박학모 한국형사정책연구원부연구위원

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1 연구총서 13-AA-01 K O R E A N I N S T I T U T E O F C R I M I N O L O G Y 직업금지의형사제재화방안에관한연구 Untersuchung zur Einführung des Berufsverbots als Kriminalsanktion 박학모

2 박학모 한국형사정책연구원부연구위원

3 발간사 오늘날세계각국에서일자리문제가사회 정치적핫이슈라는사실에서도보듯이현대사회에서직업이지니는의의는매우크다할것입니다. 이에상응하여직업의행사와결부된위험을최소화하고현대사회에서직업이지니는공공성을보장하기위해서는건강한직업윤리와규칙체계가형성되고기능하는것역시매우중요합니다. 무엇보다직업의행사와결부되어발생하는크고작은범죄행위에대하여서는형법을통한법익보호가효과적으로수행되어야합니다. 우리형사법이과연이러한과제에적절히부응하고있는가하는물음으로부터이연구는출발하고있습니다. 우리형법전을보면직업과결부된형사정책적관점을발견하기가쉽지않습니다. 형법제41조의 형의종류 에 자격상실 과 자격정지 는일반적직업상의자격상실 정지보다는 공직자격 에국한된제재입니다. 본격적으로직업과결부된범죄가형사정책이슈가된것은주로성폭력범죄와식품관련범죄가미디어를통하여문제화되면서입니다. 특히성범죄와관련하여서는성범죄자의취업제한이입법되었으며, 이른바 도가니법 을통하여최근에다시강화되었습니다. 그밖에도여러개별법들이중대한위법행위에대하여자격정지, 업무정지등의행정처분을규정하고있습니다. 하지만직업단체의자체징계제도나행정제재에대해서는 봐주기논란, 솜방망이징계 등공정성시비가제기되며그실효성이의문시되는실정입니다. 직업과자격의남용및악용에의한범죄행위에대하여는범죄행위의맥락과가장밀접한제재가정당한응보를통한정의의실현이나일반인에대한위하또는규범의안정이라는일반예방, 나아가범죄자의재범으로부터일반을보호하는특별예방과같은형벌론적관점에서설득력을갖는것으로보고되고있습니다. 이연구는먼저헌법상직업의자유에대한맥락을고려하면서직업과결부된

4 실효성있는형사제재를지향하는이론적인검토를함과아울러현행법상직업관련제재들에대하여그내용및체계상의문제점등을종합적으로고찰하고있습니다. 또한독일, 프랑스, 미국을중심으로한비교법적검토를통해서는그시사점을우리형법상새로운형사제재화로구체화하는방안을찾는토대로삼고있습니다. 우리현실에서실현가능한현실적대안으로서 직업금지형 을제안하는이연구가우리학계와실무계의앞으로의논의에좋은밑거름이되기를바라며연구자의노고를치하합니다 년 2 월 한국형사정책연구원 원장

5 CONTENTS 국문요약 11 제 1 장서론 : 문제의제기 17 제2장직업금지에대한헌법이론적검토 25 제1절헌법상직업의개념 27 제2절헌법상직업의자유의범위 29 제3절직업의자유의제한과그한계 약국판결 과 단계이론 단계이론 의 3단계에대한개관 33 가. 제1단계 ( 직업행사의자유의제한 ) 34 나. 제2 단계 ( 주관적사유에의한직업선택의자유의제한 ) 34 다. 제3 단계 ( 객관적사유에의한직업선택의자유의제한 ) 35 라. 소결 35 제4절자격제도를통한직업의자유의제한 우리나라자격제도와그현황 자격제도에관한헌법재판소의심사기준 38 가. 포괄적입법형성의자유 38 나. 자격제도에관한법률의성질 39 다. 자격의정지및박탈에대한헌법재판소판례 자격제도관련심사기준에대한비판적고찰 42 가. 적용범위한정의필요성 42 나. 적용범위의유형화와자격정지 박탈 43

6 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 제3장행정처분과직업금지 45 제1절변호사징계제도와직업금지 변호사징계제도의의의 징계의사유및종류 50 가. 영구제명에해당하는징계사유 51 나. 영구제명이외의기타징계에해당하는사유 51 다. 징계의종류 변호사징계절차 54 가. 대한변호사협회변호사징계위원회의징계절차 55 1) 징계개시청구절차 55 2) 조사위원회조사절차 57 3) 변호사징계위원회의징계심사와결정 59 나. 법무부변호사징계위원회이의신청절차 61 1) 법무부징계위원회의구성 61 2) 이의신청의법적성격과심리절차 업무정지명령제도 변호사징계제도의평가 65 제2절의료인징계제도와직업금지 의료인징계제도에대한개관 의료인징계처분으로서의의료법상행정처분 69 가. 면허취소처분 69 나. 자격정지 70 제3 절직업금지제재의호환대체가능성 71 제4장형사제재로서의직업금지에대한이론적검토 73 제1절형사제재체계와직업금지 형법상이원주의형사제재체계의발전 이원주의형사제재체계와이른바 상표사기 비판 이원주의형사제재체계와직업금지제재의길 78

7 CONTENTS 제2절직업금지의형사제재화모델 직업금지의형사제재로서의의의 부수형 (Nebenstrafe) 모델의직업금지 81 가. 독일형법상 운전금지 모델 81 나. 현행법상 취업제한 모델 주형 (Hauptstrafe) 모델의직업금지 84 제5장직업금지에대한비교법적고찰 87 제1절독일의직업금지처분 보안처분으로서의직업금지처분 직업금지처분의요건 90 가. 원인범죄의직업관련성 ( 형식적요건 ) 90 나. 중대한재범위험성 ( 실질적요건 ) 직업금지의법적효과 직업금지처분의절차적특징 96 가. 직업금지처분의집행연기제도 96 나. 직업금지처분의집행유예제도 97 다. 직업금지의종료 독일의직업금지처분에대한평가 99 제2절프랑스의직업금지형 프랑스형사제재체계와직업금지형 직업금지형과기본권침해 직업금지형의유형및요건 직업금지형의죄명에따른적용범위 106 가. 형법각론의직업금지형규정 106 나. 특별형법상직업금지형규정 직업금지형의법률효과 113 가. 직업금지의효력 113 나. 직업금지의기간 114 다. 직업금지위반에대한형사제재 115

8 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 6. 직업금지의해제 직업금지형과그밖의처분과의관계 116 가. 형사절차상직업금지처분 116 나. 징계와의관계 프랑스직업금지제도에대한평가 117 제3절미국의직업금지제재 직업금지와관련된헌법적이슈 119 가. 근로권의기본권성문제 119 나. 직업제한에대한법원의입장 직업금지의현황 121 가. 직업금지의방식 121 나. 연방법률상직업금지규정 124 1) 직업의제한 124 2) 자격의상실 박탈 126 3) 직업제한선고방식 127 다. 주 ( 州 ) 법률상직업금지규정 127 1) 일반적현황 127 2) 각주 ( 州 ) 의범죄유형별제한의예시 134 3) 직업금지에대한논의동향 미국의직업금지제도에대한평가 146 제 6 장결론적고찰 147 참고문헌 153 Abstract 161

9 CONTENTS 표차례 < 표 2-1> 자격유형에따른정의와목적 37 < 표 2-2> 우리나라자격현황 (2013 년 5월현재 ) 38 < 표 3-1> 최근 5년간의사행정처분현황 ( ) 68 < 표 5-1> 전체유죄판결대비직업금지처분 100 < 표 5-2> 메릴랜드주의직업제한유형별규정예시 123 < 표 5-3> 직업금지를규제하는주 ( 州 ) 의규정 131 < 표 5-4> 미시간주범죄유형별직업금지기간 - 장기요양시설근무제한 138

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11 국문요약 직업은 사람이살아가는데필요한정신적또는물질적생활수단을얻거나유지하기위해서행하는계속적인활동 으로서인간의사회 경제적생활의기초가된다. 오늘날세계각국에서거의공통적으로 일자리 문제가정치 사회적핫이슈라는사실에서도보듯이현대사회에서직업이지니는의의는개인적으로나사회적으로나매우크다. 이때문에헌법또한 직업의자유 를 직업에관한종합적이고포괄적인기본권 으로명문화하여보장하고있다. 국민누구나가직업을개성신장의수단으로자유롭게선택할수있다는의미에서직업의자유는주관적공권의성격을지니면서, 동시에이러한국민개개인의직업의행사에의해국가적사회 경제질서가형성된다는의미에서헌법질서를구성하는일종의객관적가치질서에해당한다. 한편오늘날다수의헌법학자들이일반적으로수용하고있는 기본권의양면성 의자명한귀결이기도하지만, 모든자유와권리를국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우법률로써제한할수있도록한헌법제37조제2항의취지에따라직업의자유도제한될수있다. 하지만그제한에대해서는비례성원칙, 본질내용침해금지원칙및이른바 단계이론 등에의한정당화과정을거쳐다시일정한한계가설정된다. 현대사회에서직업의행사가지니는공공성을고려할때직업에기반을둔경제활동은사회화되어야하며, 직업의도덕성과직업윤리가원만하게작동하기위해서는그직업의규칙체계를만들어내는건강한직업집단이형성되어기능하여야한다. 그러나직업윤리의구심점이되는직업집단도종국적으로는국가의틀안에부속되고직업관련법률의규제를받게되며, 이러한직업집단이형성되어있지않은직업들역시국가의법적통제로부터자유롭지않다는점에서는큰차이가없다. 규범 과 제재 를그구성요소로하는사회통제는국가적법 11

12 직업금지의형사제재화방안에관한연구 적통제로발전하여그정점인형법적사회통제에이른다. 최고로정형화된 형사규범 을통하여법익보호를규정하고, 법익침해에대하여는자유 재산과같은법익을박탈하거나제한하는 형사제재 를부과하는형법적사회통제는그효력이법치국가적 형사절차 를통하여관철된다는점에서가장강력한사회통제이다. 그렇다면직업의행사와결부되어발생하는크고작은법익침해와관련하여요청되는형법적법익보호는어떠한방식으로효과적으로수행될수있으며, 우리현행형사사법체계는이에적절히부응하고있는가하는물음이제기된다. 먼저일반형법에국한하여살펴보자면우리형법전에서 직업과결부된범죄및형사제재 라는형사정책적관점을확인하기가쉽지않다. 형법제41조는 9가지형벌을열거하여 형의종류 를규정하고있는데, 그중에서제4, 5호의 자격상실 과 자격정지 는일견직업과의맥락이있는것처럼보인다. 그러나이른바 자격형 또는 명예형 으로일컬어지는자격정지와자격상실에대하여구체적으로규정하는제43조를살펴보면제4호의 법인의이사, 감사, 지배인 과같은법인관련업무의주요직책을제외하면형법상자격상실과자격정지는 공직자격 관련제재임을알수있다. 즉일반적인직업행사에요구되는 자격 의상실이나정지와는무관한규정이다. 일반형법의틀밖에서 직업과범죄 의문제가본격적으로형사정책이슈가된것은최근성폭력범죄와식품관련범죄가미디어를통하여문제화되면서부터라할수있다. 특히성범죄와관련하여서는아동 청소년의성보호에관한법률의개정을통하여구체적으로성범죄자의취업제한이입법화되었으며, 이법은이른바 도가니법 으로불리는개정법을통하여최근에다시강화되어의료인성범죄자의경우최대 10년의취업제한이가능하게되어사실상 직업금지 제재가도입된측면이있다. 그밖에도각종직업및영업의행사와관련하여관련개별법들은대부분행정처분으로중대한위법행위에대하여자격정지, 면허정지, 업무정지, 영업정지등의처분을규정하고있다. 대한변호사협회, 대한변리사회, 대한의사협회등제도화된직업단체의경우해당직업단체의윤리위원회또는징계위원회의징계절차를거쳐또는이와별개로직접관할행정청이이러한행정처분을내린다. 12

13 국문요약 먼저이러한행정처분을통해내려지는면허 자격정지등직업금지에준하는행정제재에대하여는통계자료등신뢰할만한자료가부족하여그실효성을검증하기힘들다는한계가존재한다. 또직업단체의자치적징계규정및징계절차의구성에는온정주의적 동료재판 의요소가존재하여징계제도의공정성에대한의구심이제기될수밖에없다. 다른한편이와같은직업단체가형성되어있지않은직업의경우, 해당직업과관련하여발생하는범죄를제재함에있어서그한계를드러낼수밖에없다. 이연구에서는먼저형사제재론의관점에서한편으로는헌법상직업의자유와의맥락에서, 다른한편으로는직업과결부된실효성있는형사제재의검토라는측면에서형사제재로서의 직업금지 에대해이론적인검토를한다. 나아가위에서언급한현행법상직업관련처분들에대하여그요건과절차및체계상의문제점과한계점을종합적으로고찰하고있다. 비교법적검토에서는독일, 프랑스, 미국의직업관련형사제재를중심으로고찰함으로써우리형법상직업금지의형사제재화와관련한시사점을찾아이를형법상구체화하는방안의토대로삼고있다. 직업의자유의제한과제한의한계에대한 단계이론 의관점에서고찰한바에따르면국민의생명과건강 안전을다루는직업이나전문적지식 기술을가져야만원활히행사할수있는직업에대하여는헌법제37조제2항에근거하여국회가제정한법률로직업선택의자유를전면적으로금지시켜놓은후일정한자격을갖춘자에한하여직업선택의자유를회복시켜주는자격제도를운용하는것이우리나라뿐아니라거의모든현대국가의추세라할수있다. 최근사회의전문화 세분화로자격의종류와자격에따라수행되는업무의영역이다양해지고있으며, 직업분야에서자격제도가차지하는비중및사회적중요도가점차높아지고있다. 이에따라한편으로는이를규제하는개별자격법률에의한기본권의침해를주장하는사례가늘고있으며, 다른한편으로는자격과직업을남용 악용한범죄의중요성과심각성도증가하고있다. 이러한자격과직업의남용및악용에의한범죄행위에대하여서도 범죄행위의맥락과가장밀접하게결부된제재 가정당한응보를통한정의의실현이란관점이나일반인에대한위하또는규범의안정이라는일반예방의관점, 나아가범죄자의재범으로부터 13

