는데있어대체재인지보완재인지를분석한다. 여기에서외부적감시기제는주로경영권시장및자본시장에서의경쟁을의미하지만, 상품시장에서의경쟁역시간접적으로경영에대한통제기제로작동할수있다. 이런관점에서기업지배구조를내부적통제기제라는측면에서보면상품시장에서의경쟁은외부적통제기제로작용하여, 상품시장에서의경쟁촉진이대리인문제를완화하는효과를가질수있고, 이러한효과의존재는다수의실증연구에의해지지되고있다. 8) 다만, 기업지배구조측면에서촉발된상기연구들은주로기업의가치에있어두기제의역할을규명하고자하는바, 예를들어어떤기업의가치가상승하였을때그것이혁신, 비용절감등친경쟁적인방법에의해유발된것인지, 혹은 ( 암묵적 ) 담합, 산출물시장의독점화등반경쟁적인방법에의해유발된것인지를식별하는데에는한계를가진다. 그런데, 내부적통제기제와보완적인상품시장의경쟁이보다강력한기업지배구조를요구하는지는일의적으로판단하기어렵다. 두기제가보완적이라면상품시장의경쟁이강할때기업지배구조의확충이보다효과적이어서더강력한기업지배구조가선택될가능성이있다. 반면강한기업지배구조를갖추기위해비용이크게증가한다면, 상품시장의경쟁이강할때오히려기업지배구조의필요성을경감시킬수있다. 따라서이에대한판단은구체적상황과실증적검증의몫이다. 예를들어 Beiner, Schmid, and Wanzernried(2011) 은상품시장의경쟁과경영자에대한성과급의강도가비선형관계를보임을이론적으로보이고실증적으로검증한바있다. 이와관련하여 Byun et al(2012) 은국내기업집단의자료를통해분석한결과상품시장에서의집중도가낮은기업의소유-지배괴리도가낮다는결과를보여주었으며이런현상은오래된기업, 비상장기업, 시장점유율이낮은기업에서주로나타났다. 이역시상품시장의경쟁이양호한기업지배구조를유도한다는것을보여준다. 다만, 상기한연구들은통상구조-행태-성과 (SCP) 가설에기초한분석으로, 실제경쟁도및경쟁제한적행위와지배구조간관계를설명하지는못한다는한계가있다. 요컨대상품시장의경쟁은일반적으로기업의효율적운영의필요성을증가시키고, 이는장기적으로대리인문제를해소하기위한양호한기업지배구조가형성될여지는높인다. 8) 이에대한선행연구로는 Schmidt(1997), Giroud and Mueller(2010, 2011), Chhaochharia et al.(2012) 등을참조할수있다. 187

194 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 다만, 담합과같은경쟁제한행위가적발및처벌의미약함으로기업의가치를오히려높일가능성이있는경우, 오히려기업지배구조가악화될여지도있다. 이는경쟁정책의효과적집행이기업지배구조에도긍정적영향을미칠수있음을시사한다. Ⅲ. 기업집단지배구조와시장경쟁 : 이론적분석 1. 기업집단지배구조가상품시장경쟁에미치는영향 위에서간단히살펴본기업지배구조와단일기업지배구조의문제는국내에서의기업지배구조관련쟁점에적용하기어려운점이있다. 우선국내에서기업지배구조가문제시되는경우는대부분대규모기업집단과관련되어있는데, 이들기업들은일반적으로지배주주가경영권을장악하고있어지배주주와경영자간의대리인문제는그다지중요하지않은편이며, 오히려비지배주주혹은일반주주와지배주주간의대리인문제가중요하게등장한다. 또한대규모기업집단의경우단일기업의경우와다르게내부거래 9) 를통한터널링 (tunneling), 프라핑 (propping) 및사익편취 (expropriation) 등이문제가되고, 이들은직 간접적으로상품시장의경쟁에영향을줄수있다. 대규모기업집단은통상여러기업이지배권을가진경제주체에의해혼합혹은수직결합된것으로볼수있는데, 기업집단에서각구성기업은 1) 파이낸싱상의우위를바탕으로경쟁사업자배제전략을보다용이하게채택, 실행할수있고, 2) 수직관계, 혹은보완관계를이용해한시장의지배력을다른시장으로전이할수있으며, 3) 다시장접촉 (multi-market contacts) 을통해암묵적담합의유지가용이한시장구조를확보해나갈수있다. 10) 기업지배구조와상품시장에서의경쟁간관계에대한선행연구들이주로개별기업의지배구조를대상으로하고있는반면, 국내에서기업지배구조와관련하여특히문제시되는것은대규모기업집단의지배및소유구조이며, 이에대해서는선행연구와일정하게다른접근법이필요하다. 우선기업집단의지배 소유구조가그에속한개별기업의지배구조에미치는영향을추가로고려할필요가있으며, 대규모기업집단내에서의내부거래등을통한상품시장에서의경쟁제한가능성을검토할필요가있다. 국내대규모기업집단의소유구조와기업지배구조간관계에대해서는선행연구가존재하지만 11) 이들은대부분대리인 9) 공정거래법에위반하는내부거래의경우부당지원행위로명명하는것이보다정확하나, 여기서는내부거래라는용어를사용한다. 10) 이에대한포괄적논의로박상인외 (2011) 을참조할수있다. 188

195 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 문제의측면에서접근하여지배구조가기업의성과에미치는영향을중점적으로분석하여상품시장과의관계를살펴보기에는제한적이다. 본연구에서제시한이론모형은이승훈 (2003) 의연구를변형 확장한것이다. 이승훈 (2003) 은내부가격이항상지배주주의지분율이낮은기업에서높은기업으로이전되도록책정되므로, 부당내부거래의문제는소액주주의이해에반하여지배주주가유리하도록의사결정을하는터널링 (tenneling) 에있음을지적한바있다. 이러한논지는본연구의분석결과에서도여전히유효하지만, 경쟁도등상품시장의특성이터널링의유인과어떻게연관되는지, 또한상류시장이차별적일때비효율적내부거래가어떤방식으로유발되는지를분석하는데에는한계가있다. 이러한주제가본연구에서의이론모형이주로밝혀내려하는바이다. 또한터널링과관련하여서는수평기업결합에서부분소유 (partial ownership) 와관련하여서도논의된바있다. 대표적으로 Salop and O'brian(2010) 은부분소유의상황에서통합적결합이익추구, 부분이익추구, 재무적투자등의이슈를다루고, 이것이수평기업결합에서의가격인상에어떤영향을미치는지를연구한다. 아래에서는기업집단의지배구조와관련한간단한모형을통해대리인문제로인한기업집단내내부거래가발생시키는경제적효과를분석한다. 이모형에서기업집단내의각기업의지배주주 ( 경영자 ) 의보수는기업의이윤에비례한다. 따라서개별기업자체로는대리인문제가발생하지않는다. 그런데, 기업집단내에서내부거래와관련하여서는주주일반의이익에반하는의사결정이내려지는대리인문제가발생할수있다. 2. 기본모형 이장에서는기업집단의지배구조가기업경영자의의사결정유인을통해시장경쟁에어떤영향을주는지를간단한이론모형을통해살펴본다. 논의의단순화를위해특정기업집단에두기업만이존재한다고하자. 기업집단내각기업은수직적구조를가진다고가정한다. 이중상류기업을, 하류기업을 라칭한다. 기업집단의지배주주는상류기업과하류기업에서각각 와 의지분을소유하고있고, 두기업을모두지배한다고가정한다. 따라서 와 는각각상류기업과하류기업의소유-지배괴리도를, 를기업집단전체의소유-지배괴리도를나타낸다고해석할수있다. 기 11) Hwang and Kim(2009), Byun et al.(2012) 등을참조하라. 189

196 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 업 와 의이윤을각각, 로표시한다. 이때, 지배주주로의현금흐름 (cash flow) 은, 가된다. 지배주주의목적함수는일반적으로 가되는데, 지배주주의특수한목적으로다른가중치를부여하는두현금흐름 와 의선형결합으로표현되는경우도고려한다. 수직적관계를가진상 하류기업들이속한시장에대해서다음을가정한다. 우선논의의편의상하류기업은관련시장에서독점으로가정한다. 하류기업이독점이아니더라도, 우하향하는수요함수에직면하는한분석의정성적결과에는변함이없다. 하류기업의수요함수는선형으로 이라가정한다. 이때시장규모를나타내는 는충분히커서하류기업의이윤극대화문제뿐만아니라상류기업의이윤극대화문제도내부해 (inner solution) 을가진다고가정한다. 하류기업 는상류시장에서의투입물만으로최종재를생산하는데, 특히한단위의최종재를생산하기위해한단위의투입물만을투입한다고가정한다. 상류시장에서는기업집단에속한 외에기업 가차별적상품 (Differentiated Product) 을공급한다. 두경쟁기업의한계비용은 로동일하고, 고정비용은없으며, 호텔링 (Hotelling) 방식의경쟁을한다고가정한다. 즉, 두기업은두기업은구매위치가균등분포된 (uniformly distributed) 거리 1의선형시장의양끝점에서자신의생산물을공급하고가격을전략변수 (strategic variable) 로경쟁한다. 보다구체적으로이시장에는유한한수의기업이소비자가되는데, 각소비자들은하류시장 ( 최종재시장 ) 에서의수요를고려하여구매량을결정하고 12), 각구매시점에서구매위치가선형시장의한점으로균등분포에따라실현된다. 13) 이때구매위치의분포는모든시장참여자에게공통지식 (Common Knowledge) 이지만, 실현된구매위치는사전적으로아무도알수없다고가정한다. 14) 논의의편의상상류시장의소비자중기업집단내기업 ( 특수관계인 ) 인기업 를제외한시장의규모를 1로정규화 (normalization) 하고, 이들의지불용의금액 는충분 12) 상류기업의소비자들은서로다른하류시장에서경쟁하므로, 수직관계로인한전략적문제는존재하지않는다. 13) 균등분포가정은상황에따라변형될필요가있다. 예를들어기업집단내부의거래가외부와의거래보다효율적이라면다수의거래위치가 근처에분포하는비스듬한분포를고려할수있으며, 극단적으로모든거래가 에집중된다면, 내부거래가항상효율적이라는결과가도출될수있다. 따라서본이론모형의분석결과를해석할때이를고려할필요가있다. 14) 이러한시장의특성을가진가장적합한시장의사례로광고시장을들수있다. 각광고회사는차별적인서비스를제공하고, 기업들은광고대상의특성에따라적합한광고회사를선택할수있으나, 광고대상이결정되기전에는어떤광고회사가적합한지를알지못한다. 물류, SI 시장등도유사한성격을가진다고할수있다. 190

