<362DBBEAC0E7BAB8C7E8B9FDBBF320C6AFBCF6C7FCC5C2B1D9B7CEC1BEBBE7C0DA28C0E5BFECC2F D E687770>

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1 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 155 노동정책연구 1) 제14 권제1 호 pp.155~185 한국노동연구원 연구논문 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 - 특수형태근로종사자에대한산재보험료부담의타당성문제를중심으로 - 장우찬 * 특수형태근로자에대한산재보험법상의적용특례조항은외형상산재보험법적용범위확대로보이지만, 종래의근로기준법상의근로자중심적사고에여전히기반하고있으며오히려차별적인제 3 의범주를만들어서근로자성여부가유동적이었던특수형태근로종사자의지위를고착화하는문제점을야기하고있다. 특히나산재보험법적용대상직종과차등적산재보험료부담직종의결정을하위시행령에위임하는규범체계를채택하고있다는점과모법인산재보험법에서전제하고있는개념인 사용종속관계, 전속성 계속성 비대체성, 사용종속관계의정도등 이동적으로변화하는개념이며, 정도의측정이어려워위임의기준으로삼기부적합하다는점이문제다. 산재보험법에있어서보호대상의확대나보험료부담비율의문제는산재보호법상의원리에근거하여당위성을확보해야하는것임에도불구하고특수형태근로자의적용특례나보험료징수법의경우사용종속관계내지사용종속관계의정도라는판단기준을사용하여오히려정통적인근로자개념의경직화와분화를강요하고있고, 이는사회보험법으로서산재보험법의세계적발전방향의추세에도역행한다고볼수있다. 근본적으로산재보험법의실효성을제고하고부작용없이적용가능하도록대상범위를확대하기위해서는과도기적인제 3 의범주를만들어종래근로자와자영인의이분법적체계하에서범주간경계와구분을더욱강화시켜가는것이아니라산재보험법의이념과발전추세에부합하는독자적인피보험자개념을설정할필요가있다. 핵심용어 : 특수형태근로종사자, 산업재해보상보험법특례, 산재보험료, 사용종속관계의정도 논문접수일 : 2013 년 11 월 25 일, 심사의뢰일 : 2013 년 11 월 28 일, 심사완료일 : 2014 년 1 월 16 일 * 서울대학교법과대학강사 (lostlambs@gmail.com)

2 156 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 I. 서론 정부가 2013년 5월 28일보도자료를통해밝힌 박근혜정부국정과제 를보면 140개항목을국정과제로삼고있는데, 그중하나가 비정규직차별해소및근로자생활보장 이다. 정부는 비정규직에대한불합리한차별과고용불안해소및사회안전망확충을통한비정규직의근로조건보호 를위한주요추진계획으로 특수형태업무종사자산재보험및고용보험가입확대 를내세우고있다. 이에따라실태조사및의견수렴등을거쳐특수형태업무종사자의산재 고용보험확대방안을마련및추진할것으로보인다. 1) 특수형태업무종사자에대한보호의필요성과그에따른보호방안에대한논의는이미 2001년 7월 23일노사정위원회비정규직근로자대책특별위원회의발족으로거슬러올라갈수있다. 2) 여기서는특수형태업무종사자에관한보호방 1) 관계부처합동 ( ), 박근혜정부국정과제, 보도참고자료, p ) 이른바특수형태업무종사자에대한용어의사용이통일되지못하고있다. 특수고용노동자, 특수고용직, 특수고용관계 등의용어가사용되고있는데, 이글에서는산업재해보상보험법에서사용하고있는 특수형태근로종사자 라는표현을사용하기로한다 ( 특수형태근로종사자의용어사용과범주설정에관해서는김인재 (2009), 특수형태근로종사자의법적보호방안, 노동법학 31, p.237; 김소영 (2000), 특수고용관계에있는근로자들의노동법적문제, 사회변동과사법질서 ( 김형배교수정년퇴임기념논문집 ), p.254 참조 ). 다만, 산업재해보상보험에서는특수형태근로종사자에대해서별도의개념요소를부여하고있으므로이에해당하는특수형태근로종사자를특수형태근로종사자라칭하고, 일반적으로논의되고있는더넓은개념으로서의특수형태근로종사자는특수형태업무종사자라부르기로한다. 이렇게보면특수형태근로종사자는넓은의미의특수형태근로종사자로서의특수형태업무종사자와좁은의미의특수형태근로종사자가있을수있다. 후자의경우는산재보험법상의정의에따른특수형태근로종사자다. 그렇다면넓은의미의특수형태근로종사자들은어떻게정의할수있을까? 근로계약이아닌다른계약형식을통해노무를제공하지만노무제공의상대방에대한종속성내지의존성이존재하는노무제공자로정의하기도하고, 노무수령자와의관계에서근로자와유사한정도로인적또는경제적종속내지의존의실질을가진자, 즉자영인의외양을띠면서도실질에서는근로자와유사한자로정의내리기도한다. 특수형태업무종사자는근로자와자영인중간에위치한개념이고, 고용형태의다양화와다변화에입각하여증감, 변동하는동적개념이므로일의적으로정의내리기는어려우므로보다열린개념이라고볼수있는 자영인의외양을띠면서도실질에서는근로자와유사한자 로정의내리고자한다. 엄밀하게는정의를내린다기보다범주를설정하

3 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 157 안논의의필요성이기간제, 파견, 단시간근로등다른비정규근로의보호대책과함께거론되었고이후 7여년의논의를거쳐비로소 2007년 12월 14일산업재해보상보험법 ( 이하 산재보험법 ) 개정안이국회에서의결되어 2008년 7월 1 일부터 4개직종의특수형태근로종사자에대하여산재보험이적용, 시행되었다. 이때시행령에규정된적용 4개직종은보험설계사, 학습지방문교사, 콘크리트믹서트럭운전사, 골프장캐디였고 2011년 12월 30일산재보험법시행령이개정되어택배, 퀵서비스기사에게까지산재보험법이확대적용되기에이르렀다. 특수형태업무종사자에대한보호확대의필요성에대해서는이미사회적공감대를어느정도형성하고있으며, 정치권에서는각종대책을제시하고있지만그구체적인보호방안과관련하여서는이견을보이고있다. 3) 이러한해법에서의차이는전통적인근로자와자영인 4) 의이분법적구도를계속견지하면서특수형태근로종사자에대한근로자성을인정해주는방안을모색하느냐, 새롭 는것이라는표현이적합하다 ( 윤애림 (2012), 산재보험법의특수형태근로종사자특례제도의문제점과대안, 노동법연구 33, p.49; 강성태 (2007), 특수고용직의노동법적보호 : 판례상근로자판단방식의변화를중심으로, 노동정책연구 7(3), p.95 참조 ). 3) 특수형태업무종사자에대한보호필요성과대책에대한논의는이미지난제 18 대대통령선거과정에서각주요정당및무소속후보자의공약사항으로등장하였다. 이하표에서는각주요후보의특수형태업무종사자에대한공약및각공약이전제하고있는특수형태업무종사자의인식을비교해보았다 ( 새누리당 (2012), 제 18 대대통령선거새누리당정책공약, p.76; 민주통합당, 민주통합당 18 대대통령선거대책위원회정책자료집, 10; 안철수 (2012), 안철수의약속, pp.126~128 참조 ). 주요내용 기본적인식 새누리당박근혜후보 민주통합당문재인후보 안철수전예비후보 - 산재보험법을개정하여특수 - 산재보험확대적용 - 고용보험 및 산재보 고용직근로자를적용대상에 - 근로자성인정 험적용 포함 - 근로자개념확대및특 - 특수고용종사자협회와 - 특수고용직근로자의현실에 수고용노동자의노동기 같은별도단체결성 맞는고용보험제도신설 본권보장 을통한공동문제해 - 표준근로계약서작성의무화 결보장 - 종래산재보험법상의특수형태근로종사자라는별도의범주를유지하고이를확대하는방향으로보호 - 보호의정도를근로자와자영인의중간정도로설정 - 근로자와자영인의기본적인이분법전제 - 특수형태근로종사자의근로자성을입법적으로인정 - 종래특수형태근로종 사자의 근로자성 부 인을전제 - 고용보험 및 산재보 험의적용대상확대 4) 자영인, 자영업자, 독립자영인등의표현을사용하기도하는데, 본고에서는 자영인 으로표현한다.

