128 통권제9 호 (2011) 국문초록 모든국민은헌법제32조에따라근로의권리및법률이정하는최저근로조건이상의환경에 서일할권리를보장받는다. 우리법제도는근로기준법, 사회보장법등을통해이러한내용을구 체화하고있다. 그렇지만이러한보장은근로하는모든국민에게미치지는않는다. 해당법에서 근로

Transcription

1 도로위의노동자들 : 위장자영인의 근로자성인정여부 퀵서비스기사와대리운전기사를중심으로 68김대연 * ** *** **** 손익찬 이동호 이상준 서론논의의필요성및문제의식연구의범위와방법근로기준법상근로자와위장자영인특수형태근로종사자와위장자영인위장자영인문제해결을위한기존의연구입법논의위장자영인문제해결을위한기존의연구대법원판례근로자성판단의가지징표에대한구체적분석지휘감독근무시간과근무장소비독립사업성 손익의비감수보수의대상성보수에관한사항계속성과전속성사회보장관계법령상근로자인정여부기타징표각직업에대한문헌연구퀵서비스대리운전문헌연구에대한보충으로서의인터뷰서론퀵서비스대리운전결어 * 서울대학교법학전문대학원제2 기. fromseatoboy@naver.com ** 서울대학교법학전문대학원제2 기. sonichan320@gmail.com *** 서울대학교법학전문대학원제2 기. peterdongho@gmail.com **** 서울대학교법학전문대학원제3 기. joonie318@nate.com

2 128 통권제9 호 (2011) 국문초록 모든국민은헌법제32조에따라근로의권리및법률이정하는최저근로조건이상의환경에 서일할권리를보장받는다. 우리법제도는근로기준법, 사회보장법등을통해이러한내용을구 체화하고있다. 그렇지만이러한보장은근로하는모든국민에게미치지는않는다. 해당법에서 근로자 로인정을받은직종에종사하는국민에게만해당사항이있을뿐이다. 본연구는위 근로자 로인정을받지못한직종에종사하는국민의 근로자성 을인정하는연 구다. 사회가복잡다양해지면서전통적인근로자가가지는외연과는다른, 새로운형태의직업군 이등장하게되었다. 그중, 근로자와사용자의외연을동시에갖춘자들을우리법제도는 ' 특수형 태근로종사자' 라불렀다. 그런데이들중사실상근로자성의징표가더강하게드러나기때문에 기존법해석론에따라서근로자로분류될수있는자들이있으며이들을 ' 진정한의미의특수형태 근로종사자' 와구별하여 ' 위장자영인' 이라고부를수있다. 위장자영인은사실상현행법이인정하 는근로자와비슷한정도의종속관계아래에서노동을제공하면서도, 그처우에서는근로자와동 등하지못한대우를받고있다. 이와관련하여, 과거법원은특수형태근로종사자를근로자로인정하지않았으나, 시간이흐르 면서일부특수형태근로종사자의근로자성을인정하기시작했다. 개별직종별로판단하던기존의 법원태도는 2006 년학원강사판결( 대법원 선고 2004다29736 판결) 이후일정한판 단기준을마련하는듯한모습을취하였다. 본연구는특수형태근로종사자중 도로( ) 위의노동자 의근로자성인정을위한것이라고 할수있다. 많은형태의도로위노동자중, 본연구에서는 퀵서비스기사 와 대리운전기사 의 근로자성인정을연구목적으로선정하였다. 이를위해본글에서는위학원강사판결로부터도출 한 8 징표 를기준으로총 34 개의법원판례를선별하여, 이들로부터특수형태근로종사자의근로 자성을판단하는경향성을도출하였다. 또한문헌연구를통해퀵서비스기사와대리운전기사의 근로조건및제반사항을파악하였고, 이를좀더실질적으로파악하기위하여인터뷰를각실시함 으로써 법의회색지대(gray zone) 에있는도로위의노동자들의근로자성을인정할근거를제시 하고자하였다. * 주제어 : 퀵서비스, 대리운전, 근로자, 근로자성, 8 징표, 대법원 선고 2004다29736 판결, 특수형태근로종사자, 위장자영인, 법의회색지대

3 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 129. 서론 1. 논의의필요성및문제의식 일반적으로사람들은노동을하고그대가를받아서살아간다. 노동은자기목적적으 로존재하지않으며, 어디까지나생존의토대를위하여수단적으로하는행위이다. 대다 수의사람들은장시간, 고강도의노동을원하지않으며, 적어도자신이일한만큼혹은그 이상의 대가 를바란다. 그리고자본주의사회에서는일반적으로얼마만큼이적절한 대 가 인지는원칙적으로시장에의해서결정된다. 그런데만약어떤직종이근무수행중신 체적정신적재해에노출되거나, 상대적으로작업강도가고되고작업시간이길거나, 일 반적인사람들이휴식하는야간에근무를해야만한다면우리는그직업을 험한일 이라 고부를것이고그러한일에는정당한대가가주어져야할필요성이일반적인일에비하 여크다. 그러한 험한일 중하나가바로운전과관련된일이다. 운전과관련된업무는주로 사람을싣거나물건을나르는일을우리대신해줌으로써생활에크나큰편의를제공한 다. 그런데이러한운전은편리함을가져다주는동시에생명신체재산에대한위험또 한발생시킨다. 도로위는언제나돌발상황으로가득하며, 2010년한해동안우리나라 에서는총 979,307건의교통사고가발생하여총 1,533,609명이부상당했고그중 5,505 명이사망하였다 년우리나라인구수를약 5 천만명으로산정한다면, 2010년한 해에만전체국민중약 3% 가교통사고를경험한것이다. 이렇듯도로위는위험한곳이 다. 그리고이렇게언제나사고의위험에노출되어있는도로위에서, 매일일정한시간 근무해야하는직업이라면그일은정말로위험한직업이다. 직업자체의위험성을떠나서라도도로위에서노동하는자들은또다른불안요소를 안고있다. 이들은각종근로관계법령및사회보장법령의제도적보호를받지못하고있 1 도로교통공단, 2010 교통사고통계분석( ), ( ), 328.

4 130 통권제9 호 (2011) 는경우가많다. 우리나라법제도는도로위에서일하는다양한직종의노동자들중상당 수를근로기준법( 이하 근기법 이라한다.) 2 제2조제1항제1호의근로자에포함되지않 는다고보기때문이다. 3 분명히노동을하고그대가를받으며, 더군다나남들보다더 험 한일 에종사하고있음에도법제도의보호를받지못하는경우가많다는것은문제이다. 이것이과연근기법에서근로자의개념을협소하게설정해서발생하는문제인지, 아니면 이를유권해석하는대법원및고용노동부의문제인지의문이다. 2. 연구의범위와방법 나는퀵서비스맨오호라빠라빠 배달해드립니다오직초스피드 그리움에빠진연인들이나원자폭탄도배달됩니다 차가막혀도걱정없는나는야퀵서비스맨 -크라잉넛, 퀵서비스맨 가사중에서 앞뒤가똑같은전화번호 앞뒤가똑같은전화번호 15##-15## -국내모대리운전서비스회사 CM송 우리는도로위의노동자들중에서도가장열악하고위험하면서, 그와동시에노동조 2 근로기준법 ( 법률제10366 호, 타법개정 , 시행 ). 제2 조( 정의) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 근로자 란직업의종류와관계없이임금을목적으로사업이나사업장에근로를제공하는자를말한다. 3 화물차지입차주의경우대법원 선고 95다20348 판결; 대법원 선고 2005다39136 판결에서각각근로기준법및노동조합및노동관계조정법상근로자성을부인한바있다. 레미콘기사의경우대법원 선고 94도2122 판결등에서근로자성을부인한바있다. 한편퀵서비스기사의경우대법원 선고 2003두13939 판결에서산업재해보상보험법에서의근로자성이인정되었으나이는개별사건에국한된판단임을유의해야한다. 고용노동부는 2011년 7월 8 일발표를통하여퀵서비스업종은산재보험가입에있어서 중소기업특례방식 을적용하겠다고밝혔는데, 이는구체적으로퀵서비스업체에산재보험가입의무를지우지않아업체가가입여부를선택할수있으며, 보험료납부또한업체가전액부담하는것이아니라퀵서비스기사가절반을부담해야한다는의미로일반적인근로자와퀵서비스기사를구분하고있음을밝혀둔다.

5 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 131 합의조직정도가낮아근로조건개선에있어서자구책을마련하기어려운직종을연구대 상으로한정하였다. 또한우리는사적자치의다른표현인단체자치를주된내용으로하 는헌법제33 조및노동조합및노동관계조정법( 이하 노조법 이라한다.) 을 4 통한보호 보다는, 헌법제32조제3항이말하는근로조건의최저기준보호및각종사회보장분야에 서의보호가우선이라고보았기에개별적근로관계에서의보호에집중하였다. 그리하여 우리는위와같은범주에드는노동자들중에서도, 상대적으로일반시민들의삶에서자 주마주칠수있는업종인퀵서비스기사와대리운전기사의개별적근로관계에서의보 호가능성을연구대상으로선정하였다. 과연퀵서비스기사와대리운전기사가근기법이보호하는근로자에포함되는지를살 펴보기위하여필자들은다음과같은연구방법을사용하여아래의순서로논의를진행하 였다.. 에서는구체적인소재를다루기이전에대법원에서근로자와구별하여말하는특 수형태근로종사자의정의를짚어보고이를근로자의실질을갖고있으나형식적으로는 사용자로분류되는 위장자영인 과구별해낼것이다. 현대에이르러근로자성이부정되 거나애매하다는판단을받는많은직종들이특수형태근로종사자라는이름으로분류되 고있으나, 우리는이와구별하여근로자성이긍정되어야함에도사실상사용자로취급 되는자들을우리의논의에서분리하고, 논의대상을위장자영인으로집중할필요가있 음을논할것이다.. 에서는대법원이어떠한기준으로근로자성을인정하고있는지를살펴보고, 시간 의흐름에따라대법원이인정하는기준이어떻게변화하였는지를살펴볼것이다. 판례 분석은대법원 선고 2004다29736 판결( 이른바 학원강사 판결) 에서사용한 8 징표를기준으로하되, 8징표간의간섭관계나결론의구체적인타당성을따지기보다는 판례가근로자성판단에있어서중요하게생각하는징표가무엇이었는지에중점을두어 전반적인경향을분석하려고한다. 4 노동조합및노동관계조정법 ( 법률제10339 호, 타법개정 , 시행 ).

6 132 통권제9 호 (2011). 에서는퀵서비스기사와대리운전기사의근로환경조사를위하여수행되었던기존 의문헌연구들을되짚어보고, 이를대법원이요구하는 8 징표에맞게재구성할것이다. 아 울러. 에서는위문헌연구가태생적으로지닐수밖에없는한계점을보완하기위해, 필 자들이직접퀵서비스기사및대리운전기사에대한실태조사를한내용을반영함으로 써, 사실관계의이해에깊이를더하여이들이대법원이요구하는근로자성을갖추고있 는지를판단할것이다.. 근로기준법상근로자와위장자영인 1. 특수형태근로종사자와위장자영인 가. 양자의구별 근기법에서의근로자란 직업의종류와관계없이임금을목적으로사업이나사업장에 근로를제공하는자 를말한다. 5 그리고노조법에서는근로자를 직업의종류를불문하 고임금급료기타이에준하는수입에의하여생활하는자 라고정의하여근기법과본 질적으로다르지않은표현을사용하고있다. 판례는여기에 종속성 이라는요소를더하 여, 근로자를 사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계가있는자 라고정의 하고있다. 이렇듯노동관계법령은첫머리에서근로자성을정의하며해당법령이규율하 는범위를미리알려준다. 근로자성은노동관계법령의영역에서법적분쟁이생기는경 우가장먼저문제가되는데, 왜냐하면문제를제기하는당사자가해당법령에서보호대 상으로삼는근로자의범위에포함되는자인지를먼저확정해야그다음의구체적인쟁 점에대한판단이가능하기때문이다. 그런데점차경제현실이복잡다변화되면서, 기존 의기준으로는근로자사용자양자에모두속할수있는모습을가진직업들이등장하기 시작하였고이들은특수형태근로종사자라고불린다. 특수형태근로종사자란, 서비스산업발달과정보기술발전등산업구조의변화및노 5 근로기준법제2조제1항제1 호.

7 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 133 동시장의유연화의추세에따라발생한일종의직업군으로, 도급적노무자, 6 특수고용노 동자혹은특수고용자로불리기도한다. 일반적인법언어와는달리특수형태근로종사자 는포괄적인언어로개념화하여설명하기에는곤란한점이있다. 7 왜냐하면특수형태근 로종사자란적극적으로정의될수있는개념이아니라, 사용자에게어떤식으로든노무 를제공하지만현행법상근로자성이부정되는유형의근로자집단을통칭하는 소극적인 개념이기때문이다. 여기까지의논의에따르면, 특수형태근로종사자란근로자와유사해 보이는실질을갖고있으나현행근기법상의근로자정의규정을해석하는대법원판례나 노동계의관행에따라근로자로분류되지않았던적이있거나, 혹은앞으로분류될가능 성이적은부류라고정의할수는있겠다. 이러한현상은근로관계법령체계가경제활동주체를이분법적으로, 즉근로자와근로 자가아닌자로만구분하기때문에발생한다. 이러한일도양단적인규범체계는모든경 6 임종률, 노동법 ( 제9 판, 박영사, 2010), 32. 임종률은 특정사업주와고용계약이아니라도급또는이와비슷한특수형태의계약을맺고그사업주만을위하여일하며그받는보수가실적성과에비례한다 는점을도급적노무자의특징으로본다. 7 물론정부, 법원, 노동계에서는이와같은용어를빈번하게사용하고있기는하다. 일례로산업재해보상보험법시행령 ( 대통령령제22637 호, 타법개정 , 시행 ) 제125조나, 특수형태근로종사자에대한거래상지위남용행위심사지침 ( 공정거래위원회예규제74 호, 일부개정 , 시행 ) II 지침의적용범위 3. 에서는특수형태근로종사자에대하여명시적으로법적인규율을하고있다. 그러나위두경우에서는특수형태근로종사자에대해서일반적인개념정의를하고있지는않고단지 골프장경기보조원, 레미콘기사, 보험설계사, 학습지교사 라는이른바 4 대특고 로규율대상을좁히고있을뿐이다. 1990년대중반이후로 4 대특고 의근로자성을부정하는판례가나오자, 학계및노동계에서는적어도 4 대특고 의처우를개선하자는취지에서다양한논의가있었으며그결과 4 대특고 의경우는일정부분에서근로자에준하는정도의보호를받게된것이다. 한편정부는 2011년 8월 25일위에서설명한특수형태근로종사자에대한거래상지위남용행위심사지침의대상영역에퀵서비스기사와택배기사를포함시키고, 불공정거래행위유형에 부당한비용징수행위 와 계약내용외의업무강요행위 를포함하는것으로개정하고즉시시행한다고발표하였다. 부당한비용징수행위 란사업자가특수형태근로종사자로부터매출액의일정비율을수수료로받는경우그수수료이외의별도의비용을제공받는경우를의미하며, 계약내용외의업무강요행위 란사용자가특수형태근로종사자에게계약서에서정하지않은시간외업무를강요하는경우를의미한다. 퀵서비스기사에대한법적인보호가한뼘더넓어졌다는점에서긍정적인면도있으나, 사용자가일정비율로정해놓은수수료가각업체마다거의동일하며, 이는공정거래법에서금지하는부당공동행위( 담합) 의결과물일수있음을간과했다는점에서이번개정안은근본적인문제해결이되지는못한다.

8 134 통권제9 호 (2011) 제활동주체를근로관계법령의보호대상인자와그렇지않은자로명쾌하게구분해낸다 는장점이있다. 그러나현재의법논리에따라근로자성을인정받을수없다고하더라도 사용자라고단정짓기어려운, 이른바근로자와사용자의중간영역(gray zone) 에위치하여 노무를제공하는자들은언제나존재한다. 그리고우리나라의현행법은이러한중간영역 에대하여아무런법적인보호를제공하고있지않아서근로기준법상최저근로조건조차 지켜지지않고있기때문에이들에대한일정한법적인보호를강구할필요가있다. 8 노 동관계를둘러싼현실에서발생하는문제의해결에있어서, 일도양단으로당사자가근로 자인지아닌지만을판단하는방식으로는문제의해결에어려움이있으며그렇기때문에 중간영역에속하는이들을위한별도의법적인규율및보호가필요한것은사실이다. 그러나특수형태근로종사자에대한법적인보호에관련된논의와구별되어야할것은 위장자영인과관련된논의이다. 위장자영인이란, 일반적인논의에서특수형태근로종사 자로분류되나, 9 대법원판례의법리상근로자로포섭될수있는집단을통칭하는말이 다. 진정한의미의특수형태근로종사자 들이사용자에인적으로종속되는정도가근로 자에비하여적거나없는것과는달리, 위장자영인으로분류되는직업유형은근로자와 8 구체적으로이러한자들중어떠한유형을보호해야하는지, 그리고보호의내용과한계는어디까지인지에대한논의또한필요한실정이다. 이에대해서는박지순, 특수형태근로종사자에대한노동법의적용가능성과그범위, 노동법학제23 호 (2006), 240 이하; 장의성, 우리나라특수형태근로종사자의노동법적보호방안에관한연구( 고려대학교법학박사학위논문, 2005) ; 조경배, 독립노동( 특수형태근로) 의법적규율에관한연구노동법연구제19 호 (2005); 이승욱, 특수형태근로종사자에대한노동법적보호방안의모색, 노동법학제23 호 (2006) 등을참조. 9 윤애림, ILO 고용관계권고와한국의특수고용입법논의, 노동법학제23 호 (2006), 166, 177; 박지순, ( 주 8), 233, 234; 조경배, ( 주 8), 153, 154. 윤애림은 2003년 ILO 총회에서논의된 위장된고용관계 를소개하며이는 계약형식으로인해노동자가마땅히받아야할보호를박탈당하게되는상황 일반을가리키는말이라고하고있다. 위장자영인 이란이 위장된고용관계 에서실질적으로는근로자이나형식적으로자영인인자를가리키는말이다. 또한윤애림은 ILO 고용관계권고를한국상황에대입해본다면, 최근사업주들이노동법및사회보장법상의사용자의책임을회피하기위하여근로자를 위장개인사업자 ( 본고에서의 위장자영인 ) 로둔갑시키고있으므로, 국가는정책적차원에서근로자성의판단지표를재구성함과동시에 고용관계의추정 제도를도입하여이문제를적극적으로해결할필요가있음을강조하고있다. 한편박지순은과거종업원인근로자가행하던업무수행의실질은유지한채계약형식을바꾸고근무방식의외형적모습의일부를손질하는형태로 위장자영인 이등장하고있는현실에대한법적인규율이필요함을지적하고있으며조경배또한위와유사한지적을하고있다.

