“20대국회의 경제민주화 상법개정안의 평가”로 하면 어떨까

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동엽 원
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1 이논문은완성본이아니며, 수정하여 증권법연구 에게재할예정임 20 대국회의 24 개상법 ( 회사 ) 개정안의평가 - 法益衡平의觀點에서 - 李哲松 건국대학교법학전문대학원석좌교수 I. 머리말 20대국회가시작된지채 1년이안된기간에상법개정을위한의원발의가무려 32건에달한다. 그중 8건은보험편에관한것이고, 24건은회사편에관한것이다. 의원들의입법활동이왕성해지고, 의원들과그들을보좌하는인력들의전문성이높아지고있음을말해주므로국민들로서는마음든든한바이다. 한편동일한사안에관해다소내용은다르지만대체로같은내용의법안이심지어같은당에속하는의원들간에도중복적으로발의되는것은전시적인목적의불필요한경쟁이이루어지고있음을말해주므로바람직하지못한면을보여준다. 법안의발의과정에조정기능이필요함을지적하고자한다. 그런데왜회사법의개정에이같이다수의원의관심이집중되었을까? 개정안이다루고있는항목들은사회의이목이집중되어있는사항들이다. 국회의원들은선거직이므로다중의관심을의식하는것은당연하지만, 입법활동이대중의관심을유인하는데몰입하는것이바람직하지않은것은물론이다. 개정대상으로삼은제도의상당부분은과거 18대대통령선거에서공약으로내세웠던경제민주화의구현수단으로제시되었던것들이고, 이들을포함해서대체로재벌기업의지배구조를개선한다든지기타재벌의개혁을명분으로삼고있다. 경제민주화나재벌개혁은현안의사회적과제이기는하지만, 과연개정안들이표적으로삼은제도들이경제민주화나재벌개혁과유관한지의문이고, 또회사법이이러한사회적혹은정치적이념에의해좌우될때그중립성이상실되리라는염려도생긴다. 이러한의문과우려를가지고이하개정안을개관해보기로한다

2 지배구조개선 上同上同上同 사항제안자법안개요 김종인 채이배 上同 < 상법개정법안 ( 회사 ) 의발의현황 > 노회찬 다중대표소송제도도입 대표소송절차개선 집중투표제의무화 전자투표제의무화 감사위원분리선출 사외이사선임요건강화 - 소수주주및우리사주조합의사외이사후보추천권및선임의무화 다중대표소송제도도입 - 발행주식총수 30% 초과피출자회사 - 다중장부열람권 - ( 다중 ) 대표소송제기시상장회사소수주주지분보율을 10 만분의 1 로완화 집중투표제의무화 ( 비상장포함 ) 전자투표제또는서면투표제의무화 감사위원분리선출 - 사외이사와사내이사인감사위원모두합산 3% 의결권제한 사외이사결격사유강화 (24 개안, 2017 년 3 월말현재 ) 사외이사선임요건강화 - 소수주주가추천한사외이사 ( 독립이사 ) 선임의무화 다중대표소송제도도입 - 발행주식총수 30% 초과피출자회사또는공정거래법상의기업집단 - 단독주주권 - 다중장부열람권 대표소송제도개선 - 단독주주권 (6 월보유요건추가 ) - 근로자대표도소제기가능 집중투표제의무화 전자투표제또는서면투표제의무화 감사위원분리선출 사외이사선임요건강화 - 근로자대표추천 1 인선임의무화 이사책임경영강화 - 과실에대한증명책임전환 - 이사책임제한규정삭제 - 유지청구권을단독주주권 (6 월보유 ) 으로변경 上同 이종걸 다중대표소송제도도입 - 모자회사관계 (1% 소수주주 ) - 2 -

3 上同 자기주식관련 오신환 박영선 자회사에대한회계장부열람허용 - 다중장부열람권 자회사에대한업무 재산상태검사청구허용 대표소송관련주주통지 공고의무화 주주승소시합리적으로지출한모든비용청구가능 다중대표소송제도도입 - 모자회사관계 (1% 소수주주 ) 감사위원분리선출 - 사외이사와사내이사인감사위원모두단순 3% 의결권제한 - 자산 2 조원이상대규모상장사의경우상근감사또는감사위원회선택가능 전자투표제또는서면투표제의무화 대표소송관련주주통지 공고의무화 회사분할 분할합병시자기주식에대한신주배정금지 자기주식처분시주주균등처분의무 특정목적으로취득한자기주식에대한처분의무 上同박용진회사분할 분할합병시자기주식에대한신주배정금지 上同 이종걸 자기주식취득시일정기간내처분의무 자기주식처분시소각또는주주균등처분의무 上同박정이사회결의로서면투표제채택가능 주주총회 공개선 정보제 이사의자격제한 법인이사제한 임원보수의제한 上同 기회유용금지 자기거래제한 규제 최운열 박광온 박준영 정태옥 김동철 이원욱 이언주 민병두 주주명부기재사항에전자메일주소추가 이사등의주주총회설명의무신설등 형사사건으로실형, 집행유예를받는등법정사유가존재하는경우주식회사의이사결격및면직규정신설 회사 ( 외국회사포함 ) 의 1 인이사가법인이면그법 률행위를무효로함 부정한회계처리에따라작성된재무제표를근거로지급한임원의성과급환수 보수지급제한및환수절차근거 일정규모상장회사보수위원회설치의무 이사등의사업기회또는자산유용시회사의이익양도청구권신설 이사등과회사간의자산총액 10% 초과거래시주주총회보고의무신설 자산총액 2 조원이상상장회사가최대주주등이해관계자와자산총액 10% 초과거래시주주총회사전승인의무화및의결권제한 일정규모상장회사에최고경영자경영승계관련내부규정마련의무화 일정규모상장회사에경영진임면위한평가기준및절차등마련의무화 준법지원인활용민병두 준법지원인선임의무있는상장회사가미선임시과태료부 - 3 -