14 직업금지의형사제재화방안에관한연구 일반을보호하는특별예방의관점에서설득력을갖게된다. 행위자가소지하고직업적으로행사하는자격의경우에는대부분직업단체가존재하며, 정도의차이는있지만자치적징계제도를통한이른바 직업재판권 이행사된다. 그렇지않은경우에는관할행정청이직접징계권을행사하며행정처분을내린다. 전자의대표적인예로는대한변호사협회가변호사징계위원회를통해행사하는변호사징계제도를들수있으며, 후자의경우로는보건복지부가직접징계권을행사하는 의료인 에대한징계제도를들수있다. 이연구에서는대표적인이두가지유형의징계제도를고찰하고있다. 가장바람직한것은직업단체들이 직업자율성, 단체자치성, 사법공공성 의토대위에서엄격하고공정한직업재판권을행사하는방안이라할수있다. 그러나현재비교적자리가잡힌것으로평가할수있는대한변호사협회변호사징계위원회의징계실무를보든, 아직 자율징계권 쟁취를외치며자체징계위원회제도를구성하고자노력하고있는대한의사협회를비롯한보건의료단체의접근법을보든, 이자격및직업들이지니는사회적중요성에상응하는징계제도의운용이라는기대치에는미치지못하는것이현실정이다. 후자의경우감독당국인보건복지부의행정처분실무도대부분이른바 솜방망이징계 의모양새를보이고있기때문이다. 이와같이직업단체의이른바 직업법정 내지 명예법정 이스스로의직업적신뢰와품위를지키는데미온적인한편, 관할행정청에의한행정처분도제기능을하지못한다는점에서우리나라의직업관련제재는사실상무력한상태로평가되며, 따라서형사제재로서의직업금지의의의와필요성이매우큰것으로판단된다. 그러나직업금지를형사제재로구성함에있어서는현재사실상부수형의형태로 아청법 을통해입법된성범죄자의취업제한과같이 거친형태 의입법형식은피하여야할것이다. 취업제한처분은장래에특정직업을취득하여행사할사람에게는일반인에대한위험의차단을위한진입장벽에해당하는측면이있다. 그러나현재해당직업을행사하는사람, 예컨대최근에피처분대상자로포함된의료인의경우에는이로써사실상직업금지가법제화된것으로볼수있는데, 원인행위의경중을막론하고일괄적으로 10년의직업금지를부과하는것은과 14

15 국문요약 잉금지를위반한것으로판단된다. 직업금지를형사제재로규정함에있어서는, 보안처분모델 이라할수있는독일의현행직업금지모델은독일과스위스의실무경험에비춰볼때그리바람직하지않은것으로사료된다. 특히보안처분의본질적요소인 미래에직업을행사하면서이와관련하여중대한범죄를저지를재범위험성 을예측한다는것은형사법관에게큰부담으로작용하기때문에일종의전문법원인 형사집행법원 을전문적위험예측기관으로도입하지않는이상이를현실적으로실현할수있는가능성이낮다할것이다. 그리고위험예측의신뢰성이확보되지않은상황에서는원인행위에비중을두고위험성을판단하여보안처분인직업금지처분을사실상 직업금지형 의형태로부과하게될것이다. 이경우수형자인피처분자의입장에서는직업금지제재를보안처분이라는이름만을단 상표사기 내지 이중처벌 로받아들이게될것이다. 우리현행형사제재가운데이와같은문제를안고있는것이보안처분의형태로도입된위치추적전자장치부착명령, 즉전자감독제도라할수있다. 따라서직업금지를형벌로구성하는방안이현실적으로더바람직한것으로판단되는데, 이경우에도독일에서위헌판단을받아삭제된바있는독일형법의 재산형 (Vermögensstrafe) 모델 이나교통범죄를겨냥한독일형법의보안처분의하나인 운전금지내지면허정지 (Fahrverbot) 모델 을차용한 부수형 (Nebenstrafe) 모델 은직업금지형의구성모델로는적절하지않은것으로검토된다. 현상황에서가장바람직한모델은자유형및벌금형에준하는 주형 ( 主刑, Hauptstrafe) 모델 로직업금지를도입하는방안이라생각된다. 특히자유형또는벌금형과결합하여선택 병과 대체형의방식으로직업금지제재를투입할때직업금지는직업의행사와결부된범죄에대하여직접적맥락속에서기능하는제재로서한편으로는억제적형벌효과를극대화하면서다른한편으로는보안과개선의목적을동시에지향하는데적합한형사제재모델이될수있을것이다. 보안처분모델과같이위험성예측의난제에봉착하는문제를피할수있고, 또준법예측을토대로한직업금지의집행유예제도를함께규정함으로써재사회화고려의여지도확보할수있게될것이다. 15

16 직업금지의형사제재화방안에관한연구 이러한방안의입법화는우선 형의종류 에자유형 ( 징역 ), 벌금과함께직업금지를규정하고, 자유형의집행유예에관한조항은준용규정을통하여, 그리고직업금지에관한본조항은자유형과벌금형에관한규정에이어 자신의직업이나영업을악용하거나이와관련한의무를중대하게위반한범죄행위로인하여 6월이상의자유형에처해지는때에는법원은 6월이상 5년이하의기간동안해당직업이나영업의행사를금지할수있다 는내용을담아규정할수있을것이다. 16

17 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 제1장서론 : 문제의제기

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19 01 서론 : 문제의제기 오늘날세계각국에서거의공통적으로 일자리 문제가사회적 정치적핫이슈라는사실에서도보듯이현대사회에서직업이지니는의의는개인적으로나사회 국가적으로매우크다할수있다. 사람이살아가는데필요한정신적또는물질적생활수단을얻거나유지하기위해서행하는계속적인활동 1) 으로서인간의사회 경제적생활의기초가되는것이직업이기때문이다. 따라서헌법은이러한 직업에관한종합적이고포괄적인기본권 2) 으로서 직업의자유 를명문화하여보장하고있다. 나아가이러한직업의자유는대부분의기본권과마찬가지로주관적공권과제도적보장의성격을동시에내포하는복합적성격을지닌기본권으로이해된다. 국민누구나가직업을개성신장의수단으로자유롭게선택할수있다는의미에서직업의자유는주관적공권의성격을지니면서, 동시에이러한국민개개인의직업의행사에의해국가적사회 경제질서가형성된다는의미에서헌법질서를구성하는일종의객관적가치질서를의미한다고보는것이다. 3) 1) 성낙인 (2013), 670쪽 ; 이승우 (2002), 13쪽 ; 헌재 헌마80. 2) 이승우 (2002), 14쪽. 3) 성낙인 (2013), 669쪽 ; 헌재 헌마

20 직업금지의형사제재화방안에관한연구 오늘날다수의헌법학자들이일반적으로수용하고있는 기본권의양면성 4) 의자명한귀결이기도하지만, 모든자유와권리를국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우법률로써제한할수있도록한헌법제37조제2 항 5) 의취지에따라직업의자유도제한을받을수있다. 그리고그제한에대해서는비례성원칙, 본질내용침해금지원칙, 이른바 단계이론 등에의한정당화 6) 과정을거쳐다시일정한한계가설정된다. 이미직업개념의본질적요소가운데하나로이른바 공공무해성 을포함시키는관점에서직업을이해하든, 이를배제하는관점에서이해하든, 오늘날직업의행사가공공복리와밀접한관계를맺고있다는것은국가가직업의행사를다양한제도를통하여제약하는점을통해나타난다. 7) 현대국가에서는특정한전문분야에대하여자격제도를도입하여해당직업을원칙적 전면적으로금지한후제도화된자격요건을갖춘자에게만허가하는방식으로해당직업의공공복리성을고려하고있다. 8) 이처럼현대사회에서직업의행사가지니는공공성을고려할때직업에기반을둔경제활동은사회화되어야하며, 이목적에따라직업의도덕성또한끊임없이촉진되어야한다. 9) 그리고직업의도덕성과직업윤리 10) 가원만하게작동 4) 이승우 (2002), 16쪽. 5) 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 6) 이에대해더자세한것은이준일 (2013), [4.7.43] 이하참조! 7) 직업활동의다양한규제방식에대한판례들을잘분류하여제시하고있는문헌으로는이준일 (2013), [4.7.38] 이하참조! 8) 예컨대의사, 한의사, 간호사등 의료인 의자격과면허를규정하는의료법 [ 법률제11748호, , 일부개정 ] 제1조는 국민건강의보호 증진 을그목적으로규정하고있다. 아주직접적으로산업안전보건법은산업재해예방과근로자의안전과보건을위하여제47조 ( 자격등에의한취업제한 ) 제1항에서다음과같이규정하여자격 면허의근거를마련하고있다 : 사업주는유해하거나위험한작업으로서고용노동부령으로정하는작업의경우그작업에필요한자격 면허 경험또는기능을가진근로자가아닌자에게그작업을하게하여서는아니된다. 9) 이에대해자세한것은뒤르켐 ( 권기돈역 /1998), 84쪽이하참조! 직업윤리의변천과 현대사회의직업윤리 에대하여는윤대혁 (2001), 18쪽및 29쪽이하참조! 10) 직업윤리에대하여자세한것은김기홍 이지연 정윤경 (1999), 13쪽이하참조! 2006년과 20

21 제 1 장서론 : 문제의제기 하기위해서는그직업의규칙체계를만들어내는건강한직업집단이형성되어기능하여야한다. 11) 그러나직업윤리의구심점이되는직업집단도종국적으로는국가의틀안에부속되어직업관련법률의규제를받게되며, 설사직업집단이형성되어있지않은직업이라할지라도역시국가의법적통제아래있다는점에서는차이가없다. 한국가의사회통제는 규범 과 제재 를그구성요소로하며광범위한비공식통제에서출발하여법적통제에이르며그정점을형법적사회통제로하고있다. 법적통제가광범위한다른사회통제들로부터구별되는것은법적통제는고도로정형화되어수행되고그효력이보편적이며독립적인공권력에의해그집행이담보된다는점이다. 특히형법적사회통제는최고로정형화된 형사규범 을통하여법익보호를규정하고, 법익침해에대하여는자유, 재산과같은법익을박탈하거나제한하는 형사제재 를부과하며, 그효력이법치국가적 형사절차 를통하여관철된다는점에서가장강력한사회통제이다. 그런만큼형법적사회통제는사회적공존을중대하게침해하며이를예방하는것이사회공동의관심사에해당하는이른바 형법적법익 의보호를위하여서만투입되어야하는것이다. 12) 그렇다면직업의행사와결부되어발생하는크고작은법익침해 13) 와관련하여요청되는형법적법익보호는어떠한방식으로효과적으로수행될수있으며, 우리현행형법체계는이에적절히부응하고있는가하는물음이제기된다. 2010년한국인의직업의식및직업윤리에대하여조사연구를수행한한국직업능력개발원연구팀은직업윤리를 사회안에서인간이삶의유지를위해수행하는직업생활에서지켜야할상호적관계의도리나사회적으로기대되는행위기준 으로정의하고있다 ( 임언 박천수 최지희 (2010), 3쪽 ). 김기홍 이지연 정윤경 (1999, 79쪽이하 ) 의설문조사결과에따르면우리사회의총체적인윤리의후진성에동의하는비율은 80% 에달하였으며, 당시 IMF사태와관련하여그원인중의하나로부정부패와함께직업의식의부족또한중요한요소로꼽혔다. 직업윤리에대한비교적최근의조사결과에따르면한국인은 직업인들의일반적인윤리수준 을중간정도 (56.2%) 로인식하고있으며, 직업인의윤리의식이높다고인식하는경우 (30%) 가낮다고인식하는경우 (16.6%) 보다높게평가되긴하였으나, 직무관련선물및지식 기술유출에대한허용적태도가상당히존재하여직업윤리의문제점을드러내고있는것으로평가되었다 ( 임언 박천수 최지희 (2010), 63쪽이하 ). 11) 뒤르켐 ( 권기돈역 /1998), 66쪽이하참조! 12) 이에대해자세한것은 Meier(2009), 1쪽이하참조! 13) 직업과범죄 와의관련성에대하여자세한것은박상기 손동권 이순래 (2013), 278쪽이하참조! 21

22 직업금지의형사제재화방안에관한연구 먼저형법전에국한하여살펴보자면우리형법전에는직업과결부된범죄및형사제재라는측면에서는적극적인형사정책적관점을찾아보기가힘들다. 형법제41조는 9가지형벌을열거하여 형의종류 를규정하고있다. 그중에서제4, 5호의 자격상실 과 자격정지 가일견직업과관련이있는제재인것처럼보인다. 그러나이른바 자격형 또는 명예형 으로일컬어지는자격정지와자격상실을더구체적으로규정하는제43조를살펴보면, 기껏제4호가 법인의이사, 감사, 지배인 과같은법인관련업무의주요직책과관련된점을제외하면형법상자격상실과자격정지는사실상 공직자격 에국한된것임을알수있다. 14) 즉일반적인직업의수행에서요구되는 자격 의상실이나정지와는무관한규정이라는점이다. 형법전의틀밖에서 직업과범죄 의문제가본격적으로형사정책이슈가된것은성폭력범죄와식품관련범죄가미디어를통하여문제화되면서부터라할수있다. 15) 그중에서도성범죄와관련하여서는아동 청소년의성보호에관한법률의개정 16) 을통하여구체적으로성범죄자의취업제한이입법되었으며, 이법은이른바 도가니법 으로불리는개정법률을통하여최근에다시강화되어특히성범죄자인의료인의경우최대 10년의취업제한이규정된바있다. 이러한입법조치는아동 청소년관련기관종사자들의아동 청소년대상성범죄가꾸준히발생하는문제점에대한인식의변화로부터비롯된것이다. 그러나사건이발생하고이슈화될때이에대응하는 임기응변적입법 으로마련된대책이라는점에 14) 1992년형법개정법률안제36조는형의종류에서자격상실을삭제한바있으며, 2011년형법개정안제40조는자격상실과자격정지를모두형의종류에서삭제하고있다. 15) 2004년불량만두소를사용하여문제가된이른바 쓰레기만두사태 로국민적공분이일자당시노무현대통령이식품관련범죄를뿌리뽑을수있도록범정부적으로대처하도록하며처벌규정이약하면처벌규정을강화해서라도식품관련범죄가발붙이지못하도록하라고지시한것 ( 연합뉴스 2004년6 월8일기사 : 노대통령 " 올해안에식품범죄반드시근절 " ) 이나, 최근박근혜대통령이성범죄, 학교폭력, 가정폭력과함께불량식품을 4대사회악으로규정하고임기내근절을강조한것 ( 연합뉴스 2013년4 월5일기사 : 朴대통령 " 사회지도층범죄더욱엄정하게대응해야 "( 종합 ) ) 을대표적인예로들수있을것이다. 16) 당시청소년의성보호에관한법률 [ 일부개정 법률제7801호 ] 제28조신설을통하여규정되었으며, 현행아동 청소년의성보호에관한법률에서는제56조이하에규정되고있다. 22

