콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 -

Transcription

1

2 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 -

3 차례콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - Ⅰ. 머리말 1. 사례유형분석 박귀련 ( 한국콘텐츠진흥원 ) 3 2. 해결방안의기준 고형석 ( 선문대 ) 01 Ⅱ. 콘텐츠분쟁이용자피해실태 박귀련 ( 한국콘텐츠진흥원 ) 최우성 ( 법무법인코러스 ) 1. 개요 회원가입및계약체결 기술사양 콘텐츠이용 과오금 청약철회 계약해지 피해금액이높은피해자의구체적사례 단계별예상분쟁 서울시전자상거래센터콘텐츠관련피해동향 73 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 1. 온라인게임서비스의잦은랙과예고없는서비스에대한피해보상법리 43 가. 제1법리 남기연 ( 단국대 ) 34 나. 제2법리 손승우 ( 단국대 ) 5 - i -

4 차례콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 2. 게임서비스이용료결제에관한환급법리 95 가. 제1법리 손승우 ( 단국대 ) 95 나. 제2법리 최경진 ( 경원대 ) 26 [ 참고자료 -1] 콘텐츠거래와미성년자보호 4 6 [ 참고자료 -2] 정보통신망법상개인정보관련규정의위반과사법상의효력 불법프로그램사용에대한영구정지해결법리 97 가. 제1법리 정해상 ( 단국대 ) 휴대폰도용에따른콘텐츠이용료환급법리 28 가. 제1법리 임건면 ( 성균관대 ) 28 나. 제2법리 최경진 ( 경원대 ) 허위광고또는오표기광고에대한콘텐츠거래법리 8 8 가. 제1법리 임건면 ( 성균관대 ) 8 나. 제2법리 조성국 ( 중앙대 ) 일정기간이용후콘텐츠서비스해지에관한거래법리 108 가. 제 1 법리 임건면 ( 성균관대 ) 108 나. 제 2 법리 남기연 ( 단국대 ) 타인의기만행위로인한게임서비스이용환급법리 123 가. 제 1 법리 정진근 ( 강원대 ) 이용자간아이템거래에있어중개사이트해킹으로인한구입대금환급법리 131 가. 제 1 법리 정진근 ( 강원대 ) 131 나. 제 2 법리 정해상 ( 단국대 ) 아이템거래금지약정위반에따른게임계정정지법리 135 가. 제 1 법리 최경진 ( 경원대 ) 135 나. 제 2 법리 정해상 ( 단국대 ) ii -

5 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 미성년자가일반전화로결제한게임서비스이용료의환급법리 93 1 가. 제 1 법리 남기연 ( 단국대 ) 139 나. 제 2 법리 손승우 ( 단국대 ) 165 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 1. 게임콘텐츠 171 사례1 < 불법적으로취득한아이템에대한거래 > 가. 제1법리 이병준 ( 한국외국어대 ) 171 나. 제2법리 고형석 ( 선문대 ) 187 사례 2 < 게임사업자의부당한이용계약의해지 > 가. 제 1 법리 이병준 ( 한국외국어대 ) 196 나. 제 2 법리 고형석 ( 선문대 ) 21 사례 3 < 아이템의부당한삭제에따른원상회복 > 가. 제 1 법리 이병준 ( 한국외국어대 ) 219 나. 제 2 법리 고형석 ( 선문대 ) 24 사례 4 < 온라인에서의명예훼손, 모욕및언어폭행 > 가. 제 1 법리 이병준 ( 한국외국어대 ) 231 나. 제 2 법리 고형석 ( 선문대 ) 238 사례 5 < 공동개발중이던프로그램에대하여일방이개발을완성한경우 프로그램의저작권귀속 > 가. 제1법리 이병준 ( 한국외국어대 ) 246 나. 제2법리 고형석 ( 선문대 ) 이러닝콘텐츠 최우성 ( 법무법인코러스 ) iii -

6 차례콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 1. 미성년자의이러닝서비스계약문제 이러닝콘텐츠의청약철회기간 (7일) 이내의청약철회 이러닝콘텐츠의해지방법및대금환불범위 개월미만의이러닝콘텐츠의청약철회기간경과후계약해지 개월이상의이러닝콘텐츠의계약해지 이러닝콘텐츠이용중일시정지기간에대한해석 장기간계약에따른할인이있을경우중도해지시이용금액의해석 이러닝콘텐츠계약과병행하여지급된 CD 등학습교재에대한해석 이러닝콘텐츠계약과병행하여지급된사은품에대한해석 방송콘텐츠 박귀련 ( 한국콘텐츠진흥원 ) 달라지는방송콘텐츠환경 방송콘텐츠의포맷계약 드라마외주제작과 PPL 스포츠중계계약 사업자간공정경쟁법리 303 가. 제 1 법리 조성국 ( 중앙대 ) 305 나. 제 2 법리 정진근 ( 강원대 ) 이면계약의사법적효력 이병준 ( 한국외국어대 ) 모바일을통한콘텐츠거래에있어고지의무방안 고형석 ( 선문대 ) 공정거래위원회의청약철회에관한입장검토 송민수 ( 한국소비자원 9) 5 3 자료 1. 전자상거래소비자보호법중청약철회관련조항 385 자료2. 전자상거래등에서의소비자보호지침중청약철회관련부분 78 3 자료 3. 디지털콘텐츠와관련소비자분쟁해결기준 389 자료 4 공정거래위원회청약철회관련주요심결례 (2건) iv -

7 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 표목차 [ 표 1] 2010 콘텐츠분쟁대응법리워킹그룹전문위원 6 [ 표 2] 콘텐츠거래분쟁의유형 8 [ 표 3] 이용과정별 DC 이용자피해실태 72 [ 표 4] 회원가입및계약체결관련 DC 이용자피해실태 8 2 [ 표 5] 기술사양관련 DC 이용자피해실태 9 2 [ 표 6] 콘텐츠이용관련 DC 이용자피해실태 0 3 [ 표 7] 과오금관련 DC 이용자피해실태 13 [ 표 8] 청약철회관련세부피해이용과정 3 3 [ 표 9] 계약해지관련세부피해이용과정 4 3 [ 표 10] 서울시전자상거래센터콘텐츠관련피해동향 7 3 [ 표 11] 피해장르별콘텐츠관련상담건수 7 3 [ 표 12] 피해유형별콘텐츠관련상담건수 8 3 [ 표 13] 과오금 ( 자동결제 ) 에따른피해건수 8 3 [ 표 14] 게임분야콘텐츠이용불만피해건수 9 3 [ 표 15] 동일 IP 내악성불법프로그램사용및현금거래등비매너행위 [ 표 16] 디지털콘텐츠이용자보호지침에따른피해구제 512 [ 표 17] 소비자분쟁해결기준상보상방법 (25. 온라인게임서비스업 ) [ 표 18] 국가별아날로그 TV 종료시기 28 [ 표 19] 휴대이동방송서비스비교 289 [ 표 20] 방송과통신의융합유형과사례 290 [ 표 21] 방송디지털화에따른방송패러다임의변화 19 2 [ 표 22] 이면계약의유형 32 [ 표 23] 신고인들의대금환급요청일자및피심인의대금환급일자 573 [ 표 24] 청약철회관련표시내역 376 [ 표 25] 청약철회관련표시내역 37 [ 표 26] 계약자인소비자의청약철회후 3영업일이내대금미환급현황 [ 표 27] 25. 온라인게임서비스업 (1개업종) 09 3 [ 표 28] 34. 인터넷콘텐츠업 (1개업종) 09 3 [ 표 29] 티켓예매취소수수료부과내역 ( 샘플 ) v -

8 차례콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 그림목차 [ 그림 1] 주요콘텐츠변화추이 4 [ 그림 2] 콘텐츠산업발전방향및융합확산에따른성장예측 4 [ 그림 3] 피해사례전환방식 ( 예 ) 5 2 [ 그림 4] 항목표시 352 [ 그림 5] 이용등급 354 [ 그림 6] 항목표시 354 [ 그림 7] 공연예매사이트의운영방식 368 [ 그림 8] 온라인디지털콘텐츠구입및사용의일반적인절차 vi -

9 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - Ⅰ. 머리말 박귀련 한국콘텐츠진흥원 고형석 선문대

10

11 Ⅰ. 머리말 Ⅰ 머리말 1. 사례유형분석 박귀련 Ⅰ 한국콘텐츠진흥원 1. 배경콘텐츠산업진흥법제2조제2호에서 콘텐츠산업 이란경제적부가가치를창출하는콘텐츠나이를제공하는서비스의제작, 유통, 이용등과관련한산업을말한다 년 2분기콘텐츠산업의매출액은 10조 5,108 억원, 종사자는 27만 4,830 명, 수출액은 6,564 억원, 투자액은 3,457 억원으로나타나며, 1분기대비매출액은약 0.5% 증가, 종사자는약 0.2% 감소, 수출액은 6.0% 증가하였다 (2010 년 2분기콘텐츠산업동향분석보고서 ). 이러한일련의발전과정속에서실제많은사람들은콘텐츠의규모는증가함에비하여콘텐츠내용은빈곤함을걱정하고있다. 즉, 콘텐츠는매쉬업, 패키지, 퓨전, 재이용등공급의질이향유의질과연결되어있기때문이다. 다양한콘텐츠를산업화하는양질의콘텐츠생태계를위하여국가는다양한콘텐츠산업정책을시행하고있다. 콘텐츠산업도문화산업의하나이기때문에국가는문화산업정책의기조에따라문화산업발전의기반을조성하고경쟁력을강화시키고자하는정책을목적으로한다. 3

12 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - [ 그림 1] 주요콘텐츠변화추이 콘텐츠는디지털기술의발달로이미산업전반의변화를주도하고있고콘텐츠를중심으로한미디어 ( 플랫폼 ) 와기기의혁명을가져오고있기때문에기존의법제에서는해결할수없는새로운문제도나날이증가하고있다. 산업에종사하는자와콘텐츠를향유하는이용자는어떤것이콘텐츠산업질서에서적법한윤리인가에대해혼돈을겪고있으며더이상방치할수없는지경에이른것이다. 특히게임산업과이러닝산업, 방송산업에서생겨나고있는많은이슈들은향후제조, 서비스를포함하여전산업영역에서체화, 융합될예정이므로폭발적인분쟁이생겨날가능성도내재되어있다. [ 그림 2] 콘텐츠산업발전방향및융합확산에따른성장예측 4

13 Ⅰ. 머리말 2. 콘텐츠분쟁해결로서의조정제도국가는이러한콘텐츠분쟁에대해심각하게인식하고이것이산업에있어장애적요소가될수도있음에동감하였다. 그리하여온라인디지털콘텐츠산업발전법을콘텐츠산업진흥법으로전면개정하고콘텐츠산업진흥법제29 조이하에콘텐츠사업자간, 콘텐츠사업자와이용자간, 이용자와이용자간의콘텐츠거래또는이용에관한분쟁을조정하기위하여콘텐츠분쟁조정위원회를두도록규정하였다. 그리고콘텐츠산업계의목소리에유리되지않도록한국콘텐츠진흥원내에콘텐츠분쟁조정위원회의업무를지원하는사무국을두도록하였다. 콘텐츠산업진흥법시행규칙제11 조의사무국은분쟁의조정등에필요한사실조사, 인과관계의규명및피해액의산정, 콘텐츠이용관련민원의상담및합의권고, 그밖에조정위원장이지정하는사항등의업무를할수있다. 콘텐츠산업의진흥을위하여콘텐츠분쟁조정제도가어떠한역할을할것인지는향후알수없지만법원의일방적인법리적해결이아니라조정부의당사자자치에따른실무적, 상생적해결방안을찾을수있는강점은향후콘텐츠산업계에좋은지표가될수있을뿐아니라콘텐츠산업의솟대로서역할을다할것으로기대된다. 3. 콘텐츠분쟁대응법리의필요성최근수년동안콘텐츠거래의규모가해마다증가하면서콘텐츠거래관련분쟁의유형도날로복잡하고다양화되고있는가운데콘텐츠분쟁을신속하고공정하게해결하기위하여콘텐츠산업진흥법에따라설립, 운영될예정인콘텐츠분쟁조정위원회에큰관심이높아지고있다. 콘텐츠분쟁조정위원회의분쟁해결방법과조정절차는통상의재판절차와는다른 ADR( 대안적분쟁해결제도 ) 의특성을가지는것이므로단순히법령에따른기계적적용에의하여분쟁을해결하는것은결코아니다. 그러나분쟁에있어 1차적인해결기준은여전히콘텐츠거래관련법규의정확한이해와적용이며, 조정위원들이조정업무를수행하는데중요한기초가되는것은부인할수없는사실이다. 콘텐츠거래분쟁조정을성공적으로수행하기위해서는거래단계별로분쟁유형을각각의분쟁사안에대하여사전에분명히이해하고구체적인사실관계에따른쟁점과해당분쟁상황에적절한방안을모색하여조정안을제시하는최선의노력이요구된다. 그러나콘텐츠거래관련법은하나의단행법령으로존재하는것이아니고서로무수히많은법령이함께존재하며, 법제의변화도극심함과동시에다른한편으로법이미처예상하지못한 5

14 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 분쟁유형들도등장하고있어어떠한법령을어떻게적용하여어떤결론을내려야할지쉽게예상하기어렵다. 위와같은이유로관련분야의전문가를중심으로 콘텐츠분쟁대응법리워킹그룹 을구성하여수차례논의한결과그동안발생되었던콘텐츠거래분쟁의구체적사례에관한세밀한법리분석과콘텐츠분쟁조정위원회설립이전의타조정위원회의사례비교등조정시에참조할수있는본서를제작하게되었다. 11명의전문위원이외에도게임민원대응서비스를다년간축적한이지현대리 ( 드림와이즈 ) 가타조정위원회의콘텐츠분쟁사례를정리하였다. [ 표 1] 2010 콘텐츠분쟁대응법리워킹그룹전문위원 성명 소속 직위 전문영역 1 정해상 단국대 교수 게임법 2 임건면 성균관대 교수 민사법 3 남기연 단국대 교수 민사법 4 정진근 강원대 교수 저작권법 / 상법 5 손승우 단국대 교수 콘텐츠법 6 최경진 경원대 교수 콘텐츠법 7 이병준 한국외국어대 교수 콘텐츠법 8 조성국 중앙대 교수 경제법 9 고형석 선문대 교수 경제법 10 송민수 한국소비자원 박사 경제법 11 최우성 법무법인코러스 선임 경제법 12 박귀련 한국콘텐츠진흥원 박사 간사 4. 콘텐츠거래분쟁의유형콘텐츠산업진흥법제29 조에근거한콘텐츠거래분쟁의유형은크게 1사업자 -사업자, 2사업자-이용자, 3이용자 -이용자로분류할수있으며, 그예상되는내용은다음과같다. 콘텐츠분쟁은분쟁당사자, 분쟁의원인, 거래방식, 이용방식, 접속수단및콘텐츠의유형등에따라다양하게구분할수있다. 6

15 Ⅰ. 머리말 (1) 계약상의분쟁과불법행위상의분쟁법리상분쟁의원인에따라서는크게계약상의분쟁과불법행위상의분쟁으로구분된다. 계약상의분쟁은계약체결상의분쟁, 계약의이행또는유지상의문제및계약의해소상의문제로구분할수있으며불법행위상의분쟁은저작권침해등콘텐츠권리자의권리침해로인한분쟁과콘텐츠이용자의권리침해로인한분쟁으로구분할수있게된다. (2) 거래방식에따른분쟁의유형거래방식에따른분쟁은오프라인방식의콘텐츠거래에서의분쟁과온라인상의콘텐츠거래에서의분쟁으로구분할수있으며온라인상의콘텐츠거래에서의분쟁은온라인상의이행을요구하는콘텐츠분쟁과오프라인상의이행에서발생하는콘텐츠분쟁으로구분할수있다. (3) 이용방식에따른분쟁의유형콘텐츠의이용방식에따라콘텐츠분쟁을분류하여보면다운로드형콘텐츠분쟁과스트리밍형콘텐츠분쟁등다양한영업수익모델에따라생겨날수있는피해가다양하며, 그밖에일회성콘텐츠이용에있어서콘텐츠분쟁과계속형콘텐츠이용에있어서콘텐츠분쟁으로구분할수있다. (4) 접속수단에따른분쟁의유형 접속수단에따른구분으로온라인을접속함에있어유선인터넷을이용하는콘텐츠분쟁과 모바일등무선인터넷을이용하여접속하는콘텐츠분쟁으로구분할수있다. (5) 콘텐츠의유형에따른분쟁의유형 콘텐츠의유형에따라게임, 전자책, 음악, 영상, 이러닝기타콘텐츠에따른분쟁으로구분할 수있다. 7

16 [ 표 2] 콘텐츠거래분쟁의유형 산업분야 사업자 - 사업자 ( 제작단계의거래 ) 사업자 - 이용자 ( 유통단계의거래 ) 이용자 - 이용자 ( 이용단계의거래 ) 1 계약당시와사정이달라진경우사정변경의 1 콘텐츠관련지식및정보가잘못제공된 1 주문형제작콘텐츠 ( 사용자제작콘텐츠포함 영화, 비디오물, 음악, 게임, 출판, 인쇄, 정기간행물, 방송영상물, 만화, 캐릭터, 애니메이션, 에듀테인먼트, 공연, 미술품, 공예품등 원칙에대한판단예 : 스토리의영화화를약속하는옵션계약이후시나리오경합으로가격이천정부지로상승한경우사전에논의한가격에대한이견등 2 계약서의해석에관한문제예 : 계약당시미처작성하지못한문구에대한논의, 같은계약용어에대한다른이견, 자연채무에대한이견등 3 계약성립자체에대한판단예 : 계약에앞서는강행법규존재여부 ( 공정거래관련법제, 문화관련법제검토의부족으로인한부분 ), 의사표시불일치의문제등 4 계약이행에대한판단예 : 채무불이행에대한판단 ( 이행지체, 이행불능, 불완전이행 ) 5 법적책임에대한이견예 : 손해배상의범위 -과실상계, 손익상계, 중간이자청구등-, 대상청구, 계약해제인정여부, 대금감액청구인정, 배상자대위여부, 이자및비용부담, 위험이전에대한이견, 채권자대위권 경우예 : 콘텐츠의내용, 광고등이용에관련한중요한사항에대해적정한표시를하지않거나기만한경우 2 콘텐츠이용으로인하여이용자의재산에피해를입힌경우예 : 게임아이템손실및적정기준없는게임계정압류등 3 콘텐츠이용에있어계약의불이행으로인하여생긴피해에대하여신속, 공정한절차에따라적절한보상을받지못한경우예 : 게임의공지없는중단, 에듀테인먼트 영상서비스품질의불량등 4 불공정한거래조건이나거래방법으로인하여이용자에게부당한이익을얻는경우예 : 소비자분쟁해결기준, 문화체육관광부의게임이용자보호고시및디지털콘텐츠이용자보호고시의권장사항을무시하는약관을제공하는경우등 5 새로운콘텐츠이용정책에대한법적의견 등 ) 를요청한경우계약성립에대한이견이있는경우예 : 거래가격및조건납입방법에대한이견 2 주문형제작콘텐츠 ( 사용자제작콘텐츠포함등 ) 의내용중계약이행에대한이견이있는경우예 : 채무불이행에대한판단 ( 이행지체, 이행불능, 불완전이행 ) 3 그밖의이용자간콘텐츠계약에대한강행법규판단및계약이행등법적책임에대한이견예 : 계약에앞서는강행법규존재여부 ( 공정거래관련법제, 문화관련법제검토의부족으로인한부분 ) * 콘텐츠산업진흥법제2 조제5 호는콘텐츠사업자를콘텐츠의제작유통등과관련하여경제활동을영위하는자라고하고있음. 제6 호는이용자란콘텐츠사업자가제공하는콘텐츠를이용하는자라고하고있음. 그러므로콘텐츠사업자

17 Ⅰ. 머리말 산업분야 사업자 - 사업자 ( 제작단계의거래 ) 사업자 - 이용자 ( 유통단계의거래 ) 이용자 - 이용자 ( 이용단계의거래 ) 행사가능성, 채권자취소권행사가능성등 * 콘텐츠거래를목적으로하면투자, 수익, 분배, 제작, 배급등의용어는불문한다. 제시가능가제공하는콘텐츠를이용하는자간에주로예 : 사망시계정압류등의문제, 불법이용자생겨나는문제는사용자제작콘텐츠또는주문판단기준등형제작콘텐츠등에분쟁이귀속된다. * 콘텐츠이용을목적으로하면이용자정책, 이용자약관, 이용자계약등의용어는불문한다. 9

18 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 2. 해결방안의기준 고형석 Ⅰ 선문대 콘텐츠관련분쟁에있어서준거법은사법 ( 私法 ) 과공법으로구분되며, 사법적분쟁해결방법은 실체법과절차법으로구분된다. 1. 콘텐츠거래관련사법 콘텐츠관련분쟁의준거법으로사법은기본적으로계약에관한일반법인민법과상법이있음. 콘텐츠거래의당사자는일반적으로콘텐츠사업자와이용자이기때문에모든계약당사자간의법률관계를규율하는민법이적용됨. 콘텐츠사업자간의거래는상인간거래이며, 콘텐츠사업자와이용자간거래는상인과일반개인간의거래이기때문에상법이적용됨. 소비자에해당하는이용자에대하여는소비자기본법이적용됨. 이용자중소비자기본법상소비자에해당하는자가콘텐츠거래를할경우소비자기본법의적용을받음. 소비자기본법에따라제정된소비자분쟁해결기준은분쟁당사자사이에분쟁해결방법에관한별도의의사표시가없는경우에한하여분쟁해결을위한합의또는권고의기준이됨. 콘텐츠거래의전반에관하여적용되는특별법으로는저작권법, 콘텐츠산업진흥법, 표시광고 의공정화에관한법률. 약관의규제에관한법률등이있음. 콘텐츠가저작권법상저작물에해당할경우이에대하여저작권법이적용됨. 콘텐츠산업진흥법은모든콘텐츠거래에있어서이용자보호를대상으로함.

19 Ⅰ. 머리말 콘텐츠사업자는콘텐츠거래를위하여자기또는콘텐츠에대하여표시또는광고를한경우표시ㆍ광고의공정화에관한법률이적용됨. 콘텐츠사업자는이용자또는다른콘텐츠사업자와의거래를위하여약관을사용한경우약관의규제에관한법률이적용됨. 거래방식에따라적용되는법으로는전자거래기본법, 전자상거래등에서소비자보호에관한 법률, 할부거래에관한법률, 방문판매등에관한법률이있음 ( 동시행령및시행규칙포함 ). 이용자또는콘텐츠사업자가전자상거래또는통신판매의방식으로콘텐츠를구입할경우전자거래기본법및전자상거래등에서의소비자보호에관한법률이적용됨. 이용자등이콘텐츠거래를함에있어대금을 2개월이상기간을정하여 3회이상분납하기로하고, 대금의완납이전에콘텐츠를제공받기로하였다면할부거래에관한법률상후불식할부거래에해당하기때문에할부거래에관한법률의적용을받음. 이용자등이방문판매또는전화권유판매에따라콘텐츠를구입하거나 1개월이상의계속적인콘텐츠거래를체결한경우방문판매등에관한법률상방문판매, 전화권유판매또는계속거래에해당하기때문에방문판매등에관한법률이적용됨. 콘텐츠이용자의개인정보보호와관련하여정보통신망등을이용할경우정보통신망이용촉진 및정보보호등에관한법률이적용됨. 콘텐츠별거래관계를규율하는법으로다음의법령들이있음. 게임콘텐츠와관련하여서는게임산업진흥에관한법률 음악콘텐츠와관련하여서는음악산업진흥에관한법률 이러닝콘텐츠와관련하여서는이러닝 ( 전자학습 ) 산업발전법 영화콘텐츠와관련하여서는영화및비디오물의진흥에관한법률 콘텐츠거래와관련하여대금을전자적지급방식으로결제하거나신용카드로결제한경우 전자금융거래법, 여신전문금융업법등이적용됨.

20 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 콘텐츠의이용에있어서연령제한이있는경우청소년보호법등이적용됨. 2. 콘텐츠거래관련공법 콘텐츠거래관련공법은행정법과형사법으로구분됨. 콘텐츠거래관련행정법은콘텐츠사업자의법위반에대한행정적규제를주된내용으로함. 행정적규제의내용으로법위반행위로인하여조성된물건의폐기등, 시정조치 ( 시정권고및시정명령 ), 영업의정지, 과징금, 과태료의부과등이있음. 이에해당하는법으로콘텐츠산업진흥법, 저작권법, 소비자기본법, 청소년보호법, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률, 게임산업진흥에관한법률, 음악산업진흥에관한법률, 영화및비디오물의진흥에관한법률등이있음. 콘텐츠관련범죄와이에대한형벌을규정하고있는법으로는다음과같음. 이에해당하는법으로형법, 콘텐츠산업진흥법, 저작권법, 소비자기본법, 청소년보호법, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률, 게임산업진흥에관한법률, 음악산업진흥 에관한법률, 영화및비디오물의진흥에관한법률등이있음. 3. 콘텐츠분쟁관련절차법 콘텐츠분쟁을해결하는방안은소송, 조정또는중재등이있음. 콘텐츠분쟁에관한소송법으로는민사소송법및민사집행법, 소송촉진등에관한특례법, 민사소송등에서의전자문서이용등에관한법률, 민사소송등인지법, 민사소송비용법, 소액사건심판법이있음. 이와관련된규칙으로는민사소송규칙, 민사소송법제 642 조제 7 항의이율에관한규정, 민사소송비용규칙민사소송등인지규칙, 변호사보수의소송비용산입에관한규칙, 소비

21 Ⅰ. 머리말 자단체소송규칙, 소송촉진등에관한특례규칙, 소송촉진등에관한특례법제 3 조제 1 항 본문의법정이율에관한규정, 소액사건심판규칙등이있음. 콘텐츠분쟁의조정과관련된법으로는다음의법 ( 동시행령및시행규칙포함 ) 등이있음. 모든민사분쟁의조정을담당하는민사조정법 저작권관련분쟁을담당하는저작권분쟁조정에관한저작권법 콘텐츠분쟁의조정을담당하는콘텐츠분쟁조정에관한콘텐츠산업진흥법 게임관련분쟁의조정을담당하는게임분쟁조정에관한게임문화및산업진흥에관한법률 ( 안 ) 소비자에해당하는이용자와콘텐츠사업자간의분쟁을담당하는소비자분쟁조정에관한소비자기본법 전자거래에의한콘텐츠분쟁조정을담당하는전자거래분쟁조정에관한전자거래기본법 이용자의개인정보와관련된분쟁을담당하는개인정보분쟁조정에관한정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 사업자간의불공정거래와관련된분쟁을담당하는공정거래조정에관한독점규제및공정거래에관한법률 콘텐츠분쟁의중재와관련된법으로는중재법과언론중재및피해구제등에관한법률이 있음. 4. 콘텐츠관련분쟁에적용되는지침및표준약관등 콘텐츠거래와관련하여발생한분쟁을해결하기위한기준으로상기의법령이외에다양한 지침, 소비자분쟁해결기준및표준약관이존재함. 지침은법위반행위의방지및이용자피해의예방을위하여적용되는관련법령을제시하 고, 사업자가준수하여야할주요내용을제시하는부분 ( 일반사항및예시사항 ) 과사업자 가이용자보호를위한약관을정하려할때포함시켜사업자의자율적준수를유도하기

22 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 위한부분 ( 권고사항 ) 으로구성됨. 소비자분쟁해결기준은분쟁당사자사이에분쟁해결방법에관한별도의의사표시가없는경우에한하여분쟁해결을위한합의또는권고의기준임. 표준약관은건전한거래질서를확립하고불공정한내용의약관이통용되는것을방지하기위하여일정한제정절차를거쳐마련된일정한거래분야에서표준이될약관을말함. 콘텐츠거래와관련하여발생한분쟁을해결하기위한지침등으로는다음과같음. 콘텐츠산업진흥법제28 조제1항의규정에따라문화체육관광부장관이제정한 콘텐츠이용자보호지침. 게임문화및산업진흥에관한법률 ( 안 ) 제24 조제1 항제1 호의규정에따라문화체육관광부장관이제정한 게임이용자보호지침 ( 안 ) 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률제21 조제2항의규정에따라공정거래위원회가제정한 전자상거래등에서의소비자보호지침. 약관의규제에관한법률의적용대상인약관의불공정성을판단하기위하여공정거래위원회가제정한 약관심사지침 표시ㆍ광고의공정화에관한법률제4 조제3 항의규정에의하여공정거래위원회가제정한 표시ㆍ광고사항에대한통합공고 표시ㆍ광고의공정화에관한법률시행령제3 조 ( 부당한표시ㆍ광고의내용 ) 제5 항의규정에의하여공정거래위원회가제정한 부당한표시ㆍ광고행위의유형및기준 표시ㆍ광고의공정화에관한법률제4조제1항에의하여공정거래위원회가제정한 중요한표시 광고사항고시 표시 광고의공정화에관한법률제5 조 ( 표시 광고내용의실증등 ) 의규정에의하여공정거래위원회가제정한 표시ㆍ광고실증에관한운영고시 등 콘텐츠거래와관련하여발생한분쟁을해결하기위한표준약관또는표준계약서로는다음과 같음. 콘텐츠산업진흥법제 25 조제 1 항의규정에의하여문화체육관광부장관이마련한 콘텐츠

23 Ⅰ. 머리말 거래표준계약서 콘텐츠산업진흥법제28 조제4항의규정에의하여문화체육관광부장관이마련한 콘텐츠이용표준약관 약관의규제에관한법률제19 조의 2의규정에의하여공정거래위원회가마련한 전자상거래 ( 인터넷사이버몰 ) 표준약관제10023 호 약관의규제에관한법률제19 조의 2의규정에의하여공정거래위원회가마련한 종합유선방송표준약관제10049 호 5. 개별콘텐츠분쟁에관한준거법 (1) 포털콘텐츠관련분쟁에있어서준거법 준거법령 콘텐츠산업진흥법 ( 구온라인디지털콘텐츠산업발전법 ) 게임산업진흥에관한법률 음악산업진흥에관한법률 이러닝 ( 전자학습 ) 산업발전법 영화및비디오물의진흥에관한법률 저작권법 전기통신사업법 민법 상법 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 약관의규제에관한법률 소비자기본법 표시 광고의공정화에관한법률 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률

24 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 청소년보호법 전자거래기본법 전자금융거래법 여신전문금융업법등 지침및표준약관등 콘텐츠이용자보호지침 게임이용자보호지침 ( 안 ) 소비자분쟁해결기준 전자상거래등에서의소비자보호지침 약관심사지침 부당한표시ㆍ광고행위의유형및기준 중요한표시 광고사항고시 표시ㆍ광고실증에관한운영고시 콘텐츠이용표준약관 전자상거래 ( 인터넷사이버몰 ) 표준약관등 (2) 모바일콘텐츠관련분쟁에있어서준거법 준거법령 콘텐츠산업진흥법 ( 구온라인디지털콘텐츠산업발전법 ) 게임산업진흥에관한법률 음악산업진흥에관한법률 이러닝 ( 전자학습 ) 산업발전법 영화및비디오물의진흥에관한법률 저작권법

25 Ⅰ. 머리말 전기통신사업법 민법 상법 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 약관의규제에관한법률 소비자기본법 표시 광고의공정화에관한법률 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 청소년보호법 전자거래기본법 전자금융거래법 여신전문금융업법등 지침및표준약관등 콘텐츠이용자보호지침 게임이용자보호지침 ( 안 ) 소비자분쟁해결기준 전자상거래등에서의소비자보호지침 약관심사지침 부당한표시ㆍ광고행위의유형및기준 중요한표시 광고사항고시 표시ㆍ광고실증에관한운영고시 콘텐츠이용표준약관 전자상거래 ( 인터넷사이버몰 ) 표준약관등

26 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - (3) 게임콘텐츠관련분쟁에있어서준거법 준거법령 콘텐츠산업진흥법 ( 구온라인디지털콘텐츠산업발전법 ) 게임산업진흥에관한법률 저작권법 전기통신사업법 민법 상법 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 약관의규제에관한법률 소비자기본법 표시 광고의공정화에관한법률 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 청소년보호법 전자거래기본법 전자금융거래법 여신전문금융업법등 지침및표준약관등 콘텐츠이용자보호지침 게임이용자보호지침 ( 안 ) 소비자분쟁해결기준 전자상거래등에서의소비자보호지침 약관심사지침 부당한표시ㆍ광고행위의유형및기준

27 Ⅰ. 머리말 중요한표시 광고사항고시 표시ㆍ광고실증에관한운영고시 콘텐츠이용표준약관 전자상거래 ( 인터넷사이버몰 ) 표준약관등 (4) 음악콘텐츠관련분쟁에있어서준거법 준거법령 콘텐츠산업진흥법 ( 구온라인디지털콘텐츠산업발전법 ) 음악산업진흥에관한법률 저작권법 전기통신사업법 민법 상법 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 약관의규제에관한법률 소비자기본법 표시 광고의공정화에관한법률 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 청소년보호법 전자거래기본법 전자금융거래법 여신전문금융업법등 지침및표준약관등 콘텐츠이용자보호지침

28 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 게임이용자보호지침 ( 안 ) 소비자분쟁해결기준 전자상거래등에서의소비자보호지침 약관심사지침 부당한표시ㆍ광고행위의유형및기준 중요한표시 광고사항고시 표시ㆍ광고실증에관한운영고시 콘텐츠이용표준약관 전자상거래 ( 인터넷사이버몰 ) 표준약관등 (5) 이러닝콘텐츠관련분쟁에있어서준거법 준거법령 콘텐츠산업진흥법 ( 구온라인디지털콘텐츠산업발전법 ) 이러닝 ( 전자학습 ) 산업발전법 저작권법 전기통신사업법 민법 상법 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 약관의규제에관한법률 소비자기본법 표시 광고의공정화에관한법률 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 평생교육법 청소년보호법 전자거래기본법

29 Ⅰ. 머리말 전자금융거래법 여신전문금융업법등 지침및표준약관등 콘텐츠이용자보호지침 게임이용자보호지침 ( 안 ) 소비자분쟁해결기준 전자상거래등에서의소비자보호지침 약관심사지침 부당한표시ㆍ광고행위의유형및기준 중요한표시 광고사항고시 표시ㆍ광고실증에관한운영고시 콘텐츠이용표준약관 전자상거래 ( 인터넷사이버몰 ) 표준약관등 (6) 영상콘텐츠관련분쟁에있어서준거법 준거법령 콘텐츠산업진흥법 ( 구온라인디지털콘텐츠산업발전법 ) 영화및비디오물의진흥에관한법률 저작권법 전기통신사업법 민법 상법 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 약관의규제에관한법률

30 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 소비자기본법 표시 광고의공정화에관한법률 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 청소년보호법 전자거래기본법 전자금융거래법 여신전문금융업법등 지침및표준약관등 콘텐츠이용자보호지침 게임이용자보호지침 ( 안 ) 소비자분쟁해결기준 전자상거래등에서의소비자보호지침 약관심사지침 부당한표시ㆍ광고행위의유형및기준 중요한표시 광고사항고시 표시ㆍ광고실증에관한운영고시 콘텐츠이용표준약관 전자상거래 ( 인터넷사이버몰 ) 표준약관등

31 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - Ⅱ. 콘텐츠분쟁이용자피해실태 박귀련 한국콘텐츠진흥원 최우성 법무법인코러스

32

33 Ⅱ. 콘텐츠분쟁이용자피해실태 Ⅱ 콘텐츠분쟁이용자피해실태 1. 개요 피해사례기준분석은조사대상자 10,000 명의피해유형및피해장르별로피해가발생한 경우를한개의피해사례건으로전환하여분석한것으로, 그결과총피해사례수는 81,895 건임 (2009 년 ). 본이용과정별피해사례기준이용자피해실태분석은개별피해과정및피해장르 / 금액에 대해분석한것으로, 개별이용과정별결과로는의미를지니고있지만, 이용과정의총합결과 로는의미가없음. 따라서본분석은개별이용과정별비교자료로서만활용이가능함. [ 그림 3] 피해사례전환방식 ( 예 ) 응답자 no. 불필요한개인정보입력요구 이용약관및개인정보보호정책미제공 음악영상게임이러닝웹정보모바일음악영상게임이러닝웹정보모바일 O O O - - O , O O

34 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 피해사례 no. 피해유형 피해장르... 1 불필요한개인정보입력요구 영상 2 이용약관및개인정보보호정책미제공 웹정보 3 이용약관및개인정보보호정책미제공 음악 4 이용약관및개인정보보호정책미제공 이러닝... 81,894 불필요한개인정보입력요구 게임 81,895 이용약관및개인정보보호정책미제공 영상 디지털콘텐츠이용피해는 ' 회원가입및계약체결 '(42.4%) 과 ' 콘텐츠이용 ' (38.8%) 과정에서주로발생하는것으로나타남. 반면 ' 과오금 '(6.4%), ' 청약철회 ' (4.5%), ' 계약해지 '(4.2%), ' 기술사양 '(3.7%) 등의과정에서는피해비중이한자리수에그침. 세부이용과정중 ' 스파이웨어검색 / 바이러스치료프로그램 '(11.7%), ' 잦은버퍼링, 서버접속불량등 '(11.4%), ' 불필요한개인정보입력요구 '(11.3%) 의피해비율이높은것으로나타남. 이용시피해를입은디지털콘텐츠장르로 ' 게임 ' 이 25.5% 로가장높고, ' 음악 ' 이 21.1% 로뒤를 이음. 그다음으로 ' 영상 / 애니메이션 '(17.0%), ' 모바일콘텐츠 ' (15.5%), ' 웹정보 /e-book'(15.2%), 'E-learning'(5.7%) 등의순임. 피해사례기준디지털콘텐츠이용으로인한피해금액은 1건당평균 9,213 원으로나타난가운데, 이용과정별로살펴보면 ' 기술사양 '( 평균 11,938 원 ) 으로인한피해금액이상대적으로높은반면, ' 계약해지 '( 평균 6,441 원 ), ' 과오금 '( 평균 4,921 원 ) 으로인한피해금액이상대적으로낮음.