4 강제 경영권방어지원 재무제표공시 임금체불규제 정갑윤 최운열 이정미 규정신설 신주인수선택권 ( 포이즌필 ) 도입 불공정합병규제이종걸합병유지청구권신설 성년후견관련용어 정리 박광온 차등의결권도입 재무제표서류와감사보고서비치 공시시점을정기총회일 1 주간전에서 2주간전으로연장 일정금액이상임금체불회사의합병, 신규사업개시, 신주발행, 상장을금지하고처벌조항을둠 성년후견제도도입에따라 금치산자, 한정치산자 를 피성년후견인또는피한정후견인 으로변경 제윤경의원공정거래법개정안 ( ) - 상호출자제한기업집단회사가지주회사전환을위해인적분할시자기주식소각의무. 박용진의원공정거래법개정안 ( ) - 상호출자제한기업집단회사가지주회사전환을위해인적분할시자기주식에대해배정한신주의의결권행사금지. II. 經濟民主化와재벌개혁의상법개정이념으로서의적합성 위표에서보듯이양적으로는회사의지배구조의개선을위한입법이중심 을이룬다. 현재국회의현안으로제시된지배구조개선에관한법안은주로 야당의원들이발의한것이지만, 거의같은내용의법안이 2012 년박근혜대 통령의대선공약의하나로 경제민주화 가제시되었고, 이를실펀하는단 계에서회사법상의 지배구조개선 이란小命題로구체화되었던것으로알 고있다. 대선공약으로서의경제민주화가구체적으로무엇을뜻하지는분명 치않으나, 결국지금의지배구조개선법안은박근혜정부의경제민주화정책의 산물이라고할수있다. 경제민주화는헌법상의경제이념으로사용되는어휘 이지만 ( 헌법제 119 조제 2 항 ) 그구체적인의미를이해하기는쉽지않다. 그 간의용례로보면경제운영에있어사회각부문및구성원간의배분의균 형을기하는것정도로이해할수있다. 1) 경제민주화를이와같이정의한다면당초회사법 ( 상법 ) 을그실현대상으로 삼은것은적절한출발이라고하기어렵다. 회사법은기본적으로配分의균 1) 한겨레, 2016 년 5 월. 정운영의 경제민주화 를다시읽다, 한겨레 자. 한편일부헌법학자의견해는광의로는사회적시장경제전체를의미하고, 협의로는경제주체간의조화, 노사경영의민주화를말하며, 개인의기본권을제한하는국가행위를정당화하는헌법규범이라고설명한다 ( 金哲洙, 憲法學新論 ( 제 21 판 ), 박영사, 2013, 265 면 )

5 형을실현하는법이아니고, 영리단체의존속유지를지원하고관련이해관계자들간의이해를조정하기위한법이다. 따라서배분정책적원리를가지고회사법을설계한다면, 이는전형적인私的自治와자유로운경쟁에기반을두고있는회사제도를근본적으로왜곡하게된다. 부의편재와기회의불균등을바로잡는다는의미에서의경제민주화는각종경제규제법을통해실현해야할것이다. III. 多重代表訴訟制도입 1. 법안의요지 [ 김종인안 ] - 모회사의발행주식총수의 100분의1 이상의주식을가진주주 ( 상장회사의경우에는 10,000분의1) 는주주는자회사에대하여자회사이사또는감사의책임을추궁할소의제기를청구할수있으며 ( 법안제406조의2 제1항, 제 415조, 제542 조의6 제6항 ), - 청구후 30일내에자회사가소를제기하지않을경우에는모회사의주주는자회사를위하여직접자회사의이사또는감사의책임을추궁하는소를제기할수있다 ( 법안제406조의2 제1항, 제2항, 제403조제3항 ). 同旨 : [ 오신환안 ] 이하김종인안에서다음과같이수정. [ 이종걸안 ] -김종인안외에모회사의주주에게자회사장부열람권인정 [ 채이배안 ] -모자회사의범위 : 발행주식총수 30% 이상소유 -모회사의주주에게자회사의장부열람권부여 -제소주주의자격 : 모회사발행주식총수의 10만분의1 이상보유한주주로완화 [ 노회찬안 ] -채이배안과같고, 제소주주의자격을단독주주권으로완화. 노동조합대표또는근로자과반수를대표하는자에게제소자격을부여. - 제소대상회사의범위를채이배안과같이함. - 이사의책임제한제도 ( 제400조제2항 ) 폐지. - 이사의책임추궁에있어과실의증명책임을전환 ( 이사에게무과실의증명책임 )( 제399조제1항, 제401조제1항 )

6 2. 과거의解釋論과立法論 상법개정에있어이중대표소송의도입이거론되기전에는주로비교법적 연구의일환으로미국의이중대표소송의운영현황이소개되는정도이었으나, 10 여년전현행상법제 403 조의해석론으로서이중대표소송의가능성이다 퉈진예가있었다. 성담 ( 주 ) 라는부동산임대업을영위하는회사의이사 들이회사의자금을횡령하였으므로성담의지주회사인 화성사 ( 주 ) 의주 주가성담의이사들에게성담의손해를배상할것을구하는대표소송을제 기하였다. 제 2 심에서는소의적법성을인정하였으나, 2) 상고심에서는지배회사와자회 사가별개의인격체이고, 상법의규정상대표소송은책임추궁을당하는이사 가속한당해회사의주주로한정된다는문리해석론에입각하여지주회사의 주주의원고적격을부정하였다 ( 대법원 선고 2003 다 판 결 ). 이후우리상법상으로는대표소송의제소자격을모회사의주주에게확 장할수없다는해석론이확립되었지만, 여전히현행법의해석론으로서도이 중대표소송이허용된다는소수설도있다. 3) 과거 2006 년과 2013 년의상법개정논의에서도다중대표소송이논란의핵심 에있었는데, 이번개정에서도역시다중대표소송이가장핵심적인쟁점이 다. 상법개정시마다다중대표소송이계속거론되는이유는동제도의도입론 자들은대기업에대한감시강화 ( 흔히재벌개혁이라는말을써왔다 ) 를사회 정의의차원에서주장하며이를위한적절한도구로다중대표소송을제시해 왔던까닭이다. 한편기업으로서는다중대표소송이모든개정사항중가장부 담이큰부분인듯하다. 부담이큰이유는다수의자회사를거느리는기업집 단의경우과거무풍지대에서이루어지던자회사경영이다중대표소송의제 도화를계기로대중주주들의비판에노출될수있는데다, 다른개정사항의 경우기업이규제를회피할방법을추구해볼수있으나, 다중대표소송의경 우에는기업은수동적인당사자이므로회피할방법을모색하기가어렵기때 문이다. 그러므로상법개정시마다기업의강한반발이있어이중대표소송은 입법되지못했다. 4) 2) 서울고법 선고 2002 나 판결 ). 3) 김정호, 회사법 ( 제 4 판 ), 법문사, 597 면 ; 宋沃烈, 商法講義 ( 제 5 판 ), 홍문사, 2015, 1066 면 ; 丁炳碩, 이중대표소송의헝요가능성, 企業法硏究, 제 19 건제 1 호 (2005), 366 면. 한편입법론으로다중대표소송의도입을주장하는견해는흔히볼수있다 ( 예 : 權寄範, 現代會社法論 ( 제 5 판 ), 삼영사, 2014, 864 면 ; 임재연, 회사법 II ( 개정 3 판 ), 박영사, 2016, 515 면 ; 鄭東潤, 商法 ( 上 ), 법문사, 2012, 658 면 ; 鄭埈雨, 株主代表訴訟의原告適格에관한爭點事項檢討, 企業法硏究, 제 19 권 2 호 (2005), 139 면 ; 최준선, 회사법 ( 제 12 판 ), 삼영사, 2017, 580 면. 4) 임재연, 회사법 II ( 개정 3 판 ), 박영사, 2016, 515 면 ; 한국상사법학회편, 株式會社法大系 II ( 제 2-6 -