4 158 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 게근로자와자영인사이에특수형태근로종사자라는범주를신설하여삼분체계를설정하느냐에서발생한다. 5) 현정부는후자의측면에서보호방안을설계, 추진하고있는것으로생각된다. 본고에서는기존의산업재해보상보험법 ( 이하 산재보험법 ) 특례조항을통한특수형태근로종사자보호방안의문제점에대해서살펴본후, 향후보호의확대를위해서는새로운방안의모색이필요함을논증하고자한다. 그중에서도산재보험법적용대상직종결정과차등적산재보험료부담직종의결정을하위시행령에위임하고있는규범체계를채택하고있다는문제점과모법인산재보험법에서전제하고있는개념인 사용종속관계, 일명 전속성 계속성 비대체성, 사용종속관계의정도등 이동적으로변화하는개념이며모호할뿐만아니라정도의측정이어려워위임의기준으로삼기부적합하다는점을지적하고자한다. 현재의제도는보호의범주를새로이설정하면서보험료부담정도도다르게설정하고있다. 특히특수형태근로종사자에대하여근로자와자영인의중간정도로관념화하면서보험료분담을설계하고있는데, 이에대한타당성에대해의문을제기한다. 더불어 고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률 ( 이하 보험료징수법 ) 은사용종속관계의정도등에따라보험료부담정도를다시재구분하고자하는정책방향을내포하고있는데, 사용종속관계의정도라는것이측정가능하고세분가능한것인지, 그리고그에따라보험료부담에차등을두는것이타당한지살펴보기로한다. 결과적으로보호대상이되는범주는삼분화하더라도보험료부담비율을포함한보호정도는구분할필요가없다고필자는주장한다. 실질적으로구분이어려울뿐만아니라산재보험의세계적발전추세가수직적으로뿐만아니라수평적으로까지확대되고있는경향에따르면더욱그러하다. 현재의보호방식은과도기적제도로서보다정밀한제도설계가요청되고있으며, 산재보험의독자적인피보험자개념설정을고려할필요가있다. 5) 윤조덕 (2004), 특수형태근로종사자산재보험적용국제비교, 국제노동브리프 2(1), p.68 에서는특수형태근로종사자에대한산재보험적용과관련하여 3 분법적구분으로접근할필요성이있다고하면서, 종래의근로자, 사업주구분방식을 2 분법적구분, 여기에특수형태근로종사자의개념을도입하는것을 3 분법적구분이라칭하고있다.

5 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 159 Ⅱ. 특수형태근로종사자에대한산재보험법상의특례조항의문제점 1. 기존산재보험법령적용의구조 산업재해보상보험법제125조 ( 특수형태근로종사자에대한특례 ) 제1항은 계약의형식에관계없이근로자와유사하게노무를제공함에도 근로기준법 등이적용되지아니하여업무상의재해로부터보호할필요가있는자로서다음각호의모두에해당하는자중대통령령으로정하는직종에종사하는자 ( 이하이조에서 특수형태근로종사자 라한다 ) 의노무 ( 勞務 ) 를제공받는사업은제6 조에도불구하고이법의적용을받는사업으로본다 고규정하고제1호와제2 호에서 1. 주로하나의사업에그운영에필요한노무를상시적으로제공하고보수를받아생활할것, 2. 노무를제공함에있어서타인을사용하지아니할것 이라고규정하고있다. 이에따라산업재해보상보험법시행령제125조 ( 특수형태근로종사자의범위등 ) 는보험설계사, 콘크리트믹서트럭운전자, 학습지교사, 골프장캐디, 집화또는배송업무를하는택배원, 퀵서비스종사자를규정하고있다. 더불어 고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률 제49 조의 3 제2항은 제1항에따른산재보험료는사업주와특수형태근로종사자가각각 2분의 1씩부담한다. 다만, 사용종속관계의정도등을고려하여대통령령으로정하는직종에종사하는특수형태근로종사자의경우에는사업주가부담한다 고규정하고있다. 위규정들의적용과정을정리하면 [ 그림 1] 과같다.

6 160 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 [ 그림 1] 산재보험법령의적용구조 근로자성여부판단 보호의필요성 자영인과의구별기준 1 자영인과의구별기준 2 시행령에서적용직종규정 보험료부담 계약의형식에관계없이근로자와유사하게노무를제공함에도 근로기준법 등이부적용 업무상의재해로부터보호할필요 + 주로하나의사업에그운영에필요한노무를상시적으로제공하고보수를받아생활할것 노무를제공함에있어서타인을사용하지아니할것 시행령에서규정보험설계사, 콘크리트믹서트럭운전사, 학습지교사, 골프장캐디, 택배 ( 집화, 배송업무수행 ), 퀵서비스 ( 전속성 ) 사업주와특수형태근로종사자가각각 1/2 ( 사용종속관계의정도등을고려하여시행령으로사업주가전부부담하는직종정할수있음 ) 사용종속관계 ( 종합적판단 ) 일명 (i) 전속성 (ii) 계속성 (iii) 비대체성 사용종속관계정도등고려 산재보험법상특수형태근로종사자에대하여특례조항이적용되는법적용과정을살펴보면, 1 근로기준법 상의근로자가아니어야하며, 2 근로자와유사하여야하고, 일명전속성 계속성 비대체성요건을갖추어야하고, 6) 3 시행령상적용직종으로규정되어있어야한다. 4 보험료납부의경우사용종속관계의정도등을고려하여시행령으로사업주와특수형태근로자가각각반반씩, 즉보험료의 50% 를부담하는경우와사업주가전부부담하는경우로구분하여규정할수있다. 다만, 보험료징수법제49조의 3 제2항단서는 사용종속관계의정도등 을고려하여대통령령으로정하는직종에종사하는특수형태근로종사자의경우에는사업주가전액부담할수있도록규정하고있는데현재 6) 윤애림 (2012), 앞의논문, p.52 은산재보험법상의특수형태근로종사자범주설정의특징으로노무제공의전속성 계속성 비대체성의요구를들고있다.

7 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 161 대통령령이별도로규정되어있지않기때문에 6개직종에대하여산재보험료를반반씩부담하고있다. 이상의적용과정에서가장중심이되는판단기준은 사용종속관계 이다. 사용종속관계 가특수형태근로종사자에게산재보험법이적용되기위해서반복사용되고있다. 근로기준법상의근로자성을판단하는 1에서는 사용종속관계 의여부에따라결정되며, 1에서근로자성이인정되지않아자영인으로취급되는범주중에서 사용종속관계판단요소들 중의일부인일명전속성 계속성 비대체성요건을판단하여자영인으로부터특수형태근로종사자의범주를추출해내고, 다시이중에서시행령이규정하는직종에대해서산재보험법을적용하게된다. 물론전속성 계속성 비대체성이라는지표는자영인중에서특수형태근로종사자를구분해내는개념징표이므로근로자성판단에서의전속성 계속성 비대체성이라는판단징표와는다른의미와내용을가질수있다. 그럼에도불구하고일정정도상호동일한부분이있음을부인할수없을것이다. 산재보험료부담과관련하여서는 4에서다시 사용종속관계의정도등 을고려하여사업주가전부부담하는직종을결정하고이를시행령으로규정한다. 이렇게산재보험법이특수형태근로종사자에게적용되고, 비용부담정도가확정되기위해서는사용종속관계여부판단, 사용종속관계판단요소중전속성 계속성 비대체성판단, 사용종속관계정도가판단되고이에따라하위시행령에서대상직종이규정되어야한다. 2. 산재보험법적용에있어 사용종속관계 가. 근로자성인정기준으로서의 사용종속관계 판단의특징근로자성인정기준에관한판례의변화양상을살펴보면, 그개별판단기준이나비중도변화를계속하고있다. 그리고근로자성은개별사례를기준으로평가하면서다양한실질을고려하여종합적인판단을내린다. 이어종합적판단의결과는근로자인가아닌가라는일도양단의결과로나타난다.