35 Ⅱ. 콘텐츠분쟁이용자피해실태 [ 표 3] 이용과정별 DC 이용자피해실태 항 목 피해율 (%) 피해장르 (%) 음악영상게임이러닝웹정보모바일 피해금액 ( 원 ) 전체 ,213 회원가입및계약체결 ,789 기술사양 ,938 콘텐츠이용 ,293 과오금 ,921 청약철회 ,612 계약해지 , 회원가입및계약체결 회원가입및계약체결관련피해사례는 42.4% 로, 전체피해사례중가장높은비중을 차지함. 피해장르별로 ' 음악 ' 과 ' 게임 ' 의피해사례가높고, ' 이러닝 ' 의피해사례가낮음. 피해금액은 9,789 원으로전체평균 (9,213 원 ) 을약간상회하는수준임. 세부항목중 ' 불필요한개인정보입력요구 ' 가 26.6%( 전체대비 11.3%) 로가장높음. 불필요한개인정보입력요구는 ' 게임 ', ' 음악 ' 등장르별로비교적고르게나타남. 동의없는유료회원전환 / 자동계약연장은 ' 음악 '(41.1%) 에서높음. ' 개인정보유출 ' 로인한피해금액이 1건당평균 22,487 원으로매우높고, 다음으로 ' 동의없는유료회원전환 / 자동계약연장 ' 이 11,802 원임. 반면 ' 상업적목적사이트의무가입요구 '( 평균 4,606 원 ), 'DC 이용결제방법및금액안내부족 '( 평균 4,948 원 ) 은상대적으로낮음.

36 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 세부이용과정 불필요한개인정보입력요구 [ 표 4] 회원가입및계약체결관련 DC 이용자피해실태 발생비율 (%) 피해발생장르 (%) 과정내 전체대비 음악영상게임이러닝웹정보모바일 피해금액 ( 원 ) 전체 ,789 이용약관및개인정보보호정책미제공 상업적목적사이트의무가입요구 , , ,606 개인정보유출 ,487 동의없는유료회원전환 / 자동계약연장 DC 이용결제방법및금액안내부족 , , 기술사양 기술사양관련피해사례는전체피해사례의 3.7% 로 6 개이용과정중가장낮은비중을 보임. 반면피해금액은평균 11,938 원으로 6 개이용과정중가장높음. 피해장르별로 ' 음악 ' 과 ' 게임 ' 에서주로발생하는것으로나타났고, ' 이러닝 ', ' 웹정보 ' 에서는상대적으로적게발생함. ' 최소한의기술사양정보미제공 ' 이상대적으로높은비중을보였으나, 전체피해사례기준으로살펴보면낮은비중을보임.

37 Ⅱ. 콘텐츠분쟁이용자피해실태 DRM 부착 DC 이용으로인한피해는 ' 음악 '(48.7%) 에서발생한비율이절반에가까움. ' 최소한의기술사양정보미제공 ' 이평균 15,293 원으로매우높은반면, 'DRM 부착 DC 이용 ' 은평균 5,862 원으로낮은수준임. 세부이용과정 [ 표 5] 기술사양관련 DC 이용자피해실태 발생비율 (%) 피해발생장르 (%) 과정내 전체대비 음악영상게임이러닝웹정보모바일 피해금액 ( 원 ) 전체 ,938 최소한의기술사양정보미제공 ,293 DRM 부착 DC 이용 , 콘텐츠이용 콘텐츠이용관련피해사례는전체피해사례중 38.8% 로, 회원가입및계약체결관련 피해사례 (42.4%) 다음으로높은비중을차지함. ' 게임 ' 에서피해발생이가장많이일어났으며, 다음으로 ' 영상 ', ' 음악 ' 등의순임. 피해금액은 9,293 원으로전체평균 (9,213 원 ) 과같은수준임. ' 스파이웨어검색 / 바이러스치료프로그램 ' 이 30.1%( 전체대비 11.7%), ' 잦은버퍼링, 서버접속불량등 ' 이 29.4%( 전체대비 11.4%) 로나타난가운데, 세부항목중전체대비비율에서가장높은것으로나타남. 스파이웨어검색 / 바이러스치료프로그램과해킹, 바이러스침투는 ' 게임 ' 에서가장높고, 다음으로 ' 영상 / 애니메이션 ' 에서높음. 잦은버퍼링, 서버접속불량등은 ' 게임 ', ' 영상 / 애니메이션 ' 에서상대적으로높음. 한편아이템, 캐릭터등손상 / 삭제후보상거부, 불법

38 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 프로그램사용이유로사업자의제제는 ' 게임 ' 에서절반이상으로매우높음. 콘텐츠자체의가격으로인한피해금액보다는해킹, 바이러스침투, 치료프로그램등과 같은콘텐츠로인해 PC 에문제가발생하는형태의피해금액이높은것으로나타남. 세부이용과정 잦은버퍼링, 서버접속불량등 [ 표 6] 콘텐츠이용관련 DC 이용자피해실태 발생비율 (%) 피해발생장르 (%) 과정내 전체대비 음악영상게임이러닝웹정보모바일 피해금액 ( 원 ) 전체 ,293 아이템, 캐릭터등의손상 / 삭제후보상거부 스파이웨어검색 / 바이러스치료프로그램 , , ,621 해킹, 바이러스침투 ,898 콘텐츠품질불량 ,765 사업자의운영중단 ,946 고객상담실과의접촉지연 불법프로그램사용이유로사업자의제제 , ,077

39 Ⅱ. 콘텐츠분쟁이용자피해실태 5. 과오금 과오금관련피해사례는총 5,264 건으로, 전체피해사례의 6.4% 수준임. 한편피해금액은평균 4,921 원으로 6 개이용과정중가장낮은피해금액을보이고있음. 모바일, 음악, 게임에서과오금과관련한피해사례가주로발생한것으로나타남. 세부항목별로 ' 사용하지않은 DC 대금청구 ' 32.0%( 전체대비 2.1%). ' 온라인결재시, 이중결제, 결제오류 ' 29.3%( 전체대비 1.9%) 비중이높음. 사용하지않은 DC 대금청구 (38.7%), 환불절차미제공 (28.4%) 은 ' 모바일콘텐츠 ' 에서높은것으로나타남. 온라인결재시이중결제, 결제오류는 ' 게임 '(26.2%) 에서상대적으로높음. 한편사업자의정당한이용대금부가미입증의피해율은매우낮으나, 피해금액은세부항목중가장높은것으로나타남. 세부이용과정 온라인결재시, 이중결제, 결제오류 [ 표 7] 과오금관련 DC 이용자피해실태 발생비율 (%) 피해발생장르 (%) 과정내 전체대비 음악영상게임이러닝웹정보모바일 피해금액 ( 원 ) 전체 , ,329 사용하지않은 DC 대금청구 ,196 환불절차미제공 ,860 환불거부, 금액차감 ,141 사업자의정당한이용대금부가미입증 ,368

40 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 6. 청약철회 청약철회관련피해사례는전체피해사례의 4.5% 수준인것으로나타남. 피해장르별로살펴보면, 음악에서가장피해가높게발생하였고, 그다음으로게임, 영상, 모바일등의순이었음. 피해금액은 9,612 원으로전체평균 (9,213 원 ) 을약간상회하는수준임. ' 청약철회제한되는경우에대한사업자의미고지 ' 가 26.1%( 전체대비 1.2%) 로상대적으로높은가운데 청약철회제한경우에대한사업자미고지는 ' 음악 '(31.9%) 에서가장높음. ' 사업체의청약철회거절 '( 평균 15,660 원 ), ' 청약철회후사용하지않은요금청구 '( 평균 13,752 원 ), ' 사업자의수단미제공, 연락두절 '( 평균 12,054 원 ) 등으로인한피해금액이 1만원대로높은것으로나타남. 반면 ' 청약철회제한되는경우에대한사업자의미고지 '(4,483 원 ), ' 지나친수수료 / 위약금요구 ' (5,915 원 ) 로인한피해금액이상대적으로낮음.

41 Ⅱ. 콘텐츠분쟁이용자피해실태 세부이용과정 [ 표 8] 청약철회관련세부피해이용과정 발생비율 (%) 피해발생장르 (%) 과정내 전체대비 음악영상게임이러닝웹정보모바일 피해금액 ( 원 ) 전체 ,612 사업체의청약철회거절 ,660 사업자의수단미제공, 연락두절등 ,054 사업자의환불지연 ,171 지나친수수료 / 위약금요구 ,915 청약철회후사용하지않은요금청구 청약철회제한되는경우에대한사업자의미고지 , , 계약해지 계약해지관련피해사례는전체피해사례의 4.2% 임. 음악, 게임등각장르에서비교적고르게피해사례가발생한것으로나타남. 피해금액은 6,441 원으로전체평균 (9,213 원 ) 보다다소낮은수준임. ' 일방적인마일리지삭제 ' 가 34.9%( 전체대비 1.5%) 로상대적으로높은비중을차지함. 일방적인마일리지삭제, 사업자의계약해지수단미제공및연락두절, 계약해지시사업자환불지연은 ' 게임 ', ' 음악 ' 에서상대적으로높음. 한편계약해지 / 회원탈퇴후사용하지않은요금청구는 ' 음악 '(32.1%) 에서특히높게나타남. 계약해지와관련한전세부이용과정에서피해금액이 1만원에못미치는가운데, ' 사업자의계약해지수단미제공, 연락두절 '( 평균 9,356 원 ) 로인한피해금액이상대적으로높음.

42 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 세부이용과정 [ 표 9] 계약해지관련세부피해이용과정 발생비율 (%) 피해발생장르 (%) 과정내 전체대비 음악영상게임이러닝웹정보모바일 피해금액 ( 원 ) 전체 ,441 사업자의계약해지수단미제공, 연락두절등 ,356 계약해지시사업자환불지연 ,336 계약해지시지나친수수료 / 위약금요구 계약해지 / 회원탈퇴후사용하지않은요금청구 일방적인마일리지삭제 , , , 피해금액이높은피해자의구체적사례 이용디지털콘텐츠로인한하드웨어손상 (30대남성 ) 모게임사이트에가입하면서게임실행파일을다운받아게임을시행하였다. 그런데게임실행후 2시간후갑자기컴퓨터가다운되었고, 재부팅을하여도에러메시지가뜨면서컴퓨터실행이되지않았다. 다음날컴퓨터를구입한곳에수리를맡겼으나, 컴퓨터메모리, 하드등대부분의장치에손상이가서수리가어렵다는답변을들었다. 해당게임회사에손해배상청구를하였으나, 자사의게임이원인이라는것을증명할수있는증거를가지고오라고하면서, 손해배상을거부하였다. 이에컴퓨터를다시구입해야했고, 이에컴퓨터구입비 100만원가량의손해를입었다. e-learning 사이트폐쇄로인한연회비미환불 (20 대여성 ) 영어공부를위해모 e-learning 사이트에월회원으로가입을하였다. 그런데사업체에서 회원등록시연회원에가입하면월 20 만원가량의이용비를연 120 만원으로할인해준다고

43 Ⅱ. 콘텐츠분쟁이용자피해실태 하여연회원으로가입하고 120만원을결제하였다. 그런데가입하고한달후부터강의업데이트가제대로이루어지지않더니, 가입하고두달후에해당사이트가폐쇄되었다. 기존에가지고있던연락처로전화를해보아도통화가불가능하였고, 자신이부산에거주하고있어, 서울까지찾아가보기도힘들었다. 소비자보호원에피해내용을신고하였으나, 사업자가잠적하여, 두달이지나도록특별한조치를받지못하고있다. 피해액은낮지만, 이용및피해빈도가높은경우 (20대남성 ) 자신이문화콘텐츠자체를워낙많이이용하고있어, 매월 200 만원가량을소비하고있다. 특별히크게피해를입은사례는없는데, 매월 5~6 만원정도는내용부실, 결제오류등다양한방식으로피해를입는것같다. 1년기준으로보면대략 80만원정도가되는데, 작은피해들이누적되는거라서평상시에피해를입고있다는생각은크게들지는않는다. 9. 단계별예상분쟁 구매전단계 ( 청약의유인 ) 디지털콘텐츠의구매전단계는이용자가구매를하기위해정보를탐색하고사업자는이용자에게마케팅활동을행하는단계이다. 이단계에서발생할수있는이용자문제는사업자의과도한마케팅으로인한이용자의프라이버시침해, 디지털콘텐츠내용 ( 품질 ) 의허위 과장표시, 기만적광고로인한피해, 원치않는메일 (Spammail) 의수신으로인한피해등을들수있다. 구매 1단계 ( 협상 계약 ) 디지털콘텐츠구입시구매 1단계는구매를위해판매자와협상하고계약하는단계로서이단계에서일어날수있는이용자문제로는커뮤니케이션의곤란, 불량사업자의존재가능성 (Spoofing), 전자서명의위 변조, 일방적이고불리한약관등을들수있다. 특히사업자측에서제공하는약관은대부분사업자에의해서일방적으로만들어져있고,

44 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 불공정한조항으로말미암아이용자에게불이익을줄수있다. 또한, 디지털콘텐츠를제공하는인터넷사이트에서는특성상여러차례클릭을함으로써원하는내용을찾아볼수있는데, 고의적으로약관을제시하지않는다든가, 찾아보기힘든과정 (Process) 을거치게한다든가, 사전고지도없이일방적으로약관을변경한다던가, 약관에불공정조항을포함시킴으로써약관으로인한이용자피해가발생할위험이있다. 구매 2단계 ( 지불 ) 구매 2단계는주문후지불하는단계로서이단계에서발생할수있는이용자문제는지불체계의불편성및불안정성의문제와신용정보의위 변조가능성을들수있다. 특히디지털콘텐츠거래시지불관련하여구체적인이용자피해로서는요금의이중청구, 자동결제를통한요금청구, 과다청구및소비자의디지털콘텐츠이용거절후에도계속요금이청구되는등의문제가발생한다. 구매 3단계 ( 주문취소, 배송 ) 구매 3단계는주문을취소하거나혹은주문한상품이전송되는과정이다. 이과정에서발생할수있는이용자문제로는주문변경및철회의곤란과디지털콘텐츠서비스이용과정중에서서비스장애, 일방적변경등부실제공등의문제를들수있다. 구매후단계 이용자가디지털콘텐츠를이용하거나디지털콘텐츠를전송받은후콘텐츠내용이미흡 ( 품질불량 ) 인경우이용료환급문제, 이용자개인적인사유로이용을중지하기위해계약을해지하는경우적정위약금문제, 잘못된정보로인한손해발생시손해배상문제, 제3 자의 ID도용으로손해발생시처리문제, 미성년자에의한유료디지털콘텐츠이용의경우취소의문제등을들수있다.

45 Ⅱ. 콘텐츠분쟁이용자피해실태 10. 서울시전자상거래센터콘텐츠관련피해동향 [ 표 10] 서울시전자상거래센터콘텐츠관련피해동향 구분 2007년 2008년 2009년 합계 총상담건수 14,223건 13,255건 14,249건 41,727건 [ 서울시전자상거래센터총상담건수 ] [ 표 11] 피해장르 1) 별콘텐츠관련상담건수 ( 단위 : 건 ) 피해장르 2007년 2008년 2009년 합계 음악 영상 게임 이러닝 웹정보, 웹하드, 채팅 소프트웨어 기타 합계 ,177 서울시전자상거래센터에서 2007 년부터 2009 년까지콘텐츠와관련된상담은총 2,177 건으로전체상담건수 41,727 건을기준으로볼때약 5.22% 정도가인터넷콘텐츠관련상담으로분류할수있음. 단, 서울시전자상거래센터의운영상황등을고려할때소비자에게금액적인피해가발생하거나대금환불을주목적으로운영되고있으므로상대적으로게임과관련한상담빈도는낮게분포됨. 1) 피해장르의구분은이용자의주요사용목적에따라 1 mp3 등음악파일을다운로드할경우음악, 2 동영상이주목적일경우영상, 3 음악, 동영상외각종콘텐츠, 프로그램등웹하드를통해다운로드할경우웹정보등으로분류하였음.

46 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 년부터 2009 년까지콘텐츠관련상담을장르별로구분할때음악관련피해가 800 건으로 전체상담의 36.7% 로가장높게분포되고있으며, 웹정보, 웹하드, 채팅등의장르가 405 건 (18.6%), 소프트웨어관련피해가 326 건 (15.0%), 게임관련피해가 303 건 (13.9%) 로나타나고있음. [ 표 12] 피해유형별콘텐츠관련상담건수 ( 단위 : 건 ) 피해유형 2007년 2008년 2009년 합계 기술사양 콘텐츠이용 과오금 ( 자동결제 ) ,653 계약해지및회원탈퇴 기타 합계 ,177 콘텐츠관련피해유형에따라구분할경우전체상담의약 1,653 건 (79.5%) 이과오금이나자동결제로인한피해유형이며, 콘텐츠를이용하면서나타나는소비자관련불만이 288 건 (13.2%), 계속적거래관계에서계약해지및회원탈퇴에따른위약금정산및개인정보삭제요구등의상담이 221건 (10.2%) 로나타났음. 피해장르음악영상게임 [ 표 13] 과오금 ( 자동결제 ) 에따른피해건수 웹정보, 웹하드, 채팅 ( 단위 : 건 ) 소프트웨어이러닝합계 2007 년 년 년 합계 ,653

47 Ⅱ. 콘텐츠분쟁이용자피해실태 콘텐츠관련피해유형중가장많은유형인과오금 ( 자동결제 ) 관련피해는음악장르가 47.9%, 소프트웨어관련 19.1% 웹정보, 웹하드, 채팅등의장르가 17.7%, 영상관련장르가 11.3% 로 콘텐츠관련거의모든장르에서피해가나타나고있음. 이러한피해는각종이벤트나광고물로이용자를유인하여서비스를이용하게한뒤, 회원가입비나자동유료전환등의절차를고지하지않거나무료이용기간중회원탈퇴를할수있는방안을강구하지않은채무료기간이종료될경우자동으로소액결제가이루어지는방식으로피해가연결되고있음. [ 표 14] 게임분야콘텐츠이용불만피해건수 ( 단위 : 건 ) 게임분야 계정정지, 서비스장애 아이템거래 합계 2007년 년 년 합계 무료운영등으로이용자를유인한뒤자동결제방식으로대금을청구한사건에대하여법원은다음과같은취지의판결을한사실이있음 ( 대법원 선고 2008 다58961) 원고가자신이운영하는인터넷사이트에무료로가입하여 1주일동안유료회원의서비스를받도록하는이사건이벤트를실시하면서그인터넷사이트화면에서 무료체험, 공짜 라는문구를크게강조하는반면에 7일무료체험후에는자동정회원으로전환되어월정액 2,000 원이부과됩니다 라는안내문구는이용자가인지하기어렵게화면하단에작은글씨체로표기한것은이용자가이러한내용을제대로인식하지못한채부주의로이벤트에참여하게끔유도한것이며, 또한원고가자신이운영하는인터넷사이트의자동결제유료회원들에게매월회비결제시에 자동맞춤짝서비스원고주식회사 원고주식회사모바일회원인지메시지 2,000 원피고주식회사 또는 맞춤짝이나타났습니다원고주식회사 2,000 원결제피고주식회사 라는문구로문자메시지를발송한것은자동결제를알리는문자메시지를보내면서도이를받아보는사람이스팸문자메시지또는결제승인요청

48 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 메시지인것처럼오인할수있도록함으로써매월자동결제가진행되고있다는사실을정확히알리지않은것이므로, 이러한원고의행위는전자상거래법제21 조제1 항제1호의기만적방법을사용하여소비자를유인또는거래하거나청약철회등또는계약의해지를방해하는행위에해당한다고인정하고, 한편원고의위와같은기만적행위로원고가운영하는인터넷사이트의자동결제유료회원으로된사람들이그회원탈퇴및환불을요청하였음에도원고가이에성실히응하지않은것은전자상거래법제21 조제1 항제2 호 ( 제3 호의오기로보인다 ) 의분쟁이나불만처리에필요한인력또는설비의부족을상당기간방치하여소비자에게피해를주는행위에해당한다고인정한다음, 원고가전자상거래법을위반하였다는이유로피고가이사건계약을해지한것은적법하다고하였음. 대부분의콘텐츠장르의경우피해가발생할경우소비자는대금환불이이루어지게되면해당콘텐츠를이용하지않고회원탈퇴등이이루어지는반면, 게임분야는이용불만이발생하면이를사업자로부터시정받고지속적으로이용을할수있도록해달라는요구사항이많은특징을가지고있음. 게임분야이용불만의경우게임의이용하던중사업자에의해계정을압류또는영구정지되거나서비스중지나장애로인한피해가 137 건 (60.1%) 정도이며, 이와별개로게임아이템을구매하였거나, 이용약관상금지하는프로그램을사용하는문제, 게임관련자료 ( 게임해킹, Hack 등 ) 를구입하는과정에서의불만등이 91건 (39.9%) 으로나타남.

49 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리

50

51 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 Ⅲ 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 1. 온라인게임서비스의잦은랙과예고없는서비스에대한피해보상법리 온라인게임서비스에가입하여게임을하던도중잦은랙과예고없는서버다운으로정상적인게임을 이용하지못하고있습니다. 서비스장애 로이용하지못한기간에대하여피해보상을받을수있습니까? 가. 제 1 법리 남기연 ( 단국대 ) [ 쟁점사항 ] 한국소비자원상담 피해구제건중 서버다운, 랙 2) 등과관련한접속불만의건이 31% 에달하고, 특히온라인게임이용자를대상으로설문조사한결과응답자의 38.4% 가 서버다운및랙으로인한피해 를가장불만스럽게여기고있다고답하였다. 온라인게임의특성상지속적으로새로운게임아이템등을추가하거나이용자들의요구에따라게임설정의변경등이필요하다. 이렇게계획에따른서비스변경에대해서는충분한사전고지에따라서비스이용을제한할수있지만, 사전예고없이기술상의결함등을이유로서비스이용이제한되는경우이용자에게는불편을끼칠수밖에없다. 이러한서비스장애에대해서는해당게임사의약관이나관련법령에피해보상에관한내용을정하고있는데, 특히장시간서비스장애에대해서는피해보상이가능하다. 2) 랙 (lag, Latency) 은보통컴퓨터통신이일시적으로지연되는것을나타내는말이다. 하지만가끔컴퓨터의입력장치등이일시적으로응답이없는것을가리키는말로도쓰인다. 컴퓨터가사용자의명령에아무런응답을하지않는것처럼보일때에서이용어가사용되지만, 특히네트워크에한정되어사용되는경우에는 netlag 이라고도표현한다.

52 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 우선온라인게임서비스제공의해제및해지관련규정을비롯하여그에따른피해보상규정을살펴보는동시에관련피해보상규정의적절성여부에대한판단도함께이뤄질필요가있다. 또한게임사업자가제시하는피해보상관련약관조항의불공정성여부도약관의규제에관한법률을바탕으로판단해야할것이다. [ 관련법령 ] 약관의규제에관한법률 디지털콘텐츠이용자보호지침 소비자분쟁해결기준 [ 법리분석 ] 1. 서비스장애에따른이용계약의해제 해지관련규정 (1) 디지털콘텐츠이용자보호지침 4. 이용계약의해제 해지등 가. 사업자는다음예시중에서 2 가지이상의수단을마련하여이용자가원활하게해제 해지를할 수있도록하여야한다. 이때사업자는이용자의해제 해지의사표시를수신한후지체없이 이러한사실을이용자에게회신하여야한다. < 예시 > 전화, 휴대전화단문메시지 (SMS), 전자우편, 모사전송, 홈페이지등 나. 사업자는해제 해지통보를받았다는사실을이용자에게회신한날로부터 3영업일이내에온라인콘텐츠이용대금을환불하여야하며, 이용대금의결제와동일한방법으로결제대금의전부또는일부를환불하여야한다. 다만동일한방법으로환불이불가능할때는이를사전에고지하여야한다. < 예시 > 신용카드결제의경우, 카드결제취소를원칙으로함. 단, 결제기일경과등의사유로카드결

53 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 제취소가어려운경우동일한결제대금을현금으로환불할수있음 다. 이용자는다음에서예시하는바와같이온라인콘텐츠유형에따라온라인콘텐츠이용계약을해제 해지할수있다. < 예시 > 스트리밍방식의계속적온라인콘텐츠 - 환불비용 = 전체이용대금 - ( 기이용일수또는기이용회차 일일또는일회이용대금 ) - 전체이용일수또는전체이용회차의 1/4 이경과하거나이에상당하는분량을이용한경우사업자의부대비용및수수료부담등의사유로전체이용대금의 30% 범위내에서차감하여환불 - 이용자귀책사유로인한해제 해지시에는사업자의부대비용및수수료부담등의사유로전체이용대금의 50% 범위내에서차감하여환불 - 사업자귀책사유로인한해제 해지시에는이용자에게발생한손해를배상하여야함 (2) 게임약관 ( 리니지 ) 제6조 ( 이용신청및해지 ) 5 이용자는회사에언제든지회원탈퇴를요청할수있으며, 회사는위요청을받았을경우리니지서비스홈페이지 ( 또는 lineage.plaync.co.kr) 를통하여회사가고지한방법에따라신속하게처리를합니다. 다만, 리니지서비스홈페이지를통하여고지하는사유등으로인하여본인확인절차가필요한경우에는신분증또는회사가지정하는본인의신분을확인할수있는증서의제출을요청할수있습니다. 2. 서비스중지 장애관련피해보상규정 (1) 소비자분쟁해결기준 3) 3) 소비자기본법제 16 조제 2 항과같은법시행령제 8 조제 3 항의규정에의해일반적소비자분쟁해결기준에따라품목별소비자분쟁해결기준을정함으로써소비자와사업자간에발생한분쟁이원활하게해결될수있도록구체적인합의또는권고의기준을제시하는데그목적이있다 정부조직법개정으로소비자기본법의소관부처가공정거래위원회로통합되면서소비자분쟁해결기준관련업무도공정거래위원회로이관되었다.

54 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 온라인게임서비스업의경우서비스의중지 장애에대하여사전에고지 4) 하지않은채 - 1일누적 4시간이상서비스중지또는장애로인해피해가발생한경우해당서비스의중지또는장애시간 5) 의 3배를무료로연장받을수있다. - 3일이상서비스가중지되거나장애가발생한경우또는 1개월동안의서비스중지 장애발생누적시간이 72시간을초과한경우에는계약의해지및잔여기간에대한이용료를환급받을수있다. 다만, 기간제서비스에한하며여기에는월정액제및기간제아이템이포함된다. 이와달리서버점검등의사유로서비스중지 장애를사전에고지하였으나서비스중지 장애시간이 10시간을초과하는경우에는초과된시간만큼이용기간을무료로연장받을수있다. (2) 디지털콘텐츠이용자보호지침에따른피해보상온라인디지털콘텐츠의하자에따른이용자의피해보상기준등에대해서는디지털콘텐츠이용자보호지침에서구체적으로다루고있다. 온라인디지털콘텐츠의경우그이용에있어콘텐츠의제공방식이 1회성으로제공되는경우와계속적으로제공되는경우모두온라인상을통해이뤄지고있으며이러한콘텐츠이용서비스는항상안정적으로이용할수있도록사업자는필요한설비를구축해야하며기술적오류등에대비한설비를갖춰야하는의무를갖는다. 본사안에서와같은온라인게임과같이스트리밍방식의계속적온라인콘텐츠의피해보상에관한예시를보면다음과같다. 5. 온라인콘텐츠하자등에의한이용자피해보상 가. 사업자는온라인콘텐츠이용자수, 이용시간등을감안하여서버다운, 기술적오류등에대비한 설비를구축하고필요한조치를취하여야한다. 나. 사업자는다음의예시와같이온라인콘텐츠유형에따라이용자에게피해를보상하여야한다. < 예시 > 스트리밍방식의계속적온라인콘텐츠 - 사업자의귀책사유로연속 1 일이상이용중지또는장애가발생하거나, 이용중지또는장애발생 4) 서비스의중지 장애가발생하기 24 시간이전에고지된것을의미한다. 5) 서비스의중지 장애시간은소비자가회사에통지한후부터계산하되, 서비스가불가항력 ( 천재지변등 ) 이나소비자의과실로인해중지되거나장애가발생한경우에는, 서비스의중지 장애시간의계산에서제외된다.

55 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 누적시간이 1월기준 48시간을초과하는경우 ( 이용중지또는장애시간은이용자가사업자에게통지시부터기산 ) 에는이용중지또는장애시간의 3배이상이용기간을연장하거나이에상응하는이용대금을지급하여야함 - 천재지변등불가항력이나이용자에대한서비스개선을목적으로한설비점검및보수시에는합리적인시간내에서사업자의사전고지가있는경우, 이용중지또는장애발생시간에산입하지아니함다. 온라인게임등에서사업자의귀책사유로아이템, 캐릭터, 경험치등이소실된경우사업자는이를원상회복하여야한다. 다만, 원상회복이불가능할경우사업자는동급의동종또는유사한종류의온라인콘텐츠를다시제공하여야한다. 1) 소실한데이터에대한원상회복등에관한특칙온라인게임에서아이템, 캐릭터, 경험치등과같이게임을통해부가적으로취득한데이터에대한가치환산이곤란하기때문에사업자의귀책사유에의해이러한데이터가소실된경우에는원칙적으로원상회복해야하지만이것이불가능한경우에는동급, 동종의온라인콘텐츠를제공하도록하는특별규정을함께두고있다. 2) 이용자보호지침의문제점 1 소비자분쟁해결기준과의비교소비자분쟁해결기준에서는 1일누적 4시간이상서비스중지또는장애로인한피해보상 ( 서비스중지 장애시간이 3배를무료로연장 ) 을제시하고있는반면, 이용자보호지침에서는이러한기준에대해규정하고있지않고 연속 1일이상이용중지또는장애발생 으로만정하고있다. 보상을위한장애시간산정에있어보상을위한기준을정함에있어소비자분쟁해결기준보다소비자를보호하는데있어미흡한면이있다. 2 사전고지에따른보상면책 천재지변등불가항력이나이용자에대한서비스개선을목적으로한설비점검및보수 시에는합리적인시간내에서사업자의사전고지가있는경우 에는이용중지또는장애발생

56 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 시간에산입하지않고그에따른보상이없게된다. 사업자의보상에대한면책요건으로사전 고지를정하고있는만큼소비자보호에미흡하게된다. 3 이용요금의해석상문제피해보상의내용중 이용중지또는장애시간의 3배이상이용기간을연장 부분은명확하게계산이될수있지만, 그외에 이에상응하는이용대금 의부분은그해석상명확하지않아문제가제기될수있다. 보다명확한이용대금의환급기준을정해야할것이다. 3. 서비스중지내지중단에따른면책약관의유효성문제 (1) 고객에게부당하게불리한조항 1) 입증책임의전가조항 회사는회사에서명백히인지할수없는사유로인한접속지연과서비스이용자들이통칭하는랙으로 인한손해 ( 아이템분실, 경험치손실 ) 에대해서책임을지지않습니다. 단순히게임업체가명백히인지할수없는사유로인한접속지연과랙등으로인한손해에대해서는책임을지지않는다는내용의약관조항이적지않은데, 사실상입증이곤란한접속지연등의책임을서비스이용자들에게일방적으로부담시키는결과를갖게된다. 일단이러한조항의유효성여부에대해서는민법의일반원칙에따라검토해야할것이다. 접속지연이나접속장애등은온라인서비스이용계약에있어서채무자의채무불이행에해당하며, 그책임요건이되는채무자의귀책사유에대해서는채무자인게임사업자에게입증책임이주어진다. 따라서접속지연의귀책사유에대한입증책임을고객에게부담시키는조항은약관규제법제6 조제2항제1호의고객에게부당하게불리한조항이자특히동법제14 조후단의 상당한이유없이고객에게입증책임을부담시키는조항 에해당하여무효로보아야할것이다.

