Transcription

1

2

3

4 포커스 흡수함으로써건전한사금융시장의육성및법적실효성을확보하고자 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률 ( 이하 대부업법 이라한다 ) 이제정되어같은해 시행되었다. 3) 사금융의양성화를목적으로제정된대부업법은대부업진입요건을최소화하되정부가영업행위에대한규제에집중하여대부업을관리 감독하도록규정하고있었다. 4) 그러나후술하는바와같이대형대부업자를중심으로시장이재편되는상황에서영세한대부업자의불법고금리징수, 과도한추심행위등으로인해채무자의피해가늘어나고있는반면, 지방자치단체중심으로이루어지는현행감독체계하에서는대부업에대한전문적인관리가이루어지지못한다는지적이있었다. 5) 이에대부업을보다체계적으로관리 감독함으로써저신용자에대한자금공급이라는대부업의사회경제적기능이충실히수행될수있도록하기위해 대부업법이대폭개정되었다. 이로써전국적인영업망을갖춘대형대부업자에대한관리 감독권한을금융위원회로이관하고, 대부업등록요건등을정비하여대부시장에대한효과적인관리 감독을도모하였다. 또한보증금예탁제도및대부업이용자보호기준등을도입하고대부업자의대주주나계열회사에대한무분별한자금지원을제한함으로써대부이용자보호와건전한금융시장질서를확립하고자하였다. 그러나개정대부업법과관련하여대부업자상호간, 대부업자와여신금융기관간의차별취급에따른법적논란이제기될수있고, 향후보완해야할개선과제도다수포함하고있는것으로보인다. 이하본고에서는최근개정된대부업법의주요내용을설명하고, 입법적개선과제를제시한다음앞서제시한내용을요약, 정리하여결론을내리고자한다. Ⅱ. 대부업현황및감독체계 1. 현황금융감독원이전국지방자치단체에등록된대부업자및대부중개업자 ( 이하통칭하여 대부업자등 이라한다 ) 를대상으로실시한 2016년상반기대부업실태조사결과에따르면, 2016년상반기기준으로지방자치단체에등록한대부업자등의수는 8,980개, 거래자수약 263만명, 총대부잔액은약 14조 4천 2백억원수준이다. 6) 3) 동법의제명은 대부업과별도로대부중개업등록제도를신설하면서현재와같이 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 로바뀌었다. 4) 종래에는대부업을등록할때자본금 물적설비등에대한요건이없었기때문에법률상규정하고있는최소한의요건을갖추어대부업협회의무교육 8 시간을이수하고등록수수료 10 만원을납부하기만하면쉽게등록할수있었다. 5) 정무위원회, 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 일부개정법률안심사보고서, 2015, 15 쪽. 6) 행정자치부장관과금융위원회는대부업자등의현황및영업실태조사결과등을매년 6 월 30 일과 12 월 31 일을기준으로작성하여그기준일부터 6 개월이내에관보또는인터넷홈페이지에게재하여야한다 ( 대부업법제 16 조제 3 항및동법시행령제 9 조의 2). 2 <<< 금융법무다이제스트

5 포커스 < 표 1> 2016 년상반기실태조사결과 법인 구분 등록업자수 ( 개, %) 대부잔액 ( 억원, %) 거래자수 ( 만명, %) 15.12말 16.6말증감률 15.12말 16.6말증감률 15.12말 16.6말증감률 자산 100억원이상 , , 자산 100억원미만 1,653 1, ,175 8, 개인 6,930 7, ,457 6, 계 8,752 8, , , 자료 : 금융위원회보도자료, 2016 년상반기대부업실태조사, 위실태조사결과에따르면전체등록업자중자산 100억원이상의법인등록업자의경우그비중이 2% 수준에불과하지만그수가지속적으로증가하고있고, 전체대부잔액의 89.5%, 전체거래자의 91.8% 를이들이차지하고있다. 7) 반면개인이 78.1%, 자산 100억원미만의소형법인이 19.9% 로등록업자의대부분이이에해당한다. 실태조사결과를통해서도알수있듯이, 대부업시장은소수의대형업체가대부잔액및대부거래의상당부분을차지하고있는과점체제라할수있다. 영세한개인이나소형법인인대부업자는법정최고금리가인하되거나규제가강화되어조달금리상승및마진감소등수익성이악화될경우불법추심등으로인한소비자피해및관리 감독에어려움을유발하는주된요인이라할수있다. 반면대형대부업자는저축은행이나여신전문금융회사에준하는조직을가지고저신용자에대한신용대출공급기능을수행하고있다. 따라서대형대부업자에대해서는저축은행이나여신전문금융회사등과의규제차이를줄이는한편대부이용자를보호하여야할필요성이강하게제기되므로, 다른금융회사와함께금융당국의관리 감독을받는것이타당하다. 2. 대부업감독체계종래에는대부업에대한감독및검사, 대부업관련법령제 개정및정책수립등을관계행정기관과 대부업및대부중개업협회 ( 이하 협회 라한다 ) 가나누어서담당하였다. 금융위원회가법령제 개정및대부업정책협의회운영등대부업에관한종합적인정책을수립하고, 8) 시 도지사는대부업의등록관리, 검사, 영업정지 등록취소및과태료등의제재, 분쟁 민원처리등전반적인감독 검사업무를 7) 동실태조사결과에따르면, 자산 100 억원이상대형대부업자의경우 월기준 87 개에불과하였으나, 2012 년말 129 개, 2013 년말 144 개, 2014 년말 165 개, 2015 년 12 월에는 169 개로, 실태조사집계이후최다수를기록하고있다. 8) 대부업정책협의회는대부업관련정책의종합적수립및부처간협의가필요한사항을효율적으로협의 조정하기위해금융위원회에설치되었으며. 금융위원회위원장, 기획재정부차관, 법무부차관, 행정자치부차관, 공정거래위원회부위원장으로구성된다 ( 대부업법제 15 조의 2, 대부업정책협의회등의구성및운영에관한규정 제 2 조제 3 항 ) 년제 36 호 >>> 3

6 포커스 담당하였다. 9) 금융감독원장은시 도지사의요청에의한검사및자산 100억원이상등대형대부업자에대한직권검사를담당하되, 대부업자에대한조치권이시 도지사에게있으므로검사후그결과를시 도지사에게통보하였다. 10) 검찰과경찰은대부업자의불법행위에대한형사처벌을, 협회는대부업자에대한의무교육과광고자율심의등을각각담당하였다. 종전대부업법은대부업을관리 감독하기위해등록요건을최소화하여대부업의양성화를유도하는것을정책적목표로삼았다. 그러나대부업의관리 감독업무는법률상시 도지사의소관사무이나실제로는기초자치단체에위임되어있어등록은물론검사 제재업무까지기초자치단체에서담당하고있었다. 이에따라행정인력및전문성부족으로전국적인영업망을가진대형대부업자나대부채권매입추심업자에대한관리 감독이제대로이루어지지못한다는비판이제기되었다. 11) 이에금융위원회는 월개정대부업법의주요내용을포함한대부업감독체계개편안을발표한후연구용역및관련 TF 논의결과를토대로 월국회에대부업법개정안을제출하였다. 12) 정무위원회는법률안심사소위원회를거치는과정에서정부가국회에제출한개정안을토대로의원입법안 9건을반영하여대안을마련하였고, 국회본회의를통과하였다. 이개정대부업법은 1년간의유예기간을거쳐 시행될예정이었는데, 그유예기간중인 대부업법상최고이자율규정이실효됨에따라 최고이자율을 27.9% 로인하하는내용으로또한차례개정되었다. Ⅲ. 개정대부업법의주요내용 1. 대부업감독체계의이원화개정대부업법에따르면, 대부업및대부중개업 ( 이하통칭하여 대부업등 이라한다 ) 등을영위하려는자는해당영업소를관할하는시 도지사에게등록하여야하나, (1) 둘이상의시ㆍ도에서영업소를설치한자, (2) 대부채권매입추심업자, (3) 독점규제및공정거래에관한법률 제14조에따라지정된상호출자제한기업집단에속하는자, (4) 최대주주가여신금융기관인자, (5) 직전사업연도말을기준으로 9) 전국 17 개시 도중대전광역시와세종특별자치시를제외한 15 개시 도는기초자치단체 ( 시 군 구 ) 가시 도지사로부터감독권을위임받아수행하고있다. 10) ( 구 ) 대부업법시행령제 7 조의 2 제 1 항에따르면, 금융감독원장은전년도말기준으로 1 법인인대부업자등이 2 이상의시 도지사에게등록한경우, 2 법인인대부업자등의자산총액이 100 억원이상인경우, 3 부채총액과자산총액이각각 70 억원이상인경우, 4 종업원수가 300 명이상이면서자산총액이 70 억원이상인경우, 5 법인인대부업자등의대부거래자수가 1 천명이상이면서대부금액의잔액이 50 억원이상인경우에는직권으로검사할수있다. 11) 기초자치단체는대부업전담인력이없이대부업담당자가대부업외에도 5 6 개의업무를병행하는실정이며, 대부분대부업담당을기피하여담당자가수시로교체됨에따라업무연속성이단절되고전문성이떨어지는문제가있다. 한국금융연구원, 대부업관리 감독효율성제고방안, 금융위원회 행정안전부연구용역보고서, 2012, 127 쪽. 12) 금융위원회보도자료, 서민금융회사의건전경영유도방안, <<< 금융법무다이제스트

7 포커스 자산규모 120억원을초과하는자로서법인인대부업자는금융위원회에등록하여야한다. 13) 또한개정대부업법은대부업의감독기관을금융위원회와지방자치단체로이원화하면서대형대부업자와대부중개업자에대한관리 감독권한을금융위원회소관으로하고, 금융위원회의권한중일부를금융감독원장에게위탁함에따라금융감독원장이금융위원회등록대부업자에관한등록 검사 제재 민원업무등을직접수행하게된다. 한편, 금융위원회에등록해야할대부업자등은본점 459개, 영업소 251개등총 710개로전체등록업체 (8,752개) 의 8.1% 이며, 2015년말기준대부잔액은대형대부업자 (710개) 의대부잔액이총 13조 6,849억원으로, 전체대부잔액 15조 4,615억원의 88.5% 수준이다. < 표 2> 대부업자현황 (2015 년말기준 ) ( 단위 : 개, 억원 ) 등록내용 금융위원회감독대상 (1 5 중복대부업자 ( 영업소 ) 154 개 (612 개 ) 제외 ) 구분 본점기준 대부업자수 본점 + 영업소 대부잔액 ( 매입채권포함 ) , 개이상시 도등록 ,266 2 대부채권매입추심업 ,516 3 상호출자제한기업집단계열 최대주주가여신금융기관 ,981 5 자산 120 억원이상 ( 대부잔액 50 억원미만제외 ) ,018 전국등록대부업자 8,480 8, ,615 자료 : 금융위원회보도자료, 금융위 - 금감원, 부터대형대부업자등직접감독, 앞서언급한바와같이자산 100 억원이상이거나 2 이상의시 도지사에등록한대부업자등에대해 서는 2007 년부터이미금융감독원장이직권으로검사하고있었다. 이때문에금융감독원의행정력을 보강한다면중앙정부차원에서대부업을관리감독하는것이가능하다는공감대가형성되어있었던것으로보인다. 이에개정대부업법은일본대금업법과같이전국적규모의영업활동을수행하고있거나대형대부업자를금융위원회에등록하도록함으로써지방자치단체단위에서관리 감독이곤란했던대부업자를중앙정부가직접통제할수있도록하였다. 14) 13) 다만자산규모가 120 억원이상이라하더라도자산중대부계약에따른채권의잔액이 50 억원미만인경우에는금융위원회에등록하지않아도된다 ( 대부업법제 3 조제 2 항제 5 호, 동법시행령제 2 조의 5 제 3 항 ). 14) 일본의경우 1 개지역에서영업하는대금업자는지방자치단체에서담당하되, 2 개이상복수지역에서영업하는대금업자는금융청의지휘 감독하에재무성의지방조직인재무국이담당한다. 한국금융연구원, 앞의글, 101 쪽 년제 36 호 >>> 5

8 포커스 2. 등록제한사유와임원결격사유의강화개정대부업법에따르면대부업등을영위하려는개인은 11천만원이상의자기자본을갖출것, 15) 2대부 ( 중개 ) 업교육을이수할것, 3고정사업장을갖출것, 4대표자 임원 업무총괄사용인등이임원의자격요건을갖출것이요구된다. 대부업등을영위하려는법인은위요건뿐만아니라 15천만원이상의자기자본을갖출것, 2 최근 5년간채권추심과관련하여형법또는 폭력행위등처벌에관한법률 을위반하거나 신용정보의이용및보호에관한법률, 채권의공정한추심에관한법률, 개인정보보호법 을위반하여벌금형이상을선고받은사실이없을것, 3파산선고받고복권되지않은사실이없을것, 4최근 1년간폐업한사실이없을것, 5최근 5년간등록취소처분사실이없고폐업하지않았다면등록취소처분을받았을상당한사유가없을것등의요건을갖추어야한다 ( 대부업법제3조의5제1 항 ). 종래에는대부업자의임원, 대표자또는업무총괄사용인이대부업법, 신용정보의이용및보호에관한법률, 채권의공정한추심에관한법률, 개인정보보호법 및채권추심과관련하여형법또는 폭력행위등처벌에관한법률 을위반하여벌금형이상의형사처벌을받은경우에는 2년동안대부업등록을할수없었는데, 개정대부업법은이러한자는 5년동안대부업자등의임원이될수없도록자격요건을강화하였다. 또한 개인정보보호종합대책 후속조치의일환으로 개인정보보호법 에서정한개인정보불법수집활용금지의무를위반한자도임원이될수없는것으로결격요건을확대하였다. 금융위원회등록대부업자등은법인인대부업자등이갖추어야할요건뿐만아니라 13억원이상의자기자본을갖출것, 2이해상충가능성이있거나대부업이용자의권익및신용질서를저해할우려가있는업종 ( 전기통신사업, 사행산업, 단란주점영업및유흥주점영업, 다단계판매업등 ) 을영위하지않을것, 3해당대부업자및대주주가사회적신용을갖출것의요건도추가로갖추어야한다 ( 대부업법제3조의5제2 항 ). 또한금융위원회등록대부업자의임원및업무총괄사용인에대해서는금융회사임원수준으로자격요건이강화되었다. 즉앞서언급한시 도지사등록대부업자의임원결격대상뿐만아니라 1 금융관련법령을위반하여벌금이상의형을선고받고그집행이끝나거나 ( 집행이끝난것으로보는경우를포함한다 ) 집행이면제된날부터 5년이지나지아니한자, 2금융관련법령에따라영업의허가 인가 등록등이취소된법인또는회사의임직원이었던자로서그법인또는회사에대한취소가있는날부터 5년이경과되지아니한자, 3대부업법또는금융관련법령에따라해임되거나면직된날부터 5년이지나지아니한자, 4재임또는재직중이었더라면대부업법또는금융관련법령에따라해임요구또는면직요구의조치를받았을것으로통보된퇴임한임원또는퇴직한직원으로서그통보된 15) 다만대부중개업만을영위하는자는자기자본의요건을갖추지않아도된다 ( 대부업법제 3 조의 5 제 1 항제 1 호, 제 2 항제 2 호 ). 6 <<< 금융법무다이제스트