197 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 히크다고가정한다. 반면상류시장상품에대한 의수요는내생적으로결정되고, 최종재생산량 와같으므로전체의시장규모는 가된다. 상류시장에서소비자의단위이동비용 (unit transportation cost) 을 ( ) 라하자. 여기에서 는하류기업입장에서가장선호하는투입물로부터벗어날때발생하는기회비용으로, 단위전환비용 (diversion cost) 으로해석가능하고, 가클수록두기업의투입물이차별적이라볼수있다. 인경우는두기업이생산하는투입물이완전대체재임을, 즉동질적상품임을의미한다. 또한기업집단내상 하류기업들이독립적으로이윤극대화를할때 가커질수록상류기업의이윤이증가하고, 일때이윤이 이되므로, 를시장력 (market power) 의, 그역수인 를경쟁도의대리변수 (proxy) 로해석할수있다. 각기업의목적함수는수직구조하에서의의사결정권에따라달라진다. 우선벤치마크로같은기업집단내에있는상류기업과하류기업이독립적인의사결정을할경우, 각기업은자신의이윤을극대화한다. 반면기업집단의지배주주가의사결정을하는구조에서는지배주주가두기업의결합이윤을극대화하는의사결정을하게된다. 추가적인분석에서지배주주의결합이윤에서각기업의가중치가달라지는경우를분석한다. 모형에서의사결정의순서는다음과같다. 우선상류기업 와 가자신의단위공급가격인 와 을동시에책정한다. 하류기업은관찰된가격에따라각구매위치에서의구 매처를결정한다. 다음으로하류기업은상류시장에서의균형가격과자신의구매처의사결정및수요함수를고려하여하류시장에서의이윤극대화생산량과가격 (, ) 를결정한다. 15) 이러한의사결정의순서는의사결정권과무관하게적용된다. 분석에서균형개념 (equilibrium concept) 으로역진추론법 (Backward Induction) 을활용한부분게임완전내시균형 (Subgame Perfect Nash Equilibrium: SPNE) 을적용한다. 3. 독립적의사결정하에서의균형 : 벤치마크 우선기업집단내두기업이독립적으로의사결정을하는경우를벤치마크로상정하고이때의균형을분석한다. 역진추론법을적용하여하류기업의의사결정을먼저살펴보 15) 구매처의사결정과하류시장에서의생산량결정을별도의단계로설정한것은모형분석의편의를위해서이다. 보다엄밀히는하류시장에서의생산량이상류시장에서제시된가격의함수로주어지고, 그실현값은상류시장의균형에의해내생적으로결정되어야한다. 이러한모형은분석이복잡한반면여기에서제시하는모형과분석결과가정성적으로다르지않다. 191

198 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 자. 16) 일반성을잃지않고상류시장에서기업 가구매위치를나타내는단위선분에서 0의위치에, 기업 가 1의위치에있다고가정하자. 상류시장에서두기업 와 가제시하는가격이 일때, 하류기업 는이가격과함께단위선분위에서균등분포하는구매위치 에따라이동비용을지불해야한다. 따라서 는구매위치에따 라다른구매처를결정하게되는데, 통상적인호텔링모형에서와같이 인구매위치에서는 로부터구매하고, 인구매위치에 서는 로부터구매한다. 17) 이는 를제외한하류기업의경우에도동일하다. 이때, 하류 기업 의이윤은다음과같이결정된다. (1) 이이윤을극대화하는생산량을 라하자. 이제상류시장에서의균형을살펴본다. 두기업 와 가차별적상품으로경쟁을하게되는데, 이시장의소비자는 와여타외부소비자로구성되며, 가정에따라시장규모, 즉구매위치가표시되는단위선분에서의구매밀도 (density) 는 가된다. 이때상류시장에서의균형가격및기업 의이윤은다음보조정리와같다. 이결과는통상적인호텔링모형에서의결과와동일하며, 구매밀도가균형가격에영향을미치지않는다는사실에의존한다. 증명은보론에제시되어있다. 보조정리 1. 하류시장의규모를나타내는 가충분히크다고하자. 기업집단내기업 와 가상 하류시장에서각각독립적으로의사결정을할경우상류시장의균형가격 와 는다음과같이결정된다. 16) 이분석에서기업의지배주주는이윤 ( ) 을극대화한다고하고풀이하였으나, 자신의현금흐름 ( ) 를극대화한다고해도결과는변하지않는다. 이는개별기업차원에서대리인문제가발생하지않음을의미한다. 17) 시장의규모, 혹은최종재에대한지불용의금액을나타내는 가충분히크다고가정하였으므로, 구매를하지않는경우는존재하지않는다. 192

199 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 보조정리 1 의결과상류시장에서 는구매위치가 인경우 로부터, 구매위치 가 인경우 로부터구매하게된다. 이균형가격하에서하류기업의이윤함수식 (1) 은다음과같이기술된다. 즉, 하류기업은상류시장에서의균형가격과평균이동비용을생산의한계비용으로인식하여의사결정을하게된다. 하류기업은관련시장에서독점이므로, 이윤극대화가격과생산량이균형이된다. 이경우의균형과각기업의이윤은다음정리에증명없이제시된다. 정리 1. 독립적의사결정구조에서균형가격 생산량과균형에서각기업의이윤은다음과같다.,,, 이때, 지배주주의잉여는다음과같다.. 예상할수있는바와같이, 가커질수록상류시장에서의시장력이커져하류기업의투입물가격은높아지며, 또한하류기업의이동비용이증가한다. 이는하류기업의이윤이감소함을의미한다. 반면상류기업의경우 가증가하면가격을높게책정할수있는반면 판매량 ( ) 이감소하여이윤의변화방향이불명확할수있다. 다만, 하류시장규모가충분히크다고가정하였으므로, 가성립한다고할수있고, 이범위에 193

200 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 서는 의증가가이윤을증가시킨다. 이상의결과를다음따름정리에제시한다. 따름정리 1. 독립적의사결정구조에서 가증가하면하류기업 의이윤은감소한다. 또한 가성립할때, 가증가하면상류기업의이윤은증가한다. 4. 지배주주의내부거래유인과경제적효과 이제지배주주가경영권을행사하여자신의현금흐름을극대화하는의사결정을하는경 우를분석한다. 특히하류기업 의투입물을모두기업집단내상류기업 로부터구매할 유인이있는지여부와, 그때시장참여자들의경제적후생은어떻게변하는지를살펴본다. 또한상류기업이하류기업에대해가격차별을할수있을경우와그렇지않은경우를구분하여내부거래에대한경쟁정책적개입의효과를분석한다. 먼저기업집단내기업간거래에대한규제가없어기업 가기업 이외의다른소 비자에게다른가격을책정할수있을경우를살펴보자. 상류시장에서기업 에책정하는가격과나머지소비자에게책정하는가격을각각, 라하면, 는여전히성립한다. 반면, 에대해서지배주주는다음과같은결합이윤을극대화하도록 와 를결정할것이다. 이때기업집단내각기업의이윤은비음 (non-negative) 임을가정한 다. 다음정리는하류기업 가모든투입물을 로부터구매할경우의균형을보여준다. 증명은보론에제시되어있다. 정리 2. 하류기업 가모든투입물을 로부터구매한다고하자. 만약 가 와그외 소비자에게다른가격을책정할수있을때, 지배주주의결합잉여를극대화하는상 하류시장의가격 (, ) 과하류가격의생산량및결합잉여 은다음과같이나타난다. i) 이면,,, 194

201 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 ii) 이면,,,. 이상은사실수직결합된기업의이윤극대화문제의결과와다르지않다. 즉, 소유-지배괴리와무관하게결합이윤이극대화되는데, 상 하류기업의소유구조에따라한기업에게내부거래를통해이윤을몰아주는결과가나온다. 이결과를벤치마크인독립적의사결정의경우와비교해보자. 우선실제로지배주주가이러한구매방식을택할유인이있는지를살펴보면다음과같다. 18) 정리 3. 와 의값에따라하류기업 가모든투입물을 로부터구매할유인이있다. 즉, 하류기업 가모든투입물을 로부터구매할때의결합잉여의최대 값을 이라하고독립적인의사결정을할경우의결합잉여의최대값을 라할때 가성립할수있다. 정리 3의증명은보론에제시되어있다. 흥미로운것은이러한의사결정이상 하류기업의일반주주, 즉비지배주주의이익을침해할수있다는점이다. 즉, 일때상류기업 의이윤은 이므로 인반면, 하류기업 의이윤은 으로 가성립한다. 반면 일때상류기업 의이윤은 이므로 인반면, 하류기업 의이윤 은 으로 가성립한다. 18) 본분석에서는하류기업이모든투입물을상류기업으로부터구매하는경우와독립적으로의사결정을하는경우를비교하는방식으로유인을검토하였다. 다른방식으로지배주주의결합잉여를극대화하기위해어느정도의투입물을상류기업으로부터구매할것인지를분석할수있다. 이경우에도독립적의사결정의경우와비교할때보다많은투입물을상류기업으로부터구매하는것이결합잉여를극대화하는방식임을보일수있는데, 다만다른변수에대한비교분석이어려워지는단점이있다. 195