57 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 2) 사업자의면책조항 1 불가항력에따른면책조항 제 21 조 ( 면책 ) 1 회사는전시, 사변, 천재지변, 국가비상사태, 해결이곤란한기술적결함기타불가항력적사유로 서비스를제공할수없는경우에는책임이면제됩니다. 게임업체의손해배상책임에대한면책사유중천재지변의경우에는고의나중대한과실이있다고보기는어렵지만, 사실상입증이곤란한 기술적결함 등의사유에대해서는그명확성이결여되어이용자에게책임부담의가능성이있기때문에입증책임을사업자에게부담시켜야할것이다. 2 통신망오작동등에따른면책 제 21 조 ( 면책 ) 3 회사는기간통신사업자가전기통신서비스를중지하거나정상적으로제공하지아니하여이용자에 게손해가발생한경우에는책임이면제됩니다. < 통신망오작동등에있어서통신사업자의책임인정여부 > 통신망의오작동, 통신소프트웨어의결함등으로인하여서비스이용이불가능해이용자에게손해가발생한경우에통신사업자의책임인정여부에대해서는견해가나뉠수있다. - 무과실책임을인정하자는견해 : 천재지변과같은불가항력적인사유가존재하지않는이상통신사업자에게고의또는과실이없다하더라도무과실책임을부담시키거나그에대한입증책임을전환시켜야한다. - 과실책임을인정하자는견해 : 통신사업자의고의또는과실로인한통신두절, 통신장애로통신이용자가손해를입은경우에만이러한손해배상책임을인정하여야한다.

58 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - (2) 게임사업자의손해배상책임제한조항 1) 서비스중지 장애책임요건의제한게임업체의귀책사유로인하여게임서비스가중지되거나장애가발생한경우업체측이손해배상책임을지는것은당연한일이다. 하지만그러한책임요건으로아래와같이 연속해서서비스가중지되거나장애가발생한경우 를요구한다면, 예를들어 3시간연속중단된후에다시잠시서비스가제공된후다시 3시간연속중단되더라도게임사업자측은아무런책임을지지않게된다. 따라서이러한약관조항은약관규제법상불공정한조항에해당할수있다. 제19조 ( 손해배상 ) 1 회사는불가항력을제외한회사의귀책사유로인하여 1일 4시간 ( 누적시간 ) 이상연속해서서비스가중지되거나장애가발생한경우에정액계정, 기간정량계정에한해서비스중지 / 장애시간의 3배에해당하는이용시간을무료로연장하되이는상기중지 / 장애에대한회사의유일하고총체적인책임이며이용자는회사에대하여별도의손해배상을청구할수없습니다. 2 서비스중지 / 장애시간은이용자가회사에통지한후부터계산하되, 서비스가불가항력 ( 천재지변, 비상사태, 해결이곤란한기술적결함등을포함 ) 이나회사의사전고지 ( 회선공사, 정기점검등 ), 이용자의고의또는과실로인하여중지되거나장애가발생한경우에는서비스중지 / 장애시간계산에서제외합니다. 2) 무료서비스에대한손해배상책임제한게임서비스중에서무료로제공하는서비스가있는데이것은이벤트행사시발급되는무료이용권등을의미하는데, 이렇게서비스를이용하던중발생한고객의피해에대해서는사업자가책임을지지않는다는약관조항도적지않다. 만약게임업체의고의또는중대한과실로인한법률상의책임을배제한다는조항은이른바절대적무효조항으로서그불공정성여부를판단할필요도없게된다. 회사가제공하는서비스중무료서비스의경우에는손해배상의대상에서제외됩니다. 다만, 회사의 고의또는중대한과실로인하여발생한손해의경우는제외합니다.

59 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 이와관련하여공정거래위원회는무료서비스에대한손해배상책임을전적으로게임업체에게부담시킬경우무료서비스의제공이축소내지폐지될가능성이있고이로인해서비스이용자에대한편의제공이어려워질수있다는점을고려하여책임을배제하는조항을불공정조항으로보기는어렵다고판단하였다. 하지만사업자의책임을전적으로배제하는조항의불공정성여부에대해서는고려해볼필요가있다. 공정거래위원회는 2009 년 11월심사에서서비스의유 무료에상관없이사업자의귀책사유로인하여이용자에게피해가발생한경우에는과실책임의원칙에따라사업자가배상해야한다고보았다. 4. 게임약관및운영정책의구속력온라인게임업체는게임약관외에게임운영정책또는그밖의명칭으로칭하면서서비스이용자의의무위반행위에대한제재기준등운영의일반원칙을그내용으로하고있다. 문제는이러한기준을가지고게임업체가자의적이고독단적으로게임이용자에게적용한다는점이다. 따라서이러한게임운영정책이업체와이용자사이에어떠한효력을갖는지를살펴볼필요가있다. (1) 구체적인사안온라인게임사업자가의무를위반한이용자에게게임계정의이용을영구정지조치를내렸는데, 이에대한적법성여부가문제된사안이있었다. 이에관하여법원은, 리니지게임을이용하다가소위쫄쫄이프로그램이라는게임보조프로그램을사용하다적발되어게임내질서위반또는약관위반을이유로게임계정이영구이용정지된이용자가게임사를상대로해당계정의원상회복과함께이에대한위자료를청구하는동시에계정이용정지의근거가되는게임약관및게임운영정책의무효확인을청구한사안이다. 특이할점은법원이본사안에서게임이용자에게승소판결을내리면서게임업체들의자의적이고독자적인제재조치에대해제동을건바있다 ( 서울고등법원 선고 2006 나20025 판결 ).

60 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - (2) 관련게임약관의효력 본사안에서게임업체가제시하고있는관련약관조항을보면아래와같다. 제12조 ( 채팅내용의저장ㆍ보관 ) 피고는게임서비스내에서이용자간에이루어지는모든채팅내용을저장ㆍ보관합니다. 피고는이용자간의분쟁조정, 민원처리또는게임질서의유지를위하여피고가필요하다가판단하는경우에한하여본정보를열람하도록할것이며, 본정보는피고만이보유하고법령으로권한을부여받지아니한제3자는절대로열람할수없습니다. 제14조 ( 이용자의의무 ) 10 이용자는피고에서제공하는서비스를게임또는오락등서비스본래의이용목적이외의용도로사용하거나다음각호에해당하는행위를하여서는안됩니다. 8. 계정, 캐릭터, 아이템등을타인에게양도, 질권설정, 담보제공, 대여하거나받는행위또는이를광고하거나기타준비하는행위 9. 자기또는제3자가개발하거나배포한소프트웨어혹은하드웨어로서서비스와관련되거나서비스내에서게임의내용에관여하는소프트웨어혹은하드웨어를사용, 배포하는행위 제 17( 서비스이용의제한 ) 2 이용자가이용자의의무조항을어길경우피고는해당이용자의계정이용에제한을가할수있습니 다. 즉, 약관에서본사안의프로그램과같은게임의내용에관여하는프로그램을사용하는행위 등을금지하고있으며이러한이용자의의무조항을위반한이용자에게계정이용에제한을가할 수있다고하였다.

61 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 (3) 관련게임운영정책의효력 1) 본사안에관련된운영정책의내용을보면다음과같다. 1.1 본운영정책은리니지서비스운영의가장주요한원칙이며고객에게제공되는모든서비스는이원칙에따라제공됩니다. 1.2 본운영정책은게임상각종지원이나게임내발생할수있는문제상황에대해보다신속하고일관성있는처리를위한것으로고객께서이를위반할시원칙에따른제재를받을수있습니다. 1.4 운영정책에위배되는행동을한고객확인시게임운영자 ('GM' 이라고하며 'Game Master' 의약자이다 ) 가문제의심각성이나게임에미치는영향의정도를판단해계정의이용을제한할수있습니다. 2.4 자동사냥프로그램등은불법프로그램이오니이용자여러분께서는이를이용하지말아주시기 바랍니다. 특히아래의행위는리니지질서에크게악영향을미치는행위이니주의하시기바랍니다. (1) 자동사냥등불법프로그램을사용하는행위 7. 사용제한대상항목및내용게임상게임운영자는원활한게임진행및건전한게임환경조성을위해개입또는제재할수있으며다음의기준에의거하여본운영정책혹은약관에위배되는사항이확인될경우이용에제한을받을수있습니다. 2) 당사자가동의하지않은운영정책의구속력본사안에서법원은게임업체가제시하는약관이외그와유사한형태의운영정책의의미와관련하여, 게임이용자가원활하고안정적으로게임을운영하고게임내에서발생할수있는문제상황에일관성있게대처하기위하여약관에정하여진이용자의의무위반에대한제재기준을정한게임업체의내부규정으로보았다. 또한이러한운영정책의효력에대해서는게임약관과달리보면서, 법원은 게임약관외에게임운영정책은게임업체가게임이용자의개별적인동의없이제정한것이므로게임업체와게임이용자사이의계약내용에직접적으로편입될수는없고, 다만운영정책에정한제재사유와제재의정도가약관에의한계정이용제한의가능성범위내에있고또한계약상대방의정당한이익과합리적인기대에부합하는한도내에서그제재가허용될수있다고할것이다. 라고하였다.

62 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 하지만이후사안에서법원은 운영정책의내용이약관에서정한바와근본적으로다르지않고이용자들이예측가능한범위내에서변경이이루어진경우에는별다른변경공지를하지않더라도그에따른제재등의조치를취하는것이허용될수있다 고판시하면서, 운영정책활용상의유연성을어느정도인정해준바있다. 6) [ 사례해결 ] 사안의경우온라인게임서비스의중지또는장애에대하여사업자가사전에고지하지않은채서비스장애로이용하지못한경우에해당한다. 소비자분쟁해결기준에의하면, 사전예고없이 1일누적 4시간이상서비스중지또는장애가발생한경우해당서비스의중지또는장애시간에대하여 3배를무료로연장받을수있다. 또한 3일이상서비스가중지되거나장애가발생한경우또는 1개월동안의서비스중지 장애가발생하여누적시간이 72시간을초과한경우에는계약을해지하고잔여기간에대한이용료를환급받을수있다. 다만서비스의중지 장애시간은소비자가회사에통지한후부터계산하되, 서비스가불가항력 ( 천재지변등 ) 이나소비자의과실로인해중지되거나장애가발생한경우에는, 서비스의중지 장애시간의계산에서제외된다. 또한디지털콘텐츠이용자보호지침에의하면, 사업자의귀책사유로연속 1일이상이용중지또는장애가발생하거나, 이용중지또는장애발생누적시간이 1월기준 48시간을초과하는경우 ( 이용중지또는장애시간은이용자가사업자에게통지시부터기산 ) 에는이용중지또는장애시간의 3배이상이용기간을연장하거나이에상응하는이용대금을환급받을수있다. 다만, 천재지변등불가항력이나이용자에대한서비스개선을목적으로한설비점검및보수시에는합리적인시간내에서사업자의사전고지가있는경우, 이용중지또는장애발생시간에산입되지않는다. 소비자분쟁해결기준과비교하여, 1일누적 4시간이상 이아닌 연속 1일이상이용중지또는장애발생 으로만정하고있으며, 피해보상의내용중 이에상응하는이용대금 의부분은그해석상명확하지않아문제가제기될수있다. 따라서소비자보호측면에서는디지털콘텐츠이용자보호지침보다는소비자분쟁해결기준이더유리하다. [ 분류 ] 계약의유지, 채무불이행에따른손해배상 ( 피해보상 ), 게임 6) 서울중앙지법판결, 2007 가합

63 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 나. 제 2 법리 손승우 ( 단국대 ) [ 쟁점사항 ] 온라인게임서비스의장애가발생한경우사전고지하지않은경우와사전고지를한경우를 나누어그피해보상의합리적기준을어떻게정할것이지여부 [ 관련법령 ] 소비자분쟁해결기준 ( 공정거래위원회고시제 호 ) 디지털콘텐츠이용자보호지침 ( 문화체육관광부고시제 호 ) [ 법리분석 ] 1. 소비자분쟁해결기준 에따른해결사업자는온라인콘텐츠이용자수, 이용시간등을감안하여서버다운, 기술적오류등에대비한설비를구축하고필요한조치를취하여야한다. 또한온라인게임서비스는연중무휴, 1일 24시간제공함을원칙으로한다. 따라서장시간의 서비스장애 에대해서는피해보상이가능하다. 공정거래위원회가정하고있는 소비자분쟁해결기준 에따라다음과같이해결하는것이합리적이다. 온라인게임서비스업 의서비스의중지 장애에대해서는사전고지하지않은경우와사전고지를한경우로나누어규정하고있다. 아래의보상기준은다른 인터넷콘텐츠업 에도동일하게적용된다. (1) 사전고지하지않은경우콘텐츠서비스제공자의책임있는사유로인한중단에대하여일시개통과수시점검등을이유로서비스를중단하여배상책임을회피할가능성을규제할필요가있다. 또한일정한누진적책임은최종적으로계약의해제 해지사유로귀결된다. 소비자분쟁해결기준 에서는서비스가 3일이상중지되거나장애가발생한경우또는 1개월동안의서비스중지 장애발생의누적시간이 72시간을초과한경우에는계약해지및잔여기간에대한이용료환급을하도록규정하고있다. 단, 이경우는기간제서비스 ( 월정액제및기간제아이템포함 ) 에한정된다.

64 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 만일 4시간이상서비스중지또는장애로인한피해가있는경우에는서비스중지 장애시간의 3배를무료로연장하도록규정하고있다. 서비스중지또는장애시간은소비자가회사에통지한후부터계산하되, 서비스가불가항력 ( 천재지변등 ) 이나소비자과실로인하여중지되거나장애가발생한경우에는서비스중지 장애시간계산에서제외한다. (2) 사전고지한경우서버점검등의사유로서비스중지 장애를사전에고지하였으나서비스중지 장애시간이 10시간을초과하는경우에는초과된시간만큼이용기간을무료로연장하도록규정하고있다. 이때사전고지라함은서비스중지 장애 24시간이전에고지된것을의미한다. 따라서서비스중지 장애 24시간이전에고지되지못한경우에는사전고지않은것으로취급하여야한다. 서비스중지 장애시간은소비자가회사에통지한후부터계산하되, 소비자에게유리한다른증거가있는경우에는이를기준으로한다. 단, 서비스가천재지변등불가항력이나소비자의과실로인하여발생한경우에는서비스중지또는장애시간계산에서제외한다. 한편 이동통신서비업 의경우 6시간이상의서비스중지또는장애로인한피해에대해서는손해배상을하도록규정하고있다. 단, 손해가천재지변등불가항력이나소비자의고의또는과실로인하여발생한경우에는배상에서제외하고, 서비스중지또는장애시간은소비자가회사에통지한후부터계산한다. 또한초고속인터넷통신망서비스업의경우에 1시간이상의서비스장애가월별 5회이상발생한경우또는 1개월동안의서비스중지 장애발생누적시간이 72시간을초과할경우에는위약금 ( 가입시면제한설치비및할인혜택포함 ) 없이계약을해지할수있도록규정하고있다. 또한 3시간이상또는월별누적시간 12시간을초과하여서비스중지또는장애로인한피해에대해서는손해배상을원칙으로정하고있다. 손해배상액은서비스중지또는장애시간에대하여최근 3개월 (3개월미만인경우해당기간적용 ) 의 1일평균요금에서비스제공중지또는장애시간을 24로나눈수를곱하여산출한금액의 3배로한다. 그런데콘텐츠서비스사업자가사업종목의전환, 사업의포기, 업체간의통합등의이유로온라인게임서비스를제공할수없게되는경우에는이용자에게약관에서정하고있는방법으로통지하고당초사업자가제시한조건에따라이용자에게보상하거나콘텐츠사용이가능하도록

65 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 기술적조치또는이전조치등을제공해야한다. 다만, 사업자가보상기준등을고지하지아니하거나, 고지한보상기준이적절하지않은경우에는이미이용한기간등의비율에따라이용자들의유료캐쉬구매대금등온라인게임서비스이용을위하여지급한대금의일부또는전부를현금으로이용자에게지급하게하는것이타당하다. 2. 다운로드방식의온라인콘텐츠온라인게임서비스와같이스트리밍방식계속적온라인콘텐츠와달리다운로드방식온라인콘텐츠의경우에는온라인콘텐츠자체에이용장애를유발하는하자가있는경우사업자는완전한온라인콘텐츠를다시제공하여야하며, 24시간내에완전한온라인콘텐츠를다시제공하지못하는경우, 이에상응하는이용대금을지급하는것이타당하다. 디지털콘텐츠이용자보호지침 5. 온라인콘텐츠하자등에의한이용자피해보상참조. 3. 약관의규제에관한법률 의적용 약관의규제에관한법률 제10 조제2 호는상당한이유없이사업자가이행하여야할급부를일방적으로중지할수있게하거나제3자에게대행할수있게하는내용을정하고있는조항은무효로규정하고있다. 따라서서비스이용약관에서콘텐츠사업자의필요에따라언제든지서비스중단이가능하도록하는조항은상당한이유에해당한다고볼수없으므로무효가될수있다. 약관의규제에관한법률 제10 조제2호제10 조 ( 채무의이행 ) 채무의이행에관하여정하고있는약관의내용중다음각호의어느하나에해당하는내용을정하고있는조항은무효로한다. 1. 상당한이유없이급부 ( 給付 ) 의내용을사업자가일방적으로결정하거나변경할수있도록권한을부여하는조항 2. 상당한이유없이사업자가이행하여야할급부를일방적으로중지할수있게하거나제3 자에게대행할수있게하는조항

66 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 또한온라인게임서비스의기술적오류, 서버다운, 정기점검등의이유로서비스의제공이일시적으로중단되는경우이용자에대한통지방법, 피해보상, 책임사항등을규정하고있어야한다. 약관규제법제20 조제2항에서서비스중단시사전통지가원칙이며, 다만사전통지가불가능한부득이한사유가있는경우에사후통지로갈음할수있도록규정하고있다. [ 사례해결 ] 사업자는온라인콘텐츠이용자수, 이용시간등을감안하여서버다운, 기술적오류등에대비한설비를구축하고필요한조치를취하여야하며, 서비스는연중무휴, 1일 24시간제공함을원칙으로한다. 따라서콘텐츠서비스제공자의책임있는사유로장시간의 서비스장애 가있는경우에는공정거래위원회가정하고있는 소비자분쟁해결기준 에따라피해보상을하는것이타당하다. 따라서사안과같이사전고지를하지않은상태에서서비스가 3일이상중지되거나장애가발생한경우또는 1개월동안의서비스중지 장애발생의누적시간이 72시간을초과한경우에는계약해지및잔여기간에대한이용료환급하여야한다 ( 기간제서비스에한정 ). 만일 4시간이상서비스중지또는장애로인한피해가있는경우에는서비스중지 장애시간의 3배를무료로연장하는것이적절하다. [ 분류 ] 계약이행, 게임

67 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 2. 게임서비스이용료결제에관한환급법리 전화요금청구서 의요금내역에갑자기사용하지않은요금이청구되어확인해보니미성년자녀가 부모동의없이게임서비스이용료를결제한것을알게되었습니다. 청구된요금에대하여환급받을 수있습니까? 가. 제 1 법리 손승우 ( 단국대 ) [ 쟁점사항 ] 미성년자가부모의동의없이부모명의의휴대전화를통하여 게임서비스 를이용하고요금을결제한경우부모는미성년자가자신의동의없이법률행위를하였다는이유를들어이미결제한요금에대하여환급을주장할수있는지여부 [ 관련법령 ] 민법제 5 조, 제 6 조, 제 17 조 [ 법리분석 ] 1. 법정대리인의동의없는미성년자의법률행위미성년자가법률행위를함에는법정대리인의동의를얻어야한다 ( 민법제5조제 1항 ). 따라서법정대리인의동의없는미성년자의콘텐츠서비스거래는원칙적으로취소가능하며이미납부한요금을환급받을수있다. 또한콘텐츠서비스사업자는미납요금및위약금등을청구할수없다. 다만, 서비스업자는법정대리인의동의가있었다는사실을입증함으로써해당법률행위의유효함을주장할수있다.( 대판 , 69다1568)

68 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 그러나미성년자가법정대리인의동의없이단독으로단순히권리만을얻거나의무만을면하는행위를하는경우에는법정대리인의동의를요하지않는다 ( 민법제5조제 1항 ). 한편, 법정대리인이범위를정하여처분을허락한재산은미성년자가임의로처분할수있다 ( 민법제6 조 ). 여기서처분이라는것은처분행위를의미하는것으로물건의소비, 파괴등사실적처분행위와소유권이전등재산권의변동을일으키는법률적처분행위를말한다. 범위를정하여처분을허락한재산은사용목적과관계없이자유로이처분할수있는재산을말하며흔히용돈이이에해당한다. 즉, 미성년자가용돈의범위에서물품을구입했다면법정대리인의동의가없었더라도반드시취소가능한것은아니다. 2. 미성년자의사술미성년자가사술로써자신을능력자로믿게하거나법정대리인의동의가있는것으로믿게한경우에는비록미성년자의행위라도그행위를취소하지못한다 ( 민법제17 조 ). 이는미성년자의사술행위로부터거래의상대방을보호하기위한것이다. 일반적으로기망행위에는단순한침묵도경에따라포함될수있으나민법제17 조에서의무능력자가사술로써능력자로믿게한때에있어서의사술을쓴것이라고함은적극적으로사기수단을쓴것을말하는것이고단순히자기가능력자라사언함은사술을쓴것이라고할수없다 ( 대법원 선고 71다 2045 판결 ). 따라서미성년자가위조된신분증을제시하여자신을성년자로속이거나, 또는위조된법정대리인의동의서를제시하여법정대리인의동의가없었음에도불구하고동의가있는것처럼거짓말을하여계약을체결한경우가이러한예에해당되며, 미성년자가인터넷상에서법정대리인의동의를얻었는지여부를묻는동의아이콘을클릭한것만으로는미성년자가사술을사용한것이라고보기어렵다. 민법제17 조 ( 무능력자의사술 ) 1 무능력자가사술로써능력자로믿게한때에는그행위를취소하지못한다. 2 미성년자나한정치산자가사술로써법정대리인의동의있는것으로믿게한때에도전항과같다.

69 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 3. 법정대리인의동의획득방법미성년자가인터넷에서게임등유료콘텐츠를서비스하기위해서는자신명의의회원가입이필수적이고이과정에서미성년자와그가족의개인정보가노출된다. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제31 조제1 항에서정보통신서비스제공자가만 14세미만의아동으로부터제22 조 ( 개인정보수집시고지 동의 ) 의규정에의한개인의정보를수집하거나제24 조제1 항의규정에의하여이용또는제3 자에게제공하고자하는경우에는그법정대리인의동의를얻도록규정하고있다. 이경우정보통신서비스제공자는그아동에게법정대리인의동의를얻기위하여필요한법정대리인의성명등최소한의정보를요구할수있다. 인터넷서비스사업자가수집한부모의연락처를통해부모에게동의를얻는방법은인터넷, 이메일, 전화, 팩스등하나의매체나복수의매체를통해실질적으로부모의동의를얻는방법을선택하여야한다. 구정보통신부가권고사항을구체적으로살펴보면, 수집한연락처가부모의전자우편인경우전자우편을통해관련사항을알리고전자우편, 전화, 서신, 팩스등을이용해동의여부를회신토록한다. 수집한연락처가부모의전화번호인경우전화를통해숙련된상담원으로하여금관련사항을알리고동의여부를확인하여전화상담일지를기록하거나전화이외의다른매체를통해동의여부를회신토록안내한다. 수집한연락처가팩스인경우팩스를통해관련사항을알리고전자우편, 전화, 서신또는팩스등을이용동의여부를회신토록안내한다. 수집한연락처가거주지주소인경우에는우편으로관련사항을알리고전자우편, 전화, 서신또는팩스등을이용해동의여부를회신토록안내한다. 인터넷상의직접부모의동의를얻는방법은부모만이알고있는정보를입력하고동의여부의사표시를할수있도록해야한다. [ 사례해결 ] 미성년자가부모등법정대리인의명의로개통된휴대전화로 게임서비스 이용요금을정상적으로결제한경우에는사업자에게결제취소및환급을요구하기는어렵다. 휴대전화소액결제의경우인터넷상에서휴대전화명의자의결제정보둥을입력한후해당휴대전화로전송된인증번호를 5분이내결제창에입력해야결제가가능하도록하여, 통상적으로휴대전화명의자가휴대전화를소지하고있어야결제가가능한것으로본다. 따라서미성년자가부모등법정대리인의명의로개통된휴대전화로결제하면서휴대전화명의자의주민등록번호를입력하고 SMS 인증번호를재전송하여사업자가해당미성년자를법정대

70 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 리인으로믿게한것은민법제17 조에따른미성년자가사술로써자신을성년자로믿게하거나법정대리인의동의가있는것으로믿게한경우로볼수있다. 미성년자가사술로써능력자로믿게한때에는그행위를취소하지못하므로비록부모동의없이게임서비스이용료를휴대전화로결제하였다하더라도신청인은청구된요금의환급을요구할수없다. [ 분류 ] 계약체결, 게임 나. 제 2 법리 최경진 ( 경원대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 법정대리인의동의없이미성년자녀가게임서비스를이용한경우에해당게임서비스를취소할수있는지의여부 2. 법정대리인의동의없이미성년자녀가게임서비스를이용한경우에해당게임서비스의이용료를지급하여야하는지의여부 [ 관련법령 ] 민법제 5 조, 제 6 조, 제 7 조, 제 8 조 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제 31 조, 제 71 조 [ 법리분석 ] 미성년자도의사능력이있으면유효하게법률행위를할수있지만법정대리인의동의가없는경우에는미성년자본인또는법정대리인이이를취소할수있다. 본건에서미성년자녀가부모의동의없이게임서비스를이용한경우에법정대리인인부모는취소할수있다. 다만, 미성년자가처분이허락된재산의범위내에서이용한경우에는취소할수없다 ( 민법제6조 ). 이때허락은명시적인경우뿐만아니라묵시적인경우도가능하다 ( 대판 , 2005 다 ). 또한미성년자가능력자인것으로오신 ( 誤信 ) 케하거나법정대리인의동의가있는것으로오신케하기위하여사술을사용한경우 ( 민법제17 조 ) 에도취소할수없다. 이

71 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 때사술을쓴것이라고하면 적극적으로사기수단을쓴것을말하는것이고단순히자기가능력자라사언함은사술을쓴것이라고할수없다 ( 대판 , 71다2045). 본건에서미성년자가처분을허락받은범위내에서사용했거나적극적인기망수단을사용하여게임서비스측에능력자로오신케하거나동의가있는것으로오신케한경우라면부모는취소할수없고, 게임서비스이용료를지급하여야한다. 한편, 정보통신서비스제공자는만 14세미만의아동으로부터개인정보수집 이용 제공등의동의를받으려면그법정대리인의동의를받아야한다 ( 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제31 조 ). 본건에서미성년자가만 14세미만이고게임서비스이용계약을체결하기위하여그미성년자의개인정보를수집할때에법정대리인의동의를얻지않았다면 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처해지게된다 ( 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제71 조 ). 본건에서미성년자의연령이만 14세미만자이고개인정보제공시에법정대리인의동의를얻지않았다면 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 위반으로써해당게임서비스사업자는처벌을받게되며, 이에기한게임서비스이용계약도무효이다. 따라서게임서비스이용료를지급하지않아도된다. [ 사례해결 ] 1. 미성년자의게임서비스이용이용돈의범위내에서이루어졌다면게임서비스이용료의환급은허용되지않음 2. 미성년자가만14 세미만이고게임서비스사업자가그미성년자의개인정보를수집하는때에법정대리인의동의를얻지않았다면, 정보통신망법위반에따른처벌이가능하고게임서비스이용료를지급하지않아도됨 3. 미성년자가사술을사용하여법정대리인의동의가있는것으로믿게하였다면취소권이배제되어게임서비스이용료를지급하여야함 [ 분류 ] 계약이행, 게임

72 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - [ 참고자료 -1] 콘텐츠거래와미성년자보호 Ⅰ. 머리말 컴퓨터와인터넷이보급되고비대면에의한콘텐츠의전자적인거래가증가함에따라서미성년자들이계약의주체로등장하는경우가많아지고있다. 그런데, 이와같은미성년자들에대한법적인취급은별로논의된바가없으며, 전자거래를대상으로제 개정된다수의법률들도미성년자와관련된규정을두고있지않다. 이에따라미성년자에대한종래의법적기준을그대로적용하여도문제가없는가에대한검토가요구된다. 즉, 종래의미성년자에관한규율은민법상미성년자보호제도로써자리잡고있으며, 미성년자의불완전한행위능력을전제로강력한보호를부여하고있다. 그런데콘텐츠계약에있어서는오히려미성년자의참여가폭발적으로증가하고있을뿐만아니라활발하게참여하고있기때문에, 종래의법적규율방식을그대로적용하여이러한미성년자의상대방인거래당사자보다미성년자를보다강하게보호하고자한다면, 거래의안전과상대방보호에큰위협을가져오게된다. 따라서, 콘텐츠계약에있어서의당사자인미성년자와그상대방과의사이에서어떠한이익을어느정도로보호할것인가의문제에대하여종래의미성년자보호를위한근거법규인민법의해석상깊이있는연구가필요하다. 이하에서는이러한문제의식을가지고, 민법상미성년자및거래의상대방보호에대하여미흡하지만간략하게나마살펴보고자한다. Ⅱ. 콘텐츠계약상미성년자및거래의상대방보호 1. 미성년자의보호 미성년자 ( 만 20 세 7) 에이르지않은자 ) 는독립하여사회 경제생활을할수있을정도의판단능 7) 성년자와미성년자의법적구분을위한기준으로써 20 세라는연령이적정한가의문제도논의될수있지만, 이글에서는이에대한논의는생략한다.

73 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 력으로성숙되지않은자이기때문에, 민법은법적으로특별한보호를부여하고있다. 즉, 미성년 자가행하는사법상법률행위를일정부분제한하고, 그에대한일정한법적권능을법정대리인 에게유보시킴으로써미성년자의이익을보호하고있다. 그구체적인내용은다음과같다. (1) 미성년자의행위능력 1) 원칙미성년자가콘텐츠계약을체결하는데에는원칙적으로법정대리인의동의가필요하며, 동의를얻지않고계약을체결한경우에는미성년자본인이나법정대리인이이를취소할수있다 ( 민법제5조 ). 이때미성년자가콘텐츠계약을체결하였는지에대해서는실질적으로판단하여야한다. 즉, 예를들면, 미성년자명의로온라인상으로물품매매계약을체결하였다고하더라도실질적으로는그계약이적법한대리인에의하여체결된경우라면다른사정이없는한취소하지못하고유효하게계약은성립한다. 또한콘텐츠계약의체결에관하여법정대리인의동의가있었다는입증책임은그동의가있었음을주장하는자에게있다. 2) 예외미성년자가법정대리인의동의를받지않고체결한콘텐츠계약은원칙적으로취소할수있다. 그러나모든법률행위를취소할수있는것은아니며, 민법은거래안전보호를위하여다음과같이일정부분예외를인정하고있다. 1 권리만을얻거나의무만을면하는행위인터넷쇼핑몰에서설문조사에응하였다가컴퓨터를경품으로받는경우와같이부담이없이증여를받거나 ( 권리만을얻는경우 ), 콘텐츠계약상의무만을면하는경우에는미성년자에게이익을주기때문에법정대리인의동의를요하지않는다 ( 민법제5조 1항단서 ). 2 처분이허락된재산의처분행위 법정대리인이범위를정하여처분을허락한재산인경우에는미성년자가임의로처분할수 있다 ( 민법제 6 조 ). 즉, 예를들면, 미성년자에게한달용돈으로 10 만원을준경우에, 미성년자가

74 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 그 10만원의범위내에서인터넷상에서아바타를구입하고, 게임서비스업체와온라인게임이용계약을체결하는것은허용된다. 그러나이경우에구체적으로어느범위까지임의로재산을처분할수있다고해석할것인가가문제된다. 이에대하여일부견해는구민법과같이사용목적과관련시켜서임의처분의범위를결정하여야한다고주장하지만 8), 다수의견해는사용목적과는관계없이처분이허락된재산의범위내에서임의로처분할수있다고한다 9). 다수견해가타당하며, 예를들면, 미성년자에게용돈 10만원을주면서도서구입을위하여사용하도록목적을한정시켜주었다고하더라도미성년자가이를인터넷상에서프로그램의구입을위하여사용하였다면, 이는취소할수없는행위라고할것이다. 다만, 법정대리인이처분을허락하는재산의범위는민법이미성년자를특히보호하려고하는취지에비추어포괄적인처분을허락하는것이어서는안된다고할것이다. 또한여기서의처분이란의미는사용과수익을포함하는의미로해석하여야한다. 3 영업이허락된미성년자가그영업에관하여하는행위미성년자가법정대리인으로부터허락을받은특정영업에대해서는성년자와동일한행위능력이있다 ( 민법제8조 1항 ). 이는거래안전과미성년자의보호라는이익을조화시키는노력이반영된것이다. 영업 이란상업 농업 공업이나자유업등널리영리를목적으로하는독립적 계속적사업을의미하며, 예컨대미성년자가인터넷상에쇼핑몰을개설하여영업을하는경우가대표적인경우이다. 이때영업에는인터넷쇼핑몰업체에게고용되어서노동을제공하는경우는포함되지않는다고볼것이다 10). 또한영업에 관하여 라함은영업을하는데있어서직 간접적으로필요하다고인정되는일체의행위를포함한넓은개념이다. 법정대리인이영업을허락하는경우에영업의종류를특정하여야한다. 인터넷상에서행하는것이면어떠한영업이든허락한다고하는것이나전자제품쇼핑몰을허락하면서 10,000 원이하의거래만을허락하는것은미성년자보호및거래의안전보호라는두가지측면모두에서타당하지않다고할것이다. 8) 방순원, 신민법총칙, 한일문화사, 1959, 49 면. 9) 고상룡, 민법총칙, 법문사, 1999, 129 면 ; 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2002, 89 면. 10) 이와는반대로, 법정대리인의허락을받아노동하는자의생활관계를고려하여그러한자를제 8 조의보호범위에서제외시키는것은부당하다고하여, 영업은취업과같은뜻으로보거나적어도제 8 조의유추적용이인정되어야한다는견해가있다. 김용한, 민법총칙론, 박영사, 1986, 109 면이하.