9 포커스 날부터 5년 ( 통보된날부터 5년이퇴임또는퇴직한날부터 7년을초과하는경우에는퇴임또는퇴직한날부터 7년으로한다 ) 이경과되지아니한자도금융위원회등록대부업자의임원또는업무총괄사용인이될수없다. 대부업법개정전에는개인인대부업자의경우대표자또는업무총괄사용인 ( 법인인대부업자의경우그임원또는업무총괄사용인 ) 이결격사유에해당하게되면대부업의등록자체를할수없다고규정하고있었다. 따라서일단등록을마쳤다면그이후대표자나업무총괄사용인이결격사유에해당하게되더라도그직을계속유지할수있었다. 이를악용하여대부업자가일단결격사유에해당하지않은자를임원이나업무총괄사용인으로선임하여등록을마치고나서부적격대표자나업무총괄사용인으로변경하는것을막을방법이없었다. 16) 그러나개정된대부업법은다른금융관련법령과마찬가지로대부업의등록요건과임원의결격사유를구분하여규정하고, 대부업등록당시임원이자격요건을갖추어야하고대부업등록후결격사유에해당하는임원은바로그직을상실하도록함으로써이러한규제상의공백을메우고불법행위자가대부업시장을교란하는것을사전에막고자하였다. 3. 건전성및신용공여규제도입종래대부업법은대부업자등의재정적건전성을확인할수있는등록요건을규정하고있지않았고, 적기시정조치및총자산한도와같은규제를두고있지않았다. 그런데신용리스크의관리가중요하지않은대부중개업자와달리대부업자는자본금이너무적으면신용리스크를관리하기어려워불법추심과수수료편취등불법행위를저지를유인이커질수있다. 이러한점을감안하여개정대부업법은영세대부업자의난립을막고대부업자의불법적인추심이나고금리수취등불건전영업행위를예방하기위해서자기자본요건을두는한편총자산한도및신용공여규제를도입하였다. 개정대부업법은금융위원회등록대부업자 ( 대부중개업자는제외 ) 의총자산이자기자본 10배를넘지못하도록제한하였다 ( 대부업법제7조의3, 대부업법시행령제7조의2). 이에따르면금융위원회등록대부업자는외부에서자금을조달하더라도자기자본의 10배이상으로자산규모를늘릴수가없게된다. 대형대부업자의조달비용은소형대부업자에비해상대적으로적어차입잔액을늘려대부규모를확대하기에유리한데총자산한도규제가적용될경우일정한제약이따르게된다. 총자산을산정할때대부업자의유가증권, 부동산투자등까지자산에포함되는점을감안하면실제로는 10배보다낮은수준으로대부규모를제한하는한편대부업자가유가증권이나부동산에투자하는것을억제하는부수적인효과도가져올것으로보인다. 이처럼총자산한도규제는대형대부업자의과도한외형확대를방지하고대부채권매입추심업자가부실채권을무분별하게매입한후추심을과도하게하는것을사전에차단할수있는유용한정책수단이될것으로기대된다. 16) 정무위원회, 앞의글, 21 쪽 년제 36 호 >>> 7

10 포커스 또한개정대부업법은상호출자제한기업집단에속하는대부업자또는여신금융기관이최대주주인대부업자가대주주에게신용공여하는것을제한하고있다. 2013년금융시장을떠들썩하게했던동양그룹사태의경우동양그룹이건전성규제가상대적으로약한계열대부회사인 동양파이낸셜대부 를통해동양증권의자금약 860억원을부실계열사인 ( 주 ) 동양및동양인터내셔널등으로우회지원함으로써대기업의부실이금융시장과일반투자자에게전가된대표적인사례라할수있다. 17) 개정대부업법의대주주에관한규제는 월금융위원회가발표한 동양그룹문제유사사례재발방지를위한종합대책 중금융계열사의자금지원규제강화방안의일환인데, 부실대주주및계열사가대부업자를활용하여편법 우회적으로자금을지원받는것을효율적으로차단하기위해상호출자제한기업집단에속하는대부업자는대주주에대하여자기자본의 100분의 100을초과하는신용공여를할수없도록하고, 특히은행등여신금융기관이최대주주인대부업자는대주주에대하여신용공여자체를할수없게되었다 ( 대부업법제10조 ). 또한신용공여제한규정을위반할경우과징금부과및형사벌칙대상으로규정하여금융위원회등록대부업자와대주주간의불건전거래행위가발생할가능성을최소화하도록하였다. 4. 대부채권의양수인제한개정대부업법은대부채권이불법사채업자에게매각되는것을방지하고대부채권을효율적으로관리하기위해대부채권의양수인을여신금융기관, 대부채권매입추심업자, 한국자산관리공사, 한국주택금융공사, 예금보험공사, 정리금융회사, 농협자산관리회사로한정하였다 ( 대부업법제9조의4, 동법시행령제6조의4, 대부업등감독규정 제12조 ). 대부채권매입추심업자는자산규모나관할영업소수에관계없이모두금융위원회등록대상인데, 위규정상으로는금융위원회에등록된대부업자라도대부채권매입추심업자가아니라면대부채권을양수할수없는것으로해석될소지가있다. 그러나대부채권매입추심업을영위하지않는일반금융위원회등록대부업자도향후매입추심업을영위하고자할때에는등록신청사업을추가하고대부채권매입추심업영위의사확인서를제출하면서변경등록을하기만하면대부채권을양수할수있다. 18) 이에비추어보면 이후부터시 도지사등록대부업자는대부채권매입추심업을하는것이불가능한반면, 금융위원회등록대부업자는 금전대부업 과 대부채권매입추심업 을모두영위할수있다. 영업망이취약한일부대부업자는새로여신을취급하기보다금융회사의기존대부채권을매입하여채권추심업에집중하는경향이있다. 한편통상적으로부실채권은여러단계를거쳐재매각되는과정이반복되고최종단계에서대부채권매입추심업자가회수가능성이매우낮은부실채권을헐값에매입 17) 금융위원회보도자료, 동양그룹문제유사사례재발방지종합대책마련, ) 참고로, 대부중개업과달리대부채권매입추심업은별도의등록단위로구분되지않기때문에대부채권매입추심업을영위하려는자도 대부업 으로등록하여야한다. 8 <<< 금융법무다이제스트

11 포커스 하여채무독촉및지급명령등을통해추심을하게된다. 이러한영업적특성때문에대부채권매입추심에관한채무자의피해및민원이빈발하고있다. 향후경기침체가장기화되고가계부채의부실화가심화될경우금융회사간에대부채권을매각하는일이더욱많아지면서대부채권매입추심업자가대부채권의양수인으로참여하는빈도도같이증가할것을예상된다. 이러한점을감안하면개정대부업법은모든대부채권매입추심업자를금융위원회가직접관리 감독하면서대부채권의무분별한양도를제한함으로써채권추심과정에서발생할수있는채무자의피해를줄일수있을것으로기대된다. 5. 대부업이용자의보호강화자산 500억원이상인금융위원회등록대부업자등은법령을지키고거래상대방을보호하기위하여임직원이직무를수행할때따라야할기본적인절차와기준인 대부업이용자보호기준 을정하여야한다. 그리고위보호기준의준수여부를조사ㆍ감사하는보호감시인을 1명이상두도록함으로써대부업자등의건전경영을위한자율적인통제장치를마련하였다 ( 대부업법제9조의7 신설 ). 또한까다로운인 허가심사를거치는다른금융업권과달리대부업은진입과퇴출이상대적으로용이하기때문에불법행위를한대부업자가폐업한후잠적하면실질적인피해보상이어려운사례가발생할수있다. 이러한폐해를막기위해개정대부업법은대부업자등이고의또는과실로거래상대방에게손해를발생시킨경우손해배상책임을지도록하고, 이러한손해배상책임을보장하기위하여대통령령으로정하는바에따라보증금을협회에예탁하거나보험또는공제에가입하도록규정하였다 ( 대부업법제11조의4 신설 ). 한편동법시행령에서정한최소보장금액은시 도지사등록대상인경우 1천만원, 금융위원회등록대상인경우 5천만원이고, 만약등록의유효기간이만료하거나등록취소또는폐업한후에도대부채권이잔존한다면동사유가발생한날부터최장 3년동안최소보장금액을유지하여야한다 ( 동법시행령제6조의9). 뿐만아니라종래에는대부업자와거래상대방의분쟁을해결하기위해해당영업소를관할하는각시 도소속으로 5인의전문가로구성된분쟁조정위원회를두도록하였으나, 동위원회의제시사항에법적강제력이없어유명무실하다는지적이있었다. 19) 개정대부업법은시 도지사등록대부업자등과거래상대방사이의분쟁이시 도지사소속분쟁조정위원회에서해결되지않는경우한국소비자원에설치된소비자분쟁조정위원회에분쟁조정을신청할수있도록하였는데 ( 대부업법제18조 ), 소비자분쟁조정위원회의조정안은당사자가분쟁조정내용을수락하거나수락한것으로간주되는경우재판상화해와같은효력이부여된다 ( 소비자기본법 제67조제2항, 제4항 ). 한편개정대부업법은금융위원회등록대부업자등에대한분쟁조정에대해서는금융감독원에설치된분쟁조정위원회에관한규정을준용하도록하였는데, 위분쟁조정위원회의결정사항에대하여도한국소비자원의소비자분쟁조정과 19) 한국금융연구원, 앞의글, 73 쪽 년제 36 호 >>> 9

12 포커스 같은효력이부여되어있으므로 ( 금융위원회의설치등에관한법률 제 55 조 ), 대부업자등과거래 상대방간의분쟁해결에있어서실효성을보다확보하고자하였다. 6. 광고규제강화개정대부업법은주류등과같이광고매체및시간등을제한함으로써불법광고로인한금융소비자의피해를사전적으로예방하고자하였다. 20) 이에따라대부업자가평일오전 7시 ~9시, 오후 1시 ~10시, 토요일과공휴일오전 7시 ~ 오후 10시까지대부업방송광고를할수없도록하는규정이신설되었다 ( 대부업법제9조제5항 ). 21) 과도한대부업방송광고는충동적인대출을유발하고어린이 청소년의건전한금융관념형성을저해하는등의부작용이우려되므로적절한공적규제의필요성은여전히존재한다. 그러나대부업자의영업행태를관리 감독할지방자치단체의인력만으로불법광고를단속하기에는한계가있다. 법정금리가계속인하되어도대부시장이지속적으로성장하고있는현실에비추어보면최고금리추가인하와함께광고등영업상규제도강화해야한다는주장은설득력이높아진다. 이에현재국회에선이미단계적으로낮춘최고금리를이자제한법과같은수준까지더내리고, 대부업 TV 광고를전면적으로금지해야한다는의견이제기되고있다. 22) 7. 법정최고이자율인하 개정된대부업법이시행되기전에법정최고이율을정한일몰조항이실효되는 당시여야는법정최고금리를인하하는데까지는공감대를형성했지만여당이 29.9% 를, 야당이 25% 를주장하며팽팽하게맞섰다. 결국일몰종료이후무법상태까지겪은끝에 그중간수준인 27.9% 로하고, 2년후에다시법정최고이율을정하기로했다. 23) 개정법상인하된최고금리인연 27.9% 는새로체결되거나갱신 연장되는대부계약에만적용된다. 또한최고금리규제가실효된 ~ 중에성립한계약에대해서도법시행일인 부터종전최고금리인연 34.9% 의이자율규제를적용하여이를위반한대부업자를형사처벌할수있도록하고, 초과이자를지급한채무자가초과이자분에대한반환청구를할수있도록하였다. 20) 주류의경우 TV 광고를오전 7 시 오후 10 시까지, 라디오광고는오후 5 시 ~ 다음날오전 8 시까지제한하고있다 ( 국민건강증진법제 7 조제 2 항, 동법시행령제 10 조의 2 별표 1). 21) TV 광고규제는 부터시행되었다 ( 대부업법부칙제 1 조 ). 22) 더불어민주당제윤경의원은 월대부업법, 상호저축은행법, 여신전문금융업법개정안을동시에대표발의했다. 동개정안은 IPTV 보급등환경변화에따라누구나언제든 VOD 콘텐츠로대부광고를볼수있기때문에방송법적용을받는공중파, 케이블, 종편등방송뿐아니라인터넷멀티미디어방송등에대해서도대부업체등의 TV 광고를전면금지하자는것을내용으로한다. 23) 한편 윤관석더불어민주당의원은대부업법정최고이자율상한을연 25% 로인하하는내용을골자로한대부업법개정안을대표발의했다. 10 <<< 금융법무다이제스트