8 162 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 1) 판단기준과비중의변화판례의근로자성판단기준의변화양상을구체적으로살펴보면, 1994년이전에는무엇을사용종속성의징표로서포착할것인가에대해서통일된기준이없었다. 이후대법원 선고 94다22859 판결에서그기준을제시하였고, 이어대법원 선고 2004다29736 판결에서 1994년판결의판단기준을기본으로하여일부변형된기준을제시하고있다. 7) 2006년판결을살펴보면, 그개별판단기준에서도변화의모습이감지되며, 기존의일정한판단기준에대해서는그고려의비중이달라졌음이설시되고있다. * 대법원 선고 94 다 판결 근로기준법상의근로자에해당하는지여부를판단함에있어서는그계약이민법상의고용계약이든또는도급계약이든그계약의형식에관계없이그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야할것이고, 여기서종속적인관계가있는지여부를판단함에있어서는근로자가담당하는업무의내용이사용자에의하여정하여지고취업규칙 복무규정 인사규정등의적용을받으며업무수행과정에있어서도근로자가사용자로부터구체적이고직접적인지휘 감독을받는지여부, 사용자에의하여근무시간과근무장소가지정되고이에구속을받는지여부, 근로자스스로가제3자를고용하여업무를대행케하는등업무의대체성유무, 비품 원자재 작업도구등의소유관계, 보수가근로자체의대상적 ( 對償的 ) 성격을갖고있는지여부와기본급이나고정급이정하여져있는지여부및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 근로제공관계의계속성과사용자에의전속성의유무와정도, 사회보장제도에관한법령등다른법령에의하여근로자로서의지위를인정받는지여부, 양당사자의 7) 강성태 (2007), 앞의논문, p.100 에서근로자개념에관한판례의흐름을세시기로구분하고있는데, 이른바춘추전국시대, 통일시대, 기본판례변화모색기가그것이다. 춘추전국시대는대법원 선고 94 다 판결이전시기로근로자개념에대한통일적기준이없었던시기이고, 통일시대는 1994 년판결을기본판결로하여이입장이일관되게적용되던시기이며, 기본판례변화모색기는 1994 년판결에대하여변화를모색하는시기라고하는데, 선고 2004 다 판결이대표적인판결이다.

9 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 163 경제 사회적조건등을종합적으로고려하여판단하여야할것이다. * 대법원 선고 2004다29736 판결근로기준법상의근로자에해당하는지여부는계약의형식이고용계약인지도급계약인지보다그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야하고, 위에서말하는종속적인관계가있는지여부는업무내용을사용자가정하고취업규칙또는복무 ( 인사 ) 규정등의적용을받으며업무수행과정에서사용자가상당한지휘 감독을하는지, 사용자가근무시간과근무장소를지정하고근로자가이에구속을받는지, 노무제공자가스스로비품 원자재나작업도구등을소유하거나제3자를고용하여업무를대행케하는등독립하여자신의계산으로사업을영위할수있는지, 노무제공을통한이윤의창출과손실의초래등위험을스스로안고있는지와보수의성격이근로자체의대상적성격인지, 기본급이나고정급이정하여졌는지및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 근로제공관계의계속성과사용자에대한전속성의유무와그정도, 사회보장제도에관한법령에서근로자로서지위를인정받는지등의경제적 사회적여러조건을종합하여판단하여야한다 ( 대법원 선고 94다 판결등참조 ). 다만, 기본급이나고정급이정하여졌는지, 근로소득세를원천징수하였는지, 사회보장제도에관하여근로자로인정받는지등의사정은사용자가경제적으로우월한지위를이용하여임의로정할여지가크다는점에서그러한점들이인정되지않는다는것만으로근로자성을쉽게부정하여서는안된다.( 줄친부분은필자 ) 1994년판결과비교하여 2006년판결의특징으로 1 근로자성인정지표와부정지표를함께제시하여양자의비교형량이필요하다는것을강조하고, 년판결에서사용한 구체적이고직접적인 지휘 감독이라는표현대신에 상당한 지휘 감독이라는표현을사용하여, 지휘 감독관계의판단에있어서현대적업무의특성및업무자체의성격을반영하도록고려하였으며, 3

10 164 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 판단징표중에실질적징표와부수적징표를구별하고근로자성판단에있어비중을부여하였다는점을들고있다. 8) 특히특수형태근로의양산이근로형태의다양화와다변화에기인한것임을고려하면 구체적이고직접적인 지휘 감독에서 상당한 지휘 감독으로의변화는종래특수형태근로판단에있어서근로자로서의인정여지를더넓게열어둘수있다. 9) 결국판례의근로자성판단은향후에도고정적인것이아니라동적으로변화할것이충분히예상되며, 근로자로인정되는범주도증감변동할것이라고추측할수있다. 그렇다고하면, 기존근로자 -자영인의구분경계도확정될수없는상황에서근로자-특수형태업무종사자-자영인의구분경계는더욱모호해질수밖에없다. 더불어특수형태업무종사자와자영인의구분기준은무엇인가라는문제가발생할수밖에없다. 2) 판단의대상은직종단위가아닌개별사례근로자성판단에있어서법원은개별사례를대상으로하여근로자성을판단한다. 물론개별사례의경우에도일반적으로업무양태가동일한직종의경우에는개별사례에대한판결이리딩 (leading) 판결이되어서특정직종에대한근로자성을추단하는근거가된다. 그리하여특정직종인학습지교사, 10) 골프장캐디, 11) 콘크리트믹서트럭운전사 12) 등에대해서는근로자성이부정된다고일반화하여표현하기도한다. 그러나이러한근로자성여부판단의직종별일반화가언제나가능한것은아니다. 대표적인예가학원강사의경우와채권추심원의경우이다. 입시학원단과반학원강사의경우에있어서대법원은근로자성을부인하고있는반면에, 13) 대학입시학원종합반강사의경우에는근로자성을인정하고있다. 14) 따 8) 강성태 (2007), 앞의논문, pp.106~107. 9) 강성태 (2007), 앞의논문, p.114 는 서비스산업의확대, 능력급적업무의증가등산업의변화에따라지휘명령의존재가 직접성 구체성 - 상당성 - 포괄성 으로변화고있음을직시할필요가있다 고한다. 10) 대법원 선고 95 다 판결. 다만 2006 년이전판결이다. 11) 대법원 선고 95 누 판결. 다만 2006 년이전판결이다. 12) 대법원 선고 94 도 2122 판결. 다만 2006 년이전판결이다. 13) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 96 도 732 ᅠ판결. 14) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 2004 다 ᅠ판결.

11 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 165 라서학원강사라는직종의근로자성여부를일률적으로말할수없다. 15) 다른예로는신용정보회사와계약을체결하고채권추심업무를수행한자에대하여근로자성을부인하고있는판결이있는반면에, 16) 채권추심업무위탁계약 을체결하고채권추심업무를처리한채권추심원이근로기준법상근로자에해당한다고본판결이있다. 17) 결국채권추심원이라는직종에대하여서도근로자성여부를일률적으로말할수없다. 3) 종합적판단결과일도양단의결론도출대법원은근로자성판단에있어 근로기준법상의근로자에해당하는지여부는계약의형식이고용계약인지도급계약인지보다그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야하고, 위에서말하는종속적인관계가있는지여부 는각종 경제적 사회적여러조건을종합하여판단하여야한다 고판시하고있다. 18) 대법원판결에서설시하고있듯이, 근로자성의판단은경제적 사회적여러조건을종합하여판단하는것으로서앞서살펴보았듯이개별판단징표간에는비등가치적이고비중이있으나결국은종합적으로판단되어 종속적인관계가있는지여부 로서만결론이도출되게된다. 19) 나. 특례조항의문제점 앞서살펴보았듯이, 사용종속관계의판단징표들은양적 질적변화를보여주고있다. 이는고용형태의다변화 다원화에따른것으로기존의경직된판단기준으로서는더이상현실적합성을가지지못함을의미한다. 결국판단기준이변화함에따라근로자개념도변화할것이라는것은명약관화하다. 그런데 15) 물론두판결의경우에있어서후자는 2006 년의사용종속관계판단의변화를보여주는기본이되는판례라는점에있어서판단기준이다르다는반론이있을수있다. 16) 대법원 선고 2009 다 6998 판결. 17) 대법원 선고 2009 다 판결. 18) 대법원 선고 2004 다 판결. 19) 근로자성판단의실질적징표와부수적징표간의비등가치성에대해서는강성태 (2007), 앞의논문, p.106 참조.