75 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 법정대리인이영업을 허락 라는데에는특별한방식이없으며묵시적으로이루진다고하더라도관계없다. 다만, 상업 인경우에는상업등기를하여야한다. 또한법정대리인의허락이있었는지에관하여다툼이있는경우에는영업허락이있었음을이유로법률행위의유효를주장하는자에게입증책임이있다 11). 4 기타미성년자가타인을대리하여콘텐츠계약을체결하는경우에, 대리인은행위능력자임을요하지않고 ( 민법제117 조 ) 대리인이체결한콘텐츠계약의효과는직접본인에게귀속되기때문에, 미성년자인대리인에게불이익이가는경우가없다. 따라서미성년자가대리행위를하는것은무능력자제도의취지에도어긋나지않는다. 법정대리인은미성년자의노동계약을대리하여체결할수없으며 ( 근로기준법제65 조 ), 미성년자는법정대리인의동의를얻어서단독으로노동계약을체결할수있다. 예를들면, 인터넷상으로홈페이지를관리하거나제작해주기로하는내용의노동계약을체결하는경우에, 법정대리인인부모의동의를얻어서계약을체결할수있다. 그러나미성년자는독자적으로임금을청구할수있다 ( 근로기준법제66 조 ). 이는부모로부터미성년자의이익을보호하기위한규정이다. 3) 동의와허락의취소또는제한법정대리인은미성년자가아직법률행위를하지전에는동의나허락을취소할수있다 ( 민법제7 조 ). 여기에서취소란동의나허락의효력을장래에향하여소멸시키는것이기때문에철회라고해석하여야한다. 이러한철회는미성년자나그의상대방에대하여할수있다. 그런데, 문제는콘텐츠계약상취소의의사표시가상대방에게이루어지지않고미성년자에게행하여진경우에는, 인터넷의특성상상대방이알기가매우어렵다는점이다. 이러한점을고려하여민법제8 조제2 항을유추적용하여선의의상대방또는선의의제3 자에게는대항하지못한다고해석하여야할것이다. 이렇게해석하는것이영업의허락에관한제8 조제2 항단서와균형있는해석이될것이다. 법정대리인은미성년자에게준영업의허락을취소또는제한할수있다 ( 민법제8조 2항 ). 이때의취소도철회와같은의미로새겨야할것이며, 영업허락의취소나제한은선의의제3 자에 11) 고상룡, 전게서, 130 면 ; 곽윤직, 전게서, 90 면 ; 이은영, 민법총칙, 1996, 171 면 ; 대법원 선고, 69 다 1568 판결.

76 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 게대항하지못한다. 이는허락의취소나제한의경우에공시방법이없기때문에미성년자와 거래한상대방또는제 3 자가불측의손해를입을우려가있을뿐만아니라거래의안전을해하게 될우려가크기때문이다. (2) 법정대리인콘텐츠계약에있어서의미성년자의보호와관련한보호기관으로서의법정대리인은민법상인정되는것과동일하다. 즉, 1차적으로는친권자이며, 2차적으로는후견인이된다. 이러한법정대리인은동의권, 대리권, 취소권을가지며, 부모가공동으로대리권을행사하여야하고, 이해상반행위인경우에는금지된다. 이해상반행위란친권자와미성년자인자가콘텐츠계약의양당사자로서대립하는경우뿐만아니라, 친권자를위하여는이익이되고미성년자를위하여는불이익이되는행위를포함하는것으로해석하여야한다 ( 동지대법원 선고, 71다 1113 판결 ). 2. 미성년자와거래한상대방보호 (1) 일반보호제도미성년자와거래한상대방을보호하기위한민법상제도로서일반적으로고려할수있는것으로서미성년자측의취소권의단기소멸시효와법정추인을생각할수있다. 일반적으로취소권은추인할수있는날로부터 3년내, 법률행위를한날로부터 10년내에취소하지않으면취소할수없도록하여상대방보호를꾀하고있다 ( 민법제146 조 ). 그러나콘텐츠계약은인터넷의특성을바탕으로하여계약의체결로부터이행에이르는시간이매우짧은것이특징인데, 일반적단기소멸시효제도는너무오랜기간동안콘텐츠계약의상대방을불안정한지위에놓이게하기때문에실효성이없다고할것이다. 일정한법정사유가있는경우에는추인이있는것으로보아서취소할수있는법률행위를확정적으로유효하게하는법정추인제도가있다. 그런데법정추인을인정하기위해서는취소의원인 ( 무능력 ) 이종료한후이어야하며법정추인사유가있어야한다는제한이있기때문에, 극히예외적인범위에서인정되는제도로서실효성이없다고할수있다. 이와같이미성년자의상대방보호를위한일반제도의적용상불합리성을해결하기위해서, 민법은적극적으로미성년자와거래한상대방에게일정한권리를부여하거나미성년자의취소권

77 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 을상실케하는제도를마련하고있다. 이에대하여다음에서살펴보겠다. (2) 상대방의최고권, 철회권, 거절권미성년자와콘텐츠계약을체결한상대방은미성년자가능력자가된후에이에대하여 1개월이상의기간을정하여그콘텐츠계약의추인여부의확답을최고할수있다 ( 민법제15 조제1 항 ). 만약능력자로된자가그기간내에확답을발하지아니한때에는그행위를추인한것으로본다. 즉, 콘텐츠계약은유효하게성립한다. 또한미성년자가아직능력자가되지못한때에는그법정대리인에대하여콘텐츠계약의추인여부의확답을최고할수있고법정대리인이그기간내에확답을발하지아니한때에는그행위를추인한것으로본다 ( 동조제2항 ). 특별한절차를요하는행위에관하여는그기간내에그절차를밟은확답을발하지아니하면취소한것으로본다 ( 동조제3항 ). 미성년자가체결한콘텐츠계약은추인이있을때까지는상대방이그의사표시를철회할수있다 ( 민법제16 조 1항본문 ). 다만, 상대방이계약당시에미성년자임을알았을때에는예외이다 ( 동항단서 ). 또한미성년자가행한인터넷상에서행한단독행위는추인이있을때까지는상대방이거절할수있다 ( 민법제16 조 2항 ). 그런데거절권과관련하여철회권의경우와마찬가지로상대방이미성년자임을알았을때에도인정할수있을것인가하는문제가제기된다. 이에대하여철회권의경우와마찬가지로상대방의거절권을부인하는견해 12) 가있지만, 다수의견해는미성년자임을알고있는지의여부와관계없이거절권을인정하고있다. 생각건대, 단독행위의경우에는무능력자의일방적인의사표시만있고상대방은그의사표시를수령하는데에지나지않기때문에상대방이미성년자임을알고있다고하더라도상대방에게책임을물을수는없다고하는것이타당하다 13). 이와같은철회나거절의의사표시는미성년자에대하여도할수있다. (3) 미성년자측의취소권의상실 1) 개요 미성년자가상대방으로하여금자신이능력자인것으로오신 ( 오신 ) 케하거나법정대리인의 동의가있는것으로오신케하기위하여사술 ( 사술 ) 을쓴경우에는법이미성년자에게부여하는 12) 이영섭, 신민법총칙강의, 박영사, 1959, 132 면. 13) 고상룡, 전게서, 149 면 ; 곽윤직, 전게서, 103 면.

78 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 특별한보호를스스로거부하는것이나다름이없으며, 그러한악의적인행위를할수있는 것만으로도판단능력이있다고도볼수있다. 따라서이러한사술을쓴미성년자에게민법은 취소권을배제하는것으로규정하고있다 ( 제 17 조 ). 2) 요건 1 미성년자가능력자로믿게하려고한행위또는법정대리인의동의가있는것으로믿게하려고한행위미성년자가콘텐츠계약을체결하면서상대방에게마치자신이능력자인것처럼믿게하거나법정대리인의동의가있는것처럼믿게하는경우이어야한다. 콘텐츠계약은비대면으로이루어지기때문에당사자가제공하는정보에신뢰가부여되고그에의하여계약내용은확정된다. 즉, 상대방이미성년자인지의여부도상대방이제공한정보에따라결정된다. 따라서미성년자가스스로성년자인것과같은정보를제공하는것이나법정대리인의동의가있는것으로체크박스에체크하는것도이러한행위에해당된다고할것이다. 2 사술을썼을것 ( 가 ) 사술의의미능력자로믿게하기위하여또는법정대리인의동의가있는것으로믿게하기위해서사술을써야한다. 그런데문제는어떠한것을사술이라고볼것인가의문제이다. 이는무능력자의보호를중요시할것인가아니면상대방의보호나아가거래안전의보호라는측면을중요시할것인가의문제에달려있다. 판례는구민법시대로부터 무능력자가상대방으로하여금그능력자임을믿게하기위하여적극적으로사기수단을쓴것을말하는것 14) 이라고하여 적극적기망수단 이라고해석하고있다. 이에대하여학설은판례와같은입장을취하는견해 15) 가있으나, 다수의견해는적극성을요하지않는다는견해를취하고있다 16). 다수견해에따르면, 적극적으로기망수단을쓴경우뿐만아니라보통사람을오신 ( 오신 ) 케할만한방법으로오신을유발하거나오신을강하게하는것도사술로보며경우에따라서는단순히자기가능력자라고칭하는경우또는단순한침묵내지묵비도사술이될수있는것이라고한다 17). 생각건대, 다수견해가 14) 대법원 선고, 4287 민상 77 판결. 15) 방순원, 전게서, 67 면. 16) 고상룡, 전게서, 152 면. 17) 곽윤직, 전게서, 104 면 ; 김주수, 민법총칙, 삼영사, 1982, 126 면.

79 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 타당하다고생각한다. 다만, 상대방보호나거래안전을중요시한다고하더라도단순한침묵이나묵비까지도사술로써인정하는것은타당하지않다. 무능력자에게부여하는특별한민법상보호제도는무능력자가자신이무능력자임을적극적으로밝힐것을요하지않기때문이다. ( 나 ) 콘텐츠계약과사술문제는콘텐츠계약에있어서어떠한행위를사술이라고볼것인가의문제이다. 즉, 미성년자가체결하는콘텐츠계약의대부분은미성년자인지의여부를주민등록번호와이름의조합을통하여확인하고있으며, 법정대리인의동의를요하는절차를계약체결과정또는회원가입과정에두는경우가많다. 이때미성년자가허위의성년자주민등록번호를넣거나실질적으로는동의가없었지만부모의주민등록번호나연락처등을입력함으로써동의가있는것처럼보이게하는행위를사술이라고볼수있을것인가. 생각건대사술인지의판단은결국대전제로서무능력자제도의존재의의를상기하면서, 그위에서무능력자의보호와상대방및거래안전의보호사이에가장구체적타당성이있는조화점을찾아내야할것이다. 구체적인기준으로써, 미성년자와거래한상대방이미성년자인지를검색 조사할수있었는지의여부를파악하고그에상응하여미성년자의행위태양을검토함으로써사술인지의여부를판단할수있다. 예를들면, 미성년자와콘텐츠계약을체결한상대방이고가의고급의류나부동산을판매하는온라인쇼핑몰인경우에해당쇼핑몰은상대방이미성년자인지의여부를신용카드번호, 주민등록번호, 이름이나온라인등기열람자료등의정보를종합하거나전자서명등의기술을활용하여검토하여야할조사의무가보다높다고할수있다. 이와같은경우에단순히주민등록번호와이름만을기입하도록하는단순한절차만을두고미성년자가이에기입함으로써콘텐츠계약을체결했다면이는사술로보기어려울것이다 18). 이와함께미성년자와콘텐츠계약을체결한상대방의사정도고려하여야한다. 즉, 그상대방이당해계약의체결과관련하여아무런지식이나경험이없는자였는가의여부도고려하여, 만약상대방 18) 이러한판단기준과관련하여 개인정보보호지침 ( 정보통신부고시 호 ) 과 인터넷쇼핑몰개인정보보호가이드라인 ( 정보통신부, ) 은많은시사를준다. 즉, 개인정보보호지침제 23 조제 3 항은아동의개인정보보호를위한법정대리인의동의방법에대하여 1 법정대리인의전자서명된전자우편을이용하도록하는방법, 2 우편또는인터넷홈페이지에서다운로드를통하여제공받은양식의서면에법정대리인이직접서명날인하여우편이나팩스등으로서비스제공자에게전달하는방법, 3 기타법정대리인이진정으로동의하였음을확인할수있는합리적인방법을규정하고있으며, 인터넷쇼핑몰개인정보보호가이드라인에는아동스스로인터넷사이트상에서법정대리인의동의여부를체크 ( 클릭 ) 토록하는것은올바른방법이라할수없다고정하고있다.

80 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 이상당한지식과경험이있는자로서충분한대처가가능하였다면사술을엄격히해석하여야한다. 실제에있어서미성년자의행위가사술에해당하는지의여부에대한입증책임은사술임을주장하는자, 즉미성년자와콘텐츠계약을체결한상대방에게있다. 따라서미성년자와콘텐츠계약을체결한상대방은보다강화된성년확인절차를둠으로써입증책임의부담도줄이고사술인지의판단여부도상대적으로쉬워질수있게된다. 이러한입증책임의부담을줄이기위한거래상대방의노력은결국미성년자보호제도의취지를살리면서미성년자의취소권배제를위한가장중요한요건인사술의해석도용이해질수있게한다. 이때구체적인입증책임의부담을덜기위한방법으로서, 전자우편의경우해당전자우편의보관또는전자서명의활용, 전화의경우통화일시등을기록또는녹음, FAX 나우편등서면의경우서면에부모가서명또는날인토록하여이를보관하는방법등을생각할수있다. 3 상대방이오신하였을것 미성년자의취소권상실은거래안전을위한제도이기때문에상대방이미성년자의사술에 의하여미성년자를능력자로믿거나법정대리인의동의가있는것으로믿어야한다. 3) 효과 미성년자가사술로써능력자로믿게하거나법정대리인의동의가있는것으로믿게한때에는 당해행위를취소하지못한다. 즉, 무능력자측의취소권은박탈된다.

81 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 [ 참고자료 -2] 정보통신망법상개인정보관련규정의위반과사법상의효력 Ⅰ. 머리말 정보화가급속히진행되면서이에따른순기능과역기능에대응하기위하여법제도적인측면에서도변화를가져왔다. 그중에서도인터넷상의개인정보를보호하기위하여정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하 정보통신망법 ) 이제정되었다. 정보통신망법은제4장에서개인정보의수집, 이용및제3 자에의제공, 이용자의권리, 개인정보분쟁조정위원회등에대하여금지내지의무의형식으로규정하고있으며, 일정범위내에서벌칙규정도두고있다. 그런데, 이와같은금지규정에위반한경우에벌칙을과하는것이외에해당금지규정을위반한행위의사법상의효력까지도무효로할수있는가가문제된다. 예를들면, 정보통신망법은미성년자중에서도특히만 14세미만자 ( 이하 아동 ) 의개인정보보호를위하여일정한금지규정을두고있다. 그런데, 이와같은정보통신망법의규정을위반한경우에해당행위가거래행위에포함되거나일부로서행해지는경우가많은데, 이때개입된거래행위의효력에어떠한영향을미칠것인가가문제된다. 즉, 정보통신망법상단속법규의위반으로인한사법상의효력을인정할것인가의문제이다. 이하에서는이러한문제의식을가지고, 정보통신망법의위반과사법상의효력이라는문제에대하여미흡하지만간략하게나마살펴보고자한다. Ⅱ. 단속법규위반과사법상의효력 정보통신망법상개인정보보호규정의위반과사법상의효력에대하여살펴보기에앞서서, 이 문제의전제가되는단속법규위반과사법상의효력에관한논의를먼저살펴보겠다. 1. 단속법규의의의 사법상당사자의의사여하에관계없이적용되는법규를강행법규라고하며, 당사자의의사에

82 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 의하여해당규정의효과를배제시킬수있는법규를임의법규라고한다. 이와관련하여, 강행법규에효력규정과단속규정을포함시켜서설명하는견해 19) 와강행법규를당사자의의사여하에관계없이적용되는법규라고하면서, 다시강행법규는사법영역에속하는강행규정 ( 광의 ) 과일정한행정상목적을달성하기위하여사실행위를금지 제한하거나거래행위 ( 법률 ) 를금지 제한하는규정인단속법규로구분되며, 이러한단속규정중에사법상효력이인정되는경우에효력규정, 그렇지않은경우에단순한단속규정이라고하는견해 20) 가있다. 사견으로는, 앞의견해는강행법규의의미를행정법상금지 제한규정과사법상임의규정에반대되는강행법규의양자를혼동한것으로써타당하지않으며, 후자의견해가타당하다. 2. 단속법규위반과사법상의효력단속법규중에서도사법상의효력을인정할것인가의여하에따라서다시효력규정과단속규정으로구분한다. 따라서해당법규를고찰하여사법상효력까지인정하여야할것인가아니면부정할것인가를먼저판단하여야하며, 이를위하여합리적인판단기준의설정이필요하다. 이하에서는사례를살펴본후에판단기준의설정에대하여검토하겠다. (1) 판례외국환관리법 21) 의제한규정에대하여 1975 년의전원합의체판결 ( 대법원 선고, 72 다2161 판결 ) 이전까지는효력규정이라고하였으나, 이판결에의하여 외국환관리법의제한규정들은단속법규라고해석함이타당하고따라서이에저촉되는행위라할지라도그행위의사법상의효력에는영향이없다 고판시되었다. 즉, 원래는자유로워야할대외거래를국민경제의발전을위하여과도적으로제한하는규정들이기때문에단속법규라고본것이다. 이에대하여, 불교재산관리법에위반하여사찰재산을처분한경우 ( 불교재산관리법은 1988 년폐지되었으며, 신규제정된전통사찰보존법에대해서도판례는종전과일관된입장을취하고있다 22) ) 와농촌근대화촉진법 23) 에위반하여도지사의승낙없이농지개량조합이체결한농기계임대차계약에대하여는 19) 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2001, 297 면. 20) 고상룡, 민법총칙, 법문사, 1999, 330 면. 21) 외국환관리법은 1998 년폐지되었고, 외국환거래법이새로제정되었다. 22) 대법원 선고, 96 다 판결. 23) 농촌근대화촉진법은 1996 년에폐지되었으며, 농지개량조합법이신규제정되었다.

83 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 무효라고판시하였다. (2) 효력규정인지단속규정인지의판단기준판례에서살펴본것처럼, 결국해당규정이단속규정인지효력규정인지는사전에정해져있는것이아니며, 해당규정의연혁, 취지, 사회적비난의정도, 금지의실효성여부등을종합적으로검토하여판단하여야할문제이다. 따라서보다구체적으로어떠한사항을기준으로고려할수있는가를검토할필요가있다. 당해규정의취지가무엇인가를먼저고려하여야한다. 즉, 당해규정에의하여행위자체만을금지 제한하려는것인가아니면행위의결과로발생하는결과까지금지하려는것인가를고려하여, 전자인경우에는단속규정으로후자인경우에는효력규정으로파악하게된다. 또한당해행위의사법상의효력을부정하는경우의거래안전보호와함께당사자간의신의 공평을고려하여야한다. 이러한기준을근거로종합적으로판단하여사법상효력여부를결정한후에사법상효력이인정되면효력규정으로보게된다. 이때구체적인판단의선후를어떻게정할것인가도문제된다. 즉, 공익상의요청이매우강한경우에는위의요소중에거래안전, 당사자의신의 공평을무시하여그행위를무효로할것이지만, 문제는보통의경우에공익상의요청과사법질서의정의를어떻게조화시킬것인가하는점이다. 생각건대, 사법질서의정의를가장우선으로하고공익상의요청은가능한한형벌또는행정상의처분을통하여대처하는것이법질서의특유성을인정하는측면에서도타당할것이다. 예를들면, 무허가음식점의유흥영업행위나행정관청의허가를받지않고서하는전당포영업행위등을규제하는행정법규특히경찰법규는사법상효력이미치지않고, 해당법규에위반하여행한행위는유효하다. 그러나질서법규에위반한경우에도해당행위에대한금지 제한에대한취지의강도를고려하여야한다. 즉, 단순히행위에대한제한뿐만아니라사법상효력을부인하여야만본래의금지목적을달성할수있는경우에는사법상효력을인정할필요가있다. 따라서당대의사람들의의식이나법감정, 윤리적비난의정도, 금지목적등을고려하여합리적으로판단하여야한다. 결국, 콘텐츠계약과관련된강행법규에있어서도, 해당법규의체제이외에입법의취지, 당해행위의사회적비난의정도, 그계약의무효로인하여상대방내지사회전반에미치는

84 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 영향등을고려하여결정하여야하며, 이러한종합판단하에해당콘텐츠계약이유효이면단속법 규로, 무효이면효력법규로해석될것이다. 따라서동일한규정이라도위반행위에따라서어떤 때에는단속법규로어떤때에는효력법규로판단될수있을것이다 24). Ⅲ. 정보통신망법위반과사법상의효력 1. 정보통신망법제24 조위반과사법상효력정보통신망법제24 조는, 개인정보의이용및제3자에의제공과관련하여, 정보통신서비스제공자는당해이용자의동의가있거나일정한예외에해당하는경우를제외하고는개인정보를제22 조제2항의규정에의한고지의범위또는정보통신서비스이용약관에명시한범위를넘어이용하거나제3 자에게제공하여서는안된다고, 규정하고있다 ( 동조제1항 ). 일정한예외로서는, 정보통신서비스의제공에따른요금정산을위하여필요한경우, 통계작성 학술연구또는시장조사를위하여필요한경우로서특정개인을알아볼수없는형태로가공하여제공하는경우, 다른법률에특별한규정이있는경우등이다. 또한정보통신서비스제공자로부터이용자의개인정보를제공받은자는당해이용자의동의가있거나다른법률에특별한규정이있는경우를제외하고는개인정보를제공받은목적외의용도로이를이용하거나제3자에게제공하여서는안된다 ( 동조제2항 ). 이때정보통신서비스제공자와그로부터이용자의개인정보를제공받은자는이용자의개인정보를취급하는자를최소한으로제한하여야하며 ( 동조제3항 ), 이용자의개인정보를취급하거나취급하였던자는직무상알게된개인정보를훼손 침해또는누설하지말아야한다 ( 동조제4항 ). 동조에위반하여, 고지의범위또는서비스이용약관에명시한범위를넘어이용하거나제3 자에게제공한경우, 이용자의개인정보를제공받은목적외의용도로이용하거나제3자에게제공한경우, 이용자의개인정보를훼손 침해또는누설한경우에는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처해진다 ( 동법제71 조 ). 이와같은개인정보의이용및제3자에의제공과관련된금지규정에위반한경우에해당제공행위와관련된사법상법률행위, 특히개인정보를제3자에게제공하면서해당개인정보의매매계약을체결하는경우에해당거래행위를무효로보아야할것인가도문제된다. 이에대하여도국회회의록에는입법취지를살펴볼수있는내용이없기때문에, 당해법규의취지, 규제의 24) 고상룡, 단속법규위반과사법상의효력, 민법판례해설 (Ⅰ), 경세원, 1990, 91면.

85 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 강도, 사법적질서의교란정도등을고려하여검토하여야한다. 이미살펴본바처럼, 이법은개인의이익보호라는공익적요청과함께정보통신환경의조성이라는사회질서유지라는데에그목적이있음을알수있다. 또한당해규정의위반시에과해지는처벌수준이라는측면에서도 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금이라는형벌로써다루어지며, 동규정의취지가단순히행위자체를금지 제한하려는것외에개인의인격권에속하는프라이버시를보호하는데실질적인효과를가지기위해서당해행위의결과로이동되는개인정보의제공까지도금지하여야만하기때문에동규정의위반으로인한사법상의법률행위는무효라고보아야하며, 결과적으로효력규정으로보는것이타당하다. 2. 정보통신망법제31 조위반과사법상효력정보통신망법은개인정보보호와관련된규정중에미성년자중에서도특히보호하여야할대상으로서 14세미만자에대한보호규정을두고있다. 즉, 동법제31 조는정보통신서비스제공자가만 14세미만의아동으로부터개인정보를수집하거나이용또는제3자에게제공하고자하는경우에는그법정대리인의동의를얻어야한다고규정하고있다. 이때정보통신서비스제공자는그아동에게법정대리인의동의를얻기위하여필요한법정대리인의성명등최소한의정보를요구할수있다. 또한법정대리인은아동의개인정보와관련한동의를철회할수있으며, 당해아동이제공한개인정보에대한열람또는오류의정정을요구할수도있다. 이규정에위반하여아동의개인정보를수집한경우에는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처해진다 ( 동법제71 조 ). 그런데실제에있어서아동의개인정보를수집하는경우는독자적으로행해지는것이아니라대부분콘텐츠계약과맞물려이루어진다는점이다. 예를들면, 아무런연고도없이사업자가아동으로부터정보를수집하는것이아니라, 온라인게임서비스제공업체가게임이용서비스계약을체결하는과정에서아동으로부터개인정보를수집하여계약을체결하고서비스를제공한후에이용료를청구하게된다. 이와같이개인정보의수집은콘텐츠계약과밀접한관련을가지고행하여진다. 문제는콘텐츠계약의중요한과정으로이루어지는개인정보수집행위가정보통신망법의금지규정에위반하여과태료처분을받았을경우에, 이에위반한개인정보수집행위를포함한콘텐츠계약전체가무효로되는가하는점이다. 이는단속규정이사법적효력을가짐으로써효력규정으로볼것인가아니면단순한단속규정으로볼것인가의문제이다.

86 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 정보통신망법에규정된아동의개인정보보호관련규정 ( 동법제31 조 ) 에위반한경우에해당행위가개재된콘텐츠계약의효력을무효로할수있을것인가에대하여도위와같은종합판단에의하여결정하여야한다. 먼저정보통신망법제31 조의입법취지부터살펴보아야한다. 그런데국회본회의및상임위원회회의록에는이와관련한어떠한논의도나타나있지않다. 다만, 정보통신망법의구체화를위하여정보통신부가고시한개인정보보호지침을해설한개인정보보호지침해설서에는아동의개인정보보호규정과관련하여 만14 세미만의아동은개인정보의중요성에관한인식이충분하지않고, 정보를평가하거나진위를판단하는능력이부족한상태에서서비스제공자에게정보를제공하여아동이나법정대리인이뜻하지않은불이익을당할우려가크다. 따라서아동이입력한개인정보로인하여아동및법정대리인이불이익을입지않도록보호조치를규정하였다 고취지를밝히고있다. 이를근거로살펴보면, 거래안전이나상대방보호와같은사법질서 ( 사법질서 ) 의유지보다는공익적요청, 특히민법상특별한보호를부여하고있는미성년자중에서도더욱특별한보호가요구되는아동에대한보호라는취지가강하다는것을알수있다. 따라서, 원칙적으로는정보통신망법제31 조의규정에위반하여체결된사법상의콘텐츠계약은무효로써효력규정으로파악하여야할것이다. 다만, 예외적으로문제의위반행위가거래안전을심하게해치거나당사자간의신의 공평을현저히해하는경우에는그행위를유효로보아야할것이다. 예를들면, 14세미만의아동으로부터개인정보를수집하면서법정대리인의동의를얻지않았다고하더라도, 원칙적으로는위반행위가개입된콘텐츠계약을무효로보아야할것이다. 다만, 14세미만의아동이부모로부터받은용돈의범위내에서해당거래행위를한경우에까지무효로본다면, 이는거래안전및당사자간의신의 공평을현저히해하는결과가되어부당하다. 따라서이러한경우에는당해콘텐츠계약을유효로판단하여단순한단속법규로풀이하여야할것이다. Ⅳ. 맺음말 정보통신망법의개인정보보호규정의사법상효력에관하여도일률적으로판단할문제가아니며, 공익적요청과거래의안전및당사자간의신의 공평등을해당행위와의관계에서종합적으로판단하여결정하여야할것이며, 이에따라사법상효력을인정하여야하는경우에는효력규정으로그렇지않은경우에는단순한단속규정으로해석하여야할것이다. 향후이에대한보다구체적인유형검토를통한기준설정이요구된다.

87 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 3. 불법프로그램사용에대한영구정지해결법리 온라인게임을하던중불법프로그램을사용하여게임을했다는이유로본인의게임계정이영구정지 되었습니다. 영구정지된게임아이템을원상복구받을수있습니까? 가. 제 1 법리 정해상 ( 단국대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 프로그램의불법성 2. 계정영구정지관련약관의공정성 [ 관련법령 ] 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제48조 형법제227 조의2, 제232 조의2 형법제366 조 형법제314 조제2항 형법제316 조제2항 형법제347 조의2 [ 법리분석 ] 게임이용행위는인스톨프로그램의다운과설치, 인스톨및로그인이후에케릭터선택, 케릭터꾸미기및저장행위, 게임행위, 게임종료행위등으로이루어진다. 그러므로게임행위자체도게임업체와의관계에서는게임이용행위의일종이므로적법하고약관에따른이용을하여야한다. 게임프로그램이용행위과정에서게임서비스제공자가제공하는프로그램이외에다른프로그램을이용하는경우에그프로그램의불법성은그정도에따라평가되어야하지만게임업체가

88 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 제공하는프로그램의운영에영향을주는프로그램은게임업체의게임프로그램을해하는불법프로그램으로인정되어야할것이다. 이러한예로는, 이용자가직접해킹하여게임프로그램을해하는경우도있지만, 매크로프로그램 ( 오토프로그램 ; BOT) 등으로게임업체의정상적인게임프로그램의운영을방해하는경우등을들수있다. 오토프로그램은게임프로그램에서이용자의케릭터가이용자의자신의행위가없어도사냥, 거래등일정한게임행위를자동적으로계속반복적인수행이가능하도록프로그래밍이되어있다. 이용자가게임행위를직접하지않아도되기때문에다수가장기간의접속이가능하여게임프로그램서버에장애를가져오기도한다. 이러한예로는팝리니지, 오토리니지, 오토헌터, 오토마우스등프로그램이있고, 린툴이나린메이트등매크로기능을제공하는사이트도있었다. 해킹에대하여는, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하정통망법이라한다 ) 에서는누구든지정당한접근권한없이또는허용된접근권한을초과하여정보통신망에침입해서는안된다고규정하고있다 ( 정통망법제48 조 ). 형법의경우에는변작죄 ( 형법제227 조의 2, 제232 조의 2), 전자기록의파괴죄 ( 형법제366 조 ), 업무방해죄 ( 형법제314 조제2 항 ), 전자비밀침해죄 ( 형법제 316 조제2 항 ), 컴퓨터사기죄 ( 형법제347 조의 2) 등의규제를받을수도있다. 그러므로게임이용자는자신에게허용된접근권한을초과하여타인의게임계정을해킹하는등으로타인의계정의아이템등을빼앗아가는행위를하여서는안되며그러한행위는약관의위반일뿐아니라정통망법, 형법등의위반으로형사처벌의대상이된다. 또한해킹은기본적으로게임업체에대한불법행위이지만다른게임이용자의계정을해킹한경우에는그게임이용자에대한불법행위도인정되므로민사상손해배상책임은모두에게부담하여야한다. 이용자의질의에서불법프로그램이어떤기능으로게임프로그램에접근하였는가는명확하지않지만오토프로그램을사용한것으로추측된다. 온라인게임관련한오토프로그램은게임프로그램자체에클라이언트의신호조작등직접적으로영향을미치면서기능을하는것이외에로봇형패턴대응프로그램에의하여이용자자신의컴퓨터제어로게임프로그램에영향을미치는프로그램이있다. 이경우에클라이언트의신호조작을초래하는오토프로그램을사용한경우에는업무방해등을초래하는불법프로그램을이용한것이명백하다. 그러나로봇형패턴대응프로그램의경우에는게임프로그램자체에직접적작용을하지않는다는점에서불법성여부의논란이있을수있다. 한편, 게임서비스이용자는게임이용약관의조건에따라게임서비스를이용할의무를지닌다.