23 제 1 장서론 : 문제의제기 서그적정성에대한논란 17) 을별론으로하더라도그법적성격과절차에대하여는형법체계적인검토가필요한상황이다. 그밖에도각종직업및영업의행사와관련하여각종개별법들이주로행정처분으로중대한위법행위에대하여자격정지, 면허정지, 업무정지, 영업정지등의처분을규정하고있다. 대한변호사협회, 대한변리사회, 대한의사협회 18) 등제도화된직업단체의경우해당직업단체의윤리위원회또는징계위원회의징계절차를거쳐또는이와별개로관할행정청에의해행정처분이내려진다. 또부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률제82조는 공직자가재직중직무와관련된부패행위로당연퇴직, 파면또는해임된경우에는공공기관, 퇴직전 3년간소속하였던부서의업무와밀접한관련이있는일정규모이상의영리를목적으로하는사기업체 ( 영리사기업체 ) 또는영리사기업체의공동이익과상호협력등을위하여설립된법인 단체 ( 협회 ) 에퇴직일부터 5년간취업할수없다 고규정함으로써 비위공직자 에게법률에따른취업제한의행정제재를가하고있다. 그러나이러한행정처분을통해내려지는면허 자격정지등직업금지에준하는행정제재에대하여는공식적통계자료등신뢰할만한자료가부족하여그실효성을검증하기힘들다는한계가존재한다. 또직업단체의자치적징계규정및징계절차의구성에는온정주의적 동료재판 의요소가존재하여징계제도의공정성에대한의구심이제기될수밖에없다. 다른한편이와같은직업단체가형성되어기능하지않는직업의경우에는더더욱직업과관련된범죄에대한제재의한계를드러낼수밖에없다. 이연구에서는먼저형사제재론의관점에서한편으로는헌법상직업의자유와의맥락에서, 다른한편으로는직업과결부된실효성있는형사제재의검토라는 17) 의협신문 2013년9 월27일기사 : 아청법 기본권침해... 시민단체도 공감 참조. 최근에취업제한대상에의료인이포함된데반발하여의료계를중심으로법개정을추진하려는움직임을보이고있다 : ( 검색일 : ) 18) 중앙일보 2013년10월28일기사 : 사모님 허위진단서발급주치의-의사협회, 3년간회원자격정지 : article default ( 검색일 : ) 23

24 직업금지의형사제재화방안에관한연구 측면에서형사제재로서의 직업금지 에대해이론적인검토를시도한다. 19) 나아가위에서언급한현행법상직업관련처분들에대하여종합적으로검토하며그내용및체계상의문제점과한계에대하여살펴본다. 비교법적검토에서는독일, 프랑스, 미국의직업관련형사제재를중심으로고찰함으로써우리형법상직업금지의형사제재화여부및그방안의검토를위하여참고하고자한다. 현재 직업금지 는독일의경우는보안처분의하나로규정되어있는반면, 프랑스의경우는대체형및부가형의한형태로규정되어있다. 대표적으로이두나라의이러한제도적구성의배경및장단점이시사하는바는참조하여우리나라의직업관련제재법제를종합적으로검토하는가운데우리형법상직업금지에대한구상과자리매김의단초를찾을수있을것이다. 19) 예컨대일본형법가안에서자격형의도입을논의할당시처우의개별화와형의종류의다양화라는관점이일정한역할을한것은흥미로운점이다. 이에대해더자세한것은신동운 (2006), 205쪽이하참조! 아래에서살펴보는바와같이현대형사입법에서이러한경향이나타나는예로는예컨대프랑스형법상직업금지형이라할수있다. 24

25 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 제2장직업금지에대한헌법이론적검토

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27 02 직업금지에대한헌법이론적검토 형사제재로서직업금지에대해논하기위해서는이에앞서헌법적으로보장되는직업의자유의헌법적의의를짚어볼필요가있다. 이는직업금지의형태로이루어지는직업의자유에대한중대한제한의근거와그한계를파악하기위한필요불가결의과정이라할수있다. 이러한헌법적정당화토대위에서국가적으로제도화된자격제도가갖는헌법적함의에대해서도개관하여살펴볼필요가있다. 제 1 절헌법상직업의개념 직업의자유의보호영역을확정하는것은 직업 개념에대한정의로부터시작된다. 직업개념을어떻게정의하느냐에따라일정한활동이헌법상보호되는직업이될수도있고보호가거부될수도있기때문이다. 그런데입법자가국민의다양한생활영역에서전개되는모든직업을정의하여보호되는직업과그렇지않은직업으로나눌수있다고한다면헌법상직업의자유가유명무실하게될수있다. 따라서입법자에의하여비로소구체화되는다른기본권과달리헌법이직업개념의규정을입법자에게위임하지않고있는점은매우중요한의미를지닌다. 우리헌법재판소는직업에대하여처음으로정의를내린판결 20) 에서 직업이 27

28 직업금지의형사제재화방안에관한연구 란생활의기본적수요를충족시키기위한계속적소득활동을의미하며, 그러한내용의활동인한그종류나성질을불문 하는것으로정의함으로써상대적으로넓은직업개념을취하였다. 직업개념과관련하여서는독일연방헌법재판소도정신적, 물질적으로생활의기초를형성하고유지하는데필요한계속적인, 모든허용된행위를직업으로이해하여직업의개념을폭넓게해석하고있다. 21) 그러한행위는전통적으로또는법적으로확정된직업형태로나타나는모든직업뿐아니라, 개인에의하여자유롭게선택된허용된행위를의미하며, 그행위의독립적또는의존적행사는문제되지않는다고본다. 22) 이러한직업개념에따라직업으로인정되는행위를구체화하면, 우선생활의기초를형성하고유지하는데필요한활동이어야하기때문에오로지비용부담을목적으로하거나취미를위한행위는직업개념에포함될수없다. 일정기간지속적이고계속적으로행해져야한다는 계속성 23) 이있어야하므로일회적인영업행위또한직업이라볼수없다. 한편독일연방헌법재판소가제시한기준에따르면, 직업적행위는사회적법공동체에의하여 허용된행위 로서직업기준과법공동체의가치관에따라명백히사회의통념에반하는행위가아닐것이요청된다. 24) 다만여기서허용된행위란입법자가입법행위에의하여일정한행위를금지하거나처벌하는지여부에따라판단되어지는것이아니라, 그행위가사회적통념에반하는지의여부가판단기준이된다. 일반적으로직업으로허용되지않는명백히사회통념에반하는행위로는밀수, 마약판매, 간첩활동등을들고있으나이기준을정한다는것은매우어려운것이다. 여기서직업개념에 법적허용성 이개념요소로서포함시켜야하는지짚고 20) 헌재 헌마80 ( 체육시설의설치 이용에관한법률의시행규칙제5조에대한헌법소원 ). 21) BVerfGE 7, 377 (397). 22) BVerwGE 2, 89 (92); 4, 250 (254 f.). 23) BVerfGE 7, 377(397). 24) BVerfGE 22, 286(289); 96, 293(297). 28

29 제 2 장직업금지에대한헌법이론적검토 넘어가야할필요성이제기된다. 생활수단성및계속성과함께이른바 공공무해성 ( 법적허용성 ) 을직업개념의 3요소로보는견해는이를긍정하는견해이다. 25) 그러나이에대해서는법률적으로금지되어있다는이유로그직업이헌법상직업개념에서배제될수있다면헌법과법률이뒤바뀌는결과를낳는다는점에서 공공무해성 요건은직업개념에서배제되어야한다는견해가유력하게제기된다. 이견해에따르면법률적금지자체가헌법적으로정당화되는지여부가단계이론이나과잉금지의원칙을통해걸러져야한다고본다. 즉허용되지않는직업은직업개념의규정단계에서배제될것이아니라직업의자유의제한의단계에서비로소공익적사유에의하여그제한이정당화될수있는것으로이해하는것이다. 이견해를따르는것이기본권보장의측면에서더효과적이라할것이다. 26) 제 2 절헌법상직업의자유의범위 직업의자유의범위와관련하여헌법재판소는 1989년판례 27) 에서처음으로직업의자유에는직업선택, 직업종사, 직업변경및직장선택의자유가포함된다고언급하였으며, 그이후판결 28) 에서직업의자유에는직업결정의자유, 직업행사의자유, 전직의자유등이포함되며직업행사의자유에대하여서는직업결정의자유나전직의자유에비하여상대적으로넓은법률상의규제가가능하다는이른바 단계이론 을처음으로언급하였다. 독일연방헌법재판소가확립한 단계이론 은이후우리헌법재판소의확고한판례로정착되었다. 직업의자유의보호영역은판례를통하여계속확장되고있으며, 헌법재판소는이러한취지에서경쟁의자유, 29) 겸직의자유, 30) 경영의자유를의미하 25) 허영 (2013), 458쪽. 26) 방승주 (1998), 217쪽 ; 성낙인 (2013), 663쪽이하. 27) 헌재 헌가102 ( 변호사법제10조제2항에대한위헌심판 ). 28) 헌재 헌마80 ( 체육시설의설치 이용에관한법률시행규칙제5조에대한헌법소원 ). 29

30 직업금지의형사제재화방안에관한연구 는기업의자유 31) 도이에포함되는것으로보고있다. 법인의설립자체가직업선택의한방법이라는점 32) 에서자연인뿐만아니라법인도직업의자유의주체로인정하고있다. 33) 나아가헌법재판소는직업의자유가국민의주관적공권일뿐아니라사회적시장경제질서라고하는객관적법질서의구성요소 34) 가된다고본다. 우리헌법제15조는 모든국민은직업선택의자유를가진다. 라고규정하여개인의사회 경제적생활의기초가되는 직업선택 의자유를헌법적으로보장하고있으나, 35) 헌법재판소는이를직업활동전반을포괄하는넓은의미의 직업의자유 로이해한다. 직업개념을넓게이해할뿐아니라직업의자유도넓은의미로이해하고있는것이다. 36) 독일기본법제12조제1항은 모든독일인은직업, 직장및직업교육시설을자유롭게선택할권리를가진다. 직업의행사는법률에의해서또는법률에근거하여규제될수있다 고규정하고있다. 그리고이러한기본법제12조제1항이보장하는직업의자유는기본법제2조제1항에규정된 일반적인격권 을보장하는특수한형태의하나로이해된다. 37) 직업의자유는개인이자기의생활을영위해나가는한부분이며, 사유재산제도를기본으로하는사회에서개인이창의와능력을발휘하여자유롭게인격을발현해나가는데필수적인것이기때문이다. 38) 따라서기본법제12조제1항의직업의자유는기본법제2조제1항 29) 헌재 헌가18. 30) 헌재 헌마90. 31) 헌재 헌마 ) 헌재 헌바47. 33) 헌재 헌바42. 34) 헌재 헌마125; 헌재 헌마 ) 직업선택의자유가헌법상명문화된것은제3공화국헌법으로, 1962년의제5차개헌을통해헌법제13조에 모든국민은직업선택의자유를가진다 고규정함으로써직업의자유의헌법적근거를둘러싼종래의학설상의대립을입법적으로해결하였다. 36) 입법론적으로도현행헌법상의 직업선택의자유 는 직업의자유 로개정되는것이바람직하다 는견해로는허영 (2013), 458쪽. 37) Katz(2010), Rn ) Hesse(1999), Rn

31 제 2 장직업금지에대한헌법이론적검토 의특별규정으로서, 한편으로는기본권의본질적요소로서주관적공권의성격을가짐과동시에다른한편으로는국가질서의형성요소로서객관적가치질서의성격을가진다고보는것이다. 다시말해서국민개개인이선택한직업의수행은국가의사회 경제질서를구성하는중요한부분이며, 나아가직업의자유는시장경제질서형성의불가결한요소라고할것이므로국가권력행사의지침이되며국민을구속하는효력을갖는다는것이다. 우리헌법규정과비교하여독일기본법제12조가지니는특징은직업의자유를직업선택의자유와직업행사의자유로각각구분하여규정하고보장한다는점이다. 여기서 직업선택 이라함은특정직업에종사하고자하는또는종사를단념하고자하는결정및선택을의미하며, 그이외의것이 직업행사 에관한것으로, 모든직업활동, 특히그활동의형식, 방법, 외연및내용이직업행사의자유를통해보장된다. 우리헌법과독일기본법이비록직업의자유를규정하는방식이다르긴하지만, 직업의자유는직업선택과직업행사의자유로대별되며, 이둘은상호기능적으로긴밀한연관관계에있는것으로이해하는점은양자에공통된점이라할수있다. 39) 제 3 절직업의자유의제한과그한계 여느기본권과마찬가지로직업의자유도헌법상그제한이예정되어있는기본권이다. 중요한것은어떠한목적을위하여어떠한형식과방법으로구체적으로어느범위까지제한할수있는가하는문제이다. 독일기본법은직업의선택에대해서는법률유보가없는자유를보장하는반면, 직업의행사에대해서는법률유보에의한제한을승인하고있다. 하지만독일연방헌법재판소는법률유보에의한규제에도엄격한한계를둘필요가있다고보며, 직업의선택과직업의 39) 그러나직업 선택 과 행사 를구별하여전자를엄격히심사해야한다고단정짓기어렵다는지적으로김지현 (2010), 7-9쪽참조. 31

32 직업금지의형사제재화방안에관한연구 행사에대하여각각차별화된단계적제약이승인된다고판단하였다. 독일연방헌법재판소가 약국판결 (Apotheken-Urteil) 40) 을통해직업의자유의제한과관련하여구성한이른바 단계이론 의기본적틀은그후의판례에서거듭확인되어확고한판례가되었으며, 학설에의해서도원칙적으로지지를얻고있다. 이판례는헌법체계가다름에도불구하고우리나라의학설과판례에도결정적인영향을미쳤다는점에서보다상세히들여다볼필요가있다. 1. 약국판결 과 단계이론 독일연방헌법재판소는약국판결에서단계이론에입각하여바이에른주약사법의관련조항을기본법제12조제1항을위반하여위헌이라고판단하였는데, 단계이론을담고있는그판결요지를대략적으로살펴보면다음과같다. 직업의허가와관련하여이것이 일정한능력을구비한사람 에게직업을허가한다는주관적조건과관련된경우그직업희망자는이를사전에미리알고규정된조건을자신이충족할수있는지여부를판단할수가있다. 그러나직업허가와관련하여객관적조건이전제되어있는경우에는이러한조건을충족시키는지여부를판단하는데개인의힘이미칠수없기때문에이러한객관적조건과결부된직업허가제도는기본권보장과관련하여문제가된다. 특히직업에 40) BVerfGE 7, 377: 독일바이에른주의약사법 ( 藥事法 ) 은약국의개설을허가제로하고, 그허가조건으로서폐쇄된약국을재개업하거나개업중의약국을인계하는경우에관하여규정하고있고, 또한제3 조제1항에서새로운경영을시작할때에는첫째, 약국의개업이약품공급을함으로써국민생활의보장을위한공공이익에합치될것, 둘째, 새로운약국의개업으로인근약국의경제적기반이훼손되지않는다고인정될것, 셋째, 허가시에도균형있는약품공급의확보를위해일정한장소에서약국을개설할의무를부과할수있도록규정하고있다. 당국에서는그허가의거부사유로서 1. 신청자가개업을하려는지역에는현재개업중에있는약국으로도수요가충족되고있고, 따라서새로운약국의개업은공공이익에합치되지않는다는점, 2. 일개의약국이영업능력을유지하기위해서는최소한 7, 8천명의주민을필요로하므로신청인은자기스스로의경영을유지할수없다는점, 3. 새로운약국을허가할경우이미개업중에약국의경제적기반은붕괴될염려가있다는점등을제시하였다 (380쪽이하 ). 결국약국법제3조제1항은기본법제12조와기본법제2조에위반하기때문에무효라고주장하는청구인의헌법소원이인용되었고해당조항은위헌무효판결을받았다. 32