13 포커스 따라서종전이자율이실효된 이전에연 34.9% 로대출한자가개정법시행후에계약을갱신 연장하였다면갱신전에는종전이자율연 34.9% 가, 갱신후에는개정된이자율인연 27.9% 가적용된다. 반면, 이자율이실효된기간중에연 34.9% 를초과한이율로대출한자가개정법이시행된이후에대부계약을갱신 연장하였다면개정법시행전까지는법정최고이자율을초과한약정이율을그대로적용되고, 개정법시행이후부터갱신 연장전까지는종전최고이자율인연 34.9% 가, 갱신이후에는개정법상최고법정이율인연 27.9% 가적용된다. 한편이자율이실효된기간중에종전최고이율인연 34.9% 로대출한자가개정법시행이후갱신하였다면갱신전까지는연 34.9%, 갱신이후에는연 27.9% 가적용된다. Ⅳ. 대부업법의개선과제 1. 감독체계이원화에따른문제점앞서언급한바와같이, 종래에는사금융시장이주로지역별로구분되어있었던점을감안하여대부업자에대한감독및검사도해당영업소가소재하는지방자치단체가담당하게하였다. 그러나최근전화, 인터넷등온라인상에서의비대면거래가활성화됨에따라대부업자가지역마다영업소를설치하지않아도전국적인영업을할수있게되었다. 이러한현상을반영하여개정된대부업법은자산규모및영업범위등을고려하여대부업의감독기관을금융위원회와시 도지사로이원화하여금융위원회등록대부업자등에대해서는금융회사에적용되는규제를추가적으로적용하고이를위반할경우금융회사의임직원과유사한제재를할수있도록함으로써시 도지사등록대부업자등과차별하여보다강화된규제를적용하고있다. 그런데이와같이동일한업종의감독기관이이원화됨에따라다음과같은문제점이발생한다. 첫째, 개정대부업법에따르면, 대부업법을위반한법인인시 도지사등록대부업자등에대하여시 도지사는법인에대한행정제재만부과할수있고그위법행위에책임이있는개인에대한해임권고 ( 면직 ) 과같은신분상의행정제재를할수는없다 ( 대부업법제13조제1항, 제2항 ). 따라서대부업법을위반한임직원개인은형사처벌을받거나그대부업자의등록이취소되지않는한다른대부업자및금융회사의임원이될수있다. 반면이와동일한위법행위를한자가금융위원회등록대부업자등이라면금융위원회는해당대부업자에대한행정제재뿐만아니라그임직원개인에대해서도해임권고 ( 면직 ), 직무정지등의신분상제재를할수있다 ( 대부업법제13조제6항 ). 금융위원회로부터해임권고를받은임원이나면직요구를받은직원은일정한기간동안다른금융위원회등록대부업자뿐만아니라다른금융회사의임원이될수없게되는불이익이생기는데 ( 대부업법제4조제2항, 금융회사의지배구조에관한법률 제5조제1항제7호, 동법시행령제7조제2항 ), 단지감독기관이다르다는이유로동일한수준의동일한위법행위에대해서이러한차별취급이정당화되기어렵다. 그리고동일한유형및수준의위법행위를저지른경우에도그행위자가시 도지사등록대부업자 2017 년제 36 호 >>> 11

14 포커스 라면영업정지와등록취소만할수있는반면, 금융위원회등록대부업자라면영업정지와등록취소뿐만아니라기관경고나주의등의제재도가능하다. 감독기관으로부터기관경고를받은자는금융회사의주식취득함에있어서결격사유로작용하는등법률상불이익을발생하게되므로대부업자의민원이나법적분쟁을야기하는요인으로작용할수있다. 24) 둘째, 2011년개정된상법당시사채발행한도규제가폐지되었기때문에시 도지사등록대부업자는완전자본잠식상태에서도전환사채나신주인수권부사채등을발행하는것이법적으로가능한데, 금융위원회등록대부업자에대해서만자기자본의 10배이내로총자산한도를규제하는것역시양자사이의형평성논란이제기될수있다. 25) 건전성규제에대해서까지이들을차별취급하는것이법리적으로나정책적으로타당한지는의문이다. 셋째, 대부업을영위하고자할경우특별한영업시설을갖추지않아도전화기와인터넷만있으면전국적인영업이현실적으로가능한데도 1개의시 도에영업점을설치하였다는이유만으로이들을시 도지사의감독대상으로분류하는것은이해하기어렵다. 물론이러한사례에대해서는대부업법제3조제2항제6호가금융위원회등록대상대부업자의요건을시행령에서구체화함으로써해결할수있도록하고있으나, 개정된대부업법시행령에는아직이를구체화하는규정을마련하고있지않다는점이문제이다. 이와같이동일한업종에대해감독기관이이원화되어있는경우앞서언급한신분상제재나건전성등에관한규제차익을얻으려는사례가발생할수있음에도불구하고입법불비로인해실효성있는규제가이루어지지않을수도있다. 대부업법에시 도지사의요청검사제도가있기때문에제도적보완이어느정도가능하기는하나, 26) 요청검사사항에대해서는금융위원회에게제재권한이없기때문에금융감독원장이검사하여그결과를시 도지사에통보하면이를토대로시 도지사가제재하는절차를거치게되는데, 시 도지사는금융위원회와달리대부업자등에대한영업정지및등록취소권한만가지고있다는점에서규제차익을얻으려는사례에대한근본적인해결책이되긴어렵다. 현재개편된감독체계하에서는규제내용에따라조치수단을달리적용할수있도록제재양정기준을마련하여모든대부업자등에게공통적으로적용되는규정의위반행위에대해서는금융위원회등록대부업자에게도영업정지와등록취소만부과할수있게하고, 금융위원회등록대부업자등에게만별도로적용되는규정의위반행위에대해서는기관경고나임직원제재도할수있게한다면앞서 24) 예를들어상호저축은행법에따르면, 금융위원회나금융감독원장으로부터최근 1 년이내에기관경고를받은사실이있는법인대부업자등은상호저축은행업을영위하거나상호저축은행의주식을취득하여대주주가될수없다 ( 상호저축은행법시행령별표 1 제 1 호사목 4), 별표 2 제 1 호바목 4), 상호저축은행업감독규정 제 14 조제 6 항 ). 25) ( 구 ) 상법제 470 조제 1 항에따르면, 회사가발행할수있는사채의총액은최종의대차대조표에의하여회사에현존하는순자산액의 4 배를초과하지못하였으나, 2011 년상법개정당시동규정이삭제되었다. 26) 시 도지사는 1 매월말을기준으로대부업자등의월평균대부금액의잔액이금융위원회가정하는금액을초과하는경우, 2 대부업자등의영업행위가법령에위반되는경우, 3 동일인이 2 이상의등록업체의대주주인경우등분사 ( 分社 ) 등의수단을통하여법제 12 조제 2 항에따른금융감독원장의검사를피하려는의도가있다고의심되는경우, 4 대부업자등의영업행위가거래상대방 ( 대부계약과관련된보증계약을체결하는경우에는보증인을포함한다 ) 에게불이익을줄가능성이크고 금융위원회의설치등에관한법률 제 38 조에따라금융감독원의검사를받는기관과연계되어있는경우금융감독원장에검사를요청할수있다 ( 대부업법제 12 조제 4 항및동법시행령제 7 조의 2). 다만 1 과관련하여 대부업등감독규정 은대부업법시행령에서위임한사항을구체적으로정하고있지않아향후보완이필요하다. 12 <<< 금융법무다이제스트

15 포커스 언급한형평상문제를어느정도해결할수있을것으로보인다. 또한금융위원회와시 도지사가동일한기준을가지고제재업무를통일적으로수행할수있게하고, 입법불비사항을신속하게보완하도록관련규정및기준을정비하여야한다. 이에앞서금융위원회, 금융감독원, 행정자치부및지방자치단체와의유기적인공조체제를마련하고, 정보인프라를확충하여상시적인정보공유를할수있다면실무상으로는크게문제되지않을수도있다. 그러나, 법체계적인측면에서이러한문제점을근본적으로해결하기위해서는전체대부업에대한관리 감독이나제재권한을금융위원회로일원화하는것이타당하다. 다만개인또는소형대부업자등까지모두중앙정부차원에서관리 감독하게되면과도한업무부담및감독행정의효율성이저해될수있음을감안하여개인이나일정규모이하의법인대부업자등에대하여는금융위원회의관리 감독권한및제재권한을시 도지사에게위임하는입법형식으로감독체계를개편하는것이현실적인대안이될것으로보인다. 2. 대부업자와여신금융기관과의차별취급에따른문제점개정대부업법의가장큰변화는전국적인영업망을갖추거나자산규모가큰대부업자등을금융위원회가관리 감독할수있게된것이라할수있다. 이는대부업과유사한영업을하는상호저축은행등과의규제차이를줄이고, 대부이용자의보호를강화할필요성에서비롯된다. 27) 금융위원회등록대부업자등에게적용되는대주주에대한신용공여제한, 대부이용자보호기준및보호감시인제도, 임직원의제재및임원결격사유등은다른금융회사에도공통적으로적용된다. 28) 특히최소자기자본요건, 총자산한도, 대주주에대한신용공여제한은여신전문금융회사에게적용되는규제와유사한데, 특히여신전문금융회사중할부금융회사는대부업자와마찬가지로수신기능없이대출업무를영위하는등업태도유사하여대부업과의통합도가능한상황이다. 29) 현재서민금융을주로취급하는상호저축은행, 여신전문금융회사등의거래고객및영업시장은대부업자와중복된다. 따라서대부업감독체계개편을계기로금융위원회등록대부업자가제도권금융회사로편입될경우고금리를수취하는제2금융권금융회사간의금리인하경쟁을촉발시킬수있고, 저신용자의소액신용대출수요를제도권내로흡수하여이용자보호수준을제고할수있을것으로보인다. 그러나유사한업태와경제적기능을수행하는금융회사를차별취급함에따라다음과같이 27) 금융위원회보도자료, 대부업제도개선방안, ) 대부업법상보호감시인의자격은금융회사의준법감시인과유사한데, 1 한국은행또는금융감독원검사대상기관에서 10 년이상근무한경력이있는자, 2 금융또는법학석사이상의학위소지자로서연구기관또는대학원에서연구원또는전임강사이상의직에서 5 년이상근무한경력이있는자, 3 변호사자격을가진자로서해당자격과관련된업무를합산하여 5 년이상종사한경력이있는자, 4 기획재정부, 금융위원회, 증권선물위원회, 금융감독원에서 5 년이상근무한경력이있는자로서그기관에서퇴임하거나퇴직한후 5 년이지난자등이어야한다 ( 대부업법제 9 조의 7 제 2 항, 제 4 항 ). 29) 참고로, 금융위원회는신용카드대금채권을매입하여추심하는업자도대부채권매입추심업에해당한다고보고있다 ( 대부업관리감독지침, 대부업정책협의회, 2016, 11 쪽 ) 년제 36 호 >>> 13

16 포커스 형평의문제도제기될수있다. 첫째, 대부업자처럼여신업무를영위하는여신전문금융회사는차입뿐만아니라사채를공모발행하여자금을조달할수있고, 대부업자와유사한수준의대출금리를적용하고있는상호저축은행은수신기능이있어낮은금리로자금을조달할수있다. 30) 이러한상황임에도여신전문금융회사나상호저축은행은대부업법에따라대부업자와동일한수준의최고이자율을적용받고있어과도한금리차익을누리고있다. 반면대부업자는현재수신은물론공모사채발행, 자산유동화증권의발행등이제한되어주로차입을통해조달한자금을고금리로대출하고있다. 31) 또한대부업자에대한대출리스크관리지도로인해대부업자는은행으로부터의차입이사실상불가능한상황이다. 결국대부업자는상호저축은행으로부터차입하는경우가가능할것인데, 이역시행정지도로상호저축은행이대부업자에게제공할수있는여신한도가제한되어있다. 즉대부업은조달비용이많이들고이에더해중개비용과관리비용, 대손비용도커서고금리대출을할수밖에없는원가구조를가지고있는데, 유독대부업자에대하여만자금조달에대한규제를강하게하는것은대부업법상동일한최고이자율적용을받고있는상호저축은행이나여신전문금융회사와형평에맞지않다. 상호저축은행은수신기능이있으므로시스템리스크와직결되지만대부업과여신전문금융회사는수신기능을보유하지않고있어특별한사정이없는한시스템리스크와는무관하다. 또한공모형태로시장에서대규모로자금을조달한다하더라도여신전문금융업법과마찬가지로개정대부업법이총자산한도규제를도입하고있기때문에타인자금에의한무분별한외형확대를상당부분방지할수있다는점을감안하면이러한차별취급은불합리하다. 32) 따라서여신전문금융업법및상호저축은행법와같이대부업법에서도은행법의적용을배제하는규정을대부업법에두어대부업자가사채를공모로발행하는것에관한위법성논란을입법적으로해결하는것이바람직하다. 33) 둘째, 대부업자, 상호저축은행, 여신전문금융회사는대부업법에따라동일한최고이자율제한및중개수수료상한제가적용된다 ( 법제11조의2, 제15조 ). 그러나, 대부업법은이자율제한이나중개수수료상한제를위반할경우대부업자에게는바로영업정지나등록취소뿐만아니라형사처벌을할수있도록규정하고있는반면, 상호저축은행이나여신전문금융회사에대해서는금융당국의시정명령을통해먼저자율시정의기회를부여하고그시정명령을이행하지않을경우벌칙만을부과할수있도록규정하고있다 ( 대부업법제11조의2제5 항및제15조제4항 ). 이러한상황에서대부업법상최고이자율 30) 여신전문금융업법제 47 조, 동법시행령제 18 조 31) 대부업자가공모로자금을조달하는것은불특정다수로부터조달한자금으로대출업무를영위하는것을금지하고있는은행법에위반될소지가있다. 또한대부업자는 자산유동화에관한법률 제 2 조의적용대상이아니어서자산유동화증권의발행도불가능하다. 32) 한편대손충당금등건전성측면에서대부업자보다훨씬더엄격한규제가적용되는상호저축은행이나여신전문금융회사도규제수준차이에따른차별문제를제기할가능성이있다. 33) 여신전문금융업법제 52 조제 1 항에서는여신전문금융회사및겸영여신업자, 상호저축은행법제 36 조제 1 항에서는상호저축은행에대해서각각은행법을적용하지않는다고규정하고있다. 14 <<< 금융법무다이제스트

