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주이 운
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1 풋옵션 (Put Option) 행사에따른취득허용여부 풋옵션 (Put Option) 행사에따른 취득허용여부 이철기 * 1) < > Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 풋옵션 (Put Option) 행사에따른취득의허용여부 1. 문제의제기 2. 사례의소개 3. 自己株式취득의허용여부검토 Ⅲ. 結論 * 이철기, 법무법인세하변호사, 뉴욕주변호사, cklee@sehalaw.co.kr

2 < > 이나償還優先株式의발행및인수에관한新株引受契約書에 償還權 의행사에관한내용뿐만아니라 ' 償還權이외 의권리인 풋옵션 (Put Option) 이나 콜옵션 (Call Option) 조항이추가로약정되어있는경우가있다. 이러한경우에, 新株引受人인투자자가그러한풋옵션 (Put Option) 이라는約定上의권리를행사하여발행회사가自己發行株式을취득하게되는경우에, 이는계약당사자들사이의約定上의권리의행사에따른것이므로, 관련법률에근거규정이명시되어야만포섭가능성이있는것으로해석되는商法제 341조제5호 ( 주주가주식매수청구권을행사한때 ) 에포섭하는것으로해석하기는어려울것으로보인다. 그러나, 이와같은自己株式取得결과를허용하더라도自己株式취득을금지하는취지에반하지않는다는점, 償還株式의경우에는그본래적, 개념적특성으로서償還에따른발행회사의自己株式의취득이개념적으로전제가되어있어商法에서도償還株式의 償還 에따른自己株式의취득을명문으로허용하고있다는점 ( 商法제341조제1호 ) 등을감안하면, 위와같은풋옵션 (Put Option) 이라는約定上의권리행사에따라발행회사가自己發行株式을취득하게되는경우에도商法제341조제1호 ( 주식을소각하기위한때 ) 에해당하여自己株式의취득이허용되는것으로적극적으로해석하는것이타당한것으로보인다. 주제어 : 상환전환우선주식, 自己株式의取得, 償還, 콜옵션, 풋옵션 Ⅰ. 머리말 償還株式 (redeemable stock; callable stock) 이라함은利益配當에관하여優先的內容이있는종류의주식에대하여주식의발행시부터장차발생회사가이익으로써償還하여소각시킬것이예정되어있는優先株를말한다 ( 商法제345 조제1항 ). 1) 따라서償還株式은기본적으로優先株式이라는數種의株式 ( 商法 1) 제345조 ( 償還株式 ) 는다음과같이규정하고있다.

3 풋옵션 (Put Option) 행사에따른취득허용여부 제344조제1항 ) 에대하여상환조항이부가된것에불과하므로필연적으로優先株式이되는것인바 2), 이러한연유로償還株式자체가商法에서말하는數種의株式에해당하는것은아니다. 3) 한편, 이에따라償還으로인하여발행회사가일시적으로취득하게되는自己株式은지체없이株式失效의절차를밟아소멸시켜야하는데 ( 商法제341조제1 호, 동법제342조 ) 4), 償還株式의상환의경우에는발행회사가이익, 즉配當可能利益 ( 商法제462조제1항 ) 으로써상환하는절차를밟게되므로, 별도의株式失效節次를이행하여야하는상황은발생하지않고단지株券의廢棄, 株主名簿의抹消등과같은사후적인처리를하게된다. 5) 이와같이償還株式의상환의財源이配當可能利益 ( 商法제462조제1항 ) 으로한정됨에따라償還株式의상환으로인하여다른기존주주들의配當可能利益 ( 商法제462조제1항 ) 이감소하는결과가초래되게된다. 商法은이러한점을반영하여定款에상환가액, 상환기간, 상환방법과수에대하여명문의授權規定이있는경우에만償還優先株式을발행할수있는것으로규정하고있다 ( 商法제345 조제2항 ). 6) [ 제 1 항 : 전조의경우에는에관하여우선적내용이있는종류의株式에대하여이익으로써消却할수있는것으로할수있다. 제 2 항 : 전항의경우에는상환가액, 상환기간, 상환방법과수를定款에기재하여야한다.] 한편, 商法제 344 조 ( 數種의株式 ) 는다음과같이규정하고있다. [ 제 1 항 : 회사는이익이나이자의배당또는잔여재산의분배에관하여내용이다른수종의주식을발행할수있다. 제 2 항 : 제 1 항의경우에는定款으로각종의주식의내용과수를정하여야하며, 利益配當에관하여우선적내용이있는종류의주식에대하여는定款으로최저배당률을정하여야한다. 제 3 항 : 회사가수종의주식을발행하는때에는定款에다른정함이없는경우에도주식의종류에따라신주의인수, 주식의병합 분할 소각또는회사의합병 분할로인한주식의배정에관하여특수한정함을할수있다.] 2) 따라서, 本稿에서는 償還株式 이라는용어와 상환우선주식 또는 상환우선주 라는용어를, 각각동일한의미로무차별하게혼용할예정임을알려둔다. 3) 이철송, 회사법강의, 박영사, 2008, 234 면. 4) 商法제 341 조 ( 自己株式의取得 ) 는다음과같이규정하고있다. [ 회사는다음의경우외에는자기의계산으로자기의주식을取得하지못한다. 1. 株式을消却하기위한때, 2. 회사의합병또는다른회사의영업전부의양수로인한때, 3. 회사의권리를실행함에있어그목적을달성하기위하여필요한때, 4. 단주의처리를위하여필요한때, 5. 주주가주식매수청구권을행사한때.] 한편, 商法제 342 조 ( 自己株式의처분 ) 는다음과같이규정하고있다. [ 회사는제 341 조제 1 호의경우에는지체없이주식실효의절차를밟아야하며동조제 2 호내지제 5 호와제 341 조의 3 단서의경우에는상당한시기에주식또는질권의처분을하여야한다.] 5) 이철송, 회사법강의, 박영사, 2008, 322 면. 6) 定款의작성및변경은商法제 433 조제 1 항등의규정에의하여株主들의회의체인株主總會에유보되어있다. 즉, 定款에상환우선주식의상환가액, 상환기간, 상환방법과수에대하여明文의규정이있다는것은, 쉽게말하면株主들이자신들이株主로있는회사에서상환우선주식을발행하여자신들의利益配當의재원인配當可能利益의감소될수있음에대하여이미授權하