7 3. 법안의合理性 (1) 다중대표소송자체의합리성 1) 제도의異例性에관한고려회사는비록모자간이라하더라도독립된인격체임을전제로하는제도임을감안할때다중대표소송은이례적인제도임에틀림없다. 그러므로다중대표소송을허용하는입법례는미국과미국의강한영향하에있는소수의나라에서볼수있다. 개정법안역시미국의다중대표소송제도를본받은것으로보인다. 그러나미국에서도다중대표소송은일반적으로허용되는제도가아니다. 구체적인사안에서형평 ( 衡平 ) 의관념상부득이모회사의주주에게소권을인정해야할상황에국한하여다중대표소송을허용한다. 주로법인격부인론이적용되어야할상황, 즉자회사가모회사의완전한지배하에있어독립된의사나조직을인정할수없어독립된인격을부여하는것이형평에반하는경우에한해, 그리고주로모회사가자회사의주식을 100% 소유한경우 ( 최근의델라웨어주대법원판례의기준 ) 에한해모회사의주주에게자회사임원에대한대표소송을허용하는데, 그실례는흔하지않다. 이같이미국에서는개별적인상황에처하여형평법원 (equity court) 의구체적판단에의해제소의허부를결정하는다중대표소송을개정법안은母子회사라는정형화된요건하에획일적으로적용하는汎用性의제도로수용하였다. 즉미국에서라면법인격을부인해야할사유가있는경우에한해허용할다중대표소송을우리나라에서는모든모자회사에대해적용함으로써국내의모든자회사의법인격을부인하는결과를초래한것이다. 즉법안상의다중대표소송은모든모자회사를형평에반하는존재로다루는편견에입각한제도라할수있다. 2) 補充性의관점에서의비판다중대표소송의도입을주장하는학자들대부분은자회사의이사의불건전한경영은모회사의경영자나대주주의지시하에이루어지므로모회사가주주로서자회사의이사를상대로대표소송을제기하는것은기대하기어려우므로모회사의주주에게대표소송을인정해야한다고그필요성을설명한다. 5) 이같이이중대표소송은자회사의이 판 ), 법문사, 2016, 1056 면 ( 최승재집필 ), 5) 김대연, 지배 종속회사에서대표소송, 상사법연구 제 19 권제 2 호 (2004), 446 면 ; 유진희, 이중대표소송의도입에관한입법론적고찰, 상사판례연구 제 19 집제 4 권 (2006). 133 면 ; 이창기, 이중대표소송의도입방안에관한소고, 기업법연구 제 27 권제 2 호 (2013). 234 면.; 정병석, 전게논문, - 7 -

8 사의유책행위가책임추궁없이방치되는예를상정하여고안된것인데, 이경우이중대표소송이자회사의이사의책임을추궁하는유일한방법인것은아니다. 모회사의이사와감사들이자회사의이사들의유책행위를방치하는것자체가임무해태이므로모회사의이사들에대한대표소송으로써자회사의이사들의책임추궁을독려할수도있다. 6) 이같이충분한대안이있음에도불구하고오로지자회사의책임추궁이소홀해질수있다는점에만시각을좁혀회사법의기본적인운영논리를해하는제도를창출하는것은균형있는입법태도가아니다. 3) 母子會社제도의전제적법리의침해회사의경영자가자회사를설립하는이유는자신이수행하고있는일부사업또는수행하고자하는사업에관련된법률문제를모회사로부터분리하여독립적으로관리하고자하는것이다. 즉특정사업에관한경영에독립성을부여함으로써효율을높이고대외적인책임을분리하여기업의위험을분산하고, 또자회사의소유구조를단순화함으로써모회사의주주로부터의경영간섭을차단하고, 궁극적으로는다수주주가관여하는지배구조하에서의관리비용을줄이려는목적에서자회사화하는것이다. 그러므로모회사주주들의대표소송제소권이자회사의이사들에게미치지않는다는것자체가자회사를이용하는목적의하나이다. 이들목적은모두정당하다고인정되어법에서자회사의법인격을인정하는것이고, 상법은나아가일반모자회사외에도완전모자회사및지주회사를장려하고있다. 그러므로다중대표소송을허용한다는것은법이허용하는자회사제도및지주회사제도의기본목적과취지를무의미하게하는방책이라할수있다. (2) 要件에관한검토 다중대표소송을도입하는것을전제하고발의된법안이규정하고있는요 건을본다면, 남소를유도할소지가매우크다. 그요인들을검토한다. 1) 주주의이해관계의고려대표소송은주주의경영간섭을의미하므 로소유와경영의분리를원칙으로하는주식회사의운영원리하에서는 매 361 면 ; 최진이, 지배회사주주의종속회사이사등에대한이중대표소송허용에관한연구, 企業法硏究 제 23 권제 3 호 (2009), 11 면 ; 황근수, 독일 일본 미국에서지주회사의주주보호방안, 상사판례연구 제 21 집 (2008). 6) 미국에서도이점이다중대표소송을부정하는논거의하나로제시된다 ( 손영화, 미국법상대표소송의도입가능성에관한연구 法과政策硏究 제 5 집제 1 호, 92 면이하참조 )