9 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 135 유사한정도로인적종속성이있어근로관계법령상근로자로인정받을수있음에도불구 하고, 인적종속성이나타나는양태가지금까지와는현저히다르기때문에근로자로인 정받지못하고있다. 다시말하면, 위장자영인은계약의형식보다는실질을중시하여근 로자성을판단하는우리판례의법리나 10 ILO 고용관계권고상 사실우선의원칙 (the principle of the primacy of fact) 에따르면 11 충분히근로자성을인정받을수있음에도 불구하고근로자성이부정되어우리법의사각지대에놓여있는근로자집단을통칭하는 말이다. 나. 노동관계법령에서근로자성판단의중요성: 위장자영인의등장과맞물려서 위장자영인의등장배경및근로자성의판단이중요한이유를살펴보자. 주지하다시 피노동법이란고용관계에서발생하는법적인문제를시민법원리로해결하는데에서봉 착한한계상황을해결하기위하여시민법원리의상당부분을수정하며등장한법체계를 뜻하는말이다. 12 노동법은경제활동의일종인고용관계를규율하는법이기때문에, 여기 에서주로의무의주체로등장하는사용자측은노동법의적용을받는것을되도록피하 려는경향이있다. 시장경제체제하에서효용극대화를목표로하는사용자라면누구나, 각종비용절감을통하여최대한효율적인성과를얻으려고할것이고, 그러한이유에서 최소한의법적규율을받으려고할것임을예상할수있다. 98 년외환위기를겪으면서각종법적규제가해체되고기업의비용을줄여야한다는 논의가사회의주류를형성하면서, 사용자들은이전보다더욱다양한형태로노무관리의 다변화를꾀할수있게되었다. 적어도우리나라에서는이러한토양에서기업의노무관 리비용절감을목적으로특수형태근로종사자가본격적으로등장하였다. 그와동시에, 특 수형태근로의외관을띠고있으나실질적으로는근로관계에있는위장자영인또한자연 10 대법원 선고 94다22859 판결. 근로기준법상의근로자에해당하는지여부를판단함에있어서는그계약의형식이민법상의고용계약인지또는도급계약인지에관계없이그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야할것 이라고판시하였는데, 근로자성을판단하는세부적인징표는변하였음에도형식보다는실질을중시하는이부분만큼은변하고있지않음에주목할필요가있다. 11 윤애림, ( 주 9), 168. 이원칙을반영한것이바로주 10 에서소개한우리판례의태도이다. 12 임종률, ( 주 6), 5.

10 136 통권제9 호 (2011) 스레등장하게되었을것이다. 물론이러한위장자영인의문제는 2011년현재우리나라 에서만발생하는문제는아니며, 13 본래노동법분야는유동적인경제현실하에서의근로 관계에대한시민법원리의침투를예상하고있으므로앞으로도이러한개념혼란상황은 계속될것이다. 그렇기때문에노동관계법령의해석에있어서는법취지를고려한신중한 해석이필요함과동시에다른법분야에비하여탄력적인해석의시도가필요하다. 다. 논의대상의한정: 근로기준법상근로자성판단 주지하다시피노동법의규율대상을확정할때동원하는개념이바로 근로자 이다. 이 근로자성판단을통하여, 개별적근로관계중최저근로조건을규율하는근기법및집단 적근로관계일반을규율하는노조법의보호를받는대상이확정된다. 노동법체계에서 가장큰비중을차지하는것은근기법과노조법이다. 위법에서는각각근로자개념을정 의하고있다. 근로기준법제2 조( 정의) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 근로자 란직업의종류와관계없이임금을목적으로사업이나사업장에근로를제공하는 자를말한다. 노동조합및노동관계조정법제2 조( 정의) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 1. 근로자 라함은직업의종류를불문하고임금 급료기타이에준하는수입에의하여 생활하는자를말한다. 이중에서우리는근기법상의근로자성판단에집중할것이다. 특수형태근로종사자 및 위장자영인 문제의해결에있어서이들의노조법상근로자성을적극적으로인정하 여근로3권의보장을기초로노사간단체자치를통하여근로조건을개선하는방법또한 존재한다. 그러나이러한해결방법은여러가지단점이있다. 첫째로, 우리나라의노조조직률이크게높지않다. 14 근로자성을적극적으로인정받고 13 조경배, ( 주 8), 에서는프랑스법에서의위장자영인에대한규율에대해서소개하고있다. 14 노동부가한국조직학회에의뢰하여분석한결과에따르면, 2009년 12월 31일기준으로우리나

11 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 137 있는근로자들의노조조직률또한높지않은현실에서일반적인제조업보다도결속력이 낮은위장자영인의근무환경상, 노조조직화를기대하기는상당히어렵다. 둘째로, 노조 가결성되더라도노조활동에적대적인우리나라의토양에서노조활동을통한근로조건 향상은기대하기어려워보인다. 일일이사례를꼽기어려울정도로빈번히, 그리고다양 하게노조탄압은계속되고있다. 15 셋째로, 각종사회보장법령들은근기법상근로자개념 을준용하여보호범위를정하고있다. 16 그러므로설령각산업별로노조가조직되고또 정상적으로활동이가능하더라도, 개별근로자의입장에서는사업장에서준수되어야할 최저근로조건을규정하고있는근기법의적용및사회보장법령들의적용을받는것이더 정확하고신속한해결책일수있다. 넷째로, 근기법상근로자성을인정받는다면노조법상 근로자성도자연히인정받을수있으나그반대는성립하지않을가능성이크다. 판례의 태도상노조법상근로자개념이근기법상근로자개념보다더넓은개념으로해석되고있 라사업장전체노조조직률은 10.1% 이고, 노동조합원수는약 1,640,000 명으로나타났다. E고용노동뉴스, 2009년노조조직률 10.1% 로 2008년보다 0.4%p 감소, , molab.go.kr/newshome/mtnmain.php?mtnkey=articleview&mkey=scatelist&mkey2=1&aid=991 ( 최종접속일 ). 15 일례로삼성의무노조경영방침을들수있다. 노컷뉴스, 삼성무노조 는경영철학이아니라억압이다, , ( 최종접속일 ). 삼성의위와같은경영방침은철학이나신화라고불리기에앞서서, 삼성이지금까지행한각종노조탄압행위는노조법제81조내지제86 조부당노동행위나형법상범죄에해당한다. 그럼에도삼성이지금까지노조탄압을이유로사법당국에의하여법적규율을받은적은없다. 16 장의성, ( 주 8), 17. 이에따르면최저임금법 ( 법률제10339 호, 타법개정 , 시행 ) 제2 조, 산업안전보건법 ( 법률제9847 호, 타법개정 , 시행 ) 제2조제2 호, 산업재해보상보험법 ( 법률제10305 호, 일부개정 , 시행 ) 제5조제2 호, 임금채권보장법 ( 법률제9991 호, 일부개정 , 시행 ) 제2조제1 호, 근로자참여및협력증진에관한법률 ( 법률제10339 호, 타법개정 , 시행 ) 제3조제2 호, 건설근로자의고용개선등에관한법률 ( 법률제10339 호, 타법개정 , 시행 ) 제2조제2 호등에서근기법상근로자개념을준용하고있다. 한편근로자직업능력개발법 ( 법률제10338 호, 타법개정 , 시행 ) 제2조제4호에서는근로자를 사업주에게고용된사람과취업할의사가있는사람 으로, 국민연금법 ( 법률제10783 호, 일부개정 , 시행 ) 제3조제1 호에서는근로자를 직업의종류가무엇이든사업장에서노무를제공하고그대가로임금을받아생활하는자 로, 국민건강보험법 ( 법률제 호, 타법개정 , 시행 ) 제3조제1 호에서는근로자를 직업의종별에불구하고근로의대가로서보수를받아생활하는자 로별도의근로자정의조항을두고있으나, 오히려근기법상의정의보다더넓은범위를규정하고있으므로근기법상근로자로인정된다면무리없이위법률상의근로자로도인정받을수있게된다.

12 138 통권제9 호 (2011) 기때문이다. 17 그러므로노조법상근로자성만을인정받는것은근로자의처우개선에있 어서불완전한해결책이될수있다. 그동안학계에서는위장자영인문제를해결하기위하여크게두가지전략을취해온 것으로보인다. 하나는입법논의를통하여근기법상근로자개념의외연을넓혀규정함으 로써보호범위를현실화하자는논의이다. 다른하나는, 근기법상근로자성을지나치게협 소하게판단한대법원판례를비판함으로써대법원의해석론을바꾸어보자는논의이다. 이하에서는기존에있었던이두논의를간단히소개함과동시에그한계를분석함을통 하여보다실천적인해결방안을모색하겠다. 2. 위장자영인문제해결을위한기존의연구1: 입법논의 가. 서론 위장자영인들이근기법상보호를받게하기위하여양대노총및노사정위원회는다 양한의견을제출하였다. 유의해야할점은, 이와같은입법논의에는위장자영인을보호 하기위한논의와특수형태근로종사자를보호하기위한논의가사실상혼재되어있다는 점이다. 그러나양자는법적인보호를받지못하고있다는문제상황에있어서는유사하 나, 인적종속성의정도에서상대적으로차이가있기때문에보호의정도도달라져야한 다. 양자를엄격하게분리하기는어려우나, 이하에서는기존의논의들중위장자영인문 제를해결하기위한입법논의에집중하기로한다. 18 나. 기존의입법논의 (1) 노사정위원회( 현재 경제사회발전노사정위원회 ) 소위원회확대실무회의( 공 17 대표적으로골프장경기보조원의경우, 대법원은노조법상근로자성은인정하였으나( 대법원 선고 90누1731 판결) 근기법상근로자성은부정한바있다( 대법원 선고 95누13432 판결). 18 참고로특수형태근로종사자를보호하기위한입법안은아래두입법안을참조. 특수형태근로종사자보호등에관한법률안, 의안번호 : , 제안일자 : , 대표발의 : 김진표, 임기만료폐기; 특수형태근로종사자의지위및보호에관한법률안, 의안번호 : , 제안일자 : , 대표발의 : 김상희, 현재소위원회심사중.

13 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 139 익위원및전문가) 논의 19 당시에는넓은의미에서특수형태근로종사자역시비정규직범주내에포함하여논의 를하였다. ) 비정규직의탈법적남용은규제되어야하며 ) 노동시장의유연성을저 해하지않도록하여야하고 ) 비정규직에대한사회보험은확대되어야하며 ) 노사 정은비정규직의실태파악을위하여공동으로노력하고노사정간공감대를형성해야한 다는것이었다. 구체적인대안으로는근기법상근로자성인정, 이보다보호정도가떨어지 는준근로자개념도입, 노조법상근로자성인정, 경제법리에의한해결모색이있었으나 뚜렷한하나의해결책은제시하지못하였다. (2) 국회법률안 ( 가) 단병호의원법률안 단병호의원법률안( 이하 단병호의원안 이라한다.) 은 20 근로기준법상근로자및사 용자개념의확대를통하여위장자영인을보호하려는취지에서제안되었다. 단병호의원 안은당시의근기법상근로자정의규정인제14 조에 근로계약을체결하지않은자일지라 도특정사용자의사업에편입되거나상시적업무를위하여노무를제공하고그사용자 또는노무수령자로부터대가를얻어생활하는자는근로자로본다. 라는내용으로제2항 을삽입하였다. 동시에, 당시의근기법상사용자정의규정인제15 조에 근로계약체결의 형식적인당사자가아닐지라도당해근로자의근로조건등의결정에실질적인지배력또 는영향력을미치는자는사용자로본다. 이경우실질적인지배력또는영향력을미치는 자는임금근로시간복지해고등의근로조건에대하여근로계약체결당사자와함께연 대책임을진다. 는내용의제2 항을삽입하였다. ( 나) 홍희덕의원법률안최근의논의로는홍희덕이발의한법률안( 이하 홍희덕의원안 이라한다.) 이 21 있다. 19 노사정위원회, 특수형태근로종사자관련논의자료집 ( ), 근로기준법일부개정법률안, 의안번호 : , 제안일자 : , 대표발의 : 단병호, 대안폐기. 그러나정작대안이된법률안 ( 근로기준법일부개정안. 의안번호 : , 제안일자 : , 대표발의 : 환경노동위원장, 본회의가결) 에서는위단병호의원안중근로자및사용자의범위에대한부분은반영하지않았다.

14 140 통권제9 호 (2011) 홍희덕의원안도단병호의원안과본질적으로는다르지않다. 홍희덕의원안은근로자개 념확대를위하여, 근기법제2조제1 호에 독립사업자형태로노무를제공하는자라하더 라도특정사업주의사업에편입되거나특정사업주가상시적으로영위하는업무를위하 여노무를제공하고그사업주로부터대가를얻어생활하는자 를추가하였다. 사용자개 념역시확대하여제2조제2 호에 근로계약체결의당사자가아니라고하더라도근로조 건등의결정에대하여실질적인지배력내지영향력이있는자는임금, 근로시간, 복지, 해고등그가영향을미친근로조건에대하여근로계약을체결한사용자와연대하여이 법에따른사용자의책임을진다. 라는내용을추가하였다. 다. 한계점 우선확대실무회의에서의논의는다양한해결방법모색은있었으나구체적인안을내 지못하였다. 또한특수형태근로종사자전반의문제, 즉근로기준법상근로자로인정되는 범위를제외한모든유형의근로형태를다루었기에위장자영인의문제에집중하지못한 측면도있었다. 한편, 두의원안모두위장자영인문제를해결함에있어근로자및사용자개념을확 장하자는취지로, 위입법안이통과된다면현재판례가판단하고있는유형보다더넓은 범위를근로자개념에포섭시킬수있다는장점이있다. 그러나이러한시도는필연적으 로진정한의미의특수형태근로종사자들까지근로자의범위에포함시키게된다는문제 점이있다. 이렇게되면첫째로, 죄형법정주의중명확성원칙위배가문제될수있다. 근기법은 수범자에대한벌칙규정으로이행을담보하고있어, 사용자의의미가불명확할경우근 기법위반시처벌대상인사용자개념이모호해지는결과가발생하며, 이렇게되면명확성 원칙의위배로인한위헌의소지가생긴다. 둘째로, 진정한의미의특수형태근로종사자의 이중적지위를무시한채근로자의외연을확장한다면, 자영인으로서의속성을내포하는 경우까지도근로자성을인정받게된다. 그결과특수형태근로종사자의특성에부합하는 21 근로기준법일부개정법률안, 의안번호 : , 제안일자 : , 대표발의 : 홍희덕, 환경노동위원회상정 현재제301 회국회( 임시회) 제2차법안심사소위계류중.

15 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 141 내용의보호가곤란해지고과잉보호가될수있다. 22 특히제18대국회에서는진정한의미의특수형태근로종사자자체를법적으로보호하 기위해김상희의원이발의한입법안( 이하 김상희의원안 이라한다.) 이심사중에있 다. 23 이입법안의내용을간략히살펴보자면, 특수형태근로종사자란 특정사업주와근 로계약외의노무공급계약을체결하고그사업에필요한노무를직접제공함에있어다 른사람의노동력을이용하지않으며특정사업주에의하여지급되는수입으로생활하는 자로골프장경기보조업무종사자, 보험설계사, 콘크리트믹서트럭운행자, 학습지교육상 담교사등 으로( 제2조제1호및제4 호) 정하며, 또 특수형태근로종사자의인정여부를 심의하기위하여노동부장관소속하에특수형태근로종사자심의위원회를둠 ( 제5조제1 항) 을규정하고있다. 또한근로기준법상근로자에비하여같거나다소약한정도의법적 인규율을가하고있어특수형태근로종사자의자영업자로서의지위또한어느정도반영 하고있다. 결국단병호의원안과홍희덕의원안은위장자영인을보호하려는의도에서출발하 여, 의도치않게특수형태근로종사자전반을근기법의보호영역에두게되는결과를초 래하기때문에경영계의반발을불러일으키기쉽다. 반면에김상희의원안의경우에는 위와유사한유형의노무제공자들을규율하면서도, 비교적구체적으로보호대상범위를 확정하고있으며, 보호의정도또한근기법상근로자에비하여낮은수준이기때문에보 다현실에맞고탄력적인규율이가능하다. 따라서위장자영인을보호하기위하여근로 자및사용자개념자체를확대하는위단병호의원안및홍희덕의원안은다소무리한 시도라고평가할수있다. 입법논의를통한해결에는또다른약점이있다. 위장자영인이라는개념자체는현행 법의해석만으로도그근로자성을인정받을만한충분한실체가있는것임에도, 과거의 대법원판례및행정부유권해석에따르면그근로자성을인정받지못하였던것이다. 그 22 조흠학, 특수형태근로종사자의개별근로관계보호에관한고찰, 비교노동법논총제14 호 (2008), 특수형태근로종사자의지위및보호에관한법률안, 의안번호 : , 제안일자 : , 대표발의 : 김상희, 현재제301 회국회( 임시회) 제2 차법안심사소위계류중. 또한과거에도제17대국회에서도김진표의원의발의로특수형태근로종사자보호등에관한법률안이논의된바있으나, 대국회의회기만료로폐기되었다.

16 142 통권제9 호 (2011) 런데이러한점을충분히부각하지않고입법적으로근로자개념을확대하는시도만을 할경우에는이러한법해석적용상의문제점이은폐될수있다. 굳이입법을하지않고 현행대법원판례의해석기준을그대로유지하더라도종래해석의태도를보다유연하게 변경한다면위장자영인들은근로자성을인정받을수있는것이다. 설령입법을통하여 근로자의범위를확장시킨다고하여도어딘가에회색지대는새로이생겨나게마련이며, 그럴경우사용자들은끊임없이법의규율을회피하는수단을고안해낼것이므로유사한 문제는끊임없이발생할수밖에없다. 그리고입법론을통하여확장된근로자의범위속 에는위장자영인뿐만이아니라진정한의미의특수형태근로종사자가포함될여지도크 기때문에, 현실을합리적으로규율하라는경영계의강력한비판을받을소지가크다. 따라서이제는근로자성에대한판례의견해의분석을통하여위장자영인문제의해 결을모색할필요가있다. 3. 위장자영인문제해결을위한기존의연구2: 대법원판례 가. 근로자성판단의기본판례인하도급판결의소개및비판 근로자성판단에있어서과거의기준이되었던판례인대법원 선고 94다 판결( 이하 94 년하도급판결 이라한다.) 은근로자성인정에있어서 ) 계약의 형식보다는실질을보고판단해야하며, ) 구체적으로종속성은판례가설시하는징표 를종합하여판단해야한다는논리구조를취하였다. 근로기준법상의근로자에해당하는지여부를판단함에있어서는그 ⅰ) 계약의형식이민 법상의고용계약인지또는도급계약인지에관계없이그실질에있어근로자가사업또는사 업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판 단하여야할것이고, 위에서말하는종속적인관계가있는지여부를판단함에있어서는, 업무 의내용이사용자에의하여정하여지고취업규칙또는복무( 인사) 규정등의적용을받으며 A) 업무수행과정에있어서도사용자로부터구체적, 개별적인지휘 감독을받는지여부, 사용자에 의하여근무시간과근무장소가지정되고이에구속을받는지여부, 근로자스스로가제3자를 고용하여업무를대행케하는등업무의대체성유무, 비품, 원자재나작업도구등의소유관 계, 보수의성격이근로자체의대상적성격이있는지여부와기본급이나고정급이정하여져 있는지여부및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 근로제공관계의계속성과

17 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 143 사용자에의전속성의유무와정도, 사회보장제도에관한법령등다른법령에의하여근로자 로서의지위를인정받는지여부, 양당사자의경제 사회적조건등을 ⅱ) 종합적으로고려하여판단하여야할것이다. 24 ( 편집, 밑줄은필자) 그러나 94 년하도급판결은여러가지점에서비판을받을만하다. 첫째로, 각징표들 간에우열관계가없어서개별적인사정에따라대법원이근로자성판단을달리할수밖 에없고그결과수범자의예측가능성이떨어져법적안정성을무너뜨리게될수있다. 25 둘째로, 한편으로는판례가계약의형식을중시하지않고실질을중심으로근로자성을 판단하겠다고밝힌것과는달리형식적징표의불비를이유로근로자성을부인하는사례 가많았다는비판또한가능하다. 26 셋째로, 업무상지휘감독에있어서과연어느정도 가구체적개별적인지휘감독의범위내에포섭되는지에대한구체적설시가없고, 판 례가위와같은표현을사용함으로써근로자성이매우좁게인정될수있는여지를열어 두었다는비판역시가능하다. 나. 이른바학원강사판결의소개및의미 이러한비판론을수용하여, 대법원 선고 2004다29736 판결( 이하 학원 강사판결 이라한다.) 에서는근기법상근로자판단에있어서핵심적인요소는 임금을 목적으로종속적인관계에서근로의제공 이있었는지의여부라고보고있다. 이러한종 속성판단에있어서는 94 년하도급판결의 ), ) 내용은그대로유지하되, 각징표사 이에어느정도우열을두는방식을채택하였다. 즉대법원은 ) 사용자가경제적으로 우월한지위에서임의로정할여지가큰징표의경우에는근로자성판단에있어서비중 을낮게보는방향으로종래의견해를수정하였다. 한편, 징표중하나인업무상지휘감 독에있어서기존의엄격한판단정도( 위판결의 A 부분) 를 상당한지휘감독 ( 아래판결 의 B 부분) 으로한층완화하였다. 근로기준법상의근로자에해당하는지여부는 ⅰ) 계약의형식이고용계약인지도급계약 인지보다그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서 24 ( 주10), 94다 강성태, 특수고용관계와근로기준법상근로자성의판단: 1990년대대법원판결의검토를중심으로, 노동법학제11 호 (2000), 등. 26 윤애림, 특수고용노동자의근로자성과입법의방향, 서강법학연구제6 권 (2004), 등.