202 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 따름정리 2. 지배주주의결합잉여를극대화할때상 하류기업중한기업의비지배주주의이익은침해된다. 보다관심이있는것은이러한지배주주의의사결정이상 하류기업의결합이윤, 즉상 하류기업의주주의이익전체에미치는영향이다. 정리 3의증명과정에서도출된극대화된결합잉여와독립적의사결정시의결합잉여의차이를정리하면다음과같다. : (2) : (3) 반면, 두구매방식에서의이윤의차이는위의식에서 인경우를따져보면되므로 : (4) : (5) 두경우를각각비교해보면반면, 임을쉽게알수있다. 이는하류기업의모든투입물을상류기업으로부터구매하는지배주주의의사결정이종종전체이윤혹은일반주주의이익에반할수있음을보여준다. 물론, 하류기업의투입물을상류기업으로부터만구매하는것이상 하류기업의전체이윤을증대시키는경우에는지배주주역시그러한의사결정을할것이다. 이러한비효율적의사결정이나타나는것은소유-지배괴리도와밀접하게관련되어있다. 위의식 (2) 와 (4), 식 (3) 과 (5) 를비교해보면결합이윤이내부거래를통해커지지않는경우에도지배주주가내부거래의의사결정을할유인은두기업에서지배주주의지분율의 196

203 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 차이에비례한다. 즉, 기업집단내상 하류기업중한기업의소유지배괴리도가큰경우, 다시말해지분율이작은경우비효율적인내부거래의의사결정을내릴가능성이커진다고볼수있다. 이러한논의를정리한것이다음의정리이다. 정리 4. 지배주주의내부거래에대한의사결정은상 하류기업의결합이윤을감소시키는의사결정일수있으나, 그역은성립하지않는다. 비효율적인내부거래의사결정은기업집단내각기업의지분율의차이에비례한다. 특히한기업의지분율이고정되어있을때, 다른기업의지분율이낮을수록지배주주는비효율적내부거래를할유인이커진다. 한편, 내부거래에대한의사결정은시장의특성에도영향을받는다. 우선결합이윤의측면에서보았을때내부거래를통한기업집단내두기업의이윤의합의증가분은산업전체의잠재적잉여, 즉 가커질수록증가한다. 이는이윤율이높은산업에서내부거래가발생할유인이커짐을시사한다. 또한내부거래에대한의사결정은상류시장의특성에도의존한다. 식 (4) 와 (5) 를살펴보면, 내부거래를통한기업집단내두기업의이윤의합의증가분은 의값에따라달라지며, 가매우크지않는이상 값이클때독립적의사결정보다내부거래시의이윤이커진다. 이는매우직관적으로이해할수있는결과이다. 내부거래를통해두기업의이윤은비효율적내부거래효과와이중마진제거효과 (elimination of double marginalization) 의두가지효과에의해영향을받는다. 우선내부거래를통해즉 로부터구매하는것이이동비용이많이소요되는경우에도 로부터구매하기때문에추가적인비용이소요된다. 반면, 두기업의결합의사결정으로인해최종재가격의조율이가능해지고, 이러한효율성증대효과로인해결합이윤이증가할수있다. 제시한모형에의하면 가클경우이중마진제거효과가비효율적내부거래효과보다크게나타난다. 이는독립적의사결정의경우 값이전부상류기업의가격에반영되는반면, 결합의사결정에서는가격조율이후에실제로소요되는이동비용만이이윤에반영되기때문이다. 이결과는내부거래가효율성증대효과를가져올가능성을시사하는반면, 이런가능성이상류시장에서독점력이어느정도있을경우에만발생함을보여준다. 이상의논의를요약한것이정리 5이다. 정리 5. 내부거래는수요가충분히크고생산의한계비용이작은산업에서, 상류시장이차별적인시장에서나타날가능성이크다. 197

204 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 이제지분율의차이에따른가격차별의격차에상류시장의특성이어떻게영향을미치는지를살펴보자. 본모형에서는내부거래를할경우모든거래가기업집단내에서거래된다고가정하였으므로, 가격차별의격차는동시에이전된이득의크기로도해석할수있다. 기업집단내상류기업의지분율이하류기업의지분율보다클경우 ( ), 차별가격을 라하면 이고, 이와독립적의사결정시의균형가격 간의격차 는 이고이는 에대해감소한다. 반면상류기업의지분율이하류기 업의지분율보다낮을경우 ( ), 차별가격을 라할때이것과독립적의사결정시 의균형가격간의격차는 이고이는 에대해증가한다. 따라서다음정리6을 얻을수있다. 19) 정리 6. 경쟁도가증가하면상류기업의지분율이하류기업의지분율보다클경우이전규모가감소하고, 상류기업의지분율이하류기업의지분율보다작을경우이전규모는증가한다. 한편위의분석이균형에서내부거래가발생하는지여부를중심으로분석한반면, 비효율적내부거래가발생하는시장의특성은다른논의가필요하다. 상류시장의특성이비효율적인내부거래의유인에미치는영향은상류기업과하류기업중어느쪽의지분율이큰지에따라달라진다. 우선식 (2) 와식 (4), 식 (3) 과식 (5) 를비교해보면어느경우이든산업전체의마진, 즉 가큰경우비효율적내부거래의유인이커진다는것을알수있다. 반면 가이러한유인에미치는영향은상대적지분율에따라달라진다. 식 (2) 와식 (4) 를비교해보면, 상류기업의지분율이하류기업의지분율보다큰경우 ( ), 비효율적내부거래의유인은 가커질수록감소한다. 반면식 (3) 과식 (5) 를비교해보면, 하류기업의지분율이상류기업의지분율보다큰경우 ( ) 에는비효율적내부거래의유인은 가커질수록커진다. 이는다음정리 7의내용이다. 정리 7. 비효율적내부거래의유인은산업전체의잉여 ( ) 가커질수록증가한다. 상류기업의지분율이하류기업의지분율보다큰경우, 상류시장이동질적일수록비효율적내부거래의유인은증가한다. 반면하류기업의지분율이상류기업의 19) 이결과와관련한논평을해주신김현종박사님께감사드린다. 198

205 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 지분율보다큰경우에는상류시장이차별적일수록비효율적내부거래의유인이증가한다. 4. 시사점및논의의확장 이상의이론적모형분석을통해얻은결과를정책적시사점과연관하에서정리하면다음과같다. 우선수직관계에있는기업집단내내부거래는산업전체의잉여가크고상류시장이차별적일경우에두기업의결합이윤을증가시킨다. 이는내부거래를통한효율성증대효과가비효율적인내부거래로인한비용증가효과보다크기때문이다. 경쟁정책적관점에서이러한내부거래는특별한규제의대상일필요가없다. 그러나소유 지배구조의입장에서보면이는비지배주주의이익을침해하는것일수있다. 이는경쟁정책과지배구조관련정책이충돌할가능성을시사한다. 다만, 만약효율적인내부거래가가능하다면, 두기업은기업결합을통해거래를내부화할수있다. 거래를동일기업내로내부화하지않고기업집단내의내부거래를통해달성하는것은소유와지배의괴리와일정한관계가있을것이다. 그런데내부거래의의사결정은기업집단의결합이윤에만의존하는것이아니라지배구조에도의존한다. 기업집단내기업에서의지배주주의지분율에차이가있을경우지배주주는비효율적인내부거래를시도할유인이발생한다. 이러한유인은특히산업전체의잉여가클수록커지며, 하류기업에서상류기업으로의잉여전가가발생하는경우에는상류시장이동질적일수록, 상류기업에서하류기업으로의잉여전가가발생하는경우에는상류시장이차별적일수록, 비효율적인내부거래의유인이커진다. 이는기업집단내부당지원행위가발생하는시장혹은산업의특성을식별하는데유의미한결과이다. 예를들어박상인외 (2011) 은부당내부거래의심산업으로광고업, SI업, 물류업을들었는데, 이들은대부분상당히동질적인서비스를제공하는산업으로볼수있다. 한편이론모형에서는내부거래에규제가없어상류기업이하류기업에책정하는가격이상류기업이다른소비자에게책정하는가격과다를수있음을가정하였다. 그러나, 통상이러한가격차별은명시적인부당지원행위로규제의대상이된다. 만약내부거래의가격에규제가적용되어 가성립한다면, 내부거래를할경우상류기업은독립적의사결정을하는경우에비해큰이윤을얻게되는반면, 하류기업은이중마진의제거로인한효율성제고효과없이비효율적내부거래효과만이유발되므로전체적인효율성 199