33 제 2 장직업금지에대한헌법이론적검토 관한문호의제한이기존업자를경쟁으로부터보호하기위한것이라면이러한제한에엄격한제약요건을두어야한다. 이경우에는매우중대한위험을방지하기위하여제약하는것만이허락될수있는것이며, 그이외에공동체의이익을촉진한다거나직업종사자의수를제한함으로써그직업의사회적위신을확보한다는정도의사유로는불충분하다. 그리고그러한제한은필요최소한의규제이어야하며, 염려되는위험이그하위단계의수단에의해서는저지될수없음이명백하게증명되는경우에만허용된다. 41) 2. 단계이론 의 3 단계에대한개관 독일연방헌법재판소 약국판결 42) 이발전시킨이른바 단계이론 은내용상 3 단계이론 으로서, 직업의자유의제한과관련하여직업행사의자유와직업선택의자유를구분하여제한의방법에있어서그침해의심각성이적은방법부터선택하여단계적으로적용하여야한다는이론으로, 기본권제한에관한비례의원칙, 특히최소침해의원칙을직업의자유의제한에적용한것이다. 여기서직업의자유의제한에있어서직업행사의자유에대한보호는비례의원칙에합치되지않는자의적인제약규정을방어하는데그치고있는반면, 직업선택의자유는특히중요한사회적이익을보호하기위하여필요한경우에만허용된다고한다. 43) 이렇게직업행사의자유의제한보다직업선택의자유의제한을더까다롭게한것은직업선택의자유가직업행사의자유에비하여개인의인격발현과더밀접한관계에있기때문이다. 독일연방헌법재판소는다음과같은세가지단계를제시하면서, 입법형성을통해우려되는위험이덜침해적인전단계, 즉하위단계의수단에의해서극복될수없다는것이고도의개연성에의해입증될수있는때에만다음단계로넘어갈수있다고본다. 41) BVerfGE 7, 377(405ff). 42) BVerfGE 7, 377(405ff.). 43) BVerfGE 30, 292(316); 46, 246(256f.). 33

34 직업금지의형사제재화방안에관한연구 가. 제 1 단계 ( 직업행사의자유의제한 ) 입법자는직업의자유에대한제한이불가피한것으로판단하는경우제1단계로직업행사의자유를제한하는방법을모색해야한다. 이경우입법자의입법형성권은제2, 제3단계에비하여자유롭기는하지만먼저개인의일반적인격권에대한침해가가장적은방법을선택하여야한다. 이와함께반드시지켜야되는한계가있는데, 그것은국가안전보장 질서유지 공공복리를위하여합리적이고합목적적으로판단되는필요최소한도의범위내에서만직업의행사를제한해야한다는것이다. 따라서직업행사의자유에대한제한의요건및한계는필요성 적합성 상당성원칙을따라야한다. 필요성이란국가안전보장 질서유지 공공복리를위해서그제한이필요불가피할뿐아니라목적달성을위해기본권을더적게제한하는다른방법을선택할수없음을의미한다. 적합성이란채택된제한의방법으로국가안전보장등의목적달성이현실적으로가능할것을의미하며, 상당성이란직업행사의제한으로침해당하는사익에비하여보호하여야하는공익이더커야한다는요청이다. 나. 제 2 단계 ( 주관적사유에의한직업선택의자유의제한 ) 직업의자유의제2단계제한은직업선택의자유를주관적조건에의해제한하는것이다. 주관적조건, 즉기본권주체인개인의능력 자격등을직업선택의자유와결부시켜제한하는것이이에해당한다. 직업의성질상그직업의행사가일정한전문성 기술성을요하는경우직업선택을일정한교육과정의이수나시험등과같이기본권주체가충족시켜야하는일정한전제조건과결부시켜서제한해야할경우가있다. 예컨대의사 약사 간호사와같은의료인이되기위해서는국가자격고시의합격을요구하는것이나특수한자동차운전면허소지자가아니면영업용택시운전사를할수없도록한것등이주관적사유에의한직업선택의자유의제한에해당한다. 34

35 제 2 장직업금지에대한헌법이론적검토 다. 제 3 단계 ( 객관적사유에의한직업선택의자유의제한 ) 제3단계는직업선택의자유를기본권주체인개인과는무관한객관적요건에의하여제한하는경우이다. 이러한객관적사정은개인의힘이미치지않는곳에서판단된다는점에서개인의권리와자유에대한제한의강도도훨씬강한것이라할수있다. 따라서제3단계의제한은주관적사유에의한제한보다훨씬축소된재량권의범위내에서제한적으로만허용된다. 즉그직업의자유의보장보다더중대한공익에대하여명백하고현존하는위험이있어야만그제한이정당화될수있다. 44) 일반적으로는국가안전보장 질서유지또는공공복리등을위하여직업의자유의제한이필요한경우에도 명백하고현존하는위험 내지는장래발생가능성이확실한위험의방어를위하여필요한범위내에서만객관적사유에의한직업의자유의규제가극히제한적으로가능하다. 직업행사의자유의제한과주관적사유에의한직업의자유의제한에있어서와마찬가지로객관적사유에의한직업의자유의제한의경우에도비례의원칙이적용된다. 특히객관적사유에의한직업의자유를제한하는목적 ( 제3 단계 ) 이그아래단계 ( 제1단계, 제2단계 ) 수단을통해서도달성될수있을경우에는제3단계에의한직업의자유의제한은헌법제15조에위반하는것으로판단된다. 라. 소결 이상에서살펴본단계이론의체계는일견단순 명확한것같지만직업을제한하는규정들이실제상황에서어떠한경우에구체적으로어떻게적용될수있는지를예측하는것은그리쉬운것만은아니다. 예컨대공공복리를근거로일정한업종의적정분포를정하는규정은과연세기준가운데어떤기준에의해허용여부가결정되어야할것인가하는문제도결국법관의해석재량내지는주관적가치판단에의하여좌우될수있다는문제를안고있는것이사실이다. 그러나단계이론은개인의인격발현과더불어경제 사회질서의초석이되는직업의 44) 홍성방 (2000), 121 쪽참조. 35

36 직업금지의형사제재화방안에관한연구 자유의제한에대한한계를단계화하여제시함으로써직업의자유에대한제한은궁극적으로최소침해의원칙에따라이루어져야한다는점을분명히했다는점에서는큰의미를지닌다할것이다. 45) 우리헌법재판소도직업선택의자유를규정하고있는헌법제15조를직업선택의자유와직업행사의자유를포함하는넓은의미의직업의자유로해석하면서, 직업선택의자유에대한규제에있어서보다는직업행사의자유에대한규제에있어서국가가보다넓은형성의자유를갖게된다고함으로써기본적으로독일에서발전된단계이론을원용하고있다. 제 4 절자격제도를통한직업의자유의제한 위에서언급한바와같이직업의자유에대한제한의심사기준에관하여우리나라헌법학계는독일연방헌법재판소가발전시킨 단계이론 을수용하였으며, 헌법재판소도체육시설의설치 이용에관한법률시행규칙제5조에대한헌법소원 46) 에서단계이론을논거로채택한이후지금까지그입장을유지하고있다. 국민의생명 건강 안전을다루는직업이나전문적지식과기술을습득하여야만원활히행사할수있는직업에대하여는헌법제37조제2항 47) 을근거로먼저법률로써직업선택의자유를전면금지한후일정한자격을갖춘자에한하여직업선택의자유를회복시켜주는자격제도가운용된다. 48) 최근사회의전문화 세분화로자격의종류와자격에따라수행되는업무의영역은다양해지고있으며, 직업분야에서자격제도가차지하는비중이나사회적중요도도점차높아지고있다. 이에따라한편으로는이를규제하는개별 자격법률 에의한기본 45) 홍성방 (2002), 92쪽. 46) 헌재 헌마80. 47) 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 48) 김지현 (2010), 1쪽. 36

37 제 2 장직업금지에대한헌법이론적검토 권침해를주장하는사례가늘고있으며, 다른한편으로는자격을남용 악용한 범죄의중요성도증가하고있다. 먼저우리나라의자격제도와그현황을개관한 후우리헌법재판소의자격제도에대한판단기준을중심으로살펴보기로한다. 1. 우리나라자격제도와그현황 우리나라에서자격에관한일반법은자격기본법과국가기술자격법이있다. 자격기본법제2조에의하면, 자격 은직무수행에필요한지식 기술 소양등의습득정도가일정한기준과절차에따라평가또는인정된것을의미한다. 자격가운데 국가자격 은법령에따라국가가신설하여관리 운영하는자격을, 민간자격 은국가외의자가신설하여관리 운영하는자격을의미한다. 또한국가기술자격법 ( 제2조제1호 ) 은 국가기술자격 은자격기본법에따른국가자격중산업과관련이있는기술 기능및서비스분야의자격을의미한다. 다시말해서우리나라의자격은관리운영의주체에따라국가자격과민간자격으로대별되며, 국가자격은국가기술자격법에근거한국가기술자격과개별법에의해운영되는국가자격으로구분되고, 민간자격은 공인민간자격 과 등록민간자격, 기타민간자격 으로구분된다. 각자격유형에따른정의와목적및주요특징은아래와같이표로정리될수있다. 표 2-1 자격유형에따른정의와목적 구분정의운영목적주요특징 국가자격 국가기술자격 법령에따라국가가신설하여관리 운영하는자격 - 자격기본법제 2 조제 4 항 자격기본법에따른국가자격중산업과관련이있는기술 기능및서비스분야의자격 - 국가기술자격법제 2 조제 1 호 자격에관한기본적인사항을정함으로써자격제도의관리 운영을체계화하고평생직업능력개발을촉진하여국민의사회 경제적지위를높이고능력중심사회의구현에이바지함 - 자격기본법제 1 조 국가기술자격제도의운영을효율화하여산업현장의수요에적절한자격제도를확립함으로서기술인력의직업능력을개발하고, 기술인력의사회적지위향상과국가의경제발전에이바지함 - 국가기술자격법제 1 조 국가가개별법률에따라부여하는자격으로각중앙부처에서주관 관리 국가가국가기술자격법에따라부여하는자격으로대표적으로한국산업인력공단과대한상공회의소에서시행 37

38 직업금지의형사제재화방안에관한연구 구분정의운영목적주요특징 민간자격 공인민간자격 국가외의자가신설하여관리 운영하는자격 - 자격기본법제 2 조제 5 호 공인받은민간자격관리자가관리 운영하는자격 - 자격기본법제 19 조 자격기본법 은교육개혁위원회가 1996 년도 교육개혁방안 (Ⅱ) 에서 좋은자격제도는거시적인교육정책을통하여국가경쟁력을강화시킬수있는일차적조건이며, 인력수급의원활화와개인의평생에걸친생애설계를도울수있는필수적요건 이라는전제하에자격제도의개편방향을정하고자격제도의발전을위해자격제도의민간참여를증대시킴 자격제도를활성화하고공신력을높임으로써산업체가요구하는질높고다양한인력을양성하고, 자격증에대한사회적인효용가치를향상시킴 민간단체가임의로부여하는자격 자격기본법에근거하여국가가인정한민간자격 자료 : 박종성외 (2008), 국가기술자격관할영역에관한연구. 한국직업능력개발원. 표 2-2 우리나라자격현황 (2013 년 5 월현재 ) 구분종목수관련법시행기관 국가자격 민간자격 국가기술자격 개별법상의국가자격 522 개 148 개 국가기술자격법 ( 고용노동부 ) 76 개개별사업법 ( 개별부처 ) 18 개부처 (7 개기관 ) 23 개부처 청 위원회 공인민간자격 91 개자격기본법 ( 교육부 ) 15 개부처 (53 개기관 ) 등록민간자격 4,066개 자격기본법 ( 교육부 ) 855개기관 사업내자격 116개 고용보험법 ( 고용노동부 ) 55개사업체 자료 : 민간자격정보서비스 ( 한국직업능력개발원, 2013), 국가기술자격검정안내서 ( 한국산업인력공단, 2013), Q-net( 한국산업인력공단, 2013). 2. 자격제도에관한헌법재판소의심사기준 가. 포괄적입법형성의자유 헌법재판소는물리치료사와임상병리사에대하여독자적인영업을금지하고의사의지도하에서만업무를수행하도록한의료기사법제1조및같은법시행령제2조제2항에대한헌법소원사건에서, 입법부가일정한전문분야에관한자격제도를마련함에있어서는그제도를마련한목적을고려하여정책적인판단에따라자유롭게제도의내용을구성할수있고, 그내용이명백히불합리하 38

39 제 2 장직업금지에대한헌법이론적검토 고불공정하지아니하는한원칙적으로입법부의정책적판단은존중되어야한다 49) 고판시한이래, 자격제도와관련된많은사건에서이결정을인용하거나그취지를따르고있다. 즉, 자격제도는입법자의정책적판단사항이므로합리성심사내지명백성통제로족하다고본다. 나. 자격제도에관한법률의성질 자격제도에대하여헌법재판소가자주사용하는 광범위한입법형성권 또는 입법형성의자유 라는표현에서 형성 은입법자가공익상의필요와제반여건에따라전문자격제도의내용을구체적으로정한다는데중점을둔표현이며, 그본질은어디까지나개인의직업선택의자유를 제한 하는것이다. 다시말해그와같은법률규정에의해비로소직업선택의자유의내용이창출된다는의미의 형성 은아니다. 모든자격제도는그자체가일반적금지의해제, 즉허가의성격을갖는것으로, 자격법률 로제한하였던개인의자유를일정한경우해제하여적법하게행사할수있도록회복하여주는것이다. 따라서자격제도를규율하는 자격법률 에의하여비로소해당직업영역에대한기본권이형성되는것으로볼수는없는것이다. 헌법재판소는 1997년이후일관되게 전문적지식과기술을가져야만직업을원활히수행할수있다고판단되는직업에대하여는그공익목적을위하여헌법상보장된직업선택의자유를법률로전면적으로금지시켜놓은다음일정한자격을갖춘자에한하여직업선택의자유를회복시켜주는자격제도 라고판시 50) 하여 자격법률 에대하여직업의자유에대한 제한 의성격을갖는것으로보고있다. 다. 자격의정지및박탈에대한헌법재판소판례 자격제도에관한헌법재판소의결정례를대별하면직업선택의단계, 직업행사 49) 헌재 헌마 ) 헌재 헌마109; 헌재 헌마246 참조. 39