18 144 통권제9 호 (2011) 사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야하고, 위에서말하는종속적인관계 가있는지여부는업무내용을사용자가정하고취업규칙또는복무( 인사) 규정등의적용을 받으며 B) 업무수행과정에서사용자가상당한지휘 감독을하는지, 사용자가근무시간과근 무장소를지정하고근로자가이에구속을받는지, 노무제공자가스스로비품 원자재나작업 도구등을소유하거나제3자를고용하여업무를대행케하는등독립하여자신의계산으로 사업을영위할수있는지, 노무제공을통한이윤의창출과손실의초래등위험을스스로안 고있는지와보수의성격이근로자체의대상적성격인지, 기본급이나고정급이정하여졌는지 및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 근로제공관계의계속성과사용자에 대한전속성의유무와그정도, 사회보장제도에관한법령에서근로자로서지위를인정받는지 등의 ⅱ) 경제적 사회적여러조건을종합하여판단하여야한다( 대법원 선고 94 다22859 판결등참조). 다만, ⅲ) 기본급이나고정급이정하여졌는지, 근로소득세를원천징수 하였는지, 사회보장제도에관하여근로자로인정받는지등의사정은사용자가경제적으로우 월한지위를이용하여임의로정할여지가크다는점에서그러한점들이인정되지않는다는 것만으로근로자성을쉽게부정하여서는안된다. 27 다. 대법원판례의경향분석의필요성 이러한학원강사판결이나온이후에이판결의의미에대해서도많은평석들이있었 다. 28 그리고판례가설시하는징표자체에추가삭제혹은수정등이필요하다는견해, 사용종속성판단에서가장큰지위를차지하는징표인지휘감독에대하여이전과는다 른방식의해석이필요하다는견해도있다. 29 그러나본고에서는이판결이갖는의미에 대해서구체적으로살펴보고비판하거나, 판례가설시하는징표의의미를적극적으로재 해석하는시도는피할것이다. 대신, 본고에서는근로자성판단을내린대법원판결을분 석하는작업을통하여, 대법원판결의전반적인경향을짚어보고, 징표들을종합적으로 판단할때개별징표에어떠한의미를부여하는지를살펴볼것이다. 이러한작업을하는 이유는, 기존의대법원해석례를전향적으로바꾸지않더라도위장자영인에해당하는 자들의근로자성을충분히인정할수있음을구체적으로입증하기위함이다. 내린 그리하여우리는 94년하도급판결이래로각직종에서의근로자성에대하여판단을 34 개의판결들을선정하였다. 30 그리고 94년하도급판결및학원강사판결에서근 27 대법원 선고 2004다29736 판결. 28 대표적으로박제성, 근로자성에관한대법원의법고창신, 노동법연구제23 호 (2007), 조임영, 근로계약의본질과근로자개념, 노동법연구제15 호 (2003), 개판결의선정에있어서다음을참고하였다. 박상훈, 근로자와사용자의개념-최근판례를중

19 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 145 로자성판단의기준으로사용한 8 징표에따라판결들의전반적인경향을분석하였다. 각 판례들은산업재해보상보험급여등이문제가되는 사회보장법영역, 임금, 퇴직금등 이문제가되는 노동법영역, 노동관계법령위반이있어사용자에대한형사처벌등이 문제가되는 형사법영역 의세가지로나누어서분석하였다. 개별적징표별분석에서는먼저사건의해당영역에따라서사건영역별로징표가긍정 되었는지여부를전반적으로탐색하였고, 판결들중주목할만한판시사항의경우에는따 로추출하여의미를새겨보았다. 이를통하여대법원이각징표에있어서구체적으로어떠 한판단을내렸는지및전반적으로어떠한경향성을띠고있는지를조사하였다.. 근로자성판단의 8가지징표에대한구체적분석 1. 지휘 감독 가. 사건의해당영역에따른분석 세가지영역중에서 형사법영역 의경우는예외적으로 95년지입차주에대한퇴직 금미지급형사사건의 31 경우와아예 지휘감독 의징표에대해서판단을하지않은판 결들을 32 제외하고는모두 지휘감독 의인정여부가근로자성인정여부를결정하는데 같은결과를가져왔다. 하지만 사회보장법영역 이나 노동법영역 의경우에도아예지 휘감독의징표에대해서판단을하지않은경우를 33 제외하면대체로지휘감독이인정 되면근로자성이인정되는방향의경향을보였다. 심으로, 법무법인( 유) 화우 ( 미간행) ( ) 31 ( 주 3), 94도2122. 이사안의경우지휘감독및근무시간과근무장소의징표를모두인정했음에도불구하고 비( ) 독립사업성 징표및경제적종속성의해당여부를핵심적으로보아근로자성을부정하였다. 32 대법원 선고 2004도1108 판결; 대법원 선고 2006도7329 판결; 대법원 선고 2008도11087 판결. 위판결들의경우모두지휘감독징표의해당여부에대해서명확하게언급하지않았다. 33 ( 주 27), 2004다29736.

20 146 통권제9 호 (2011) 마지막으로특히최근의판결중에서 지휘감독 징표의판단에있어서일부는지휘감 독이인정되고일부는인정되지않는식의상반되는사실관계의인정을통해서 지휘감독 의인정이근로자성인정판단에있어서핵심징표의역할을하지못하는판결들도있었다. 34 나. 판시내용에따른판례의경향 지휘감독 징표는근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서 사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야하고, 여기에서종속적인관계가 있는지여부는업무내용을사용자가정하고취업규칙또는복무( 인사) 규정등의적용을받 으며업무수행과정에서사용자가상당한지휘감독을하는지에따라서결정된다. 35 이는 다시세부적으로사용자의지휘감독의정도에대한판단과취업규칙또는인사규정등 의적용을받는지여부에대한판단으로나누어볼수있다. (1) 사용자의지휘 감독의정도에대한판단 사용자의지휘감독의정도에대해서대법원은 94년하도급판결에서부터계속해서 사용자의구체적, 직접적, 개별적인지휘감독을받는지를이징표에있어서판단척도로 사용해오다가, 년이른바학원강사판결이후, 최근 2010년화물차운전사의산업 재해사건에 37 이르기까지업무수행과정에서상당한지휘감독이이루어진점을인정하 여화물차운전사의근로자성을긍정함으로써지휘감독의판단을구체적, 직접적, 개별 적인지휘감독에서상당한지휘감독으로완화해서보는경향을유지하고있다. (2) 취업규칙또는인사규정등의적용을받는지여부에대한판단 취업규칙또는인사규정등의적용을받는지에대해서대법원은취업규칙, 인사규정, 근무수칙등의규정들이일단정해져있는지, 그리고그규정의적용을받고있는지를 형식적으로판단해왔다. 이는대법원이 96년전국항운노조조합원의산재보험료사건이 나 38 97년레미콘운전사퇴직금사건 39 또는형사사건으로서 2001년외주재봉공관련 34 대법원 선고 2008도1566 판결; 대법원 선고 2009다51417 판결등. 35 ( 주 27), 2004다 학원강사판결. 36 대법원 선고 94다22859 판결. 37 대법원 선고 2007두9471 판결. 38 대법원 선고 96누1504 판결.

21 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 147 근로기준법위반사건 40 등에이르기까지사회보장법, 노동법, 형사법영역의전영역에 걸쳐서형식적으로판단해왔음을확인할수있다. 하지만 2010 년신용정보회사채권추심원퇴직금사건에서 지휘감독 징표와관련하 여취업규칙, 인사규정에서채권추심원에대한적용배제조항을두고있어서형식적으로 판단하면취업규칙등의적용을받지않으므로근로자성을부정해야함에도불구하고계 약내용을실질적으로판단하여 지휘감독 징표를긍정하고그에따라근로자성역시 긍정하였다. 심지어 2010 년화물차운전자의산업재해사건에서는사용자의취업규칙, 복무규정, 인사규정등의적용을받지않았음에도불구하고근로자성을긍정하는판단을하였다. 43 이를근거로 지휘감독 의징표중에서도취업규칙등규정의적용을받는지여부를형 식적으로판단하지않고그실질에따라서근로자성을판단하는식으로대법원이취업규 칙등규정의적용여부에대해서완화하여판단하는추세라고볼수도있지만아직은 유의미한경향을가진다고할정도로판례의수가많은것은아닌것으로보인다. 2. 근무시간과근무장소 가. 사건의해당영역에따른분석 34 개의판례중에서 사회보장법영역 판례 12개중 4 개, 근로관계법영역 판례 11 개중 3 개, 형사법영역 판례 11개중 4 개, 총 11 개의판례가 근무시간과근무장소 39 대법원 선고 97다7998 판결. 40 대법원 선고 2001도2778 판결. 41 대법원 선고 2009다99396 판결. 42 해당판시내용을발췌하면다음과같다. 피고회사가계약이나취업규칙, 인사규정에서굳이 모두에 자유직업소득자로서 따위의문구를넣거나 채권추심인( 또는채권추심컨설턴트 ) 의적 용배제조항을두거나아예 직간전환 까지허용하고있었던사실, 업무수행방법, 금지사항, 보 수지급기준등취업규칙을갈음할만한사항이다수포함되어있고, 징계해고나정리해고사유 에상응하는사유들이해지사유로되어있으며, 최초계약시에는피고회사의손해를배상할 담보로신원보증인과신용보증서를입보하도록되어있는사실... 등을인정한다음, 위인정사실 들에비추어원고들을피고회사의근로자로보아야한다고판단하였다. ( 밑줄은필자) 43 ( 주 37), 2007두9471.

22 148 통권제9 호 (2011) 징표에대해서명확한판단자체를하지않았다. 그리고앞에서언급했다시피예외적인 경우인 94도2122 판결을제외하면근로자성인정과 근무시간과근무장소 징표의인정 은각사건의해당영역분류와관계없이동일한경향을보였다. 나. 판시내용에따른판례의경향 사용자가근무시간과근무장소를지정하고근로자가이에구속을받는지여부가 ' 근 무시간과근무장소' 의구체적인내용에해당한다 년대중반부터 2000년대초반까지 다수의판결들은 근무시간과근무장소 징표의판단에있어서형식적으로그것이지정 되었는지여부와관련하여지정되지않았다면근로자성도부정된다는입장이었고, 일부 판례들은근무시간과근무장소가지정된것으로보이더라도실질을보아서판단한다는 이유로시간의지정이있는것은출근시간을사용자가정한것이아니라해당업무의특 성상그시간에일을해야하므로출근시간이지정된것이라는식의논리로 근무시간과 근무장소 징표를부정하고근로자성역시부정하였다. 45 하지만대법원은 2004 년오토바이택배원의유족보상금사건에서는 매일 09:00까지 퀵서비스사무실에출근하여첫배달지시를받고오토바이를이용하여배달을하였고, 그이후에는사무실밖에서대기하면서퀵서비스로부터지시를받아배달을하였으며( 퀵 서비스로부터배달지시가없는경우에는사무실로복귀하여대기하였다), 매일 20:00경 업무가종료되면퀵서비스사무실로돌아와그날의수입금을모두퀵서비스에입금하고 퇴근한사실 을인정하면서이전과는다르게업무의특성을고려해서출근시간의지정이 아니라고보지않고이를근무시간이지정된것으로보았다. 46 또한 2005년택시회사일용기사관련형사사건에서는해당근로계약서의내용을참고 하여 출근일수가월 22일 26 일정도이고, 많을경우 28일또는 29일에이르러실제로 정규운전기사와차이가없으며근무시간역시정규운전기사와동일한사실 을인정하여 일용기사를정규운전기사와비교하여실질을보아근무시간이지정되었고그에따라서사 용자와종속적인관계에서근로를제공한것으로판단하여근로자성을인정하였다 ( 주 27), 2004다 ( 주 38), 96누1504; ( 주 39), 97다 ( 주 3), 2003두13939.

23 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 149 이는종전대법원의입장과다르게 근무시간과근무장소 징표의판단에있어서그 정도를완화하여보는추세이고형식이아닌실질의판단에있어서도근로자성을긍정하 는방향으로변화하는것으로해석할수있다. 3. 비( 非 ) 독립사업성 가. 사건의해당영역에따른분석 34 개의판례중에서 사회보장법영역 판례중대우중기지입차주겸조종사산업재 해사건을포함한 5 개, 근로관계법영역 판례중택시회사의일용대무기사관련사건 을포함한 4 개, 민사법영역 판례중중국출신산업연수생임금사건과학원강사퇴직 금사건을포함한 2 개, 총 11 개의판례가근로자의비( ) 독립사업성에대해언급을하지 않고명확한판단을하지않았다. 사건의해당영역분류와관계없이시기별판례경향의 차이, 즉 1990년대와 2000 년대간차이가두드러진다. 나. 판시내용에따른판례의경향 제3 징표는업무의독립성에초점을맞추고있다. 노무제공자가스스로비품원자재 작업도구등을소유하거나제3자에게대행업무를지시할수있다면그노무제공자를사 업자로본다. 그반대의경우즉, 사업운영의독립성이없다면근로자로인정하는것이 다. 그러나이를단순대입하면현실의구조적모순을제대로고려하지못하는징표가 될수있다. 왜그러한가? 실제계약을체결할때사회경제적으로매우취약한근로빈곤층(working poor), 특히우리가연구대상으로살펴볼도로위의노동자들모두계약의불리한조건을 감수하고일할것을암묵적으로요구받거나강요받는경우가많기때문이다. 언제나업무 를대체할수있는다른사람을고용할수있다는자세와태도를보이는회사의요구앞 에서실질적취업희망자는한없이무기력해질수밖에없다. 오토바이와같은작업도구를 회사가아닌근로자가소유및지참하도록명시한퀵서비스직원계약서가그예이다. 47 ( 주 32), 2004도1108.

24 150 통권제9 호 (2011) 판례의경향은어떠한가. 1990년대초중반판결에서는노무제공자가실질적사용자 로부터작업자재혹은장비를지급받았다할지라도, 즉제3징표에따르면근로자요건을 충족시킴이분명함에도다른징표의중요성을내세우며전체적판단에서근로자성을인 정하지않는것을발견할수있다. 48 또한별도의사업자등록을하거나세금계산서를발 행하는등사업운영의독자성을인정할만한서면계약및증거가존재하면이를매우중 요하게여겨추가판단을하지않은채근로자성을부정하고있다 년대들어서는이러한판례의태도에변화가보인다. 사업자가비품원자재작 업도구등을소유하고있다면이를적극고려하여노무제공자의근로자성을인정하는근 거로삼고있으며, 또한업무자체의특성에좀더세심한관심과주의를기울이며노무 제공자의제3자업무대행지시가실질적으로불가능하거나그러한사례가없다면업무의 대체성을인정하지않아, 해당노무제공자의근로자성을인정하고있다. 50 아울러사업자 등록여부등서면계약및증거를매우중시하여근로자성을부인했던과거와달리, 위에 서언급한대로사업자등록의실질적배경예를들어 세금문제를간편히처리하기위 하여 [ 사용자] 회사의요청에 [ 노무제공자본인] 명의로사업자등록을하고세금계산서를 발행해온사실 51 및제반사정을고려하여종합적판단을하고있다. 4. 손익( 損益 ) 의비( 非 ) 감수 가. 사건의해당영역에따른분석 34 개의판례중에서 사회보장법영역 판례중 5 개, 근로관계법영역 판례중 2 개, 총 7 개의판례에서만손익( ) 의비( ) 감수에대해언급을하거나판단을내리고있 48 ( 주 39), 97다7998. 레미콘기사퇴직금사건. 49 ( 주 3), 94도2122. 지입차주퇴직금사건. 50 대법원 선고 2000다57498 판결. 업무도중상해를입은이삿짐센터운전기사사건; 대법원 선고 2004두916 판결. 업무도중사망한트레일러운전기사관련산업재해 보상보험사건; 대법원 선고 2005두13018, 판결; 대학교시간강사산업재해 보상보험사건; 대법원 선고 2006도777 판결. 미용학원강사관련미용학원측근로 기준법위반사건. 51 대법원 선고 99다5484 판결. 광고영업사원과광고회사의미수금광고료사건.

25 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 151 다. 사건의해당영역분류와관계없이시기별판례경향에도큰차이가없으며, 대법원 은근로빈곤층의취업및계약당시양당사자의불균형을고려한종합판단보다는서면 약정및계약서등에좀더중점을두는형식적엄격주의에머물러있다. 나. 판시내용에따른판례의경향 제4 징표는노무제공자가손익을감수하는지에초점을맞추고있다. 노무제공을통한 이윤창출및손실의초래등위험부담을스스로안고있다면사업자로보고, 그렇지않다 면근로자로보는것이다. 이를법률적사실관계에단순대입하면취업시장의현실적인 권력관계와힘의불균형을제대로반영하지못해심각한왜곡을초래할수있다. 근로빈 곤층의경우, 취업시장에서업무와관련된손해를일방적으로떠맡게되는경우가많기 때문이다. 손해만을떠맡는노무제공자에게제4징표를단순대입하여위험부담을스스로 안고있다는이유만으로근로자가아니라고판단한다면, 이는대법원이설시한 8징표의 종합적, 실질적판단의의의와존재가치를퇴색케하는것이다. 이러한우려는 1990년대판결을검토해보면우리사법현실의한계로명료하게드러 난다. 일례로, 회사소유의레미콘차량에대해레미콘기사들이차량운행에대한비용의 일부로서타이어비용또는타이어펑크수리비용을부담하였다고하여이를노무제공자 의손익감수로보고근로자로인정하지않고있다. 52 기기의고장수리로노무제공을하지 못한경우그만큼사용기간을연장하거나임대료에서그금액만큼공제하기로약정한경 우에도, 그약정에이르게된과정및구조 형과계약성립의제반사정 취업시장에서발생한사회경제적힘의불균 등을고려하지않고노무제공자가손해를스스로감수하기 로하였다는이유만으로제4 징표를단순적용하고있다. 53 업계의관행속에서, 그리고 취업시장에서보호받지못하는약자의위치에서계약을체결하여익( ) 은없이손( ) 만 부담하는노무제공자가손익( ) 모두에대한자발적감수의사를밝힌것으로간주하 고, 이표면적사실관계에제4징표를기계적으로대입하여근로자로보지않는다면이는 제4 징표의개념적틀과그의미에어긋난판단이라볼수있을것이다. 52 ( 주 39), 97다7998. 레미콘기사퇴직금미지급사건. 53 대법원 선고 97누16534 판결. 대우중기지입차주겸중기조종사발목절단산업재해보험보상사건.