12 166 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 증감변동하는근로자개념의경계에특수형태근로종사자개념을배치해두고이에대한개념요소를설정해놓는것은판단기준의변화에따라실질적으로근로자성이있거나앞으로근로자성이인정될여지가있는이들의지위가특수형태근로종사자라는범주로고착화될우려가있다. 20) 특히나사용종속관계는법원에서직종단위가아니라개별사례로판단하는것인데, 산재보험법이적용되는특수형태근로종사자를지금의입법체계처럼직종단위로시행령에서규정한다면, 사용종속판단에있어경직화를초래할우려가높다. 시행령에규정된적용직종과관련하여산재보험법제125조제1항에규정된세가지요건은병렬적인것으로개별사례마다판단되어야하는것인데, 실제적용에있어서는그러하지못하고단순히시행령에규정된직종인지여부에따라특례의적용여부가결정되는오류가발생할수있다. 21) 더불어개별사례의특수성과구체성을고려하지않은시행령상의성급한일반화로인하여향후개별적사례에대한법률적평가가능성을축소시킬여지가있다. 그리고뒤에서사용종속관계의정도측정문제를보다구체적으로언급하겠지만, 지금까지법원은사용종속관계를그 여부, 즉사용종속관계가 있는가없는가 의일도양단으로결론내려왔지정도나크기를측정해서제시한사례는아직까지없다. 따라서사용종속관계의정도라는판단기준에입각한산재보험료부담비율의결정, 정확히표현하면어떠한직종에대해서산재보험료를특수형태근로자와사업주가 2분의 1씩부담하게할것인가, 아니면사업주가전액부담하게할것인가에대한시행령의결정은기존판례의축적으로부터전혀도움을받을수없다. 3. 특수형태근로종사자의개념요소로서의전속성 계속성 비대체성 가. 전속성 계속성 비대체성 근로자성에대한판단기준은있지만, 자영인에대한판단기준은없다. 22) 그 20) 윤애림 (2012) 은특수형태근로종사자라는차별적범주의신설이갖는개념고착화의문제를지속적으로제기하고있다. 21) 적용직종대상결정시이미근로자성여부와일명전속성 계속성 비대체성을선취하여판단하기때문에이러한오류가발생하기쉽다고생각한다. 22) 도재형 (2013), 사법과입법의사각지대, 특수형태근로종사자, 노동법연구 34, p.208.

13 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 167 래서자영인을 잔여적개념 이라고지칭하기도한다. 23) 특수형태근로종사자의범주는기존의근로자와자영인의구별에서자영인의범주영역내에있다. 근로자인지여부를결정하기위해사용종속관계여부만을판단하는판례의입장에서살펴볼때산재보험법상의특수형태근로종사자는사용종속관계가없으나산재보험법상의요건인 1. 주로하나의사업에그운영에필요한노무를상시적으로제공하고보수를받아생활할것, 2. 노무를제공함에있어서타인을사용하지아니할것, 즉전속성 계속성 비대체성을갖춘경우를말한다. 이를도식화하면 < 표 1> 과같다. < 표 1> 근로자, 산재보험법상특수형태근로종사자, 자영인의판단기준 근로자 근로자 사용종속관계있음 산재보험법상특수형태근로종사자 전속성 계속성 비대체성있음 자영인 사용종속관계없음 자영인 전속성 계속성 비대체성없음 근로자성판단기준을유형화하여인적종속성, 조직적종속성, 경제적종속성등으로구분하는경우전속성 계속성 비대체성은경제적종속성의지표로구분할수있는데, 24) 이경우특수형태근로종사자는자영인에비해서사업주에대해경제적종속성이인정되는경우라할수있다. 나. 전속성기준의엄격성전속성 계속성 비대체성은대법원의근로자성판단에있어서도하나의판단징표들이었다. 대법원판결에서표현하고있는 근로제공관계의계속성과사용자에대한전속성의유무와그정도 그리고 제3자를고용하여업무를대 23) 이승욱 (2005), 특수형태근로종사자의법적규율을위한입법적모색, 노동법연구 19, p ) 최영호 (2002), 계약근로형노무공급자의근로자성, 노동법연구 13, p.128.

14 168 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 행케하는등독립하여자신의계산으로사업을영위할수있는지 가바로그것이다. 25) 다만근로자성판단에있어서는다양한판단징표들이다양하게비중을달리하여종합판단되므로전속성 계속성 비대체성의징표가엄격하게요구되지않지만, 자영인과산재보험법상특수형태근로종사자를구분하는징표로서의전속성 계속성 비대체성은상대적으로엄격하다. 이에대해 인적종속성이약하거나인적종속성보다는경제적종속성이두드러져근로자인지여부가다툼이되는특수고용노동자의경우, 복수의사업주에게노무를제공하는점이근로자성을부인하는징표의하나로활용 되는경우가있다고하면서 26) 특수형태근로종사자에게근로자보다더강한종속성을요구하게되는역설이발생 한다고비판하는견해도있다. 27) 특히고용노동부고시제 호는 주로하나의퀵서비스업자로부터업무를의뢰받아배송업무를하는사람의기준 을제시하고있는데, 이경우전속성의판단기준이 하나의퀵서비스업체 를전제하고있어산재보험법상의전속성은근로자성판단의경우보다더욱엄격하다. 28) 예를들면, 단시간근로자나일용직근로자와같은경우가대표적이다. 하나의사용자와의근로관계가시간적으로짧은단시간근로자나일용직근로자처럼단속적인경우라도그전속성이근로자성여부판단에결정적인기준으로작용하는것은아니다. 즉단시간근로자나일용직근로자는그사용자이외에다른사용자에게노동력을 25) 대법원 선고 2004 다 판결. 26) 윤애림 (2013), 복수의사업주에게노동력을제공하는자에대한산재보험적용방안, 노동법연구 34, p ) 윤애림 (2012), 앞의논문, p ) 고용노동부고시제 호는 주로하나의퀵서비스업자로부터업무를의뢰받아배송업무를하는사람의기준 을다음과같이규정하고있다. 1. 하나의퀵서비스업체에소속 ( 등록 ) 되어그업체의배송업무만수행하는사람 2. 하나의퀵서비스업체에소속 ( 등록 ) 되어그업체의배송업무를수행하면서부분적으로다른업체의배송업무를수행하는사람으로서다음각호의어느하나에해당하는사람가. 소속 ( 등록 ) 업체의배송업무를우선적으로수행하기로약정한경우나. 순번제등소속 ( 등록 ) 업체가정하는방식으로업무를배정받아수행하는경우다. 업무를수행함에있어퀵서비스휴대용정보단말기 (PDA 등 ) 를사용하지않거나, 수익을정산함에있어월비등을정액으로납부하는등사실상소속 ( 등록 ) 업체배송업무를주로수행하는경우 퀵서비스휴대용정보단말기 (PDA 등 ) 란, 퀵서비스정보의수집, 저장, 작성, 검색및통신기능이결합된단말기를말한다.

15 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 169 제공할가능성이높다하더라도근로자성판단기준중전속성징표만을특히엄격하게보아근로자성을부인하지는않는다. 29) 다. 특례조항의문제점결국산재보험법상의전속성징표는자영인과특수형태근로종사자를구별하는징표로서근로자성판단시의전속성징표와는다른비중과의미를가지게된다. 동일지표에대해서비중이다른판단작용을요한다는문제점이발생한다. 전속성기준의엄격성과관련하여서는물론사용종속관계가부인된후, 자영인과의구분을위하여엄격할필요성이있을수있다. 특히사용종속관계에서의판단지표가아닌특수형태근로종사자의범주설정지표로서의역할을생각하면더욱그러하다. 그렇지만이렇게산재보험법의보호범주를설정하는범주설정지표가법령이아닌행정부고시에의해결정되고구체화되어야한다는것은납득하기어렵다. 더불어이러한판단작용은구체적사실관계를기반으로하여법원에서이루어지는것이아니라시행령제정단계에서직종별로유형화되어행정기관내부적으로결정된다는입법구조적문제점을안고있다. 해석론적차원에서는본래적으로는전속성 계속성 비대체성의징표는자영인과산재법상의특수형태근로종사자를구분하는기준으로의미가있는것일진대, 이러한새로운입법적기준이나범주의설정기준이오히려종래의근로자성판단에대한해석론에예측할수없는영향을주는문제점이발생한다. 30) 이는근로자범주의경계면상에특수형태근로자범주가맞닿아있기때문이다. 4. 보험료부담비율의기준으로서의 사용종속관계의정도 가. 보험료징수법상의사용종속관계의의미 판례는 근로기준법상의근로자에해당하는지여부 는 그실질에있어근로 29) 윤애림 (2013), 앞의논문, p ) 이러한입법론의영향이종래의해석론에더엄격한근로자성판단을하게할수있고그반대일수도있다고하는견해에대해서강성태 (2007), 앞의논문, p.99 참조.