4 한편, 의발행은주로발행회사가처한현재의재무적인상황과회사의경영권안정필요성그리고外部市場으로부터의자금조달의용이성등을고려하여발행되는것이현실인것으로보인다. 예컨대, 발행회사가외부로부터의자금조달의필요성이제기되는경우에普通株가아닌優先株를발행하여자금조달을용이하게하는한편그주식에償還權을부여하여두었다가장차회사의자금사정이호전되면그러한償還優先株를상환함으로써배당압박을피하거나, 또는金利가하락하여社債발행이나借入에의존하는쪽이償還優先株대한배당보다경제적으로효율적인경우에는償還優先株를상환하고다른자금조달방법을택함으로써재무관리를유연하게할수있는것이다. 7) 또한, 償還株式의발행회사에配當可能利益 ( 商法제462조제1항 ) 이없어서상환기간의도래에도불구하고상환이지연되더라도理事의손해배상책임 ( 商法제 399조, 동법제401조 ) 은발생하지아니하므로 8) 이러한점에있어서도발행회사의입장에서의償還株式발행의편리한측면이있는것으로보인다. 요컨대, 償還優先株는회사의內部者 (insider) 가자금조달을위해局外者 (outsider), 즉경영권밖에있는투자자를주주로끌어들인후에자금사정이호전되면그를축출하여회사의경영권을안정화시키는 9) 기능을한다. 한편, 실무적으로는償還優先株式의발행의경우에償還優先株式의기본적인속성, 즉 1) 이익배당에관한 優先權, 그리고 2) 償還權 (redemption right) 이라는부가적특성이외에도별도로 3) 轉換權 (conversion right) 까지부가하는방법으로, 10) 발행회사가투자자 ( 즉, 상환우선주식의인수자 ) 에게보다많은투자유인이나옵션 (option) 을부여하여 11) 자금조달을보다용이하게 였거나동의를하였다는의미로해석되는것이다. 7) 이철송, 회사법강의, 박영사, 2008, 233 면. 8) 이철송, 회사법강의, 박영사, 2008, 235 면. 9) 이철송, 회사법강의, 박영사, 2008, 233 면내지 234 면. 10) 제 346 조 ( 轉換株式의發行 ) 는다음과같이규정하고있다. [ 제 1 항 : 회사가수종의주식을발행하는경우에는定款으로株主는인수한주식을다른종류의주식으로전환을청구할수있음을정할수있다. 이경우에는전환의조건, 전환의청구기간과전환으로인하여발행할주식의수와내용을정하여야한다. 제 2 항 : 344 조제 2 항의규정에의한수종의주식의수중전환으로인하여발행할주식의수는전항의기간내에는그발행을보류하여야한다.] 11) 이러한경우에는, 發行會社가償還權을가질뿐만아니라상환우선주식의인수권자인株主에게도償還權의행사권을부여함으로써 ( 또는, 상환우선주식의인수권자인株主만이償還權의행사권을가지게함으로써 ) 상환우선주식에대하여투자하고자하는자에게보다많은투자유인을제공하는방식을취하기도한다. 실무적으로는, 償還權을發行會社가가지는것을發行會社가 call option 을가진다라고 ( 이를, 隨意償還株式이라고함 ), 償還權을株主가가지는것을株主가 put option 을가진다라고 ( 이를, 義務償還株式이라고함 ) 각각칭해지고있는것으로보인다. 이에대한보다상세한설명으로각주 26) 를참조하기바란다. 다만, 이러한의미에서의 put option 이라는용어는本稿에서다루고자하는상황에서의 put

5 풋옵션 (Put Option) 행사에따른취득허용여부 하는내용으로소위 12) 가발행하는경우가많은것으로보인다. 그런데, 償還權이부여되는형태로新株가발행되고인수되는경우에, 즉상환우선주식을발행하는경우이든또는상환전환우선주식을발행하는경우이든간에, 그러한신주발행에관한계약서 ( 新株引受契約書 ) 에償還權이라는고유한권한행사에따른상환의방법이외에도일정한조건이충족되는경우에발행회사가콜옵션 (Call Option) 13) 을가진다고하거나新株引受人 ( 투자자 ) 이풋옵션 option이라는용어의의미와는일치하는것은아니다. 왜냐하면, 에서다루고자하는상황에서의 put option이라는용어는 償還權 의행사의상황이아니라 그以外 의상황에서株主가發行會社와이미합의가되어있는가격에의하여그리고發行會社와이미합의가된상황이나조건이충족되어發行會社에대하여상환우선주식을매수하여줄것을청구하는내용을가지기때문이다. 한편, 실무적으로, 상환우선주식이나상환전환우선주식을발행하는경우의利益配當에관한優先權의내용과관련하여서도, 당해회계연도의부족한配當金을계속이월하여다음期의배당금에합산하여받게할수는형태의소위累積的優先株 (cumulative share), 그리고회사의경영실적이좋아이익이많이생겼을경우에자신의소정의配當을받고다시잔여이익의配當에참가할수도있게하는형태의소위參加的優先株 (participating share) 의형태로각각발행함으로써, 적어도제도적인측면에서는投資者의투자유인을최대한으로강구하는형태를취하는경우가상당한것으로보인다. 12) 상환전환우선주식이라는용어는商法등법률의규정에의하여도입되거나정착된벌률용어 (legal term) 가아니라서, 실무적인용어의사용례는상환전환우선주식이라는용어와전환상환우선주식이라는용어가혼용되고있는실정으로보이는바, 이와같은이슈는本稿에서쟁점으로다루고자하는것이아니므로本稿에서도이와같이혼용되고있는용어에대하여무차별하게사용할예정임을알려둔다. 다만, 사견으로는, 첫째이미살펴본바와같이상환우선주식이라는것이利益配當에優先權이있는형태의 優先株 에대하여 償還權 이붙은것이므로 償還 이라는용어와 優先株 이라는용어를 붙여서 칭하는것이보다합리적으로보이고, 둘째이미商法에償還株式또는상환우선주식이라는용어가규정되어있으므로상환우선주식이라는용어는기본적으로사실상의단일개념이나단일용어로이해하는바탕위에서이러한점에 轉換權 이라는부가적특성까지추가된것이므로평가함이타당할것으로보이므로 ( 즉, 상환우선주라는용어는법률적으로정착된개념으로이해할수있는반면에, 전환우선주라는용어는아무래도아직까지는약간생소하게느껴지는것으로보인다 ), 償還 전환우선주식이라는용어보다는 轉換 상환우선주식이라는용어가개념적으로보다정치한것이아닐까? 하는생각을가지고있다. 한편, 이에대한영문표현으로는실무적으로완전히정착된것으로보이지는않지만 Redeemable Convertible Preferred Share라고칭하는경우가많은것으로보이고, 약칭하여 'R.C.P.S.' 라고칭하는경우가많은것으로보인다. 한편, M&A를위해필요한인수자금을조달하기위하여상환전환우선주가발행되는경우가있는데, 예컨대 2003년 8월경에신한금융지주회사가조흥은행을인수할때조흥은행주식을직접현물출자받는대가로약 1조 6천억원상당의상환전환우선주를발행하였다는점에대해서는, M&A 실무, 사법연수원, 2008, 제 34면을참조하라. 한편, 일본에서는상환전환우선주식을権付株式이라고하고상환우선주식을取得条項付株式이라고하는데取得請求権付株式과取得条項付株式의각각의연혁, 제도취지, 내용등에대한상세한설명에대해서는編集代表酒巻俊雄, 龍田節, 逐条解説会社法第 2 巻柣式 1, 山本時男, 제84면내지제91면을참조하라. 13) 本稿에서의이후의논의에서의콜옵션 (Call Option) 의의미는償還權의행사와는관련이없다