17 포커스 제한이나중개수수료제한규정을위반한상호저축은행이나여신전문금융회사에대하여행정제재를할수있는법적근거가현행상호저축은행법이나여신전문금융업법에는마련되어있지않다. 대형대부업자에게인수된상호저축은행의영업행태가대부업자와큰차이가없는현실임에비추어볼때금융위원회등록대부업자가유사한업태를보이는다른여신금융기관과유사한수준의규제를받고있음에도불구하고동일한법규위반행위에대해여신금융기관보다불이익한대우를받아야할합리적인이유를찾기어렵고, 시정명령만남발될경우규제의실효성이저하될우려가있다. 따라서이러한문제를해결하기위해서는이자율제한이나중개수수료제한규정을위반한여신금융기관에대해서도대부업자와같이시정명령없이바로행정적제재또는처벌이가능하도록하는것이바람직하다. 하지만대부업법상최고이자율, 중개수수료제한등은대부업자뿐만아니라모든여신금융기관에직접적용된다는점에서대부업법은여신업무에관한기본법이라할수도있다. 이러한점에서중장기적으로는여신전문금융회사, 특히할부금융사와대부업자의업무형태가점차수렴하게되면대부업법과여신전문금융업법을단일법으로통합하는방안을고려해볼필요가있다. 3. 대부채권의양도제한에따른문제점지명채권인대부채권은민법상양도할수있음이원칙이고 ( 민법제449조 ), 대부채권양수도와관련하여별도로정하고있는상호저축은행및여신전문회사이외의금융회사는특별한제한없이대부채권을매각할수있었지만, 개정대부업법은대부업자및여신금융기관이대부채권을양도할수있는상대방의범위를한정함으로써불법사채업자에게대부채권이유통되는것을막고자하였다. 34) 지명채권의양도란채권의귀속주체가법률행위에의해변경되는것을의미하는데, 여기서 법률행위 란유언이외에는통상채권이양도인에게양수인으로이전하는것자체를내용으로하는그들사이의합의인 채권양도계약 을가리키고, 이는이른바준물권행위또는처분행위로서의성질을가진다. 그와달리채권양도의의무를발생시키는것을내용으로하는이른바 양도의무계약 은채권행위또는의무부담행위의일종으로서구체적으로는채권의매매나증여, 채권을대물변제로제공하기로하는약정, 채권양도담보계약채권의추심을위임하는계약, 신탁등다양한형태를가질수있다. 35) 이처럼대부채권의양도를발생시키는원인은매우다양한데, 이모두를규제대상으로하는것이과연타당한지에대해서는의문이있다. 34) 상호저축은행업감독규정제 22 조의 4 에서는대출채권매입 매도거래상대방, 매매기준등을비교적상세히규정하고있다. 이에따르면, 대부업자와의거래의경우대출채권매도거래는가능하나매입거래는합병과포괄적영업양도이외에는허용되지않는다. 또한여신전문금융업법에는자금조달의한방법으로보유하고있는대출채권의양도를규정하고있을뿐양수 도상대방또는매매기준등에대해서는별도로규제하고있지는않고있지만, 자금조달의한방법으로 보유하고있는대출채권의양도 를규정하고있다 ( 동법제 47 조제 1 항제 4 호, 동법시행령제 18 조제 1 항제 2 호 ) 35) 대법원 선고 2010 다 판결 2017 년제 36 호 >>> 15

18 포커스 생각건대, 합병및영업의포괄적양도와같이모든권리관계가포괄적으로승계되면서대부채권이이전되는경우까지이규정을적용하는것은바람직하지않다. 문제는변제자대위 ( 민법제480조, 제481조 ) 에의해대부채권이양도되는경우인데, 채권이이전되는법률효과에주목하여임의대위인지법정대위인지여부를불문하고모두대부채권양도규제를적용해야한다고볼여지도있다. 그러나법정대위는변제할정당한이익이있는보증인이나담보부동산의제3취득자등이해관계가있는제3자가대신변제함으로써대부채권을취득하게되는것이므로이경우까지대부채권의양도까지제한하는것은입법취지에맞지않고과도한규제가될수있다. 다만 변제자의임의대위 까지양도로보지않는다면대부채권양도제한이형해화될우려가있으므로, 변제자의임의대위에한하여 대부채권의양도 에포함시키는것이바람직하다. 36) 또한, 대부업이용자의보호를강화하기위해서는대부채권양수인의범위를제한하는방안이외에도정상채권이나소멸시효가완성된채권의양도를제한하는내용의규정을대부업법에마련하는방안을고려할필요가있다. 금융회사가대부채권을매각하는것은유동성확보, 자산건전성관리및부실채권관리비용절감등의긍정적효과가있으나, 매각상대방이대부업자인경우불법채권추심등으로인한금융소비자와의분쟁이야기되는등상당한부작용도존재한다. 물론대부계약을체결할때여신거래약관등에따라사전동의가이루어진다하더라도금융회사의우월적지위를감안하면채무자가대부계약을체결하면서채권양도를거부한다는의사를표명하기어렵고, 대출채권자가제도권금융회사에서대부업자로변경된다는내용의채권양도의통지를받은후에는원상회복이쉽지않다는점에서소비자의금융회사선택권이침해될소지가있다. 특히부실채권이아니라정상적으로원리금을납입하고있는채권도대부업자에매각하면대부업자와의거래를꺼리는국민정서상자의와상관없이대부업자의채무자로전락함에따른불쾌감을유발할수있고채무자의신용도가하락하게되어매우불합리하다. 따라서원칙적으로부실채권만매각대상으로운용하되, 채무자에게귀책사유가없는정상채권에대해서는채무자의금융회사선택권을부당하게박탈하는등권익침해소지가있는점을감안하여금융회사의구조조정이나자산유동화등을위해불가피한경우에만이를허용하는것이바람직하다. 또한대부채권의소멸시효가완성된경우대부채권매입추심업자는법적지식이부족한채무자가변제의무없음을알지못하거나번거로움등으로제대로항변하지않는다는점을악용하여대부채권을헐값에매입한뒤법원에지급명령을청구하여채권을추심하기도한다. 37) 소멸시효가완성된대출채무의이행을구하는소가제기되더라도채무자들은소멸시효제도를알지못하는경우도많고법적 36) 최근금융위원회도법정대위에따른대부채권의양도는동규정의적용대상이아니나, 채무자와이해관계가없는제 3 자가채권자와의합의를통해채무를대위변제하는임의대위변제에대해서는부실채권매입업자가동규정을회피할목적으로대위변제를할가능성이높은것을우려하여동규정이적용된다고하였다 ( 자금융위원회법령해석 ). 37) 법원에서지급명령을내린후 2 주내에채무자가이의신청을하지않을경우대부업자가바로강제집행을할수있는데, 2012 년전자소송제도가도입된이후에는지급명령제도를이용하는사례가더욱빈번하게발생하고있다. 16 <<< 금융법무다이제스트

19 포커스 대응의번거로움때문에부득이변제에응하는경우가많다. 이에금융감독당국은 월부터금융회사가소멸시효완성채권을직접추심하거나채권추심회사에위임할수없고, 대출채권을매각할때에는소멸시효가완성된채권이매각대상에포함되지않도록하여야하며, 채권양도통지서에소멸시효완성여부를명시할의무를내용으로하는행정지도를하고있다. 또한이러한내용의행정지도가반영된 채권추심업무가이드라인 및 대출채권매각가이드라인 을통해소멸시효가완성된채권의양도및추심을하지않도록하고있다. 그러나금융감독원의행정지도나가이드라인은법적구속력이없어서금융회사의소멸시효완성채권의매각이나이를매입한대부채권매입추심업자의소멸시효완성채권의추심행위를막을수있는근본적인대책이되기에부족하다. 이러한문제점에대해현재의원입법안으로채권추심자가소멸시효완성채권을추심하지못하도록금지하는것을내용으로하는 채권의공정한추심에관한법률 개정안 5건이발의되어있다. 그러나이개정안에대해서는동법의적용범위가금전소비대차계약에따른일반채권자도포함된다는점을감안하면사적자치의원칙이적용되는영역에까지국가가과도하게개입하게되는결과를초래할우려가있다는비판이제기되고있다. 38) 생각건대일반채권자와달리금융회사는소멸시효완성사실을잘알수있다는점을감안하면소멸시효가완성된금융회사의대부채권에한하여양도대상에서제외할수있도록하는규정을대부업법에반영하는것도고려해보는것이바람직하다. 4. 이자율규제체계에따른문제점이자제한에관한입법태도는특별법을통한규제와민법의일반원리에따른규제로구분되는데, 우리나라는전자의방식을따르고있다. 즉이자제한법이민법에대하여사인간의이자제한에관한특별법이라고한다면, 대부업법은대부업자가행하는대부의이자율상한에관한특별법이라할수있는데, 대부업법상이자율규정에관하여는다음과같은문제점이있다. 39) 첫째, 2002년제정된대부업법은대부업자의이자율제한규정을미등록대부업자에대하여도적용해왔는데, 1998년폐지되었다가 2007년에부활한이자제한법이대부업법에따라등록한대부업자에대해서만이자제한법의적용을배제하는것으로규정하고있어미등록대부업자에대해서는이자제한법과대부업법이중첩적으로적용되고있었다. 이는미등록대부업이사실상사채시장의폭리행위에관여하는경우가많으므로대부업법의규정에도불구하고이자제한법이적용되어야하나, 그당시이자제한법에는형사벌칙규정이없어미등록대부업자에대해이자제한법만적용하면형사처벌을받지아니하고민사책임만지는불합리한결론에이르는문제가있었기때문이다. 38) 법제사법위원회, 채권의공정한추심에관한법률일부개정법률안 검토보고서, 2016, 8 쪽. 39) 김대규, 대부업규제및관리감독의문제점과개선방안, 기업법연구 제 22 권제 3 호, 한국기업법학회, 2008, 486 쪽 년제 36 호 >>> 17

20 포커스 그후 개정된이자제한법은미등록대부업자에대해서도이자제한법의적용을배제하였다 ( 이자제한법제 7 조 ). 그대신대부업법에서미등록대부업자에대한이자율을이자제한법을준용하도록 하고 ( 대부업법제 11 조제 1 항 ), 초과이자를수취한미등록대부업자의행위에대한형사처벌은대부 업법을적용할수있도록하였다 ( 대부업법제 19 조제 2 항제 3 호 ). 이자제한법과대부업법개정연혁에비추어보면, 미등록대부업자에게이자제한법을준용하도록한 대부업법제 11 조는미등록대부업자의고리대금수취행위를형사처벌하려는필요성때문에불가피하게 규정된것이라할수있다. 그러나 2011 년개정된이자제한법에도초과이자를수취한자에대한형사 벌칙 ( 이자제한법제 8 조 ) 이마련됨에따라미등록대부업자의초과이자수취행위에대한형사처벌이 이자제한법상가능하게되었음에도이자제한법제 7 조와대부업법제 11 조가아직도개정되지않고있다. 따라서미등록대부업자의고금리수취행위에대해서는이자제한법을적용하여해결할수있도록 대부업법제 11 조를개정하여야한다. 40) 나아가현행대부업법상최고이자율이 27.9% 이고현재국회 에서이를이자제한법수준으로낮추자는의견이있는점을감안할때중장기적으로는이자율규제에 관하여이자제한법으로일원화하는것이바람직하다고본다. 41) 둘째, 제정당시이자율제한에관한대부업법규정은사인간의이자율제한이라는정책적목표를 달성하기위하여한시적으로효력을가지는일몰조항형태로규정되었다. 그러나 부터 같은해 까지 20 일간입법상의실책에따른이자율제한규정적용의공백이발생한바있는데, 실효된최고이자율규정은 에야비로소개정됨으로써또다시이러한상황이 되풀이되었다. 이자율제한규정이실효된공백기간이존재하고, 그후개정법률에의해최고이자율이변경된경우 이자율제한규정이실효된공백기간중에대부업법에서정한최고이자율을초과하여체결된이자약정의효력이문제된다. 이와관련하여대법원은이자제한법공백기간에체결된이자약정에관하여 이자제한법시행전에체결한금전소비대차계약상의복리약정이같은법제한최고이율인연 30% 를초과하는경우같은법시행일인 부터그초과부분이무효가되므로, 위복리약정에따라계산한이자가위시행일전에연 30% 를초과하고있다면그시행일부터, 위시행일후에연 30% 를초과하고있다면그때부터그초과이자부분이무효가된다 고판시한바있다. 42) 이러한대법원의태도에비추어보면이자율제한의공백기간에체결된계약상약정이자율은제한없이정할수있다는결론에도달하게된다. 따라서 부터 까지이자율제한규정은존재하지않고, 이자제한법은대부업자에게적용되지않으므로대부업자가고금리를수취하더라도이를규제할 40) 한편금전대차에관하여대부업법을제외한다른법률에우선하도록이자제한법을개정해야한다는주장도있다. 윤상덕, 이자규제의역사적고찰및개정이자제한법의방향, 법학연구 제 44 권, 한국법학회, 2011, 144 쪽. 41) 한편이에대해서는대부업법의주요내용은대부업등의등록및감독과이자율규제를핵심으로하는데그중에서도대부업자등의이해관계가가장첨예한이자율과관련된부분을배제시키고이자제한법과동일하게적용한다면대부업자가굳이법의규제를받는등록업자가아닌미등록대부업자로남을가능성이있게되어대부업법의입법취지가약화될수있다는반론도있다. 법제사법위원회, 이자제한법일부개정법률안 심사보고서, 2013, 13 쪽. 42) 대법원 선고 2008 다 판결 18 <<< 금융법무다이제스트