9 우이례적인권리로서남용이크게우려되는제도이다. 그러므로대표소송제의발생지인미국에서는극히일부의주를제외하고는제소권의남용을막기위해대표소송의원인된사실 ( 이사의유책행위 ) 의발생시점에서주주 (contemporaneous ownership: 동시점소유 ) 인자에한해대표소송을제기할권리를인정한다. 7) 이사의유책행위당시에주주로서의이해관계를가진자에한해소권을부여한다는취지에서이다. 이러한제한이없는우리제도하에서는이사의유책행위가있은후에주식을취득한자도당연히제소권을가지며, 심지어대표소송을제기하기위해주식을취득하는남용행위도막을수없는취약점이있다. 상장회사의경우 6월간의보유요건을두고있지만, 근본적인해결책은아니다. 2) 적용대상의확대-모자회사의요건기술한바와같이미국에서법인격부인론과거의일치된요건을제소요건으로삼으며 2014년에다중대표소송을도입한일본에서는완전모회사의발행주식총수또는의결권의 100 분의1이상을가진주주에한해다중대표소송을허용하며, 이에더하여모회사의장부에계상된자회사의모회사의총자산액의 5분의1이상이될경우에한해다중대표소송을허용한다 ( 日회사법제847조제1항, 제4항, 제5항 ). 이는모회사에대한자회사의중요성을감안하자는취지이다. 즉영세한규모의자회사의이사는사실상모회사의사용인에불과하므로모회사의주주의대표소송의대상으로삼기에적절하지않다는취지이다. 8) 이러한입법례를감안해볼때개정안이제시하는다중대표소송의요건은다음과같이매우파격적하다. [ 김종인안 ] 에의하면현행상법상의모자회사가적용대상이므로 A회사가 B회사의발행주식총수의과반수를보유하면모자관계가성립하고 ( 상법제 342조의2 제1항 ), A의주주는 B의이사를상대로대표소송을제기할수있다. 그리고상법은모회사가자회사와더불어또는자회사가발행주식총수의 100분의50을초과하여주식을보유하는제3의회사도모회사의자회사로보므로 ( 동조제3항 ) 다중대표소송의적용범위는크게확대된다. 9) 나아가 [ 채이배안 ] 과 [ 노회찬안 ] 에의하면모자회사의범위는발행주식총수의 100분의30이상을소유하는관계로확대되므로대규모기업집단의계열회사들은대부분다중대표소송의적용대상이된다. 10) 7) 예 : 모범사업회사법. 7.41; 델라웨어일반회사법 ) 江頭憲治郞, 株式會社法 ( 第 6 版 ), 有斐閣, 2015, 501 면. 9) 원래미국의 double derivative suit 를번역하여이중대표소송이라불렀으나, 개정법안에서는손회사까지적용범위가확대되므로 다중대표소송 이라고부르고있다

10 이입법안에대해서는다양한반론이제기될수있지만, 앞서말한제도의법리적이례성에더하여다중대표소송을인정하는입법례는예외없이완전지배관계에있는모자회사만을대상으로한다는사실을연계해보면합리적인입법론은아니다. 11) 3) 提訴資格 [ 김종인안 ] 은현행상법과같이제소자격을비상장회사의경우발행주식총수의 100분의1 이상보유그리고상장회사의경우에는 10,000분의1 이상보유로하고있으나 [ 채이배안 ] 은 10만분의1 이상보유로완화한다. 나아가 [ 노회찬안 ] 은단독주주권으로하고있으며, 노동조합대표에게도제소자격을부여한다. 이안은다음과같은문제점안을안고있다. i) 법이론적으로는대표소송의제소자격을반드시소수주주권으로해야할필연성은없으므로단독주주권으로하자는주장도제기될수있다. 그러나이를위해서는미국에서와같이동시소유원칙을채택하고원고의손해배상책임을실효적으로강화하는등남소의방지를위한연계장치가따라야한다. 이에관한고려없이단지단독주주권이나 10만분의1로완화하자는것은균형을잃은주장이다. ii) [ 김종인안 ] 과같이현행의제소요건을다중대표소송에그대로적용하는것도문제가있다. 다중대표소송이현실로제기되는회사의경우모회사는대체로상장회사일것이고, 자회사는대체로비상장회사일것이다. 상장회사와비상장회사에다른제소요건이적용되는결과, 자회사의주주가자회사의이사를상대로대표소송을제기할때에는요건이발행주식총수의 100분의1 이되고, 모회사의주주가자회사의이사를상대로대표소송을제기할때에는요건이발행주식총수의 10,000분의1로완화되는모순이발생한다. iii) 대표소송이라는것자체가소유와경영의분리원칙그리고회사의법적독립성과상치하고다중대표소송은더욱그러하지만, 다른원리에의해주주의이해에연결된다는점에서주주의제소가정당화될수있는것인데, [ 노회찬안 ] 처럼근로자의대표에게대표소송을인정할때에는무슨이론으로정당화할것인지이해되지않는다. 10) [ 김종인안 ] 대로 50% 초과하는소유관계를모자회사로인정할경우에는공정거래법에의한 51 개대규모기업집단소속회사의 1171 개회사중 64.8% 인 759 개회사가적용대상이되고, [ 채이배안 ] 처럼 30% 소유를기준으로할경우에는 82.2% 인 963 개사가적용대상이된다고한다 ( 이승희, 다중대표소송적용기준에따른실효성분석, 이슈 & 분석 ( 경제개혁연구소 ), , 1-12 면 ). 11) 권재열, 2013 년상법상다중대표소송도입안에관한비교법적검토 증권법연구 제 14 권제 2 호 (2013), 89 면이하에서다중대표소송의제소요건에관한입법례의소개가상세하다