89 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 그러므로게임약관에서게임프로그램자체에직접적영향을미치는프로그램은물론게임업체가명백히알수있는일정한프로그램의사용을금지한경우에이에대한이용제한의내용은원칙적으로유효하다. 그러나그러한약관위반행위가계정영구금지를할상당성이있는가의논의는있을수있다. 약관규제법에서는신의성실의원칙에반하여공정을잃은약관조항을무효로하는일반원칙의규정외에면책조항, 손해배상의예정, 계약의해제 해지등에관하여일반원칙에입각하여구체적으로약관조항을무효로하는사유들을규정해두고있다. 따라서게임서비스제공자가정한약관이이러한사유들에해당할때는이용자의약관에대한동의에도불구하고이용자의권리를과도하게제한하는일부규정은전부또는일부의무효가될수있는것이다. 첫째, 오토프로그램의적법성기준을명확히할필요가있다. 클라이언트의신호조작이이루어지는매크로프로그램을이용한경우에는불법적이므로그이용사실이명확한때에는즉각적인계정정지가인정될수도있다. 그러나로봇형패턴대응프로그램의경우에게임프로그램자체에기술적작용을통하여직접영향을미치는것이아니라는점에서불법성을인정하기는어렵다. 둘째, 게임운영에직접적영향을미치고게임업체에서이러한프로그램의이용자를명확하게판단할수있다는점에서약관에의한이용규제는가능하다고본다 ( 판단의명확한기준이제시되지않고있는점은논란이되고있다 ). 이와관련하여최근의판례 ( 대법원 선고 2010 다9153 판결 ) 는, 게임약관에서오토프로그램을 1회만사용하더라도그계정에영구적으로이용중지조치를내리는것이게임이용자에게지나치게가혹하거나부당하게불리한정책이아니고, 게임계정이 3개이상제재되면해당이용자의나머지모든게임계정도일괄제재된다는일명 ' 삼진아웃 ' 게임운영정책도정당하다고판시한바있다. [ 사례해결 ] 불법오토프로그램을사용하였다면 1 회라고하여도실정법또는약관에근거하여해당된그 계정의영구정지는정당하고원상복구는받을수없다고판단된다. [ 분류 ] 계약유지, 게임

90 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 4. 휴대폰도용에따른콘텐츠이용료환급법리 휴대폰요금청구서 에사용하지않은소액결제요금이청구되어확인해보니누군가자신의휴대폰번 호를도용하여 게임서비스 요금을결제한것을알게되었습니다. 물론결제승인번호를알려준적도 없는데휴대폰불법도용으로결제된 게임서비스 이용요금에대해서환급받을수있습니까? 가. 제 1 법리 임건면 ( 성균관대 ) [ 쟁점사항 ] 명의도용에관한법리 [ 관련법령 ] 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제 22 조제 1 항 민법제 760 조제 3 항 [ 법리분석 ] 명의도용사건과관련하여문제되는것은성명과주민등록번호와같은개인정보가본인자신도모르게타인에의하여사용되어사업자와계약이체결된경우이다. 일반적으로온라인상게임서비스이용계약이체결되는과정을살펴보면다음과같다 : 게임서비스를이용하려는신청자는사업자의웹싸이트에접속하여서비스이용약관과개인정보및청소년보호정책을확인하고이에동의한다음, 온라인상으로이용신청자본인의성명및주민등록번호를입력하게된다. 사업자는입력된성명및주민등록번호를사업자와연계된시용정보회사등이보유한실명자료데이터베이스와실시간으로검색 비교하여실명확인절차를거치게된다. 따라서서비스제공자는본임임을전제로실명정보를입력하고온라인회원에가입하려고하는자에한하여이용계약을체결하게된다.

91 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 1. 명의도용자와피도용자와의관계명의를도용한자와명의를도용당한자사이에계약관계에서발생하는책임문제는성립할여지가없고, 다만도용자의불법행위책임만이문제된다. 정보주체가개인정보의공개와이용에관하여스스로결정할수있는개인정보자기결정권은헌법상인정된권리이므로 ( 헌재 결정 99헌마 513), 명의도용행위는개인정보자기결정권을침해하는것이다. 더욱이주민등록법위반으로인하여처벌을받을수있다 ( 주민등록법제37 조제10 호 ). 2. 명의도용에대한서비스제공자의민사법적책임 (1) 사업자의계약상의책임 사업자와명의를도용한자사이에서비스이용계약을체결하려는의사표시의합치가없어 사업자의계약상의책임은성립하지않는다. (2) 사업자의불법행위책임서비스제공자명의도용에대한서비스제공자의불법행위책임은사업자에게명의도용을방지할의무위반을전제로한다. 그렇다면사업자의이러한명의도용방지의무의발생근거는어디에있는가? 1) 사업자의본인확인의무존재여부 1 사업자의약관에의한본인확인의무의유무일반적으로사업자의이용약관에는 사업자가온라인회원가입신청을받는때이용신청자가자신의실명정보를기재하여신청을하는경우에만신청을승인하고, 타인의명의를도용하거나실명정보에의하지아니한이용신청을하는경우에는신청을승인하지아니할수있다 고규정되어있는경우가많은데 25), 이는회원가입신청을받는과정에서어떠한경로로든명의도용이나 25) 리니지이용약관제 7 조.

92 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 실명정보에의하지아니한이용신청행위임을적발한경우에는그신청에대한승인을거부할 권한을갖는다는취지로보아야하기때문에, 사업자에게온라인회원가입절차에서본인확인의 무가있음을전제로하는것은아니다. 2 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률상의본인확인의무의유무정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하 정보통신망법 ) 제22 조제1항에서규정한정보통신서비스제공자 ( 사업자 ) 의정보보호의무의내용은사업자가이용자로부터실명정보등개인정보를수집하는경우이용의사를표시하고개인정보를제공하게될이용자로부터정보수집에관한동의를받을의무를규정함과아울러그와같이동의를받아보유한개인정보에관해서는사업자로하여금목적외의사용을금지하고타인에게유출되지않도록관리할의무를규정한것이다. 따라서이규정만으로는사업자에게온라인회원가입절차에서이용자에대해본인확인의무를부담시키는직접적인근거가된다고단정할수없다. 비록사업자가정보통신서비스제공자로서정보통신망법등에의거실명정보와같은개인정보를수집할때에는상대방의동의를받을의무를부담하고이를이행하는과정에서동의자의본인확인여부가문제된다고하더라도, 정보통신망법이나정보통신부고시인 개인정보보호지침 은사업자에게서비스이용및회원가입정보의제공의사를표시한실제 이용자 와피고회사사이의이용관계를전제로하는것이다. 따라서사업자에대한관계에서게임이나정보통신서비스를이용할의사가전혀없이명의만이도용된것에불과한자들에대해서는본인확인의무의전제로서위와같은동의를받을의무가있는것인지의여부가불분명하다. 더욱이 개인정보보호지침 에서는동의를받는방법과관련하여별도의본인확인절차없이개인정보수집 보유의취지를명시한홈페이지상에서이용자로하여금 동의란 에표시케하는방법도선택가능한방법으로규정하고있는데, 정보통신망법및개인정보보호정책등의관련규정이사업자에게본인확인의무를부담시키는근거가된다고보기는어렵다. 2) 명의도용방조에의한사업자의불법행위책임이성립하는지의여부민법제760 조제3항은교사자나방조자는공동행위자로본다고규정하여교사자나방조자에게공동불법행위자로서책임을부담시키고있다. 방조라함은불법행위를용이하게하는직접, 간접의모든행위를가리키는것으로서작위에의한경우뿐만아니라작위의무있는자가그것을방지하여야할제반조치를취하지아니하는부작위로인하여불법행위자의실행행위를용이하

93 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 게하는경우도포함하는것이다. 이러한불법행위의방조는형법과달리손해의전보를목적으로하여과실을원칙적으로고의와동일시하는민법의해석으로서는과실에의해서도가능하다. 이경우의과실의내용은불법행위에도움을주지않아야할주의의무가있음을전제로하여이의무에위반하는것을말하고, 방조행위와피방조자의불법행위사이에상당인과관계가있어야방조자에게공동불법행위자로서의책임을지울수있다 ( 대법원 선고 98다 판결등참조 ). 비록사업자가온라인회원가입절차에서본인확인의무를부담하지는않는다고하더라도, 사업자로서는게임서비스의이용신청자및이용자중에는명의를도용하여온라인회원으로가입하여게임서비스를이용하는자가있음을알수있었던경우라면이를차단하기위한적절한조치를취함으로써명의도용행위에도움을주지아니할주의의무를부담한다. 그러나사업자가부담하는주의의무의수준및그의무의위반여부를판단함에있어서는관련인터넷기술의발전수준, 다중접속온라인롤플레잉게임이라는정보통신서비스의특성, 운영주체로서의피고회사의영리적성격, 기술적수단의도입에따른일반이용자에대한이익과불이익등을종합적으로고려하여야한다. 따라서사업자가명의도용자의불법행위를알았거나알수있었음에도불구하고이를방치한경우에는사업자의불법행의책임이인정될수있을것이다. 예를들어소위소리바다사건의경우 ( 대법원 선고 2005 다11626 판결참조 ) 소리바다운영자는저작권침해가발생하리라는사정을미필적으로인식하였거나적어도충분히예견할수있었음에도불구하고저작권의침해에대해서는 경고문을게시하는이외에는아무런방지노력을하지않은경우에해당한다. 그러나리니지사건의경우 ( 대법원 선고 2008 다75676, 판결 ) 처럼비록사업자가명의도용행위가발생하리라는사정을충분히예견할수있었지만, 명의도용행위를방지하기위하여형식적이아니라, 실질적인노력 26) 을기울였고, 명의도용자들의불법행위를 26) 사업자는서비스의개시당시부터명의도용의동기가된이용자들에의한게임외에서의아이템거래행위를이용약관으로써엄격히금지하였으며, 자체적으로게임내에서캐릭터의비정상적인활동을감시 규제하기위한감시팀을상당한예산을들여상시로운영하면서명의도용과연관될가능성이큰부정행위를단속하여 2005 년 6월경부터 2006 년 1월경까지만도약 21만개의계정에대해계정압류등조치를취하였다. 피고회사는이사건명의도용이발생하자수사기관에주민등록법위반등에관한수사를의뢰하고, 온라인회원가입시휴대폰을통하여본인임을확인하는휴대폰인증제의도입을검토 준비하여 2006 년 2월 23일경부터전격적으로시행하고있다.

94 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 알거나예견하면서도방치하는등의특별한사정이존재하지않은경우에는사업자의불법행위책임을인정하기어렵다. 따라서사업자가명의도용에대한어떠한단초도제공하지않은경우에는비록사업자가명의도용행위가발생하리라는사정을충분히예견할수있었더라도명의도용행위를방지하기위한실질적인노력을기울인경우에는명의도용에대한어떠한원인도제공하였다고볼수없다. [ 사례해결 ] 명의도용으로인해피해가발생한경우피도용자는도용자에대한불법행위에기인한손해배상을청구할수있다. 사업자 ( 서비스제공자 ) 에대해서는계약상의책임을지울수는없을것이다. 소비자보상규정에의하면사업자와도용자와의계약을피도용자가취소할수있는것으로되어있으나, 엄격한의미에서는사업자와명의를도용당한자사이에는계약이성립되지조차않았기계약의불성립내지는무효로보아야할것이다. 또한사업자가명의도용에대한원인이나단초를제공한경우에는사업자의불법행위책임이성립할여지가있다. 그러나비록사업자가명의도용의가능성을예견한경우에는이를방지하기위하여실지적인노력을한경우에는이에대한책임을물을수없을것이다. [ 분류 ] 불법행위, 콘텐츠일반

95 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 나. 제 2 법리 최경진 ( 경원대 ) [ 쟁점사항 ] 휴대폰번호를도용하여게임서비스가이용된경우해당이용요금을지급하여야하는가의여부 [ 법리분석 ] 명의도용을당한자의과실없이휴대폰번호나명의등이도용되어누군가가게임서비스이용요금을결제하였다면해당이용요금을지급할필요가없다. 명의도용이확인되기위해서는경찰에명의도용신고를하고수사를통하여명의도용에대한확인을받아야한다. [ 사례해결 ] 명의도용이명확하게밝혀진다면게임서비스이용료를지급할필요가없음 [ 분류 ] 불법행위, 게임

96 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 5. 허위광고또는오표기광고에대한콘텐츠거래법리 온라인게임서비스업체의광고내용을보고계약한후이용료를지불하고이용하여보니서비스내용 이계약당시게임업체에서했던광고내용과상당히다름을발견하였습니다. 허위과장광고에속아 계약한 게임서비스 이용료를전액환급받을수있습니까? 가. 제 1 법리 임건면 ( 성균관대 ) [ 쟁점사항 ] 허위 과장광고의법리 [ 관련법령 ] 신문등의진흥에관한법률제2조제1호, 제2호 잡지등정기간행물에관한법률제2조 방송법제2조제1호 전기통신기본법제2호제1호 표시 광고의공정화에관한법률제3조, 제7조, 제10 조 민법제580 조, 제750 조 독점규제및공정거래에관한법률제56 조, 제57 조 [ 법리분석 ] 1. 광고의기능 오늘날과같이복잡 다원화된사회에서광고는대단히중요한역할을수행하고있다. 즉광고 는사업자에게는자신의상품이나서비스의이미지를소비자에게알리는강력한판매촉진의

97 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 수단으로, 소비자에게는상품에관한정보를획득하고올바른선택을하기위한중요한정보원으로서의역할을담당한다. 뿐만아니라광고는사업자사이의선의의경쟁을촉진하는촉매제의역할을하기도한다. 이와같이광고는우리생활에없어서는아니될필수적인것이며, 우리생활에미치는영향이매우크다. 그러나오늘날허위 과장광고등이범람하고있어광고로인한정신적 경제적으로많은피해를입고있는것도사실이다. 이러한부정 부당한광고는소비자들의건전한소비생활을위협하며, 미풍량속을해치고, 사회적불신을조장하며, 기업의공정한거래와경쟁을저해할뿐만아니라, 동시에소비자의 알권리 ( 소비자보호법제3 조 ) 를방해함은물론상품이나서비스선택에혼란을가져와소비생활을어지럽히는역기능도수행하고있는것이다. 광고는그성격상본래과대표시가될소지가있는것이지만사회적으로광고의의의가인정되고평가되는것은그광고가진실정직하며적정한범위와범주내에서올바르게표현되고있는경우이다. 오늘날각종언론매체를통해무책임하고소비자를기만하는광고가끊임없이등장하고있으나허위 과장광고에대한규제는주로광고업계등에의한자율적규제와독점규제및공정거래에관한법률그리고표시 광고공정화에관한법률에의한광고주에대한규제가중심이되고있다. 2. 광고의개념광고는시대와시장환경, 그리고정의자의시각에따라매우다양하게정의되고있지만, 법적개념으로서의광고에대하여공정거래위원회의 표시 광고의공정화에관한법률 제2 조에서 사업자가자신또는경쟁사업자에관한사항이나, 자기또는경쟁사업자가공급하는상품의거래내용이나거래조건등에관한사항에대하여신문인터넷신문 ( 신문등의진흥에관한법률제2 조제1호및제2호 ), 정기간행물 ( 잡지등정기간행물에관한법률제2 조 ), 방송 ( 방송법제2조제1호 ), 전기통신 ( 전기통신기본법제2호제1호 ) 및기타대통령령으로정하는방법으로소비자에게널리알리거나또는제시하는것 이라고정의를내리고있다. 3. 허위 과장광고의개념 허위 과장광고란일반적으로광고표현에의하여명시적이든묵시적이든소비자를기망하거 나오도하는광고를말한다. 허위광고란분명히처음부터소비자를기만할것을목적으로만들어

98 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 진엉터리내용의부정광고를말한다. 반면에과장광고는사실을과장표현해서소비자들이착각하도록하여상품에대한올바른선택을그르치게하는광고를말하며, 과장의방법이다양하고과장 과대성의판단기준이명확하지않지만최상급의용어를사용하는경우나영상표현의기술로현실적으로있을수없는장면을보여주거나또는심리적불안을조성해주는것따위가과장광고의범주에들수있는것이다. 표시 광고의공정화에관한법률제3조에는부당한표시 광고에대한규정을두고있는데, 이에는허위 과장의표시 광고 ( 제1 호 ), 기만적인표시 광고 ( 제2 호 ), 부당하게비교하는표시 광고 ( 제3호 ) 및비방적인표시 광고 ( 제4호 ) 로세분된다 27). 1 허위 과장의표시 광고는사실과다르게표시 광고하거나사실을지나치게부풀려표시 광고하는것이며, 2 기만적인표시 광고는사실을은폐하거나축소하는등의방법으로표시 광고하는것이며, 3 부당하게비교하는표시 광고는비교대상및기준을명시하지아니하거나객관적인근거없이자기또는자기의상품이나용역을다른사업자또는사업자단체나다른사업자등의상품등과비교하여우량또는유리하다고표시 광고하는것이며, 4 비방적인표시 광고는다른사업자등또는다른사업자등의상품등에관하여객관적인근거가없는내용으로표시 광고하여비방하거나불리한사실만을표시 광고하여비방하는것이다. 대법원은 표시 광고의공정화에관한법률 제3 조제1 항제1 호에서말하는허위 과장의광고는사실과다르게광고하거나사실을지나치게부풀려광고하여소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게할우려가있는광고행위로서공정한거래질서를저해할우려가있는광고를말하고, 광고가소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게할우려가있는지는보통의주의력을가진일반소비자가당해광고를받아들이는전체적 궁극적인상을기준으로하여객관적으로판단되어야한다 ( 대법원 선고 2008 두6646 판결 ; 대법원 선고 2002 두6965 판결참조 ) 고판시하여허위과장광고의판단기준을보통의주의력을가진일반소비자를기준으로삼아객관적기준을제시하고있다. 27) 부당한표시광고행위의유형및기준 ( 공정거래위원회고시제 호 ) 에서는구체적으로사업자가자신이나구성사업자의규모, 연혁, 생산시설, 수상경력, 사업계획, 사업실적, 기술제휴기타의내용또는상품이나용역의가격, 원재료, 성분, 품질, 성능, 효력, 규격, 용량, 수량, 제조일자, 유효기간, 제조방법, 원산지, 제조자, 용기, 포장, 추천, 권장, 용도, 사용방법, 주의사항기타의거래내용이나거래조건등을제시하고있다.

99 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 4. 허위 과장광고에대한광고주의책임광고주의허위 과장광고가계기가되어광고주와계약하거나광고주의상품을구입하거나용역을이용한소비자는광고주에대하여계약을이유로계약책임이나하자담보책임 ( 민법제580 조 ) 을물을수있고착오, 사기, 강박등법률행위의하자를이유로한구제를받을수있다 28). (1) 독점규제및공정거래에관한법률에의한광고주의손해배상책임지금까지광고주의책임은주로공정경쟁의확립이라는차원에서주로다루어져왔다. 광고주의책임에대한일반적규정으로볼수있는독점규제및공정거래에관한법률제56 조에는 사업자또는사업자단체는이법의규정을위반함으로써피해를입은자가있는경우에는당해피해자에대하여손해배상의책임을진다. 다만, 사업자또는사업자단체가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다 29) 고규정함으로써근본적으로광고주의소비자에대한책임을인정하고있다. 또한동법제57 조에는 이법의규정을위반한행위로인하여손해가발생된것은인정되나, 그손해액을입증하기위하여필요한사실을입증하는것이해당사실의성질상극히곤란한경우에는, 법원은변론전체의취지와증거조사의결과에기초하여상당한손해액을인정 할수있도록하고있다. (2) 표시 광고공정화에관한법률에의한사업자의손해배상책임 28) 허위 과장광고는지금까지는주로광고주를중심으로규제하여왔지만광고에의해생명 신체 재산상의손해를입는소비자가늘어남에따라허위 과장광고를게재한광고주와광고사나매체사등에게도그사회적책임에비추어민사책임을지도록해야한다는논의가설득력있게주장되고있다. 즉신문등의매체에게재된허위 과장광고를진실한것으로믿고광고된상품을구입하거나용역을이용함으로써광고주와계약한소비자가생명 신체 재산상의피해를입었을때광고주와이광고의게재를매체사에매개한광고사, 자기의매체에광고를게재한매체사등의광고관계업자와그광고에추천문을게재하거나출연한자등광고관여자는소비자에대하여민사책임을져야한다는것이다. 그러나주의할점은광고사나매체사와소비자사이에는직접적인계약관계가없는경우가대부분이기때문에, 이들에게는계약책임을묻기가어려울것이다. 따라서이경우에주로문제가되는것은불법행위에기인한손해배상책임이문제될것이다. 29) 개정된내용이며, 개정전에는무과실책임을인정하였으나 ( 개정전제 56 조 ), 시정조치가확정된후가아니면재판상주장할수없었고, 또이청구권은행사할수있는날로부터 1 년을경과한때에는시효로소멸한다고규정하고있어 ( 개정전동법제 57 조 ) 소비자의손해배상청구권의행사를제한하는사업자편의적인조항이라는비판을받았다.

100 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 표시광고공정화에관한법률제10 조제1 항에는사업자가제3 조제1 항, 즉허위 과장의표시 광고, 기만적인표시 광고, 부당하게비교하는표시 광고, 비방적인표시 광고의금지규정에위반하여부당한표시 광고행위를함으로써피해를입은자가있는경우에는당해피해자에대하여손해배상의책임을지도록규정하고있으며, 동조제2항에따르면 손해배상의책임을지는사업자등은그피해자에대하여고의또는과실이없음을들어그책임을면할수없다 고규정함으로써무과실책임을인정하고있다. 그러나동법제7조에의하면공정거래위원회는사업자등이제3조제 1항의규정에위반하여부당한표시 광고행위를하는때에는당해사업자등에대하여그시정을위하여, 당해위반행위의중지, 시정명령을받은사실의공표, 정정광고, 기타위반행위의시정을위하여필요한조치를명할수있으며, 제11 조제1 항에의하면 제3 조제 1항의규정에의한위반사항에대하여제7 조의규정에의한시정조치를받은경우그위반사항과관련된제10 조의규정에의한손해배상청구권은제7 조의규정에의한시정조치가확정된후가아니면이를재판상주장할수없고, 제2 항에는 손해배상청구권은이청구권은이를행사할수있는날부터 3년을경과한때에는시효에의하여소멸된다 고규정하고있어단기의소멸시효에걸리는것으로규정하고있다. 그러나시정조치와는상관없이민법제750 조의규정에의한손해배상청구의소를제기할수있다. (3) 민법에의한피해소비자의구제사업자의허위 과장광고에의하여피해를당한소비자는사업자를상대로직접계약상의책임과불법행위책임을물을수도있게된다. 허위광고의경우에는광고주의사기등책임추궁에문제가없을것으로보이나과장광고의경우에는과장광고의한계를어디까지설정해야하는가하는어려운판단의문제가있기는하지만광고주와소비자사이에는법률행위, 특히계약관계가존재하기때문에사기 착오 강박등에의해서도피해를입은소비자는구제받을수있다. 허위 과장광고를한광고주의소비자에대한책임을다음과같은몇가지경우로나누어검토하기로한다. 1) 광고주의사기행위가있는경우 광고의기재또는그후광고주가소비자와접촉해서한행위가사기에해당될경우에는

101 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 민법제110 조에의하여그법률행위를취소할수있으며, 취소하게되면그법률행위는소급하여처음부터무효가된다. 이때소비자가지급한물품대금이나용역사용료는부당이득에해당하게되는사업자는이를반환하여야한다 ( 민법제741 조 ) 또한소비자에게손해가있을때에는사기에의한불법행위를이유로한손해배상을청구할수있다 ( 민법제750 조 ). 2) 소비자가착오를일으킨경우광고에사용된표시또는표현된내용과광고상품을구입하였거나용역을이용해본결과와의사이에상당할정도의차이가있는경우소비자는광고주인상품의제조판매업자를상대로계약의취소를주장할수있을것이다. 즉소비자의착오가없었더라면상품을구입하였거나또는용역을이용하지않았을것이인정되는때에는민법제109 조제1항본문을적용하여계약을취소할수있다. 3) 광고에나타난사항이그대로계약의중심내용이되는경우광고에표현된내용이계약의중심내용이되었지만, 그내용대로이행되지않은경우에는계약은그목적을달성할수없게된다. 따라서소비자는사업자에게채무불이행을이유로손해배상을청구하거나 ( 민법제390 조 ) 계약을해제할수있으며 ( 민법제546 조 ), 경우에따라서는계약을해제하고도발생한손해가있는경우에는양자의권리를모두행사할수있다 ( 민법제551 조 ) 4) 광고된정도의성능을가지지않은경우광고주는광고에서그상품의성능을보증하고있는것이라고평가되기때문에사실상의성능이광고된내용과다를때그상품을구입하거나용역을이용한소비자는민법제580 조의규정에따라사업자에게하자담보책임을물을수있게된다. 따라서소비자는손해배상을청구하거나계약목적을달성할수없게된때에는계약을해제할수도있다. 물론용역이나서비스이용계약을매매계약으로보지않는다고하더라도그결과에있어서는마찬가지이다. 왜냐하면유상계약의경우하자담보책임에관한규정을준용할수있기때문이다 ( 민법제567 조 )

102 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - (4) 판례의태도대법원은 상품의선전광고에있어서그선전광고에다소의과장허위가수반되는것은그것이일반상거래의관행과신의칙에비추어시인될수있는한기망성이결여된다 고판시하여 ( 대법원 선고 99다55601, 판결, 대법원 선고 2009 다1313 판결등참조 ) 일반상거래의관행과신의칙에따라시인될정도의허위과장광고를허용하고있으나, 거래의중요한사항에관하여구체적사실을신의성실의의무에비추어비난받을정도의방법으로허위로고지한경우에는기망행위에해당한다 고하며, 이때에는불법행위에의한손해배상책임을인정하고있다 30). [ 사례해결 ] 허위 과장광고로인하여소비자가생명 신체 재산등에대한손해를입은경우소비자는광고주 ( 사업자 ) 에대하여계약책임또는불법행위책임을추궁할수있다. 그러나불법행위책임의경우에는현실적으로고의또는과실에대한증명및인과관계의증명등이어렵기때문에실제로는충분한구제가되기어렵다는문제가있다. 사안과같이허위 과장광고에현혹되어콘텐츠등서비스이용계약을체결한경우에는민법상하자담보책임이성립하게되어계약을해제할수있으며, 소비자피해보상규정에의하면계약을해제하고이용료전액환급을청구할수있는데, 이때이용료는소비자가지급한모든비용, 예를들면교재비등별도의부대비용을포함하게된다. [ 분류 ] 불법행위, 콘텐츠일반 30) 비난받을정도의방법으로허위로고지한경우에는과장, 허위광고의한계를넘어사기죄의기망행위에해당한다 ( 대법원 선고 2008 도 6549 판결 ; 대법원 선고 2001 도 5789 판결등참조 ).

103 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 나. 제 2 법리 조성국 ( 중앙대 ) [ 쟁점사항 ] 표시광고공정화의법리 [ 관련법령 ] 표시광고의공정화에관한법률제7조, 제9조, 제11 조 전자상거래소비자보호에관한법률제21 조, 제32 조, 제34 조, 제45 조 소비자분쟁해결기준 [ 법리분석 ] 1. 서언 (1) 표시광고규제의중요성부당한표시 광고의규제가필요한이유는사업자와소비자의정보에있어서의비대칭성 (asymmetry of information) 을완화시켜줌으로써소비자가합리적인선택을할수있게도와줌으로써시장기능을원활히할수있기때문이다. 부당한표시 광고에의한그릇된정보는소비자의합리적인소비선택을저해함으로써소비자피해를유발할우려가있을뿐만아니라사업자들간의실력에의한경쟁 (competition on the merits) 을저해하여시장기능을훼손할수있다. 하지만, 우리나라에서부당한표시 광고 31)32) 의규제에대한필요성이강조된것은비교적 31) 표시광고법제 2 조에서는표시와광고에대하여정보전달매체를기준으로개념정의를하면서양자를구분하고있다. " 표시 " 라함은자기또는다른사업자등에관한사항이나자기또는다른사업자등의상품등의내용 거래조건기타그거래에관한사항소비자에게알리기위하여상품의용기 포장 ( 첨부물및내용물을포함한다 ), 사업장등의게시물또는상품권 회원권 분양권등상품등에관한권리를나타내는증서에쓰거나붙인문자 도형및상품의특성을나타내는용기 포장을말한다고규정하고있다. 그리고, " 광고 " 라함은사업자등이상품등에관한위의사항을 신문등의자유와기능보장에관한법률 제 2 조제 1 호의규정에의한정기간행물, 동조제 5 호의규정에의한인터넷신문, 방송법 제 2 조제 1 호의규정에의한방송, 전기통신기본법 제 2 조제 1 호의규정에의한전기통신, 그밖에대통령령이정하는방법으로소비자에게널리알리거나제시하는것을말한다고규정하고있다. 하지만, 양자의구분은다소유동적이고중첩될

104 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 근래의일이다. 자본주의가발달하면서시장에의해자율적으로해결하기어려운대표적인두가지과제를든다면고용주와의관계에서노동자의보호와사업자와의관계에서소비자의보호라할수있다. 노동자의보호가일찍부터발전되어왔다면소비자의보호는비교적논의가늦었다. 그중가장대표적인것으로는 미국 John F. Kennedy 대통령의소비자권리선언을들수있고 33) 우리나라에서는 1980 년대이후들어소비자보호가주요한사회이슈로부각되었다. 소비자의여러가지권리중에서도 알권리 는소비자의권익실현에필수적인것이고 알권리 의실현을위해서는표시 광고의공정화가필수적이다. 34) 그러한점에서표시 광고정책및법집행은소비자정책및소비자법집행의핵심이라할수있다. 최근에는소비자를단순한보호의객체가아니라권리의주체로인정하여야한다는점에서소비자주권론이힘을얻고있다. 소비자주권론의입장에서는소비자의피해구제보다는정확한정보전달을통한소비자의합리적인선택을도와야한다는점을강조한다. 이러한배경에서 부터는종전의소비자보호법을전부개정한소비자기본법이시행되게되었다. 35) 하지만, 소비자주권이강조되면될수록소비자의책임도커질수밖에없다. 특히인터넷상에서의표시 광고는전통적인표시 광고와달리소비자가거대한정보의숲에서클릭을하여야정보가제공되기때문에정보를제공받지못한책임을사업자에게만전가할수는없다. 최근에부당한표시 광고규제의중요성이높아진것도이러한인식의변화와밀접한관련이있다. 표시 광고의규제에서선진적이라평가받고있는미국의연방거래위원회 (Federal Trade Commission, 이하 FTC 라함 ) 는일찍부터소비자들이정확한정보를제공받는것 (informed 수있다. 규제의목적을위해서는양자를구분할실익이크지않다고생각된다. 정보전달과정에서소비자오인성방지를중심으로통일된규율을하는것이효율적이라고생각된다. 32) 우리나라의표시광고법은일본의 不当景品類及び不当表示防止法 의영향을받은것이긴하지만표시및광고의의미가일본과는상이하다. 동법에서는표시를고객을유인하기위한수단으로서사업자가자기가공급하는상품또는용역의내용에대해행하는광고와기타의표시로서公正取引委員會가지정하는것으로정의하고있다. 33) Kennedy 대통령은의회에보내는 소비자보호를위한특별교서 (Special Message on Protecting the Consumer Interest) 에서소비자는안전의권리 (the right to be safe), 알권리 (the right to be informed), 선택할권리 (the right to choose), 의견을반영할권리 (the right to be heard) 를가진다고선언하였다. 34) 이성구, 전사거래에서의소비자보호법제정비와관련한제문제, 디지털경제시대의소비자보호와법 ( 한국법제연구원워크샾자료집 ), 면. 35) 자구재정경제부보도자료에의하면 종래와같이소비자를일방적보호의대상으로생각하는것이아니라, 자주적권리를실현하는주체 ( 소비자주권 ) 라는인식을가지고 소비자의의식과지위향상, 급격한소비환경변화등에따른법개정수요에부응하기위함이라고한다.

105 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 consumer) 을법집행의목적으로삼아왔다. 36) (2) 인터넷콘텐츠거래에있어서의규제및분쟁해결방법인터넷콘텐츠거래에있어서부당한표시광고가있는경우적용될수있는대표적인법률은 표시 광고의공정화에관한법률 ( 이하 표시광고법 이라함 ), 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 ( 이하 전상법 이라함 ), 소비자기본법에의한공정거래위원회고시인 소비자분쟁해결기준 이있다. 여기에서는각법에의한표시광고의규제와분쟁해결방안에대해살펴본다. 2. 표시광고법에의한규율 (1) 부당한표시광고의유형표시광고법제3 조에서는허위과장, 기만, 부당비교, 비방등네가지유형으로부당한표시 광고를분류하고있다. 동법시행령제3 조에서는좀더구체적으로부당한표시 광고의요건에대하여규정하고있다. 그러나, 이러한네가지유형은대체적인분류에불과하고경우에따라서는하나의행위가두가지이상의유형에해당할수있어서반드시배타적인분류로보기는어렵다. 그리고이러한부당한표시 광고의세부적인유형또는기준은공정거래위원회가정하여고시할수있는데, 이경우공정거래위원회는미리관계행정기관의장과협의하여야한다. 세부적인유형및기준은공정거래위원회가고시한 부당한표시 광고행위의유형및기준지정고시 37) 에제시되어있다. 38) 1) 허위 과장의표시 광고 1 개요 36) Pfizer, Inc., 81 F.T.C. 23(1972) 사건에서미국 FTC 는, 광고를하는사업자는자신의주장에대한합리적인근거를갖추어야하며만약그렇지않은경우소비자의합리적인선택이저해되고경쟁기업은가격과품질, 서비스에의한공정한경쟁을하지못하게된다고밝힌바있다. 37) 개정 공정거래위원회고시제 호. 38) 여기서는좁은의미의허위과장뿐만아니라부당한표시광고전반에대해살펴본다.