26 152 통권제9 호 (2011) 2000 년대판결또한약정체결과정및구조등사회경제적제반사정을고려하기보다 는구체적사실관계에서약정및서면증거등을기초로판단하고있다. 예를들어, 삼성 중공업이근로자들을설득하여분사( ) 시켜설립한종합정비주식회사대표이사의산 업재해신청관련사건에서분사당시작성된이행각서에따라삼성중공업에서받던급 여와동일한수준으로임금을책정하여지급한사실등을들며이를노무제공자의손익 감수로인정하지않고있다. 54 또한채권추심원들의이름이채권추심우편물에서발송명 의자가아니라담당자로만기재되어있다는점을들어노무제공자의손익감수로인정하 지않고있다. 55 반면, 퀵서비스배달중사망한배달원에대해서는자신의부주의로인 한물적피해는본인이책임지기로되어있다는약정을근거로이를노무제공자의손익 감수로보고있다. 56 여러판결을종합해보면, 대법원은구체적사실관계속에서약정 및서면증거등에매우큰비중을두고있음을알수있다. 5. 보수의대상성 가. 사건의해당영역에따른분석 34개의판례중에서총 25 개의판례가 보수의대상성 징표에대한판단을하고있 다. 그만큼 보수의대상성 징표는앞서살펴본 지휘감독 과함께근로자성인정여부 를결정하는데많은판단기준으로활용되었음을알수있다. 영역별로는 근로관계법영 역 판례중총 10 개, 사회보장법영역 판례중총 9 개, 형사법영역 판례중총 9개가 근로자성을판단하는기준으로 보수의대상성 징표를활용하였다. 보수의대상성징표는대체로부정되는경향을보였으나, 학원강사판결이라불리는 2004다29736 판결이후에는판례의영역에상관없이비교적넓게인정되고있음을확인 할수있다. 영역별로는 근로관계법영역 판례 10개중 2 개, 사회보장법영역 판례 9 개중 6 개, 형사법영역 판례 9개중 4개에서보수의대상성을언급하여근로자성을인 정하고있다. 54 ( 주 50), 2004두916. 삼성중공업분사( ) 종합정비대표이사산업재해보험보상사건. 55 대법원 선고 2008도816 판결. 신용정보회사채권추심원관련형사사건. 56 ( 주 3), 2003두 퀵서비스배달원업무도중사망후산업재해보험보상사건.

27 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 153 나. 판시내용에따른판례의경향 보수의대상성 은근로자가받는월급, 연봉기타의금원을근로제공의대가로볼수 있는지여부를판단하는징표이다. 즉, 보수의대상성은근로자의노동력과밀접한연관 을맺는징표라고볼수있는데, 이는근로의내용이나시간과도연관이깊고, 근로자가 보수를제공받는형태와도관련이있다. 예컨대, 근로자가급여를고정적으로받는지여 부( 고정급여를받는지여부) 도판단의준거가될수있다. 고정급여에관해서는후술하는 보수에관한사항 징표에서자세히다루기로한다 년대판례는금원을제공받는형태를보수의대상성을판단하는주요기준으로 삼았던것을확인할수있다. 94년하도급판결에서는근로자가수령하는보수를공사도 급계약상의것으로봐서대상성을부정하였고, 57 재능교육학습지교사퇴직금미지급사 건에서는위탁업무이행실적에따른보수는종속적인관계에서근로제공의대가라고보 기어렵다고판시하였다. 58 한편, 입시학원단과반강사관련형사사건에서는, 구체적조 건을담은근로고용계약을체결하지않은채학원측과 약정에대해보수의대가성을인정하지않았다 % 씩수강료를배분하기로한 1990 년대판례에서대법원은근로자의노동력제공여부와는상관없이보수를제공 받는형태만을가지고보수의대상성을부정하는모습을보여주고있다. 이는뒤에연결 되는 보수에관한사항 징표에서근로자가고정급을지급받는지여부, 근로자가납부하 는세금의종류와도밀접한연관이있다. 그러나퀵서비스배달원의산재보험금사건에서대법원은 자신이입금한배달수수 료중 70% 에해당되는금액을다음달 5 일지급받을예정이었고, 그외식비로매일 3,000 원을지급받아온사실, 정 서퀵서비스는위오토바이의유류비중 이배달에이용한오토바이는자신이제공한것으로 50% 를지급하여온사실 을들어근로의대상 성을인정하는모습을보여준다. 이는보수의지급형태가수수료를사업장과일정비율로 57 ( 주 10), 94다 ( 주 3), 95다 대법원 선고 96도732 판결.

28 154 통권제9 호 (2011) 배분하는것임에도불구하고 보여준것이라볼수있다 년입시학원단과반강사관련형사사건과는다른태도를 이후대법원은 2006년학원강사판결및제일학원강사사건에서도강의시간당계산 되는강사료를대가성있는보수로인정하였고, 61 감리교신학원시간강사판결에서도이 는마찬가지였다. 62 또한대법원은 2008 년채권추심원판결에서 채권추심원들은위계 약에서수수료라는명목으로돈을지급받기로정하였으나, 그지급기준등은사실상피 고인회사에서정하는방법에따를수밖에없도록정해지고, ( 중략) 추심된금원은피고 인회사로직접입금되었던점 이라하면서, 급여의명목에는상관없이그실질이대가성 을지녔는지를고려하는태도를보여주었다. 63 요컨대, 1990년대법원판결들은대부분보수의형태를고려하여보수의대상성을판 단하였다면, 2003년퀵서비스배달원판결을시작으로 2006년학원강사판결이후의대 법원판결에서는보수의형태보다그내용상의실질을고려하여, 근로자가지급받는보 수가근로의대가로인정되는지여부에초점을두고판단하고있음을확인할수있다. 6. 보수에관한사항 가. 사건의해당영역에따른분석 34개의판례중에서총 22 개의판례가 보수에관한사항 을판단의근거로고려했다. 영역별로살펴보면 근로관계법영역 판례가 7 개, 사회보장법영역 판례가 7 개, 형사 법영역 판례가 10 개이다. 특히, 형사법영역 판례에서는 11개중 10 개가 보수에관한 사항 을징표로고려하고있음을확인할수있다. 보수에관한사항 을근로자성인정근거로원용한판례는영역별로살펴보면다음과 같다. 근로관계법영역 판례 7개중 6 개가보수에관한사항을부정, 1개가혼재하는 60 ( 주 3), 2003두 대법원 선고 2005두8436 판결. 62 ( 주 50), 2005두13018, ( 주 55), 2008도816.

29 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 155 모습을보이고있고, 사회보장법영역 판례 7개중 6 개는보수에관한사항을부정, 1개 가인정하며, 형사법영역 판례는총 10개중 8 개가보수에관한사항을부정, 2개가혼 재하는모습을보여준다. 이상에서보듯, 보수에관한사항 에대해대법원은전통적으로 이를인정하기보다는부정하는태도로일관하여왔음을알수있고, 이는 1990년대는물 론비교적최근의판례에서도마찬가지이다. 다만, 최근일부판례에서는근로자성을인 정하는징표와부정하는징표가혼재된모습을보이고있다는점이다소특이하다. 나. 판시내용에따른판례의경향 보수에관한사항 은기본급이나고정급이정하여져있는지여부를확인하고, 근로자 가보수와관련하여납부하는세금이어떠한것인지등보수에관련한기타제반여건을 살피는징표라고할수있다. 따라서이하에서 보수에관한사항 을판단할때는크게 두가지기준( 급여의고정성, 납부하는세금의종류) 을살펴본다. 보수의고정성여부에대해, 대법원은일관되게 고정급여 를근로자성의인정근거로 삼고있음을확인할수있다. 학습지교사의퇴직금사건에서대법원은기본급의정함이 없이수수료만을지급받는학습지교사의근로자성을부정하였고, 64 수강료수입이매월 다르다는이유로근로자성을부정한예도있다. 65 또한유흥업소접대부가고정급없이 팁 을받더라도근로자성을인정하지않았다. 66 이와관련하여, 학원강사판결에서는 시간당일정액에정해진강의시간수를곱한금 액을보수로지급받았을경우 에는근로자성을인정하였다. 이후제일학원강사판결에 서도강의시간에따른금액을지급받는경우에는근로자성을인정하는태도를보여주었 다. 이후의최근판례들, 예컨대 2009년의간병인사건이나 67 채권추심원사건등에서는 68 모두기본급이나고정급없이받는성과수수료등을모두근로자로인정하는보수의범 주에포함하지않는다고판단하고있다. 64 ( 주 3), 95다 ( 주 59), 96도 대법원 선고 95다35289 판결. 67 대법원 선고 2009도311 판결. 68 대법원 선고 2009다6998 판결.

30 156 통권제9 호 (2011) 한편, 대법원은 1990년대이후지속적으로근로자가내는세금의종류를판단의준거 로삼아왔음을확인할수있다. 세금과관련하여대법원은기본적으로근로자가근로소 득세를납부하면근로자성을인정해주는것으로보이나, 사업소득세를납부하는근로자 에대해서는다소간의태도의변화를보여주었던점이확인된다. 전국항운노조산하조합원의산재보험료사건을 69 필두로하여 2006년학원강사판결 전의모든대상판례들중사업소득세가원천징수되는사건에서대법원은일관되게근로 자성을부정하는태도를보여주고있다. 즉, 근로자가근로소득세가아닌사업소득세를 납부하고있다면, 이를납부하고있다는사실만으로해당근로자를사업자로인정하여 근로자성을부정하는방법을취했던것이다. 그런데대법원은학원강사판결에서 강사들로하여금부가가치세법상사업자등록을 하게하고직장의료보험대신지역의료보험에가입하게하였으며, 강사들의보수에대하 여근로소득세대신사업소득세를원천징수하였다. 는사실을언급하였는데, 이는해당 근로자가사업소득세를납부한다는 사실 뿐아니라, 사업소득세를납부하게된 경위 까 지를고려하면서기존대법원의일관된태도에서탈피하는모습을보여주는것이었다. 이후제일학원강사판결에서도근무태양이달라진점이없음을들어, 근로자의세금이 근로소득세에서사업소득세로전환된정황에도불구하고근로자성을인정하고있다. 그 러므로단순히사업소득세를납부한다는사실만으로는더이상근로자성을부정한다고 볼수는없으며, 사업소득세를납부하게된경위, 사업소득세납부여부와는관계없이근 로자의실질적인근로양태를고려하여근로자성을판단하는것으로대법원의태도가변 경되었다고보는것이바람직하다. 한편, 기본급내지고정급의지급여부와사업소득세징수여부라는두가지기준이서 로혼재되는사건에서대법원은뚜렷한판단을하지않고있다. 예컨대, 봉재공원근로자 사건에서는 70 기본급내지고정급없이성과급을받았던점을인용하면서도, 사업자등록 을강요당했다는사정등을함께언급하고있다. 이러한대법원의유보적태도를종합해 69 ( 주 38), 96누 ( 주 34), 2009다51417.

31 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 157 볼때, 보수에관한사항 징표와관련해서는 ) 기본급내지고정급의경우비교적명 확한기준으로판단하면서도, ) 사업소득세의경우납부경위등을고려하여 ) 종합 적인판단으로근로자성을인정한다고볼수있다. 7. 계속성과전속성 가. 사건의해당영역에따른분석 34 개의판례중에서 사회보장법영역 판례에서 5 개, 근로관계법영역 판례에서 4 개, 형사법영역 판례에서 3 개, 총 12개판례에서만근로의계속성과전속성에대해언 급을하거나판단을내리고있다. 사건의해당영역분류와관계없이 1990년대와 2000년 대의시기별판례경향의차이가존재하며, 1990년대주요판결들은대체로노무제공관 계를평가할때그계속성과전속성을인정하지않는경우가많았으나, 2000년대들어서 는각사건마다겸직임의탈퇴가능여부및실질적노무제공일수( ) 등을고려하여 구체적사실관계속에서판단하고있다. 나. 판시내용에따른판례의경향 제7징표는노무제공관계가계속적이었는지그리고노무를제공받는이에게전속되어 있었는지그유무와정도를기초로하여근로자여부판단기준을제공한다 년대주요판결들은대체로노무제공관계를평가할때그계속성과전속성을인 정하지않는경우가많았다. 예를들어, 사업장의실질적업무특성을들며작업물량의계 속적제공이라는이유만으로노무제공의계속성과전속성을인정할수없다고판시하고 있다. 71 또한유흥음식점업주와계약시최소계약기간을정한바없고언제든다른곳으 로옮겨갈수있었다는점을근거로접대부가하는노무제공의계속성과전속성을인정 하지않고있다. 72 아울러레미콘기사들이다른사업장에노무를제공하는것이금지되 지않았다는것을이유로그전속성을인정하지않고있으며, 73 작업수행상회사의지시 71 ( 주 38), 96누1504. 농협중앙회에파견되어하역작업을해온전국항운노조산하조합원의산업재해보험보상사건. 72 ( 주 66), 95다 유흥업소접대부의산업재해보험보상사건. 73 ( 주 39), 97다7998. 레미콘기사퇴직금미지급사건.

32 158 통권제9 호 (2011) 를받되계약기간중작업조건등부득이한사정이있으면임의로중기를철수할수있 었다는것을이유로중기조종사의전속성을인정하지않고있다 년대들어서는각사건마다겸직임의탈퇴가능여부및실질적노무제공일수 ( ) 등을고려하여판단하고있다. 겸직이가능하거나실질적노무제공일수가적다면 대법원에서그노무제공의계속성과전속성을인정받기힘들다. 예를들어, 업무수행과정 에서아무때나임의로이탈할수있으며실제로영업활동일수는월평균 15일정도임을 이유로보험모집인의노무제공의계속성과전속성을인정하지않고있다. 75 또한다른곳 에자원봉사를하느라고한달에 5~10일씩작업장에나오지않는데도별다른통제를받 지않는사실을들어재봉공노무제공의전속성을인정하지않고있으며, 76 정수기등가 전제품방문판매대리인에대하여다른직업과겸직도가능하다는이유로노무제공의전 속성을인정하지않고있다. 77 비슷한취지로, 간병인협회소속간병인들이가입또는탈 퇴가매우자유롭다는점을들어노무제공의전속성을인정하지않고있다. 78 반면, 겸직이실질적으로불가능하거나계속적계약자동갱신등제반사정이존재하 면그노무제공의계속성과전속성을인정해주고있다. 예를들어, 해당노무제공자를포 함한특정일용직인부들을거의고정적으로사용하고한달에 15일이상을고정근무하 면서계속적으로근로를제공했다는점을들어노무제공의계속성과전속성을인정하고 있다. 79 또한의류제작에필수적이고핵심적인봉제업무에종사하는것으로서근무기간 중해당회사이외의동종업체의일을받아서하는것은사실상불가능하였다고보이는 점을들어노무제공의계속성과전속성을인정하고있다. 80 아울러채권추심원들은제 3 자업무대행을지시하지못하며같은동종업계이중계약체결금지등의구속을받는것 을들어노무제공의전속성을인정하고있으며, 81 계약상으로나실제상으로나해당신용 74 ( 주 53), 97누 대우중기지입차주겸중기조종사발목절단산업재해보험보상사건. 75 대법원 선고 98두9219 판결. 보험모집인부당해고구제신청사건. 76 ( 주 40), 2001도2778. 외주재봉공관련근로기준법위반사건. 77 대법원 선고 2001도5995 판결. 방문판매대리인관련형사사건. 78 ( 주 67), 2009도311. 간병인관련근로기준법위반형사사건. 79 ( 주 50), 2000다 업무도중상해를입은이삿짐센터운전기사사건. 80 ( 주 34), 2009다 봉제공퇴직금사건. 81 ( 주 55), 2008도816. 신용정보회사채권추심원관련형사사건.

33 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 159 정보회사에전속되어오직그회사의업무만을수행하여왔고계약기간또한자동갱신되 어계속성을가졌던사실을들어채권추심원노무제공의계속성과전속성을인정한바도 있다 사회보장관계법령상근로자인정여부 가. 사건의해당영역에따른분석 34 개의판례중에서 사회보장법영역 판례에서 3 개, 근로관계법영역 판례에서 9 개, 형사법영역 판례에서 3 개, 총 15개의판례에서사회보장관계법령상근로자인정 여부에대해언급을하거나판단을내리고있다. 나. 판시내용에따른판례의경향 노무제공을받는이가노무제공자를위해산업재해보상보험가입등사회보장관계법 령상조치를취한다면이는곧그를근로자로인식및고용하고있다고볼수있다. 제8 징표에따르면, 관계법령상근로자에해당하거나혹은사업자의근로자인식이전제된 행위예를들어, 노무제공자의직장의료보험가입등이존재하면노무제공자를근로 자로판단하게된다. 노무제공자의국민연금및의료보험이직장가입이아닌지역가입형태이더라도근로 자지위에대한노무제공자의자발적포기로보고있지는않으며, 이러한경우에도노무 제공자를근로자로인정한판결이있다. 83 또한회사가별다른설명없이임의로근로자지위를부정하는일방적조치를취하고 이를추후채용하는노무제공자계약서에일방적으로삽입하였다면, 이는노무제공자의 근로자지위인정에장애물이되지못함을알수있다 ( 주 41), 2009다 신용정보회사채권추심원퇴직금사건. 83 ( 주 37), 2007두9471. 화물차운전사산업재해사건. 84 ( 주 50), 2006도777. 미용학원강사관련근로기준법위반사건.

34 160 통권제9 호 (2011) 9. 기타징표 가. 사건의해당영역에따른분석 34 개의판례중에서 사회보장법영역 판례에서 1 개, 근로관계법영역 판례에서 1 개, 총 2개의판례에서근로자성인정여부판단을위한추가기준에대해언급하며판단 을내리고있다. 나. 판시내용에따른판례의경향 대법원은경우에따라사건및직업의특성을고려하여 8징표이외에추가판단기준 을도입하고있다. 대부분의경우이러한추가기준도입은노무제공자를근로자로인정 하지않는판결로이어지고있다. 예를들어, 자( ) 회사소사장( ) 의근로자성에대한추가판단기준으로 ) 의 사의자의성여부, ) 사업운영독자성여부, ) 모( ) 기업개입및간섭여부, ) 모 ( ) 기업동종근로종사자와의유사성여부등을들고있으며, 이를근거로하여운송회 사대표이사가운전사 12명에게회사트럭을불하하여설립한자회사지입차주겸운전 사에게퇴직금을미지급한형사사건에서노무제공자를근로자로인정하지않고있다. 85 아울러 팁 이전적인수입원인경우, 실질적소득인 팁 에대한사업자의규제, 징수 및분배여부를근로자인정여부추가판단기준으로도입하고있으며, 이를근거로하여 유흥음식점접대부를근로자로인정하지않은판례도있다 ( 주 3), 94도2122. 지입차주퇴직금미지급형사사건. 86 ( 주 66), 95다35289 판결. 유흥업소접대부산업재해보상보험사건.

35 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 161. 각직업에대한문헌연구 1. 퀵서비스 가. 개관 퀵서비스는오토바이, 다마스, 밴, 지하철등을이용하여소형화물을문전배송(door to door) 하는운수서비스업을의미한다. 87 퀵서비스종사자수에대한통계는조사주체별로 차이가크다. 국세청의업종구분코드를바탕으로하여사업소득원천징수신고현황에따 라파악된퀵서비스배달원수는 2009년현재전국적으로약 2만2 천명이다. 88 반면, 2005 년발족된이륜특송업중앙회는 2006년현재전국약 3천여개업체에총 10 만~13만정도 의퀵서비스배달원이있을것으로추정한다. 89 이렇듯사업소득세를기준으로한국세청 공식통계와퀵서비스종사자들이자체적으로조직한단체의통계에차이가큰것은곧퀵 서비스업종이법적규율과보호의사각지대에놓여있음을역설적으로보여준다. 서울에한정하여보면 2008년기준으로약 500여개업체에약 9천명의배달원이 근무하는것으로추산되고있는데, 이들은일평균약 10만건의주문을처리하여한해 약 3,200 만건의물동량을담당하며, 그시장규모는약 3,100억원에이르는것으로추정 되고있다. 90 배송지역에따라주로광역준광역지역업체로구분할수있는데광역업 체는서울과수도권전역, 지역업체는특정지역만을대상으로, 준광역업체는그중간정 도의범위를업무영역으로한다. 많은수의퀵서비스배달원이일하고있는수도권지역을살펴보면, 나이는 30 대( 약 25%) 와 40 대( 약 64%) 비중이높고학력은고졸( 약 63%) 및전문대졸( 약 20%) 비율이 87 정인수외, 특수형태근로및관련업종의실태쟁점정책과제, 한국노동연구원 (2006), 국세청기획관리과, 2010 국세통계연보, 국세청 ( ), 정인수외, ( 주 87), 오종은, 퀵서비스, 대리운전종사자에대한산재보험적용타당성연구, 근로복지공단산재보험 연구센터 (2010), 11.