11 IV. 理事의책임추궁을위한訴提起의통지 공고 1. 법안의요지 [ 김종인안 ] 이사의책임을추궁할소가회사에의하여제기되거나주주에의한대표소송으로제기된경우회사는지체없이이사실을주주에게통지하거나공고하여야한다 ( 동안제404조제3항 ). 同旨 :[ 이종걸안 ], [ 오신환안 ] 2. 법안의합리성 - 法益의의문 일반적으로사법 ( 私法 ) 에서운영하는통지또는공고제도는일정한법률사실에관해이해를갖는관계인들이각자의권리행사를실기 ( 失機 ) 하지않도록관련사실을주지시키는제도이다. 그러므로어떤사실의통지또는공고를의무화하려면그통지, 공고의수령인으로예정되는자가당해법률사실에관해개별적인권리또는이해를가지는것이전제되어야한다. 한편통지 공고를의무화할경우불이행시제재가따르므로그자체의실행이의무자의부담이될뿐아니라, 일정한사실에관한정보를다수인과공유함을의미하므로그로인해기업비밀또는제3자의권리가침해될가능성도있다. 그러므로통지 공고의의무화를검토함에는이러한이익침해와의비교교량도선행되어야한다. 우선통지나공고로인해소송이제기되었다는사실을알게됨으로써주주들에게는어떤이익이주어지는지를생각해보아야한다. 회사가특정이사를상대로소송을제기한사실또는어느주주가특정이사를상대로대표소송을제기한사실은회사의재산권의행사이므로이에관해다른주주들이직접적인권리나이해를가지지아니한다. 이로인해주어지는이익이있다면, 이는주주가이사에대한소송에참가할기회를가진다는것이다. 회사가제기한소송에대해서는참가가불가하므로논외로하고, 이론의여지는있으나주주가제기한대표소송에다른주주가참가할수있음을전제로할때, 주주의소송참가를통지 공고에따른회사의부담과제소된이사의프라이버시권을희생시켜면서까지특히더보호해야할권리라할수는없을것이다

12 요컨대개정안은주주에게특히得이될것이없는정보제공을위해회사 와이사들의부담만발생시키는불필요한제도이다. 12) V. 집중투표제의의무화 1. 법안의요지 김종인안 자산규모등을고려하여대통령령으로정하는상장회사에서 2인이상의이사의선임을목적으로하는총회가있는경우소정의소수주주는회사에대하여집중투표의방법으로이사를선임할것을청구할수있다 ( 동안제542 조의7 제1항및제2항 ). 즉정관으로집중투표를배제하는것이허용되지아니한다. [ 노회찬안 ] 은상장회사전반에대해집중투표강제, [ 채이배안 ] 은비상장회사에도집중투표강제, 2. 법안의합리성 (1) 기업논리와의부합성 집중투표제는다수자인주주가이사전원을독차지하는폐단을시정한다는명분에서, 국회의원선거에서의비례대표제를본받은이사선임방식이라고할수있다. 그러나국회에서의의사결정과이사회에서의의사결정은이해의본질을달리하므로국회의원의구성방식이이사의선거방식에있어서도타당할수는없다. 정치적집단에서는구성원들의이해와의사가다양하게분열되는데, 정치적권력이란모두에게균분되어야하는사회자원이므로정치적집단의의사결정은모든구성원들의이해와의사를최대한절충, 반영하는방식으로이루어져야한다. 따라서정치적의사를상시결정하는자들은이른바代議制의이념으로구성되므로소수자의이해와의사를상시적으로반영하는것을제 12) 권재열, 상법일부개정법률안 ( 김종인의원대표발의, 의안번호제 호 ) 가 나항에대한검토의견 : 주주가일종의위협을위한소송 (strike suit) 을제기하더라도지체없이회사비용으로주주에게통지하거나공고하게하는것은사회적으로많은비용을지불하여야하는남용적인제도이므로반대한다는취지

13 도화하는것이민주주의의이념에부합한다. 국회의원의비례대표제는이러 한이유로보다민주적이라고평가할수있다. 그러나주식회사와같은영리단체에있어서는구성원들의의사란이익의창출에일치되어있으므로그의사결정은오로지영리실현에효율적인것을생명으로하는바이고, 다양한구성원의의사를절충하여반영한다는것은의사결정사안의본질에부합하지아니한다. 이로인해이사의임무역시정치집단에서선출된대표자의임무와성격을달리한다. 이사의임무는자신을선임한주주의이익을반영하는것이아니라, 회사의영리를실현하여모든주주의후생을증진시키는것이다. 그러므로소수자주주의이익과의사를대변하기위해이사의일부를소수자가추천하는자에게배분하도록하는집중투표제는이사라는영리집단관리자의성격자체와부합하지아니한다. 집중투표제는이사들의대의적입장의분열을수용하는전제하에서채택되므로결국이사회를당파적대립으로유도하는결과를초래한다. 13) 요컨대영리집단인주식회사의이사의선임에집단투표제를의무화하는것은보유주식수에비례하여증감하는츨자자의위험에기초하여성립된자본다수결의원리를파괴하는기형적제도이다. 이같은이유로집단투표제를채택한입법례가극소함도고려해야한다. (2) 적용범위의형평성 [ 김종인안 ] 은 자산규모등을고려하여대통령령으로정하는상장회사 에국한하여집중투표를강제하고, [ 노회찬안 ] 에서는 상장회사 일반에대해강제한다. 자산규모등을고려하여대통령령으로정하는상장회사 란이미상법의 상장회사에대한특례 에관한규정중제542조의11에서쓰고있는개념이므로이개념을원용한것으로보인다. 집중투표는소액주주들에게도회사경영에대한균등한기회를부여하자는취지에서나온제도이다. 기술한바와같이이에찬성하지는않지만, 이발상은일종의평등과정의라는관념에서나온것이라할텐데, 법안에반영된적용범위를보면상당한편견에입각해있는것을알수있다. 위논리가대 13) 같은지적으로권재열, 집중투표제의의무화주장에대한비판적검토 - 회의법및회자지배구조론의시각에서 - 企業法硏究 제 14 집 (2003), 193 면이하 ; 최준선, 전게서, 456 면. 투기적펀드의공격에기업들이피해를볼것이라는점을대표적인폐단으로들어집중투표제의채택여부는기업에자율에맡겨야한다는견해도있다 (; 박수영, 집중투표제도의무화 - 상법개정시안중집중투표제도의의무화에대한반론 - 企業法硏究 제 27 권제 3 호 (2013), 135 면 ). 한편집중투표를긍정적으로평가하는견해는기업의적대적인수에대한예방효과가있다는점을든다 ( 임재연, 전게서, 253 면 )