206 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 제고효과는없고, 하류기업은손실을보게된다. 따라서결합이윤의측면에서는내부거래가발생하기어렵다. 그러나지배주주의입장에서는 가 에비해상당히큰경우, 내부거래의의사결정을할유인이발생한다. 즉, 비효율적인내부거래가발생할가능성이커진다. 이경우하류기업의비지배주주는손실을보게되는데, 실제과거기업집단내부당지원행위의다수는이에해당하는것으로보인다. 한편모형의결과는상 하류기업에서지배주주의이득이이윤에비례한다는가정하에서성립하는데, 만약지배주주가내부거래를통해현금흐름과다른이득을얻을경우의사결정의추가적왜곡이발생할수있다. 예를들어터널링을통해특수관계에있는 의지배주주로부터 의지배주주로부의이전을추구한다고해보자. 즉, 경영권승계등의목적으로지분율이상의이득이발생할경우를고려해보자. 이경우, 지배주주의목적함수는, 로표현할수있는데, 이때 인데 와 의격차가작거나심지어 인경우에도지배주주는투입물가격을높게유지하면서내부거래를할유인이발생하게된다. 또한이경우규제에의해내부거래의가격이외부가격과동일할경우에도지배주주에게내부거래의유인이발생할수있다. 이는기업집단의소유 지배구조의문제가상품시장에서불필요한왜곡을발생시키는사례라볼수있다. Ⅳ. 결론 기업지배구조는기본적으로소유와통제의괴리로인한대리인문제를해결하는방안과연관되어있는반면경쟁정책은기업이참여하는시장에서경쟁촉진을통해소비자후생을증진시킴을목적으로한다. 그런데국내공정거래법에서는경쟁제한적기업결합, 시지남용, 부당공동행위등전통적으로경쟁당국의규제대상인기업의행위에대한경쟁정책적규제와함께지주회사등의행위제한 ( 제8조 ), 상호출자및순환출자의금지 ( 제9조 ), 계열사간채무보증의제한 ( 제10조 ), 의결권및공시관련규제 ( 제11조 ) 등대규모기업집단에대한규제를포함하고있다. 기업의소유및지배에관한규제는기업지배구조와관련된것으로이는일차적으로기업내부의주주와경영자간대리인문제에효과적으로대응하기위한수단이지만, 이는상품시장에서의경쟁과잠재적상호관계가있다. 본연구에서는개별기업의지배구조가상품시장의경쟁과어떻게상호작용하는지를선행연구를통해살펴본후, 특히국내에서쟁점이되고있는대규모기업집단의소유 지배구조가내부거래의사결정을통해상품시장의경쟁에어떻게영향을미치는지를이론모형 200

207 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 을통해구체적으로분석하였다. 일반적으로상품시장의경쟁은기업에게외부적통제기제로작동하여기업지배구조와보완적관계에있다. 그러나경쟁정책이충분히집행되지않을경우오히려경쟁제한적행위를유도하는지배구조가설계될가능성이있다. 한편대규모기업집단의경우개별기업차원에서대리인문제가발생할수없는소유 지배구조에서도대리인문제가발생할여지가있다. 특히상호출자, 순환출자등을통해소유 지배괴리도가클경우, 내부거래를통해지분율이낮은기업집단내기업에서지분율이높은기업으로의부의이전이나타날수있는데, 경우에따라기업집단의결합이윤을극대화하지않는비효율적내부거래가발생할수있다. 이러한비효율적내부거래의유인은상품시장의특성에따라달라질수있는데, 특히내부거래를통해지원을받는기업이속한시장의상품이동질적이고, 내부거래당사기업의지분율격차가크며, 지분율외에내부거래를통한추가적인이득이있을경우그유인이커진다. 이러한연구결과는우선경쟁정책의효과적집행이기업지배구조의문제를발생시키는대리인문제의완화에긍정적인효과가있음을시사한다. 또한대규모기업집단의지배구조가양호하지않을경우비효율적인거래를유발하여상품시장의경쟁및그로인한소비자후생에좋지않은결과를야기할가능성이있다. 이는기업지배구조정책과경쟁정책집행에있어상호보완적관계를활용할필요가있음을시사한다. 201

208 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 [ 참고문헌 ] 강형철 박경서 장하성 (2006), 기업집단의계열사간거래의결정요인, 재무연구 제19권제1호. 박상인 이봉의 권일웅 최연태 백미연 박아련 (2011), 부당내부거래의경제적효과에관한연구, 한국공정거래조정원위탁연구보고서. 이승훈 (2003), 부당내부거래는과연반경쟁적인가?(Is Unfair Intra-Group Dealing Anticompetitive?), 한국경제연구원 제10 회제도연구회 발표논문. 이화령 ( 근간 ), 상품시장경쟁과기업지배구조관계연구 : 카르텔을중심으로, 한국개발연구원정책연구시리즈, 한국개발연구원. Alawi, Suha, Corporate Governance and Cartel Formation, University of Bath, Working Paper, Beiner, Stefan, Markus Schmid, and Gabrielle Wanzenried (2011), Product Market Competition, Managerial Incentives and Firm Valuation, European Financial Management, 17(2): Buccirossi, Paolo and Giancarlo Spagnolo (2007) Corporate Governance and Collusive Behaviour, CEPR Discussion Paper No. DP6349 Byun, Hee Sub, Ji Hye Lee and Kyung Suh Park (2012), Product Market Competition and Ownership Structure in Business Group: Evidence from the Korean Chaebols, 2012년경제학공동학술대회발표논문. Chhaochharia, Vidhi, Yaniv Grinstein, Gustavo Grullon, and Roni Michaely (2012) Product Market Competition and Agency Conflicts: Evidence from the Sarbanese Oxley Law, working paper Giroud, Xavier and Holger M. Mueller (2010), Does Corporate Governance Matter in Competitive Industries?, Journal of Financial Economics, 95: Gonzalez, Tanja Artiga and Markus Schmid(2012), Corporate Governance and Antitrust Behavior, Swiss Institute of Banking and Finance, University of St. Gallen, Working Paper. Hwang, Byoung-Hyoun and Seoyoung Kim (2009), It Pays to Have Friends, 202

209 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 Journal of Financial Economics, 93(1): IMD (2016), IMD World Competitiveness Yearbook, World Competitiveness Center. OECD (2010), Competition and Corporate Governance, DAF/COMP(2010)30 Salop, S. and D. O Brien (2000), Competitive effects of partial ownership: Financial interest and corporate control, Antitrust Law Journal, Vol. 67, pp Spagnolo, Giancarlo (2000), Stock-Related Compensation and Product-Market Competition, Rand Journal of Economics, Vol. 31, pp.22~42. (2005), Managerial Incentives and Collusive Behavior, European Economic Review, Vol. 49, pp.1501~1523. WEF (2015), The Global Competitiveness Report

210 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 보론 > 보조정리 1의증명 ) 두기업으로부터의구매가무차별한한계구매위치 는 를만족한다. 따라서기업 와 의수요함수는각각 이되고, 두기업의이윤극대화로부터다음과같은최적대응함수 (best response function) 가도출된다., 따라서이게임의내시균형은두최적대응함수의연립해로제시된결과가도출된다. < 증명끝 > 정리 2 의증명 ) 우선하류기업 가상류기업 로부터모든투입물을구매할경우를고려하자. 하류기 업이상류시장에서 와만거래할때기대이동비용은 이고, 상류기업이 이외의소비자로부터얻는이윤은 이다. 따라서기업의지배주주는다음과같은현 금흐름을극대화한다. 204

211 주제 4. 기업지배구조와시장경쟁 이결합잉여는 에대해선형이므로, 구석해 (corner solution) 가도출된다. 가격과이 윤의비음조건 (con-negative conditions) 을적용하면다음을얻을수있다. Case 1) : 지배주주는 를최대한높이려할것이며, 이때하류기업이윤의 비음조건으로인해 이성립한다. 이를결합잉여식에대입하여정리하 면 이고이윤극대화조건으로부터 가도출 된다. 따라서, 이성립한다. 이때의결합잉여는. Case 2) : 지배주주는 를최대한낮추려할것이며, 상류기업이윤의비음조 건으로인해 가최적이다. 이를결합이윤식에대입하여정리하면 이고, 이윤극대화조건으로부터 Case 1) 과마찬가지로 가성립한다. 따라서, 이다. 이때의결합잉 여는. < 증명끝 > 정리 3 의증명 ) 인경우와 인경우를나누어증명한다. 인경우 205

212 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 Case 1) : Case 2) : 두경우모두 가충분히큰경우 이성립하고, 따라서지배주주는독립적의사결정대신하류기업의모든투입물을상류기업으로부터구매할유인이있다. < 증명끝 > 206

213 토론문 4 기업지배구조와시장경쟁 김현종한국경제연구원연구위원

214

215 토론문 4. 기업지배구조와시장경쟁 기업지배구조와시장경쟁 김현종한국경제연구원연구위원 기업지배구조와시장경쟁 ( 토론요지 ) 김현종 ( 한국경제연구원연구위원 ) -1-1 Ⅰ. 기존모형과의차별화 (1) 기존문헌 수평적계열사소유모형에서의이익이전 ( 터널링 ) 이슈는수평기업결합시의부분소유 (partial ownership) 논의에서도다양하게다루고있음 부분소유의경우 통합적결합이익추구, 부분이익추구, 재무적투자등의이슈가있으며, Salop & O Brian(2010) 은각각의수평기업결합가격인상효과에대해서설명 수직적계열사소유모형에서통합이익추구할경우이중마진을제거하여사회적후생을증가시킬수있으나, 사익편취의유인이존재 이승훈 (2003) 은내부가격은항상지배주주의지분율이낮은기업에서높은기업으로이전되도록책정되어지므로, 부당내부거래의문제는소액주주의동의를거치지않고지배주주가유리하도록턴널링하는데있음을이론적으로밝힘 -2-2 Korea Economic Research Institute 209

216 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 Ⅰ. 기존모형과의차별화 수평적계열사소유모형에서의이익이전 ( 터널링 ) 이슈 -3-3 Korea Economic Research Institute Ⅰ. 기존모형과의차별화 수직적계열사소유모형에서의이익이전 ( 터널링 ) 이슈 -4-4 Korea Economic Research Institute 210