6 (Put Option) 14) 을가진다고규정하는경우가있다. 15) 이와같은의규정에따라서, 발행회사가新株引受人 ( 투자자 ) 에대하여콜옵션 (Call Option) 을행사하거나또는新株引受人 ( 투자자 ) 이발행회사에대하여풋옵션 (Put Option) 을행사하게되는경우에는각각自己株式취득이라는결과가초래되는데, 16) 이러한경우에도상환우선주식에있어서의償還權 는점을명기해둔다. 14) 에서의이후의논의에서의풋옵션 (Put Option) 의의미는償還權의행사와는관련이없다는점을명기해둔다. 15) 償還權이부여되는형태로신주가발행되고인수되는경우의新株引受契約書에, 發行會社 ( 투자기업 ) 과投資者 ( 新株引受人 ) 以外에도투자기업의대주주및투자기업에대한실질적인경영권, 지배권을가지는자를 利害關係人 이라고칭하면서계약당사자로포함시키는경우가많다. 이와같이利害關係人을新株引受契約書의當事者로포함시키는이유는크게 2 가지정도로요약해볼수있는데, 첫째는각利害關係人으로하여금신주계약서상에서투자기업이投資者에게부담하는일체의채무에대하여일종의연대보증을하게끔하는법적장치를두기위함이고 ( 예컨대, 新株引受契約書에다음과같이규정을하는경우를상정할수있다. [ 利害關係人은, 본계약의각조항을승인하고계약위반에따른위약금지급의무및상환우선주상환청구금지급의무를포함하여본계약의제반내용에대하여투자기업이부담하는義務와동일한義務를독립하여投資者에게부담하고, 利害關係人은투자기업이부담하는義務의법적유무효여부와무관하게利害關係人의계산으로본계약사상의義務를부담한다 ]), 둘째는신주발행에관한계약서 ( 新株引受契約書 ) 에서償還權이라는고유한권한행사에따른償還의방법以外에추가로규정되고있는풋옵션 (Put Option){ 즉, 新株引受契約書에서미리정하고있는일정한조건이충족되는경우에新株引受人 ( 投資者 ) 가發行會社에대하여新株引受契約書에의해서미리정하고있는매매가격에의해서發行會社로하여금자신이인수한신주를매수하여줄것을청구하는내용의權利 } 의상대방으로서 ( 즉, 자신이인수한신주를매수하여줄것을청구하는권리의상대방 ) 이와같은利害關係人을포함시키기위함이다. 이와같은두번째이유와관련하여서는本稿의본문 II. 풋옵션 (Put Option) 행사에따른自己株式取得의許容여부 에서다시한번언급이있을것이다. 한편, 이와같은내용의풋옵션 (Put Option) 의법적성질여하는本稿에서의검토대상은아닌바, 新株引受契約書라는계약서에근거하여발생하는권리이고법률의규정아닌당사자간의약정에의해서形成權이발생할수있는것인지에대한의문이있을수있으므로결국債權的請求權으로이해하여야한다는견해도있을수있을것이나, 私見으로는新株引受契約書에이미행사조건, 행사가격 ( 즉, 풋옵션행사에따라發行會社가新株引受人에게지급해야하는매매대가 ) 등이정해져있다는점과당사자들사이에이와같은特別約定을둔취지등을감안하면, 新株引受契約書에서풋옵션 (Put Option) 행사권자로지정된자인 권리자의의사표시만으로 ( 지원림, 민법강의, 홍문사, 2009, 제 39 면 ) 신주매매계약의체결이라는 법률관계의변동이일어나는것 ( 지원림, 민법강의, 홍문사, 2009, 제 39 면 ) 으로이해할수있으므로결국단순한債權的請求權이아니라形成權으로이해함이타당하지않을까한다. 한편, 법률의규정이아닌당사자간의합의에의해서도形成權이발생할수있다는著者의견해와同旨의見解로서, 명순구, 저스티스 ( 제 34 권제 3 호 ), 한국법학원, 제 262 면을참조하기바란다. 16) 發行會社가新株引受人 ( 投資者 ) 에대하여콜옵션 (Call Option) 을행사하거나또는新株引受人 ( 投資者 ) 이發行會社에대하여풋옵션 (Put Option) 을행사하게되는경우에는각각自己株式取得이라는결과가초래되는점은동일한바, 本稿에서는이와같은自己株式取得이라는결과가商法에의해서許容이되는지에대하여검토하고자하므로, 이후의논의에서는新株引受人 ( 投資者 ) 이發行會社에대하여풋옵션 (Put Option) 을행사하게되는경우만을검토하고자한다.