14 규모기업이나상장회사에만타당할수는없을것이므로이법안은기본적으 로대기업에대한차별적규제의시각에서비롯된것이라할수있다. VI. 일부사외이사의의무적선임제도 1. 법안의요지 [ 김종인안 ] 상장회사의이사를선임할때에는후보추천위원외의구성원중 1인은우리사주조합이추천한 1인이포함되도록하며 ( 개정안제542조의8 제4항 ), 이사를선임하는주주총회는소액주주및우리사주조합이선임을요구한사외이사후보중사외이사후보추천위원회의추천을받은 1인을포함시켜선임하여야한다 ( 동안제542조의8 제5항 ). [ 채이배안 ] 은소수주주가추천한이사 1인을, [ 노회찬안 ] 은근로자대표가추천한이사 1인을의무적으로선임하도록한다. 2. 법안의합리성 이부분은주식회사의운영에관한단체법적기본원리를깨고, 나아가헌법 상의기본권을침해하는내용을담고있다. 1) 총괄적위헌성과집행의불가능성주주총회의결의는개개주주가행사한의결권중찬성표만선정, 합산하여그결과를가지고가결또는부결을결정하는방법으로이루어진다. 그런데개정안과같이 주주총회가우리사주조합 ( 또는소수주주 ) 이추천한후보를사회이사로선임해야한다 라는제도를설치할경우이를집행하는방법은주주개개인의실제의의사의집합결과를막론하고주주총회에서가결된것으로의제하는것밖에없는데, 이는회의체기관의운영에서있을수없는비이성적제도로서, 헌법이보장하는자기결정의원칙 ( 헌법제10조 ) 에반하고, 기업의자유 ( 헌법제1 5조 ) 와사유재산제 ( 헌법제23조 ) 를침해하는것며, 구체적경우에따라다음과같이추가적인위헌성을초래한다. 2) 우리사주조합 ( 또는근로자 ) 의추천이사부분주식회사는자본단체

15 로서회사내의조직법적권리가출자에비례하여정해지는것이원칙이고 ( 기술적으로는주식수를기준으로정해진다 ), 모든회사법적법리가이를토대로구성되어있다. 그러나이개정안은출자와관계없이다른법리 ( 고용계약 ) 에의해규율되는이해관계자의집단 ( 근로자집단 ) 에회사의관리자를정할수있는조직법적권리를부여함으로써, 회사법상의기본적인운영논리를교란시키고, 주주의재산권을침해하며, 기업의자유를침해한다 ( 헌법제15 조, 제23조 ). 한편, 우리나라는종업원에대해소유구조상의이례적인배려를하고있다. 자본시장법과근로복지기본법에서는종업원에대해회사가발행하는신주의 20% 를우선배정하도록규정하고있는데 ( 자본시장법제165조의7, 근로복지기본법제38조 ), 이는매우이례적인우대이다. 나아가대부분의회사에서는종업원이주식을인수하기위한자금을세제우대하에서지원하고있다. 그러므로이론적으로라면종업원들은신주발행이거듭될경우발행주식총수의 20% 에근접하는지분을차지하게되어우리나라상장기업의평균적인지배주주의지분을월등히초과하게된다. 이는종업원이이사선임에있어압도적인지배권을행사할수있음을뜻한다. 그러나현실로는이러한현상이나타나는회사는없다. 그이유는종업원들이신주를인수한후가격상승을기다려처분하기때문이다. 이러한종업원지주제도에추가하여, 개정안이종업원몫의사외이사를선임하도록하는것은종업원후생이라는시각에서도과도하여이로인해초래되는기업주의희생의정도와교량할때상당성을상실한제도이다 ( 헌법제37 조제2항 ). 3) 소액주주추천이사부분이사는회사의업무를집행하는자이므로이사를선임한다는것은장래회사의경영에관해위험을부담하는행위라할수있다. 그러므로주주는회사의경영에관해부담하는위험의크기에비례하여이사를선임할수있는권한을갖는것이타당하다. 주주유한책임제하의주식회사에서회사의경영에대한위험은결국출자액에비례하여배분되므로주식수가모든권리행사의단위가되는것이다. 상법이정하는이사의선임방법도이원칙에입각한것이다. 그럼에도불구하고소액주주에게그지분, 즉위험부담의크기를떠나이사를선임함에있어프레미엄을주자는것이개정안의취지인데, 이는근거없는역차별로서헌법상의평등의원칙에반하고 ( 헌법제11조 ), 다른주주들의재산권에대한침해이다 ( 헌법제23조 )

16 개정안은집중투표를의무적인제도로제안하고있는데, 집중투표가이사선임에있어소수자인주주들의몫을배려하는제도임을감안하면소액주주에게이사추춴권을부여하는것은이중으로소액주주의이사선임권을보장하는것이어서균형을잃은제안이다. VII. 감사위원분리선출 1. 법안의요지 [ 김종인안 ] 대규모상장회사에서감사위원을선임할때에는감사위원이되는이사를다른이사들과분리하여선임하여야한다 ( 동안제542조의12 제2항 ). 동지 : [ 채이배안 ], [ 노회찬안 ], [ 오신환안 ] 참고 : 감사위원선임에있어대주주의의결권제한에관하여사내이사인감사위원과사외이사인감사위원을구분없이특수관계인의의결권을합산하여 3% 로제한하는안 ( 채이배안 ), 단순 3% 로제한하는안 ( 오신환안 ) 이있다 ( 동안제542조의12 제3항 ). 2. 입법이유 대규모상장회사에서감사위원을선임할경우에는먼저주주총회에서이사를선임하고다시그이사중에서주주총회의결의로감사위원을선임하되, 100분의3을초과하는주식을가진주주의의결권은 100분의3으로제한하고있다. 그리고사외이사인감사위원을선임할경우에는 100분의3은개별주주의소유분을가지고계산하지만, 사내이사인감사위원을선임할때에는특수관계인의소유주식을합산한다 ( 상법제542조의12 제3항, 제4항 ). 이같이현행제도하에서제1단계로이사를선임하는때에는대주주의의결권이제한되지않으므로이사전원이대주주의영향력하에선임되고그중에서감사위원을선임하므로이단계에서대주주의의결권을제한하더라도그효과는제한적이라는것이입법이유이다. 3. 법안의타당성