21 포커스 방법은없다. 이번대부업법개정당시금융감독원은최고이자율규정이실효된공백기간동안대부업자가고금리약정을집중적으로체결하는것을막기위해행정지도및검사를강화하였다. 그나마여신금융기관이나대형대부업자와같이금융당국의손길이미칠수있는업체는고금리로이자를수취하지는않을것으로예상되지만소규모의영세대부업자에대해서는사실상지방자치단체가관리감독을할수있는여건이못되는현실임을감안할때이자율제한규정의효력을상실함에따른서민들의피해를예방하기에는역부족이다. 대부업법의핵심규제인최고이자율제한규정자체는원칙적으로계속적용된다는것을전제로함에도불구하고일몰제형식으로운용되어적시에개정되지않을경우법적공백으로인한혼란과소비자피해만을야기할수있는문제가있다. 또한최고이자율이계속하향조정되어지금은이자제한법과근접한수준에이르렀으므로금전소비대차에관한이자율규제를이자제한법으로일원화하는대신대부업법에서는최고이자율규정을삭제함이바람직하다고본다. 43) 5. P2P대출의규제가능성에관한문제점최근우리나라에서빠른성장세를보이고있는분야가크라우드펀딩이고, 그중에서도대출형크라우드펀딩이라할수있는개인간대출 (peer to peer, 이하 P2P대출 이라한다 ) 중개서비스시장이최근급성장하고있다. 44) P2P대출금리는연 7~25% 수준으로업체마다다양한데, 금리가은행보다는높지만저축은행이나대부업자보다낮은수준이어서은행에서대출을받기어려운저신용자도상대적으로낮은금리로돈을빌릴수있고, 저금리시대에유용한투자처라고생각하는사람에대해서는대안투자수단이될수있다는장점때문에시장이점차커지고있는추세다. P2P대출의가장기본적인모습은 P2P대출중개업자가운영하는온라인플랫폼을통해돈이필요한자금수요자에게여윳돈이있는자금공급자가직접대출을해주는형태라할수있다. 그러나우리나라에서는 P2P대출중개업자의자회사인대부업자가대출을실행하고 P2P대출중개업자가이들로부터원리금수취권을매입하여자금공급자에게매각하거나, P2P대출중개업자가제휴하는은행이나저축은행이대출을실행하고자금공급자가자금수요자에게담보를제공하는대가로담보제공수수료를수취하는형태로이루어지고있다. 투자형크라우드펀딩, 즉온라인소액투자중개업의경우 자본시장법과금융투자업에관한법률 ( 이하 자본시장법 이라한다 ) 에서규정하면서자금공급자를보호하기위한여러가지제도를마련하여시행중인반면, P2P대출은아직법적근거나관련규제를마련하지못하고있어여러가지 43) 같은취지로는김대정, 이자채권과대부업법에의한이자의제한, 증앙법학 제 6 집제 4 호, 중앙법학회, 2004, 237 쪽. 44) 2005 년영국에서세계최초대출형크라우드펀딩 (Crowd Funding) 은기업조파 (Zopa) 가설립된것으로알려져있고, 한국에서는 2007 년머니옥션출범을계기로 P2P 금융이시작되었다. 서울신문기사, 자 2017 년제 36 호 >>> 19

22 포커스 법적논란이제기되고있다. 따라서 P2P대출에있어서의자금공급자와자금수요자를보호하고 P2P금융시장을건전하게육성하기위해서는 P2P대출에대한규제근거를명확히규정하고거래상대방을보호할수있는장치를법제화할필요가있다. P2P대출의법제화에관한최우선과제는그법적성격을규명하는것이라할수있다. P2P대출이투자인지아니면대부인지여부에따라현행법체계상규율할수있는법령이달라지기때문이다. 자본시장법상투자성은원본손실위험을전제로하고원본손실위험은시장위험을의미하는데, P2P 대출채권은자금수요자의신용위험이수반되는지명채권에불과한것이어서투자성이있다고보기어려운데, 이에대해서는 P2P대출은신용위험뿐만아니라시장위험이따르기때문에투자성이있다고보는반론도존재한다. 45) 전자로볼경우에는대부업법이, 후자로볼경우에는자본시장법이적용될수있다. 46) 대부업법상대부란 금전의대부 를의미하는데, 금전을채무자에게직접교부하는것뿐만아니라어음할인 양도담보그밖에이와비슷한방법을통해금전을교부하는것도대부에포함된다 ( 대부업법제2조제1호 ). 또한할부금융이나금융리스등실질적으로거래상대방에게경제적이익이귀속된경우에도 금전의대부 에포함되고, 거래상대방에대한신용공여의대가로발생한채권은모두대부계약에따른채권으로볼수있다. 47) 이에비추어보면온라인플랫폼에서담보의제공또는원리금수취권의매매라는법적형식을통해자금을제공하는행위도대부업법상금전의대부에포함될여지가있다. 그런데대법원판례에따른다면일정기간 ( 통상 6개월 ) 내 2~3차례이상 P2P대출중개업자가운영하는플랫폼을통해자금을제공하는일반인이라도대부업을영위하는것으로볼여지가있어대부업법상등록의무를발생할수있다는결론에도달한다. 48) 그러나실제로그렇게할필요가있는지는의문일뿐만아니라투자형크라우드펀딩에참여하는온라인소액투자자와의형평에맞지않는측면이있다. 그리고여신업무를취급할수있는금융회사가아닌법인이 P2P대출거래의자금공급자가되는것을허용할것인지에대해서는대부업법상규제회피가능성등을놓고팽팽하게의견이대립하고있다. 또한 P2P대출중개의법적성격도문제된다. ( 구 ) 재경부는예금담보제공형 P2P대출의경우 P2P대출중개업자는여신금융회사와대출을중개하는것은대출모집업무이고, 투자자와의보증을중개하는것은대부의중개가아니므로양자모두대부중개업등록대상이아니라고유권해석을내린바있다. 45) 윤민섭, P2P 금융에관한법적연구, 금융법연구 제 9 권제 2 호, 한국금융법학회, 2012, 482 쪽 46) 한편자금공급자가중개업자의명의로보증및예금담보를제공하게되는예금담보제공형의경우에는자금공급자가자금수요자에대한지급보증행위로볼수있어영리를목적으로계속적, 반복적으로지급보증업무를하고그에대한수수료를받는다면보증보험업을영위하는것으로볼수도있다. 47) 대부업관리감독지침, 대부업정책협의회, 2016, 11 쪽 48) 대법원판례에따르면 업으로한다는것은영리를목적으로동종의행위를반복 계속적으로하는것을의미하는데, 대부행위등을반복 계속적으로영위할의사로하는행위라면 1 회의행위라도반복 계속적행위에해당하는것으로보게된다 ( 대법원 선고 2008 도 7277 판결등 ). 영업성이있는지여부는단순히그에필요한인적또는물적시설을구비하였는지여부와는관계없이금전의대부또는중개의반복 계속성여부, 영업성의유무, 그행위의목적이나규모 횟수 기간 태양등의여러사정을종합적으로고려하여사회통념에따라판단하여야한다 ( 대법원 선고 2012 도 4390 판결 ). 20 <<< 금융법무다이제스트

23 포커스 그러나대부중개가 금전중개, 알선, 주선, 컨설팅등명칭에불구하고실질적으로금전의대부를중개하는행위를의미한다 고보는관점하에서는 P2P대출중개업자는온라인플랫폼을제공함으로써자금공급자가대부업자또는여신금융회사의명의를빌려자금수요자에게금전을대부하는행위를조력한다는점에서대부중개업자로인정될여지가있다. 49) 현재우리나라에서취급되는 P2P대출은대부업상의법적논란을회피하기위해변형된형태로취급되고있는데, 최근자금공급자에대한보호가중요한과제로언급되고있다. 자금공급자가제공한투자금을중개업자가보관하는과정에서사기나횡령이발생할가능성이있고, 채권의강제집행을하기위해서는일정한비용이발생하게되는데투자금액이소액이다보니소송비용이나절차의번거로움때문에자금공급자가추심을포기하게되는경우가발생할수있다. 시간이지날수록연체율이높아질경우채권추심이곤란한특성을이용한불법행위가이루어질수있어자금공급자의피해도커질수있다. 이러한자금공급자보호의관점에서 P2P대출시장을대부업이아닌자본시장법영역에서규율해야한다는의견이제기되고있다. 50) 그러나대부업법의목적은대부업에관한금융이용자를보호하고자하는데있다는점, P2P대출을취급하는대부업자나여신금융기관의대부재원은자금공급자로부터조달하므로자금공급자를대부업에관한금융이용자로볼수있다는점, P2P대출에서의자금제공행위는대부행위로볼수있고 P2P 대출중개는대부중개에해당하는것으로봄이그실질에도부합한다는점을감안할때 P2P대출중개업무를대부업법에서규율하는것이현행법체계에부합한다고생각한다. 아울러제도권금융의사각지대를메우고자금공급자와자금수요자모두에게유리한이자율과수익률을제공할뿐만아니라금융중개비용도절감할수있는 P2P대출의순기능을고려하면일정한요건에해당하는 P2P대출중개업자에대해서는전향적으로대부업법의적용을배제할수있는법적근거나자금공급자를보호할수있는장치를대부업법에마련하는것도고려해야한다. 다만자금공급규모, 차입한도나이용자보호측면에서투자형크라우드펀딩과의규제차익을얻으려는사례가발생하지않도록하기위해중장기적으로는단일법률로투자형크라우드펀딩과 P2P대출을통합하여규율하는것이바람직하다고본다. Ⅴ. 맺음말 대부업시장은제도권금융회사가소화하기어려운신용도가낮은금융소외자의자금수요를어느정도해소시켜주고있다는점에서긍정적인측면이있지만관리감독이어렵고불법사금융으로인한피해를다수발생시키고있다는부작용이있다. 이러한점을감안하여감독당국은대부업자에대한관리 감독의효율성을높이고초과이자수취또는불법추심등으로부터대부업이용자를보호하는 49) 대부업관리지침, 대부업정책협의회, 2016, 10 쪽 50) 이순호, P2P 대출규제를위한입법적대안에대한검토, 주간금융브리프 제 25 권제 1 호, 한국금융연구원, 2016, 11 쪽. 이는 P2P 대출중개가크라우드펀딩의일종이고자본시장법에서온라인소액투자중개업을도입하여투자형크라우드펀딩을이미규율하고있는점을이유로한다 년제 36 호 >>> 21

24 포커스 것을정책적목표로삼고있다. 개정대부업법은대부시장이일정규모이상의중 대형업체위주로재편되고, 부적격자의위법행위로부터대부이용자를보호하고건전한금융시장질서를확립하는데에상당히기여할것으로기대된다. 그러나대부업의양성화및제도권금융으로의흡수라는정책적목표만강조되다보니법적논란이제기될만한내용이상당부분포함되어있는것으로보인다. 이에본고에서는개정된대부업법의주요내용을설명함과동시에이와관련하여제기될수있는몇가지쟁점사항을중심으로다음과같이개선과제를정리하고그대안을제시하였다. 첫째, 대형대부업자에대한중앙정부적차원에서의관리 감독을강화하려는과정에서발생하는금융위원회등록대부업자와시 도지사등록대부업자에대한불합리한차별취급은규제차이를발생시켜대부업감독의실효성을떨어뜨리는요인이될수있다. 따라서중장기적으로는대부업자에대한관리 감독권한을금융위원회로일원화하되, 개인대부업자나일정규모이하의소형법인대부업자에대해서는관리 감독권한을시 도지사에게위임하는입법형식으로규정함이바람직하다. 둘째, 자금조달방식이나제재유형에비추어볼때금융위원회등록대부업자에게도다른여신금융기관수준의규제를적용할경우형평성논란이제기될수있다. 따라서대부업처럼수신기능이없고여신업무만을취급하는금융회사를단일법에서규율할수있도록하는방안도검토할만하다. 셋째, 대부업자나여신금융기관이대부채권을양도 양수할수있는상대방의범위가지나치게협소하여당초기대했던수준보다과도한규제가될수있으므로양도제한사유를입법목적에달성할수있는범위내에서재조정하고, 정상채권이나소멸시효가완성된채권등대부이용자의권익을침해하거나불공정한채권추심행위가발생할수있는대부채권에대해서는양도를제한할수있는법적근거를대부업법에마련할필요가있다. 넷째, 이자제한법이개정되어미등록대부업자에대한형사벌칙부과가이자제한법상가능하게되었음에도아직대부업법제11조가개정되지않고있고, 최고이자율규정을일몰제로운용하고있어규제의공백이여러차례발생한바있다. 이러한문제점을해소하기위해서대부업법상의최고이자율제한규정을삭제하고금전소비대차에관한최고이자율규제를이자제한법으로통합하여규율하는것이타당하다. 다섯째, 최근관리 감독의필요성이강하게제기되고있는 P2P대출의경우그실질을고려하여대부업법의규제대상으로포함하되, P2P대출의특성을감안하여대부업법을선별적으로적용할수있는특례를두는것이바람직하다. 22 <<< 금융법무다이제스트

25 포커스 < 참고문헌 > 김대규, 대부업규제및관리감독의문제점과개선방안, 기업법연구 제22권제3호, 한국기업법학회, 김대정, 이자채권과대부업법에의한이자의제한, 증앙법학 제6집제4호, 중앙법학회, 노형식 이대기 한재준, 대부업제도개선에관한연구, 백태승, 이자제한법폐지에따른문제점과대책, 인권과정의 제298호, 대한변호사협회, 윤민섭, P2P 금융에관한법적연구, 금융법연구 제9권제2호, 한국금융법학회, 윤상덕, 이자규제의역사적고찰및개정이자제한법의방향, 법학연구 제44권, 한국법학회, 이순호, P2P 대출규제를위한입법적대안에대한검토, 주간금융브리프 제25권제1호, 한국금융연구원, 한정미, 서민금융질서회복을위한대부업관련법제연구, 한국법제연구원현안분석 , 한국법제연구원, 한국금융연구원, 대부업관리 감독효율성제고방안, 금융위원회 행정안전부연구용역보고서, 법제사법위원회, 이자제한법일부개정법률안 심사보고서, 법제사법위원회, 채권의공정한추심에관한법률일부개정법률안 검토보고서, 재정경제위원회, 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률안 심사보고서, 정무위원회, 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 일부개정법률안심사보고서, 정무위원회, 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 일부개정법률안심사보고서, 금융위원회보도자료, 서민금융회사의건건경영유도방안, 금융위원회보도자료, 대부업제도개선방안, 금융위원회보도자료, 동양그룹문제유사사례재발방지종합대책마련, 금융위원회보도자료, 2016년상반기대부업실태조사결과, 서울신문, 고수익 P2P금융소액분산투자가답, 년제 36 호 >>> 23