217 토론문 4. 기업지배구조와시장경쟁 Ⅰ. 기존모형과의차별화 (2) 본연구의기여 본연구의공헌은경쟁이계열사간이익이전에미치는영향을이론적으로분석했다는점 동일오너의소유하에서수평적기업간혹은수직기업간지분에따른내부거래의영향을분석한연구는다수 오너가동시에소유한두기업이처한경쟁상황에따라내부거래규모가영향을받는관계를보여준것이특징 본연구의가장큰공헌은이승훈 (2003) 모형에상류시장경쟁을추가적으로도입하여획득한 [ 정리5] 본연구의 [ 정리4] 까지는이승훈 (2003) 의결론과유사 -5-5 Korea Economic Research Institute Ⅰ. 기존모형과의차별화 (2) 본연구의기여 -6-6 Korea Economic Research Institute 211

218 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 II. 통합이익추구, 독립이익추구및소유구조이익추구와사회적후생규모비교 -7-7 Korea Economic Research Institute III. 이전규모에대한경쟁도의영향설명 관심사항은이전 ( 터널링 ) 규모에대한경쟁도 (1/t) 의영향인데, [ 정리5] 는경쟁도의영향을이전 ( 터널링 ) 유인증감으로설명 이러한설명은 U와 D기업에대한종합이익이 t에의해변화하는방향으로설명하고있으나, 터널링규모에 t가직접적영향을어떻게끼치는지설명하는데한계 자료 : World Bank Korea Economic Research Institute 8 212

219 토론문 4. 기업지배구조와시장경쟁 III. 이전규모에대한경쟁도의영향설명 자료 : World Bank Korea Economic Research Institute 9 III. 이전규모에대한경쟁도의영향설명 경쟁도의증가와이전가능이익규모의변화 자료 : World Bank Korea Economic Research Institute

220 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 Ⅳ. 기타논의 (1) 기업 D 에대한기업 U 의가격차별가정 상류시장에서기업 U가기업 D에게만다른가격으로판매할수있다는가정외에이러한가격차별을기업 O가인지하지못하고있어야하는가정도필요 만약기업 O가내외기업간가격차별을인지한다면기업 O도기업 D에대해가격차별을할수있으며이경우기업 O의대응함수도달라짐 -11- Korea Economic Research Institute Ⅳ. 기타논의 (2) 상류시장에서의기업D의위치 () 정보에대한가정 모형상상류시장의제품분포 [0, 1] 에서기업 D가어디에위치하는지를모르는것으로설정하고있는데, 실제로는 D의위치가매우 0에가까우며이러한기업D의위치에대해기업O도파악하는것으로보는편이보다현실적 현실적으로는동일한지배주주가컨트롤하는상황에서기업 D가기업 U에특화된제품을생산하도록전환시키는경우가보편적 극단적으로기업 D의위치가 0에있다면일단기업 U제품만을구매하므로모형에서경쟁도 ( 1/t ) 는의미가없어짐 이는 t를경쟁도지표로사용하기위해호텔링스모형을적용곤란 상류시장을동질적품질을생산하는꾸느로경쟁으로전환할수있음 상류시장모형을 n개의기업이경쟁하는꾸르노경쟁으로바꾸고 n의증감에따라이익이전의변화를검토한다면기업d의위치에대한논의는회피가능 -12- Korea Economic Research Institute 214

221 토론문 4. 기업지배구조와시장경쟁 Ⅳ. 기타논의 (3) 모형의확장가능성 (4) 내용을들어낼수있는제목을추천 제목은 계열사간이익이전에대한소유구조와시장경쟁도의영향분석 으로전환할것을추천 지배구조는소유구조외에다양한내외부견제시스템을포함하는광범위한대상임 -13- Korea Economic Research Institute 215

222

223 [ 부록 ] 2016 년공정거래법 경제심포지엄 발표자료 1. 소비자집단소송제도도입을통한소비자단체소송제도개선방안최승재 / 세종대학교법학부교수 2. 대규모유통업법상문제점에관한검토 윤성운, 김정헌 / 법무법인태평양공정거래팀소속변호사 3. 이스라엘경제력집중법제정의의와함의박상인 / 서울대학교행정대학원교수 4. 기업지배구조와시장경쟁윤경수 / 대구대학교경제학과교수

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225 부록 1 집단소송법제정의방향 219

226 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 220

227 부록 1 집단소송법제정의방향 221

228 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 222

229 부록 1 집단소송법제정의방향 223

230 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 224

231 부록 1 집단소송법제정의방향 225

232 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 226

233 부록 1 집단소송법제정의방향 227

234 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 228

235 부록 1 집단소송법제정의방향 229

236 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 230

237 부록 1 집단소송법제정의방향 231

238 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 232

239 부록 1 집단소송법제정의방향 233

240 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 234

241 부록 1 집단소송법제정의방향 235

242 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 236

243 부록 1 집단소송법제정의방향 237

244 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 238

245 부록 1 집단소송법제정의방향 239

246 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 240

247 부록 1 집단소송법제정의방향 241

248 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 242

249 부록 1 집단소송법제정의방향 243

250

251 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토 2 245

252 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서

253 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토 5 < 소매유통업태별성장률 > 연간 1Q 2Q 3Q 4Q 전체백화점대형마트 * 슈퍼마켓편의점무점포소매전문소매점 6 247

254 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 백화점상품군별매출비중 > 비식품 구분 잡화 여성정장 여성캐주얼 남성의류 아동스포츠 가정용품 해외유명브랜드 소계 식품 12 년 년 < 대형마트매출액증감률추이 > 구분 연간 1Q 2Q 3Q 4Q 대형마트 3 사

255 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토 < 무점포소매업업태별매출액 > TV 홈쇼핑 PC기반쇼핑 모바일쇼핑

256 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서

257 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토 600,000 20% 350,000 25% 500, , , , , % 10% 5% 0% 인터넷쇼핑매출액 ( 억원 ) 인터넷쇼핑성장율 ( %) 300, , , , ,000 50,000 20% 15% 10% 5% 일반몰매출액오픈마켓매출액일반몰성장율오픈마켓성장율 2010 년 2011 년 2012 년 2013 년 2014(F) 2015(F) % 13 규제의

258 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서

259 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토 17 대법원판례는공정거래법상 거래상지위 를 거래상우월적지위 이외에도 거래상상당한영향을미치는지위 가있는경우까지포함하는것으로해석함결국, 공정거래법상 거래상지위 가인정되지않는다면대규모유통업법상의 거래상우월적지위 도인정되지않아야함

260 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 19 거래상지위내지구매력판단의특수성을고려한실질적적용제외이외에, 예견가능성을 담보하고대규모유통업자가법적리스크를피하기위해과잉대응함에따라발생할수있는경제적이익의부당한배분을방지하기위한형식적적용제외규정이필요함

261 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토

262 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 특약매입, 직매입, 위수탁, 임대차거래비교 > 구분 특약매입 직매입 위수탁 임대차 판매활동 납품업자 유통업자 유통업자 납품업자 판매대금 유통업자 유통업자 납품업자 납품업자 귀속 ( 유통업자가관리 ) ( 유통업자가관리 ) 대금지급 상품판매후지급 ( 판매수수료차감 ) * 상품외상판매 매입후지급상품판매후지급 - 상품판매유통업자유통업자유통업자납품업자명의반품문제반품문제반품가부반품가능반품불가없음없음 ( 반품가능 ) 23 < 거래유형별판매활동의주체와상품에대한통제권 > 판매활동의주체 상품에대한통제권 직매입 유통업자 유통업자 위수탁거래 유통업자 납품업자 특약매입 납품업자 납품업자 임대차 납품업자 납품업자

263 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토

264 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 관련규정 위규정의 정당한사유 의의미는? 금액이상의보상에서 이상 의의미는? MD 개편시신규인테리어비용을대규모유통업자가부담해야하는지? 27 쟁점 - 위규정의 정당한사유 의의미는? (i) 입점업체 ( 특약매입거래, 임대차거래 ) 의공통, 평균적이익 (ii) 입점업체의공통, 평균적이익 & 개별적이익 후자의경우, MD개편, 매장리뉴얼자체가사실상불가능 전자의견해가더설득력이있어보임 - 금액이상의보상에서 이상 의의미는? 법규에서 금액이상 보상하라는방식이적절한지? 기준제시로서의기능수행을전혀못함 위조항을최대한선해한다면, 어떻게해석해야하는지? 향후의인테리어비용의선투자에따른이자의보상을하라는취지, 정당한사유의위후자해석입장에서개별적이익여부를고려하여보상을하라는취지로해석가능할수있으나, 더깊은논의가필요함

265 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토 법규정 대규모유통업법제 17 조제 10 호는대규모유통업자가납품업자에게불이익을주는행위만금지, 이익을제공하도록규정하는조항이아님 29 예시

266 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 구고시와비교

267 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토 33 1 항 &5 항해석

268 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서

269 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토

270 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 보복조치금지규정의적용대상확대 분쟁조정성립시시정조치면제요건정비 신고포상금환수근거신설 대규모유통업자가납품업자들로부터종업원등을파견받아자기의사업장에근무하게하는행위의판단기준을구체화 제 6 조 ( 서면의교부및서류의보존등 ), 제 11 조 ( 판매촉진비용의부담전가금지 ), 제 15 조 ( 경제적이익제공요구의금지 ), 제 17 조 ( 상품권구입요구의금지 ) 행위구체화 년 2014 년 2015 년총 시정명령 시정명령및과징금 경고자진시정총 납품업자의종업원사용 경제적이익요구 상품대금미지급 상품수령거부 반품 경영정보제공요구 기타 총