16 170 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계 에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야하고, 위에서말하는 종속적인관계 가있는지여부는각종개별판단기준에따라검토하고종합판단을내려야한다는방식을견지하고있는데, 이경우 종속적관계 에대해서대체로학자들은사용종속관계라칭하고있다. 31) 그렇다면, 보험료징수법제49조의 3상의사용종속관계도이와동일한의미로판단해야하는가? 더불어보험료징수법제49조의 3상에서는산재보험료를사업주가부담하게하는직종에대해서대통령령으로규정할수있도록하고있는데, 이때고려해야할사항은사용종속관계의정도 등 이다. 명문의의미로서는사용종속관계의정도뿐만아니라다른요소도고려할수있다는의미로해석되지만, 수권하고있는법률에서명시적으로 사용종속관계의정도 만이표현되어있고, 나머지는 등 으로표현되어있다는점에서제1의고려요소는 사용종속관계의정도 가될것이다. 나. 보험료부담의기준으로서사용종속관계의정도판단에대한의문점의문은보험료징수법이적용되기위한판단과정에서발생한다. 산재보험법상의특례가적용되기위해서는근로자와 유사 하되근로기준법이적용되지않는경우를전제로한다. 이경우사용종속관계의일차적판단을거치며근로자성이인정되지않는, 즉사용종속관계가인정되지않는경우를전제로하는것이다. 그러나보험료징수법의경우는일정한전속성 계속성 비대체성이있음을요건으로하여시행령에규정된 6개직종에대하여특례가적용되게되고, 이렇게특례가적용될경우보험료징수를위해보험료징수법을적용한다. 그리고보험료징수법에의해위임받은시행령은다시금사용종속관계의정도등을감안하여사업주의부담정도, 즉 100% 부담이냐아니면 50% 부담이냐를규정해놓고이에따라보험료를징수하게된다. 이과정을살펴보면, 이미사용종속관계는그유무를중심으로일차적으로판단이되어근로자성여부가결정지어졌는데, 다시금근로자성여부가인정되지않은경우에있어사용종속관계의정도를고려하게된다. 뿐만아니라사용 31) 강성태 (2007), 앞의논문, p.101.

17 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 171 종속관계의개별판단기준중에불과한전속성 계속성 비대체성을기준으로특례적용의대상이되는특수형태근로종사자들을한정한후, 다시금그사용종속관계의정도를판단하게되는것이다. 그리고이러한판단은개별사례마다이루어지는것이아니라시행령의수준에서직종을정해서결정되게된다. 이에대해전속성의정도를기준으로하여보험료부담률을정해야한다는견해도있다. 이견해는사업주에대한전속성이특히강한특수형태근로종사자의경우에는근로자성인정여부가법적분쟁화될소지가많으므로사업주에대한전속성의수준이강하여근로자와유사한특성을갖고법적분쟁이다수발생하는직종들에대해서는산재보험료를전액사업주부담방식으로할필요가있다고주장한다. 32) 더불어어느정도의사용종속관계가있어야사용자가 100% 비용을부담하는직종이될것인지와과연 < 표 2> 와같은정도의구분이가능할것인지의문이다. 다만, 현재는시행령이제정되지않은상태로특수형태근로종사자는 50% 를부담하며사업주가 100% 부담하는경우는없다. < 표 2> 사용종속관계의정도와산재보험료부담비율 근로자 근로자로인정되는정도 사업주 100% 부담 자영인 특수형태근로종사자로인정되는정도 사업주가보험료를 100% 부담하는정도 사업주 100% 부담 사업주가보험료를 50% 부담하는정도 사업주 50% 부담 자영인으로인정되는정도 자영인 100% 부담 다. 사용종속관계 정도 의측정가능성 인적종속성, 조직적종속성, 경제적종속성등의개념을요소로하는사용종속관계는 정도또는크기 를가졌다고볼수있다. 33) 판례가제시하고있는근 32) 한국노사관계학회 (2011), 특수형태업무종사자실태조사, p ) 도재형 (2013), 앞의논문, p.210 에서는 근로자와특수형태근로종사자의구별은인적종속성의 정도또는크기 에달려있는것이지, 인적종속성과인적자주성을일도양단하여적용할수는없다 라고표현하고있다.

18 172 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 로자성판단기준을살펴보아도다수의기준을가지고이를종합하여판단하고있으므로결론적으로는근로자냐아니냐는일도양단의판단이내려짐에도불구하고그판단내용에있어서는정도와크기를가질수있다. 사용종속관계의정도와관련하여두가지점에서문제가된다. 첫째는그정도또는크기가있음에도불구하고명확히판단할수있는가의문제이다. 상대적인비교개념으로사용종속관계가 더크다 내지는 더작다 라는식의판단은가능해도이를정량적으로정확히측정할수있느냐는것이다. 정확한정량적측정이불가능할지라도어느정도로범주화하여구분할수있을정도로측정가능한가가문제될수있다. 특히구분되는구획, 범주화가많아질수록세밀한정도와판단을요구할것이다. 둘째는그정도또는크기가측정가능하다고할지라도이를직종단위로일반화할수있는가가문제된다. 현재입법구조는사용종속관계의정도등을고려하여시행령에서규정하도록하고있는바, 이는직종단위별로일반화하여규정할수밖에없기때문이다. 이미특수형태근로종사자의경우는 업종간은물론동일업종내에서도노무제공성격이다양하고종속성의정도가다르기때문에통일적인해결방안마련이쉽지않다 고문제제기된바가있는데, 이러한동일업종내에서의사용종속관계의정도를사상하고일반화된규율이현실적합성을가질것인지문제된다. 34) 라. 대통령령으로위임하고있는구조의타당성보험료징수법을포함한현행산재보험법의규정은위임을통해서보험료부담비율이달라지는직종을대통령령에서정하도록하고있으므로결국사용종속관계정도등의판단은대통령령제정시이루어지게된다. 더불어그결정범위는직종단위이다. 반면판례의판단은개별계약을중심으로이루어진다. 직종단위로행정청이사용종속관계정도등을판단하게되면발생할수있는문제점은앞서살펴보았듯이학원강사의근로자성여부판결과채권추심원의근로자성여부의판결을살펴보면극명하게드러난다. 판례는학원강사내지는채권추심원이라는동일직종에대해서도그계약형태와실질적업무수행형태 34) 김인재 (2009), 앞의논문, p.239.