36 162 통권제9 호 (2011) 높으며기혼비율( 약 75%) 또한상당히높다. 퀵서비스배달을전업으로하는비율은 96% 가까이달하여겸업으로하는이는드물다고볼수있다. 91 다만광역퀵서비스업 체에근무하는이들그리고운전경력과근속기간이긴베테랑배달원들중에서는다른 퀵서비스업체와중복근무하는것이본인의자유의지에따라가능하다고보는이들도상 당수있다. 92 퀵서비스업에종사하게되는가장큰이유는바로생계( 약 72%) 이다. 정규직일자리 를구하지못해뛰어든사람들또한많다( 약 17%). 93 두항목의비율을합해보면퀵서비 스배달원중약 90% 는생계문제및정규직일자리부족으로인해기존의노동시장에서 일자리를구하지못한근로빈곤층(working poor) 에해당한다고볼수있다. 퀵서비스배달원의근로자성인정문제에있어서가장큰걸림돌은법적공백이다 년현재이륜차택배업은별도의법적규제를받지않는자유업에해당한다. 94 현행 법상원칙적으로오토바이를이용한영업행위는불법이며, 현재퀵서비스에이용되는이 륜차는화물운송업등록을하지않은자가용오토바이에해당한다. 즉, 고객의운송업무 를대신수행해주는서비스계약에근거를둔영업이다. 그럼에도불구하고대부분의퀵서비스배달원의근로실태를볼때이들을자영업자로 보기에는힘든측면이많다. 많은경우에사업주가지정해준출퇴근시간을준수하며 업무를수행해야하고, 사업주의배달지시또한거부할수없다. 주문을일괄접수하여일 을배분해주는사용자에대한업무상종속성또한매우큰편이라할수있다. 나. 8징표별실태 (1) 지휘 감독 일반적으로퀵서비스기사와업체간계약서에는월알선수수료및출퇴근등에대 한알선업체의방침, 벌칙규정, 배송책임규정, 각종요금규정( 스티커구매등) 과권리사항 91 위의자료, 위의자료, 위의자료, 정인수외, ( 주 87), 522.

37 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 163 등이포함되며, 특히알선료미납시회사에따라서는고객의주문접수를배당해주지않 아아예실질적으로근무를못하게막기도한다. 95 또한퀵서비스배달원들은의무적으로 책임보험에가입하고있다. 일반보험의 2배정도의보험료납입을요하는퀵서비스책 임종합보험에가입해야하며, 보험미( ) 가입시에는배달원등록번호가부여되지않아 업무를할수없는경우도많다. 이는실질적인취업및인사규정이존재한다고볼수 있는중요한근거가된다. 아울러세부적으로각업체별실태를보면, 회사이름이새겨진조끼착용을의무화하 거나신규거래처등의경우거래처확보차원에서화물 1개만을신속배송토록하는경 우도있다. 기타회사홍보물배포등회사자체영업을지시하기도한다. 모두사용자 측회사의지휘및감독에해당하는행위라볼수있다. (2) 근무시간과근무장소 수도권지역퀵서비스배달원의경우, 하루평균 9.8 시간, 월평균 24.2일을근무하고 있다. 96 업무시간및장소는실질적으로사용자의통제를받고있는것으로볼수있다. 지역업체의경우, 순번제가없으나배달원은일찍출근하여사무실에서대기해야하며 가고싶지않은곳에도배달을나가야한다. 즉, 사용자가근무시간과장소를지정하고 근로자가이에구속받는다고볼수있는여지가많다. 광역업체의경우, 순번제가있어 상황실등에서고객주문접수를배당하면먼저이를접수한배달원이해당운송업무를 수행하게된다. 97 근무시간및장소자체는유동적이지만근로현장의작업패턴과그양 태를규정한다는점에서이또한사용자가근무시간과장소를지정하고근로자가이에 구속받는다고볼수있는여지가존재한다. (3) 비( 非 ) 독립사업성 퀵서비스배달원들의대부분(95%) 은오토바이를본인이소유한다. 다수의배달원은 가격부담이덜한중고오토바이를구매한다. 상황실등의주문배당을접수하기위한도 구로 PDA, 무선 TRS, 핸드폰등을활용하며이또한대부분배달원들이구입하고있다. 95 위의자료, 오종은, ( 주 90), 정인수외, ( 주 87),

38 164 통권제9 호 (2011) 회사유니폼, 고객유치차원의홍보비( 쿠폰등), 광고비등도배달원이부담하는경우가 많다. 98 만약이를근거로제3 징표를기계적으로적용하여근로자성을부인한다면, 이는 취업시장에서보호막없이약자의위치에놓인많은수의퀵서비스배달원들이어쩔수 없이취업을위해사용자측의요구를받아들여오토바이등작업도구의본인소유조건 에동의하게된다는현실을고려하지못한것이다. 또한회사의각종배달규정및규칙이존재하는상황에서퀵서비스배달원본인이제 3 자에게업무를대행토록지시한다는것역시실질적으로불가능하다. 무엇보다도위와같은근로실태를형식적으로만판단하여퀵서비스배달원본인들이자 신의계산으로사업을영위한다고하기에는무리가있다. 많은경우사용자회사상황실의 고객주문접수를건네받아일하고있으며, 이러한상황실의주문접수및정보제공과배달원 통제기능이퀵서비스업체가운영이익을낼수있는핵심이라볼수있기때문이다. (4) 손익의비( 非 ) 감수 퀵서비스배달원대부분본인이배송물에대한최종책임을진다. 배송관련손실, 파 괴, 분실등은기본적으로배달원책임이다. 예외적으로회사가대규모물량을주문하는 주거래처보호를위하여일부보조해주는경우도있다. 99 이런실태를노무제공자가이윤창출및손실초래등손익의위험을떠안고자발적으 로근로에나서는것으로볼수있을것인가? 이는제4징표가암시및내포하고있는독 립적영리활동의동기를어느선까지볼수있을지에따라달라진다. 대부분의퀵서비스 배달원들은배송물에대한최종책임, 즉손해발생가능성의책임에비례하여이익을창 출할수있는고위험고수익(high-risk high-return) 구조때문에이를감수하는것이아니 라, 취업과정에서사용자측회사의요구에의해동의하는경우가대부분이다. 제4징표를 고려할때근로빈곤층에해당한다고볼수있는이들의근로환경에대한보다더실체적 인판단이필요하다고하겠다. 98 위의자료, 위의자료, 527.

39 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 165 (5) 보수의대상성( 대가성) / 보수에관한사항 퀵서비스배달원의월수입은사람마다편차가심하다. 분기별계절별상황별특성에 따라물동량이다르며배달원개인별로주문접수선착순제를운영하는대다수의업체특 성상차이가많이난다. 100 퀵서비스배달원이회사에납부하는알선료는보통배달수수 료의 25~30% 정도로, 금액으로는월 40~60 만원정도에해당한다. 사용자측회사는상 황실의고객주문접수기능, 즉정보통제기능을강력한무기로삼아알선료를받고있으 며, 대부분알선료선납제방식으로운영한다. 알선료를제외한나머지금액을가져가는퀵서비스배달원의수입을회사측의보수 지급으로볼수있는가? 이는제1징표인지휘및감독여부를함께고려하여종합적으로 판단해야할사항이다. 단순히사용자측의주장만을받아들여, 회사측은정보제공수수 료만을가져갈뿐근로에는개입하지않는다고보아보수의대상성( 대가성) 이없다고본 다면, 이는퀵서비스배달원대다수의근로조건및실태에대한표면적판단일것이다. 앞서언급한제1 징표에서볼수있듯이, 회사측의실질적인지휘와감독이존재하는시 스템하에서배달을하는퀵서비스업종사자들에게있어서알선료를제외한나머지금액 은그지휘및감독을받고일한노무제공에대한실질적대가라판단될수있을것이다. 설령, 물동량에따라노무제공대가로가져갈수있는금액에변동이심하여기본급및 고정급의성격은희박하다할지라도, 이것만으로그노동의대가성및대상성을쉽게부 인해서는안될것이다. (6) 계속성과전속성 광역업체에서근무하는퀵서비스배달원의경우, 실질적으로겸업이불가능하며회사 에서도이를허용하지않고있다. 즉, 근로조건의계속성과전속성이강하다고볼수있 다. 준광역업체혹은지역업체의경우형식적으로겸업이가능할수도있으나, 실질적으 로겸업을하는퀵서비스배달원은극히드물다. 101 이경우또한근로조건의계속성과 전속성이실질적으로상당하다고볼수있다. 100 오종은, ( 주 90), 정인수외, ( 주 87), 528.

40 166 통권제9 호 (2011) (7) 사회보장관계법령상근로자인정여부 앞서지휘감독부분에서언급한것과같이, 퀵서비스배달원들은의무적으로책임보 험에가입하고있다. 일반보험의 2배정도의보험료납입을요하는퀵서비스책임종합 보험에가입해야하며, 보험미( ) 가입시에는배달원등록번호가부여되지않아업무를 할수없는경우도많다. 책임보험외에배달원본인을위한사회보장보험가입은드물 다. 102 많은배달원들이법적보호장치의공백및사각지대에놓여있는것이다. 수도권지역퀵서비스배달원의경우, 산재보험을확대적용한다면이에가입하겠다는 이들이 98.3% 를차지하여산재보험에대한관심이크다고볼수있다. 산재보험확대적 용시가입하지않겠다는이들또한주로사업주가보험료를퀵서비스배달원에게전가 할것이라는이유때문에미( ) 가입의사를밝힌경우가많아, 산재보험확대적용자체 에대한반대보다는각종비용전가에대해큰부담감을가지고있는것으로나타났다 대리운전 가. 개관 대리운전이란주로야간취객등을대상으로차주를대신하여자가용자동차를운전하 는업종을말한다. 대리운전시장은 IMF로인한대규모의구조조정과경찰의음주운전 에대한단속강화가맞물리면서급격하게성장했다. 98년부터소규모로시작된대리운전 영업행위는 2003 년이후전국에걸쳐서대형화, 조직화되고있는추세인바, 소속된운전 기사만수백에서수천명에이르는대규모대리운전회사의사례도빈번히발견된다. 현재대리운전은자유업으로분류되어정부의규제나관리를받지않으며, 관할세무 서에사업자등록만하면대리운전사업소의영업이가능하다. 대리운전종사자수에대 한통계는조사주체별로차이가크다. 국세청의업종구분코드를바탕으로하여사업소득 원천징수신고현황에따라파악된대리운전자수는 2009년현재전국적으로약 2만1천 102 위의자료, 오종은, ( 주 90),

41 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 167 명이다. 104 반면, 전국대리운전자협회는 2008년 6월말기준으로약 7천개업체에약 7만 1 천명의대리운전종사자가근무하고있는것으로보고있다. 105 이렇듯사업소득세를 기준으로한국세청공식통계와대리운전종사자들이자체적으로조직한단체의통계에 차이가큰것은곧, 대리운전업종이법적규율과보호의사각지대에놓여있음을역설적 으로보여준다. 대리운전은업무에고유한근무시간대의특성상, 전업이아니라부업으로일하는것 도가능하다. 하지만대리운전자의근로자성을인정하기위해서는그논의의대상을전업 으로일하는대리운전자로확정하는것이논의를명확하게하는데도움이된다. 대리운전 업에있어서전업종사자의비율은 2010년근로복지공단의조사에따르면 74.4% 정도로 파악되어대부분의종사자는전업으로일하고있는것으로나타났다. 2006년한국교통연 구원에서실시한조사결과에서나왔던 52.7%, 2004년연구 106 결과에서나왔던평균 65.5% 의수치와비교할때전업으로일하는대리운전자가더증가한것으로판단된다. 나. 8징표별실태 (1) 지휘 감독 2010 년조사결과에따르면대리운전종사자와회사와의고용계약시서면계약체결 률은전체조사인원중 73.6% 였고, 전업종사자중 76.5% 가서면으로계약을체결했 다 년조사에따르면대리운전계약서내용중에서가장많은부분을차지하는것 이대리운전종사자의이행수칙에관한사항이고, 그내용은대리운전자에게일방적으로 계약을이행할것을종용하는것이대부분이며계약상의무를위반할시에는계약을해 지한다는조건이붙어있다. 108 이에따르면사용자가정한업무내용을서면으로계약을체결한다고볼수있으며해 104 국세청기획관리과, ( 주 88), 오종은, ( 주 90), 김남현, 자동차대리운전업의문제점및적정관리방안에관한연구, 경찰법연구제2권제1호 (2004), 오종은, ( 주 90), 정인수외, ( 주 87), 597.

42 168 통권제9 호 (2011) 지와관련하여이계약내용은사실상인사규정의형식을띠고있다고도볼수있다. 다만 계약의형태가 2006 년조사의경우, 동업자관계를전제로도급계약을체결하고있다는 점에서고용계약이아닌것으로나타났지만, 2010년의경우고용계약을상정하고서면계 약체결여부를설문한것이어서현재실태를다시파악할필요는있다고하겠다 년조사에따르면이는도급계약이기때문에업무수행과정에서사용자의지휘 감독을거의받고있지않다고볼수있으나계약이행의실제를살펴보면대리운전종사 자는 PDA단말기를통해서사용자의통제를받을뿐만아니라위에서언급한바와같이 해지권도계약상사용자에게주어져있음을간과해서는안된다. 복수의대리운전업체로부터일을받아서중복근무를할수있다는점에서자영업자인것처럼볼여지도있다. 그러나 2010 년조사결과, 근속기간이짧을수록중복근무경향이높은것으로나타나고있으므로전업종사자의경우에는중복근무를하는경우가매우적을것으로추정해볼수있다. (2) 근무시간과근무장소 대리운전의경우사용자가근무시간과근무장소를지정하지않는경우가더많고, 2010 년조사결과출퇴근규칙이모두불규칙적이며, 이경향은전업종사자의경우에 더높게나타났다. 출근장소규칙과관련해서도역시자유로웠고, 전업종사자가부업종사 자보다일정한장소로출근하는비율이높았지만그수치역시 32.4% 에불과했다. 109 따 라서전업종사자의근무시간은불규칙적이어서지정되지않고, 근무장소도지정되지않 는경향을보였지만일정한장소로출근하는경우가부업종사자보다더많은것으로나 타났다. (3) 비( 非 ) 독립사업성 대리운전의경우운전면허증만있으면바로이에종사할수있고, 운전차량은고객의 차량을이용하기때문에노무제공자인대리운전종사자가스스로비품원자재작업도구 등을소유할필요가없다. 109 오종은, ( 주 90), 68.

43 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 169 회사로부터업무를할당받는 PDA단말기의경우에는대리운전자자기의부담으로구 입하게되어있지만, 이 PDA 콜운영시스템을제3자인타인에게양도대여하는등으로 업무를대행케하여수익활동을할수없으며이로인한사고및적발시에는계약을종 료할수있도록되어있으므로사업운영의독립성은부정된다고볼수있다. 110 (4) 손익의비( 非 ) 감수 대리운전자는대리운전보험에의무적으로가입하여야하며이때사용료및보험료는 대리운전자본인이부담하도록되어있다. 즉, 대리운전의경우종사자가노무제공을통 한이윤의창출과손실의초래등위험을스스로안고있다고볼여지가있다. (5) 보수의대상성( 대가성) / 보수에관한사항 대리운전종사자들의경우, 그보수는대리운전서비스그자체로부터직접획득된다. 대리운전종사자의보수는철저한성과급제이며, 월급형태로받는경우는극히예외적이 다. 철저한성과급제라는말에서기본급이나고정급이정해져있지않다고생각할수있 다. 국세청이발간하는 2010년국세통계연보중거주자의사업소득원천징수신고현황에 따르면대리운전업에대하여 다 ,305명에게서사업소득을원천징수하는것으로나타났 대리운전업체와의수익분배에있어서대리운전자가 생한매출액의분배는운전기사와업체가 PDA 콜중계방식을통하여발 8대2 의비율로나누는방식이일반적이나, 회 사에따라서는매주일정금액( 지역및회사에따라다소차이가있으나대개주당 5~8만 원선) 을납입하고무제한으로콜을중계해주는방식을택하거나, 이둘중하나를선택하 게하는업체도있다 정인수외, ( 주 87), 국세청기획관리과, ( 주 88), 정인수외, ( 주 87), 596.

44 170 통권제9 호 (2011) (6) 계속성과전속성 사용자에대한전속성은위에서언급한 2010 년의설문조사결과를볼때, 중복근무가 가능하고빈번하지만전업종사자의경우는부업종사자의경우보다중복근무횟수가낮 은것으로나타났다. 113 이를통해전업종사자의경우근로제공관계에있어사용자에대 한전속성을부업종사자의경우보다더욱크게가진다고볼수있다. (7) 사회보장관계법령상근로자인정여부 대리운전종사자는대리운전협회에서자동차보험에가입하고있지만이를통해서는 책임보험외에는가입하지않는다. 따라서대리운전종사자가산업재해를당하더라도대 부분산재보험에가입해있지않기때문에국가로부터도움을받을수없다. 즉, 개인자 격으로대리운전종사자가보험에가입하지않는한, 이들은 4대보험이전혀적용되지 않는사각지대에놓여있다. 2010년조사에의하면대리운전종사자가입은사고및질 병에관한치료비처리에대한설문에응답한결과로 건강보험처리 가 27.1% 로가장높 게나타났으며 가입된민간상해보험처리 (25.8%), 자동차보험처리 (25.3%) 순으로나 타났다 년 6 월정부는관계부처합동으로대리운전자율규제사업을시행했고, 이와관련 하여대리운전보험의가입운전자수가 2005년 7월기준 30,772명에서 2008년 3월기준 53,993명으로증가하는성과를 115 거뒀으나실제로는대리운전업체의보험에대한편법 운용이만연한것으로추정된다 년조사에서산재보험료를회사가전액부담하는경우가입할의사가있다는의 견이 47.3% 였고회사와본인이공동으로부담하는경우(36.7%), 본인이전액부담하는 경우(36.7%) 순이었다. 가입하지않겠다는 9% 응답자의가입하지않는이유중에는사 113 오종은, ( 주 90), 위의자료, 모창환서민정, 자가용자동차대리운전자율규제사업의평가와개선방안, 한국교통연구원 (2008), 예를들어 100명의대리운전자를보유한업체가 50명에대해서만보험에가입한뒤보험가입운전자명의로사고처리하는편법이있는것으로보험업계에서파악하고있다. 위의자료,

45 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 171 업주가산재보험료를근로자에게전가하기때문이라는의견이있었고응답자중일부는 산재적용인정여부와관련하여산재심사위원회판정을받는것이어렵다고인식하고있 었다 문헌연구에대한보충으로서의인터뷰 1. 서론 앞선문헌연구에서살펴볼수있듯이퀵서비스기사와대리운전기사는 8징표중일 정한징표들을충족시키고있다. 그렇기때문에계약의형식보다는실질을중시하고 8징 표를중심으로실질적요소들을규범적으로평가하여야함을원칙론으로설시하고있는 현재대법원판례의태도에따른다면, 기존의문헌연구를근거로재구성한구체적사실 관계만으로도퀵서비스기사와대리운전기사가근로자성의인정을받을수있는가능성 이없는것은아니다. 그럼에도불구하고문헌연구뒤에숨겨진부족한사실관계들을검토해볼필요가있 다. 기존판례및그에따르는문헌연구에서사용하는잣대는일정한징표를제시하고 그와관련된사실관계를수집하여, 수집된사실이징표를충족시키는지를보수적으로판 단함에그치기때문이다. 그러나본고의문제의식은판례나문헌연구를통하여도출되는 구성된사실관계 를바탕으로그사실관계가개념틀에맞는지를살펴보는정도에서그 치지않고, 그 구성된사실관계 이면에있고또그배경이되는경제활동을직접탐구 하여심층적인사실관계를파악하는지점에까지나아간다. 이러한작업을통하여 구성 된사실관계 이면의심층을충실하게파악할수있음은물론이거니와판례가제시하는 징표만으로는포착되지않는인식의한계까지탐구해나갈수있을것이다. 117 조흠학, ( 주 22), 247.