7 풋옵션 (Put Option) 행사에따른취득허용여부 의행사라는고유한방법에의하여이허용되는것과마찬가지로보아商法제341조제1호 ( 주식을소각하기위한때 ) 에해당한다고보거나또는商法제341조제5호 ( 주주가주식매수청구권을행사한때 ) 에해당한다고보아, 自己株式의취득이라는결과를허용해야하는지여부가문제로제기된다. 이러한점이특히문제되는상황은, 償還優先株式이나轉換償還優先株式의新株引受人 ( 투자자 ) 가발행회사에대하여고유한의미의償還權의행사권및償還權이외의풋옵션 {Put Option. 新株引受契約書에서미리정하고있는일정한조건이충족되는경우에新株引受人 ( 투자자 ) 가발행회사에대하여新株引受契約書에의해서미리정하고있는매매가격에의해서발행회사로하여금자신이인수한新株를매수하여줄것을청구하는내용의권리 } 을가졌던상황이더라도, 어떠한경위로고유한의미의償還權을행사할수없는상황이초래된경우이다. 이러한경우에, 그러한新株引受人 ( 투자자 ) 은이제는償還權이외의풋옵션 (Put Option) 만을가지게되는데, 新株引受人 ( 투자자 ) 으로서는新株引受契約書에이러한풋옵션 (Put Option) 조항이있으므로풋옵션 (Put Option) 을행사할수있을것으로합리적으로기대하게된다. 더군다나상환우선주식이나전환상환우선주식의인수대금 { 즉, 발행회사의입장에서는인수대금이납입이되어그러한자금을발행회사의사업목적으로사용하게될것이지만, 新株引受人 ( 투자자 ) 의입장에서는투자수익을기대한투자금액이될것이다 } 이거액인경우에는이러한新株引受人 ( 투자자 ) 의투자금액회수에대한기대는그만큼크다고할것인데, 만약이와같은풋옵션 (Put Option) 조항의행사에따른발행회사의自己株式取得이법적으로허용되지않는다고판단이되는경우라면 { 즉, 商法제341조제1호 ( 주식을소각하기위한때 ) 와商法제341조제5호 ( 주주가주식매수청구권을행사한때 ) 의어디에도포섭되지않는것으로판단이된다면 } 新株引受人 ( 투자자 ) 에게엄청난손실이초래될것임은자명할것이다. 17) 한편, 만약위와같은경우에商法제341조제1호및제5호의어디에도포섭이되지않는다는결론이라면, 그와같은내용을담고있는新株引受契約書의해당조항은처음부터이행이불가능한것을목적으로하였기때문에强行法規에반하여無效로해석될여지가크고, 18)19) 설령발행회사가自己株式을취득하더라도 17) 물론, 전환상환우선주식의경우라면에게아직轉換權이존속하고있는경우도있을것이고, 또한상환우선주식이나전환상환우선주식의경우에發行會社가임의로償還을해주는경우도있을것이다. 이러한경우라면自己株式取得許容與否에대한本稿에서의쟁점사항에대한판단내용이投資者에게미치는영향이그렇게크지않을수도있을것이다. 18) 이철송, 회사법강의, 박영사, 2008, 제 320 면. 19) 대법원 선고 2001 다 판결은신주의발행자인대한종합금융주식회사와新株引受人 ( 원고 ) 사이의대출약정, 신주인수약정, 환매약정, 상계약정등의일체가無效라고판시하였다. 이철송, 회사법강의, 박영사, 2008, 제 321 면.

8 이는 다. 20)21) 이고이를和解의내용으로하였을경우그和解條項도無效가된 Ⅱ. 풋옵션 (Put Option) 행사에따른취득의허용 여부 1. 문제의제기 문제되는상황을다시한번간단히정리하면다음과같다. 발행회사와投資者 ( 新株引受人 ) 사이에償還權이부여되는형태로新株가발행되고인수되는경우에, 償還優先株式을발행하는경우이든또는償還轉換優先株式을발행하는경우이든간에, 그러한신주발행에관한契約書 ( 新株引受契約書 ) 에償還權이라는고유한권한행사에따른償還의방법이외에도일정한조건이충족되는경우에株式引受人 ( 투자자 ) 이발행회사 ( 또는, 발행회사및이해관계인 22) 에대하여 ) 풋옵션 (Put Option) 을가진다고규정하는경우가있다. 本稿에서다루고자하는爭點은, 위와같은내용의풋옵션 (Put Option) 이행사됨에따라발행회사가自己株式을취득하게되는결과를商法제341조제1호에의하여허용하는것으로해석할것인지여부인바 23), 이하의논의에서는論者가실제로검토했던다소복잡한사례를추상화시키고또일정정도단순화및편집해서소개하고이에대하여논의를하는방향으로전개하여보고자한 20) 대법원 선고 2001 다 판결, 대법원 선고 64 마 719 결정. 21) 한편, 이와같은제 341 조를위반하여自己株式을取得한경우의효력에대해서學說의대립이있음은주지의사실이다. 이러한학설에대해서는이철송, 회사법강의, 박영사, 2008, 제 321 면내지제 322 에보면자세히알수있는데여기에서이를간단히요약, 소개하면다음과같다. 첫째, 無效說 ( 資本充實의沮害기타自己株式取得으로인한위험의방지에중점을두어自己株式取得은상대방의善意, 惡意를불문하고無效라고해야하다는견해 ), 둘째, 有效說 ( 商法제 341 조는일종의命令的規定으로서그에위반하였을때에는理事등의책임을추궁하는데그치고, 取得自體의효력에는영향이없는것으로해야한다는견해 ), 셋째, 部分的無效說 ( 원칙적으로는無效이지만, 회사가타인명의로取得한경우에는상대방이善意인한有效라고해야한다는견해 ), 넷째, 相對的無效說 { 양도인의善意, 惡意를묻지않고無效이나, 다만善意의제 3 자 ( 轉得者, 押留債權者등 ) 에게대항하지못하는것으로해야한다는견해 } 가그것이다. 22) 本稿에서의이후에서의논의에서의利害關係人의의미는계속해서이와동일한의미를가진다. 23) 물론, 관련되는新株引受契約書에서株主도償還權의행사자로지정되어있고, 株主가이러한償還權을發行會社에대하여행사함으로써투자금액을회수하는것이현실적으로가능한경우라면, 굳이本稿에서논의하고자하는쟁점상황 ( 즉, 株主에게償還權以外의방법으로發行會社에대하여인수하였던株式을다시매수하여줄것을청구할수있는계약서상의권리를행사하여自己株式取得이라는논란을불러일으키는상황 ) 을초래하게할필요가없을것이다.