17 감사위원이되는이사라하더라도이사회에서의의결권을행사하는등이사의업무를수행하므로그범위에서는경영진의구성원이다. 그렇다면감사위원이될가능성이있는이사라하여이를대주주의의결권을제한하며선임하는것이타당할수는없다. 원래감사위원회라는것이이사회의자기감시기능을강화하기위해도입된것이고, 그원리하에상법은이사회가감사위원을선임하도록하고있음과비교해보면, 감사위원회제도는당초의입법취지에서크게변질된방향으로운영되고있는데다, 이사선임단계에서부터대주주의영향력을약화시킨다는것은민간기업의자율성을지나치게제한하는것이라생각된다. VIII. 서면또는전자투표의강제 1. 법안의요지 [ 김종인안 ] 주주의수등을고려하여대통령령으로정하는상장회사의경우에는전자적방법으로의결권을행사할수있도록강제한다 ( 동안제542조의14) [ 채이배안 ],[ 노회찬안 ],[ 오신환안 ] 김종인안에서전자투표또는선면투표를선택적으로강제한다. [ 박정 ] 서면투표제채택을이사회결의로한다. 2. 법안의합리성 현행상법에서는서면에의한의결권행사는정관의규정에의해가능하고 ( 상법제368조의3), 전자적방법에의한의결권행사는이사회의결의에의해가능하도록규정하고있으나 ( 상법제368조의4), 개정안은대규모의상장회사는주주에게서면또는전자적방법에의한의결권행사 ( 이하 서면투표또는전자투표 ) 를의무적으로허용하도록규정하고있다. 서면투표또는전자투표는주주의의결권행사에고도의편익을제공하기위한수단이라고할수있는반면, 이를채택하여실행할경우회사로서는집행을위한관리비용과집행과정에서생길수있는기술적오류로인한위험부담을감수해야한다. 그러므로서면투표또는전자투표의채택여부는주주와회사간의협상에의해선택여부를자율적으로결정할사안이라고할

18 수있다. 의결권는주주가자신의비용과위험부담하에행사하는것이원칙이고, 서면투표나전자투표를실시하지않는다고해서주주의의결권행사가불가능하거나어려워지는것은아니므로서면투표또는전자투표를주주가조직법상조리적으로가져야할권리로보기는어렵기때문이다. 다른입법례를보더라도회사가서면투표또는전자투표를채택하는것을허용할뿐이지, 이를강제하는예는보기어렵다. 따라서서면투표또는전자투표를강제하는것은주주에대한과도한배려인동시에, 회사에대한부당한비용의전가라할것이다. IX. 자기주식관련개정안 1. 자기주식의처분의무 (1) 법안의요지 [ 이종걸안 ] 상법제341조의2에의해특정목적을위해취득한자기주식은 3월이내에처분할것을의무화한다 ( 처분방법은소각, 주주들에게가지고있는주식수에따라균등하게배분하게하는것 )( 동안제342조 ). 同旨 : [ 박영선안 ] (2) 법안의합리성 2011년개정을통해상법은배당가능이익에의한자기주식취득을허용하고, 이어이익배당의재원또는합병대가등조직개편의대가로자기주식을활용할수있는길을열어놓았다. 이는자기주식의자유로운보유를전제로한것이므로조기에처분하라고함은최근의상법의입법정책의추이에맞지않는다. 과거특정목적에의해취득한주식은단기에처분하도록하였으나, 배당가능이익에의한처분을허용하는결과이와구분하여처분을재촉할이유가없으므로상법에서아예처분의무를규정하지않은것이므로특정목적에의

19 해취득한주식역시처분을강제하는것은타당하지않다. 2. 자기주식처분의공정성 (1) 법안의요지 [ 이종걸안 ] 자기주식의처분을처분할때모든주주에게균등하게처분하도록강제한다. 동지 : [ 박영선안 ] (2) 법안의타당성 상법은배당가능이익에의한자기주식의취득에관해서는주주간의균등한처분기회를주도록배려하고있으나 ( 상법제341조제1항 ), 처분시에관해서는이사회의재량에맡기고, 주주의구지분의유지를위한배려는하고있지않다 ( 상법제342조 ). 이점불공정하다록할수있으므로입법적보완을요하는사항이다. 14) 3. 會社分割시자기주식에대한분할대가지급금지 (1) 법안의요지 [ 박용진안 ] 회사가분할할경우단순분할신설회사또는분할합병신설회사또는분할승계회사는분할회사가보유하는자기주식에대해서는신주또는자기주식을배정할수없도록한다 ( 동안 580조의8). 동지 : [ 오신환안 ] 참고 : 2015년에김기준의원이상호출자제한기업집단의계열회사가지주회사를설립하거나지주회사로전환하기위하여분할합병을할때에는사전에자기주식을처분하도록하는독점규제및공정거래에관한법률개정안을제출한바있고 ( 동안제10조의4 제1항본문 ), 2016년에제윤경의원도같은경 14) 불공정의이유와입법례에관해서는李哲松, 會社法講義 ( 제 25 판 ), 2017, 404 면참조