26 포커스 < 국문초록 > 종전에는대부업자에대한관리 감독을지방자치단체가담당하였으나, 대부업을보다체계적으로관리 감독하기위해전국단위의영업망을갖추거나자산규모가큰대형대부업자에대하여는금융위원회와금융감독원의감독을받도록하는내용으로 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 ( 이하 대부업법 이라한다 ) 이개정되었다. 또한대부업법상법정최고이자율규정이실효됨에따라 최고금리를 27.9% 로하향조정하는내용으로대부업법이개정된바있다. 최근두차례걸쳐개정된대부업법은보증금예탁제도도입및 TV 광고시간대규제등대부이용자보호수준을강화하고, 대부업감독체계를이원화하여금융위원회등록대상인대부업자에게는다른여신금융기관과유사한수준의규제를가함으로써대부업감독의효율성을높이려하였다. 그러나감독기관이다른두대부업자간에규제차이를발생하게하고, 금융위원회등록대상인대부업자및이와유사한업태를보이는여신금융기관을불합리하게차별하고있는점에대해서는법적논란이제기될수있다. 또한대부채권의양도에대한규제가과도하고 P2P대출과같은새로운형태의대부업에대한적절한규제를아직반영하지못하고있을뿐만아니라이자율규정도법체계에맞지않는등여러가지개선해야할과제들이남아있다. 이러한문제점을해결하기위해서는대부업감독체계를금융위원회로일원화하고, 대부업과유사한여신업무를영위하는금융기관을단일법체계로통합하여규제수준을균등하게하는것이바람직하다. 또한대부채권의양도에관한규제를합리적으로개선하고신종대부업에대한규제체계를대부업법에마련해야한다. 뿐만아니라일몰제로운용되는대부업법상최고이자율규정을삭제하고이자율규제를이자제한법으로일원화하는것이법체계상타당하다고본다. 주제어 : 대부업, 이자제한법, 여신금융기관, 최고이자율, P2P 대출 24 <<< 금융법무다이제스트

27 포커스 Main Contents and Improvement Tasks on the revised Credit Business Act SON, Gyung-Ae*51) Previously the local government was in charge of management and supervision over credit service provider. However, in order to manage and supervise credit business more systematically, the Act on Registration of Credit Business, etc. and Protection of Finance Users (hereinafter the Credit Business Act ) has been amended to the effect that credit service provider having a nationwide business network or a large-scale assets shall be put under the supervision of the Financial Services Commission and the Financial Supervisory Service. Further, since the clause of maximum interest rate under the Credit Business Act has been expired, the Credit Business Act has been amended on March 3, 2016 to the effect that the maximum interest rate is adjusted down to 27.9%. The Credit Business Act amended in two times recently was intended to reinforce the level of protection for credit service users by introducing deposit system of business bond and by regulating TV advertisement time zone, etc. and to enhance the efficiency of supervision over credit business by dualizing supervisory system over credit business and by imposing similar level of regulations with other credit institutions onto credit service providers who are required to register to the Financial Services Commission. However, this might bring legal controversy in connection with that it causes regulatory arbitrage between two different credit service providers which are under control of different supervisory agencies and it unreasonably discriminates against credit service providers who are required to register to the Financial Services Commission and against other credit financial institutions carrying similar credit business activities. Moreover, there are several issues to be solved, such as that the current Act not only excessively restricts transfer of credit claim and does not provide proper regulations on new type of credit business such as peer-to-peer lending, but also interest rate provisions are not in line with legal system, etc. In order to solve these issues, it is advisable that the supervisory system over credit business should be unified into the Financial Services Commission and the levels of restriction should be equal by integrating with other financial business institutions carrying similar credit business activities into one legal system. Furthermore, restrictions on transfer of credit claim should be * Attorney at law, Financial Supervisory Service 2017 년제 36 호 >>> 25

28 포커스 reasonably improved and a proper regulatory system for new credit business should be introduced to the Credit Business Act. In addition, it is viewed that, from the perspective of legal system, the regulation of the Credit Business Act on the maximum interest rate which is operated as sunsetting regulation should be abolished and the restrictions on interest rates should be unified into the Interest Limitation Act. Key Words : credit business, Interest limitation act, credit financial institution, maximum interest rates, peer-to-peer lending 26 <<< 금융법무다이제스트

29 판례산책 판례산책 판례산책 제 3 자에의하여수익률을보장하는사모투자제안의부당권유해당여부 쟁점사항 사모투자전문회사 (PEF) 의업무집행사원이제 3 자 (PEF 의유한책임사원 ) 의이익보장약속을적극적으로이용하여투자자를 모집한경우, 업무집행사원의투자자모집행위가자본시장법등에서금지하는이익보장약속에의한부당권유행위에해당 하는지여부 사실관계 A사모투자전문회사의업무집행사원인 B회사 ( 원고회사 ) 는사모투자전문회사의투자자 ( 유한책임사원 ) 를모집하면서 A사모투자전문회사의유한책임사원으로참여한 C회사가다른투자자들과의지분옵션계약을통해투자수익률을보장하여주는내용으로투자를제안하였음 금융위원회 ( 금융감독원 ) 은 B회사가투자자모집과정에서수익보장을조건으로투자를제안한후수익을보장하는약정을체결하게하였음을이유로구간접투자자산운용업법, 구자본시장법에따라기관경고, 문책경고등의제재처분을하였음 B회사등은관련법규상원금이익보장의약속의주체와투자권유의주체가모두업무집행사원이되는경우만을금지하고있을뿐이므로이사건과같이약속의주체가유한책임사원이고투자권유의주체가업무집행사원인경우는금지된다고볼수없다고주장하면서금융위원회, 금융감독원장을상대로제재처분에대한취소소송을제기하였음 판결내용 대법원 선고 2017 두 판결 구간접투자자산운용업법 ( 법률제8635호자본시장과금융투자업에관한법률부칙제2조로 폐지되기전의것, 이하 구간접투자법 이라한다 ) 제144조의11 제2항제2호는사모투자전문회사의업무집행사원 ( 법인이업무집행사원인경우에는법인의임 직원을포함한다 ) 이 원금또는일정한이익의보장을약속하는등의방법 ( 이하 이익보장약속 이라한다 ) 으로사원이될것을부당하게권유하는행위를금지하고, 제184조제27호는위규정을위반한사람을처벌하도록규정하고있고, 구자본시장과금융투자업에관한법률 ( 법률제13448호로개정되기전의것, 이하 구자본시장법 이라한다 ) 제272조제6항제2호도구간접투자법제144조의 년제 36 호 >>> 27

30 판례산책 제 2 항제 2 호와같은내용으로규정하고있다. 사모투자전문회사는주식또는지분등에투자하여경영권참여, 사업구조또는지배구조의개선등의방법으로투자한기업의가치를높여그수익을사원에게배분함으로써구간접투자법의목적인간접투자를활성화하기위하여인정된것이고, 이는구자본시장법의집합투자에서도마찬가지이다. 그런데사모투자전문회사가투자를권유하면서투자자에게원금또는일정한이익의보장을약속하게되면, 실질적으로대여목적의자금을모집하게되어구간접투자법과구자본시장법이추구하는사원에대한투자수익배분에의한간접투자와집합투자의활성화라는사모투자전문회사제도의본질을훼손하고, 또한사모투자전문회사내지그업무집행사원이그약속을이행하기위하여위험을수반하는일반적인투자와달리부득이불건전한거래또는변칙적인거래를할우려가있을뿐아니라, 간접투자와집합투자에따른수익의배분과괴리된고정적인이익배분을기대한투자자의안이한투자판단을초래하고그결과투자대상기업의수익가치에대한일반투자자및시장의평가내지투자에대한위험부담없이자금모집이이루어지게되어간접투자와집합투자에관한공정한거래질서의왜곡을가져올위험성이발생하므로, 구간접투자법제144조의11 제2항제2호와구자본시장법제272조제6항제2호 ( 이하이를합하여 이사건각규정 이라한다 ) 를두어이익보장약속에의한부당권유행위를금지한것이다. 이와같은이사건각규정의문언과체계및그취지등을종합하여보면, 이사건각규정에서금지하는이익보장약속에의한부당권유행위의주체는사모투자전문회사의업무를집행할권리와의무를가지고투자자인사원을상대로투자를권유하여자금을모집하는업무집행사원이고또한그권유행위의일부를이루는 이익보장약속 의주체역시특별한사정이없는한업무집행사원이라해석되며, 업무집행사원의투자권유와무관하게유한책임사원등의제3자 ( 이하 제3자 라한다 ) 가업무집행사원과별도로투자자에게이익보장약속을하였다하더라도그사정만을가지고이사건각규정을위반하였다고할수없다. 다만위에서본것과같이투자자에의한실질적인간접투자와집합투자를실현하기위한이사건각규정의취지에비추어보면, 제3자가투자자에게이익보장약속을하는것에그치지아니하고, 업무집행사원이투자대상과투자방법등을결정하고그투자를위하여사모투자전문회사를설립하면서제3자의이익보장약속을전제로하여투자자의투자내지자금의모집을계획한후, 실제로이러한제3자의이익보장을 28 <<< 금융법무다이제스트

31 판례산책 적극적으로이용하여투자자에게투자를권유하고나아가제3자와투자자사이의이익보장약정체결에직접관여함으로써제3자의이익보장약속이외형상업무집행사원의투자권유행위와병행하여그권유행위의일부로이루어졌다고평가할수있으며, 그로인하여업무집행사원이적극적으로이용한제3자의이익보장약속이투자자가업무집행사원의권유를받아들여사원이될것인지의투자판단에직접적인영향을미쳐실질적으로도간접투자와집합투자가아니라제3자에대한자금대여를권유한것과같은결과에이른다면, 이러한업무집행사원의행위는확정적인이익보장아래사원이되도록부당하게권유하는행위로서이사건각규정을위반한행위에해당한다고해석된다. C회사와나머지유한책임사원들사이에체결된지분옵션계약은유한책임사원인 C회사의부담으로나머지유한책임사원들에대하여이익보장약속을한것에해당한다. 그런데원고유한회사는나머지유한책임사원들에게사원이될것을권유하는과정에서 C회사가원금과일정한이익을보장할것임을단순히소개한것이아니라, 처음부터 C회사의이익보장약속을전제로하여이사건증권회사에대한투자를계획하고그투자를위한원고사모투자전문회사를설립하였다고보이고, 나아가위이익보장약속을나머지유한책임사원들의모집을위하여발행한제안서에포함하여투자를권유함으로써이를적극적으로투자권유에이용하였을뿐아니라, C회사를대신하여나머지유한책임사원들을상대로지분옵션계약의제안부터체결에이르기까지의전체과정에직접관여하였다. 이러한원고유한회사의관여정도에비추어보면, 나머지유한책임사원들에대한위이익보장약속은외형상원고유한회사의업무집행사원으로서의투자권유행위의일부로이루어졌다고평가할수있고, 그로인하여나머지유한책임사원들이원고유한회사의이사건증권회사에대한투자권유를받아들여원고사모투자전문회사의사원이될것인지에관한투자판단에직접적인영향을미쳐실질적으로도이사건증권회사에대한투자가아니라마치 C회사에대한자금대여를권유한것과같은결과에이르렀다고보인다. 이러한사정들을종합하여보면, 비록위지분옵션계약이 C회사의부담에의하여이루어진이익보장약속에해당한다하더라도, 업무집행사원으로서이를적극적으로이용한원고유한회사의위행위는나머지유한책임사원들을상대로확정적인이익보장아래사원이되도록부당하게권유한행위로서이사건각규정을위반하였다고볼수있다 년제 36 호 >>> 29

32 판례산책 시사점 사모투자전문회사의업무집행사원이사모투자전문회사의투자자를모집하는과정에서 LP( 제3자 ) 에의하여투자수익이보장된다는내용으로투자를제안한경우, 수익보장약속의주체가업무집행사원이아닌경우에도원금또는일정한이익의보장을약속하는등의방법으로사원이될것을부당하게권유하는행위에해당할수있음을확인한사례 30 <<< 금융법무다이제스트

33 판례산책 판례산책 판례산책 개별차주신용공여한도위반관련제재양정기준의적용범위 쟁점사항 상호저축은행이개별차주신용공여한도를초과하여대출하고개별차주가 1 인인사안에서 차주별한도초과취급액 비율 과 한도초과취급합계액비율 중적용되는제재양정기준 사실관계 원고주식회사甲상호저축은행 ( 이하 甲저축은행 ) 은 A, A의배우자인 B, A가최대 주주겸대표이사로있는 C사를차주로하여아래와같이총 5건, 71억 8,500만원을 대출 ( 다만 C사는 자 40억원의대출금으로 A 명의대출 6억원, B 명의대출 1억 8,500만원및 C사명의의기존대출 24억원합계 31억 8,500만원을모두상환함. 이하 이사건대출 ) 차주명 대출취급일 대출취급액 순대출액 A 억원 6억원 B 억 8,500만원 1억 8,500만원 억원 18억원 C사 억원 6억원 억원 8억 1,500만원 계 71억 8,500만원 40억원 금융감독원검사결과이사건대출은실질적으로차주가 A 1인인대출로서개별차주신용공여한도인 6억원을초과하였음이밝혀졌으며, 이에금융위원회는원고甲저축은행에대하여 2억 8,300만원의과징금을부과하고, 금융감독원은원고甲저축은행에게동저축은행의대표이사인원고乙, 비등기전무이사인원고丙에대한정직 3월의처분을각요구 원고들은위각처분이금융기관검사및제재에관한규정시행세칙상제재양정기준을위반한처분이라는등의이유로취소소송을제기 판결내용 서울행정법원 선고 2016 구합 판결 원고乙은원고甲저축은행이상호저축은행법제 12 조의개별차주신용공여한도 6 억원을 2017 년제 36 호 >>> 31