40 직업금지의형사제재화방안에관한연구 의단계및자격의정지 박탈의경우로유형화할수있다. 이가운데우리의핵 심적관심사항은마지막유형이라할수있으므로여기서는이에대한몇가지 대표적판례를중심으로살펴보기로한다. 먼저일단일정한자격을취득한후유죄판결을받고형을선고받아결격사유에해당한사례이다. 위험물탱크안전성능시험자지정의결격사유와관련한위헌소원 51) 에서는금고이상의형의집행유예의선고를받고그집행유예기간중에있는사람을위험물탱크안전성능시험자지정의결격사유로규정하고, 그시험자로지정된후이러한결격사유에해당하게된때그지정을필요적으로취소하도록규정한소방법제18조제4항제2호등이위헌소원의심판대상이되었다. 헌법재판소는이에대한결정요지에서 입법자는일정한전문분야에관한자격제도를마련함에있어서그제도를마련한목적을고려하여정책적인판단에따라그내용을구성할수있고, 마련한자격제도의내용이불합리하고불공정하지않는한입법자의정책판단은존중되어야하며, 자격제도에서입법자에게는그자격요건을정함에있어서광범위한입법재량이인정되는만큼, 자격요건에관한법률조항은합리적인근거없이현저히자의적인경우에만헌법에위반된다고할수있다. 고판시하고있다. 또 이결격조항에의하여그결격사유에해당하는자로하여금위험물탱크안전성능시험자의직업을선택할수없도록제한한입법자의의사결정은, 위험물안전관리체계를구축하려는입법목적의달성에적절한수단으로, 이로써보호하고자하는공익이결격사유에해당하는자가그직업을선택할수없는불이익보다훨씬크다는면에서수긍이가고, 소방법위반죄로처벌받은경우에한정하지않았다고하여합리성과형평에반한다고할수는없다 고판단하고있다. 그래서 입법자가일정한자격제도를마련하면서그자격제도를둔취지와양립할수없는결격사유를규정하고있는이상, 일단자격을취득하여그자격제도에포섭된자일지라도결격사유에해당하게됨으로써해당자격제도의범주에서벗어난경우, 이법률조항과같이필요적으로그자격을취소, 박탈하는것은자격취득에관한요건으로결격사유를 51) 헌재 헌바

41 제 2 장직업금지에대한헌법이론적검토 설정한자격제도자체에서유래하는본질적인한계에속하고, 단지그결과만을 두고최소침해성의원칙에위반된다고볼수도없다 는결론을내리고있다. 법무부장관으로하여금형사사건으로공소가제기된변호사에대하여그판결이확정될때까지일방적이고전면적으로가처분성격의업무정지를명할수있도록규정한구변호사법제15조에대한위헌판단 52) 을내린사안에서헌법재판소는 변호사법제15조 53) 는직업선택의자유를제한함에있어서제한을위해선택된요건이제도의당위성이나목적에적합하지않을뿐아니라그처분주체와절차가기본권제한을최소화하기위한수단을따르지아니하였으며나아가그제한의정도또한과잉하다할것으로서결국동조항은헌법제37조제2항의비례의원칙에어긋난헌법제15조의직업선택의자유의제한이라고볼수밖에없을것이다 는판단을내렸다. 그러나헌법재판소는사립학교법제 58 조의 2 제 1 항제 3 호소정의형사사건으 로기소된교원에대하여필요적으로직위해제처분을하도록규정한구사립학 교법제 58 조의 2 제 1 항단서 54) 에대한위헌심판 55) 에서는 목적의정당성은일응 52) 헌재 헌가48. 53) 구변호사법제15조 ( 업무정지명령 ) 법무부장관은형사사건으로공소가제기된변호사에대하여그판결이확정될때까지업무정지를명할수있다. 다만, 약식명령이청구된경우에는그러하지아니하다. 참고로현행변호사법제102조는다음과같이상세하게업무정지명령을규정하고있다 : 제102조 ( 업무정지명령 ) 법무부장관은변호사가공소제기되거나제97조에따라징계절차가개시되어그재판이나징계결정의결과등록취소, 영구제명또는제명에이르게될가능성이매우크고, 그대로두면장차의뢰인이나공공의이익을해칠구체적인위험성이있는경우에는법무부징계위원회에그변호사의업무정지에관한결정을청구할수있다. 다만, 약식명령이청구된경우와과실범으로공소제기된경우에는그러하지아니하다. 법무부장관은법무부징계위원회의결정에따라해당변호사에대하여업무정지를명할수있다. 54) 1997년1 월13일개정이전의구사립학교법제58조의2 ( 직위의해제 ): 사립학교의교원이다음각호의 1에해당할때에는해당교원의임면권자는직위를부여하지아니할수있다. 다만, 제3호에해당하는자에대하여는직위를부여하여서는아니된다. 1. 직무수행능력이부족하거나근무성적이극히불량한자, 또는교원으로서근무태도가심히불성실한자 2. 징계의결이요구중인자 3. 형사사건으로기소된자 ( 약식명령이청구된자는제외한다 ). 55) 헌재 헌가3. 41

42 직업금지의형사제재화방안에관한연구 인정된다고할지라도방법의적정성 피해의최소성 법익의균형성을갖추고있지못하다고할것이므로, 헌법제37조제2항의비례의원칙에어긋나서헌법제15조의직업선택의자유 ( 구체적으로는직업행사의자유 ) 를침해하는것이라고할수밖에없다 는입장을피력하였다. 3. 자격제도관련심사기준에대한비판적고찰 가. 적용범위한정의필요성 사회의변화로새로운직업영역이생겨날경우입법자는그분야에대해새로운자격제도를창설하고규율할수있다. 그직업에어떠한능력이요구되는지, 어떠한전문지식과기술을갖추어야해당자격을취득할수있는지등과같은 해당직업영역에의진입방법및절차 에대해서는앞에서도살펴본바와같이입법자에게광범위한입법재량권이인정될여지가크다. 그러나자격제도에관한내용이라고하여모든경우에대하여광범위한입법재량권의인정을전제로합리성통제에만그치는것은문제가있다. 법이정한요건을충족하여일단전문자격자로서의지위를취득한이상, 그들은법에의하여전면적으로금지되었던자유를정당하게회복받은자들이므로이들은처음부터법률로금지되지않은일반직업을선택하여행사하는자들과차이가없게된다. 오히려직업선택에드는노력과비용, 해당직종에종사함으로써얻고자하는사회 경제적가치에대한기대이익등이일반직업에비하여훨씬더크다는점에서같은내용의제한이라할지라도당사자에게미치는피해의정도는더중대한것으로평가될수도있을것이다. 이러한문제는특히일정한사유가발생할경우자격을박탈하거나기존의자격제도를폐지하는상황에서더심각하게나타나게된다. 따라서자격을요구하는직업의경우, 직업선택의단계에서인정되었던입법자의재량범위가직업선택이후의행사방법을제한하는입법을하는과정에서는오히려더축소된다고볼여지가있다. 따라서자격제도를이유로 광범위한입법형성권 이란동일한잣대를적용하여획일적으로판단하는것은무리가있다할것이다. 자격요건의 42

43 제 2 장직업금지에대한헌법이론적검토 설정이나자격의효력이미치는범위와같이자격제도의형성에필수적으로수반되는자격제도구성의본질적인사항에대하여는위와같은심사기준을적용하고, 그렇지않고제한의목적이나내용이자격제도자체에서비롯된것이라고볼수없는경우에는일반직업영역에서의제한과특별히다를바가없으므로구체적사안에따라제한의목적및필요성, 제한되는직업의성질과내용, 제한의정도및방법등을종합하여헌법제37조제2항에따른비례성심사를하여야할것이다. 나. 적용범위의유형화와자격정지 박탈 자격제도에관한심사기준은자격취득, 즉직업영역의진입을기준으로기본적으로다음과같이구분하여유형화하여설정할수있다. 자격취득이전의단계, 즉직업영역에진입하기이전의단계에서자격취득의요건을정하는것은입법자의광범위한입법형성의자유가인정되는사항이므로합리성내지명백성심사에그쳐야할것이다. 다만, 주관적자격요건외의다른사유로직업의선택을제한하는경우에는일반적인직업선택의자유에대한제한과마찬가지로비례성심사를해야할것이다. 자격취득이후의단계, 즉직업영역에진입한이후의단계에서직업행사의자유를제한할경우에는일반적인직업의자유에대한제한과동일한심사기준, 즉비례원칙을적용해야할것이다. 다만, 자격을취득한사람이해당자격과관련된직업의영역범위내에서만직업을행사할수있다는것은자격제도의개념본질상당연한것이므로이와관련된제한, 즉자격의효력범위내지업무범위의한정, 그에따른유사자격간의경계설정등을심사하는것은합리성통제로족할것이다. 자격의정지 박탈의경우에는일반적인직업의자유에대한제한에있어서와동일한심사기준을적용해야하지만, 입법자가일정한자격제도를마련하면서그자격제도를둔취지와양립할수없는결격사유를규정하고있는이상, 이러한결격사유에해당하게된자에대한자격의정지 박탈은자격제도자체에서유래하는본질적인한계이므로자격요건의심사와마찬가지로합리성통제를해 43

44 직업금지의형사제재화방안에관한연구 야할것이다. 결론적으로요약하자면상대적으로입법자의정책적판단이크게개입될수밖에없는자격요건의설정이나자격의효력범위, 유사자격간의업무범위의조정과같은해당자격제도를구성하는본질적인사항에대하여는합리성내지명백성통제를하여야할것이며, 그밖에제한의목적이나내용이자격제도자체에서비롯된것이라고볼수없는경우에는일반원칙에따라비례성심사를하여야할것이다. 현재우리나라에서시행되고있는자격제도는수백가지에이르고, 새로운자격제도와직업영역이계속해서생겨나고있는상황에서 자격법률 들이국민의기본권을침해하는지여부를심사함에있어단지전문분야에관한자격제도라는이유만으로모든경우입법자의정책적판단을존중하여합리성심사에만그친다면기본권제한의한계에관한헌법제37조제2항의원칙은사실상무의미하게될우려가있기때문이다. 44

45 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 제3장행정처분과직업금지

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47 03 행정처분과직업금지 직업금지를내용으로하는제재는형법상형사제재로자리매김하기훨씬이전부터직업 영업관련법률및행정법의영역에서독자적인요건과법률효과로구성되어발전하여왔다. 그리고양자는기본적으로병렬적으로존재할수있다. 그러나행정법또는직업법상직업금지의원인이된행위가동시에형사절차의대상도된경우, 한편으로는형사제재로직업금지가존재하고형사판결로써직업금지가선고된경우이것이형법바깥에존재하는직업금지처분에대하여어떠한구속력을가지는가하는문제가제기된다. 다른한편으로는이러한직업금지가서로다른법영역에병렬적으로존재하며경합하는것이과연중요한의미를지닐수있는지, 경우에따라단일제재로통합하는것이바람직하지않은지등의물음이제기될수있다. 이는형사제재로서의직업금지와비교또는호환가능성을검토하는것을의미하기때문에이러한범주를벗어나는제재는일단고찰대상에서제외할필요가있다. 먼저그처분의성격과내용이형사제재로서의직업금지와유사성이있고상호비교가가능하여야하기때문이다. 또그제재가형법적으로의미있는직업의행사와결부된행위를 원인행위 로하여그직업을금지하는형사절차와유사한절차에의해결정이이루어지는그러한제재이어야할것이다. 그렇다면다른절차의특정한결정에자동적으로수반되는처분이거나직업의행사그자체를제재하기보다는특정지위나권한을금지하는제재는일단고찰의대상에서제외될수밖에없을것이다. 따라서대표적으로우리형법의자격정 47

48 직업금지의형사제재화방안에관한연구 지가운데제41조제1항제4호에규정된 법인의이사, 감사또는지배인기타법인의업무에관한검사역이나재산관리인이되는자격 의정지라든지민법또는상법상이사의자격상실과같은제재유형은우리의고찰대상에서제외된다. 이렇게볼때형사제재로서의직업금지와비교할만한처분은앞에서살펴본바와같이현대사회의다양한국가자격제도와결부된행정법과신분법 직업법의영역에서발견된다. 앞에서도자격제도에대하여간단히살펴본바와같이이러한직업관련제재를담고있는법률은각소관부처에서관할하는관계로그전수를파악하는것은거의불가능하다해도과언이아니다. 다만국가자격제도에따라관리되는전문성이높은직업의경우, 행정청에의한자격관리와병행하여직업단체의자치적직업법정또는징계제도를갖추고있는것을볼수있다. 변호사, 변리사, 세무사, 공인회계사, 의사, 약사와같은전문직들이그대표적사례다. 그러나대표적으로우리나라변호사법과의료법은변호사와의료인 56) 의직업관련제재및징계절차의구성에있어서다소상이한발전양상을보이고있다. 아래에서는대표적으로이두직군을중심으로징계처분내지행정처분으로서의직업금지제재에대하여살펴보기로한다. 그제재의성격을이해하기위해먼저징계절차전반을개관할필요가있다. 제 1 절변호사징계제도와직업금지 1. 변호사징계제도의의의 변호사는기본적인권을옹호하고, 사회정의를실현함을사명으로하며, 이러한사명에따라성실히직무를수행하고사회질서의유지와법률제도의개선에노력하여야한다. 57) 즉, 변호사의직무는영리를추구하는순수한영업활동이아니며 58) 본질적으로공공성을지닌다. 변호사가이러한변호사직무를수행하기 56) 의료법제2조는의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사를의료인으로정의하고있다. 57) 변호사법제1조. 58) 독일연방변호사법 (BRAO) 제2 조제2 항은 변호사의활동은영업 (Gewerbe) 이아니다 라고명시하 48

49 제 3 장행정처분과직업금지 위해서는고도의법률지식과교양, 품성뿐아니라확고한윤리의식을갖출것이요구된다. 이러한이유에서변호사법은변호사자격을엄격하게제한하면서 59) 높은윤리적, 법적기준을충족하도록요구하고있다. 60) 또변호사개업을위해서는심사절차를거쳐대한변호사협회에등록을하도록하고있고, 61) 변호사의업무활동을여러가지로제한하고있다. 62) 변호사의활동은또한소속지방변호사회, 대한변호사협회및법무부장관의중첩적감독을받도록되어있다. 63) 나아가변호사법은제10장 ( 징계및업무정지 ) 에서변호사에대한감독방법의일환으로일정한비행이나범죄를범한변호사를징계하는절차를규정하고있다. 64) 변호사는다른전문직과달리국민의권리를옹호하고사회정의를실현할공익적사명을토대로법률전문직으로서의독립적, 독점적지위를누리는만큼그직무를수행함에있어서고도의윤리의식이요구되며, 변호사의일탈행위에대한징계는엄격하게이루어질필요가있다. 한편변호사직무활동의특성으로부터자명하게도출되는바로서변호사징계제도를구성함에있어서그독립성과공정성을확보하기위해각별히유의하여야한다는점이다. 65) 변호사는그직무의성격상국민의기본권을옹호하기위해때로는법원, 검찰등국가기관에대하여비판자의입장에서게된다. 따라서변호사에대한감독및징계권한을국가기관에부여할경우, 변호사가자신의사명을충실히수행하는데위협이될수있고, 이는결국국민의기본권이침해되는결과를초래할수있다. 우리나라에서는변호사에대한징계가행정기관인법무부장관및 고있다. 59) 헌법재판소는변호사를의료인, 법무사, 공인회계사, 세무사등과같이 전문지식과엄격한자격을요하는직종 으로분류하고있다 ( 헌재 헌가1). 60) 변호사법제4조및제5조. 61) 변호사법제7조이하. 62) 변호사법제21조이하. 63) 변호사법제39조. 64) 변호사법제90조이하. 65) 변호사의지위를 직업자유성 단체자치성 사법공공성 의 3원적가치의틀속에서파악하고, 변호사에대한규제 징계제도역시이 3원적구조를벗어나지않는한에서헌법적으로정당하다는입장에대해서자세한것은신우철 (2002), 119쪽이하참조! 49