9 풋옵션 (Put Option) 행사에따른취득허용여부 다. 24) 2. 사례의소개 가. 사실관계의개요 2007년경에발행회사및발행회사에대한이해관계인들 ( 이해관계인들 ) 과투자자는, 발행회사가투자자에게 100만주 (" 대상주식 ") 를발행하고, 투자자는이를인수하는내용의償還轉換優先株引受契約書 ( 신주인수계약 ) 를체결하였다. 한편, 新株引受契約에서발행회사 ( 또는, 이하에서 투자기업 이라고도함 ) 및이해관계인들은투자자에게, 대상주식의발행일로부터 1년이지난시점부터투자자가인수한대상주식의전부를일정한금액에발행회사및이해관계인들에게매도할수있는권리 ( 이하, " 풋옵션 ") 를부여하였고, 투자자는풋옵션 (Put Option) 의행사가능조건이모두충족된후에발행회사에대하여풋옵션 (Put Option) 을행사하는내용의공문을보냈다. 나. 신주인수계약서의관련조항 本稿에서다루고있는사례에서의新株引受契約의관련조항을필요한한도내에 서소개하면다음과같다. 제5조 ( 및引受 ) 제1항 : 투자기업은다음과같이주식을발행하고투자자는투자기업의주식을인수한다. ---( 중간생략 ) 일주의액면가 : 금일만원정 (10,000원) 4. 이번에발행하는주식의종류및수량 : 상환전환우선주일백만주 (1,000,000주) 5. 투자자가인수할주식의종류및수량가. 주식의종류와수량 : 상환전환우선주일백만주 (1,000,000주) 나. 일주당발행가액 : 상환전환우선주금 [ ] 원다. 주금납입금액 : 금 [ ] 원 ---이하, 생략--- 24) 에서의쟁점에대한우리나라학계의논의는아직은본격적으로진행되고있지않는것으로보인다.

10 제8조 ( 에관한사항 ) 제1항 : 투자자는 25) 내에언제든지상환전환우선주의전부또는일부에대하여보통주로전환할수있는권리를가진다. 제2항 : 제1항및제 16조제2항에의한전환의경우에적용되는전환비율및전환가액은다음각호와같다. 1. 전환비율은상환전환우선주 1주당普通株 1주로한다. 다만, 전환비율조정에관한특별조건이있는경우에는특별조건에의거전환비율및전환가격은조정된다. ---이하, 생략--- 제10조 ( 償還에관한사항 ) 제1항 : 투자자 26) 는다음각호에서정하는바에따라투자기업에대하여상환전환우선주의전부또는일부의상환을청구할수있다. 1. 償還請求期間 : 투자자는발행일후 1년이경과한날부터상환전환우선주의존속기간만료일까지상환을청구할수있는권리가있다. 25) 사례에서의의다른조항에서는, 이와같은존속기간이의미하는바에대하여 발행일로부터 3 년 으로정의하고있다. 26) 그런데, 상환우선주식과관련해서償還權을發行會社가아닌株主가가지기위해서는 ( 즉, 실무적으로이야기하면, 株主도償還權을가지는것으로계약서를작성하기위해서는 ) 사전에發行會社의定款의규정을꼼꼼히검토할필요가있는데, 이는상환우선주식을발행하기위해서는定款에상환가액, 상환기간, 상환방법과수에대하여明文의授權규정이있어야한다는商法제 345 조제 2 항에대한일반적인이해보다조금더깊은내용을가진다. 즉, 償還株式의종류중에서, 상환의選擇權이회사에있는경우를 隨意償還株式 이라고하고 ( 소위, call option 이있는경우임 ), 상환을받는가의여부의選擇權이株主에게있어서, 株主의請求 에의하여會社가상환할 義務 를부담하는경우를 義務償還株式 이라고하는데 ( 소위, put option 이있는경우임 ), 定款에는 償還方法 으로써隨意償還인지또는義務償還인지를明示해야하는바, 만약이러한사항이明示되어있지않다면 隨意償還 으로해석함이일반적이라고한다 ( 이철송, 회사법강의, 박영사, 2008, 제 235 면 ). 예컨대, 현대상선 의定款제 7 조의 4 ( 償還株式 ) 는다음과같이규정하고있는바, 위와같은법리를보다명료히이해하는데도움이될수있을것으로보인다. [ 제 1 항 : 회사는제 7 조의 2 또는제 7 조의 3 의규정에의한우선주식을발행함에있어理事會決議를통하여이를株主의상환청구에따라또는회사의선택에따라회사의이익으로써消却할수있는償還株式으로정할수있다. ( 論者 : 제 2 항과제 3 항은편의상생략함.) 제 4 항 : 償還株式을회사의선택으로消却하는경우에는償還株式전부를일시에또는분할하여償還할수있다. 이때회사는償還할뜻, 상환대상주식및 1 개월이상의기간을정하여株券을회사에제출할것을공고하고주주명부에기재된株主와질권자에게는따로통지를하며위기간이만료된때에강제償還한다. 단분할상환하는경우에는회사가추첨또는안분비례의방법에의하여償還할株式을정할수있으며, 이때발생하는단주는償還하지아니한다. 제 5 항 : 株主에게상환청구권이부여된경우株主는자신의선택으로써償還株式전부를일시에또는분할하여償還해줄것을청구할수있다. 이때당해株主는償還할뜻및상환대상주식을회사에통지하여야한다. 단, 회사는현존이익으로상환대상주식전부를일시에償還하기충분하지않을경우이를分割償還할수있고, 이때발생하는단주는償還하지아니한다.]