106 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 표시광고법시행령제3 조제1 항에따르면허위 과장의표시 광고는사실과다르게표시 광고하거나사실을지나치게부풀려표시 광고하는것을의미한다. 대법원은 선고 2002 두 6965 판결에서 허위 과장광고는사실과다르게광고하거나사실을지나치게부풀려광고하여소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게할우려가있는광고행위를말하며 라고판시하였다. 그리고, 허위광고와과장광고의구분이명확한것은아니지만, 대체로광고내용이사실과다르거나객관적인근거가없는내용을광고하는경우는허위의표시 광고인반면광고상의주장이특정사실이나객관적인근거에기초하고는있으나그내용을지나치게부풀려서광고하는경우는과장의표시 광고행위로인정된다. 2 심결례및판례검토대법원은한자어 泉淵 과 天然 의혼동이문제가된소위 천연사이다 사건에서허위 과장광고의판단기준을제시한바있다. 본사안은광고에서유리병에한글로크게 천연사이다라 고표시하면서한글천연다음에바로한자 泉淵 을넣지않고다른줄에적은한문자로 泉淵 이라고기재한것이문제되었다. 일반인의입장에서는그사이다가天然的으로생산된사이다라고오해될소지가있는것이었다. 이에당시경제기획원장관은공정거래법상불공정거래행위중허위 과장광고에해당한다고판단하여시정명령을내렸다. 이사안에서대법원은, 상품명을 천연사이다 로하여청량음료제조허가를받고 천연 이란연합상표등록을받은이상그상품을 천연사이다 라고표시하여광고하는행위가상표권의정당한권리행사가될수는있지만그것을빙자하여원고가생산하는상품이마치天然的으로생산된사이다인것처럼광고하는것은허위 과장광고행위에해당한다고판시하였다. 39) 일반적이고합리적인소비자의인식을기준으로한다면오해의여지가충분히있기때문에합리적인판단이라생각된다. 그리고, 대법원에의하면사업자는광고를하면서상품등에관한모든사항을광고에포함시킬필요는없고소비자의구매결정에영향을미칠수있는중요한사항에대하여적정한정보만제공하면된다고한다. 대법원은할부금융사들의주택할부금융광고를하면서대출금리의변동가능성을표시하지않은것과관련하여약관의명시설명의무를통해소비자들이알수있는내용을포함시키지않았다고하여허위 과장의광고는아니라고판시한바있다. 40) 이판결은광고를하면서일정한경우예외적으로금리가변동될수있다는사실을나타내지않는다하더라 39) 대법원 선고 89 누 6860 판결 40) 대법원 선고 2000 두 4187 판결

107 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 도허위 과장광고는아니라는취지로이해된다. 하지만현실적으로많은소비자들은약관보다는광고전단의내용을통해상품등에대해판단을하고구매결정을하는경우가많고약관의명시설명을통해상품등의내용에대해파악하는것이쉽지않다는점을감안한다면이러한대법원의입장은지나치게형식논리에흐른것이아닌가한다. 41) 2) 기만적인표시 광고 1 개요표시광고법시행령제3조제2항에따르면, 기만적인표시 광고는사실을은폐하거나축소하는등의방법으로표시 광고하는것을의미한다. 사실의은폐란소비자가그사실을안다면상품선택에중요한영향을받을사항을생략 (ommission) 또는숨기는것을말하는것으로광고주의고의성이없었다고하더라도소비자오인성이있으면부당한표시 광고로인정된다. 2 심결례및판례검토공정거래위원회는, 사업자가대학교수에게의뢰한연구용역의결과의보도자료를근거로마치동연구결과가과학적이고객관적으로입증된사실인것처럼광고한것은기만적인표시 광고에해당한다고결정한바있다. 즉, 동연구결과가자사의용역결과임에도불구하고이를숨기고객관적인자료를인용한것처럼강고한것은기만적이라는것이다. 42) 왜냐하면산학협동의연구결과라하더라도연구비지원주체와실험주체와의특수한관련성을감안한다면연구결과의객관성에의문이생길수있기때문이다. 43) 그리고, 공정거래위원회는, 건축허가를받지않았다는 41) 한편, 소비자의판단에중요한사항을누락시킨것은기만적인광고로볼여지가있다. 그러나, 공정거래위원회는원처분시부터허위 과장광고라고판단하였고재판과정에서도변론종결시까지기만적인광고에해당한다는처분사유를추가하지않았다. 만약당초처분시기만광고로인정하였다면대법원의판단은달라졌을가능성도있다고생각된다. 42) 공정거래위원회의결제 호, 이사건은광고주체가개발한성기능개선제의임상실험결과우수한효험이있다는것을광고주체가의뢰한연구용역결과를인용하여광고한행위가문제시된사안이다. 43) 최근의 ( 주 ) 필립스전자의부당한광고행위에대한건 ( 공정거래위원회의결 , ) 에서도실험결과를인용한광고의부당성여부가문제되었다. 피심인은광고의내용이임상적으로증명된것이사실이므로허위 과장의표시 광고가아니라고주장하였다. 하지만, 공정거래위원회는당해실험이합리적 객관적인방법에의하여공정하게이루어진실험결과로보기어려우므로허위 과장성이인정된다고판단하였다. 당해연구는피심인의지원을받은미국의사설연구기관인유니버시티파크리서치센터에서

108 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 사실을은폐한채상가의층별영업업종을지정한도면을광고에게재한행위에대하여마치분양물이건축허가를받아건축물규모가확정된것처럼사실과다르게소비자를오인시킬우려가있는기만적인광고로인정하였다. 44) 대법원은소위 불고기버거 광고에서기만적인표시 광고의판단기준을제시하였다. 사업자는 불고기버거 라는표현을사용하여 TV광고를하면서주재료인패티 ( 고기조각 ) 가돼지고기라는사실을전혀밝히지않았는데공정거래위원회는이러한광고는기만적인것으로서부당한표시 광고라고판단하여시정명을내렸다. 서울고등법원은, 불고기버거 라고광고하는경우에소비자입장에서패티의재료에대하여그릇된정보를가짐으로써합리적인의사결정이저해될우려가있다는이유로이사건광고행위는사실을은폐하거나기만적인방법을사용하여광고함으로써소비자를오인하였거나오인하게할우려가있는광고행위에해당한다고판단하였다. 그리고대법원은이러한서울고법의판결을받아들였다. 45) 3) 부당하게비교하는표시 광고 1 심결례및판례검토표시광고법시행령제3 조제3 항에따르면, 부당하게비교하는표시 광고는비교대상및기준을명시하지아니하거나객관적인근거없이자기또는자기의상품이나용역 ( 이하 " 상품등 " 이라함을다른사업자또는사업자단체 ( 이하 " 사업자등 " 이라함 ) 나다른사업자등의상품등과비교하여우량또는유리하다고표시 광고하는것을의미한다. 부당한비교표시 광고는 1980 년공정거래법이도입되면서부터법제23 조제1 항의불공정거래행위유형의하나로금지되어왔다. 그후 월표시광고법이제정되면서동법제3 조제1항에서부당한비교표시 광고를비방광고와함께부당광고의한유형으로규정하게되었다. 동법 실시되었고, 실험과정에서피심인의임직원일부가분석작업에참여하여이루어짐으로써독립적인연구기관에이루어진객관적인실험결과라고할수없다고보았다.. 44) 공정거래위원회의결제 호, ) 대법원 선고 99 두 판결. 다만, 동사건에서매장내에서식판받침으로사용하는 불고기버거 ' 의광고지에자신의상호는사용하지아니한채중앙오른쪽에큰글씨로 맥도날드불고기버거세트 ' 라고제품명을밝히고하단왼쪽에, c1998 McDonald's Corporation' 라고표시하는행위에대하여는맥도날드사가그표시 광고의주체이고 불고기버거 ' 를맥도날드사가직접제조 판매하는것으로소비자들을오인하게할기만적인표시행위에해당된다고할수없다는서울고등법원의판단을받아들였다.

109 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 시행령제3 조제3 항에서는부당비교표시 광고를 비교대상및기준을명시하지아니하거나객관적인근거없이자기또는자기의상품이나용역을다른사업자또는사업자단체나다른사업자등의상품등과비교하여우량또는우수하다고표시 광고하는것 을말한다고규정함으로써객관적인근거만있으면자기나자기의상품등이경쟁사업자의것보다우량또는우수하다고광고할수있게함으로써허용되는비교광고의범위를넓게인정하고있다. 그리고이러한표시 광고법의비교표시 광고에관한규정은추상적이고포괄적으로되어있기때문에구체적인처리기준을제정할필요성이있어비교표시 광고의구체적인처리기준이라할수있는 비교표시 광고에관한심사지침 을 월제정하여시행해오고있다. 이지침에의하면비교표시 광고가되기위한형식요건으로비교대상이되는경쟁사업자또는경쟁사업자의제품이명시적으로표현되거나명시적으로표시되지는않더라도정황상알수있어야한다고규정하고있다. 일반원칙으로서는 1 비교표시 광고가부당하지않기위해서는소비자에게유용한정보를전달해야하고비교대상및비교기준이명확해야하고비교내용및비교방법이적정해야할것 2 비교가객관적으로검증된사실에기초하여할것 3 비교표시 광고는법령에의한시험 조사기관이나사업자와독립적으로경영되는시험 조사기관에서학술적또는산업계등에서일반적으로인정된방법등객관적이고타당한방법으로실시한시험 조사결과에의하여실증된사실에근거하여야한다. 심사기준에서는구체적으로비교대상, 비교기준, 비교내용및비교방법별로부당한비교에해당되는경우와부당한비교에해당되지않은경우의구체적인기준과사례를제시하고있다. 2 심결례및판례검토비교대상과관련해서는동일시장에서주된경쟁관계에있는사업자의상품으로서자기의상품과동종또는가장유사한상품을자기상품과비교해야부당비교가되지않는다. 예컨대, 자동차연비비교의경우비교대상이적절하여야한다. 미국에서자동차회사인 Chrysler 사가자신의소형차의연비가 GM사소형차의연비보다더효율적이라고광고한사례가있었다. 그런데, 실린더가 6개인소형차에서는 Chrysler 의주장이타당하지만실린더가 8개인소형차에서는잘못된내용이었다. 그래서 FTC 는실린더가 8개인소형차의연비는비교하지않은채단순히실린더가 6개인소형차의연비만비교하여광고한것은기만적이라고결정하였고, 실린더가 8개인소형차의연비에대한정보도소비자에게제공하라고시정명령한바있다. 46)

110 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 4) 비방적인표시 광고 1 개요표시광고법시행령제3조제4항에따르면, 비방적인표시 광고는다른사업자등또는다른사업자등의상품등에관하여객관적인근거가없는내용으로표시 광고하여비방하거나불리한사실만을표시 광고하여비방하는것을의미한다. 비교광고와달리비교대상인경쟁사업자가광고에서명시적으로인용되거나전체적인문언을통해특정될수있어야한다. 비교하는표시 광고는표시 광고의내용이다른사업자또는다른사업자의상품과비교하는형식을갖추고있는반면에비방표시 광고는자기또는자기상품의우수성을알리기위하여소비자에게정보를제공하는것이라기보다는다른사업자또는다른사업자의상품에관한단점을부각시킴으로써다른사업자또는다른사업자의상품이실제보다현저히열등또는불리한것처럼소비자를오인시키는경우비방광고로본다. 2 심결례및판례검토비방광고는소위 고름우유 파동시에문제가된바있다. 공정거래위원회는경쟁관계에있던파스퇴르유업과유가공협회쌍방에대하여고름우유라는용어를사용한광고등에관한시정명령을하면서법위반사실을공표하도록조치하였다. 파스퇴르유업은자신의종전광고가법에위반한사실을공표하지않고이에관한언급도없이유가공협회의법위반사실공표문안을자신의광고에인용하여광고를한것이문제가되었다. 공정거래위원회는이를비방광고로판단하였다. 그러나, 서울고등법원은 선고, 95구37904 판결에서공정거래위원회와견해를달리하였다. 즉, 원고회사가이사건광고를함에있어자신도종전에경쟁사업자의우유에관하여소비자를오인시킬우려가있는광고를하여피고로부터시정명령을받았다는사실을언급하지않았다고하여소비자가이사건광고를보고위와같은내용의인식에서더나아가원고회사는경쟁사업자의우유에관하여소비자를오인시킬우려가있는광고를하지않았고피고로부터시정명령을받은사실이없다는인식까지하게된다고보기는어렵다 고판단하였다. 그리고, 서울고등법원의판결은대법원에서그대로확정되었다. 47) 46) 47) 대법원 선고, 96 누 5643 판결

111 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 하지만, 한국유가공협회가파스퇴르유업측에대하여부당광고한사실을자인한광고 이라는제목으로경쟁관계에있는사업자단체가법위반사실을공표한내용만자기광고에인용하고특정부분에붉은색으로밑줄을그어강조한광고라면보통의주의력을가진소비자의입장에서는경쟁사가부당한광고를하여시정명령을받고원고회사는그러한부당광고를하지않았다고인식하는것이상식에부합하는것이아닌가한다. (2) 부당한표시광고에대한제재 1) 시정명령 부당한표시광고행위에대하여공정거래위원회는시정명령을내릴수있다. 표시광고법제7조 ( 시정조치 ) 1 공정거래위원회는사업자등이제3 조제1 항의규정에위반하여부당한표시 광고행위를하는때에는당해사업자등에대하여그시정을위한다음각호의조치를명할수있다. 1. 당해위반행위의중지 2. 시정명령을받은사실의공표 3. 정정광고 4. 기타위반행위의시정을위하여필요한조치 2) 과징금 부당한표시광고행위에대하여공정거래위원회는과징금을부과할수있다. 표시광고법제9조 ( 과징금 ) 1 공정거래위원회는제3조제 1항의규정에위반하여표시 광고행위를한사업자등에대하여는대통령령이정하는매출액 ( 대통령령이정하는사업자의경우에는영업수익을말한다. 이하같다 ) 에 100 분의 2를곱한금액을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다. 다만, 그위반행위를한자가매출액이없거나매출액의산정이곤란한경우로서대통령령이정하는사업자등인경우에는 5억원을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다.

112 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - (3) 부당한표시광고에대한손해배상소송 부당한표시광고에대해손해배상소송을제기할수있는데, 일반불법행위에대한손해배상소 송과달리무과실책임주의를택하고있다. 표시광고법제10조 ( 손해배상책임 ) 1 사업자등은제3조제 1항의규정에위반하여부당한표시 광고행위를함으로써피해를입은자가있는경우에는당해피해자에대하여손해배상의책임을진다. 2제1 항의규정에의하여손해배상의책임을지는사업자등은그피해자에대하여고의또는과실이없음을들어그책임을면할수없다. 제11 조 ( 손해배상청구권의재판상의주장제한등 ) 1 제3조제 1항의규정에의한위반사항에대하여제7조의규정에의한시정조치를받은경우그위반사항과관련된제10 조의규정에의한손해배상청구권은제7조의규정에의한시정조치가확정된후가아니면이를재판상주장할수없다. 다만, 이는 민법 제750 조의규정에의한손해배상청구의소를제한하지아니한다. 2제1 항본문의규정에의한손해배상청구권은이를행사할수있는날부터 3년을경과한때에는시효에의하여소멸된다. 3. 전상법에의한규율 (1) 금지행위및제재 1) 금지행위전상법에서는금지행위를규정하고있는데, 허위또는과장된사실을알리거나기만적방법을사용하여소비자를유인또는거래를금지하고있다. 전상법제21 조 ( 금지행위 ) 1 전자상거래를행하는사업자또는통신판매업자는다음각호의 1에해당하는행위를하여서는아니된다. 1. 허위또는과장된사실을알리거나기만적방법을사용하여소비자를유인또는거래하거나청약철회등또는계약의해지를방해하는행위

113 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 2) 제재 이러한금지행위에위반하는경우공정거래위원회는시정명령및영업정지, 과징금, 과태료 등의제재조치를취할수있다. 전상법제32 조 ( 시정조치등 ) 1 공정거래위원회는사업자가다음각호의 1에해당하는행위를하거나이법의규정에의한의무를이행하지아니하는경우해당사업자에대하여그시정을위한조치를명할수있다. 2. 제21 조제1 항각호에해당하는행위 2제1 항의규정에의한시정조치는다음각호의 1의조치를말한다. 1. 당해위반행위의중지 2. 이법에규정된의무의이행 3. 시정조치를받은사실의공표 4. 그밖에시정을위하여필요한조치 4공정거래위원회는제1항의규정에의한시정조치에도불구하고위반행위가반복되거나시정조치에따른이행을하지아니한경우에는대통령령이정하는바에따라 1년이내의기간을정하여그영업의전부또는일부의정지를명할수있다. 제34 조 ( 과징금 ) 1 공정거래위원회는제32 조제2 항의시정조치에도불구하고이법위반행위가반복되거나시정조치만으로는소비자피해의방지가곤란하다고판단되는경우에는제32 조제4 항의규정에따른영업의전부또는일부의정지에갈음하여해당사업자에대하여대통령령이정하는위반행위관련매출액을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다. 이경우관련매출액이없거나산정할수없는경우등에는 5천만원을초과하지아니하는범위안에서이를부과할수있다. 제 45 조 ( 과태료 ) 1 다음각호의 1 에해당하는자는 1 천만원이하의과태료에처한다. 2. 제 21 조제 1 항제 1 호내지제 5 호의 1 의규정에해당하는행위를한자

114 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - (2) 소비자피해분쟁조정공정거래위원회또는시 도지사는전자상거래또는통신판매를함에있어서이법위반행위와관련하여소비자의피해구제신청이있는경우에는제31 조의규정에의한시정권고또는제32 조의규정에의한시정조치등을행하기전에전자상거래또는통신판매에서소비자보호관련업무를수행하는기관또는단체등대통령령이정하는소비자피해분쟁조정기구에그조정을의뢰할수있다 ( 전상법제33조 ). 4. 소비자피해분쟁해결기준에의한분쟁해결 (1) 소비자피해분쟁해결기준의법적성격소비자기본법제16 조제2 항에서는국가는소비자와사업자사이에발생하는분쟁을원활하게해결하기위하여대통령령이정하는바에따라소비자분쟁해결기준을제정할수있다고규정하고있다. 그리고동법시행령제8조제3항에서는공정거래위원회는제2항의일반적소비자분쟁해결기준에따라품목별소비자분쟁해결기준을제정하여고시할수있다. 소비자피해분쟁해결기준은이러한법적위임에따라공정거래위원회가정하여고시한것이다. 따라서, 그자체로서강제력은없지만대부분의상거래표시광고에서이러한분쟁해결기준에따라분쟁을해결하겠다고밝히고있고이것은당사자사이에서계약의내용이되어구속력을지닐수있다. 실무적으로는한국소비자원의조정에서분쟁의해결기준으로활용하고있다. (2) 인터넷콘텐츠분쟁의해결기준현행의소비자분쟁해결기준 48) 에의하면인터넷콘텐츠업의경우허위과장광고로인해소비자가피해를입은경우계약해제및이용료전액환급을규정하고있는데이용료는소비자가지급한모든비용 ( 예 : 교재비등별도의부대비용 ) 을포함하도록하고있다. 48) 공정거래위원회고시제 호

115 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 [ 사례해결 ] 인터넷콘텐츠거래에서허위과장광고로인해피해를입은소비자는표시광고법, 전상법, 소비자분쟁해결기준등을통하여피해를구제받을수있다. 일단사업자에게피해를배상해줄것을요청하도록하고만약사업자가피해배상을게을리하는경우공정거래위원회등에신고하거나한국소비자원등에분쟁해결을요청할수있다. [ 분류 ] 불법행위, 콘텐츠일반

116 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 6. 일정기간이용후콘텐츠서비스해지에관한거래법리 게임서비스 를 1 개월동안이용하기로하고이용료를결제하였습니다. 그러나 6 일정도이용하여보니 게임서비스 가마음에들지않아중도해지를하려고합니다. 잔여이용료를환급받을수있습니까? 가. 제 1 법리 임건면 ( 성균관대 ) [ 쟁점사항 ] 계속적계약에서의해지사유 [ 관련법령 ] 민법제 218 조, 제 286 조, 제 557 조, 제 627 조, 제 628 조, 제 661 조, 제 689 조 [ 법리분석 ] 서비스이용계약은계속적계약에해당하기때문에, 해지사유가발생하면계약을해지할수있다. 계약해지권이인정되는경우는 (1) 합의에의한경우, (2) 법률규정에의한경우, (3) 사정변경의원칙에의한경우등으로나누어볼수있다. 따라서계약해지에관한별도의합의가있는경우에는합의한대로계약을해지하고환급을요구할수있다, 그러나이러한합의가없는경우에는민법상의일반원칙에따라해지권의성립여부를살펴보아야한다. (1) 당사자의합의에의한계약해지 ( 합의해지 ) 계약의합의해지는계속적채권채무관계에있어서당사자가이미체결한계약의효력을장래에향하여소멸시킬것을내용으로하는새로운계약을말하는데, 이를인정하기위해서는계약이성립하는경우와마찬가지로기존계약의효력을장래에향하여소멸시키기로하는내용의

117 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 청약과승낙이라는서로대립하는의사표시가합치될것을그요건으로한다. 이러한합의가성립하기위해서는쌍방당사자의표시행위에나타난의사의내용이서로객관적으로일치하여야하고, 또계약의합의해지는묵시적으로이루어질수도있으나, 이와같은묵시적합의해지는계약에따른채무의이행이시작된후에당사자쌍방의계약실현의사의결여또는포기로인하여계약을실현하지아니할의사가일치되어야만한다 ( 대법원 선고, 99다 판결 ) 이러한합의는개별계약에의하여성립할수도있고, 약관에의하여성립할수도있다. 개별계약의경우에는명시적합의는물론, 묵시적합의도인정된다. 따라서위사안에서처럼당사자간에계약해지에관한명시적합의는물론묵시적합의가없는경우에는합의에의한계약해지는성립할여지가없다. 또한일반적으로게임사업자의약관에는 게임의이용중지또는계약의해지 와 환급 에관한내용이들어있는경우가많다. 예를들어리니지게임의약관제25 조에는제25 조 ( 서비스의이용중지또는계약의해지 ) 1이용자는이용자의사정으로인하여계약을해지하거나서비스의이용중지를요청할수있습니다. 2이용자가서비스의이용중지를원하는경우에는 을통하여회사에중지신청을할수있습니다. 3이용자가계약의해지를원하는경우에는, plaync 서비스홈페이지의이용자탈퇴신청을통해계약을해지할수있습니다. 4이용자가제2 항또는제3 항의규정에따라유료게임서비스의이용계약을중지하거나해지하는경우, 회사는개별서비스이용약관이정하는바에따라미사용이용요금을환불합니다 한편리니지개별약관제 20 조에는환급에대한규정하고있다. 제20조환급 1 개인정액제의경우에는정액요금에서이용요금 [1일사용료 * 사용일수 ] 과환불수수료 [ 구매단가의 10%] 공제한후환불합니다. 계약체결일또는서비스이용가능일로부터 7일이내에해지를요구하는경우에는환불수수료없이이용요금 [1일사용료 * 사용일수 ] 만

118 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 공제하고환불합니다. 1 일사용료는회사가정한최소단위의정액요금을일단위로계산한 사용료를의미하며, 이에대하여는회사가서비스홈페이지나결제요금안내등에서상세히 고지하는바에따릅니다. 이처럼약관에계약해지에관하여별도의내용을두고있는경우에는사업자와이용자사이에 계약해지에관한합의가이루어진것으로보아야하며, 이때에는약관의내용에따라계약을 해지하고, 환급을요구할수있다. (2) 법률규정에의한계약해지권민법에는계약에관하여개별적으로법정해지권의발생원인을규정하고있다 ( 사용대차계약, 임대차계약, 고용계약, 위임계약, 임치계약, 조합계약의경우등 ). 따라서원칙적으로이규정에포함되어있지않은경우에는계약을해지하지못한다. 그럼에도불구하고채무불이행이있으면계약해지권이발생하게된다는것이현재일반적견해이다. 이행지체나이행불능과같은채무불이행의경우에도상대방에게계약해지권이있는것이다. 따라서사업자의이행지체나이행불능에대한책임이없는경우에는신청인은원칙적으로계약을해지할수없다. 따라서사안과같이이용자가게임서비스가마음에들지않는다는이유로계약을해지할 수는없다. (3) 사정변경을원인으로한계약해제권 해지권 1) 사정변경의원칙의의의사정변경의원칙이란법률행위, 특히쌍무계약의성립당시에있었던환경또는그기초가되는사정이그후현저하게변경되어당초에정하였던행위의효과내지계약의내용을그대로유지하고강제하는것이신의칙과공평의원리에반하는결과가되는경우, 당사자가그법률행위의내용을변경하거나계약관계를해소할수있게하는원칙이다. 이사정변경의원칙은, 모든계약에는사정이변경되지않는한그효력을지속하게되는

119 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 것이기때문에, 따라서사정이변경되면계약에관한구속력이없어진다는법리에기인하여발전하기시작하였으나, 19세기에계약준수의원칙 (pacta sunt servanda) 에밀려별로그빛을발하지못하였다. 그러나 1차세계대전이후의경제계의대격동을계기로다시논의의대상이되었고, 오늘날에는널리세계각국에서승인되고있는실정이다. 이사정변경의원칙을독일처럼명문으로규정한나라도있지만, 우리의경우이에관한일반규정을두고있지는않고, 다만이원칙에근거한개별규정이있을뿐이다 ( 민법 218 조, 286 조, 제557 조, 627조, 제628 조, 제661 조, 689조 ). 2) 사정변경의원칙에대한학설과판례의태도학설의다수설은신의칙에근거하여현행민법의해석상사정변경의원칙을일반원칙으로인정하고있으며, 그효과로서계약의변경또는해소가가능한것으로보고있다 49). 이와는달리소수설은사정변경의원칙은계약은반드시지켜야한다는민법의대원칙에대한예외를인정하는결과를가져오기때문에, 이를부정하야한다고주장한다 50). 우리대법원은계속적채권관계에있어서는일시적계약관계와는달리사정변경을이유로한, 특히계속적보증계약과관련하여계약해지가가능하다고판시하고있다 ( 대법원 선고 99다61750 판결 ). 이러한판례의태도는계속적보증에관한것이대부분이지만, 그에국한된것은아니다 51)52). 49) 긍정설이사정변경의원칙을인정하는근거를살펴보면, i) 계약준수의원칙을무조건강제할경우극도로부당한결과가발생할수있고, 이런경우에특별법에만의존하거나, 특별법에규정이없다고하여계약내용대로의의무이행을강제할수밖에없다면이는법원의역할을포기하는것과마찬가지라고한다. ii) 더욱이사정변경의원칙을인정하고있는다른나라의경우, 그적용범위가매우제한적이기때문에, 이를인정한다고하더라도법적안정성을크게해치는결과는발생하지않는다고한다. 50) 그근거를살펴보면, i) 이를인정할경우계약의안전성과거래의안정을해칠수있게된다는것이다. 이부정설은만약전혀예기하지못한사회적 경제적변동에의하여기존의계약관계에불균형이극히심한경우에있어서는계약유형별로구체적인경우와구체적인조건을명시하는특별법을제정하는방법으로이를시정하는것이바람직하다고설명하고있다. ii) 또한만약다수설 ( 긍정설 ) 처럼민법제 2 조에서정하고있는신의칙과형평을근거로사정변경의원칙을인정하고있으나, 만약이를인정한다면이는필연적으로법관에의한계약관계에의관여를허용하는것이되어자유주의적계약법원리에반하는결과가된다고하면서긍정설을반박하기도한다. iii) 우리나라와같은대륙법체계를가지고있는독일이나프랑스의경우는신의칙에따라이행을기대하는것이불가능한경우에만행위기초상실론과불예견론을인정하고있다. 51) 매달일정액을생활비로지급하기하였다가이를해지한경우에대법원 ( 선고 89 다카 30075), 이를사정변경의원칙에입각하여 위약정과같은계속적이행계약에있어서계약성립당시의사정이

120 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 3) 사정변경의원칙이적용되기위한요건사정변경의원칙이적용되기위해서는일반적으로다음과같은요건이충족되어야한다. 1 법률행위성립다시그기초가되었던중대한사정이변경되었을것 2 사정변경은법률행위성립후와그이행이완료되기전에발생하였을것 3 그사정변경을당사자들이예견하지못하였을뿐만아니라, 예견할수없었을것 4 사정변경을주장하는당사자에게귀책사유가없었을것 5 당초의계약내용대로계약의구속력을인정한다면신의칙내지는공평에반하는결과를가져올것등이다. 위의요건중위사안과관련하여특히문제가되는것은사정변경의중대성이다. 중대한 사정변경이라함은만약계약체결당시에그사정을인식했더라면계약을체결하지않았거나 다른내용의계약을체결하였을것이라고생각될정도로중요한사정이어야하며, 중대한변경이 란계약내용의본질적인변경과같은의미로사용된다. 즉계약당시예견하지못한사정의 변경으로인하여급부와반대급부가심한불균형을이루는경우 ( 등가관계의파괴 ) 또는급부 자체는이행불능이됨이없이계약내용중에표현되고양당사자에게도승인된계약의본질적 목적이지속적으로도달수없는경우이른바계약목적의도달불능의경우를의미한다. 그러나계약당사자일반의개인적 주관적사정에불과하거나당사자일방의위험영역내지는 위험범주에속하는경우에는이에해당하지않는다. 따라서계약상계약당사자의일방의기대나 환경에속하는장애에의한경우에는사정변경이적용될여지가없다 ( 독일연방대법원판례, BGH NJW 2006, 899, 901). 따라서단순히변심또는서비스가마음에들지않는다는이유는 현저하게변경되어당초의약정을유지 존속시키는것이신의칙에반한다고볼만한사정이인정된다면위약정을해지할여지가있을것 이라고판시하였다. 52) 그러나회사의이사가재직중회사의보험계약상구상채무를연대보증하였는데, 보증당시채무액과변제기가특정되어있었고다만채무의이행기만이수년에걸쳐있는사안에서대법원은이러한보증계약은계속적보증이나포괄근보증과는달리이사직사임이라는시정변경을이유로연대보증인이일방적으로계약을해지할수없다고판시하였다 ( 대법원 선고 94 다 판결 ). 이러한판례의태도를종합적으로검토해보면, 판례가일반적으로계속적계약관계의경우사정변경에의한해지권을인정하고있다고보고있다. 그러나이에반하여우리판례가사정변경의원칙을일반원칙으로인정하였는지는의심스러우며, 이에대해서는신의칙에근거한계속적보증계약내용의조정문제로이해해야한다는견해도있으며, 계속적계약관계의사후변경으로인한해지에관하여는사정변경이외의사정까지광범위하게고려하고있는데, 이에대해서는사정변경의원칙과는별도로법관에의한계속적채권관계의조정문제로보아야한다고주장하기도한다.

121 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 중대한사정변경에해당한다고볼수없을것이다. [ 사례해결 ] 일반적인법리에의하면특별한사유가없는한원칙적으로개인사정을원인으로하여계약을해제또는해지할수는없다. 그러나약관에계약해지에관한내용이있는경우에는계약내용이되므로해지에관한합의가성립한것으로보고이에따라계약을해지할수있다. 또한소비자보상규정에의하면 인터넷콘텐츠 이용계약을 1개월이상계속적으로계약한경우소비자의사정에의한경우라도이용계약을중도해지할수있다. 그러나이경우계약일로부터해지일까지의이용일수에해당하는이용요금과총요금의 10% 를공제한후환급받을수있다. 단계약약정일또는서비스이용가능일로부터 7일이내에해지를요구하는경우에는위약금없이이용일수에해당하는금액만공제하고환급받을수있다. [ 분류 ] 계약의해지, 콘텐츠일반

122 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 나. 제 2 법리 남기연 ( 단국대 ) [ 쟁점사항 ] 온라인서비스이용계약을체결한후이용자의자의에의해계약을해지하는경우에특히해지의적절성여부를비롯하여해지그에따른환급의문제이다. 이와관련하여서는우선온라인서비스이용계약의법적성질을논할필요가있다. 그에따라해지및해제의내용과효과가문제될수있기때문이다. 또한온라인서비스이용계약을해소하는방안으로청약의철회, 취소및계약의해제와해지가있는데이러한내용을담고있는관련법령및이용지침그리고게임약관을검토해볼필요가있다. 특히게임약관의적절성여부에관해서는약관규제의규제에관한법률을바탕으로불공정성여부를중심으로살펴보고자한다. [ 관련법령 ] 전자상거래소비자보호법 콘텐츠산업진흥법 약관의규제에관한법률 소비자분쟁해결기준 디지털콘텐츠이용자보호지침 [ 법리분석 ] 1. 온라인서비스이용계약의법적성질온라인게임이란다수의이용자가통신망을통해동시에게임에접속하여실시간으로게임내용을수행하는게임을의미한다. 즉게임소프트웨어업체가콘텐츠공급업체로서통신서버에게임을올려놓고다수의이용자가사이트에접속하는형태를말하는데, 그중에서도가장인기가높은다중접속온라인게임 (Massively Multiplayer Online Role Playing Game, MMORPG) 이란게임이용자가게임내가상공간에서캐릭터의역할을부여받아진행해나가는게임으로, 수만명이동시에접속하여게임을진행하게된다.