271 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토 < 사실관계 > 1) 피심인들은 ~ 기간동안 4 개의납품업자에게지급하는상품대금에서매입액대비일정률또는일정액의장려금총 12,121,097,691 원을판촉비용분담금명목으로공제하였다. 2) 피심인들은 ~ 기간동안납품업자로부터파견된판촉사원을자신들의직원으로전환하면서그에따른소요인건비를납품업자에게지급해야할상품대금에서점내광고비 판촉비용분담금명목으로공제하였다. 3) 피심인들은 ~ 기간동안납품업자들로부터직매입한상품 402 개를 일정한기간이나계절에집중적으로판매되는상품 이라는사유로해당시즌이종료된후반품하였다. 4) 피심인들은 ~ 기간동안 15 개신규점포개점을준비하는상황에서 16 개납품업자들과종업원등의파견에관한서면약정없이종업원총 270 명을개점전일오후 9 시부터다음날새벽 2 시까지상품진열작업에종사하게하였다. 41 < 공정위판단 > 1) 제 1 행위관련, 판촉행사는특정상품을대상으로수시로시행하고방법에따라분담금액도달라져야하나피심인들은일정률및일정액으로이를매월공제하도록사전약정하였으므로, 금원의성격은판촉비용분담금이아닌기본장려금임. 따라서제 1 행위는대규모유통업법제 7 조제 1 항에위반됨 2) 제 2 행위관련, 피심인들과납품업자들간연간계약, 공제내역등을살펴보면이미상당금액이광고비 판촉비로공제되고있었으므로, 피심인들이광고비 판촉비용분담금으로공제한금액은인건비임. 따라서제 2 행위는대규모유통업법제 12 조제 3 항에위반됨 3) 제 3 행위관련, 피심인들이시즌상품이라고주장하는상품은시즌이전부터꾸준히판매되었고오히려시즌기간동안에는매출이감소하는형태를나타냈으므로, 피심인들이반품한상품은부당반품행위의예외상품이라보기어려움. 따라서제 3 행위는대규모유통업법제 10 조제 1 항에위반됨 4) 제 4 행위관련, 피심인들이납품업자들과사전에파견조건을서면으로약정한바가없음이명백하므로대규모유통업법제 12 조제 1 항단서규정의경우에해당하는지여부를살펴볼필요도없이위법함

272 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 사실관계 > 1) 피심인은 ~ 기간동안 41 개납품업자에게자신의매장내에광고물을게재할공간이없음을알고도광고비를수취하거나, 진열장려금및성과장려금의수취시기를진열또는목표달성다음달에수취하기로약정하였음에도불구하고이를선수취하는방법으로 4,343,886 천원을수취하였다. 2) 피심인은 ~ 기간동안직매입한상품중일부가시즌상품에해당한다는사유를들어 96 개납품업자에게총 11,336,622 천원상당의상품을반품하였으나, 피심인은직매입상품의납품업자와시즌상품에대한반품계약체결시, 시즌행사의종류, 기간및반품가능상품에대한조건을서면으로약정한사실이없다. 3) 피심인은 ~ 기간동안 103 개매장임차인과총 132 건의매장임대차거래계약을체결하면서, 임대차거래종료일을 리뉴얼시점까지 로정하고, 피심인이계약기간중에매장임차인에게리뉴얼공사착수시점을명시한서면을통지할경우매장임차인은통지를받은날로부터 14 일이내에임대차목적물을피심인에게명도하도록하는계약서면을교부하였다. 43 < 공정위판단 > 1) 제 1 행위관련, 피심인이진열또는목표달성전에장려금을선수취한행위는당사자사이의명시적인약정내용을위반하여그자체로부당하고, 납품업자입장에서도장래에자신이부담할비용의발생여부, 그규모및대가의실행여부를전혀예측할수없어경영활동의부담을초래한다는점에서위행위는대규모유통업법제 15 조제 1 항에위반하여위법함 2) 제 2 행위관련, 약정서상반품가능한상품군이표시되지않을경우납품업자에게공정한거래조건이제공되었다고볼수없고, 연간계약을체결하더라도시즌별로 개별약정서 를통하여 시즌의행사종류 및 반품가능품목 을구체화할수있으므로, 이를하지않은피심인의행위는대규모유통업법제 10 조제 1 항에위반됨 3) 제 3 행위관련, 임대차거래계약에서거래기간의종료일을특정하지아니하고 리뉴얼시점까지 로만명시하는경우피심인은일방적서면통지만으로언제든지계약해지가가능하게되므로임차인에게매우불리한조항임. 제 3 행위는대규모유통업법제 6 조제 1 항및법시행령제 2 조제 1 항에위반됨

273 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토 < 사실관계 > 1) 피심인은 부터 기간동안, 위 수탁거래관계에있는 327 개납품업자와기존방송상품에대한순환 ( 재 ) 방송을실시하면서, 해당납품업자에게총 4,227 건의계약서면을교부하지아니하였다. 2) 피심인은총 1,336 개납품업자들이다른사업자에게판매하는상품의매출액에관한정보를취합하여 까지회신해줄것을요청하였다. 45 < 공정위판단 > 1) 제 1 행위관련, 본계약에서 상기합의거래조건은순환방송시에도준용 이라고명시되어있다하더라도, 순환방송은본방송계약내용을일부변경한별개의계약에해당하고, 순환방송을하는경우에도납품업자들은방송을통해상품을판매하기위하여별도로상품을제조내지주문하여야하므로서면교부는필요함 2) 제 2 행위관련, (i) 납품업자의경쟁홈쇼핑사에대한납품업자의매출액관련정보가피심인에게제공될경우, 경쟁홈쇼핑사대비매출실적이미진한납품업자들은피심인으로부터상품판매가격의인하, 판촉행사의진행, 피심인만을위한단독상품출시등을강요받을수있다는점, (ii) 납품업자들은제공받은정보를통해우월한협상력을선점할가능성이있다는점을고려할때, 피심인의위행위는대규모유통업법제 14 조제 1 항의규정에해당하여위법

274 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 < 사실관계 > 1) 피심인은 ~ 기간동안 351 개납품업자와의상품위탁판매계약을체결하면서, 피심인의공인전자서명은완료되었으나해당납품업자의서명은완료되지않은상태로총 3,533 건의상품방송을실시하였다. 2) 피심인은 ~ 기간동안총 146 개납품업자들과총 811 건의방송조건등에관한협약서를체결하고정액수수료방송을실시하면서총판매촉진비용 5,669 백만원중 99.8% 에해당하는 5,658 백만원을납품업자가부담하도록하였다 47 < 공정위판단 > 1) 제 1 행위관련, 계약이체결된시점인방송전일까지당사자의서명또는기명날인이기재된서면을교부하지않은상태로방송을실시하였으므로, 피심인은계약체결즉시서명등이기재된서면계약서를교부하지아니해대규모유통업법제 6 조제 1 항을위반하여위법함 2) 제 2 행위관련, (i) 홈쇼핑방송과관련하여피심인이상품기획, 상품구성, 방송진행등방송의전과정에주도적인역할을하였으므로납품업자의자발적판촉행위라고볼수없고, (ii) 판매촉진행사에따른판매량의증가는피심인의매출액증가로이어져홈쇼핑시장에서피심인의지위가향상되고, 이는소비자의피심인상품구매증대, 납품업자의거래관계지속및피심인이수수료를인상할수있는근거가되어, 결과적으로피심인수익증대라는선순환역할을한다는점에서도피심인이판매촉진행사로인한이익을납품업자와공유하므로판촉비용을분담해야함 따라서피심인의행위는대규모유통업법제 11 조제 4 항에위반하여위법함

275 부록 2 대규모유통업법상문제점에관한검토 269

276

277 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 271

278 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 272

279 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 273

280 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 48% 5% 16% 22% 22% 9% 15% 27% 33% 21% 20% 39% 2% 16% Banking and Finance Services Services (High tech) Real Estate Manufacturing Investement holding Oil and Gas 274

281 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 275

282 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 276

283 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 277

284 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 278

285 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 279

286 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Japan UK Spain Ireland Taiwan Austria Italy Germany Finland Norway Malasya Singapore Switzerland France Belgium Israel Hong Kong Portugal Korea Thailand Sweden Philippines Indonesia 280

287 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 281

288 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 282

289 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 283

290 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 284

291 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 285

292 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 286

293 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 287

294 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 288

295 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 289

296 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 290

297 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 291

298 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 292

299 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의

300 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서

301 부록 3 이스라엘경제력집중법제정의의와함의 295

302 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 296

303 부록 4 기업지배구조와시장경쟁 기업지배구조와시장경쟁 (Corporate Governance and Market Competition) 공정거래법경제심포지엄 년 11 월 2 일 대구대학교경제학과 윤경수 2 연구배경 기업지배구조 (Corporate Finance) 기업가치의극대화를위한의사결정기제확보 소유 ( 이익청구권 : Cash Flow Right)- 지배 ( 의결권 : Voting Rights) 의괴리 => 대리인문제 (Agency Problem) 원칙적으로사적계약및민사적문제이나, 기업의효율적운영이경제전반의효율성과연결된다는점과, 사적구제가정보의비대칭성등으로제약될여지가있어공적개입의필요성존재 경쟁정책 (Competition Policy) 상품시장경쟁촉진을통해소비자 / 사회후생을극대화 독과점에의한시장실패 <= 공동행위, 단독행위 시지남용, 부당공동행위금지등은전통적인경쟁정책의영역 297