50 직업금지의형사제재화방안에관한연구 검찰총장의관여하에이루어져오다 1993년과 1995년개정변호사법을통하여대한변호사협회에자치적징계권을대폭부여하는방향으로제도적변화가이루어졌다. 변호사징계는국가기관으로부터독립하여자치적으로이루어져야한다는변호사의직무성격으로부터도출되는당연한요청에부응하게된결과라할수있다. 66) 그러나다른한편변호사에대한징계권을동료집단인변호사회에전적으로맡기는것은경우에따라집단이기주의로인해징계권이적정하게행사되지못할수도있다는위험을내포하게된다. 따라서징계절차에는변호사이외에도같은법조구성원인법원과검찰이일정부분관여할필요가있을뿐아니라이들법조구성원이외에도일반인의참여가징계절차의적정성및징계절차에대한국민의신뢰를위해필요하다할것이다. 1995년개정변호사법이변호사에대한징계권을전적으로변호사자치에맡겼다가, 2000년개정변호사법을통해징계절차의공정성을확보하는차원에서여러제도적장치를강구한것은이러한요청을반영한것이다. 67) 2. 징계의사유및종류 변호사법은징계사유를 영구제명 에해당하는사유 68) 과 제명 이하기타징계에해당하는사유 69) 로대별하여규정하고있다. 영구제명의대상이되는징계사유는 2회이상의금고이상의형을선고받아 ( 집행유예선고제외 ) 그형이확정된자 ( 과실범제외 ) 와변호사법에따라 2회이상 정직 이상의징계처분을받은후다시 ( 제91조 ) 제2항의징계사유 가있는자로서변호사의직무를수행함이현저히부적당하다고인정되는경우이다. 제2항의징계사유, 곧징계사유의두번째카테고리가 기타징계처분에해당하는징계사유 인데, 변호사법을 66) 변호사법제2조참조. 67) 오종근 (2002), 63쪽이하참조 ; 2000년까지의우리나라변호사징계제도의연혁에대하여자세한것은신우철 (2002), 77쪽이하참조! 68) 변호사법제91조제1항및제90조제1호. 69) 변호사법제91조제2항및제90조제2-5호. 50

51 제 3 장행정처분과직업금지 위반한경우, 소속지방변호사회또는대한변호사협회의회칙에위반한경우, 직 무의내외를막론하고변호사로서의품위를손상하는행위를한경우가이에 해당한다. 가. 영구제명에해당하는징계사유 변호사법제91조제1항제1호는우선변호사의직무와관련하여 2회이상금고이상의형을선고받아 ( 집행유예선고포함 ) 그형이확정된경우 ( 과실범제외 ) 를 영구제명 의징계처분에해당하는징계사유로하고있다. 또한 금고이상의형을선고받고 ( 집행유예선고제외 ) 그집행이끝나거나집행을받지아니하기로확정된후 5년이지나지아니한자 는변호사결격사유에해당되며, 70) 이는곧등록취소사유이기도하다. 71) 나아가같은조항제2호는 2회이상 정직 이상변호사법의징계처분을받은후변호사법제91조제2항의징계사유가있는자로서변호사직무수행에현저히부적당하다고인정되는경우역시 영구제명 의징계처분을받을징계사유로규정하고있다. 정직이상의징계처분 이 제명 인경우, 앞의사유와마찬가지로변호사법제5조에따른변호사결격사유임과동시에제18조에따른등록취소사유에해당한다. 나. 영구제명이외의기타징계에해당하는사유 먼저 변호사법위반행위 72) 는변호사법이변호사로서준수하여야할의무를규정한것에위반한것을말하며, 구체적으로는변호사법제4장변호사의권리와의무, 즉제21조부터제38조에규정한사항을위반한행위가이에해당한다할것이다. 이가운데변호사법제31-34조위반행위는형사처벌의대상도된다. 73) 이때이들규정을위반한변호사에대해형사처벌과병행하여징계처분을 70) 변호사법제5조제1호. 71) 변호사법제18조제1항제2호. 72) 변호사법제91조제2항제1호. 73) 변호사법제109조이하참조! 51

52 직업금지의형사제재화방안에관한연구 할수있느냐의문제가헌법상의이중처벌금지의원칙 74) 과관련하여제기될수있다. 그러나국가형벌권의행사와행정조치로서의징계권행사, 즉처벌과징계는그목적과방향이전혀다르기때문에형사처벌의유무와는별도로징계처분이가능하다할것이다. 75) 이는위에서살펴본바와같이영구제명의징계처분의요건에이미일정한형사처벌을받았을것을전제로하고있는맥락을통해서도확인된다. 다음으로 소속지방변호사회또는대한변호사협회회칙위반 76) 사유는변호사가준수하도록규정된회칙상의의무를위반한경우에해당한다. 변호사는소속지방변호사회와대한변호사협회의회칙을준수할의무가있으며 77) 소속지방변호사회와대한변호사협회는변호사가준수하여야할의무를회칙으로규정하여야한다. 78) 마지막으로변호사로서의직무이외에사생활에서의행위도그것이 변호사로서의품위를손상하는행위 79) 에해당하는경우징계사유가될수있다. 그러나이징계사유의기준은매우추상적이고포괄적이어서구체적인행위가이에해당하는지여부를판단할때에는그때그때각개별사안에따라종합적인평가를하는수밖에없다. 1993년개정법을통해이른바 품위손상행위 가징계사유로추가된것은일단인권을옹호하고사회정의를실현할사명을가진변호사에게 74) 헌법제13조. 75) 참고로독일연방변호사법 (BRAO) 제115b조는동일한위반행위에대해이미형사처벌을받았거나다른행정처분을받은변호사에대해서는변호사법에따른징계처분을하지않는다고규정하고있다. 그러나해당변호사에대해제명혹은대리금지와같은중징계처분을하는것은가능하며, 또한변호사의품위를유지하게하고해당변호사로하여금자신의의무를충실히이행하게하기위해필요한경우에도변호사법에따른징계처분을추가적으로할수있다고규정한다. 76) 변호사법제91조제2항제2호. 77) 변호사법제25조. 78) 변호사법제66조, 제80조. 대한변호사협회회칙제9조제1항은 모든회원은대한변호사협회의회칙, 규칙, 규정및결의를준수하여야하며, 대한변호사협회로부터지정또는위촉받은사항을신속정확하게처리하여야한다 고규정하고있다. 따라서회칙뿐아니라규칙, 규정등에변호사가준수하여야할의무가규정된경우이를위반한행위도징계사유에해당하게된다. 79) 변호사법제91조제2항제3호. 52

53 제 3 장행정처분과직업금지 높은윤리적잣대를요구하기위하여징계요건을강화한것으로이해할수도있지만, 이러한추상적징계사유는자칫변호사에대한징계권의남용을초래하거나남용시비를일으켜변호사활동의독립성을해칠수있다는근거있는우려를낳게한다. 80) 징계공고제도와결부하여단지 변호사품위손상 이라고만공고하는경우, 변호사직업윤리의단순위반자와심각한위반자를시민들이구별할수없게만든다는문제점도지적된다. 81) 다. 징계의종류 변호사법제90조징계의종류는다섯종류의징계를규정하고있는데, 1. 영구제명, 2. 제명, 3. 3년이하의정직, 4. 3천만원이하의과태료, 5. 견책의순으로열거하고있다. 여기서 견책 처분이가장가벼운징계처분으로서, 이는징계혐의자인변호사의신분에전혀영향을미치지도않고, 변호사활동에도아무런제한을가하지않는다. 반면 과태료 처분은견책처분과마찬가지로징계혐의자인변호사의신분에는영향을미치지않지만, 과태료를납부하여야하는재산상불이익을받는다. 정직 은징계혐의자에게일정기간변호사업무를하는것을금지하는것으로, ( 영구 ) 제명과달리변호사자격및변호사로서의신분의상실을초래하는것은아니지만정직기간동안일체의변호사업무를행하지않는의무가부과된다. 82) 정직의징계처분은징계혐의자의변호사등록원부에정직개시일과정직기일을명시하여징계결정의내용을기재하는방식으로집행한다. 대한변호사협회장은정직처분의내용을대한변호사협회의기관지인 인권과정의 에공고하여야하며, 법무부장관에게보고하고소속지방변호사회에통지하여야한다. 80) 오종근 (2002), 74쪽. 81) 참여연대사법감시 (2010), 18쪽참조! 82) 변호사징계처분집행규정제3조는영구제명, 제명, 정직처분을받은변호사가변호사업무와관련하여구체적으로준수하여야할사항을규정하고, 징계처분을고지할때해당변호사에게이러한업무규제조치를설명하도록하고있다. 53

54 직업금지의형사제재화방안에관한연구 제명 은변호사신분을박탈하는징계처분으로, 영구제명 과다른것은제명의징계처분을받은변호사의경우 5년이경과하면다시변호사등록을하여변호사신분을회복하는것이가능하다는점이다. 83) 제명및영구제명의징계처분은징계혐의자의변호사등록원부에그징계결정의내용을기재하여등록을취소하고변호사등록원부를말소하는방식으로집행한다. 84) 반면 영구제명 은변호사신분을영구적으로박탈하는징계처분이며, 따라서영구제명처분은변호사결격사유에해당되어 85) 일정기간이경과한후다시변호사등록을하여변호사신분을회복하는것이가능하지않다. 3. 변호사징계절차 변호사법은변호사에대한징계기관으로대한변호사협회징계위원회 ( 변협징계위원회 ) 와법무부변호사징계위원회를두고있다. 변협징계위원회는변호사에대한징계절차에서제1심에해당한다. 변협징계위원회가변호사에대한징계사건에서제1심의역할을수행하게된것은 1993년 3월 10일개정변호사법 ( 법률제4544호 ) 을통해서이다. 개정법에서는징계사유별로구분하여변협징계위원회와법무부변호사징계위원회가각각제1심의역할을수행하였다. 그후 1995년 12월 29일개정변호사법 ( 법률제5055호 ) 을통해모든징계사유에대해변협징계위원회는제1심의역할을수행하고, 법무부변호사징계위원회는변협징계위원회의징계결정에대한이의신청사건만을심사하도록개정되었다. 이는변호사단체의자치권을확대하고그자율성을강화하는방향으로의변화라할수있다. 1993년개정변호사법이전에는법무부가변호사징계기관이었기때문에변호사지위의독립성이문제되었다. 한편 1993년개정변호사법은변협징계위원회징계위원의신분을모두변호사로함으로써변호사단체로부터의징계절차의독립성내지공정성이문제시되었다. 1995년개정변호사법은변호사신분을갖 83) 변호사법제5조. 84) 변호사징계규칙제43조제1항제1호. 85) 변호사법제5조. 54

55 제 3 장행정처분과직업금지 지않은징계위원을두기는하였으나여전히변호사신분의징계위원이과반을차지하여의사결정을지배하는문제를안고있었다. 따라서현행변호사법 86) 이종전의변호사법과달리변협징계위원회의구성에있어서변호사신분의징계위원이나, 법원행정처장및법무부장관과같은국가기관이추천하는징계위원의수를모두과반수에미달하도록한것은징계절차의독립성과공정성을고려한것이다. 87) 변협징계위원회는대한변호사협회장의징계개시청구가있는경우에만징계개시절차를개시할수있으며, 변협징계위원회가자발적으로징계절차를개시할수는없다. 변협징계위원회는대한변호사협회장이청구한징계사안에대해징계사유의유무를조사하고징계사유가인정될경우어떠한징계처분이상당한지를의결한다. 가. 대한변호사협회변호사징계위원회의징계절차 1) 징계개시청구절차 현행변호사법상변호사에대한징계개시청구권은대한변호사협회장에게만인정되는데, 88) 이렇게대한변호사협회장에게징계개시청구권을독점적으로인정한것은일단변호사단체의자율권을확대 강화하기위한것이다. 89) 그러나이러한태도는변호사징계제도의공정성및적정성을심각하게해칠수있다는문제점을안고있다. 특히징계를받을변호사의징계사유와직접적인이해관계를갖는의뢰인등에게해당변호사의징계와관련하여아무런법적권한을인정하 86) 2000년 1월 28일개정 ( 법률제6207호 ) 이후변호사법! 87) 변협징계위원회는판사 2인, 검사 2인변호사 3인, 법과대학교수 1인, 경험과덕망이있는자 1인의위원으로구성하며, 판사 2인검사 2인변호사 3인법과대학교수 1인, 경험과덕망이있는자 1인의예비위원을둔다 ( 변호사법제93조, 변호사징계규칙제2조제1항 ). 88) 변호사법제97조. 89) 징계개시청구권을대한변호사협회장에게독점적으로인정한것은 1995년 12월 29일개정변호사법 ( 법률제5055호 ) 에의해서이다. 그이전에는대한변호사협회장이외에검찰총장에게도징계개시청구권을인정하였다. 반면구한말및일제시대변호사법에서는변호사협회장에게징계개시청구권을아예인정하지않았었다. 55