34 판례산책 초과하여대출한금액은 34억원인데 C사에대한대출이이루어진 2014년의직전사업연도말원고甲저축은행의자기자본은 20억원이므로금융감독원이상호저축은행법제12조위반을이유로원고乙에대해내릴수있는제재처분은구금융기관검사및제재에관한규정시행세칙 ( 금융감독원세칙, 개정된것, 이하 이사건시행세칙 ) 제46조제2항 [ 별표 3] Ⅴ 나. 항이정한자기자본대비 한도초과취급합계액비율 에따라 주의적경고또는견책 에불과하다고주장한다. 그러나이사건시행세칙제46조제2항 [ 별표 3] Ⅴ 나. 항은자기자본에대한 차주별한도초과취급액비율 과 한도초과취급합계액비율 기준에따라제재의종류를정하도록하고있다. 여기서 차주별한도초과취급액비율 은개별차주별로신용공여한도초과취급액을원고甲저축은행의자기자본과비교하여산출한비율을말하고, 한도초과취급합계액비율 은개별차주신용공여한도를초과하여여신을취급한개별차주가수인일경우각개별차주별한도초과액을합산한금액을자기자본과비교하여산출한비율을의미한다고봄이상당하다. 이사건의경우개별차주가 A 1인일뿐이므로 한도초과취급합계액비율 은적용될여지가없고 차주별한도초과취급액비율 기준으로양정을하여야하므로이에따르면 기준신용공여한도초과액 34억원은직전사업연도말인 2014년 6월말자기자본 203억 4,100만원의약 16.7% 이므로 10% 초과 20% 까지 에해당하여제재양정은 문책경고 / 감봉 에해당한다 [ 원고甲은 2013년 12월말자기자본을기준으로적용하여야한다고주장하나, 구상호저축은행업감독업무시행세칙 ( 금융감독원세칙, 개정되기전의것 ) 제25조는상호저축은행의회계연도는 7월 1일부터다음해 6월 30일까지라고정하고있었다가 개정되어회계연도는 1월 1일부터 12월 31일까지로변경되었고, 부칙제2조는제25조의개정규정은 부터시행한다고규정하고있으므로이사건대출당시개별차주신용공여한도초과액과관련하여제재양정기준이되는이사건시행세칙제46조제2항 [ 별표 3] Ⅴ 나. 항의 직전사업연도말자기자본대비한도초과비율 은 2014년 6월말의자기자본을기준으로산정하여야한다. 시사점 상호저축은행이개별차주신용공여한도를초과하여대출을취급하였음을이유로제재시제재양정기준을적용함에있어서개별차주가 1인인경우에는 차주별한도초과취급액비율 을기준으로양정을하여야하며, 한도초과취급합계액비율 기준은개별차주가수인인경우에적용된다는점을확인한사례 32 <<< 금융법무다이제스트

35 판례산책 판례산책 판례산책 금감원자율처리필요사항통보처분에대하여금융기관직원이행정소송을제기할법률상이익이있는지여부 쟁점사항 금감원이금융기관에한검사결과조치사항중자율처리필요사항 ( 조치의뢰사항 )* 에따라해당금융기관으로부터 주의촉구 통지를받은금융기관직원에게금감원자율처리필요사항통보처분을다투는행정소송은제기할법률상이익 ( 원고적격 ) 이 있는지여부 금감원이금융기관에한검사결과조치사항중자율처리필요사항 ( 조치의뢰사항 )* 에따라해당금융기관으로부터 주의촉구 통지를받은금융기관직원에게금감원자율처리필요사항통보처분을다투는행정소송은제기할법률상이익 ( 원고적격 ) 이있는지여부 * 금융기관검사및제재에관한규정개정을통해 조치사항의뢰 를 자율처리필요사항 으로용어변경 사실관계 금감원은 A은행에대하여부문검사를실시한결과 A은행이주식회사 B에대한투자금융여신업무를소홀히한사실을발견하여 A은행장에게검사결과를통보하고검사지적사항에대하여당시투자금융심의회위원이던원고를포함한관련직원의책임소재를규명하여합당한조치를취할것등을의뢰하는내용의조치요구를하였음 판결내용 서울행정법원 선고 2015 구합 판결 ( 대법원확정 ) 행정처분의직접상대방이아닌제3자라하더라도법률상보호되는이익을당해행정처분으로인하여침해당한경우에는그처분의취소나무효확인을구하는행정소송을제기하여그당부의판단을받을자격이있는바, 법률상보호되는이익 이라함은당해처분의근거법규및관련법규에의하여보호되는개별적 직접적 구체적이익이있는경우를말하고, 단지간접적이거나사실적또는경제적이해관계를가지는데지나지아니한사람은취소소송이나무효확인소송을제기할이익이없다 원고의경우금감원의검사결과통보중조치요구부분에대하여간접적이거나사실적이해관계를가지는데불과하여소송을제기할법률상이익이없다 년제 36 호 >>> 33

36 판례산책 1 금감원의조치요구는금융기관의장에게특정임직원에대한제재를요구하는 문책사항 의조치요구와달리검사결과파악된임직원의위법 부당한행위에관하여금감원이금융기관의장으로하여금자율적으로조치대상자와조치수준을결정하여그에따른조치를취하도록요구한것에불과하므로조치요구만으로원고의법률상지위에직접적인변동이발생하지않았으며 2 금감원으로부터조치요구를받은금융기관이투자금융업무취급불철저행위에관련된직원중일부에대하여징계나주의촉구등제재를하지않는것이바로 정리부진 또는 정리부적정 에해당한다고할수없고, 정리부진 또는 정리부적정 에해당한다고하더라도 관련임직원의직무태만또는사후관리의불철저 라는추가요건이갖추어져야만금감원의금융기관임직원에대한제재가가능하므로조치요구만으로해당금융기관이관련임직원들전부를제재할것이사실상강제되었다고보기어렵고 * 조치요구를받은금융기관은일정기간내에조치요구사항에대하여정리하고그결과를금감원에보고하여야하고, 금감원은검사결과조치요구사항에대한금융기관의정리부진및정리부적정사유가관련임직원의직무태만또는사후관리의불철저에서비롯된것으로판단하는경우에는책임이있는임직원에대하여제재절차를진행할수있음 3 구은행법 ( 법률제13453호로개정되기전의것 ) 제18조제3항, 은행법시행령제13조제4항제2호에따르면감독기관으로부터면직, 정직또는감봉을요구받은직원으로서일정한기간이지나지않은사람은은행의임원이될수없는반면, 금감원으로부터조치의뢰항으로조치요구를받은은행의직원에게는관련법령상위와같은불이익이없으므로금감원의조치요구만으로는원고의직업의자유를직접적으로제한하는효과가발생하지않으며 4 원고는해당금융기관을상대로원고에게신분상불이익을주는주의촉구조치의무효확인을구하는민사소송을제기함으로써직접적인권리구제를받을수있으므로, 금감원을상대로항고소송의형태로조치요구처분취소를구하는것은유효 적절한수단이라고보기어렵다. 시사점 금융기관검사및제재에관한규정에근거한조치요구사항중자율처리검토사항 ( 조치의뢰사항 ) 의통보만으로는조치대상자의법률상지위에직접적인변동이발생하지않으므로조치대상자에게취소소송을제기할법률상이익이없다고본사례 34 <<< 금융법무다이제스트

37 판례산책 판례산책 판례산책 보험계약체결당시고지의무의대상이되는중요한사항 쟁점사항 보험목적물인건물이상당기간동안관리되고있지않은공실상태에있다는사실이보험계약체결당시고지의무의대상이 되는 중요한사항 에해당하는지여부 사실관계 원고는피고 (A손해보험사) 와사이에, 화재로인해자신의어머니소유인이사건건물에손해가발생할경우피고로부터그손해를보상받기로하는보험계약을체결함 위보험계약체결후이사건건물에화재에발생하여 4,300만원의손해가발생하자원고는이사건화재로인한보험금의지급을청구하였으나, 피고는이사건건물이이사건보험계약체결전공실상태가있었고, 원고가이를피고에게고지하지않았음을이유로원고가계약전알릴의무를위반하였다고주장하며원고에게이사건보험계약을해지한다는통지를하고보험금지급을거절함 원심에서는이사건화재가원고의방화에의해발생한것이라는점도쟁점이되었으나, 이사건화재발생시점을전후한무렵화재현장의주변환경과당시제반정황등을종합하여보면, 이사건화재가원고의방화로인하여발생하였다는사실이고도의개연성을구비할정도로증명되었다고보기어려워, 원고의고의또는중대한과실로인한화재발생은인정되지아니하였음 * * 원고는이사건건물에방화한후피고를속여보험금을수령하려다미수에그쳤다는사기미수혐의로고발되었으나, 증거불충분을이유로불기소처분을받음 판결내용 대구지법서부지원 선고 2016 가단 판결 ( 대법원확정 ) 법원은건물이공실상태로방치되어있는경우통상제3자가침입하거나건물자체의하자등각종내 외부적요인으로인해화재발생의위험이증가하리라는점은충분히예측가능한점, 실제위와같은이유로방화나실화의우려가있는건물의경우보험가입이거절되거나보험료가높아지는경우도있는점, 이사건건물역시이사건보험계약체결이전부터불특정다수인이건물내부에들어와술을마시거나담배를피우는등화재발생의위험요소가존재하였던것으로보이고그러한와중에이사건 2017 년제 36 호 >>> 35

38 판례산책 보험계약체결후 20여일만에위와같은위험성이현실화되어이사건화재가발생하였던점, 이사건보험약관에서보험목적인건물을계속하여 30일이상비워두거나휴업하는경우를위험이증가된경우로보아계약후알릴의무가있는사항으로규정 ( 제33조 ) 하고있기도한점등을고려하면, 이사건건물이상당기간동안제대로관리되고있지않은공실상태에있다는사실은보험자인피고가보험계약의체결여부나보험계약의내용을결정하기위한표준이되는사항으로서, 피고가만일그사실을알았다면보험계약을체결하지않든가적어도동일한조건으로는계약을체결하지않았을것이라고판단되므로, 보험계약체결당시고지의무의대상이되는 `중요한사항`에해당한다고봄이타당하다고하면서, 이사건건물이공실상태로방치되어있던기간, 이사건보험계약의체결시점과체결경위, 보험계약의취지, 고지대상사실의중요도등이사건변론에나타난제반사정에비추어보면원고가위와같은사실을피고에게고지하지않은데에고의또는중대한과실이있었다고봄이상당하고, 피고가 경손해사정인의조사결과를보고받고비로소원고의위와같은고지의무위반사실을알게되어그로부터 1개월내인 원고에게이사건보험계약을해지한다는의사를통보한사실을인정할수있으므로, 결국이사건보험계약은원고의고지의무위반을이유로한피고의해지의사표시에따라적법하게해지되었다고봄이타당하고, 따라서피고는원고에게보험금을지급할의무가없다고판시 시사점 건물이상당기간동안제대로관리되고있지않은공실상태에있다는사실은보험자가보험계약의체결여부나보험계약의내용을결정하기위한표준이되는사항으로서, 보험자가만일그사실을알았다면보험계약을체결하지않든가적어도동일한조건으로는계약을체결하지않았을것이므로, 보험계약체결당시고지의무의대상이되는 `중요한사항`에해당하고, 고지의무불이행에대한보험계약자의고의또는중대한과실이있음을인정하여보험자의해지의사표시에따라보험계약이적법하게해지되었음을이유로보험계약자의보험금지급청구를기각한사례 36 <<< 금융법무다이제스트

39 판례산책 판례산책 판례산책 보험업법상손해사정사의고유업무범위 쟁점사항 보험사기조사를주업무로하는보험조사분석사민간자격이보험업법상손해사정사만이할수있는고유업무와관련되어 있는지여부 사실관계 보험연수원은 피고한국직업능력개발원에자격기본법제17조제2항및같은법시행령제23조제2항에따라보험조사분야의전문성을바탕으로한보험인수심사및손해액산정, 보험금지급등보험업무전단계에서보험사고의조사, 분석및보험범죄의적발, 예방업무를수행하는보험조사분석사자격을자격기본법제17조제1항의민간자격으로신청 ( 이하 이사건신청 으로줄임 ) 피고한국직업능력개발원은 보험및손해사정관련민간자격분야주무관청인피고보조참가인금융위원회위원장에게이사건신청에따른보험조사분석사자격의민간자격등록요건검토를요청하여 피고보조참가인으로부터보험조사분석사자격을민간자격으로등록하는것이바람직하다는검토의견을회신받자, 보험연수원에대하여보험조사분석사자격을자격기본법상민간자격으로등록 ( 이하 이사건처분 으로줄임 ) 이에원고한국손해사정회및손시중 ( 손해사정사등록자 ) 은 금융위원회를상대로이사건처분의취소및집행정지를구하는소송을제기 (1심진행중피고를금융위원회에서한국직업능력개발원으로경정했고, 금융위원회는한국직업능력개발원을위해보조참가 ) 판결내용 서울행정법원 선고 2016 구합 판결 (1 심 ) 서울고등법원 선고 2017 누 판결 (2 심 ) 서울행정법원은보험조사분석사는보험업법에따라손해사정사만이수행할수있는업무와관련된민간자격등록이아니라고판시 자격기본법제 17 조제 1 항은 다른법령에서금지하는행위와관련된분야 등그각호 2017 년제 36 호 >>> 37