123 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 온라인상에서게임을이용하는경우계약체결과정에있어서는인터넷상으로서비스계약이체결된다는점에서기존의전자상거래의모습과다를바없지만, 콘텐츠를온라인상에서계속적으로이용한다는면에서볼때새로운형태의계약유형으로볼수있다. 즉, 계약체결후계속적인온라인상의계약이행과관련하여새로운법률관계가형성된다. 온라인게임이용에관한계약은민법상전형계약중하나에속하지않는새로운유형의계약에해당한다. 게임업체가이용자에게가상세계의유지와더불어원활한게임서비스를제공한다는면을고려할때, 고용계약적요소와도급계약적요소가포함되어있다. 또한이용자가가상공간에대한이용권을가지고있다는점에서볼때임대차계약과유사한성질도함께갖는다. 결국게임프로그램의이용을목적으로하는게임사업자와이용자사이에체결되는이른바혼합계약으로서, 프로그램제공자는이용자가게임프로그램을이용할수있도록하여야하고이용자는이용료등을납부할것을약정함으로써효력이발생하는계속적계약의형태를갖는다. 2. 이용계약이해제와해지관련규정 (1) 전자상거래소비자보호법상청약철회권 제17 조 ( 청약철회등 ) 1 통신판매업자와재화등의구매에관한계약을체결한소비자는다음각호의기간 ( 거래당사자가다음각호의기간보다긴기간으로약정한경우에는그기간을말한다 ) 이내에당해계약에관한청약철회등을할수있다. 1. 제13조제2항의규정에의한계약내용에관한서면을교부받은날부터 7일. 다만, 그서면을교부받은때보다재화등의공급이늦게이루어진경우에는재화등의공급을받거나공급이개시된날부터 7일 2. 제13조제2항의규정에의한계약내용에관한서면을교부받지아니한경우, 통신판매업자의주소등이기재되지아니한서면을교부받은경우또는통신판매업자의주소변경등의사유로제1 호의기간이내에청약철회등을할수없는경우에는그주소를안날또는알수있었던날부터 7일 4 제1항또는제3항의규정에의한청약철회등을서면으로하는경우에는그의사표시가기재된서면을발송한날에그효력이발생한다. 5 제1항내지제3항의규정을적용함에있어서재화등의훼손에대하여소비자의책임이있는지의

124 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 여부, 재화등의구매에관한계약이체결된사실및그시기, 재화등의공급사실및그시기등에 관하여다툼이있는경우에는통신판매업자가이를입증하여야한다. 본사안의경우게임이용자가전자거래의방법으로계약을체결하였으므로게임이용자는특별한사정이없는한전자상거래소비자보호법제17 조제1 항제1 호에의하여게임업체와인터넷사이트의이용서비스계약후 7일이내에는조건없이당해계약에대한청약의철회권을행사할수있다. 본사안에서이용자는게임업체에게전화인터넷사이트를통해계약의해지를통보한후이용료환급을요구하였으므로청약철회권을행사하였다고인정할수있다. 본사안에서게임이용자가전사상거래소비자보호법제17 조제1항에의거청약철회를하였으므로동법제18 조제2항에따라게임업체는이미지급받은재화등의대금을환급하여야한다. 다만동법제18 조제8 항에의하면통신판매업자는이미재화등이일부사용또는소비된경우에는그재화등의사용또는소비에의해소비자가얻은이익또는그재화등의공급에소요된비용에상당하는금액으로대통령령이정하는범위내에서금액의지급을소비자에게청구할수있다. 제18 조 ( 청약철회등의효과 ) 1 소비자는제17 조제1항또는제3항의규정에의하여청약철회등을행한경우에는이미공급받은재화등을반환하여야한다. 2 통신판매업자 ( 소비자로부터재화등의대금을지급받은자또는소비자와통신판매에관한계약을체결한자를포함한다. 이하제2항내지제10항에서같다 ) 는재화등을반환받은날부터 3영업일이내에이미지급받은재화등의대금을환급하여야한다. 이경우통신판매업자가소비자에게재화등의대금의환급을지연한때에는그지연기간에대하여연 100 분의 40 이내의범위에서 은행법 에따른은행이적용하는연체금리등경제사정을고려하여대통령령으로정하는이율을곱하여산정한지연이자 ( 이하 " 지연배상금 " 이라한다 ) 를지급하여야한다. 8 제1항의경우통신판매업자는이미재화등이일부사용또는일부소비된경우에는그재화등의사용또는일부소비에의하여소비자가얻은이익또는그재화등의공급에소요된비용에상당하는금액으로서대통령령이정하는범위의금액의지급을소비자에게청구할수있다. 따라서게임업체는게임이용자가해당사이트를사용하면서얻은이익또는공급에소요된

125 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 비용상당액을입증하여이용자에게청구할수있게된다. 이경우구체적인입증자료없이는 과다산정할수없게된다. (2) 콘텐츠산업진흥법상청약철회콘텐츠산업진흥법제27 조에서는전자상거래소비자보호법상청약철회등이불가능한콘텐츠에대해서는그사실을표시사항에포함시키거나한시적또는일부이용등의방법으로청약철회등의권리행사가방해받지않도록조치하도록하는한편, 그러한조치를하지않은경우에는이용자의청약철회가제한되지않는다고명시하고있다. 제27 조 ( 청약철회등 ) 1 콘텐츠제작자는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제17 조제2 항 ( 같은항각호외의부분단서를제외한다 ) 에따라청약철회및계약의해제가불가능한콘텐츠의경우에는그사실을콘텐츠또는그포장에표시하거나시용 ( 시용 ) 상품을제공하거나콘텐츠의한시적또는일부이용이가능하도록하는등의방법으로청약철회및계약의해제의권리행사가방해받지아니하도록조치하여야한다. 다만, 그조치를하지아니한경우에는이용자의청약철회및계약의해제는제한되지아니한다. 2 제1항에따른청약철회및계약의해제에관하여는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제17 조, 제18 조, 제31 조, 제32 조, 제40 조, 제41 조및제44 조를준용한다. 이경우 통신판매업자 는 콘텐츠사업자 로 재화등 은 콘텐츠 로, 소비자 는 이용자 로, 공정거래위원회 는 문화체육관광부장관 으로본다. (3) 소비자분쟁해결기준에따른해지및환급소비자분쟁해결기준 ( 공정거래위원회고시제 호, ) 에따르면, 1개월이상의계속적이용계약인경우로서소비자의사정에의하는등소비자의귀책사유가있더라도이용계약을중도에해지할수있으며, 해지일까지의이용일수 ( 또는실제이용한부분 ) 에해당하는금액과총요금의 10% 를공제한후환급받을수있다. 다만, 계약체결일또는서비스이용가능일로부터 7일이내에해지를요구하는경우에는위약금없이이용일수에해당하는금액만공제하고

126 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 환급받을수있다. 여기서이용료는교재비등별도의부대비용을비롯하여소비자가지급한 모든비용을포함한다. 1개월이상의계속적이용계약인경우로서소비자의귀책사유로인해계약을해지할경우, - 해지일까지의이용일수 ( 또는실제이용한부분 ) 에해당하는금액과총요금의 10% 공제후환급받을수있다. - 단, 계약체결일또는서비스이용가능일로부터 7일이내에해지를요구하는경우에는위약금없이이용일수에해당하는금액만공제하고환급받을수있다. - 이용료는소비자가지급한모든비용을포함한다 ( 예 : 교재비등별도의부대비용 ). (4) 디지털콘텐츠이용자보호지침 디지털콘텐츠이용자보호지침에서는권고사항에서청약철회에관련하여사업자의청약철회 불가능콘텐츠에대한고시의무를비롯하여환불에관하여규정하고있다. 1) 청약철회 가. 사업자는온라인콘텐츠이용계약체결시청약철회가불가능한온라인콘텐츠에대해그러한사실을이용자가충분히인식할수있도록조치하여야한다. < 예시 > 청약철회불가능에대한내용을팝업화면이나연결화면등으로표시하고, 이용자가확인해야만결제등다음단계이동할수있도록함 나. 사업자는다음예시중에서 2가지이상의수단을마련하여이용자가원활하게청약철회를할수있도록하여야한다. 이때사업자는이용자의청약철회의사표시를수신한후지체없이이러한사실을이용자에게회신하여야한다. < 예시 > 전화, 휴대전화단문메시지 (SMS), 전자우편, 모사전송, 홈페이지등 다. 사업자는특별한사정이없는한이용자가청약철회의의사표시를한날로부터 3 영업일이내에 온라인콘텐츠이용대금을환불하여야한다.

127 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 라. 사업자는이용대금의결제와동일한방법으로결제대금전액을환불하여야하며, 동일한방법으로환불이불가능할때는이를사전에고지하여야한다. < 예시 > 신용카드결제의경우, 카드결제취소를원칙으로함. 단, 기일경과등의사유로카드결제취소가어려운경우현금으로환불할수있으며, 온라인콘텐츠이용을위해서별도로사이버머니를구입하고그사이버머니로결제한경우에는이용자의선택에따라현금또는사이버머니로반환할수있음 2) 청약철회의배제 1. 청약철회가불가능한온라인콘텐츠 o 법제16 조의 2 및제16 조의 4의규정에따른청약철회가불가능한온라인콘텐츠를예시하면다음과같다. 가. 이용자의전부또는일부이용에의하여온라인콘텐츠의이용가치가현저히감소한경우 < 예시 > 단시간또는일회성으로이용할수있는영화콘텐츠, 음악콘텐츠, 이러닝콘텐츠등나. 시간의경과에의하여재판매가곤란할정도로온라인콘텐츠의이용가치가현저히감소한경우 < 예시 > 아바타, 사이버캐릭터, 미니홈피스킨, 블로그월페이퍼, 온라인게임아이템등 (5) 게임약관에따른서비스계약의해지및환불 제18 조 ( 서비스의이용중지또는계약의해지 ) 1 이용자는이용자의사정으로인하여계약을해지하거나서비스의이용중지를요청할수있습니다. 이경우회사는이용자본인여부를확인할수있으며, 해당이용자가본인으로확인되는경우에해당이용자의요청에따른조치를취합니다. 2 이용자가서비스의이용중지를원하는경우에는, 사이버고객센터, 전화또는 을통하여회사에중지신청을할수있으며, 이용자의계정이정액또는정량계정일경우, 잔여이용요금은제20 조환불조항에의거하여처리됩니다. 3 이용자가계약의해지를원하는경우에는이용자본인이사이버고객센터의계정삭제신청을함으로써계약을해지할수있습니다.

128 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 제20 조 ( 환불 ) 1 이용자가서비스의중지 ( 또는계약의해지 ) 를요청하는경우에는다음각호의규정에따라환불합니다. 1. 개인정액제의경우에는정액요금에서이용요금 [1일사용료 * 사용일수 ] 과환불수수료 [ 구매단가의 10%] 공제한후환불합니다. 계약체결일또는서비스이용가능일로부터 7일이내에해지를요구하는경우에는환불수수료없이이용요금 [1일사용료 * 사용일수 ] 만공제하고환불합니다. 1일사용료는회사가정한최소단위의정액요금을일단위로계산한사용료를의미하며, 이에대하여는회사가서비스홈페이지나결제요금안내등에서상세히고지하는바에따릅니다. 2. 개인정량제의경우에는서비스이용형태및요금제의특성상 1만원미만의상품은환불되지않는것을원칙으로하고, 1만원이상의상품은상품가격에서이용요금 [ 사용시간 ( 단위 : 분 )* 분당이용요금 ] 과환불수수료 3,000 원을공제한후환불합니다. 개인정량제상품의유효기간은계약체결일또는서비스이용가능일로부터 1년이며, 유효기간이지난후남아있는잔액에대한환불은이루어지지않습니다. 1) 이용자의사전통보없는계약해지계약의해지는계약당사자에게매우중요한이해관계를갖는다. 물론이용자가주어진의무를위반하였고, 위반의정도가현저할경우에는계약을해지할수있다. 그계약위반의정도에대해서는위반의모습에따라여러가지로나타날수있다. 하지만계약해지관련하여게임사업자가사전통보없이이용계약을해지하거나또는기간을정하여서비스의이용을중지할수있는사유로약관제14 조에서서비스이용요금납부의무, 계정이나캐릭터이름등을정함에있어사용금지되는내용, 제3자의계정사용또는자신의계정을제3자에게이용케하는행위, 공공의안녕질서또는미풍양속을해하지않을의무등으로매우광범위하게정하고있다. 이러한조항의경우그내용에있어명확성과공정성이결여되어이용자에게부당하게불리한조항이될수있다. 2) 청약철회를불가하는약관조항의불공정성게임이용약관내용중에는이용자에게청약철회를불허하거나제한하는규정들이적지않다. 청약철회가소비자의충동구매나합리적판단결여상태에서의구매, 혹은실물확인이되지않은상태에서의구매과정등에서발생할수있는소비자의피해를방지하기위해여러법률등에서

129 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 인정하고있는제도인만큼이러한법정철회권을인정하지않는약관조항은약관규제법에 따라불공정약관조항으로판단될수있다. 제20 조 ( 환불 ) 1 이용자가서비스의중지 ( 또는계약의해지 ) 를요청하는경우에는다음각호의규정에따라환불합니다. 5. 유료컨텐츠의경우에는계약체결일또는유료컨텐츠이용가능일로부터 7일이내에별도의수수료없이청약철회 ( 구매취소 ) 를할수있습니다. 단, 선물및이벤트등회사나제3자로부터무상으로제공받은유료컨텐츠, 청약철회요청당시이미사용하였거나사용한것으로간주되는유료컨텐츠등이에준하는특성을가진일부유료컨텐츠에대하여는전자상거래등에서의소비자보호에관한법률제17 조제2 항제2 호내지제3 호및온라인디지털컨텐츠산업발전법제16 조의 2에따라청약철회 ( 구매취소 ) 가제한될수있습니다. 이경우회사는이용자가해당유료컨텐츠구매시고지하는등관련법률에서정한바에따른조치를취하기로합니다. 아바타나아이템과같은유료콘텐츠를청약철회의대상에서배제시킨약관조항이문제가된다. 이와관련하여공정거래위원회는전자상거래소비자보호법제17 조제1 항에서통신판매업자와재화등의구매에관한계약을체결한소비자가계약내용에관한서면을교부받은날로부터 7일, 단, 그서면을교부받은때보다재화등의공급이늦게이뤄진경우에는재화등의공급을받거나공급이개시된날로부터 7일이내에당해계약에관한청약철회등을할수있도록하고있는만큼원칙적으로서비스이용자에게는게임업체로부터구입한유료콘텐츠를 7일이내에청약을철회할수있도록하여야하며, 이를불가능하도록규정한약관조항을약관규제법에따라무효로판단하였다. 다만이러한약관조항의무효판단근거로약관규제법제9 조제1 호의고객의계약해제 해지권관련조항을들고있는데그적절성여부에대해서는추가적인논의가필요하다고본다. [ 사례해결 ] 소비자분쟁해결기준에의하면, 1개월이상의계속적이용을목적으로하는계약의경우소비자의귀책사유나사정으로계약을해지할수있다. 그러나계약일로부터해지일까지의이용일수 ( 또는실제이용한부분 ) 에해당하는금액과총이용요금의 10% 공제한후환급받을수있다. 다만, 계약체결일또는서비스이용가능일로부터 7일이내에해지를요구하는경우에는위약금

130 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 없이이용일수에해당하는금액만공제하고환급받을수있다. 이용료에는소비자가지급한 모든비용을포함하는데, 예를들어교재비등별도의부대비용이여기에해당한다. [ 분류 ] 계약의해지, 이용료환급, 게임

131 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 7. 타인의기만행위로인한게임서비스이용환급법리 미성년인자녀가온라인게임을하던중자칭 게임운영자의동생 이라는제 3 자로부터사이버머니를 무료로준다는말에속아결제승인번호를알려주었다고합니다. 제 3 자에게속아사용하지도않은 게임서비스 이용요금을환급받을수있습니까? 가. 제 1 법리 정진근 ( 강원대 ) [ 쟁점사항 ] 본사건은온라인게임이용자로부터다음과같이문의가들어온경우를상정한것이다. 다음은 미성년자인자녀가온라인게임을하던중자칭 게임운영자의동생 이라는제3 자로부터사이버머니를무료로준다는말에속아결제승인번호를알려주었다고합니다. 제3자에게속아사용하지도않은 게임서비스 이용요금을환급받을수있습니까? 와같다. 본사안은미성년자가제3자의기망에의해제3 자를위한변제를한경우에있어, 미성년자의법정대리인이미성년자의변제행위를취소할수있는지에관한것이다. 이사안에서변제의방법은특정되어있지않으나, 게임서비스결제의특성을고려할때사이버머니를이용한변제, 법정대리인의핸드폰이나신용카드를이용한변제그리고미성년자자신의핸드폰을이용한변제방법이이용될것으로예상된다. 이문제를해결하기위해서는우선본계약관계를명확히한후, 미성년자보호제도로일컬어지는민법제5조이하의규정을적용할수있는지의문제를살펴볼필요가있다. 아울러, 미성년자의변제를수령하는온라인게임서비스제공자에게주의의무를어느수준에서부과할수있는지의문제를살펴보아야할것이다. 따라서본사안의해결을위해계약관계의고찰, 미성년자보호제도의의의, 온라인게임서비스제공자의주의의무를살펴본후, 앞서설명한변제방법의각각의경우에있어법적효과를살펴보기로한다.

132 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - [ 관련법령 ] 민법제 5 조, 제 6 조, 제 7 조, 제 8 조, 제 15 조, 제 16 조, 제 17 조 [ 법리분석 ] 1. 본사안의계약관계와미성년자보호제도의적용가능성본사안은 3면계약으로구성된다. 우선제3자는온라인게임서비스제공자와온라인게임서비스제공계약관계를갖는다. 본계약에따라온라인게임서비스제공자는온라인게임서비스라는계속적계약의의무를이행하여야하며, 제3자는온라인게임서비스이용을위한대금의변제의무를갖는다. 제3 자는미성년자와제3자를위한변제를대가로사이버머니를제공하겠다는계약을체결한것으로볼수있으며, 미성년자의법률행위가발생되는영역은이영역에속한다. 따라서미성년자와미성년자의법정대리인은제3 자를상대로이와같은법률행위를철회또는취소할수있다. 그러나본사안은제3자를상대로이미변제된대금의반환을요구할수있는지에대해묻고있지않으므로, 이문제에대해서는논외로하기로한다. 다음으로미성년자는온라인게임서비스제공자에게제3자를위한변제를하였고, 이러한변제로제3자에는변제를완료한것이다. 이때미성년자가행한제3자를위한변제가민법제5조이하에서규정하고있는미성년자보호규정의적용을받을수있는지의문제가의문시된다. 왜냐하면, 변제는사실행위로서취소와철회의요건인법률행위와는상이하기때문이다. 그러나변제라는사실행위를했다는이유만으로취소권과철회권의행사를허락하지않는것은미성년자보호제도를유명무실하게함으로써실질적으로미성년자의보호라는민법의목적을달성하기어렵게할수있다는점에서변제행위에도미성년자보호제도를유추적용해야한다는것이민법학계의학설의태도이다. 이와반대로변제를준법률행위로보는학설도제기되고있는데, 변제를준법률행위로보는경우에는당연히미성년자보호규정을준용하는것이가능할것이므로, 결론에있어서는사실행위로보는견해와동일하게된다. 특히, 대법원은미성년자가법정대리인의동의없이신용카드를발급받아신용카드가맹점에서신용구매를한사건에있어서, 미성년자가취소권을주장하는것이신의칙위반이라고판시한

133 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 원심과는달리, 미성년자보호제도가엄격하게적용되어야한다고판시한바있다. 즉, 대법원은신용카드가맹점의신뢰에반하여취소권을행사하는것이신의칙위반이라고주장하는데대해 행위무능력자제도는사적자치의원칙이라는민법의기본이념, 특히, 자기책임원칙의구현을가능케하는도구로서인정되는것이고, 거래의안전을희생시키더라도행위무능력자를보호하고자함에근본적인입법취지가있는것인바, 행위무능력자제도의이러한성격과입법취지등에비추어볼때, 신용카드가맹점이미성년자와사이에신용구매계약을체결할당시향후그미성년자가법정대리인의동의가없었음을들어스스로위계약을취소하지는않으리라고신뢰하였다하더라도그신뢰가객관적으로정당한것이라고할수있을지의문일뿐만아니라, 그미성년자가가맹점의이러한신뢰에반하여취소권을행사하는것이정의관념에비추어용인될수없는정도의상태라고보기도어려우며, 미성년자의법률행위에법정대리인의동의를요하도록하는것은강행규정이라할것인데, 위규정에반하여이루어진신용구매계약을미성년자스스로취소하는것을신의칙위반을이유로배척한다면, 이는오히려위규정에의해배제하려는결과를실현시키는셈이되어미성년자제도의입법취지를몰각시킬우려가있다고할것이므로, 법정대리인의동의없이신용구매계약을체결한미성년자가사후에법정대리인의동의없음을사유로들어이를취소하는것이신의칙에위반된것이라고할수없다 고판시하고있다 ( 대법원 선고2005 다71659). 따라서, 본사안에대해서도미성년자또는그의법정대리인은온라인게임서비스제공자에대해변제행위의취소또는철회를주장할수있다고판단된다. 2. 미성년자보호제도와취소권의행사미성년자가법률행위를함에있어서는법정대리인의동의가언제나명시적이어야하는것은아니며묵시적으로도가능한것인데, 어떠한경우에법정대리인의묵시적동의가있었다고볼수있을것인지에대한검토가필요하다. 이와관련하여대법원은 미성년자의행위가위와같이법정대리인의묵시적동의가인정되거나처분허락이있는재산의처분등에해당하는경우라면, 미성년자로서는더이상행위무능력을이유로그법률행위를취소할수는없다고할것이다. 그리고이경우묵시적동의나처분허락이있다고볼수있는지여부를판단함에있어서는, 미성년자의연령 지능 직업 경력, 법정대리인과의동거여부, 독자적인소득의유무와그금액, 경제활동의여부, 계약의성질 체결경위 내용,

134 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 기타제반사정을종합적으로고려하여야한다 고판시하고있다 ( 대법원 선고 2005 다71659). 이러한점을고려할때, 미성년자가제3 자를위해변제한사실관계에서볼때, 법정대리인의묵시적동의가인정되기에충분한정도의금액에해당하는지및계약체결의경위등에대한검토가이루어져야할것이다. 처분을허락한재산에대해서는미성년자가임의로처분할수있는데, 이때처분을허락한재산이란그사용목적에따라구분하는것이아니라허락한재산의범위를의미한다. 따라서특정한사용목적을정하여허락한경우에도미성년자는그목적과관계없이임의로처분할수있다. 이러한점을고려할때, 미성년자가제3 자를위해변제한대금지급의방법이처분을허락한재산을이용한변제인지에대한검토가필요할것이다. 다음으로무능력자가사술로써능력자로믿게한때 에있어서의사술을쓴것이라함은적극적으로사기수단을쓴것을말하는것이고단순히자기가능력자라사언함은사술을쓴것이라고할수없으며, 이때미성년자와계약을체결한상대방이미성년자의취소권을배제하기위하여미성년자가사술을썼다고주장하는때에는그주장자인상대방측에그에대한입증책임이있다고보는것이판례의입장이다 ( 대법원 선고 71다 2045 판결 ). 이러한점을고려할때, 미성년자가변제행위를함에있어상대방인온라인게임서비스제공자에게사술을쓴것인지에대한검토가필요하다. 이때온라인게임서비스제공자가미성년자의법정대리인이주장하는취소권을배제하기위해서는, 미성년자의적극적인사술이있었음을입증하여야할것이다. 3. 온라인게임서비스제공자의주의의무와취소권의행사본사안은온라인게임서비스를이용하는데있어게임의이용자와대금의지급자가상이하다는특징이있다. 즉, 게임서비스를이용하는자는성년자인제3자인데반해, 게임서비스의이용대금을변제하는자는미성년자이다. 따라서온라인게임서비스제공자가변제를수령하는데있어게임이용자와미성년자가동일인인지여부를확인할주의의무가있는지의여부및변제자가미성년자인지를확인할주의의무가있는지의여부를검토할필요가있다. 특히, 비대면거래라는특징을갖는정보통신망을이용한거래에서미성년자가부모의신용카드등을이용하는경우에, 온라인게임서비스제공자가거래상대방이미성년자인지를파악하는것은사실상불가능하고기대할수도없다. 이러한점을감안하여주의의무의이행에따라다른책임을묻는방법이제시될수있다.

135 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 이와관련하여서울중앙지법은온라인게임서비스에회원가입신청을한경우회원가입신청을승인하는과정에서이용신청자가실명정보와일치하는본인인지여부를적극적으로확인할본인확인의무는없다고본사례가있는데, 판시한내용은다음과같다. 피고 2가이사건게임서비스의온라인회원가입절차에서명의도용자들의가입신청에대해적절한본인확인절차를거치지않은채개별적으로회원가입을승인하는행위를직접하였다거나, 원고들이주장하는내용의본인확인의무내지명의도용을방지할주의의무를부담하는사람으로서이사건게임서비스의운영과정에서그러한의무에위반하여고의 과실로작업장내지아이템중개업자등에의한명의도용을묵인 방치하는행위를한주체라고보기에는부족하고, 달리이를인정할만한증거가없으며, 오히려위인정사실에의하면, 가사위회원가입과정에서원고들이주장하는내용의본인확인의무나명의도용을방지할주의의무가있다고하더라도, 그러한의무의주체는대외적으로이사건게임의운영자로서사업주체인피고회사가되는것으로봄이상당하고, 나아가위와같은주의의무의위반여부가문제되는위회원가입신청에대한가입승인행위도피고회사가회원가입업무를담당하는소속직원들을통해조직적으로처리하는행위이거나, 피고회사가미리프로그래밍을해둔이사건웹사이트상의가입규칙및절차에따라기계적 체계적으로이루어진행위로서, 전체적으로피고회사의업무집행일뿐대표이사개인의행위로이루어지는것이라고볼수는없다. ( 서울중앙지법 선고 2006 가합22338) 물론이사안은온라인게임서비스제공자의불법행위책임여부를다룬사건이므로, 미성년자보호제도의적용여부라거나계약관계에서변제의수령행위의적절성을다루는본사안과는다소차이가있다. 그러나온라인게임서비스제공자에게본인확인의무를부여하지는않고있으며, 특히본인확인절차가제3 의기관에의하여수행되고수행의방법도기계적방법에의해이루어진다는점을고려하여본인확인의무를부인하고있다는점은본사안에도시사하는바가크다고할것이다. 그럼에도불구하고, 본사안은단순히명의가도용되는데그치지않고대금결제가이루어지고있다는점, 게임이용자와변제자가서로다른사람이라는점을고려할때, 온라인게임서비스제공자가주의의무를적절하게이행되고있는지의여부를판단하기는어려우며, 주의의무에대한객관적인기준이인정되는선례를찾기도어렵다. 그러나결제대금이고액인경우라거나, 결제에이용된핸드폰이미성년자본인의명의로등록되어있는경우에있어서는온라인게임서비스제공자의주의의무가인정될여지가있다고판단된다.

136 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 4. 본사안에있어서의취소권의행사가능성 (1) 사이버머니를이용한변제인경우사이버머니란특정사이버공간에서사용할수있는전자적증권으로서, 현금이나신용카드로미리금액을지급하고이용자가서비스제공자로부터지급받는것이일반적인방법이다. 따라서사이버머니를이용하기위해서는이미대금지급이완료된상태에이르러야한다. 이러한점에서사이버머니는민법규정제6 조에서규정한처분을허락한재산으로보는것이옳을것으로생각된다. 앞서설명한바와같이처분이허락된재산이란그사용목적이기준이아니고재산의범위를말하는데, 이미적법한방법에의해미성년자가사이버머니를취득했다면이역시처분이허락된재산으로보는것이옳을것이기때문이다. 아울러, 미성년자가법정대리인의허락을얻어사이버머니를구입했다면이는사용목적이라는기준에의하더라도처분이허락된것으로보아야할것이다. 따라서사이버머니를이용하여미성년자가제3자를위해변제한경우라면 - 특별한사정이없는한- 처분을허락한재산을이용하여변제한것이므로, 법정대리인은온라인게임서비스제공자에대해취소권을행사할수없다. (2) 법정대리인의핸드폰이나신용카드를이용한변제인경우법정대리인의핸드폰이나신용카드를이용한경우, 온라인게임서비스제공자는변제자가미성년자를사실을확인하기매우어려울것으로생각되며, 이러한행위는적극적인사술에해당하는것으로보인다. 온라인서비스제공의특성상, 대면거래와는달리, 지급자의정보를온라인상에입력된사항만을토대로판단할수밖에없기때문이다. 따라서이러한경우에는, 특별히미성년자가거래를하고있음을알았을가능성이없는한, 법정대리인이온라인게임서비스제공자를상대로취소권을행사할수없다고판단된다. (3) 미성년자명의의핸드폰을이용한변제인경우미성년자신의핸드폰을이용하여변제한경우에는, 앞서소개한판례에서회원가입시본인확인의무를온라인게임서비스제공자에부여하고있지않음에도불구하고, 온라인게임서비스제공자가주의의무를다하고있는지는의문시된다.

137 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 왜냐하면거래의성격이대금지급이라는특수성을띠고있으며, 변제자와이용자가상이하다는특징도있기때문이다. 특히미성년자명의의핸드폰을이용하여변제한경우에는조금만주의하더라도변제자가미성년자임을알수있을것이기때문이다. 이동통신사의부가서비스제공관행을보더라도미성년자의경우일정금액이상은이용하지못하도록제한되어있는경우가있으며, 이러한점은시스템을통해변제자가이용하는핸드폰이미성년자명의인지여부를확인할수있다는반증이기때문이다. 그럼에도불구하고온라인게임서비스제공자는주민번호를입력하게한다거나이동통신회사에미성년자인지의여부를조회하지않은채, 이동통신사의입력 핸드폰번호의입력 승인번호의입력만으로결제를실행하는것이관행이다. 따라서이러한관행이적절한주의의무를이행하고있는것인지에대한판단이선행되어야할것이다. 특히, 결제대금이고가인경우에는더더군다나이러한주의의무를이행할것이요구된다고할것이다. 이러한점을고려하여온라인게임서비스제공자는이용자의게임서비스이용대금결제시변제자가미성년자인지를확인하는시스템을갖추도록하는의무를명시적으로부과할필요성이인정된다. 아울러, 이러한입법론적제안은별론으로하더라도, 변제자와이용자가다른경우와같이특별한상황이있음에도불구하고미성년자인지의여부를확인하지않은온라인게임서비스제공자는주의의무를충실히이행하지않은것으로판단될가능성이있다고본다. 특히, 이용료가고가인경우에는주의의무를더욱엄격하게요구하여야할것이다. 법원도온라인게임서비스회원가입을위해명의를도용한사건에서 회사가부담하는적절한주의의무는어떠한경우도이를식별해내어차단할수있을정도의최상의수준이되어야한다고는볼수없고, 관련인터넷기술의발전수준, 정보통신서비스의특성, 운영주체로서의회사의영리적성격, 기술적수단의도입따른일반이용자에대한이익과불이익등을종합적으로고려하여피고회사가부담하는주의의무의수준및그의무의위반여부를판단하여야할것이다 라고설명하고있다 ( 서울중앙지법 선고2006 가합22338). 이러한판시내용에서제시한요건에따라본사안을판단한다면, 미성년자본인명의의핸드폰결제에대해서는온라인게임서비스제공자가기술적으로식별할가능성이있으며, 온라인게임서비스가유료로제공된다는점, 이러한기술의적용으로제3자가부당하게대금을지급을할염려가적다는점, 대금의지급은주로본인자신이한다는점등을고려할때주의의무위반을

138 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 인정하는것도무리는아니다. 반대로게임서비스업체들의관행이아직까지핸드폰번호와승인번호만을요구한다는점은주의의무위반을부정할수있는요소이기도하다. 그러나미성년자보호제도가사적자치의원칙이라는민법의기본이념중자기책임의원칙을구현하기위한것이고, 거래의안전을희생시키더라도행위무능력자를보호하자는입법취지에따라우리민법은강행규정으로두고있을뿐만아니라, 거래상대방의주의의무의정도가미성년자보호제도의적용을일체부정하는것은아니라는점을고려할때, 제3자를위한변제가있는경우에까지미성년자보호를부정하는것은타당하지않다고판단된다. 따라서, 미성년자본인명의의핸드폰을이용하는등미성년자인지의여부를확인할수있는경우에있어서는온라인게임서비스제공자의주의의무위반을근거로법정대리인이취소권을행사할가능성이있으며, 이때취소권의행사가가능한지의여부는이용대금의규모등여러가지요소들을종합적으로고려하여판단하여야할것이다. [ 사례해결 ] 미성년자가제3자를위한변제를한경우에미성년자의법정대리인은거래의상대방에대해변제의취소권을행사할수있다. 다만, 정보통신망을이용한거래가비대면거래라는점을고려할때, 법정대리인의핸드폰이나신용카드를이용한변제인경우에는, 특별히미성년자가거래를하고있음을알았을가능성이없는한법정대리인이온라인게임서비스제공자를상대로취소권을행사할수없다고판단된다. 아울러, 사이버머니를이용하여미성년자가제3자를위해변제한경우라면 - 특별한사정이없는한- 처분을허락한재산을이용하여변제한것이므로, 법정대리인은온라인게임서비스제공자에대해취소권을행사할수없다. [ 분류 ] 계약체결, 게임

139 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 8. 이용자간아이템거래에있어중개사이트해킹으로인한구입대금환급법리 게임에사용되는아이템거래를중개하는사이트에서개인간거래로게임아이템을 30만원주고구입하였습니다. 그런데구입한아이템으로게임접속을시도하자계정이정지되어이용할수없었습니다. 게임업체에확인하자본인이구입한아이템은해킹당한아이템으로동아이템을이용하여접속하였기때문에계정이정지되었다고합니다. 중개사이트로부터해킹된아이템구입대금을환급받을수있습니까? 가. 제 1 법리 정진근 ( 강원대 ) [ 쟁점사항 ] 본사안은 게임에사용되는아이템거래를중개하는사이트에서개인간거래로게임아이템을 30만원주고구입하였습니다. 그런데구입한아이템으로게임접속을시도하자계정이정지되어이용할수없었습니다. 게임업체에확인하자본인이구입한아이템은해킹당한아이템으로동아이템을이용하여접속하였기때문에계정이정지되었다고합니다. 중개사이트로부터해킹된아이템구입대금을환급받을수있습니까? 란질의에근거한것이다. 즉, 본사안은아이템거래를중개하는사이트에서개인간의거래로구입한아이템이해킹당한불법적인아이템인경우, 아이템의구매자가중개사이트로부터대금환급등구제를받을수있는지에관한것이다. 이에대해살펴보기에앞서게임아이템의성격과거래의합법성을우선살펴본후, 아이템의구매자가게임서비스제공자및중개사이트운영자에게권리구제를요청할수있는지에대해고찰하도록하여야한다. [ 관련법령 ] 게임산업진흥법제 32 조, 제 33 조, 제 34 조, 제 35 조