46 172 통권제9 호 (2011) 2. 퀵서비스기사 퀵서비스기사와의인터뷰는민주노총서비스연맹산하퀵서비스노동조합양용민위 원장과진행하였다. 118 문헌연구에따르면일반적으로퀵서비스기사와업체는월알선수 수료및출퇴근등에대한알선업체의방침, 벌칙규정, 배송책임규정, 각종요금규정( 스 티커구매등) 과권리사항등이포함된계약서를작성함으로써근로계약을체결하는것 으로되어있는데, 그실질에있어서어떤불이익이있는지를확인해보아야했다. 이외 에도퀵서비스기사는본인이소유하는오토바이와 PDA 등기타전자통신기기를활용 하여활동하므로, 이에대한규정과사용현황에대한정확한조사또한불가결하다. 무엇보다퀵서비스사업은최근스마트폰의보급과함께그양태가극명하게달라진 바, 이에따라새로운 IT기술과접목하여다양한형태의업무관리및지시가이루어지고 있다. 그러므로본장에서는인터뷰를통해달라진퀵서비스기사의업무방식에대해살 펴보고이를통해서새롭게등장하고있는지휘감독상종속성문제에접근하고자한다. 가. 지휘 감독 퀵서비스기사는업주와근로계약서를작성한다. 그렇지만실제그내용을보면근로 계약이라기보다는근무수칙에해당하는느낌이강하고, 심지어는이러한근무수칙마저도 작성하지않는작업장이많다고한다. 별첨한라이더근무규정에의하면공유오더처리와 관련하여자진퇴사규정을두고있고, 실업급여, 산재보험, 의료보험, 고용보험등을기사 본인이부담하기로하는내용의규정도찾아볼수있다. 심지어는퇴직금까지기사에게 부담시키는내용의규정이있음을확인할수있다. 질문1 : 업주와기사사이에근로계약서가있는가? 답 : 퀵은업주와기사의근로계약서라기보다는일반적인근무수칙이라는게더맞다. 업주 가정한룰에따라서, 갑과을의관계가아닌업주의일방적인내용이다. 당신이여기서근무 118 민주노총서비스연맹산하퀵서비스노조는 2007년 3월 12 일발기인대회를하였으며, 양용민위원장은 2007년 8 월부터현재까지노조위원장으로활동중이다. 우리는양위원장이퀵서비스기사로활동한경력이충분히길뿐만아니라다년간위원장으로활동한경력이있어, 이분야의정확한현황파악을하고있음은물론이고정책적인대안을제시할만한충분한식견이있다고보아인터뷰대상자로선정하였다.

47 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 173 를하려면이러이러한사항을지켜야한다. 만약이사항을위반했을때는바로해고를해도아무런항변을할수없다. 이런근무수칙마저도작성안하는데가태반이고. 무엇보다인터뷰에서살펴볼점은, 달라진업무체계에따라퀵서비스기사가받게되 는새로운지휘감독형태의발견에있다. 과거에는지역퀵의경우, 많게는 20~30명기 사가아침에출근해서출근순서대로명패를걸고차를주차하고선착순으로업무를할 당받는시스템이었다. 그러나지금은출근해서명패를걸고일을받는다는개념자체가 사라졌다고한다. 그렇다고해서퀵서비스기사의업무상종속성을부정하는것은옳지 않다. 현재는본인이퀵서비스기사로업무를처리할수있음을나타내는 CID라는정보 를전산상에등록을해야한다. 이를등록하지않으면아예오더(order) 를받지못하는 시스템으로, 오히려퀵서비스기사는 CID를반드시등록해야만업무를수행할수있게 되었다. 질문2 : 우리가보려고하는것은한명의퀵서비스기사가한명의사업주에게종속이되 는것인지다. 답 : 예를들어서 A라는회사에가서일을해야되겠다면당연히거기에나의신상정보가 등록이된다. CID 라고부르는데, 전에는 나는여기서근무함에있어서고객들에게친절하고 지연배송안하고하겠습니다. 라고서면계약을하는데, 지금은 A업체컴퓨터에 CID를등록하 게된다. CID등록을안하게되면오더수행자체가안된다. 동시에퀵서비스기사는프로그램회사에도등록을해야한다. 통상퀵서비스기사가 하나의프로그램회사에만등록을해서업무를하는경우는드물다. 결과적으로, 퀵서비 스기사는똑같이컨텐츠비, 보험료등중간착취를당하는것을알면서도나머지프로그 램회사중추가로등록을해서 CID 를등록하고스마트폰을추가로구입해야하며, 이에 따른통신비, 컨텐츠비부담을감수하면서업무를해야한다. 또한프로그램회사는적재 물보험( 화물적재물보험) 료명목으로충전금을받는다. 퀵서비스기사본인이충전금이없 으면프로그램에서오더자체가나지않아스마트폰단말기에나타나지않는다고한다. 질문3 : CID는한명의사업자에게넘기는것이아니고퀵서비스기사명부에등록을하는 방식이되는것인가? 답 : CID 를등록안하게되면아예오더를못받으니종속성이강하다. 대신에 A라는기사 가손자소프트라는회사에등록을하면생활이안된다. 그러니까또 A기사는똑같이컨텐츠 비, 적정보험료등중간착취를당하는걸알면서도나머지프로그램회사중또등록을해서

48 174 통권제9 호 (2011) CID 를해서스마트폰을또하나들고통신비, 컨텐츠비부담을들이면서하는거다. 그럴때 A 기사가손자소프트종속인가, 제2회사종속인가가헷갈린다 질문4 : 종속성의기준이헷갈린다. 답 : 손자소프트가적재물보험( 화물적재물보험 ) 료, 충전금을받는다. 본인이충전금이없으 면프로그램에서오더자체가찍히지않는다. 퀵회사와관계없이프로그램회사가기사로부 터직접관리를한다. 프로그램의회원사들도달라짐. 지금은퀵회사로출근할필요가없다. 중요한것은프로그램에등록하지않으면오더수행자체가불가능하다. 만약기사가악의든고의든업주에게잘못보였든그랬다하면, 불량기사등록이라해서이 프로그램어느회원사에가도등록을못하게한다. 만약기사가 A 업체에가입을한다. 그런데 A 업체업주가기사를밉게보면블랙리스트에올려버리면타업체가서도등록자체가안된다. 이상의설문응답을보면, 퀵서비스회사와관계없이프로그램회사를매개로하여각 기사들에대한사실상의직접관리가이루어지고있음을알수있다. 만약퀵서비스기사 가악의든고의든퀵서비스업주에게좋지않은모습을보였다면, 웹상에불량기사로등 록이되고, 해당프로그램의어느회원사에가도등록을못하게된다. 결과적으로퀵서비 스기사가받는업무의종속성은과거보다더심해졌고, 퀵서비스업주나프로그램회사 입장에서는퀵서비스기사를통제하는것이더욱쉬워졌다. 문제는퀵서비스기사가퀵 서비스회사와프로그램회사중어느쪽에종속되는가하는데있다. 나. 근무시간과근무장소 과거와는달리현재퀵서비스업무는기사에게일정한출퇴근개념이존재하지않는 다고한다. 그러므로퀵서비스기사의근무시간및근무장소모두일정하지않다고보는 것이맞다. 일반적으로퀵서비스기사가자신이등록된업체사무실에출퇴근하는일은 드물며, 다만스마트폰을통해프로그램에접속하는것을통해업무의개시와종료가이 루어지고있다고한다. 다. 비( 非 ) 독립사업성 퀵서비스는자신의차량을이용하여업무를진행하므로퀵서비스기사가스스로생산 수단을소유하고있다고볼수있다. 그렇지만차량이라는표현이무색할만큼의열악한 생산수단임에유의할필요가있다. 대부분의신규기사는 50만원미만의저가오토바이

49 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 175 를구입하여활용한다. 게다가수리비, 유류비, 보험료, 감가상각비모두 100% 기사가책 임진다는점에서오히려그근무여건은생산수단을소유하지않은근로자에비해열악하 다고볼수있다. 한편, 일부업체에서는자신의업체를선전하는문구가새겨진조끼마 저도기사의부담으로강매시키고있다고한다. 질문12 : 차량등작업도구는모두기사의소유인가? 답 : 차량이라는표현도좀그렇다. 대부분이열악하기때문에생산도구자체가 20~30만 원이면중고오토바이하나산다. 자본이라고하기도좀그런부분인데, 하나의특수고용형태 종사자라고몰아서그근거로본다는것자체가무리다. 질문15 : 그래도보험가입을하는가? 답 : 유니폼도. 자기회사홍보해주면유니폼을그냥줘야지. 그조끼마저도기사에게판다. 팔고그거안입으면또블랙리스트다. 라. 손익의비( 非 ) 감수성 퀵서비스기사는기본적으로회사로부터보험적용을받기가매우힘들다. 대부분이 자가부담하는구조속에서보험가입률은극히낮은것으로추정된다. 이러한상황속에 서배송물에생긴손해는퀵서비스기사가부담한다. 설령, 퀵서비스회사에서부담하는 경우라도 블랙리스트기사 로찍힐가능성이농후하여기사가쉽게사고사실을알리기 힘든구조라고할수있다. 게다가종합보험이나손해배상보험과같은일반사보험에서 는퀵서비스기사에대해보험가입을사실상불가능하게막고있는실정이다. 질문14 : 우리도비용전가라고생각한다. 일한만큼돈을더많이버는구조이기는한것인가? 답 : 보험도, 손보사도그렇고일반생명사도그렇고퀵한다그러면안들어준다. 종합보 험? 삼성화재이륜차종합보험들겠다고하면 100 만원이넘어간다. 일반사륜차종합보험이 40~50 만원이다. 그냥들지말라는이야기다. 질문15 : 그래도보험가입을하는가? 답 : 퀵뿐만아니고이륜차 46% 가무보험이다. 처음오토바이살때는보험을가입해야 넘버가나온다. 1 년지나면다보험안들어버린다. 마. 보수와관련된사항 퀵서비스기사들이업주나프로그램회사로부터일정액의보수를받지는않는다. 이

50 176 통권제9 호 (2011) 러한점에서 보수와관련된사항 의징표에는부합하지않는다. 퀵서비스기사는근무의 대가로고객으로부터직접배송료를지급받는형태로보수를받고있다. 과거에는퀵서 비스기사들이업주에게일정액의금액을납부하면그이상의금액에대해서는자신의 수입으로할수있었다. 그러나현재는자신이올리는매출에따라일정률의수수료를 떼이는구조다. 퀵서비스기사가많이일하면할수록수수료명목으로떼이는금액은더 욱더커진다. 즉, 퀵서비스기사는업주나프로그램회사로부터지급받는보수명목의금 원이없으며, 오히려정보제공및이용의대가로자신이고객으로부터받는배송료대비 일정률의금액을수수료로납부하고있는형편이라고한다. 질문14 : 우리도비용전가라고생각한다. 일한만큼돈을더많이버는구조이기는한것인가? 답 : 과거에는업주에게한달에 30 만원내고나머지는다내것이었다. 한달매출을많이 올릴수록수수료로떼이는게더높아진다. 질문20 : 사고관련처리는어떠한가? 비용은누가부담하는가? 답 : 정액제가아니라정률제가문제다. 하루에만원만받으면된다. 나도 IMF때 2000~2003 년때업주를했었다. 그때도 30 만원만받았다. 그걸로운영해야지그이상의것 을착취해서는안된다. 바. 계속성과전속성 부업으로일하는경우를제외하고, 대부분의퀵서비스기사는거의전업으로업무를 수행한다. 인터뷰에따르면약 70% 의종사자들이전업으로일을하고있고, 나머지 30% 도날씨등의요소를고려하는형태로일을하고있다고볼수있다. 전속성과관련하여 서는위가. 에서서술한대로, 퀵서비스기사는퀵서비스회사와프로그램회사의프로그 램에동시에가입되어있고, 이들로부터오더를받은후그정보제공의대가로수수료 등금원을지급하는형태로소속되어있다. 질문10 : 전업과부업의비율이대략얼마정도인가? 통계자료가있을런지. 답 : 70% 이상은전업이라고봐야한다. 날씨좋을때만하는형태는 30% 정도. 사. 사회보장관계법령에서의근로자인정여부 퀵서비스기사에관련한사회보장관계법령은없다. 이는퀵서비스라는업종의특성

51 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 177 이기도한데, 사회보장법은물론근로관계법기타법령에서도퀵서비스의자격에대한 규정이없음은물론, 직종자체에대한구분도찾아볼수없다. 퀵서비스기사가산재보험의적용을받으려면근로자로분류가되어근로소득세를지 불해야하지만, 이마저도퀵서비스라는직종에대한구분을관계법령에서찾을수없어 힘든실정이다. 요약하면, 퀵서비스업에종사하는기사들은국가에내는소득에관련된 세금이없다. 질문21 : 퀵서비스의업무허가는어떻게이루어지는가? 답 : 퀵서비스기사가사업자등록이없다. 화물차는개인사업자다. 퀵은관련근거법이없 다. 개인사업자등록된사람이없다. 이게맹점이다. 국가에내는세금이없다. 그래서산재보 험적용주장할때최소의원천징수수준의세금을내겠다고말했던것이다. 현재無다. 그러니 고용노동부, 국토해양부가이걸다만들어야한다. 아. 종합적결론 이상에서살펴본바와같이퀵서비스기사는업무의독특한형태로말미암아종전과 는다른방법과관점에서접근하여지휘감독, 비( ) 독립사업성, 손익의비( ) 감수성, 계속성과전속성의징표를고려해야한다. 결론적으로근로의형태가아닌실질을고려 하는최근대법원의태도를감안한다면위징표에서는퀵서비스기사의근로자성이긍정 될수있다. 반면에근무시간과장소, 사회보장관계법령에서는근로자성이인정되기힘들다. 그러 나전술한바와같이 퀵서비스 라는직종에대한인정근거가법령에없기때문에사회보 장에관련된각종혜택을받을기회조차없다는점은, 현법체계가가진공백이므로입법 적보완이필요하며현상황에서이를근로자성의징표로삼아이를부인하는것은부당 하다. 3. 대리운전 대리운전기사와의인터뷰는현재국내에서유일하게대리운전노조가설립되어있는 대구지역대리운전노조소속조합원과인터뷰를진행하였다. 119 현재대리운전기사의권

52 178 통권제9 호 (2011) 익향상을위하여일하는단체들이여럿존재하나, 그중에서도현장에서직접근무를하 는사람과인터뷰를진행하는것이정확한사실관계파악및개괄적인현황에대한분석 을들을수있다는장점이있어이들을대상자로선정하였다. 인터뷰대상자에따르면, 대구지역에는현재 3개의대리운전업체가과점상태를유지 하고있고그렇기때문에근로계약조건및근무환경도대동소이한것으로파악되고있다 고한다. 이러한특수성을감안해본다면우리가인터뷰한바를전국적으로일반화하기는 어려우나지역적특성이반영된부분을제외한부분에있어서는문헌연구를보충할수 있는자료로충분한가치가있다. 문헌연구에따르면대리운전기사는회사와서면계약을체결하나그계약의명목은 도급계약이고또그에맞추어형식적으로계약의내용이구성되고있음은앞서살펴본 바와같다. 그러나적어도전업종사자의경우에는, 계약의형식이아닌실질을중요시하 는대법원판례법리를상고해볼때문헌연구이외의인터뷰자료를통하여실질적인사 실을탐구해볼필요가있다. 가. 지휘 감독 먼저상당한지휘감독의존재여부에있어서, 현재와같이통신기술이발달하기이전 에는사용자가대리운전기사에게전화를걸어고객의소재지와목적지를알려주는방식 으로업무지시를하였다고한다. 그러나현재는고객이대리운전업체에서비스요청을 하면, 사용자가직접대리운전기사에게업무지시를내리는것이아니라고객에관한정 보를 PDA 혹은스마트폰의프로그램에등록을하고, 대리운전기사들은 PDA단말기나 스마트폰의프로그램을통하여그정보를내려받아업무를수행하고있다고한다. 과거 에사람이수동으로해야했던업무가소프트웨어로자동화된것일뿐이지지휘감독의 본질이변화된것은아니라고판단할수있다. 질문 4: 업무수행은어떤방식으로하는가? 답: 손님과가장가까운거리에있는기사들에게먼저콜이간다. 그러면그중에서가장 먼저그콜을찍는사람이그업무를받게된다. 119 인터뷰대상자의요청에따라자세한정보를제공하지아니한다.

53 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 179 또한대리운전기사들은대부분의경우대리운전업체와서면계약을체결하고있으며 대리운전자업무규정 ( 이하 업무규정 이라한다.) 의구속을받는다고한다. 이를직접 살펴본바업무규정은대리운전요금, 사고및조치, 비용과관련된규정, 업무규정, 개인 정보활용등에대하여명시하고있었다. 업무규정에따르면근로자가업무수행및이와 관련하여범법행위를할경우본계약을해지할수있다. 120 또한업무와관련하여대리 운전업체가정한사항들을대리운전기사가어길경우각종징계를가할수있다. 121 즉 대리운전업체는업무규정을통하여대리운전기사의업무를통제하고있으며, 이를어 길시에는그정도에따라각각 3일정보차단 7일정보차단계약해지등의징계를받게 된다. 사실상대리운전기사는대리운전업체로부터상당한지휘감독을받고있고, 취업 규칙의적용을받고있다고보아도무방하다. 질문 2: 계약서는체결하는가? 한다면내용과관련된개괄적인사항과갱신여부는? 답: 서면계약은체결한다. 다만계약내용을쌍방이합의하는것이아니라사용자가우월적 지위에서자신이일방적으로정한내용을기사들은받아들여야한다. 1년마다한번씩갱신을 한다. 별일이없다면갱신을시켜준다. 120 업무규정중 4. 업무규정다) 을 은대리운전업무진행상및이에관련하여어떠한범법행위도하여서는아니되며, 범법행위적발시즉시본계약을해지할수있다. 121 업무규정중 4. 업무규정마) 기타규정은별표와같다. 이에별표를살펴보면, 캔슬, 콜업무와관련된사항, 불친절, 부당요금, 센타업무, 대기료, 교통범칙금/ 사고건미처리, 콜거부 등과관련하여자세한사항들을규정하고있다. 일례로, 고객의목적지를확인하고업무를맡을것을거부(cancel) 하거나, 콜업무를고의로늦게받거나, 시외요금및경유요금을통보하지않는경우 3일간정보차단을받게되어콜업무를수수할수없으며같은사유가 2회반복되는경우 7 일간정보가차단된다. 이밖에도연락두절거짓또는위장캔슬거짓배차대기요청타기사에게콜위탁무등록자에게위탁지정장비외불법프로그램사용고객정보유출임의배차완료콜수행거부난폭운전및법규위반반말및복장불량콜수행도중하차고객입회중기사간폭력행사고객상대비속어사용, 욕설, 폭언, 폭행주차비, 캔슬비, 택시비강요거스름돈미준비기타부당요금강요비속어사용업무방해및폭언개인및타사명함배포유언비어유포및센타비방대기료수납시정해진규정위반교통범칙금납무및사고처리를지연하는경우등을대리운전기사가행하는경우, 업체는별표에따라정보차단및계약해지가가능하다.