304 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 3 연구배경 기업지배구조가기업경영의의사결정을제약한다면이는상품시장의경쟁 ( 및경쟁제한적행위 ) 에영향을미칠것 시장경쟁은기업지배구조의형성에영향을미칠것 양자의관계는? 4 문제의제기 취약한국내기업지배구조 WEF(2016): 140여개국중기업이사회능률 (126위), 기업의윤리적행동 (95위), 소액주주권리 (119위) IMD(2016): 61개국중감사및회계관행 (61위), 이사회 (61위), 경영장의신뢰성 (61위), 기업의사회적책임 (60위) ACGA(2014): 아시아 10개국중 7위 경쟁당국의대규모기업집단에대한규제 경제력집중방지, 국민경제의균형있는발전 소유등규제 : 지주회사 ( 제8조 ), 상호-순환출자 ( 제9조 ), 채무보증 ( 제 10조 ), 의결 / 공시 ( 제11조 ) 경쟁정책과기업지배구조개선정책의관계 298

305 부록 4 기업지배구조와시장경쟁 5 문제의제기 기업지배구조개선은상품시장의경쟁을촉진하는가? 상품시장의경쟁은기업지배구조에어떤영향을미치는가? 기업지배구조개선정책과경쟁정책은보완적인가? 기업집단의소유 - 지배구조하에서발생할수있는기업집단의대리인문제로인한행위 ( 예 : tunneling, propping 등 ) 는상품시장의경쟁과어떤관계를가지는가? 규제에대한시사점은? 6 본연구의목적 본연구는기업지배구조및대규모기업집단의지배구조가상품시장의경쟁에미치는영향을경쟁정책적측면에서조망함을목적으로함. 기업지배구조와시장경쟁간의관계에대한경제이론 / 실증분석연구개괄 기업집단의의사결정을대리인문제와시장경쟁을동시에고려하는간단한이론모형을통해분석 경제적집중완화와경쟁촉진정책에미치는시사점을도출 299

306 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 7 개별기업의지배구조와시장경쟁 기업지배구조와대리인문제 대리인문제는업무를위임하는주체와위임받는주체간의이해상충으로발생 기업의경우투자자 ( 주주및채권자 ) 와경영자간이해상충이핵심 주주의경우기업가치를극대화하는의사결정을선호 ( 기업가치는미래현금흐름 / 이윤의현재가치의합 ) 경영자는자신의보수를극대화하는의사결정을선호 경영자의보수와기업가치증분이적절히연동되지않을경우대리인문제발생 보수의기초가되는성과와기업가치간의불일치 위험선호, 유한책임, 유한임기 기업지배구조는대리인문제를완화하기위한보상및조직상의통제기제를구축하는것 8 개별기업의지배구조와시장경쟁 지배구조와시장경쟁, 대리인문제 기업재무 (Corporate finance) 의문헌에서는기업지배구조와시장경쟁을대리인문제를해소하기위한통제기제로파악 즉, 지배구조는내부적통제기제 (internal governance), 상품시장에서의경쟁은외부적통제기제 (external governance) 로작용 따라서상품시장에서의경쟁촉진이대리인문제를완화하여기업가치를제고하는효과 ( 예를들어 Schmidt(1997) 참조 ) 이러한효과는다수의실증연구에의해지지됨. (Giroud and Mueller(2010, 2011), Chhaochharia et al.(2012)) 다만, 상품시장의독점화와대리인비용감소는동일하게기업가치를증대시킬수있으므로, 명시적으로시장경쟁을도입하기않는연구로는양자의상호관계및전체적인후생효과를알기어려움. 300

307 부록 4 기업지배구조와시장경쟁 9 개별기업의지배구조와시장경쟁 소유 - 지배구조선택과시장경쟁 장기적으로기업의소유주는외부환경을고려하여소유-지배구조를선택 시장경쟁이외부환경중하나로고려된다면, 경쟁적시장에서영업하는기업의지배구조가보다양호할가능성 Byun et al(2012): 국내기업집단의자료를통해분석한결과상품시장에서의집중도가높은기업의소유-지배괴리도가낮음. 이런현상은오래된기업, 비상장기업, 시장점유율이낮은기업에서주로나타남. 구조-행태-성과 (SCP) 가설에기초한분석으로, 실제경쟁도및경쟁제한적행위와지배구조간관계를설명하지는못함. 10 개별기업의지배구조와시장경쟁 경쟁제한적행위와지배구조 상품시장에서의경쟁제한적행위의의사결정이개별기업의경영자에의해이루어지고, 기업지배구조의구체적형태는경영자의관련의사결정과정에서인센티브를결정한다는점에서기업지배구조는상품시장경쟁에영향을줄수있음. 주로지배구조와담합의의사결정과관련한다수의연구들 ( 이화령 (2015), Gonzalez et al.(2013) 등 ) 시장구조와지배구조를동시에고려할필요 경쟁적시장상황은담합을어렵게하는동시에담합으로인한이득이커지므로담합의유인이커질가능성 경쟁이담합과동시에양호한지배구조를유도한다면, 지배구조가양호한기업이더답합을빈번하게하는결과가나올수있음. 301

308 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 11 개별기업의지배구조와시장경쟁 경쟁제한적행위와지배구조 경쟁제한적행위와관련한주주와경영진의이해상충 경쟁제한적행위의적발확률및처벌수위가낮다면주주역시경쟁제한적행위를선호 예를들어경영진의임기가안정적이고그보수가절대평가에의존할수록경영진이담합을선호하게됨. 이경우주주가선택하는지배 / 보수구조는전반적으로대리인비용을확대시킴. 경쟁제한적행위에대한규제가강화될수록기업지배구조가양호해질것 12 개별기업의지배구조와시장경쟁 경쟁제한적행위와지배구조 상품시장에서의경쟁제한적행위의의사결정이개별기업의경영자에의해이루어지고, 기업지배구조의구체적형태는경영자의관련의사결정과정에서인센티브를결정한다는점에서기업지배구조는상품시장경쟁에영향을줄수있음. 주로지배구조와담합의의사결정과관련한다수의연구들 ( 이화령 (2015), Gonzalez et al.(2013) 등 ) 시장구조와지배구조를동시에고려할필요 => 예를들어경쟁적시장에서담합으로인한이득이커지므로담합의유인이커지고, 동시에양호한지배구조를유도한다면, 지배구조가양호한기업이더답합을빈번하게하는결과가나올수있음. 또한, 담합의적발확률이낮다면, 지배주주와비지배주주간이해관계상충이나타나지않을수있음. 302

309 부록 4 기업지배구조와시장경쟁 13 기업집단의지배구조와시장경쟁 기업집단 : 혼합 - 수직결합된기업들 ( 경쟁정책적관점 ) 혁신, 비용절감등친경쟁적효과 재무적우위를바탕으로한진입저지및봉쇄행위 수직관계혹은보완관계를이용해한시장의지배력을다른시장으로전이 ( 레버리지 ) 이상은터널링과유사한형태의행위가나타남. 또한다시장접촉 (multi-market contacts) 상황에서는 ( 암묵적 ) 담합의유지가용이 14 기업집단의지배구조와시장경쟁 정책적논의 특히부당지원행위 / 내부거래관련법리적논의 최근일감몰아주기관련논의 부당지원행위 : 부당성의근거는지원객체가속한시장에서의경쟁제한성때문인지, 혹은대리인문제를유발하는행위때문인지 수직적봉쇄 + 터널링-프라핑 => 부당지원행위를불공정거래행위가아닌별도의규제항목으로보는것이적절한가? 그외, 내부거래와기업성과간관계에대한연구 대규모기업집단과시장집중도간관계 303

310 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 15 이론적분석 기업집단내에서의의사결정에시장경쟁과지배구조가동시에영향을미치는이론모형을통해지배구조와시장경쟁간의관계를분석 지배주주와비지배주주간이해상충 => 대리인문제 단일기업에서대리인문제가발생하지않는구조에서도기업집단차원에서는대리인문제가발생하는경우에주목 터널링의유인과경제적효과분석 정책적함의도출 16 이론모형 기업과기업집단 특정기업집단에두기업이존재 기업집단내각기업은수직적구조를가짐. 이중상류기업을 U, 하류기업을 D라칭함. 기업집단의지배주주의지분 : u d 지배주주는두기업을모두지배한다고가정 지배주주로의현금흐름 : Wu u u Wd d d 단일기업차원에서는대리인문제발생하지않음. 소유-지배괴리도 : 1 u 1 d 2 u d 2 304

311 부록 4 기업지배구조와시장경쟁 17 이론모형 논의의편의상하류기업은독점이고상류기업은차별적상품시장에서다른기업과경쟁한다고가정 상류시장은중간재생산품시장으로보아도되고, 유통시장으로보아도무방 하류시장 선형역수요함수 : pd d q d d: 시장규모 => 충분히커서상하류시장에서의균형이모두내부해 (inner solution) 를가진다고가정 독점이아니더라도우하향하는수요함수에직면하는한분석의정성적결과는동일 한단위최종재생산을위해상류시장에서생산되는투입물 1 단위가투여되고그이외의비용은 0으로가정 고정비용 =0 18 이론모형 상류시장 두기업U와 O가거리가 1인선형시장의양끝점에위치해경쟁 (Hotelling 모형 ) 전략변수 : 가격 상류시장의소비자는 D와그외소비자로구성되며, 그외소비자의거래규모는 1으로고정되고, D의거래규모는내생적으로결정됨. 각거래에서소비자들의위치는균등분포를따라랜덤하게결정되며, 이위치는사전에소비자와공급자모두알지못함. U와 O의한계비용은 c로동일하며, 고정비용은없음. 305