19 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 173 에따라근로자성여부, 즉사용종속관계여부를달리판단하였다. 그런데보험료징수법은이러한판단을시행령에위임하고있으며, 그판단의범위는개별계약이아닌직종단위로하도록하고있다. 보험료징수법에따른시행령제정은결국관계행정청의실태조사를통하여이루어지게될것이며, 개별계약의구체적내용보다는직종의대체적유형화에초점을맞출수밖에없을것이다. 이는결국보험료징수법적용이전에산재보험법에서특수형태근로종사자의적용직종을시행령에위임하는입법구조방식자체에서기인하는것이다. 즉, 법상개념요소에해당하면모두산재보험법을적용하는일반적규정방식이아니라시행령으로직종을한정하는제한적규정방식을채택 하고있어노무제공의실태에따라근로자로인정되어야할사람까지직종에따라차별적보호대상으로포함시키게될위험성이발생할수있다. 35) 마. 사회보험의원리와의관계산재보상의발전방향을개별사용자의책임에근거한근로조건에대한보호에서새로운재해의등장과보호대상의확대를통한생활보장으로파악한다면, 36) 초기산재보험의경우그적용이일부사업과근로자에한정되어개별책임보험적성격이강했다고할수있고, 이후산재보험은인정범위나기준이확대되면서생존권보장의원리가가미되게되었다고할수있다. 즉, 산재보험의강제가입, 전면적용, 급여수준의향상과연금방식의급여, 근로자복지사업과기금운용에대한국가의관여등은초기의사용자개별책임의원리로서는설명할수없는산재보상의새로운법리라고할수있다. 37) 이를산재보험의이념이 배상 에서 근로조건의보호 로, 이어 생활보장 으로변화 확대되었다고표현하기도한다. 38) 이러한이념의확대는보호범주뿐만아니라보호 35) 윤애림 (2012), 앞의논문, p ) 이경희 (2013), 사회안전망구축과사회법 : 사회안전망실현을위한산재보험법의대응과제, 법학연구 51, pp.48~49. 37) 이경희 (2013), 위의논문, p ) 다만, 현재산재보험에있어가입자는사업주이며이는여전히산재에대한보호를기업위험으로보는결과이며, 이에대한개선이필요하다고지적하면서궁극적으로는근로자자신이가입자가되어야한다는주장이있기도하다. 이에대해서는전광석 (2007), 한국사회보장법론, p.347 참조.

20 174 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 대상의확대로까지이어진다. 종래의좁은의미의 근로자 개념에서의탈피를요구하는것이다. 세계적으로근로형태의다양화 다변화추세가계속되고있어, 종래 근로자 개념중심의산재보험법피보험자개념이전환될필요가있다는주장이이를뒷받침한다. 39) 방법론적으로는산재보험의이념과목적에맞추어새로운근로자개념을설정해나갈수도있을것이며, 입법적으로근로자와다른개념, 이를테면 취업자 개념의도입을생각해볼수도있을것이다. 40) 이렇게새로운개념을도입하게되면그개념범주에속한경우에있어서는동일한보호를받게될것이다. 41) 이러한산재보험의발전추세에대하여특수형태근로종사자에대한적용특례를규정하고있는우리산재보험법은그궤를같이하고있는지의문이다. 당연적용에대하여적용제외신청이라는예외를규정하고있다는점, 산재보험료부담에있어서사업주와특수형태근로종사자가각각 50% 씩부담하고있다는점, 특수형태근로종사자라는중간적범주설정이결국은종래근로기준법상의 근로자 개념중심의보호에서탈피하지못하고있음의반증이라는점등을고려하면더욱그러하다. 바. 비용부담의문제보험료징수법은비용부담의문제를사용종속관계의정도등과연계하고있다. 물론그구분은두가지로서전액사용자가부담하는경우와반액을사용자가부담하는경우로나뉠것이다. 보험료징수법은사용종속관계의정도등을평가하도록하고있는데, 그비용부담면에있어서다음과같은점에서논리일관적이지못하다. 39) 이경희 (2013), 앞의논문, p ) 윤조덕 (2004), 앞의논문, p.70 에서는독일에서는사회보험법상의취업자개념과노동법상의근로자개념을구분하고있으며, 산재보험에서도피보험자그룹을별도로정의하고있다고한다. 41) 본고의초고를읽고 취업자 개념등의도입과같은방안외에 사업 개념중심의보호방안도생각해볼수있음을제안한의견도있었다. 사업 개념을통한보호범위를설정하면종래 근로자개념 을중심으로한논의에서탈피하고발상의전환이가능하다는이점이있으나, 사업 의개념을어떻게설정할것인가그리고 사업 과의관계성을어디까지로볼것인가에대한난점도남는다.

21 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 175 첫째, 사용종속관계의정도등을명확히구분할수있다면굳이산재보험료부담수준의구분을두가지경우에한정할필요는없을것이다. 산재보험료를 10%, 20%, 30%, 40% 등을내는경우도이론적으로상정할수있을것이다. 둘째, 이는현재적용되고있는특수형태근로종사자 6개직종의경우일률적으로산재보험료를 50% 부담하고있는이유를설명하지못한다. 6개직종의사용종속관계의정도가동일하지는않을것이기때문이다. 42) 특수형태근로종사자는근로자와자영인의중간이라는불명확한인식이나정치적고려가작용했을가능성이높다. 43) 즉특수형태근로자는근로자가아니나사용종속관계를고려했을때 반 근로자이므로보험료부담에있어서 반 을부담한다거나, 노동계와경영계사이의주장차가첨예하므로그들주장의산술적절충안을정책적으로채택했다는것이다. 셋째, 사용자가부담하는보험료의논거를사용종속관계로협소하게살펴보았다는점이다. 즉사회보험의원리는생존권보장과사회연대의원리와더불어확장하는경향이있는데, 여전히과거의근로자개념중심의논리, 개별사용자책임논리에매몰되어있다. 44) 넷째, 사용종속관계정도가측정가능하다는것을전제로사용종속관계정도에의해사업주와특수형태근로종사자간에산재보험료부담률을결정하는것을산재보험료부담의원리로삼을경우, 다분히가상적이긴하지만다음과같은비판이가능하다. 종래전통적인근로자로서인정받는경우까지, 즉사용자가 100% 산재보험료를부담했던경우까지사용종속관계정도등에따라사용 42) 이에대해 6 개직종간에사용종속관계의정도에있어서차이가발생하나산재보험료를 100% 사업주가부담하는유의미한정도의사용종속관계의정도의차이가있는것은아니라는반론이있을수있다. 다만, 그유의미하지않는정도의차에대한분석이선행되어야할것이다. 43) 이에대해보험료부담에있어서정책적판단이선재하였다는평가가있다. 예를들어사업주가전액부담하는산재보험료를과연노동계의주장대로골프장캐디의경우에도사업주가전액을부담하게할것인지를두고논란을벌이다가, 결국본인과사업주가 1/2 씩부담하도록하였다는것이다. 이에대해서는이경희 (2013), 앞의논문, p.53 참조. 44) 사회보험이사보험과다르기때문에사회보험료의징수에사회연대의원리등제반사회적시장경제질서의논리가가미될수있다고보는견해로는최원 (2008), 사회보장법상세율의적정성에관한헌법적고찰 : 산재보험료율결정방식을중심으로, 조세법연구 XIV-3, p.299 참조. 다만, 더불어정도에있어비례의원칙과입법형식에있어서법치주의내지의회주의에근거해야한다고주장한다.

22 176 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 자의보험료부담비율이정해져야한다는역전된논리로악용될수있다는것이다. 이를테면사용종속관계정도에따라사업주부담률을일률적으로 100% 로하지말고 60%, 70%, 80%, 90% 등으로세분화하자는주장이나올여지도있는것이다. 다섯째, 보험료징수법상의 사용종속관계 의의미가불명확하다. 사용종속관계 는근로기준법상근로자성판단에도사용되는용어이자, 노조법상근로자성판단에도사용되는용어이기때문이다. 대법원은 노조법상근로자란타인과의사용종속관계하에서노무에종사하고그대가로임금을받아생활하는자를말하고, 그사용종속관계는당해노무공급계약의형태가고용, 도급, 위임, 무명계약등어느형태이든상관없이사용자와노무제공자사이에지휘 감독관계의여부, 보수의노무대가성여부, 노무의성질과내용등그노무의실질관계에의하여결정되는것이다 라고하여종래의판결내용 45) 을확인하고있다. 46) 그렇다면이때보험료징수법이고려하겠다는 사용종속관계 의정도는근기법상의근로자성판단기준을의미하는가아니면노조법상의근로자성판단기준을의미하는가? 그리고이러한판단을하부시행령에맡겨둘수있는가? 사. 사용종속관계와사업주의산재보험료부담비율간의논의부재의문제 1) 사업주의산재보험료부담의근거사용종속관계의정도가사업주의산재보험료부담비율의근거로작용한다면이에대한보다치밀한분석이필요하다. 47) 우리나라사회보험을근로자와사업주사이의이원적구조에기초하여사업자는사업위험을부담하며동시에 45) 대법원 선고 90 누 1731 판결, 대법원 ; 선고 2005 다 판결등. 46) 대법원 선고 2011 다 판결 ; 당해판결에서는근기법상의근로자성판단시의 사용종속관계 와노조법상의근로자성판단시의 사용종속관계 에대해구별하고있으나, 그구체적인징표를명확히제시하고있지아니하다. 산재보험법상특례의적용을위해서도 사용종속관계 에대한명확한개념과징표제시, 근기법과노조법사이의엄밀한구별이반드시필요하나, 본고에서는이에대해논의하지않고차후연구과제로남겨둔다. 47) 산재보험료를조세의일종으로전제하는견해도있는데, 이러한견해에입각한다면보험료율의결정뿐만아니라보험료의부담비율도엄밀하게결정되어야할것이다. 최원 (2008), 앞의논문, p.324.