11 풋옵션 (Put Option) 행사에따른취득허용여부 2. 方法 : 투자자는투자기업에서면으로상환을청구해야하며, 투자기업은상환청구일로부터 30일이내에현금으로상환가액을지급하여야한다. 다만, 당시의배당가능이익이제3호에정한금액에미달할경우에는미달된금액에대하여는이후정기주주총회에서재무제표승인을통해배당가능이익이확정된날의다음날에배당가능이익의범위내에서지급하기로한다. 3. 償還價額 : 상환을청구한상환전환우선주의발행가액 ( 무상증자, 주식분할, 주식병합이있더라도그에불구하고투자자가본계약에의거투자기업에납입한주금납입총액을기준으로한다 ) 과이에대하여발행일로부터제2호에서정한상환하여야할날 ( 상환하여야할이전에상환할때에는실제상환일 ) 까지연복리 [ ]% 를적용하여산출한이자금액의합계액으로한다. 다만, 기지급된배당금이있을경우이자금액을한도로상환가액에서이를차감한다. ---이하, 생략--- 제20조 ( 풋옵션및콜옵션 27) ) 1. 투자자는본계약에의하여인수한전환우선주 ( 보통주로전환되었을경우에는그보통주도포함 ) 에대하여인수일로부터 1년이경과한때로부터상환또는매각이완료되는때까지투자기업및이해관계인전원에게투자자가인수한상환전환우선주를매도할수있는권리 ( 이하, " 풋옵션 " 이라한다 ) 를가진다. 풋옵션행사가격은 " 전환우선주의발행가액 ( 무상증자, 주식분할, 주식병합이있더라도그에불구하고투자자가이계약에의거투자기업에납입한주금납입총액을기준으로한다 ) 과이에대하여발행일로부터투자자가지정하는상환하여야할날 ( 상환하여야할날이전에상환할경우에는실제상환일 ) 까지연복리 [ ]% 를적용하여산출한이자금액의합계액으로한다. 다만, 기지급된배당금이있을경우이자금액을한도로상환가액에서이를차감한다. ---이하, 생략--- 27) 이미각주 16) 에서지적한바와같이, 에서의논의에서는新株引受人 ( 投資者 ) 이發行會社에대하여풋옵션 (Put Option) 을행사하게되는경우만을검토하여도충분하기도하거니와불필요한혼선을방지하기위해서라도풋옵션 (Put Option) 이라는용어만을사용하고자하였으나, 실제의실무에서는本稿에서다루고있는新株引受契約書에서보는바와같이풋옵션 (Put Option) 만규정하고있는경우는드물고오히려發行會社의콜옵션 (Call Option) 과新株引受人 ( 投資者 ) 의풋옵션 (Put Option) 이竝存하여約定되는경우가많은것으로보인다는점을例示하기위하여, 新株引受契約書제 20 조의標題에콜옵션이라는용어를그대로두었음을지적해둔다.

12 3. 취득의허용여부검토 위와같은사안에대하여직접적으로판시하고있는우리의 判例는존재하 지않는것으로보이고, 또한직접적으로언급하고있는註釋書, 論文등도보이지 않는것으로파악된다. 따라서, 위사안이분쟁화될경우법률전문가들사이에견해의대립내지논란의 소지는있어보인다. 결국이러한논점에대한최종적인판단은司法府의견해에따 라결정되어야할것이기는하지만, 그러한한계를전제로하여나름대로살펴보면 다음과같다. 검토컨대, 償還株式의경우에는그본래적, 개념적특성으로서償還에따른발행 회사의自己株式의취득이개념적으로전제가되어있고, 商法에서도償還株式의 償還 에따른自己株式의취득을명문으로허용하고있다 ( 商法제 341 조제 1 호 ). 다만, 本稿에서의상환전환주식에대하여는 償還權 의행사에따른것이아 닌 償還權이외 의契約上의권리인 풋옵션 (Put Option) 행사에따라발행 회사가自己發行株式을취득하게되는경우가될것이므로, 본사안이商法에서명 문으로예외적으로허용하고있는自己株式취득의사유 ( 즉, 商法제 341 조제 1 호 및제 5 호 ) 에포섭이될수있을지여부에대하여는논란이있을수있다. 먼저, 商法제 341 조제 5 호 ( 주주가주식매수청구권을행사한때 ) 에포섭되 기어려울것으로보이는데, 왜냐하면本稿에서의상황은발행회사와투자자 ( 新株引受人 ) 간의約定에따라투자자 ( 新株引受人 ) 가발행회사에게풋옵션 (Put Option) 을청구하는상황인반면에, 商法제 341 조제 5 호가의미하는바에대하 여논하고있는문헌에는, 예컨대회사가株式의讓渡를승인하지아니하고주식 을매수할경우 ( 商法제 335 조의 6), 28) 合倂의승인결의등일부特別決議에 반대하는주주가주식매수청구권을행사하는경우 ( 商法제 374 조의 2), 29) 벤처 28) 상법제 335 조의 6 ( 주식의매수청구 ) 는 제 374 조의 2 제 2 항내지제 5 항의규정은제 335 조의 2 제 4 항의규정에의하여주주가회사에대하여주식의매수를청구한경우에이를준용한다. 라고규정하고있다. 한편, 상법제 335 조의 2 ( 양도승인의청구 ) 는다음과같이규정하고있다. [ 제 1 항 : 주식의양도에관하여이사회의승인을얻어야하는경우에는주식을양도하고자하는주주는회사에대하여양도의상대방및양도하고자하는주식의종류와수를기재한서면으로양도의승인을청구할수있다. 제 2 항 : 회사는제 1 항의청구가있는날부터 1 월이내에주주에게그승인여부를서면으로통지하여야한다. 제 3 항 : 회사가제 2 항의기간내에주주에게거부의통지를하지아니한때에는주식의양도에관하여이사회의승인이있는것으로본다. 제 4 항 : 제 2 항의양도승인거부의통지를받은주주는통지를받은날부터 20 일내에회사에대하여양도의상대방의지정또는그주식의매수를청구할수있다.] 29) 상법제 374 조의 2 ( 반대주주의주식매수청구권 ) 는다음과같이규정하고있다. [ 제 1 항 : 제 374 조의규정에의한결의사항에반대하는주주는주주총회전에회사에대하여서면으로그결의에반대하는의사를통지한경우에는그총회의결의일부터 20 일내에주식의종류