56 직업금지의형사제재화방안에관한연구 지않은것은문제점이아닐수없다. 변호사에대한징계제도가변호사단체의자치권행사의하나에해당하고, 의뢰인등피해자에대한구제를직접적인목적으로하는것은아니다. 그러나변호사에대한징계권이사실상의뢰인등의문제제기에서비롯되는것이현실임을감안할때 90) 변호사법이이에대해아무런규정을두고있지않은것은문제이며, 변호사징계절차에의뢰인등이직 간접적으로관여할수있도록제도적으로보장하는것이변호사직무의공공성과변호사징계제도의공정성을위해바람직하다할것이다. 91) 한편지방검찰청검사장및지방변호사회장은변호사에게징계사유가있는것을발견한때에는대한변호사협회장에게해당변호사에대한징계개시의신청을하여야한다. 92) 한편변호사징계규칙제11조제3항은법조윤리협의회위원장에게도 공직퇴임변호사또는특정변호사에게징계사유가있는것을발견한때 에도징계개시신청을할수있도록인정하고있다. 이러한징계개시신청이있는경우대한변호사협회는지체없이조사위원회를소집하여징계혐의사실에대해조사하여야하며 93) 정당한사유가없는한징계를청구하여야한다. 94) 또한대한변호사협회장이징계청구여부를결정한때에는지체없이그결과와이유를징계개시신청인에게통지하여야한다. 95) 변호사법이지방검찰청검사장및지방변호사회장에게징계개시신청권을인정 90) 대한변호사협회의변호사징계규칙 ( 이하 변호사징계규칙 ) 역시의뢰인등의신청의청원이있는경우대한변호사협회장은지체없이청구여부를결정해야하며, 이에필요한경우조사위원회로하여금징계혐의사실에대한조사를하게할수있도록규정하고있으며 ( 변호사징계규칙제14조제1항및제2항 ), 조사후징계청구여부를결정하였을때에는이를지체없이징계개시신청인또는재청원인에게통지하도록하고있다 ( 동규칙제14조제3항 ). 91) 미국의경우고발인이변호사징계절차의당사자는아니지만고발인에게광범위한권한이부여된다. 징계소추인, 청문위원회, 징계위원회, 법원등징계기관이징계에관한결정을한경우이를고발인에게통지하여야하며, 각하결정에불복하는고발인은재심을요청할수도있다 (ABA Model Rules for Lawyer Disciplinary Enforcement 제31조참조 ). 일본도누구나변호사에대해징계청구를할수있도록하고있으며, 심지어이러한징계관련결정에대해이의를신청할수도있다 ( 일본변호사법제58조, 제61조 ). 92) 변호사법제97조의2. 93) 변호사징계규칙제14조제1항및제2항. 94) 변호사징계규칙제10조. 95) 변호사징계규칙제14조제3항. 56

57 제 3 장행정처분과직업금지 한것은대한변호사협회장에의한징계개시청구권행사의독점성을완화하여변호사징계제도의공정성을확보하기위한방안이라볼수있을것이다. 96) 한편변호사법에따른징계대상은대한변호사협회에변호사로등록되어있는자에한하기때문에변호사자격은갖추고있으나, 개업을원하지않아서대한변호사협회에아직등록되어있지않는자의경우징계대상이되지아니한다. 이와관련하여예컨대징계대상자인변호사가제명또는영구제명과같은중징계를회피하기위해미리등록취소를신청 97) 하는경우에어떻게할것인가가문제된다. 98) 이에대해대한변호사협회변호사등록규칙은징계개시청구를받았거나징계개시신청을받은변호사가등록취소신청을할수없도록규정하고있다. 99) 그러나이미그이전에발빠르게등록취소신청을하여징계를벗어날가능성이있다는점을고려할때징계청구의시효에대하여는그기간및존치여부에대하여재고가필요하다할것이다. 100) 2) 조사위원회조사절차 대한변호사협회는징계혐의사실에대한조사를실시하기위하여조사위원회를 설치하고있다. 이와별도로대한변호사협회장은필요한경우특별조사위원회를둘 수있으며, 이러한특별조사위원회로현재변호사윤리위원회가설치되어있다. 101) 96) 애당초지방변호사회장에게만부여되었던징계개시신청권이 2000년 1월 28일개정 ( 법률제 6207호 ) 을통하여지방검찰청검사장에게도인정되게되었다. 97) 변호사법제17조참조. 98) 영구제명의징계처분을받은경우다시변호사등록을할수없고, 제명의징계처분을받은경우에도최소한 5년동안등록이거부되는반면 ( 변호사법제5조및제8조참조 ), 스스로등록을취소한변호사가징계사유발생일로부터 3년의징계청구시효 ( 변호사법제98조의6) 가경과한후에재등록신청을하는경우징계의위험에서벗어나는이익을받을수있기때문이다. 99) 대한변호사협회변호사등록규칙제28조. 같은취지로일본변호사법제63조도징계절차에부쳐진변호사는그절차가종결될때까지등록변경또는등록취소를청구할수없다고규정한다. 100) 참고로미국의경우변호사징계사유와관련하여서는우리변호사법과같은징계청구의시효를두지않고있다 (ABA Model Rules for Lawyer Disciplinary Enforcement 제32조 ). 101) 조사위원회는 10인이상 30인이내의조사위원으로구성되며, 2년임기의조사위원은대한변호사협회장추천으로대한변호사협회이사회에서선출한다 ( 변호사징계규칙제37조 ). 변호사윤리위원회는대한변호사협회장이위촉하는 10인이상 40인이내의위원으로구성되며, 각지방 57

58 직업금지의형사제재화방안에관한연구 변호사에대한징계개시청구와관련하여대한변호사협회장이필요하다고판단하여조사위원회로하여금징계혐의사실에대해조사하게할경우 102) 대한변호사협회조사위원회가사전에징계혐의사실에대한조사를하여야한다. 조사위원회의조사결과징계청구를함이타당하다는보고가있을경우대한변호사협회장은징계청구를하여야한다. 103) 조사위원회의사전조사절차는대한변호사협회장의공정한징계개시청구권행사를도모하고, 신분상중대한이해관계와결부되는변호사징계절차를신중하게개시하려는목적에서규정된것이다. 이러한점을고려할때조사위원회관련근거규정은대한변호사협회의회칙이아니라변호사법자체에편입하여규정하는것이바람직하다할것이다. 104) 먼저조사위원회에의한조사절차는우선대한변호사협회장의요구가있는경우에진행된다. 즉, 대한변호사협회장은변호사에게징계사유에해당하는혐의가있다고인정하거나국가기관의징계혐의사실통보또는진정인의진정등이있을때에는필요한경우스스로조사위원회에조사를요구할수있다. 105) 조사요구가있으면위원장은즉시조사위원회를소집하여징계혐의사실에대해조사하여야한다. 106) 지방변호사회장또는지방검찰청검사장이변호사협회장에게징계개시신청을하는경우에도마찬가지이다. 107) 나아가조사위원회는변호사에게징계사유에해당하는혐의가있다고인정할때에는직권으로조사를할수도있다. 108) 특별조사위원회성격의윤리위원회도변호사윤리규칙위반사건에대해조사를할수있으며, 조사결과징계를내리는것이타당하다고판단될때에는대한변호사협회장에게징계개시청구를요청할수있다. 109) 조사대상이되는것으로는 변호사회별로 1인이상의위원을둔다 ( 대한변호사협회윤리위원회규정제2조 ). 102) 변호사징계규칙제14조제2항, 제41조제1항. 103) 변호사징계규칙제10조. 104) 예컨대일본변호사법제58조, 제70조, 제71조참조! 105) 변호사징계규칙제10조, 제14조제2항. 106) 변호사징계규칙제41조제1항. 107) 변호사징계규칙제41조제1항. 108) 변호사징계규칙제38조제1항. 109) 윤리위원회규정제5조. 58

59 제 3 장행정처분과직업금지 대한변호사협회장이의뢰한사건, 윤리위원회에접수된변호사윤리와관련된진정사건, 사건수임에관하여변호사윤리규칙을위반하였다고의심할만한상당한이유가있는때, 언론에보도된변호사윤리위반사건에관하여조사할필요가있다고인정될때이다. 110) 조사위원회와윤리위원회의징계혐의에대한조사절차와방법에관해서는징계위원회의심사절차와방법을준용하고있다. 111) 조사위원회는징계혐의사실에대한조사를한후의결을거쳐그결과를조사기록과함께대한변호사협회장에게보고하여야한다. 조사위원회의의결은 15인의조사위원중과반수인 8인이상의위원의출석과출석위원과반수의찬성으로하는것이일반적이나, 징계혐의자에대한징계청구의의결을할때에는재적위원과반수의찬성을얻도록하여강화된의결요건을규정하고있다. 112) 조사위원회가특별의결정족수에따라징계청구를함이타당하다는의결을한경우대한변호사협회장은이에구속된다. 113) 3) 변호사징계위원회의징계심사와결정 변협징계위원회는대한변호사협회장의징계개시청구가있으면즉시징계개시청구를받은자 ( 징계혐의자 ) 에게징계개시통지서와징계개시청구서副本 1통을송달하여야한다. 114) 징계개시통지서에는심의기일에출석하여진술할수있고, 증거자료등을제출할수있으며특별변호인을선임할수있음과심사기일의공 110) 윤리위원회규정제7조. 111) 변호사징계규칙제41조제4항, 윤리위원회규정제14조. 112) 변호사징계규칙제31조제2항. 113) 변호사징계규칙제 10 조및제 32 조. 반면 징계청구를함이타당하지않다 는조사결과에대한 구속성여부에대해서는명문규정이없다. 조사위원회제도는변호사법적근거가없이협회회칙 ( 규칙 ) 에근거한기구에불과하다는점에비추어보면, 현행법상조사위원회의위상은대한변호사협회장의적절한징계개시청구권행사를보조하기위한보조 보좌기관에지나지않는 다. 따라서조사위원회가조사결과 징계청구를함이타당하지않다 는결론을내리더라도 대한변호사협회장은자신의고유권한으로인정된징계개시청구권을행사할수있다고보아야할것이다. 114) 변호사징계규칙제17조제1항. 59

60 직업금지의형사제재화방안에관한연구 개를신청할수있음을기재하여야한다. 115) 변협징계위원회의심의기일은징계혐의자의인격권보호차원에서비공개를원칙으로한다. 116) 다만변협징계위원회는상당하다고인정하는자의방청을허가할수있고, 징계혐의자가공개신청을한때에는심의를공개한다. 117) 변협징계위원회의심의는직권탐지주의를원칙으로한다. 118) 즉변협징계위원회는직권또는징계혐의자의신청에의하여징계혐의자를심문할수있고참고인에게사실의진술이나감정을요구할수있으며, 필요한물건이나장소에대한검증을할수있고, 소지인에게서류기타의물건의제출을요구할수있다. 변협징계위원회는필요한경우직권으로징계혐의사실에대한조사를담당한자를소환하여의견을청취할수있으며국가기관등에대하여사실조회를할수있다. 징계혐의자에대하여징계가청구된징계혐의사실을이유로하여공소가제기된경우에는변협징계위원회는그사건이확정될때까지심의절차를정지한다. 119) 이는형사재판절차를통해징계혐의사실이좀더명확하게해명될수있을뿐아니라, 형사절차에서금고이상의형의선고를받는경우변호사법제18 조의등록취소사유에해당되어징계절차가종료되어야하기때문이다. 그러나징계사유가있은날로부터 3년의시효가완성되면더이상징계개시청구를할수없게되는점 120) 을감안하여공소가제기되었더라도대한변호사협회회장은일단징계개시청구는하여야할것이다. 변협징계위원회는심의의종료와더불어지체없이징계사건에관한결정을내려야한다. 121) 징계에관한결정은징계개시의청구를받은날로부터 6월이 115) 변호사징계규칙제17조제2항. 116) 독일연방변호사법역시비공개를원칙으로한다 ( 제135조 ). 미국의경우징계소추인이징계사안을조사한후징계청구를한때부터공개하는것을원칙으로한다 (ABA Model Rules for Disciplinary Enforcement 제16조 ). 117) 변호사징계규칙제21조. 118) 변호사징계규칙제26조 ( 징계위원회의심의방법 ) 참조! 119) 변호사징계규칙제19조. 다만공소의제기가있는경우로서징계사유에관하여명백한증명자료가있거나징계혐의자의심신상실 질병등의사유로형사재판절차가진행되지아니할때에는징계심의를진행할수있다 ( 단서 ). 120) 변호사법제98조의6. 60

61 제 3 장행정처분과직업금지 내에내려져야한다. 122) 징계에관한결정은재적위원과반수의출석과출석위원과반수의찬성으로결정하며, 과반수찬성을얻은의견이없을때에는과반수에달할때까지징계혐의자에게불리한의견의수에순차유리한의견의수를더하여그중가장유리한의견을합의된의견으로한다. 123) 나. 법무부변호사징계위원회이의신청절차변협징계위원회가일차적으로변호사에대한징계절차를진행한후, 이에대해이의가제기되면법무부변호사징계위원회 ( 법무부징계위원회 ) 124) 가변협징계위원회의징계결정에대한이의신청사건을심의한다. 변협징계위원회로부터징계처분을받은징계혐의자및징계개시신청인은징계결정에불복할경우그통지를받은날로부터 30일이내에법무부징계위원회에이의신청할수있다. 125) 법무부징계위원회의결정에불복하는징계혐의자는행정소송법에정하는바에따라그통지를받은날부터 90일이내에행정법원에소 ( 訴 ) 를제기할수있다. 126) 정당한사유가있는경우의예외가인정되지만, 원칙적으로행정소송은징계결정이있었던날부터 1년이내에제기하여야한다. 127) 1) 법무부징계위원회의구성 법무부징계위원회는법무부장관이위원장이되며, 위원과예비위원은법원행 정처장이추천하는판사중에서각 2 인, 검사중에서각 2 인과대한변호사협회 121) 변호사징계규칙제31조제1항. 122) 변호사법제98조. 징계개시신청기각등의이유로이의신청에의해징계절차를개시한경우에는개시일로부터 6개월이내에징계에관한결정을하여야하며, 부득이한사유가있는때에는모든경우에그의결로 6월에한하여기간을연장할수있다. 123) 변호사징계규칙제31조제2항. 124) 법무부징계위원회는위원장 1인과위원 8인으로구성되며예비위원 8인을둔다 ( 변호사법제 94조 ). 125) 변호사법제100조제1항. 126) 변호사법제100조제4항. 127) 변호사법제100조제5항. 61

62 직업금지의형사제재화방안에관한연구 장이추천하는변호사중에서각 1인, 변호사가아닌자로서법과대학교수또는경험과덕망이있는자각 3인을법무부장관이임명또는위촉한다. 다만위원의경우검사 2인중 1인은법무부차관으로할수있다. 위원과예비위원의임기는각각 2년으로한다. 128) 법무부징계위원회의구성과관련하여판사, 검사, 변호사등법조인신분의징계위원이외에 3인의비법조인신분의징계위원을두고있는점이현행규정의특징이라할수있으며, 이는변호사징계절차에일반인으로참여시킴으로써변호사징계제도의공정성을도모하고징계절차에대한일반인의신뢰도제고하기위한것이라할것이다. 그러나위원장을굳이법무부장관으로하고, 검사 2인중 1인의위원을법무부차관으로위촉할수있도록한것은법무부징계위원회의독립성을고려할때바람직한구성인지의문이라할것이다. 2) 이의신청의법적성격과심리절차 현행변호사법은변협징계위원회의징계결정에대한불복으로써법무부징계위원회에제기하는이의신청의법적성격에대하여명확히하고있지않다. 그러나행정청의처분또는부작위에대한행정심판청구와관련하여행정심판법제2조제4호는이법이적용되는행정청의범위에 법령또는자치법규에따라행정권한을가지고있거나위탁을받은공공단체나그기관또는사인 ( 私人 ) 도포함되는것으로규정하고있다. 아울러변호사가소속지방변호사회와대한변호사협회이외에법무부장관의감독도받는것으로규정한변호사법제39 조, 대한변호사협회로하여금법무부장관의감독을받도록규정한변호사법제 86조를종합적으로고려할때변호사에대한징계는법무부장관의권한에속한다고볼수있다. 다시말해서변호사에대한징계는본래법무부장관의행정권한에속하는것인데그권한을넓은의미의 행정청 에포함되는대한변호사협회 ( 변협징계위원회 ) 라는공공단체내지그기관에위임 위탁한것이며, 따라서변협징계위원회의징계처분은행정심판의대상이되는행정처분이라고할것이다. 129) 따라서 128) 변호사법제 94 조. 62