23 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 177 자기부조의원리가지배하는영역으로파악하는데, 48) 사업주와특수형태근로종사자간의관계에있어사업주는사업위험을어느정도부담하는지, 특수형태근로종사자에있어서는자기부조의원리가어느정도로희석되는지분석이필요하다. 사업주는어느정도의사업위험을부담하는지, 보험료징수법이사용종속관계의정도등을고려요소로삼고있으니사용종속관계와위험부담과의상관관계가먼저밝혀져야할필요가있다. 그럼에도불구하고현재까지이러한논의를찾아보기어렵다. 즉사용종속관계와사업주의산재보험료부담비율간의관계에대한분석을찾아보기어렵다. 이러한상태하에서부담비율을구분하고세분화한다는것은현재의정책은다분히과도기적임을방증하는것밖에되지않는다. 이하에서는위험과종속성간의관계성에주목하여현재 6개직종에대하여획일적으로동일하게사업주의산재보험료를 50% 로하고있는것이타당하지않음을지적한다. 사업주의산재보험료부담의근거를위험에대한사용자의지배가능성에의해분석해볼수있다. 즉, 사용자는위험에대한지배가능성, 다시말하면위험에대한회피가능성이있기때문에이에대해서책임부담의관점에서산재보험료를전부부담한다고할수있다. 이는종래전통적인산재보험법의성격을사업주의개별책임보험에서찾는것과일맥상통한다. 첫째, 업무형태적위험의지배가능성을들수있다. 근로자에대하여사용자는업무형태에대하여결정및지배가능성이있으므로특정한업무형태에수반한위험도역시지배및회피가능하고, 이에따라그위험이현실화될경우그책임도사용자에게부과될수밖에없다. 둘째, 장소적위험의지배가능성을들수있다. 특정장소및시설과결합된위험에대해서사용자는지배및회피가능성이있으므로그위험이현실화될경우그책임도사용자에게부과되어야한다. 셋째, 이익귀속에의한위험인수를들수있다. 경제적종속성이있는경우이익이사용자에게귀속되므로이익귀속에따른위험도사용자에게부과되어야한다. 특히나경제적으로종속적인취업집단인경우대체로직업상의위험 48) 박지순 (2005), 사회보험의인적적용범위에관한고찰, 노동법학 20, p.174.

24 178 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 < 표 3> 사용종속관계의징표와위험과의관계 사용종속관계의판단요소 업무내용의사용자결정성 취업규칙또는복무 ( 인사 ) 규정등의적용 업무수행과정에서사용자의상당한지휘 감독 노무제공자가독립하여자신의계산으로사업영위 사용자의근무시간과근무장소지정 노무제공을통한이윤의창출과손실의초래등위험을스스로안고있는지여부 보수에관한사항 위험과의관계 ( 사업주의보험료부담근거 ) 업무형태적위험의지배가능성 업무형태적위험의지배가능성내지장소적위험의지배가능성 장소적위험의지배가능성 이익귀속에의한위험인수 계속성과전속성의유무와그정도 사회보장제도에서근로자로서지위인정 규범에의한위험인수 에대하여일반사업주처럼자기부조가가능하지아니할정도로보수가낮게책정되는것이대부분이므로사업주에의한보험료분담이고려되어야한다는견해도이를뒷받침한다. 49) 넷째, 사회보장제도특히산재보험법에가입한경우에는실질과상관없이사용자는그명목상의규범력에근거하여위험을부담하고있다고봐야할것이다. 실제근로자성이인정되지않는데명목상으로산재보험법에가입되어있는경우는거의없으리라생각한다. 결국전통적인산재보험법상의사용자보험료전액부담의근거는장소를지정하고그장소와결합된시설에대해서지배관리하며, 구체적수행방법을결정하며, 종국적으로위험을감수하고추구한경제적이익이사용자에게귀속되기때문일것이다. 즉, 장소를지정하고그장소에대해서지배관리하고있다 49) 박지순 (2005), 위의논문, pp.174~175.

25 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 179 는것은장소에도사리고있는위험에대한지배관리성 ( 회피가능성 ) 이사용자에게있는것이며, 업무수행방법에대해지배관리하고있다면특유한업무수행방식이당연히전제하고있는위험에대한지배관리도사용자에게인정되어한다. 더불어경제적종속성이있는경우이익귀속에따른위험도함께사용자가인수한다고보아야할것이다. 2) 6개직종에대한보험료부담비율의분석이렇게보험료부담의근거를위험의지배가능성을고려하여정하고사용종속관계의정도와비교하여결정한다면, 이미시행령으로규정된 6개직종의특수형태근로자의경우에도보험료부담비율은서로다를것이다. 사회보험료징수에있어 비례의원칙 이지켜져야한다고하는데, 50) 이러한비례의원칙의관철은산재보험료율의결정에서뿐만아니라산재보험료의부담문제까지도연결된다. < 표 4> 6 개직종에대한사용자의위험의지배가능성분석 업무형태적위험의지배가능성 장소적위험의지배가능성 이익귀속에의한위험인수 보험설계사 신규보험계약체결 X X 학습지교사 회원모집의경우 X 기존회원관리 X 골프장캐디 콘크리트믹서트럭운전자 택배관련종사자 퀵서비스관련종사자 X X X 50) 최원 (2008), 앞의논문, p.324.

26 180 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 업무형태적위험의지배가능성, 장소적위험의지배가능성, 이익귀속에의한위험인수의순서로살펴본다. 51) 먼저업무형태적위험의경우, 보험모집인의경우신규보험계약체결등의경우에는그보험설계사의재량이우선시되므로사용자의지배가능성은낮다고평가할수있다. 학습지교사의경우, 신규회원모집의경우에는재량이우선시될여지가있지만, 기존회원의관리는학습지교사의재량이축소되는영역으로정해진일정에따라업무형태가결정되고이에따라수행된다는점에서사업주의지배가능성을인정해야한다고생각한다. 골프장캐디의경우, 골프장에방문한내장객에대해서업무수행이이루어지고골프장관리운영단에의해맞추어진스케줄에따라움직여야하므로재량의영역이축소된다. 콘트리트믹서트럭운전자나택배관련종사자, 퀵서비스관련종사자의경우, 운송 배달의상대방및장소에대해서타인이결정하며, 그경로에대해서도충분히예측가능하다는점에서사업주에지배가능성이있다고보아야한다. 장소적위험의지배가능성과관련하여 6개직종중에특정장소, 특히사업주가지정한장소에서업무가수행되는것은골프장캐디의경우뿐이다. 따라서골프장캐디의경우사업주는장소적위험의지배가능성이있고이에따른위험을부담해야할것이다. 골프장내의시설물인카트에의한사고라든지, 타구된골프공이나휘두른골프채에맞는사고등이장소적위험에기인하여발생한다고볼수있다. 나머지직종에대해서는장소적위험의지배가능성이없지만, 수행하는업무자체가장소결부성이낮고오히려위험발생가능성이높은이유가희박한장소결부성을전제로하는모집 운반 이송등에있다는점을고려하면장소적위험의지배가능성은이익귀속에의한위험인수의한내용으로포함하여판단해야할것이다. 마지막으로이익귀속에의한위험인수의경우, 산재법상특수형태근로종사자의경우그개념징표로서전속성 계속성 비대체성을요구하고이는경제적종속성을나타낸다. 특수형태근로종사자에게경제적종속성이인정되는경우사업주에는그경제적이익을귀속받는다고보아야할것이며, 이에따라 51) 분석에있어각직종에대한업무형태나실태는한국노사관계학회 (2011), 특수형태업무종사자실태조사 의내용을참조하였다.