13 풋옵션 (Put Option) 행사에따른취득허용여부 기업육성에관한특별조치법제15조및제15조의2에따라주주가주식매수청구권을행사하는경우 30) 등관련법률에서명시하고있는경우만을의미하는것으로해석하고있는것으로보이기때문이다. 31)32) 그렇다면, 제341조제1호 ( 주식을소각하기위한때 ) 에포섭될수는 와수를기재한서면으로회사에대하여자기가소유하고있는주식의매수를청구할수있다. 제2항 : 회사는제1항의청구를받은날부터 2월이내에그주식을매수하여야한다. 제3항 : 제 2항의규정에의한주식의매수가액은주주와회사간의협의에의하여결정한다. 제4항 : 제1 항의청구를받은날부터 30일이내에제3항의규정에의한협의가이루어지지아니한경우에는회사또는주식의매수를청구한주주는법원에대하여매수가액의결정을청구할수있다. 제5항 : 법원이제4항의규정에의하여주식의매수가액을결정하는경우에는회사의재산상태그밖의사정을참작하여공정한가액으로이를산정하여야한다.] 30) 벤처기업육성에관한특별조치법제15조의 2( 반대주주의주식매수청구권 ) 은다음과같이규정하고있다. [ 제1항 : 제15조제3항에따른주주총회의승인결의전에그벤처기업에서면으로주식교환을반대하는의사를알린주주는주주총회승인결의일부터 10일이내에자기가보유한주식의매수를서면으로청구할수있다. 제2항 : 제1항에따라매수청구를받은벤처기업은청구를받은날부터 2개월이내에그주식을매수하여야한다. 이경우그주식은 6개월이내에처분하여야한다. 제3항 : 제2항에따른주식의매수가격의결정에관하여는상법제374조의2 제3항부터제 5항까지의규정을준용한다.] 한편, 동법제15조 ( 벤처기업의주식교환 ) 는다음과같이규정하고있다. [ 제1항 : 주식회사인벤처기업 ( 자본시장과금융투자업에관한법률 제9조제13항에따른증권시장에상장된법인은제외한다. 이하이조, 제15조의 2부터제15조의 10까지및제16조의 3에서같다 ) 은전략적제휴를위하여정관으로정하는바에따라자기주식을다른주식회사의주요주주 ( 해당법인의의결권있는발행주식총수의 100분의 10 이상을보유한주주를말한다. 이하같다 ) 또는주식회사인다른벤처기업의주식과교환할수있다. 제2항 : 제1항에따라주식교환을하려는벤처기업은 상법 제341조에도불구하고제1항에따른주식교환에필요한주식에대하여는자기의계산으로자기주식을취득하여야한다. 이경우그취득금액은같은법제462조제 1항에따른이익배당이가능한한도이내이어야한다. 제3항 : 제1항에따라주식교환을하려는벤처기업은다음각호의사항이포함된주식교환계약서를작성하여주주총회의승인을받아야한다. 이경우주주총회의승인결의에관하여는 상법 제434조를준용한다. 1. 전략적제휴의내용 2. 자기주식의취득방법, 취득가격및취득시기에관한사항 3. 교환할주식의가액총액, 평가, 종류및수량에관한사항 4. 주식교환을할날 5. 다른주식회사의주요주주와주식을교환할경우주주의성명, 주민등록번호, 교환할주식의종류및수량. 제4항 : 제 1항에따라주식교환을하려는벤처기업은그에관한이사회의결의가있을때에는즉시결의내용을주주에게통보하고, 제3항에따른주식교환계약서를갖추어놓아열람할수있도록하여야한다. 제5항 : 벤처기업이제1항에따른주식교환에따라다른주식회사의주요주주의주식이나다른벤처기업의주식을취득한경우에는취득일부터 1년이상이를보유하여야한다. 제1 항에따른주식교환에따라벤처기업의주식을취득한다른주식회사의주요주주의경우에도또한같다. 제6항 : 제2항에따른자기주식의취득기간은제3항의주주총회승인결의일부터 6 개월이내이어야한다. 31) 이철송, 회사법강의, 박영사, 2008, 제319면내지제320면. 32) 어떻게보면이와같이관련법률에서明示하고있는경우만을의미하는것으로해석하는것은당연해보인다. 왜냐하면그렇지않고당사자의約定에의하여주식매수청구권을행사할수있는경우까지自己株式取得을許容하게된다면, 自己株式取得의原則的不許容이라는商法상의대원칙이당사자들사이의約定에의하여무력화되기때문이다.