40 판례산책 에서정한분야를제외하고는누구든지민간자격을신설하여관리 운영할수있다고 선언하고있음 보험업법제185조본문, 보험업법시행령제96조의2는, 손해보험상품 ( 보증보험계약제외 ) 을판매하는보험회사, 제3보험상품을판매하는보험회사는손해사정사를고용하여 보험사고에따른손해액및보험금의사정 에관한업무를담당하게하거나손해사정사또는손해사정을업으로하는자를선임하여그업무를위탁하여야한다고규정하고있으므로, 보험회사는 보험사고에따른손해액및보험금의사정 업무외에보험사고의조사등보험관계업무는손해사정사를고용하여담당하게하거나손해사정사에게위탁할법률상의무가없음 또한, i) 보험업법제188조는손해사정사또는손해사정업자의업무로 손해발생사실의확인, 보험약관및관계법규의적용의적정성판단 과 손해액및보험금의사정 을구분하여규정하고있고, ii) 제185조본문은위 보험사고에따른손해액및보험금의사정 을 손해사정 으로, 위 손해사정을업으로하는자 를 손해사정업자 로각약칭하고있으며, iii) 제187조제1항은 손해사정 즉 보험사고에따른손해액및보험금의사정 을업으로하는자는금융위원회에등록하여야한다고규정하고있고, iv) 제202조는위와같은등록을하지아니하고손해사정업을한자를 3년이하의징역등에처한다고규정 보험업법의규정을종합하면, 보험업법상손해사정사가아닌자에게금지되는업무는 보험사고에따른손해액및보험금의사정 업무에한정되고, 그외의손해사정사업무로규정되어있는 손해발생사실의확인, 보험약관및관계법규적용의적절성판단 업무는보험업법에서손해사정사가아닌자에게금지하는행위로볼수없음 보험조사분석사의업무내용중에손해사정사의본질적인업무내용인 보험사고에따른손해액및보험금의사정 은포함되어있지아니한바, 보험조사분석사자격이 보험업법에서금지하는행위와관련된분야 에해당한다고볼수없고, 보험조사분석사는보험업법에따라손해사정사만이수행할수있는업무와관련된민간자격등록이아니고, 이사건처분은자격기본법에위반되지아니함 서울고등법원은보험조사분석사는보험업법에따라손해사정사만이수행할수있는업무와관련된민간자격등록이아니라는원심서울행정법원의판단을유지하고원고의항소를모두기각 38 <<< 금융법무다이제스트

41 판례산책 자격기본법제 17 조제 1 항은 다른법령에서금지하는행위와관련된분야 등그각호 에서정한분야를제외하고는누구든지민간자격을신설하여관리 운영할수있다고선언하고있음 자격기본법이이처럼민간자격의신설과관리 운영을포괄적으로허용하면서민간자격제한분야를규정한취지는원칙적으로다양한민간자격의신설 관리 운영을통한직업선택의자유또는일반적행정의자유를최대한보장하되, 예외적으로법질서에위배되는민간가격등을규제하고자하는데있고, 이와같은민간자격제도의취지 목적, 민간자격제한분야에관한규제의방식과내용, 민간자격제한분야의체계적해석, 기본권제한의최소침해원칙등에비추어자격기본법제17조제1항제1호에서말하는 다른법령에서금지하는행위와관련된분야 란일정한직무수행을내용으로하는민간자격에서그직무내용인행위가강행규정에따라절대적으로금지되는경우이거나무자격자의직무수행이국가자격법령에따라금지되는경우등으로제한하여보아야함 ( 대법원 선고 2011두9874 판결등 ) 자격기본법제17조제2항및같은법시행령제23조제4항의해석상민간자격등록행위는기속행위로서민간자격등록신청을받은주무부장관또는위탁을받아등록에관한권한을행사하는자는신청받은자격이금지분야에관한것이아닌한이를민간자격으로등록하여야함 보험업법상손해사정사가아닌자에게금지되는업무는 보험사고에따른손해액및보험금의사정 업무에한정된다고봄이타당하고, 그외에보험업법상손해사정사업무로규정되어있는 손해발생사실의확인, 보험약관및관계법규적용의적정성판단 업무는보험업법에서손해사정사가아닌자에게전면적으로금지하는행위하고볼수없음 i) 변호사법, 행정사법, 법무사법등과는달리보험업법은손해사정을업으로하려는자는금융위원회에등록하여야한다고규정하면서 ( 제187조제1항 ), 위와같은등록을하지아니하고손해사정업을한자를 3년이하의징역등에처한다고규정하고있을뿐 ( 제202), 손해사정사가아닌자가제188조에열거된업무를한경우 를처벌하는규정을명시적으로두고있지않은바, 보험업법제188조에서손해사정사또는손해사정업자의업무를규정하고있다하더라도위업무전부가손해사정사가아닌자가수행하는것이전면적으로금지되는업무라고단정할수는없음 ii) 보험업법의해석상제187조제1항의 손해사정 은 보험사고에따른손해액및보험금의사정 을의미한다고해석되며, 동법제202조에서제187조제1항에따른등록을 2017 년제 36 호 >>> 39

42 판례산책 하지아니하고손해사정업을한자를처벌하는규정을두었다하더라도미등록으로처벌되는 손해사정업 은 보험사고에따른손해액및보험금의사정 업무를의미한다고보아야함 iii) 손해사정사또는손해사정업자의업무를규정한보험업법제188조는 보험업법제204조의3으로신설되었고 법률제6981호로보험업법이전부개정될때제188조로변경되었는데, 개정당시국회재무위원회심사보고서는 개정안에서손해사정사의업무범위에 손해사정관련서류의작성및제출대행, 보험회사에대한의견진술 을명시한것은법률적분쟁소지를해소한다는취지에서타당하다 라고기재되어있는바, 동조항의취지는손해사정사등의업무범위를명확히하여분쟁의소지를없애기위함이지, 손해사정사등이아닌자가위조문에열거된업무를수행하는것을전면적으로금지하는것은아니라고보여짐 iv) 보험업법제185조본문및동법시행령제96조의2의규정상보험회사는 보험사고에따른손해액및보험금의사정 업무외의보험사고의조사등보험관계업무는손해사정사를고용하여담당하게하거나손해사정사에게위탁할법률상의무는없음 보험조사분석사의업무내용에손해사정사의본질적인업무내용인 보험사고에따른손해액및보험금의사정 은포함되지않는바, 보험조사분석사는보험업법에따라손해사정사만이수행할수있는업무와관련된민간자격등록이아님 시사점 보험업법상손해사정사자격등일부금융관련업무는법상자격을보유한자만이수행할수있고자격을보유하지아니한자가해당업무를수행할경우형사처벌대상 법상자격을보유한자만이수행할수있는고유업무의범위를어디까지로볼것인지는실무상많은논란이되고있는데, 해당판결은법상자격을보유한자만이수행할수있는고유업무의범위를해석할때는직업선택의자유및일반적행동의자유를최대한보장해야한다는점을고려할때직무수행이강행규정에따라절대적으로금지되는경우이거나무자격자의직무수행이국가자격관련법령에따라금지되는경우로한정하여야한다는입장을취함 40 <<< 금융법무다이제스트

43 판례산책 판례산책 판례산책 자동차보험표준약관의처분성 쟁점사항 금융감독원장이정한보험업감독업무시행세칙별표 15 자동차보험표준약관이처분성이인정되는지여부 사실관계 금융감독원은 고가차량의과도한수리비와대차료등이자동차보험의손해율증가및보험회사의영업손실로이어져전체적인자동차보험료인상의주요한원인이되고있다고보고, 고가차량관련자동차보험제도의개선을위하여 i) 당시자동차보험표준약관중교통사고로손괴된차량과동종의차량을빌리는데에소요된대차료를지급하도록한규정을동급차량의최저요금을지급하도록개정하고, ii) 대차기간에있어서도수리가완료될때까지의기간동안의대차료를배상하도록한규정을자동차정비업자에게차량을인도하여수리가완료될때까지의기간으로서통상의기간을초과하지않는기간으로개정하겠다고공표 이에따라피고금융감독원장은 보험업감독업무시행세칙제5-13조의 [ 별표 15] 표준약관을개정하여자동차보험표준약관 < 별표 2> 대물배상지급기준제3항대차료인정기준액을이상의내용을반영하여개정 ( 이하변경된규정을 이사건규정 으로줄임 ) 원고한국렌터카사업조합연합회등은피고금융위원회및금융감독원을상대로이사건 규정의취소를구하는행정소송을제기 판결내용 서울행정법원 선고 2016 구합 판결 서울행정법원은이사건규정이나그개정행위는행정소송법상처분성이인정되지않고, 원고또한원고적격이없다고판시 보험업관련법령을종합하면, 금융감독원장이정하는표준약관을보험회사가따라야할법적의무는존재하지아니하고이를따르지않을경우보험회사가사용하려는보험약관을금융위원회에신고할의무만을부과하고있을뿐보험회사에대하여 2017 년제 36 호 >>> 41

44 판례산책 별다른제재조치나이행을명하는법규정은존재하지아니함 자동차보험계약의보험계약자들이나보험계약상의대차료관련조항에의하여영향을받는대여자동차운영관련업체는보험회사가표준약관을따르기로하여사적자치의원칙에따라보험계약자와구체적인보험계약을체결하는경우그보험계약의효력에의하여권리의무나법률관계에영향을받는것이됨 따라서, 금융감독원장이표준약관의내용을개정하는경우라도이로인하여보험회사는물론이고, 보험계약자들이나보험계약의영향을받는이들의권리의무나법률관계에직접적인영향을미친다고볼수없으므로이사건규정이나그개정행위에대하여처분성을인정할수없음 또한, 이사건규정은자동차보험의표준약관을규정한것에불과하여원고들과관련한법률관계를규율하고있지아니하므로원고들을이사건규정의직접상대방이라할수없는바, 원고들은이사건규정에대하여간접적이거나사실적, 경제적이해관계를갖는것에불과하므로원고들의원고적격도인정될수없음 시사점 금융감독원장이정하는자동차보험표준약관은모든금융회사가사용하고있어일부에서는이를상위법령과결합하여대외적구속력을갖는법규명령으로오인하는경우도있음 그러나서울행정법원은보험회사가표준약관을따라야할법적의무가존재하지아니하고이를따르지않을경우에도보험회사에대하여별다른제재조치나이행을명하는법조항이없으므로보험업감독업무시행세칙의표준약관은처분이아니라는점을확인 42 <<< 금융법무다이제스트

45

46 실무 Q&A 실무 Q&A 포괄규정에따라 과태료를 부과할수있는지 여부 실무 Q&A 질 의 최근 A 금융지주회사에대한금감원검사결과, 금융지주법상금융지주회사의자회사편입신고의무위반을확인 A 금융지주회사의 금융지주회사법 ( 이하 금융지주법 ) 위반행위는동법제 72 조제 1 항제 1 호부터제 11 호까지의과태료부과사유에해당하지않았으나, 포괄적인과태료부과사유인제 12 호에따라과태료를부과할수있는지여부가문제됨 금융지주법상과태료포괄규정은문리적으로는기속행위로해석되는바, 이규정을반드시적용해야하는지에대한해석이필요 < 관련법규 > 금융지주법 제 72 조제 1 항제 12 호 : 그밖에이법또는이법에의한규정 명령또는지시를위반한금융지주회사 금융지주법 외에동법 7227, 은행법 및 6948 에도동일한형태의과태료포괄규정이있음 자문내용 과거유사한형벌관련포괄규정문구가위헌으로결정 * 된바있으므로포괄적인과태료부과사유를규정하고있는금융지주회사법제72조제1항제12호의경우에도헌법상명확성원칙에위배될소지가있고, 제재대상자의예측가능성이저해된다는점에서헌법위반의소지가있음 * ( 헌법재판소 자 99 헌바 112 결정 ) 이법과이법에의한명령또는정관에위반하는행위를함으로써금고또는연합회에손해를끼쳤을때 형벌을부과하도록규정한舊새마을금고법제 66 조제 1 항제 2 호의규정중 이법과이법에의한명령 부문은위헌이라고결정 형벌및과징금등제재대상인모든위반행위에대해포괄규정을적용하여과태료를병과하는경우과잉금지원칙에위배될소지가있음 아울러 02.4월은행법개정을통해과태료부과사유를열거한이후, 포괄적인과태료규정에따라과태료를부과한사례가없었으므로동포괄규정을적용하여과태료를부과하는것은제재대상자의예측가능성및신뢰보호차원에서도부적절하다고판단됨 * 02.4 월이전은행에대한과태료부과사유는포괄규정이유일했으며, 동규정에따라과태료를부과하였음 44 <<< 금융법무다이제스트

47 실무 Q&A 실무 Q&A ARS 를통한펀드매매시거래인증을위해일회용비밀번호외다른인증수단의사용가능여부 질 의 ARS 를통한펀드매매시거래인증을위해일회용비밀번호 ( 보안카드또는 OTP) 를사용하지않는것이가능한지여부 올해발급된비조치의견서중주요내용발췌 자문내용 전자금융거래법 제21조는전자금융거래의안전성및신뢰성을확보하는것을전제로특정기술또는서비스의사용을강제하지않는 기술중립성원칙 을명확히하고있으며, 전자금융감독규정 제37조또한전자금융거래에있어특정한인증방법을한정하고있지않으므로금융회사또는전자금융업자는자신의판단과책임하에안전한인증방법을적절히선택하여사용할수있음 ( 금융위법령해석참조 ). 따라서 ARS를통한펀드매매에있어일회용비밀번호 ( 보안카드또는 OTP) 를사용하지않고 ARS비밀번호, 계좌비밀번호등다른수단으로거래인증을할경우전자금융감독규정제37조를위반하는것으로보기어려움 2017 년제 36 호 >>> 45

48

49 실무 Q&A 실적등을명목으로수수료, 성과금등을지급받는등영업행위와관련한대가의 수취 지급에관한사항을약정한경우등에는여신금융기관과위탁계약등을맺고대부중개를하는자로서대부업법제3조에따른대출모집인에해당될소지가있음 만약, 별도의구체적사정에따라대부중개를하려는자가대출모집인에해당되기어려운경우, 해당업자는대부업법제3조에따라시 도지사등에대부중개업자로등록하여야하고, 미등록대부중개업자에대해서는 5천만원이하의벌금등이부과될수있음 2017 년제 36 호 >>> 47

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

71

72