312 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 19 이론모형 상류시장 개별구매위치 기업U 0 기업 O 1 D 로부터의수요 : q d 외부수요 : 1 20 이론모형 상류시장 : 이동비용 소비자의단위이동비용 (transportation cost): t t 는하류기업입장에서가장선호하는투입물로부터벗어날때발생하는기회비용으로, 단위전환비용 (diversion cost) 으로해석가능 t 가클수록두기업의투입물이차별적 t=0 이면두기업이생산하는투입물이완전대체재 상 - 하류기업이독립적으로이윤극대화를할때 t 가커질수록상류기업의이윤이증가하고, t=0 일때이윤이 0 이되므로, t 를시장력 (market power) 으로, 그역수인 1/t 를경쟁도의대리변수로해석가능 306

313 부록 4 기업지배구조와시장경쟁 21 이론모형 의사결정 독립적의사결정 ( 벤치마크 ) 의경우상류기업이자신의단위공급가격을결정한후, 그결정의결과나타나는시장균형가격을관찰한하류기업이자신의생산량과가격을결정 결합의사결정에서는기업집단의지배주주가두기업의결합이윤을극대화하는상류시장의가격을결정 부분게임완전내시균형 (SPNE) 을균형개념으로적용 논의의확장에서는지배주주의결합이윤에서각기업의가중치및경쟁당국의적발확률을고려 22 독립적의사결정 : 벤치마크 p u 기업U 0 c t t d c 5t / 4 u U 1 2 O 기업O 1 p u c t D 외부 d d c 5t / t 가증가하면하류기업이윤감소상류기업의이윤증가 직접적효과 : 이동비용증가 간접적효과 : 상류기업의시장력증가 307

314 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 23 지배주주의의사결정 : 내부거래 지배주주가하류기업 D 의투입물을모두기업집단내상류기업 U 로부터구매할유인이있는지와, 그때의경제적후생을평가 우선가격차별 ( 가격적부당지원행위 ) 이가능한경우를상정 내부거래를한다면 상류시장에서외부소비자에게책정하는가격은독립적의사결정의경우와동일 하류기업 D와의거래에대해서지배주주는다음과같은결합이윤을극대화하도록 p u 와 p d 를결정 W W u W d u u d d 24 지배주주의의사결정 : 내부거래 d c t u d p u D d c t 2 4 p d c, 2 4 u d p u p u 기업U 0 c t 기업 U 기업 U 1 2 기업 O 기업O 1 p u c t 외부 308

315 부록 4 기업지배구조와시장경쟁 25 지배주주의의사결정 내부거래의유인 (d-c) 가충분히클경우지배주주는내부거래를할유인이있다. 즉, com ind W W 효율성효과 : 내부거래를통한가격조율로이중마진이제거되어이윤증가 비효율적거래효과 : 이동비용이큰거래도내부거래함으로써발생되는효과 지배주주의유인 : 지분율의크기에따라달라짐. 내부거래는수요가크고비용이낮은산업에서, 상류시장이차별적인시장에서주로나타남. 이러한내부거래는기업집단내기업중적어도한기업의비지배주주의이익을침해 26 지배주주의의사결정 내부거래의 ( 기업집단 ) 효율성 상류기업의지분율이하류기업의지분율보다큰경우 W com com W ind ind d c 5 ( u d ) 2 8 t d c t t t d c t u 즉, 결합이윤측면에서내부거래가효율적이면지배주주는항상내부거래를시도 반면결합이윤측면에서내부거래가비효율적이더라도지배주주가내부거래의유인이있을수있음. 2 u d 309

316 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 27 내부거래의경제적효과 내부거래의 ( 기업집단 ) 효율성 상류기업의지분율이하류기업의지분율보다큰경우 com ind com ind W W d c 5t ( u d ) 2 8 u d 2 비효율적내부거래의유인은두기업의지분율격차가클수록증가 비효율적내부거래의유인은산업전체의잉여 (d-c) 가클수록, 상류시장이동질적일수록크다. 상류기업의지분율이하류기업의지분율보다작은경우도유사한결과 단, 이경우에는상류시장이차별적일수록비효율적내부거래의유인이증가 28 내부거래의경제적효과 결과의해석 하류기업의지분율이상류기업의지분율보다클경우, 상류기업으로부터하류기업으로의터널링이나타나고, 독립적의사결정의경우에비해상류기업의이윤은감소하고하류기업의이윤은증가 상류기업의지분율이하류기업의지분율보다클경우, 하류기업으로부터상류기업으로의터널링이나타나고, 독립적의사결정의경우에비해하류기업의이윤은감소하고상류기업의이윤은증가 이는가격차별이가능할경우수직결합과유사한수직적가격조율로어느한쪽이이윤을전부가져가는것이효율적이기때문 이때결합이윤이증가하더라도, 벤치마크와비교할때상류기업과하류기업간의이윤의이전이나타나, 비지배주주의이익은침해될수있음. 310

317 부록 4 기업지배구조와시장경쟁 29 내부거래의경제적효과 결과의해석 기업집단내이윤의합 ( 결합이윤 ) 은시장의규모 (d) 가클수록, 비용 (c) 이낮을수록, 단위이동비용 (t) 가클내부거래를통해증가 내부거래를통해기업집단은 (1) 이중마진의제거를통한이윤증대효과와 (2) 비효율적구매의비용증가효과간 trade-off 에직면 마진이커질수록이중마진제거의효과가커져서내부거래를통한이윤이증가 단위이동비용이커지면상류기업의시장력이강하여이중마진제거효과가커지는반면비효율적구매로인한손실이커지므로내부거래를통한손실이발생 30 내부거래의경제적효과 결과의해석 상류기업의지분율이하류기업의지분율보다현저히큰경우, 내부거래를통해결합이윤이감소하더라도지배주주는내부거래를시도할가능성이있음. 특히상류시장이동질적인경우, 결합이윤측면에서내부거래로인한효율성은크지않은반면, 지배주주입장에서내부거래를할유인은증가 이러한내부거래의규제는기업의이윤과소비자후생을동시에증진시킴. 311

318 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 31 내부거래의경제적효과 가격차별 ( 가격적부당지원행위 ) 이가능한경우 : 결과의해석 만약상류시장진입 / 영업에상당한고정비용이소요된다면, 내부거래를통해기업집단외부기업 O 가퇴출되거나, 진입이저지될수있음. 이경우, 상류시장에서의독점적지위를가지게되는 U 는과점균형가격보다높은가격으로외부소비자에게판매하게됨. 그결과외부소비자는 (1) 가격인상, (2) 상품다양성감소로인해후생이현저히감소 32 가격적부당지원행위금지될경우 가격적부당지원행위가금지될경우 상류시장에서의균형가격인 p u =c+t 가유지됨. 따라서이중마진제거효과는없이내부거래로인한비효율적구매만발생하므로, 하류기업의비용증가로거래량이줄어들고, 따라서상-하류기업모두이윤이감소함. 상류기업의지분율이하류기업의지분율보다상당히클경우, 지배주주는비효율적내부거래를시도할유인이있음. 다만, 비효율적내부거래시도의가능성은가격차별이허용될경우보다작음. 불완전감시의경우 경쟁당국이입증의어려움등으로인해적발확률이낮을경우균형은가격차별허용시와불허시의중간정도의결과가도출됨. 312

319 부록 4 기업지배구조와시장경쟁 33 결합잉여이외의내부거래유인 증여동기의내부거래 종종지배주주는현금흐름과괴리된의사결정을내리는경우가있으며, 대표적인예가경영권상속을위한증여 예를들어터널링을통해특수관계에있는 D의지배주주로부터 U 의지배주주로부의이전을추구할경우, 지배주주의목적함수는다음과같이표현가능 W u u d ( 1) 하류기업으로부터상류기업으로의터널링의유인은강화되며, 그렇지않은경우에비해비효율적인내부거래가발생할가능성이커짐. 이는내부거래에대한가격적규제가있는경우, 하류기업의지분율이상류기업의지분율보다클경우에도발생가능 d 34 정책적시사점 이상의이론모형을정책적시사점을중심으로간단히정리하면다음과같음. 내부거래는이중마진의제거와같은효율성증대효과와비효율적거래라는효율성감소효과를동시에유발 순효율성을증대시키는내부거래의경우에도개별기업차원에서는대리인문제가발생 => 경쟁정책과지배구조정책의충돌가능성 다만, 이경우왜수직통합과같은내부거래이외의방식을통해효율성을달성하지않는지에대한문제제기가능 => 대부분의경우소유-지배괴리도를증가시키는방식의기업집단지배-소유구조때문으로볼수있음. 313

320 2016 년법 경제분석그룹 (LEG) 연구보고서 35 정책적시사점 요약및정책적시사점 내부거래의효율성은지원객체가속한시장의성격에따라달라짐 비효율적인내부거래는지원주체와지원객체간지분율의격차가클경우발생 가격적지원행위가규제될경우, 효율적인내부거래의발생을억제할가능성이있지만, 동시에비효율적인내부거래의유인을감소시킴. => 만약내부거래이외에효율적생산방식이가능하다면, 가격적지원행위에대한어느정도의제어가가능 가격적지원행위가규제되더라도, ( 비록가능성이줄어들기는하지만 ), 비효율적내부거래가발생가능 => 물량몰아주기에대한규제의정당성 36 결론 개별기업의지배구조와상품시장경쟁 상품시장경쟁이외부적통제기제로지배구조와보완적 상품시장에서경쟁제한적행위에대한적절한규제는양호한지배구조를유도할수있음. 기업집단의지배구조와상품시장경쟁 상품시장의특성이기업집단내내부거래유인및효율성에영향을줌. 집단내기업간지분율의격차가클수록비효율적내부거래의유인이커짐. 대리인문제의외부성 => 상품시장에서의후생감소 경쟁정책및기업지배구조관련정책에서상호관계를고려할필요 314

321 부록 4 기업지배구조와시장경쟁 37 감사합니다. 315