14 없는가? 이에대하여법적인판단을내리기위해서는, 먼저이自己株式取得을제한하는이유나취지가무엇인지를살펴볼필요가있을것으로보인다. 왜냐하면, 償還株式의경우에는그본래적, 개념적특성으로서償還에따른발행회사의自己株式의취득이개념적으로전제가되어있고, 商法에서도償還株式의 償還 에따른自己株式의취득을명문으로허용하고있다는점 ( 商法제341조제1호 ) 등을각각감안하면, 본건의경우에도만약그러한이유나취지를몰각할위험성이없다면, 商法제341조제1호 ( 주식을소각하기위한때 ) 에포섭되는것으로적극적으로해석할필요성이있다고판단되기때문이다. 商法에서自己株式取得을원칙적으로허용하지않고있는이유나취지로文獻은다음과같은취지로기술하고있다 ( 다만, 문장의의미를손상시키지않는범위내에서약간수정하여인용함 ). 33) " 회사가自己株式을취득하면, 첫째회사로서는자기가자기의구성원이된다는이론적矛盾을범하고, 둘째그有償取得은회사의자산을감소시키므로다른株主및債權者의이익을해할뿐아니라, 사실상특정주주에대해出資를還給하는결과가되며, 셋째주식의취득과처분을결정할理事들은회사의기업내용에정통하므로, 가장유력한內部者에의한投機去來를유발할우려가있으며, 넷째만일自己株式에議決權을부여한다면그것을행사할자는代表理事일것인바, 出資없는회사지배를가능하게한다는등의문제점이있다 " 34) 검토컨대, 첫째償還株式이라는것이운명적으로自己株式취득을전제하는개념이므로발행회사의주주들및이해관계인들이발행회사의자금으로償還이있을것이라는점에대하여예견가능한상황이라할것이므로 35) 발행회사에관련된다른주주및채권자등의이익을침해할가능성이적어보이고, 둘째 풋옵션 (Put Option) 을통한발행회사의自己株式取得이나 償還權 의행사에따른발행회사의自己株式取得이나, 自己株式취득까지의법적수단에다소차이가있을뿐결국은自己株式취득이라는동일한결과를내포하고있으므로, 풋옵션 (Put Option) 도 償還 의代用物이라고평가할여지도상당하며, 셋째상환전환우선주식에대하여 풋옵션 (Put Option) 을통한自己株式취득이라는결과를허용 33) 이철송, 회사법강의, 박영사, 2008, 제313면. 34) 한편, 편집대표정동윤, 손주찬, 주석 [ 회사 (II)], 한국사법행정학회, 2003, 제382면에서는다음과같이설명하고있다. 그러나의取得을자유로이인정한다면실질적으로는株主에게出資를返還한것과같은결과를가져오고會社의재산적인기초를위태롭게하게되며, 뿐만아니라會社가自己株式에의하여투기를함으로써一般投資者의利益을해치는등의폐단이생기게된다. 그러므로이와같은政策的인見地에서법은自己株式의取得을원칙적으로금지하고있는것이다. 35) 商法제345조 ( 償還株式 ) 제1항이 전조의경우에는利益配當에관하여우선적내용이있는종류의株式에대하여利益으로써消却할수있는것으로할수있다. 라고규정하고있음을상기하라.

15 풋옵션 (Put Option) 행사에따른취득허용여부 하더라도, 기타취득을금지하는제반취지를몰각할위험성도없어보인다는점등을종합적으로고려하면, 발행회사가투자자 ( 新株引受人 ) 의풋옵션 (Put Option) 행사로自己株式을취득할경우에商法제341조제1호 ( 주식을소각하기위한때 ) 에포섭되어허용되는것으로적극적으로해석함이타당한것으로보인다. Ⅲ. 論償還轉換優先株式이나償還優先株式의발행및인수에관한新株引受契約書에 償還權 의행사에관한내용뿐만아니라 償還權이외 의형태의권리인 풋옵션 (Put Option) 이나 콜옵션 (Call Option) 조항이추가로約定되어있고, 그러한풋옵션 (Put Option) 이라는約定上의권리행사에따라결과적으로발행회사가自己發行株式을취득하게되는경우에, 계약당사자들사이의約定上의권리의행사에따른것이므로商法제341조제5호 ( 주주가주식매수청구권을행사한때 ) 에포섭하기는어려울것으로보이지만, 이와같은自己株式取得결과를허용하더라도自己株式취득을금지하는취지에반하지않고, 償還株式의경우에는그본래적, 개념적특성으로서償還에따른발행회사의自己株式의취득이개념적으로전제가되어있어商法에서도償還株式의 償還 에따른自己株式의취득을명문으로허용하고있다는점 ( 商法제341조제1호 ) 등을감안하여商法제341조제 1호 ( 주식을소각하기위한때 ) 에포섭되어허용되는것으로적극적으로해석함이타당한것으로보인다.

16 이철송, 회사법강의, 박영사, 정찬형, 상법강의 ( ), 박영사, 지원림, 민법강의 ( 제7판 ), 홍문사, 편집대표정동윤, 손주찬, 주석 [ 회사 (II)], 한국사법행정학회, 명순구, 저스티스 ( 제34권제3호 ), 한국법학원, M&A 실무, 사법연수원, 編集代表酒俊雄, 龍田節, 逐条解説会社法第 2 巻柣式 1, 山本時男, 2008.

17 풋옵션 (Put Option) 행사에따른취득허용여부 Abstract Acquisition of Company's Own Shares through Put Options Exercise Lee, Cheol Ki Korean Bar, New York Bar, Seha Law Office. New redeemable share subscription agreements between the issuer company and the subscribers sometimes stipulate other rights such as the put option right or call option right besides the redemption right. A shareholder's exercise of such put option right regarding redeemable shares would not qualify as a shareholder s exercise of the right to request the company to purchase his shares under Commercial Code Article 341.(5) since the company s acquisition of its own redeemable shares is done through a shareholder's exercise of a contractual right. The Article 341.(5) provision should apply only to rights that are directly derived from specific articles of relevant laws. The put option right is a contractual right that shareholders come to possess through contractual arrangement, independent of rights specified in relevant laws. However, corporations should be allowed to acquire their own redeemable shares through a shareholder s exercise of the put option right. Such acquisition does not undermine the purpose of the provisions prohibiting corporations from freely acquiring their own shares. More importantly, the Commercial Code (Article 341.(1)) explicitly allows corporations to acquire their own shares through redemption of redeemable shares, which inherently and conceptually presuppose acquisition of corporations own shares. An issuing company s acquisition of its own redeemable shares through a shareholder's exercise of contractual put option right is conceptually equivalent to redemption of shares and therefore should be allowed as a case of the redemption of shares under Commercial Code Article 341.(1).

18 key words : Redeemable Convertible Preferred Share, Acquisition of Company's Own Shares, Redemption, Call Option, Put Option.

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자 문 1] 채권의목적에관한다음설명중가장옳지않은것은? - 1 - 정답 : 5 문 2] 이행지체에관한다음의설명중가장옳지않은것은? - 2 - 정답 : 4 문 3] 채무불이행으로인한손해배상청구에관한다음설명중옳은것을모두고른것은?