20 우에자기주식을소각하도록하는공정거래법개정안을제출하였으며, 같은 해에박용진의원은같은경우에자기주식에대한신주배정은허용하되그 신주로의결권을행사할수없도록하는공정거래법개정안을제출한바있다. (2) 입법이유 A 회사는 100주를발행하였는데, X라는지배주주가 40주를소유하고기타주주들 ( 통틀어 Y라하자 ) 이 30주를소유하며, A회사스스로가 30주의자사주를가지고있다. 이자기주식은의결권이없으므로 X의 A 회사에대한영향력은 7분의4인데, A가 b라는사업부문을분리하여 B라는회사를신설하고그주식을 A회사의주주들에게배정한다. 그러면 B의주주구성은 X 40 주, Y 30주, A 30주가된다. 그리하면 B에대한 X의영향력에는 A회사의 30주가가세하여 X는사실상 70주의영향력을갖게되어부당하다는것이입법자의우려이다. 15) 그러므로신설회사 B는 A회사가소유하는자기주식에신주를배정하지못하게해야한다는것이다. 같은이유에서분할합병시의분할합병신설회사, 분할합병승계회사에도같은규제를한다. (3) 입법의부당 : 지배력에관한錯視的誤解 회사의분할은주주총회의특별결의가있어야가능하다. 그러므로 A가회사분할을통해 B를신설하게되었다는것은 A의자기주식를고려하지않더라도분할전의 X가 b 사업부문을포함하여이미 A를지배하고있었음을의미한다. 그리고 A의자기주식에대해배정된 B 회사의주식이 X의지배력에가담한다는우려는 A가이미 X를지배하고있음을전제로하는것이다. 그렇다면분할을통해 A가소유한 B주식이 X의지배력에가담한다하더라도이는종전의 X의지배력이지속되는것에불과하고, 마치 A에게새로운지배력이추가되는것처럼생각하는것은착시현상 ( 錯視現象 ) 에불과하다. (4) 다른조직개편과의불균형 15) 강병훈 ( 법제사법위원회전문위원 ), 상법일부개정법률안 ( 박용진의원대표발의제 837 호 ) 검토보고, 각주 2),3) 에서제시하는예이다

21 개정안은물적분할에관해서는언급하고있지않다. 그리하여위예에서 A 가물적분할을통해 B사를신설함으로써 B의주식을전부취득하는것은규율의대상이아니다. 하지만입법자의관점대로라면물적분할의경우에는더큰불공정한현상이발생한다. A의 B에대한 100% 의지배력이 X에복종하게되므로인적분할을통해형성된 A의 B에대한일부의지배력이 X의지배력에가담하는것에비해더욱이나 X의지배력을키워주는결과가되기때문이다. 즉신설된 B의지분일부가 Y에게유입될기회조차없는것이다. 그러므로물적분할은금지해야옳다는결론에달하지만, 옳은판단이아님은물론이고, 따라서인적분할시에 A의자기주식에신주배정을금지할명문은더욱이나없다. 주식의교환 이전에서도입법자가겪는것과같은착시현상이생긴다. 예컨대신한은행, 신한증권, 신한리스에대해 10% 정도씩가지고있던제1대주주 K가이 3개회사의주식이전을통해신한지주회사를설립하고자신은신한지주의 10% 를소유한제1대주주가됨으로써신한지주를통해신한은행, 신한리스, 신한증권을완전히지배하게되었다. 이현상을입법자의관점에서풀이하면, K는종전에신한은행등에대해 10% 정도의지배력만가지고있었으나, 주식이전을통해이들에대한지배력이 100% 로늘었다 라고설명할수있다. 물론옳은설명이아니며, 다행히이같은개정안은제시되지않았다. 요컨대분할회사의자기주식에대한신주배정의금지는불필요하고또타 당하지않은입법안이다. 16) X. 경영승계기준의의무화 1. 법안의요지 [ 민병두안 ] 다음두조문을신설한다. 16) 강병훈, 전게검토보고에서도입법의타당성에의문을표하고있다

22 제542조의14( 최고경영자경영승계원칙 ) 1 자산규모등을고려하여대통령령으로정하는상장회사는최고경영자 ( 해당회사를실질적으로지배하는자 ) 의경영승계와관련한내부규정을마련하여야한다. 2 제1항의내부규정에는다음각호의사항이포함되어야한다. 1. 경영승계계획의수립및변경 2. 최고경영자의최소자격요건 3. 최고경영자경영승계절차의개시사유및개시결정시기 4. 최고경영자후보자추천절차및경영승계절차 5. 최고경영자후보군선발및자격검증등관리방법 6. 최고경영자사고등비상상황발생시대행자선정, 신임후보선임등의비상계획 7. 그밖에최고경영자선임과관련하여필요한사항 3 제1항의상장회사는회사의상황, 위험등을종합적으로고려하여제2 항제3호의경영승계절차의개시사유또는시기를정하여야하며, 경영승계절차가개시된시점부터일정기간이내에선임절차가조속히마무리되도록하여야한다. 다만, 천재지변, 선임예정자의중대한결격사유발생또는사고등불가피한사유가발생하여선임절차가지연되는경우에는지체없이그사유와선임시까지의최고경영자대행자, 회사운영및향후최고경영자선임일정등을공시하여야한다. 4 제1항의상장회사는최소한매년 1회이상최고경영자경영승계계획의적정성을점검하여야하며, 제1항의내부규정을공시하여야한다. 제542조의15( 책임경영체제확립 ) 자산규모등을고려하여대통령령으로정하는상장회사는능력에근거한경영진의선임, 역할의명확화, 필요한권한의위임등을통하여책임경영여건을조성하여야하며, 이를위해경영진의임면을위한평가기준및절차, 해임및퇴임사유등을명문화하여야한다. 2. 입법이유 ( 제안이유 에서옮김 ) 최근롯데를비롯하여현대, 한진, 두산, 금호아시아등대규모회사의경영권승계와관련하여분쟁이빈번하게발생하면서해당회사의가치하락으로말미암아주주들이선의의피해를입고있으며, 경영권분쟁으로말미암아막대한사회적비용이낭비되고있는실정임

23 경영권승계와관련된분쟁을차단하고, 회사의책임경영체계를확립하기위해서는책임경영여건을조성하고경영승계와관련된절차등을사전에마련하여경영승계가정해진방법과절차에따라공정하게이루어질수있도록하고자함. 이를위해일정규모이상의상장회사의경우최고경영자의경영승계와관련된내부규정을사전에마련하도록하고, 책임경영체제확립을위한여건을조성하도록함 3. 법안의타당성 구두보고

감사위원회 규정

감사위원회 규정 감사위원회규정 (DIMS-S003-000) 제 1 장총칙 제 1 조 ( 목적 ) 이규정은두산인프라코어주식회사 ( 이하 " 회사 라한다 ) 의감사위원회 ( 이하 " 위원회 " 라고한다 ) 의효율적인운영을위하여필요한사항을규정함을목적으로한다 제 2 조 ( 적용범위 ) 위원회에관한사항은법령 정관또는이사회규정에정하여진것이외에는이규정이정하는바에의한다. 제 3 조 ( 직무와권한