63 제 3 장행정처분과직업금지 변협징계위원회로부터징계처분을받은징계혐의자는이에불복하는경우대한변호사협회에대한감독기관인법무부장관에게행정심판을청구할수있는것이다. 요컨대변협징계위원회로부터징계처분을받은징계혐의자가이에불복하여법무부징계위원회에하는이의신청은행정심판법상의행정심판의일종으로볼수있다. 즉이의신청인은행정심판법상 심판청구인 에, 법무부징계위원회는행정심판법상 행정심판위원회 에, 그리고법무부징계위원회의결정은행정심판법상 재결 에해당하는것이다. 또대한변호사협회장은행정심판법상의처분행정청에, 법무부장관은행정심판법상의 재결청 에각각해당하기때문에법무부징계위원회의결정에불복하는징계혐의자는행정소송법으로정하는바에따라행정법원에소 ( 訴 ) 를제기할수있음은당연한논리적귀결이라것이다. 130) 법무부징계위원회는이의신청에대한심리를마쳤을경우지체없이징계에관한결정을하여야한다. 이의신청이이유있다고인정하면변협징계위원회의징계결정을취소하고스스로징계결정을하여야하며, 이의신청이이유없다고인정하면이의신청을기각하여야한다. 131) 변호사법은법무부징계위원회의심리절차에대해서자세히규정하고있지않지만앞에서살펴본바와같이이의신청은행정심판법의심판청구에해당한다할것이므로행정심판법의심리절차에관한규정들이준용될수있다. 여기서이의신청인은 심판청구인 의지위를, 대한변호사협회장은 행정청 으로서 피청구인 의지위를가진다. 이의신청에대한법무부징계위원회의심리절차는변협징계위원회의경우와마찬가지로당사자가주장하지아니한사실에대하여도필요하면직권으로심리할수있다. 132) 아울러행정심판법상의불이익변경금지원칙 133) 은이의신청에대한법무부징계위원회의징계결정에도적용된다. 129) 행정심판법제3조. 130) 변호사법제100조제4항참조. 다만, 행정소송을제기하더라도법무부징계위원회의결정의효력이정지되는것은아니다 ( 행정소송법제23조 ). 구변호사법은법무부징계위원회의결정에대한불복방법으로대법원에즉시항고를할수있도록규정하였었다. 그러나대법원의즉시항고절차는법률심일뿐이어서행정소송을인정하지않을경우법관에의한사실판단의기회를박탈하는결과를낳아헌법상보장된재판을받을권리를침해한다는이유로위헌판단을받았다 ( 헌재 헌가9; 헌재 헌가18 참조 ). 131) 변호사법제100조제2항. 132) 행정심판법제39조. 63

64 직업금지의형사제재화방안에관한연구 4. 업무정지명령제도 변호사법은변호사에대한징계제도와아울러일정요건하에법무부장관이명할수있는잠정적조치로서변호사업무정지명령을규정하고있다. 134) 변호사에대해공소가제기 ( 약식명령이청구된경우와과실범으로공소제기된경우는제외 ) 되거나징계절차가개시되어그재판이나징계결정의결과등록취소, 영구제명또는제명에이르게될가능성이매우크고, 그대로두면장차의뢰인또는공공의이익을해할구체적인위험성이있는경우, 법무부장관은법무부징계위원회에대하여해당변호사의업무정지에관한결정을청구할수있고, 이에따라법무부징계위원회가업무정지결정을내리면법무부장관은해당변호사에게업무정지를명할수있다. 135) 그런데법무부장관이업무정지명령을내릴수있는사유는변호사에대한징계사유와중첩되며, 업무정지명령의실질적효력또한변호사에대한징계처분중 정직 과크게다르지않지만, 136) 해당변호사에대한형사판결이나징계결정이확정되는경우에는그효력을상실하는잠정적인처분이다. 137) 이는변호사가형사사건으로유죄의확정판결을받아등록이취소되거나 138) 징계절차에서 ( 영구 ) 제명의징계처분을받는경우변호사로서업무활동을할수없게되는데, 위법행위로인하여이러한결과에이를가능성이매우높은변호사가계속변호사업무를수행할수있도록방치할경우의뢰인이나공공의이익을침해할위험이높기때문에이를방지하기위해잠정적가처분제도를제도화한것이다. 그러나업무정지명령을받는변호사는아직형사판결혹은징계처 133) 행정심판법제47조제2항. 134) 변호사법제102조이하. 변호사법위반변호사에게는지방검찰청검사장이 1천만원이하의과태료를부과하고징수할수있다 ( 변호사법제117조제4항 ). 135) 변호사법제102조. 136) 정직은 3년이하 ( 변호사법제90조제3항 ) 이며, 업무정지명령은갱신을포함하여최장 2년 ( 변호사법제104조 ) 까지가능하다. 한편지방검찰청검사장이부과하는과태료처분 ( 변호사법제 117조 ) 의요건역시변호사에대한징계사유 ( 변호사법위반 ) 와중첩되며, 과태료처분의효과 역시변호사에대한징계처분중 과태료 처분과차이가없다. 137) 변호사법제106조참조. 138) 변호사법제18조참조. 64

65 제 3 장행정처분과직업금지 분이확정되지않았음에도불구하고사실상징계처분에상응하는업무정지명령을통해신분상및재산상중대한불이익을감수해야하며, 이러한불이익은경우에따라회복될수있는성질의것이아니라는점이간과되어서는아니된다. 따라서업무정지명령의제도적취지를고려하면서해당변호사의불이익을최소화할수있도록한편으로는그요건을엄격히함으로써업무정지명령을위험성을고려하여필요최소한의범위로제한할필요가있으며, 다른한편으로는그절차역시공정성이보장하는방향으로보강되어야할것이다. 139) 법무부장관의업무정지명령 140) 또는업무정지기간의갱신 141) 은일종의행정처분이라고할수있다. 이에대한불복방법으로구변호사법이해당변호사가대법원에즉시항고하는것만을규정하였던반면, 현행변호사법은징계절차의불복에대한변호사법제100조제4항내지제6항의규정을준용하여업무정지결정에불복하는자는행정소송법으로정하는바에따라행정법원에소 ( 訴 ) 를제기할수있도록하고있다. 142) 업무정지명령자체에대한불복방법과는별도로법무부장관은직권으로또는해당변호사등의신청에의하여업무정지명령을해제할수도있다. 143) 5. 변호사징계제도의평가 그동안의발전을통해정립된현재의자치적변호사징계제도는변호사단체 의공정한징계권행사에대한국민적의구심에도불구하고국민의기본권을 139) 독일의경우 징계절차에서제명처분이내려질유력한근거 가존재하는때 ( 독일연방변호사법 ), 미국의경우 중요한범죄로유죄판결을받았거나변호사윤리규칙을위반하였거나업무무능력상태로인해대중에게손해를입힐실질적위협 이존재하는경우 (ABA Model Rules for Lawyer Disciplinary Enforcement 제19조, 제20조 ) 에법원이잠정적조치로업무정지를명할수있도록하고있다. 140) 변호사법제102조. 141) 변호사법제104조. 142) 변호사법제108조. 143) 변호사법제105조. 65

66 직업금지의형사제재화방안에관한연구 보호하여야하는변호사직무에대한국민적기대가뒷받침되어가능하였던것으로판단된다. 따라서현재의자치적변호사징계제도가정착하기위해서는대한변호사협회가징계권을적극적으로, 그리고엄격하고공정하게행사하려는노력이있어야할것이다. 144) 참여연대 ( 사법감시 ) 가 1993년부터 2010년 10월까지변호사징계사건총 460건을분석한결과 145) 에따르면징계처분건수가 2004년이후부터그전에매년 10 여건내외였던것에비하여연간 2배이상증가하여매년 20-30건수준이되었다. 이것이대한변협이높아진사회적기대수준에부응하여엄격한징계제도를가동한것때문인지, 변호사들의직업윤리위반행위가증가한데서비롯된것인지이분석을통해드러난바는없다. 그러나 460건가운데이른바 의정부법조비리사건 의여파로법조계에대대적인조사가있었던 1998년의 136건을제외하면, 결과적으로 17년간총 324건의징계가내려진것이며, 이는매년 19건정도의징계처분이내려졌음을의미한다. 징계처분의종류역시견책 (12.39%) 과과태료 (58.26%) 위주의경미한처분이내려졌고, 과태료가운데서는 500만원이하의과태료가압도적으로많은것이특징이다. 정직 (111건) 의경우 24.13% 이지만이가운데절반을육박하는 54건이 1998년에내려진것이어서이를제외하면 17.59% 밖에되지않는다. 제명과자격상실을합하면 25% 에달하는데, 이를환산하면매년 4.75명만이정직, 제명, 자격상실과같은일시적또는영구적직업금지처분에상응하는중한징계에처해진셈이다. 이자료에서눈에띄는것은해당기간에징계를받은변호사는모두 411명인데그가운데 2번이상징계처분을받은 34명의경우징계수준이높은, 즉직업윤리위반수준이높은변호사들이라는점이다. 이는한편으로는변호사징계제도의내재적한계를드러내며, 다른한편으로는변호사징계정보서비스등을통한징계사실의공시로피해예방을적극적으로도모해야할필요성이있음을시사한다. 144) 오종근 (2002), 118쪽이하참조! 145) 이에대해자세한것은참여연대사법감시 (2011), 21쪽이하참조! 66

67 제 3 장행정처분과직업금지 제 2 절의료인징계제도와직업금지 1. 의료인징계제도에대한개관 앞에서살펴본변호사징계제도의중요한특징중하나는대한변호사협회의자치적징계권행사라고할수있다. 이와달리의사 치과의사 한의사 조산사및간호사를망라하는이른바 의료인 146) 에대한징계제도에는기본적으로자치적징계권이인정되지않고있으며, 147) 관할행정청인보건복지부도그동안이에소극적이어서대한의사협회를비롯한의료인직업단체들은이른바 자율징계권 확보를위하여전방위로압력을행사하고있는것이현실이다. 148) 어쨌든현재로서는의료인이의료법을위반하여직업관련위법행위를한경우행정절차법의토대위에서의료법에따라관할행정청의행정처분으로서징계가내려지게된다. 의료법상행정처분은크게시정명령, 의료업정지와의료기관폐쇄를포함한개설허가취소, 그리고면허취소와자격정지등이있다. 시정명령및개설허가취소등은 의료기관 에대한처분이며, 면허취소및자격정지는 의료인 에대한처분이다. 149) 그런데이러한의료법상행정처분의세부적인기 146) 의료법제2조. 147) 의료법제28조제3항은 제1항에따라중앙회가설립된경우에는의료인은당연히해당하는중앙회의회원이되며, 중앙회의정관을지켜야한다 고규정하고있다. 하지만예컨대대한의사협회정관 ( 최신일부개정 : 2011년 4월 24일 ) 제13장윤리위원회에규정된회원에대한징계의종류는 1. 3년이하의회원권리정지, 2. 고발및행정처분의뢰, 3. 위반금부과, 4. 경고및시정지시 에불과하다. 이는의사의면허나등록 관리업무가대한의사협회에위탁되고엄격히관리되지않은이상협회의제재역시실효성이없음을의미한다할것이다. 의료직업의전문직업성과자율규제의중요성에대하여자세한것은안덕선 (2010) 참조! 148) 2010년 8월 31일 전문가단체전문성강화및자율규제개선방안모색을위한토론회 에서이와관련하여다양한요구들이쏟아졌다. 의협신문 2010년8 월31일기사 전문가단체자율규제당위성있다 참조 : ( 검색일 : ) 당시토론회를개최한양승조의원이최근 2013년11월18일대표발의한의료법일부개정법률안 ( 의안번호 : 7820) 은이러한보건의료직업단체중앙회의 자율징계권 보장을그핵심으로하고있다. 이에앞서제17대국회에서도 2006년안명옥의원이대표발의하였다가임기만료자동폐기된의료법일부개정법률안 ( 의안번호 : 4473) 등을통하여각의료인단체중앙회에등록및관리업무를위탁하고징계절차에도참여하는방안이모색된바있다. 149) 대한의사협회 (2008), 27쪽. 67

68 직업금지의형사제재화방안에관한연구 준은보건복지부령으로정하도록하고있어서 150) 그구체적내용은의료관계행정처분규칙에규정되어있다. 151) 보건복지부가최근국회에제출한자료에따르면 2009년부터 2013년 6월까지 4년 6개월동안행정처분을받은의약사가운데이기간동안행정처분을받은의사는총 2,046명이었으며, 연도별로는 2009년 265명, 2010년 447명, 2011년 411명, 2012년 815명, 2013년 6월까지는 108명의추이를보였다. 10순위에드는위반유형가운데에서는 관련서류를위 변조하거나속임수등부정한방법으로진료비를거짓청구한경우 가 414명으로가장많았다. 152) 표 3-1 최근 5 년간의사행정처분현황 ( ) 10 순위위반유형처분기준계 관련서류를위조 변조하거나속임수등부정한방법으로진료비를거짓청구한경우전공의선발등직무와관련하여부당하게금품을수수한경우 법제 22 조를위반하여진료기록부등을거짓으로작성하거나보존하지아니한경우 의료기관의개설자가될수없는자에게고용되어의료행위를한경우 의료기사가아닌자에게의료기사의업무를하게하거나의료기사에게그업무의범위를벗어나게한경우 법제 27 조제 1 항을위반하여의료인이아닌자에게의료행위를하게하거나의료인에게면허받은사항외의의료행위를하게하거나의료인이면허된것외의의료행위를한경우 법제 56 조제 2 항제 9 호또는제 57 조제 1 항을위반하여의료광고심의를받지아니하거나심의받은내용과다른내용의광고를한경우 자격정지 2 월 자격정지 1 월 자격정지 3 월 자격정지 15 일 자격정지 3 월 ) 의료법제68조참조. 151) 이규칙은의료법뿐아니라의료기사등에관한법률위반행위에대한처분기준을정한것으로서, 처분권한은의료인 의료기사 의무기록사및안경사에대한행정처분의경우그면허권을가지고있는보건복지부장관에게, 그리고간호조무사 의료유사업자및의료기관등에대한행정처분의경우는자격증을발급하거나지도 감독권한이있는시 도지사또는시장 군수 구청장에게있다 ( 의료관계행정처분규칙제3조참조 ). 152) 의협신문 2013년10월15일 : ( 검색일 : ) 68