54 180 통권제9 호 (2011) 질문 3: 그렇다면이계약서에징계와관련된사항도정하여져있는지? 답: 회사는이계약서에징계처분도정해놓고있는데계약서별표에아주자세히정해놓는 다. 징계의종류또한다양하며심할경우계약이해지된다. 해지보다더무서운것은블랙리 스트에오르는것인데, 회사가한기사를블랙리스트에올릴경우그기사는더이상그회사 로부터업무를받을수없게된다. 별도의징계절차도없으며회사가그냥블랙리스트에올리 는것으로끝이다. 문제는이블랙리스트를대구지역의모든회사가공유하고있다는점이다. 즉한회사에서불순분자로찍히면더이상대구지역에서대리운전을하며살아갈수가없게 된다. 나. 근무시간과근무장소 대리운전업체는대리운전기사에게특별히근무시간및근무장소를정하여주지는않 으며업무개시및종료시간이자유롭다고한다. 일반적으로대리운전기사가자신이등 록된업체사무실에출퇴근하는일은드물며다만 PDA단말기나스마트폰프로그램을 켜고끔을통하여업무의개시와종료가이루어지고있었다. 122 이렇게볼경우근무시간 및장소라는징표는충족되지않는것이라고판단할수있다. 다. 비( 非 ) 독립사업성 대리운전은고객의요청에따라차량을운전하는것이므로대리운전기사스스로생 산수단을소유하고있지않음은자명하다. 그리고업무규정에따르면, 타기사또는무등 록자에게콜을위탁할경우징계를받게되므로 123 대리운전기사가독립하여사업을운 영하고있다고보기는어려우며이부분은아래바. 계속성과전속성판단에서자세히 살펴보도록한다. 122 다만대구지역의사실관계로한정하였을때, 유의할점은대중교통이끊기는오후 11시가지난시각에대리운전기사들의이동편의를위하여지역업체들이공동으로대구시내곳곳을순환하는버스를운영하고있다는점이다. 이버스는정해진시간표에따라정해진노선을순환하고있으며, 대리운전기사들은이버스를타고업무수행에필요한장소로이동할수있다. 만약대리운전사업자가자영업자라면그이동에있어서사용자가직접비용을들여가며관여할이유가없으나현재대구지역에서는그렇게하고있다. 버스의전반적인운영비용은대리운전기사가 1콜당회사에지급해야하는 3천원중 2 백원을공제하여충당하고있다. 123 업무규정중별표기타규정에따르면대리운전기사가다른기사에게자신이받은콜을위탁할경우, 1차적발시 7 일간정보차단, 2 차적발시계약해지사유이다. 그리고또다른별표기타규정에따르면무등록자에게위탁할경우곧바로계약해지사유이다.

55 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 181 질문 13: 대리운전업체에전속성이라는것이존재하는가? 답: 크게 3 개의프로그램업체가있고한기사는어디에든지등록할수있다. 업체가지정 하는보험에만가입한다면다등록이가능하다. 라. 손익의비( 非 ) 감수성 업무규정에따르면, 대리운전기사는프로그램사용료를프로그램제공사에매월납 부해야하고, 콜을받기위하여사전에대리운전업체본사에선납부를해야하며, 콜을 받을경우대리운전요금을고객에게실제로수령하였는지여부와관계없이충전금에서 콜당 3,000 원이차감된다. 124 이러한점에비춰본다면대리운전기사는업무수행에서입 는손실은직접감수하고있다고볼수도있으나, 손익의감수라는징표의취지는노무제 공자가손익을얻을기회를스스로갖는지에대한판단임을고려해본다면이는사실상 사업자가부담해야할비용을대리운전기사에게전가한것이라고평가할수도있다. 질문 10: 업체에내야하는수수료는어느정도의비중인가? 답: 수수료의경우대구지역은대리운전건당 1만원을손님으로부터받는데그중 3천원 을회사에수수료로지불해야한다. 그런데사실상콜을받으려면일정액수를회사에 충전금 으로예치시켜야하고이충전금에서콜당 3 천원씩빠지는형태로선수금을걷는다. 마. 보수와관련된사항 대리운전기사들은회사로부터받는고정급이따로정해져있지않다고한다. 일반적 으로대구지역에서는 1콜을받을경우고객으로부터 1만원을받게되며그중에서 3천 원은회사에수수료로지급해야한다고한다. 그러나대리운전기사가고객으로부터직 접금원을수령한다고하여근로의대가성이부정되는것은아니다. 중요한것은근로를 제공하고그대가를받았느냐는점이며그금원을회사로부터직접받았는지여부는보 124 업무규정중 3. 제비용규정가) 프로그램(P/G 서버) 사용로: 매월현책정금액을 P/G 제공사에납부하여야한다. ( 단, 사정에따라징수방법을달리할수있으나이는월정액임을인식한다.) 나) Call- 충선금( 충전금): 대리운전에관한고객정보를관련기기(PDA 등) 로부여받기전 ( 주) 대구대표/ 대구사랑대리운전본사가지정하는계좌에선충전하여야한다. 다) Call- 차감금( 콜중계수수료) 은대리운전요금과상관없이매회당 ( 콜건당) 충전금에서 3,000 원을차감한다. ( 단, 변동사항발생시 PDA 등으로별도고지한다.) 라) 본계약이종료될시기납부한제비용중소모되지않고남은비용은반환한다.

56 182 통권제9 호 (2011) 수의대가성판단에중요한요소가아니다. 바. 계속성과전속성 부업으로일하는경우를제외하고, 대리운전기사를전업으로택한경우에는굳이업 체를바꾸는일은없다고한다. 그리고대리운전기사가하나이상의대리운전업체의 업무를동시에수행할수는없다고한다. 업무규정중별표에따르면, 타회사기사에게 콜을위탁하는경우는징계사유이며, 개인및타사의명함을배포할경우는계약해지사 유라는점에서타회사의업무를수행할수없다는점을추정할수있다. 125 질문 14: 겸업은가능한가? 답: 겸업에도제한이없다. 다만대리운전업무를수행하면서자신이겸업하는다른업무를 홍보한다든지, 아니면 A회사의대리운전업무를수행하면서 B회사를홍보해준다든지할경 우징계사유이다. 자신이받은콜업무를다른등록기사혹은등록되지않은사람에게맡길 경우도징계사유이다. 사. 사회보장관계법령에서의근로자인정여부 대리운전기사를사회보장관계법령에서근로자로인정하고있지는않다. 다만눈여 겨보아야할점은업무규정에따르면, 공동업무를원활하게하고고객의안전보장을위 해본사가지정하는회사및상품의보험에가입함을원칙으로하며이는실시간보험 가입여부를확인할수있음에목적이있다고한다. 126 즉대리운전기사는대리운전협회 가지정하는보험회사에의무적으로가입해야하며이를거절할수없다고한다. 또한 인터뷰에따르면보험료또한대리운전기사의비용으로지불해야하며, 이또한대리운 전기사들이단체로가입하는것은아니고개인적으로가입해야할뿐만아니라, 대리운 전기사의업무특성상야간운전이많다는점에서보험료도일반적인자동차보험에비하 여가격이높다고한다. 125 업무규정중별표기타규정은주 121 을참조. 이에따르면대리운전기사가개인및타사의명함을배포할경우계약해지사유로정하고있음을확인할수있다. 126 업무규정중 4. 업무규정가) 공동업무를원활하게하고고객의안전보장을위해본사가지정하는회사및상품의보험에가입함을원칙으로한다. 이는실시간보험가입여부를확인할수있음에목적이있다.

57 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 183 질문 7: 그렇다면재해가날경우손해분담비율은어떠한가? 답: 보험에대하여말하자면, 6년전까지는개인보험을가입하였으나대리운전기사의숫 자가점점늘어나면서단체보험으로바뀌었다. 이제는대리운전업체가지정해주는보험회사 의보험을반드시가입하여야하고그렇지않을경우징계사유이다. 질문 8: 단체보험이라면보장내용이더좋지않겠는가? 보장내역도간단히설명해달라. 답: 단체보험이라면개인보험에비하여보장내용도좋아야하는것이당연한데전혀그렇 지않고오히려사고위험이높은야간운전자라는이유로개인운전자보다보장내용이좋지도 않다. 예를들자면, 대리운전기사가단독으로사고를일으키고타인의피해가전혀없는경 우, 자신이입은손해는 20 만원한도에서만보장이되고그이상은본인이부담해야한다. 상대차의과실로사고가나더라도 10 만원은기사가내야하고, 대인사고가나는경우에는상 대방운전자가피해액을부담해야하며보험회사가물어주는것은없다. 아. 종합적결론 이상에서살펴본바와같이대리운전기사는지휘감독, 비( ) 독립사업성, 손익의비 ( ) 감수성, 보수와관련된사항, 계속성과전속성의징표에서는근로자성이긍정될수 있다. 반면에근무시간과장소, 사회보장관계법령에서의근로자성인정여부에서는징표 가부정될가능성이크다. 다만학원강사판결에서마지막징표인사회보장관계법령에 서의근로자성인정여부의비중을약하게보고있는점을감안하여이를종합적으로고 려해본다면, 일반적으로대리운전에전업으로종사하는기사인경우에는근로자성을인 정받을수있는가능성이크다.. 결어 지금까지위장자영인들중퀵서비스기사와대리운전기사가근로자성을인정받을 수있을지에대한검토결과를살펴보았다. 먼저노동법에서근로자성판단은해당법의 규율영역을확정한다는의미가있는동시에개별사건에서당사자가규율범위에포함되 는지를결정한다는점에서중요한작업이다. 그리고근로자성판단에대한판례의주류 적인태도가어떠한지, 판례가실제판단에있어서어떠한사실에중점을두어판단하는

58 184 통권제9 호 (2011) 지를검토하는작업을거쳤다. 그리고그에따라근로자성판단에필요한사실의수집을 위하여문헌연구및이를보충하는의미에서인터뷰작업을진행하였다. 정리하자면이 논문에서의강조점은 ) 특수형태근로종사자와위장자영인의구별 ) 근로자성판단 에있어서의대법원의주류적인태도 관계에대한조사이다. ) 퀵서비스기사와대리운전기사와관련된사실 세가지모두개별논문주제로도손색이없을만큼중요한주제들이므로본고에서모 두밀도있게아우르기에는여러면에서부족함이있다. 우선특수형태근로종사자와위 장자영인의구별이엄밀하지않다는점에서일정한한계가있다. 이글에서는다루지 않았으나판례의 8가지징표자체에대한비판논의가있다는점을생각하면방법론적한 계점또한있을수있다. 그러나이글의문제의식은, 시간이오래걸릴수있는입법론 을통한해결이나대법원판례의태도자체의변경보다는 현재존재하는법을, 주류적인 시각으로해석하더라도, 퀵서비스기사및대리운전기사의근로자성을인정받을수있 는지여부 였다. 물론이러한우리의연구목표를긍정한다고하더라도, 법원이내리는근 로자성판단은결국개별사건에서의구체적인사실관계를전제로하는것이므로본연 구가전반적인업계의일반적인사실관계를토대로근로자성긍정여부를검토했다는점 에서일정한한계가있을수있다. 본연구가갖는이와같은한계에도불구하고, 이논문이자영인혹은특수형태근로종 사자로불리는수많은사람들의근로자성판단에조금이라도발전적인도움을제공하였 기를기대한다. 위장자영인은근로자다. 그리고그들은도로위에만있지아니하다. 그 들은우리주변에언제나존재하며, 특히그종사자수는신종업체에해당하는것일수록 더욱많다. 기존법리나판례의태도에맹목적으로동조하여이들을근로자가아니라고 판단하는태도를지양하고, 시민법원리에대한한계점으로부터그대안으로등장한노 동법의취지를고려하며판례의태도를비판적으로검토함과동시에사실관계에대한자 세한조사를거치는후속연구가계속하여나오기를바란다.

59 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 185 [ 부록 1] 퀵서비스기사와의인터뷰자료 인터뷰대상자: 양용민퀵서비스노조위원장 ( 이하, 양 ) < 인터뷰내용> 1. 계약서형태 계약서및계약서교부여부계약서종류( 도급, 위임/ 위탁( 촉), 근로계약, 구두계약등) 및계약기간여부 질문1 : 업주와기사사이에근로계약서가있는가? 양 : 퀵은업주와기사의근로계약서라기보다는일반적인근무수칙이라는게더맞 다. 업주가정한룰에따라서, 갑과을의관계가아닌업주의일방적인내용이다. 당신 이여기서근무를하려면이러이러한사항을지켜야한다. 만약이사항을위반했을때 는바로해고를해도아무런항변을할수없다. 이런근무수칙마저도작성안하는 데가태반이고. 양 : 퀵서비스가도입된지 20 년이넘었다. 일본에서임항실이라는사람이들여왔는데, 첫단추가잘못꿰어지는바람에아직까지법의사각지대에있다. 그전에도재래시장 중심으로해서원동기장치형태로원단을나르는사람은있었는데, 퀵서비스라는용어를 도입한것은 90 년대초임항실씨가일본에서보고와서하게된것이다. 양 : 계약관계가지역직, 준광역직, 광역직으로예전에는나뉘었지만지금은거의사 라졌다고해도과언이아니다. 퀵솔루션어플이만들어지게되면서, 전에는자기사무실 기사로오더처리가안되면다른사무실로전화해서오더를주고그랬는데지금은퀵서 비스프로그램이만들어지면서악용되고있다. 자체기사가처리못하는것을프로그램

60 186 통권제9 호 (2011) 을이용해서 공유오더 를준다. 스마트폰에기사가어플을깔고공유오더가떴다면기사 가찍는다. 자체기사에게는수수료를 20% 받는다하면오히려공유수수료는평균 23% 를받고있다. 자기소속되어있는기사가처리를못해서다른기사가처리하면고맙게 생각해야하는데역으로수수료를더받고있다. 이렇게할수있는것에는관련근거법이 없다. 수수료제한같은법제도가정착이되어야하는데, 지금은업주가정한게법이다. 25% 받는데도있고, 심지어 40% 받는데도있다. 어떻게 40% 를받는지물어봤는데간단 하다. 나는 40% 하겠소 라고한기사에게먼저오더를보여주고, 5초가지난다음 35% 하겠다는기사에게오더를보여주는방식. 질문2 : 우리가보려고하는것은한명의퀵서비스기사가한명의사업주에게종속 이되는것인지다. 양 : 고용노동부나기타기관에자료를주면서이렇게해야된다고해도일방적으로 한다. 예를들어서 A라는회사에가서일을해야되겠다면당연히거기에나의신상정보 가등록이된다. CID 라고부르는데, 전에는 나는여기서근무함에있어서고객들에게 친절하고지연배송안하고하겠습니다. 라고서면계약을하는데, 지금은 A업체컴퓨터에 CID 를등록하게된다. CID 등록을안하게되면오더수행자체가안된다. 질문3 : CID는한명의사업자에게넘기는것이아니고퀵서비스기사명부에등록을 하는방식이되는것인가? 양 : ( 그림을그리며설명) 프로그램회사가손자소프트, 인성데이터, 로지, ISTG, 우 람소프트. 인성데이터안에는또코리아네트워크가있고우리네트워크가있다. 이구분이 뭐냐면각자의퀵솔루션( 프로그램) 이다. 손자소프트프로그램을쓰는회원사( 업체) 가 500 개업체씩뭉쳐있다. 그럼기사는어찌되었건회원사중에한업체를택해서등록을해야 한다. 그렇지않으면아무리프로그램을깔았어도오더자체가보이지않는다. 공유오더 도못본다. 종속성문제인데, 하나의업체에다가는무조건등록을해야한다. 그래서고 용노동부과장에게도한이야기가 우리는생계를위해서공유오더를찍는것이지, 공유 기사가아니다. 명확하게구분지어야한다 과거에는지역퀵하면, 많게는 20~30명기사 가아침에출근해서출근순서대로명패걸고차를대면일받아서나가고로테이션하 는형태였는데, 지금은그런개념자체가없어졌다고해서종속성을부정하는것자체가 잘못되었다. CID 를등록안하게되면아예오더를못받으니종속성이강하다. 대신에

61 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 187 A 라는기사가손자소프트라는회사에등록을하면생활이안된다. 그러니까또 A기사 는똑같이컨텐츠비, 적정보험료등중간착취를당하는걸알면서도나머지프로그램회 사중또등록을해서 CID 를해서스마트폰을또하나들고통신비, 컨텐츠비부담을 들이면서하는거다. 그럴때 A 기사가손자소프트종속인가, 제2회사종속인가가헷갈린 다. 그럴때는수입면에서어디가더큰가를보고주회사를결정하면된다. 질문4 : 종속성의기준이헷갈린다. 양 : 간단하다고본다. 주종만명확히구분하면된다. 프로그램때문에종속성이있냐 없냐를구분하는건말이안된다. 앞으로도특수고용형태직업들이많이생겨날텐데. 양 : 손자소프트가적재물보험( 화물적재물보험) 료, 충전금을받는다. 본인이충전금이 없으면프로그램에서오더자체가찍히지않는다. 퀵회사와관계없이프로그램회사가 기사로부터직접관리를한다. 프로그램의회원사들도달라진다. 지금은퀵회사로출근 할필요가없다. 중요한것은프로그램에등록하지않으면오더수행자체가불가능하다. 만약기사가악의든고의든업주에게잘못보였든그랬다하면, 불량기사등록이라해서 이프로그램어느회원사에가도등록을못하게한다. 만약기사가 A 업체에가입을한다. 그런데 A업체업주가기사를밉게보면블랙리스트에올려버리면타업체가서도등록 자체가안된다. 질문5 : 기사가꼭업체에가입을해야하는가? 양 : 퀵은기사고객사이에콜센터가있는것. 퀵에서는콜센터가없으면업무수행 자체가불가능하다. 대리[ 운전] 는고객과다이렉트로가능하다. 그런데퀵은콜센터없이 는아직불가능하다. 물론지금도개인퀵은있다. 프로그램만가지고하는사람도있긴 한데마음은편할지몰라도일정한수입자체가안된다. 질문6 : 그러면실제로업체는기사와어떤관계인것인가? 양 : A 업체에강남오더가나왔다면프로그램안에 직권배차 라는것이있다. 그러면 자기회사안의기사에게직권배차를한다. 만약기사가거부하면밉보인다. 그러면프로 그램조작을통해서오더를기사에게안보이게해버린다. 과거말로오더하는것보다통 제가더심해지고기사는더불리해진다. 그래서다음달부터공정거래위원회사무관이

62 188 통권제9 호 (2011) 표준요율제논의하자고연락이왔다. 업주와기사는계속갈등관계이다. 서로문을안연 다. 과거에는그래도얼굴보면서풀건풀고했는데, 지금은아예공유오더로올려버림. 그러면타기사가그걸또처리하면거기가서원회사거래처인데그것을뺏어가고하 는상황도발생한다. 결론 : 오히려더심해졌고, 쉬워졌다. 해고를하지않더라도프로그램블랙리스트에 올려버리면더큰징계가되어버린다. 과거에는 A회사에서해고당하면 B회사가서일하 면되었는데지금은프로그램블랙리스트가등록되면그프로그램내다른회사에서도 일을못함. 징계도가능하다. CID 를빼버리면사실상해고된것이다. 직권배차로관리/ 감독이있다고충분히볼수있다. 말을안들으면해고도가능하고. 2. 개인사항 성별, 연령, 학력, 혼인관계, 가족, 단체가입활동여부( 노조, 상조회, 퀵서비스라이 더연대등기타 ) 퀵서비스배달종사연수, 전직여부, 운전경력, 현회사소속연수 타업종겸업여부 퀵서비스배달원진입경위 질문7 : 성별은거의 100% 남성인가? 양 : 요즘은여성분들도있다. 미미하지만 1% 미만으로있다. 다마스( 차) 로하시는분 들도있고, 오토바이로하는분들도몇분보인다. 극소수다. 양 : IMF때부터 15 년넘게퀵을했지만, 직업을하고있는사람의면면도중요하다. 퀵서비스하는사람들은과거에다들주류에서자영업하거나중소기업, 대기업다니던 사람들이대부분이다. 본인이부도를냈건, 파탄이됐건, 가장큰원인중하나가정부의 재벌위주자본정책때문에서민들이나락으로떨어졌다고본다. 특히 IMF 이후로. 누가 위험하게퀵을하려했겠는가. 용돈벌이로한다는사람도있지만, 직업으로하는사람들 대부분은다열악하다. 경제적으로나, 가정적으로( 이혼가정). 객관적인자료( 조합원들노 동조합가입원서) 를받아보면, 노동조합비가빠져나가는데개인명의통장이절반도없다.