27 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 181 이익귀속에의한위험도인수했다고보아야한다. 다만전속성의정도에따라차이가발생할수는있다. 이렇게보면현재 6개직종의경우에있어서동일하게사업주와특수형태근로종사자가반반씩부담하고있는것에대해서설명이되질않는다. 오히려사업주가더부담하여야한다. 더욱이골프장캐디의경우에는위험에대한장소나업무형태, 경제적종속성이전부인정된다고볼여지가있으므로보험료는사용자가 100% 부담해야한다고생각한다. 52) 아. 특례조항의문제점산재보험료부담비율을결정하는판단기준인사용종속관계의정도는그정도의차이가분명존재함에도불구하고측정이용이한것은아니다. 정량화의수준까지는요구하지않고다만사용종속관계의정도가높은경우와낮은경우의경계를설정하는작업만을요구하더라도그러한경계획정이용이한것은아니다. 하물며구체적사실관계를기준으로하지않고직종별로일반화하여판단하는것은더욱그러하다. 만약굳이사용종속관계의정도를구분하여산재보험료부담률을결정하려한다면막연히근기법상의근로자개념에가까운지를평가하는것이아니라사업주가부담해야하는위험과의관련성하에체계적이고분석적으로접근하여야한다. 그럼에도불구하고그정도나크기가명확한것은아니므로향후정책의방향은사회보장제도로서의보호의필요성, 정책의실효성등에더욱초점을맞추어야할것이다. Ⅲ. 결론 : 새로운모색의필요성 특수형태근로자에대한산재보험법상의적용특례조항은외형상산재보험 52) 이러한분석은보다면밀한실태조사에근거하여세밀한분석이필요한작업이다. 본고에서는거칠지만대략적인작업을통해서지금의산재보험료부담률은사용종속관계의정도와위험간의관계를고려하지않고일률적으로결정된것이라는문제점을지적하고자한것이다.

28 182 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 법적용확대로보이지만, 사회보험원리의확장에의한것으로평가하기는어렵고특례조항의경우사용종속관계를매개로한것으로이는종래의근로자중심적사고에여전히기반하고있으며오히려차별적인제3의범주를만들어서근로자성여부가유동적이었던특수형태근로종사자의지위를고착화하는문제점을야기하고있다. 종래근로자중심의보호에대해서외국의입법례는별도의보다넓은범주의개념구성을통하여보호대상을확장하고있는경향을보이기도하는데, 이경우종래근로자개념의변화양상에도대처하면서현재보호의필요성이대두되고있는특수형태근로종사자의보호도포섭할수있는장점이있다. 이를테면독일에서근로자개념대신에취업자개념을사용하고있는것이그러하다. 더불어산재보험법에있어서보호대상의확대나보험료부담비율의문제는산재보험상의원리에근거하여당위성을확보해야하는것임에도불구하고특수형태근로자의적용특례나보험료징수법의경우사용종속관계내지사용종속관계의정도라는판단기준을사용하여오히려정통적인근로자개념의경직화와분화를강요하고있고, 이는사회보험법으로서산재보험의세계적발전방향의추세에도역행한다고볼수있다. 이러한이론적문제점들은특례제도의실효성문제와도직결되는데, 현재특수형태근로종사자의산재보험가입률제고를위한개정입법안들이국회상임위에상정되어있다는사실은이러한점을방증한다. 53) 근본적으로산재보험법의실효성을제고하고부작용없이적용가능하도록대상범위를확대하기위해서는과도기적인제3의범주를만들어종래근로자와자영인의이분법적체계하에서범주간경계와구분을더욱강화시켜가는것이아니라산재보험의이념과발전추세에부합하는독자적인피보험자개념을설정할필요가있을것이다. 54) 뿐만아니라특수형태근로종사자에대한현 53) 현재개정의안으로상임위에상정되어있는것으로은수미의원대표발의안과최봉홍의원대표발의안이있다. 은수미의원대표발의안의주된취지는산재보험료의부담을회피하기위해적용제외신청하는것을막고자사용자가보험료를전부부담하게하고이의 50% 를국가가지원하도록하는것이고, 최봉홍의원대표발의안의주된취지는현재적용제외를제한없이허용하고있는것에대해서일정사유를두고최소한의기준을명시하여가입률을제고하자는것이다. 54) 윤애림 (2012), 앞의논문, p.83 에서제시하고있는현행산재보험법상의근로자개념을

29 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 183 재의산재보험법보호방식이과도기적이며많은문제점을노정하고있음을명확히인식하고향후이러한제도적틀을고용보험법등다른사회보장법영역등으로확대재생산하는것에신중을기해야할것이다. 참고문헌 강성태 (2007). 특수고용직의노동법적보호 : 판례상근로자판단방식의변화를중심으로. 노동정책연구 7(3). 관계부처합동 ( ). 박근혜정부국정과제. 보도참고자료. 김소영 (2000). 특수고용관계에있는근로자들의노동법적문제. 사회변동과사법질서 ( 김형배교수정년퇴임기념논문집 ). 김인재 (2009). 특수형태근로종사자의법적보호방안. 노동법학 31. 도재형 (2013). 사법과입법의사각지대, 특수형태근로종사자. 노동법연구 34. 민주통합당 (2012). 민주통합당제18대대통령선거대책위원회정책자료집. 박지순 (2005). 사회보험의인적적용범위에관한고찰. 노동법학 20. 새누리당 (2012). 제18대대통령선거새누리당정책공약. 안철수 (2012). 안철수의약속. 윤애림 (2012). 산재보험법의특수형태근로종사자특례제도의문제점과대안. 노동법연구 33. (2013). 복수의사업주에게노동력을제공하는자에대한산재보험적용방안. 노동법연구 34. 윤조덕 (2004). 특수형태근로종사자산재보험적용국제비교. 국제노동브리프. 이경희 (2013). 사회안전망구축과사회법 : 사회안전망실현을위한산재보험 근로기준법상의근로자개념과다르게설정하자는제안이나, 박지순 (2005), 앞의논문, p.197 에서우리사회보험법도노동법으로부터해방되어독자적인체계와보호대상을규율하여야할필요성이제기된다는견해도이와일맥상통한다.

30 184 노동정책연구 2014 년제 14 권제 1 호 법의대응과제. 법학연구 51. 이승욱 (2005). 특수형태근로종사자의법적규율을위한입법적모색. 노동법연구 19. 전광석 (2007). 한국사회보장법론. 법문사. 최원 (2008). 사회보장법상세율의적정성에관한헌법적고찰 : 산재보험료율결정방식을중심으로. 조세법연구 XIV-3. 최영호 (2002). 계약근로형노무공급자의근로자성. 노동법연구 13. 한국노사관계학회 (2011). 특수형태업무종사자실태조사.

31 산재보험법상특수형태근로종사자적용특례조항의비판적검토 ( 장우찬 ) 185 abstract A Critical Review on the Application of the Industrial Accident Compensation Insurance Act for Economically Dependent Workers - The Focus on the Issue of the Insurance Payment by Economically Dependent Workers - Woo Chan, Chang On July 2008, the Industrial Accident Compensation Insurance Act created the new and third category for providing some legal protections to economically dependent workers including insurance salespersons, private home tutors, golf caddies and remicon truck drivers. Now the government plans to broaden the range of the third category. This study reviews the approach of the government for the protection of economically dependent workers critically. The current legal system has some problems. For example, the criteria of dividing three categories are ambiguous. Although the decision has to be made on the ground of each case whether he(or she) is an economically dependent worker or not, the Industrial Accident Compensation Insurance Act states an enforcement ordinance shall decide kinds of job in advance. Furthermore, there are no reasonable grounds for paying the insurance bills by economically dependent workers unlike workers. So this article suggests it is necessary to create a whole new concept covering old categories. Keywords : economically dependent workers, the industrial accident compensation insurance act, the insurance payment, degree of subordinate labor relationship