63 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 189 무슨이야기나면신용불량자라는거다. 조카나친척명의로통장개설해서쓰고있다. 질문8 : 통계를구할수있는가? 양 : 작년 10 월달에근로복지공단( 고용노동부산하) 에서실태조사를했다. 그게퀵과 대리[ 운전] 조사해서책으로이미나와있다. 그런데고용노동부직속산하기관에서조사 파악한자료를근거로해서산재를적용한게아니고, 인하대에서조사한자료를가지고 해버렸다. 연구용역을왜거기다줬는가. 그렇다고인하대교수들이노동조합에전화라도 왔어야하는데전화도안왔다. 인터넷에서끄적끄적해서그렇게한것아니냐. 나는신 뢰못한다. 차라리근로복지공단실태조사에근거를뒀어야한다. 질문9 : 타업종겸업여부에대해여쭙고싶다. 양 : 가능하다. 퀵하고저녁에열심히사시면서대리[ 운전] 도하고. 그러나다른직장 에정규직으로들어가는것은불가능하다. 우리는수요공급자체가너무불균형하다. 가 족생계를위해비가오나눈이오나매연맡아가며하는데, 알바개념으로날씨좋으면 용돈벌고하는사람들때문에피해가상당히크다. 택시같으면자격증이있어야하고, 노란간판이있어야하는데퀵은관련규정이하나도없다. 질문10 : 전업과부업의비율이대략얼마정도인가? 통계자료가있을런지. 양 : 70% 이상은전업이라고봐야한다. 날씨좋을때만하는형태는 30% 정도. 아마 근로복지공단책보시면어느정도파악될것이다. 질문11 : 평균근속연수는어떠한가? 평균근속연수는, 저같은경우에는 97년부터하면서 5 군데돌아다녔다. 평균적으로 일하면서최소 이다. 5~10 군데는옮긴다. 직장을바꾸는경우가매우빈번하다. 퀵은잠재실업 3. 이륜차량등작업도구관련 종류, 차량소유자여부, 차량가격, 개인차량외회사소속차량여부 차량보험가입여부( 책임보험, 대인, 대물, 자차, 자손, 종합보험등)

64 190 통권제9 호 (2011) 기타작업도구구입여부( 바구니, 유니폼, 무선장비등본인또는회사) 질문12 : 차량등작업도구는모두기사의소유인가? 양 : 차량이라는표현도좀그렇다. 대부분이열악하기때문에생산도구자체가 20~30 만원이면중고오토바이하나산다. 자본이라고하기도좀그런부분인데, 하나의특수 고용형태종사자라고몰아서그근거로본다는것자체가무리다. 수리비, 유류비, 보험료, 감가상각비모두 100% 기사가책임진다. 만원짜리오더하 나수행해서기사에게순수하게떨어지는게 4700 원나온다. 업주에게주는수수료, 보험 료, 유류비, 컨텐츠비, 통신비, 화물적재보험료제하면. 사업장이도로인데 4700원벌려고 오토바이를타겠느냐. 울며겨자먹기로하는거다. 도둑질은못하고식구들은먹여살려 야하고, 그렇다고본인이직업재교육받아취업할수는있지만그래봐야비정규직이고. 4. 노동실태 출퇴근시간, 출근장소여부 업무지시여부( 정규관리자 / 지국장 / 영업소장등) 및회사소집회의여부 일주월평균근무시간, 주평균차량운행외업무시간 주평균휴무일수, 주야간별근무시간, 일평균휴식시간, 휴식장소 질문13 : 사고에대한보험처리는어떻게되는가? 양 : 하루에 20~30 만원찍는기사들은종국에는큰사고로이어진다. 일열심히하는 사람들이일년에몇명씩죽는다. 피로누적되면오토바이는평형감각이떨어진다. 순간 판단력이흐려지고. 기가막힌거다. 그런데이런형태를두고산재를 100% 기사부담으 로임의가입형태로하는정부가무책임하다. 생산수단소유개념의접근자체가개념이 안맞다. 질문14 : 우리도비용전가라고생각한다. 일한만큼돈을더많이버는구조이기는한것 인가? 양 : 거꾸로다. 과거에는업주에게한달에 30 만원내고나머지는다내것이었다. 한달매출을많이올릴수록수수료로떼이는게더높아진다.

65 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 191 보험도, 손보사도그렇고일반생명사도그렇고퀵한다그러면안들어준다. 종합보 험? 삼성화재이륜차종합보험들겠다고하면 100 만원이넘어간다. 일반사륜차종합보 험이 40~50 만원이다. 그냥들지말라는이야기다. 질문15 : 그래도보험가입을하는가? 양 : 퀵뿐만아니고이륜차 46% 가무보험이다. 처음오토바이살때는보험을가입 해야넘버가나온다. 1 년지나면다보험안들어버린다. 양 : 무전기, 비싼스마트폰 3 개, 4 개. 그통신비컨텐츠비만해도평소에 20~30만원 나온다. 100% 본인부담이다. 유니폼도. 자기회사홍보해주면유니폼을그냥줘야지. 그 조끼마저도기사에게판다. 팔고그거안입으면또블랙리스트에올라간다. 양 : 주5 일제가되면서업무가감소했다. 수입이줄어들면서지금은일요일까지일하 는기사님들이많다. 질문16 : 출퇴근은어떻게하시는지? 양: 출퇴근같은것은프로그램을켜고끄는것이전부이다. 스마트폰으로 출근하시 겠습니까 해서 예 누르면그때부터오더가뜬다. 질문17 : 프로그램이등장한시기가언제라고봐야하는가? 양: 2006 년도. 그전에도자체프로그램 PDA 는있었으나공유는안했다. 5. 건강관련사항 건강상태, 건강검진정기성, 질병보유여부, 질병치료여부, 질병종류 업무와개인질병의관련정도, 질병시치료및비용부담현황 질문18 : 퀵서비스기사의건강은어떠한가? 양 : 호흡기, 순환기, 심지어대전의노동과학연구소 2007년조사자료에의하면안구 건조, 이명, 정자기형도있다고보고되었다. 전자파로인해갑자기 50대초반의두기사

66 192 통권제9 호 (2011) 분이돌아가셨는데상당한영향이있다고본다. 질문19 : 평소전자기기몇개휴대하는가? 양 : 나같은경우는지금 3 개다. 못해도평균 3 개. 6. 사고관련사항 사고횟수, 중대사고횟수, 처벌횟수, 사고처리현금합의횟수, 사고원인 질문20 : 사고관련처리는어떠한가? 비용은누가부담하는가? 양 : 차량접촉사고와비접촉( 산재) 사고로구분하는게낫다. 비접촉( 산재) 사고는본인이 100% 부담한다. 허리다치고해도병원비부담되니까계 속일하고. 만약에자동차랑추돌사고가생겨서피해자가되었을때는보험회사로부터 받는위로금내지일용근로자수준의합의금을준다. 직업으로인정못받았기때문이다. 가해를하게되는경우는본인이부담한다. 양 : 정액제가아니라정률제가문제다. 하루에만원만받으면된다. 나도 IMF때 2000~2003 년때업주를했었다. 그때도 30 만원만받았다. 그걸로운영해야지그이상 의것을착취해서는안된다. 7. 사업허가관련 설립요건( 사업등록취득현황) 여부 세금납부여부( 사업소득세또는근로소득세) 사업지역및분야별특성 퀵서비스배달원과사업주의구분( 사업주의통제여부와방식) 택배업체정보화및자동화정도( 화물추적시스템, 인터넷및 PC로화물정보제공 여부, 자동분류처리시스템구축, 인터넷 EDI 이용, POS(point of sale), 운전직원 PDA 여부등)

67 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 193 질문21 : 퀵서비스의업무허가는어떻게이루어지는가? 퀵시장규모는? 양 : 퀵서비스기사가사업자등록이없다. 화물차는개인사업자다. 퀵은관련근거법이 없다. 개인사업자등록된사람이없다. 이게맹점이다. 국가에내는세금이없다. 그래서 산재보험적용주장할때최소의원천징수수준의세금을내겠다고말했던것이다. 현재 다. 그러니고용노동부, 국토해양부가이걸다만들어야한다. 업주들이지금은다신고제다. 내가홍익퀵서비스만들려고가보는데자본이얼마인 지기사가몇명인지안물어보고건물계약서들고가서이렇게내겠다고하면다된다. 자격요건이없다. 신고가아니라허가제가되어야한다. 일정한자본과기사를갖춘사람 에게허가를내줘야지, 기사로뛰다가종자돈을모으면그때부터업체를한다. 70% 이 상업주들은기사와별반다른게없다. 업주들도열악하다. 사무실인지창고인지, 사무 실형태만갖추고하지대부분변두리허름한건물이다. ( 업체) 회사가엄청나게많다. 동대문원단배달하는곳에만회사가 300~400 개다. 퀵시장규모가연매출로 2 조원정도다. 업주들 70% 는영세하지만, 한프로그램안 의 5~6 명의사람들이어마어마한착취를하고있는것이다. 그외의 70% 업주들은들러 리라는이야기다. 8. 그밖의사항및결어 질문22 : 그밖에본인터뷰를통해하고싶은말씀이있다면? 양: 노동자로인정하고. 사회산업화가다변화되고새로운직업들이생겨나고거기에 대한정부의정책들은너무나따라오지못하고. 20 년이넘었는데. 이것은어떤형태라도 빨리입법화시켜야하고, 직업으로인정을해야한다. 4대보험은가장의무이고강제인 데, 이것가지고저울질하는것자체가말이안된다. 현재고용, 의료이런것은당연한 것인데. 특수고용형태라는말자체도, 덤프기사님들도강제로실으라면실어야하는형 편인데, 말이안된다. 학습지교사가머리에든지식이있다고해서그게사장님인가, 자 영업자인가. 학습지교사도다업무지시받고회원관리도하라니까해야하고그런것인 데. 쉽게생산도구가머리에든지식이다. 이게특수고용인가.

68 194 통권제9 호 (2011) [ 부록 2] 대리운전기사와의인터뷰자료 인터뷰대상 : 대구지역대리운전노조조합원 A 씨 ( 이하대 ) < 인터뷰내용> 1. 업무상의지휘 감독에대하여 대 : 먼저개괄적인설명을해주겠다. 대구지역에는대리업체는많이있지만, 크게 3개 의회사로통합되어있다. 즉프로그램을 3 개회사것중하나를쓴다. 손님이어느업체 의콜을부르든지간에, 3개회사중하나의프로그램에업체를등록시키기만하면그프 로그램이업무를배당한다. PDA 혹은스마트폰프로그램에콜이뜨면기사가이것을선 택하여업무를받는형태이다. 기사가어느업체소속인지는사실상크게중요하지않다. 질문1: 감사하다. 본격적인인터뷰를시작하겠다. 업체가기사를채용할경우연령, 운 전경력등채용조건등을두고사람을뽑는가? 대: 채용조건에는딱히제한이없다. 운전경력에도딱히제한을두지는않고건강진단 또한별도로제공하지않는다. 다만연령제한을두는회사는있다. 대체로그럴경우 대사이로둔다. 그렇지만대구에서가장큰업체는제한을안두고있다. 질문 2: 계약서는체결하는가? 한다면내용과관련된개괄적인사항과갱신여부는? 대: 서면계약은체결한다. 다만계약내용을쌍방이합의하는것이아니라사용자가우 월적지위에서자신이일방적으로정한내용을기사들은받아들여야한다. 1년마다한 번씩갱신을한다. 별일이없다면갱신을시켜준다. 질문 3: 그렇다면이계약서에징계와관련된사항도정하여져있는지? 대: 회사는이계약서에징계처분도정해놓고있는데계약서별표에아주자세히정해

69 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 195 놓는다. 징계의종류또한다양하며심할경우계약이해지된다. 해지보다더무서운것 은블랙리스트에오르는것인데, 회사가한기사를블랙리스트에올릴경우그기사는 더이상그회사로부터업무를받을수없게된다. 별도의징계절차도없으며회사가그 냥블랙리스트에올리는것으로끝이다. 문제는이블랙리스트를대구지역의모든회사 가공유하고있다는점이다. 즉한회사에서불순분자로찍히면더이상대구지역에서 대리운전을하며살아갈수가없게된다. 질문 4: 업무수행은어떤방식으로하는가? 대: 근로형태는, 과거에일부업체는손님으로부터콜이오면소속기사들을소형승합 차에태워서기사를이동시키는경우도있었으나지금은그런경우가없다. 다만현재는 대중교통이끊기는시간인오후 11시부터는대리운전기사들의이동을위하여인적이드 문외곽지를도는버스가있고, 이버스는 15분간격으로배차시간및정류장이정하여 져있으며 이를이동한다. 30 인승버스이다. 주로술집이없는지역버스정류장과술집이많은정류장사 업무수행방식을설명하면, 손님과가장가까운거리에있는기사들에게먼저콜이간 다. 그러면그중에서가장먼저그콜을찍는사람이그업무를받게된다. 새벽 1시 이전에는손님의목적지가프로그램에뜨지않는다. 외곽지에사는손님일수록대리운전 기사가부담감을느껴서그업무를담당하지않을수있는데, 이시스템이있기때문에 이들도대리운전서비스를이용할수있다는장점이있다. 다만대리운전기사입장에서 는불리하다. 왜냐하면장거리라고하여요금을더받기는하나소모되는비용에비하여 받는요금은미미하기때문이다. 만약목적지가예상보다멀다는이유로업무수행을거 부할경우에는징계를받을수있다. 그리고콜당수수료 3천원은업무를거부해도무조 건차감된다. 2. 근무시간 장소지정 질문 5: 교육훈련은받는가? 대: 교육훈련같은것은따로받지않는다.

70 196 통권제9 호 (2011) 질문 6: 근로시간및장소에사용자가제한을두는가? 대: 근로시간은자유이다. 근로장소도자유이다. 천차만별이다. 3. 비( 非 ) 독립사업및손익비( 非 ) 감수성에대한판단 질문 7: 그렇다면재해가날경우손해분담비율은어떠한가? 대: 보험에대하여말하자면, 6년전까지는개인보험을가입하였으나대리운전기사의 숫자가점점늘어나면서단체보험으로바뀌었다. 이제는대리운전업체가지정해주는보 험회사의보험을반드시가입하여야하고그렇지않을경우징계사유이다. 그런데이런관행이최근에문제가되었는데, 대리운전업체가중간에서리베이트를 챙겼기때문이다. 어떤식이냐면, 예를들어연간보험료로기사가대리운전업체에 70만 원을내야한다면, 50만원만보험회사에입금하고 20만원정도는대리운전업체가챙 기는식이다. 질문 8: 단체보험이라면보장내용이더좋지않겠는가? 보장내역도간단히설명해달라. 대 : 단체보험이라면개인보험에비하여보장내용도좋아야하는것이당연한데전혀 그렇지않고오히려사고위험이높은야간운전자라는이유로개인운전자보다보장내용이 좋지도않다. 예를들자면, 대리운전기사가단독으로사고를일으키고타인의피해가전 혀없는경우, 자신이입은손해는 20만원한도에서만보장이되고그이상은본인이부 담해야한다. 상대차의과실로사고가나더라도 10만원은기사가내야하고, 대인사고가 나는경우에는상대방운전자가피해액을부담해야하며보험회사가물어주는것은없다. 4. 보수및복리후생 질문 9: 보수관련사항은어떠한가? 고정급이라는것이따로정해져있는가? 대: 자영업이라고도볼수있는데, 일하고싶으면하고안하고싶으면논다. 따라서 수입은본인이일하기에따라서다르다. 이론적으로는월 250 만원까지도벌수있다. 그러나평균적으로는월 만원정도벌것으로추정된다. 질문 10: 업체에내야하는수수료는어느정도의비중인가? 대: 수수료의경우대구지역은대리운전건당 1만원을손님으로부터받는데그중 3천

71 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 197 원을회사에수수료로지불해야한다. 그런데사실상콜을받으려면일정액수를회사에 충 전금 으로예치시켜야하고이충전금에서콜당 3 천원씩빠지는형태로선수금을걷는다. 질문 11: 3천원에대해서자세히설명해달라. 대: 업체가 3 천원을받으면, 이중에서 2백원이앞서말한 30인승차량운영비용 속칭 카바비 로빠진다. 대구는하루에평균 2 만콜이발생하며, 카바를기사가하루에 많이탈수도있고안탈수도있지만카바비는어쨌든무조건나간다. 또이중 2백원이 복리후생비로책정이되어있다. 하지만복리후생은전혀없다. 1 백원은 전화비용 이라 는명목으로빠진다. 나머지 2 백원은기억이안나는데다른비용으로빠진다. 나머지가 마진이다. 이러면어떤현상이나타나는가하면, 수백개의대리업체가난립하고전화하 나만두고컴퓨터하나만두고프로그램업체와잘협상하고기사몇명만모으면콜당 마진이계속난다. 그리고큰업체들은이런작은업체들을감독만잘하면된다. 이작은 업체들이장기적으로살아남으려면장기고객확보가중요한데, 술집에영업을가면서로 경쟁이치열하다. 전화한통만받으면마진이남는구조이기때문이다. 그러다보니업체 가술집에콜당 2천원이상씩줘서업체는손해만보고술집만좋아지는경우도있기는 하다. 개인콜도한업체를정기적으로이용하면회사규정에따라한번정도는무료로 서비스해주는경우도있다. 질문 12: 업체에내는수수료와는별도로프로그램사용과관련된비용은어떠한가? 대: 프로그램사용료의경우, 그프로그램을사용하는대가로프로그램회사에지급해 야하는돈이다. 한달에 1만5 천원이다. 즉하루 500원씩내는꼴이며그중 200원은 프로그램회사가대리운전업체에지급한다. 이와관련하여최근보험과마찬가지로업 체들이수사받고있는것이있는데, 기사가업체에프로그램사용료및보험료를지급하 면이를프로그램회사및보험회사에내야하는데이것을안내어문제가되고있다. 최근에는스마트폰프로그램을반정도사용하고 PDA 를반정도사용한다. 5. 계속성및전속성 질문 13: 대리운전업체에전속성이라는것이존재하는가? 대: 크게 3 개의프로그램업체가있고한기사는어디에든지등록할수있다. 업체가

72 198 통권제9 호 (2011) 지정하는보험에만가입한다면다등록이가능하다. 질문 14: 겸업은가능한가? 대: 겸업에도제한이없다. 다만대리운전업무를수행하면서자신이겸업하는다른 업무를홍보한다든지, 아니면 A회사의대리운전업무를수행하면서 B회사를홍보해준다 든지할경우징계사유이다. 자신이받은콜업무를다른등록기사혹은등록되지않은 사람에게맡길경우도징계사유이다. 6. 사회보험및재해 사고 질문 15: 사내복리후생제도의유무및 4 대보험가입여부에대해서설명해달라. 대: 위에서말한바와같이 4대보험은없고단체보험만있으며이보험료를내기도빠 듯하다. 복리후생제도는없다. 7. 최종코멘트 대: 사실상독과점상태이며, 다른업체가함부로시장진입하는것을막고있다. 서울 업체가내려왔었는데완전히깨져서돌아갔다. 3 개업체가모두담합하고있는상태이다. 그래서업체가제공하는근로조건이모두같다. 업체를함부로비방할경우징계사유다. 따라서업체에는말을못한다.

73 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 199 [ 부록 3] 퀵서비스계약서샘플 ( 취업규칙에준함)

74 200 통권제9 호 (2011) [ 부록 4] 대리운전계약서샘플 ( 취업규칙에준함)

75 도로위의노동자들 : 위장자영인의근로자성인정여부 201