140 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - [ 법리분석 ] 1. 게임아이템의의의와아이템거래의법적성격게임아이템이란게임내에서캐릭터가소지하는창, 방패, 칼등의사이버재화로서, 게임의진행을위해서필요한도구를의미한다. 이러한아이템은게임내에서가치를가지는것에불과하며, 게임과독립하여서는이용될수없다. 이와같은게임아이템의법적성격에대해서는현실세계에서의재물과마찬가지로이용자의권리를인정해야한다는견해와이용자가게임서비스제공자에대해갖는채권적권리에불과하다는견해가대립된다. 이와같은학설의대립에도불구하고게임거래의시장규모는상당한수준으로알려져있다. 그러나우리법에서는게임머니나게임아이템의환전, 환전알선, 재매입하는영업을할수없다고규정하고있으며, 일반적인게임이용약관에는아이템을유상으로양도하는행위를금지하는조항이삽입되어있다. 그럼에도불구하고판례는게임아이템의거래자체에대해서는유효하다는입장을보이고있다. 설령게임아이템의재물성이인정되지않고게임약관에서아이템거래를금지하고있다고하더라도게임이용자간의게임아이템거래는유효하며그책임을게임서비스제공자에대해질뿐이다. 아울러온라인게임사가아이템현금거래중개사이트를상대로제기한 아이템현금거래행위금지가처분신청 을기각한사건에서는약관에서게임아이템의현금거래를금지하고있다고하더라도, 이러한권리는게임이용자에대한채권적권리에불과하여제3자인중개사이트에대하여서까지그권리를주장할수는없다고보았다 ( 서울지법서부지원 고지2002 카합1031 결정 ). 물론이같은행위가게임산업진흥법위반행위가됨은물론이다. 2. 아이템구매자의게임서비스제공자에대한권리 위에서제시한게임산업진흥에관한법률제 32 조이하의규정은물론게임업체의약관에따라 게임아이템의거래한자는게임서비스제공자에게자신의권리를주장할수없음은당연하다. 3. 아이템구매자의중개사이트운영자에대한권리 중개라함은타인간의계약의체결에힘쓰는사실행위로서, 중개인은사실행위의중개행위를

141 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 할뿐계약의당사자가아니며대리권도없다. 아울러개인간의거래목적에대한책임도지지아니한다. 따라서중개사이트를이용한개인간의거래행위에대한책임은거래당사자에게만귀속되는것에불과하다. 뿐만아니라중개사이트에서는개인간의거래행위에대한책임을지지않는다는약관규정을두고있는것이일반적이다. 이러한점을고려할때, 아이템구매자는중개사이트운영자에게구제를요청할수없다. [ 사례해결 ] 법률규정과게임업체의약관에따라판단할때, 중개사이트운영자는 P2P 방식의불법아이템구매자에게어떠한책임도지지아니하며, P2P 방식의불법아이템구매자는중개사이트운영자에게구제를요청할수없다. [ 분류 ] 불법행위, 게임

142 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 나. 제 2 법리 정해상 ( 단국대 ) [ 쟁점사항 ] 아이템거래중개사이트의책임범위 [ 관련법령 ] 없음 [ 법리분석 ] 온라인상의게임아이템거래중개업사이트의일반적인이용방법은이용자가중개사이트에계정이나아이템, 게임머니를매도또는매수한다는공지를하여거래의사가확인되면매수자가매수의의사를표시하여중개업체에게그대금을입금하고, 중개업체는그입금사실을매도자에게통지하여계정또는아이템, 게임머니가매수자에게이전되도록한후매수자가이전된사실을확인하여중개업체에통보하면수수료 (4~5%) 를제외한대금을매도자에게지급하는형태이다. 이와같이게임아이템거래중개업체의역할과가능으로살펴볼때, 중개되고있는아이템이해킹에의하여취득된것인가의여부를온라인상으로판단하기어렵고그여부를게임사에의뢰하여적극적으로조사할권한과기능을가지고있지못하며기대하기도어렵다고본다. 그러므로해킹된아이템의손해에대하여중개업체에게배상책임을부담시키는것은과도하다고판단된다. 다만거래된아이템이해킹된아이템이라는사실을증명하여거래상대방에대한인적사항을제공하도록요구하는것은가능하다고본다. [ 사례해결 ] 해킹된아이템이라는것을모르고구매하여이용한사실을이유로게임업체가계정의영구정지를할수있는가의문제는별론으로하고, 해킹된아이템구매와관련하여구매자에대한게임아이템중개업체의책임은인정될수없는것으로판단된다. [ 분류 ] 계약이행, 게임

143 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 9. 아이템거래금지약정위반에따른게임계정정지법리 게임아이템을거래하는중개사이트에서개인간거래로게임아이템을구입하였습니다. 그런데구입한아이템을사용하여게임을하자본인의게임계정이정지되는사고가발생하였습니다. 게임업체에서는불법적으로해킹된아이템을사용하였기때문에계정을정지시켰다고하는데본인의계정과아이템을원상복구할수없습니까? 가. 제 1 법리 최경진 ( 경원대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 아이템거래를금지하는게임서비스이용약관의유효성여부 2. 아이템거래금지약관조항에따라게임이용자의계정을정지시키는것이허용되는가의여부 3. 아이템거래금지가위법한지의여부 [ 관련법령 ] 약관의규제에관한법률제 2 조, 제 3 조, 제 9 조 게임산업진흥에관한법률제 32 조, 제 44 조 [ 법리분석 ] 게임아이템의환전거래는게임산업진흥에관한법률제32 조제 1항제7 호에해당하여금지되고있으며, 이에위반한때에는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처해진다. 다만, 동규정의적용을받는아이템거래의범위와관련하여대법원은제한적인해석을하고있다. 즉, 동조항의 게임머니및이와유사한것 은게임물을이용할때베팅또는배당의수단이되거나우연적인방법으로획득한게임머니라는의미로해석하여, 포커나고스톱등과달리게이머가상당한시간과노력을들여획득하는온라인게임의아이템과게임머니의현금거래는

144 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 불법이아니라는것이다. 이에따라만일본건의아이템이게임이용자가우연적인방법이아니라상당한시간과노력으로획득한것이라면, 아이템거래는법에의하여금지되지않는다. 반면, 우연적인방법에따라획득되는아이템이라면, 그현금거래는위법률에의하여금지된다. 법에따라금지되는아이템환전거래를통하여획득한아이템을이용한것을이유로하여게임업체가계정이용을정지하였다면, 계정및아이템의원상회복요청은받아들여지기어렵다. 반면, 법에따라금지되지않는아이템의환전거래를통하여획득한아이템을이용한경우에는비록불법행위는아니지만, 일반적으로게임이용자와게임업체사이에 서비스이용약관 등을통하여게임밖에서의아이템거래를금지하고있기때문에이러한약정에기하여계정의이용을정지하였다면, 그약정의유효성에대한판단결과에따라원상회복의인정여부가결정된다. 서비스이용약관등에서아이템거래금지와그위반시계정이용정지를규정하고있다면, 이는중요한사항으로서게임업체는게임이용자가이해할수있도록설명할의무가있다고할수있다. 이에위반하여계약을체결한경우에게임업체는해당약관조항을계약의내용으로주장할수없다 ( 약관의규제에관한법률제3조 ). 본건에서게임업체가아이템거래금지와관련된조항에대한설명이없었다면, 해당조항은계약의내용으로편입되지않고, 따라서그에기하여계정이용을정지시킨것은근거가없는것이되어게임이용자의계정및아이템원상회복요청은받아들여질수있다. 반면, 게임이용자가이해할수있도록설명되어있다면유효한약관조항으로서그에기한계정의정지는유효하며, 게임이용자의요청은받아들여질수없다. [ 사례해결 ] 1. 우연한방법에따라획득된아이템의환전거래인경우에는게임산업진흥법상의아이템환전거래금지규정에위반하지않음 2. 아이템환전거래금지규정을계약체결시에알기쉽게설명하지않았다면계약내용으로편입되지않고, 그에기한계정이용정지는허용되지않음 [ 분류 ] 계약유지, 게임

145 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 나. 제 2 법리 정해상 ( 단국대 ) [ 쟁점사항 ] 계정영구정지관련약관의공정성 [ 관련법령 ] 정보통신망법 형법 게임산업진흥법제32조 [ 법리분석 ] 게임프로그램의해킹은정보통신망법이나형법등에의하여규제될수있는범죄행위이므로해킹을방지하고이러한행위에의하여취득된아이템을이용하지못하도록하는게임업체의약관은원칙적으로유효하다고판단된다. 그러나게임업체가해킹된아이템임을입증하여취득된해당아이템을몰수하는것은인정될수있지만그사실을모르고취득한이용자의계정을영구정지하는것이공정한약관의적용인가의여부는논란의소지가있다. 원칙적으로게임업체는해킹을방지할의무가있으며아이템은고유번호가있기때문에해킹의신고가들어오면해당아이템의이용을정지시킬수도있다. 그럼에도불구하고이를소홀히하여해킹된아이템을선의로취득한이용자의계정에대하여사안의경중을판단하지않고해당아이템이용자체아니라계정이용을영구정지하는것은과도하다고본다 ( 아이템현금거래관련후술한공정거래위원회견해참조 ). 한편, 아이템현금거래를이유로영구정지하는것은그자체로약관의유효성에논란이있지만현재공정거래위원회의견해에의하여도 1회의현금거래행위에의한계정영구정지는과도한이용권제한으로판단하고있다. 현금거래에관하여사안의경중을고려하지않거나사전에통보절차도없이일방적으로계정을영구정지하는약관은무효라고확인하고있다 ( 공정거래위원회약관심사위원회 ( )). 현행법으로도아이템등의거래를일반적으로금지하는법적근거는없다. 다만게임산업법제32 조제1항 7호는, 누구든지게임물의이용을통하여획득한유 무형의결과물 ( 점수, 경품,

146 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 게임내에서사용되는가상의화폐로서대통령령이정하는게임머니및대통령령이정하는이와유사한것을말한다 ) 을환전또는환전알선하거나재매입을업으로하는행위를금지하고있다. 이를위반한경우에는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다. 이러한규정은게임물이도박또는사행행위에변형되어이용되는것을규제하고처벌할목적이라고이해된다. [ 사례해결 ] 아이템현금거래를이유로정지된경우에는계정의원상복구가되어야하며해킹되아이템의이용을이유로정지된경우에는계정의원상복구는되어야하지만해당아이템의복구는허용될수없다고판단된다. [ 분류 ] 계약유지, 게임

147 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 10. 미성년자가일반전화로결제한게임서비스이용료의환급법리 얼마전 전화요금청구서 를받고아직미성년인자녀가 온라인게임서비스 를이용하기위해부모몰래 전화로결제한사실을알게되었습니다. 이미결제된 게임서비스 이용요금을환급받을수있는지요? 가. 제 1 법리 남기연 ( 단국대 ) [ 쟁점사항 ] 민법상행위무능력자중하나인미성년자의경우에는단독으로법률행위를할수없고, 법정대리인의동의를얻어야한다. 사안에서와같이법정대리인의동의없이미성년자가게임서비스의이용요금을결제한행위에대해서는민법이행위무능력자의법률행위로보아취소가가능하도록규정하고있다. 이러한민법규정외에도법정대리인의동의없이이루어진미성년자의법률행위에대해서는전자상거래등에서의소비자보호에관한법률, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률및게임약관등에서취소가가능하도록규정하고있다. 온라인상의콘텐츠이용자고객의대부분이미성년자인데다게임이나서비스이용을위한온라인상대금결제를함에있어많은분쟁이발생하고있다. 전자거래가비대면으로이뤄지기때문에미성년자인지여부를확실히알수없는데다, 미성년자인경우에는그법정대리인의동의가제대로이루어졌는지에대한확인이곤란하기때문이다. 게다가거래계약이성립한이후라도미성년자나그법정대리인이행위무능력자의법률행위라는이유로이를취소하고대금의환급을요구하는경우가종종발생하고있다. 전자거래에있어서도민법상의행위무능력자제도를적용할것인지여부에대해서는별도의예외나특칙을두고있지않기때문에동일하게관련규정이적용된다고본다. 따라서온라인디지털콘텐츠를이용하는전자거래는일반적인유상계약에해당하고그에따라미성년자가권리를얻을뿐만아니라의무도부담하기때문에민법제5조제1항본문에의한법정대리인의

148 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 동의를얻어야하는법률행위에해당한다. 만약무료로이용할수있는사이트에회원가입을하는경우에는동법제5 조제1 항단서의 권리만을얻거나의무만을면하는행위 로서법정대리인의동의없이도미성년자단독으로할수있는법률행위에해당하는지문제가될수있다. 이와관련하여서는특별한재산적의무나부담을지우지않기때문에법정대리인의동의를필요로하지않는다는견해와무료이용사이트의경우에도개인정보의제공을의무사항으로하고있기때문에의무부담이없는권리취득으로보기어렵다는견해로나뉜다. 개인정보의제공이있는경우이것이서비스이용계약을체결하는과정에서제공하는정보일뿐인지아니면이로인해미성년자에게어떠한경제적부담을안겨주는의무가발생하는지에대해살펴볼필요가있다. 이하에서는우선미성년자가온라인결제를함에있어법정대리인의동의를요구하는법적근거와관련하여민법과전자상거래등에서의소비자보호에관한법률, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률및게임약관이내용들을살펴보고자한다. 이러한법정대리인의동의가없는미성년자의법률행위에대해서는민법과특별법에서취소권을인정하고있는데, 이와관련해서는무능력자제도에따른행위무능력자보호와그로인해파괴되는거래안전과의관계가문제된다. 즉미성년자의법률행위에대하여미성년자및법정대리인에게취소권을부여함에따라거래상대방이불안한지위에놓이게되는데이러한상대방및거래안전을보호하기위한방안중특히민법제17 조에서는미성년자가사술로서능력자로믿게하거나법정대리인의동의가있는것처럼믿게한경우에는취소권을배제하고있다. 이러한사술의범위에대해서는판례의태도와학설의견해를함께검토할필요가있다. [ 관련법령 ] 민법 약관의규제에관한법률 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 콘텐츠산업진흥법 디지털콘텐츠이용자보호지침

149 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 [ 법리분석 ] 1. 미성년자의결제와법정대리인의동의 (1) 서비스이용료의결제방법인터넷쇼핑몰이나유료콘텐츠사이트에서상품이나콘텐츠구입을위한대금지급수단으로다양한전자적지급결제수단이사용되고있다. 온라인입금, 무통장입금, 선불형소액지급결제, 선불형소액지급결재, 휴대폰결제, ARS 결제등이여기에해당한다. 여기서 ARS 결제서비스란, 가맹점 ( 온라인쇼핑몰 ) 에서물품을구매할경우고객소유의유선전화 (& 휴대폰 ) 에결제하는지불수단으로써주로콘텐츠나게임등의소액거래가많은가맹점에서유용하게쓰인다. 즉, 구매하는고객이입력한전화번호로통신사업자가사용자를인증하고유선전화번호 (& 휴대폰번호 ) 에이용대금을부과하는인터넷콘텐츠소액결제방법이다. (2) 법정대리인의동의없는미성년자의이용료결제 1) 문제점온라인게임의경우중독성이강해서판단력이미숙한미성년자들이부모몰래지속적으로게임을이용하다가결국과도한대금을지불하는경우가있다. 디지털콘텐츠제공자나전자지급결제대행업자는해당약관에서대금결제를함에있어법정대리인의동의를요구하도록규정하고있지만휴대폰이나전화번호만을가지고인증번호를부여하여결제할수있도록하기때문에그러한동의가제대로이뤄졌는지에대해서는명확하지않기때문에문제가발생한다. 이렇게법정대리인의동의없이이뤄진미성년자의법률행위에대해서는법정대리인이취소할수있기때문에결국사업자에게도불리한결과를초해할수있기때문이다. 그밖에미성년자가온라인상에서사기나해킹을당하여부모또는자신의휴대전화를알려주고제공된인증번호를상대방에게알려주어자신도모르는사이에서비스이용요금이결제되는경우가발생할수도있다. 2) 법정대리인동의 요건을명문화

150 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 1 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 ( 이하전자상거래소비자보호법 ) 에서는미성년자가법정대리인의동의없이재화등의거래계약을체결한경우이를취소할수있다고규정하고있다. 제13 조 ( 신원및거래조건에대한정보의제공 ) 3 통신판매업자는미성년자와재화등의거래에관한계약을체결하고자하는경우에는법정대리인이그계약에대하여동의를하지아니하면미성년자본인또는법정대리인이그계약을취소할수있다는내용을미성년자에게고지하여야한다. 따라서온라인게임사업자는미성년자와게임서비스이용계약을체결하고자하는경우그법정대리인의동의를얻어야한다. 원칙적으로대부분의계약이유상으로이뤄지고미성년자에게는법정대리인의동의를수반하므로이러한내용의고지도함께요구된다. 다만무료회원제로실시하는사이트를이용하는경우에도법정대리인의동의가필요한지에대해서는논란의여지가있다. 민법제5조에의하면 권리만을얻거나의무만을면하는행위 에대해서는법정대리인의동의없이미성년자가단독으로할수있게되는데, 이러한무료사이트이용계약이과연여기에해당하는지의문제이다. 이와관련해서는, 무료회원제의경우에는민법상의재산적의무나부담을지우지않기때문에동의를필요로하는법률행위에해당하니안된다는견해가있다 ( 오병철, 인터넷에서의미성년자의행위능력과그보호, 인터넷법률제12 호, 2002, 56면이하 ). 반면에무료회원제의경우에도대부분의사이트가제시하는약관에서개인정보의제공을의무사항으로하고있기때문에이러한사이트의이용계약을의무부담없는권리취득행위로보기는힘들다는견해가있다 ( 류창호, 전자거래에서행위무능력제도의실효성확보에관한법제연구, 법제연구, 한국법제연구원, 2002, 40면 ). 개인정보의제공이있는경우이것은서비스이용계약을체결하는과정에서제공하는정보일뿐이고나아가서미성년자가어떠한경제적위험성을부담하는것은아니므로단순한회원가입은법정대리인의동의없이미성년자가단독으로할수있는법률행위에해당한다. 또한전자상거래소비자보호법에서는사업자의소비자정보의수집또는이용에관하여규정하

151 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 고있다. 제11 조 ( 소비자에관한정보의이용등 ) 1 사업자는전자상거래또는통신판매를위하여소비자에관한정보를수집또는이용 ( 제3자에게제공하는경우를포함한다. 이하같다 ) 하고자하는경우에는정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률등관련규정에따라이를공정하게수집또는이용하여야한다. 이러한소비자에관한정보이용규정에의한의무를이행하지않는경우동법제32 조에의해공정거래위원회는해당사업자에대하여시정조치를명할수있다. 이러한시정조치에는당해위반행위의중지, 동법에규정된의무의이행, 시정조치를받은사실의공표및그밖에시정을위하여필요한조치가있다. 시정조치에도불구하고위반행위가반복되거나시정조치만으로소비자피해방지가곤란하다고판단되는경우공정거래위원회는동법제34 조에따라 1년이내의기간을정하여영업전부또는일부의정지를명할수있으며이에갈음하여과징금을부과할수있다. 2 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하정보통신망법 ) 에서는특히만 14세미만의아동의개인정보수집 이용 제공에있어법정대리인의동의를받을것을규정하고있으며, 이를위반하는행위에대해서는과징금및벌금을부과하고있다.

152 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 제31조 ( 법정대리인의권리 ) 1 정보통신서비스제공자등이만 14세미만의아동으로부터개인정보수집ㆍ이용ㆍ제공등의동의를받으려면그법정대리인의동의를받아야한다. 이경우정보통신서비스제공자는그아동에게법정대리인의동의를받기위하여필요한법정대리인의성명등최소한의정보를요구할수있다. 2 법정대리인은해당아동의개인정보에대하여제30조제1항및제2항에따른이용자의권리를행사할수있다. 3 제2항에따른법정대리인의동의철회, 열람또는오류정정의요구에관하여는제30 조제3항부터제5항까지의규정을준용한다. 제64조의 3 ( 과징금의부과등 ) 1 방송통신위원회는다음각호의어느하나에해당하는행위가있는경우에는해당전기통신사업자에게위반행위와관련한매출액의 100분의 1 이하에해당하는금액을과징금으로부과할수있다. 7. 제31 조제1항을위반하여법정대리인의동의를받지아니하고만 14세미만인아동의개인정보를수집한경우 제71조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다. 8. 제31 조제1항 ( 제67 조에따라준용되는경우를포함한다 ) 을위반하여법정대리인의동의를받지아니하고만 14세미만인아동의개인정보를수집한자 3 게임약관조항의예온라인서비스제공자는통상약관상으로대금결제에관한법정대리인의동의절차에대해서형식적으로규정해놓을뿐동의여부의진위에대하여제대로확인하지않고휴대전화등으로인증번호를부여하여결제하도록하기때문에문제가발생한다. 이러한문제점을극복하기위해서는약관에미성년자가전화로결제할경우법정대리인의동의절차를명확하게거칠수있도록명시하는것이요구된다. 예컨대, plaync( 리니지 ) 의경우게임이용약관에서만14 세미만의아동과미성년자를구분하여이용신청절차를적용하고있으며회사가요청하는소정의법정대리인의동의절차를요구하고있다. 53) 또한아동이유료결제를하는경우에도가입과별도로법정대리인의동의를요구하 53)

153 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 고있으며, 유료결제도월 7 만원한도내에서만결제가가능하도록한도를제한하고있다. 법정대리인의동의를받지않은아동의유료결제에대해서는법정대리인이이용자의법정대리 인임을증명하는서류를첨부하여서면또는 을통하여취소할수있도록하였다. 이용약관제6조 ( 이용신청및해지 ) 4 14세미만의아동이서비스를이용하기위해서는회사가요청하는소정의법정대리인 ( 부모등 ) 의동의절차를거쳐개인정보를제공해야서비스이용이가능하며, 그밖의미성년자가서비스를이용하기위해서는회사가요청하는소정의법정대리인 ( 부모등 ) 의동의절차를거쳐야합니다. 제7조 ( 이용신청에대한승인여부 ) 2 회사는다음에해당하는이용신청에대해서는승인을하지않거나, 추후확인시에승인을취소또는서비스이용계약을해지할수있습니다. 5. 미성년자가법정대리인 ( 부모등 ) 의동의를얻지아니하거나, 허위로동의를얻은경우 제25 조 ( 서비스의이용중지또는계약의해지 ) 5 만 20세미만의미성년자가본서비스를이용하는것과관련하여미성년자가법정대리인의동의나추인없이서비스를이용하는경우에는, 이용자의법정대리인 ( 또는이용자본인 ) 이계약을취소할수있습니다. 단, 법정대리인이미성년자의서비스이용을동의하거나추인한경우법정대리인은이를다시철회할수없습니다. 3) 소액으로결제한도를제한미성년자의경우신용기능이없는만큼이를보호하기위해서전화를이용한결제한도를소액으로지정하도록하는방안이다. 하지만이렇게개인의신용이나사용한도에따라결제한도를지정하는것이현실적으로가능할지에대해서는의문이간다. 예를들어휴대폰으로결제하는경우에는개인별신용도에따라 10만원내외로결제한도를정하고있다. 온라인게임이용자들의 84% 이상이현재온라인게임이용요금에대해서비싸다고인식하고있으며, 유료게임의평균월정액요금은 23,300 원으로나타다고있는데최고 38,500 원부터최저 7,000 원까지다양하게분포되어있다. 하지만이러한사용료내지가입회비가소액이기때문에

154 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 미성년자가소액으로결제한다하더라도법정대리인의동의없이도이용할수있기때문이다. 결국미성년자 1인이여러게임사이트를이용하는경우에는비록결제한도를소액으로지정한다해도그의미가크지는않을것이다. 예컨대, plaync( 리니지 ) 의경우아동이유료결제를하는경우에도가입과별도로법정대리인의동의를요구하고있으며, 유료결제도월 7만원한도내에서만결제가가능하도록한도를제한하고있다. 법정대리인의동의를받지않은아동의유료결제에대해서는법정대리인이이용자의법정대리인임을증명하는서류를첨부하여서면또는 을통하여취소할수있도록하였다. 54) 4) 온라인서비스제공자의본인확인의무여부온라인게임서비스에제3 자가타인의명의를도용하여다중접속온라인롤플레잉게임서비스의회원으로가입하여이용한사안에서명의도용피해자가온라인게임사업자를대상로불법행위의방조자로서공동불법행위책임을물은바가있었다. 즉, 게임서비스제공자가이용자의회원가입신청을승인하는과정 55) 에서신청자가실명정보와일치하는본인인지여부를적극적으로확인할본인확인의무가있는지여부가문제가되었는데, 이점에관하여법원은 제3자가타인의명의를도용하여온라인게임서비스에회원가입신청을한경우, 게임서비스제공자가회원가입신청을승인하는과정에서이용신청자가실명정보와일치하는본인인지여부를적극적으로확인할본인확인의무는없다 고전제한바있다. 온라인상에서게임서비스를이용하는이용자의수가적지않은데다현실적으로가입자의신원확인을명확하게확인하기어렵다는실무의상황을적절히반영하였다고본다. 이에대한법원의논거를살펴보면, 게임서비스가인터넷을통해수시로또한대규모로이루어지는비대면거래로서서비스제공자의입장에서는이용자각각의서비스이용실태를개별적으로파악하여그중명의도용에의한회원가입내지이용행위인지여부를식별해내는것이용이하지않다는점을고려할때, 온라인게임서비스제공자가부담하는적절한주의의무는어떠한경우도이를식별해내어차단할수있을정도의최상의수준이되어야한다고는볼 54) 55) 이른바 다중접속온라인롤플레잉게임 (Multi Massively Online Role Playing Game)' 인리니지 Ⅱ 의경우기존의리니지 Ⅰ 과달리온라인회원가입절차에서실명확인절차를두어이신청자가본인임을전제로하여실명정보를입력하고온라인회원에가입하려고하는사람에한하여회원가입을승인해주고있다.

155 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 수없고, 관련인터넷기술의발전수준, 제공되는정보통신서비스의특성, 운영주체로서의서비스제공자의영리적성격, 기술적수단의도입에따른일반이용자에대한이익과불이익등을종합적으로고려하여온라인게임서비스제공자가부담하는주의의무의수준및그의무의위반여부를판단하여야한다. 56) 고판시하였다. 다만법원이판단하고있는바와같이, 비록온라인게임서비스제공자가게임서비스의온라인회원가입절차에서본인확인의무를부담하지는않는다고하더라도, 온라인게임서비스제공자로서는게임서비스의이용신청자및이용자중에는명의를도용하여부당하게온라인회원으로가입하여위게임서비스를이용하는자가있음을알수있었던경우라면이를차단하기위한적절한조치를취함으로써명의도용행위에도움을주지아니할주의의무는있다 고보는것이상당하다. 결국제반사정을비추어볼때본사안에서와같이게임서비스제공자로서는명의도용에의한회원가입및이용행위의방지를위한주의의무를다하였다고보면서게임사업자의불법행위책임을인정하지않았다. 2. 법정대리인의동의없는미성년자법률행위에대한취소권 (1) 취소권관련규정 1) 민법상취소권 1 규정 제5조 ( 미성년자의능력 ) 1 미성년자가법률행위를함에는법정대리인의동의를얻어야한다. 그러나권리만을얻거나의무만을면하는행위는그러하지아니하다. 2 전항의규정에위반한행위는취소할수있다. 민법상미성년자가법률행위를하려면원칙적으로법정대리인의동의를얻어야하며, 이를 위반한경우에는그행위를취소할수있다. 이동전화이용약관에서도이동전화서비스업체는미성년자가입시법정대리인 ( 부모등 ) 의동 56) 서울중앙지법 , 선고 2006 가합 22338

156 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 의를받지않고체결한이용계약이나타인 ( 부모, 친인척, 지인관계등 ) 의명의를도용하여체결한이용계약의경우에는그이해당사자의해지요구에반드시응해야하며미납요금및잔여위약금에대하여청구행위를할수없다고규정하고있다. 따라서미성년자가부모의동의없이이동전화서비스이용계약을체결한사실을인지하였다면미성년자의부모나법정대리인은동계약의해제를요구할수있다. 그러나부모나법정대리인이미성년자의계약을인지한후에계약내용의일부를이행한사실 ( 이용요금납부등 ) 이있다면취소할수있는행위를추인한것으로간주하여계약행위의취소를요구할수는없고계약의해지만을요구할수있으므로주의해야할것이다. 2) 거래상대방의보호개인의자유로운의사결정을존중하는사적자치의원칙에의할때, 모든법률관계에서개개사실에대한판단을함에있어서는완벽한이성적판단을전제로하고있다. 자유의사가결여된경우에는법에서기대하는기준을충족시키지못하기때문에법적평가가이뤄질수없게되는데, 이렇게자유의지를가지고자신의권리능력을제대로실현하지못하는자를형식적이고획일적인기준에의해행위무능력자로인정하고있다. 민법상미성년자, 한정치산자, 금치산자가여기에해당한다. 민법은제5 조에서 17조에이르기까지무능력자를보호하기위한제도적장치를마련하여본질적으로무효가되었어야하는무능력자자신의법률행위에대하여취소가능성을열어주고있다. 무능력자는자신이형성한법률관계가당사자에게손해를발생시키지않는한그대로유효하게효력을발생시킬수있는가능성을부여하는것이오히려무능력자가갖는사적자치의원칙을존중하고이에더충실할수있다는점이바로무능력자보호제도가발생하게된주된배경이된다. 즉, 무능력자제도는무능력자가자신의법률행위를무능력을이유로취소하여소급적으로무효화시킬수있도록함과동시에만약자신에게유리하게계약이체결되었다고판단되는경우에는계약을원래대로유효하게유지시킬수있도록하여본질적으로무능력자를보호하는데그목적을두고있다. 하지만무능력자의법률행위에대한취소여부가저적으로무능력자본인이나그법정대리인에게달려있는만큼무능력자와거래한상대방으로서는불안한지위를갖게되는부작용이나타나고있다. 이렇게무능력자의보호라는명목하에상대방및거래안전이크게위협을받기때문에이를제거하고상대방보호의필요성이인정되는만큼, 민법제15 조, 제16 조, 제17 조의특칙으로상대

157 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 방의최고권, 철회권및거절권을규정하고있으며사술을이유로취소권을배제시키고있다. 제15 조 ( 무능력자의상대방의최고권 ) 1 무능력자의상대방은무능력자가능력자가된후에이에대하여 1월이상의기간을정하여그취소할수있는행위의추인여부의확답을최고할수있다. 능력자로된자가그기간내에확답을발하지아니한때에는그행위를추인한것으로본다. 2 무능력자가아직능력자가되지못한때에는그법정대리인에대하여전항의최고를할수있고법정대리인이그기간내에확답을발하지아니한때에는그행위를추인한것으로본다. 3 특별한절차를요하는행위에관하여는그기간내에그절차를밟은확답을발하지아니하면취소한것으로본다. 제16 조 ( 무능력자의상대방의철회권과거절권 ) 1 무능력자의계약은추인있을때까지상대방이그의사표시를철회할수있다. 그러나상대방이계약당시에무능력자임을알았을때에는그러하지아니하다. 2 무능력자의단독행위는추인있을때까지상대방이거절할수있다. 3 전2항의철회나거절의의사표시는무능력자에대하여도할수있다. 제 17 조 ( 무능력자의사술 ) 1 무능력자가사술로써능력자로믿게한때에는그행위를취소하지못한다. 2 미성년자나한정치산자가사술로써법정대리인의동의있는것으로믿게한때에도전항과같다. 이외에도무능력자의취소권에대하여민법제 146 조의단기소멸시효기간을적용하여취소할 수있는행위를추인할수있는날로부터 3 년안에, 또는행위를한날로부터 10 년안에취소하지 않으면취소할수없도록규정하고있다. 2) 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률상취소권

158 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 수있다는내용을미성년자에게고지하여야한다. 3) 소비자분쟁해결기준상취소권 25. 온라인게임서비스업 법정대리인의동의없는미성년자계약은취소할수있다. 따라서이미납부한요금은환급하고미납된요금이나위약금에대해서는청구할수없게 된다. 4) 약관에의한취소권 리니지2 게임이용약관제18 조 ( 서비스의이용중지또는계약의해지 ) 만 20세미만의미성년자가본서비스를이용하는것에대하여법정대리인이별도로동의를해야하는경우로서미성년자가법정대리인의동의나추인없이서비스를이용하는경우에는이용자의법정대리인 ( 또는이용자본인 ) 이계약을취소할수있습니다. 법정대리인이미성년자의서비스이용을동의하거나추인한경우법정대리인은이를다시철회할수없습니다.

159 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 (2) 사술 에따른취소권배제 1) 민법규정 제 17 조 ( 무능력자의사술 ) 1 무능력자가사술로써능력자로믿게한때에는그행위를취소하지못한다. 2 미성년자나한정치산자가사술로써법정대리인의동의있는것으로믿게한때에도전항과같다 무능력자가거래상대방으로하여금자기를능력자로오신케하거나법정대리인의동의가있는것으로오신케하기위하여상대방을기망한경우에, 상대방은민법제110 조에의해사기를이유로법률행위를취소한다든지또는경우에따라제750 조의불법행위를이유로손해배상을청구할수있다. 하지만이에더나아가사술을행한무능력자에게무능력을이유로그행위를취소할수없도록취소권을박탈함으로써처음부터상대방이원하던바대로그법률행위를확정적으로유효하게하여상대방을보호하고거래안전을도모하고자하는것이바로민법제17 조의취지에해당한다. 무능력자의취소권을배제시키는사유로서 詐術 이란일반적으로기망수단을의미한다고보는데, 규정의내용만으로는사술의범위가명확치않다는점이문제이다. 이를적극적으로해석해야할것인지또는소극적으로해석해야할것인지에대해서명확한기준이제시되지않은상황에서판례의학설의태도를살펴보면다음과같다. 1 판례의태도무능력자의사술과관련한판례가많지는않으며, 그범위와관해서는적극적인기망수단을사용하는경우에만사술로인정하면서일관되게이를좁게해석하고있다. 이것을그구체적인사안에따라사술로서인정한경우와그렇지않은경우로나누어살펴보면다음과같다.

160 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - < 사술을부인한사례 > 건물소유권을이전해준후무능력을이유로취소하고자하는사안 ( 대법원 선고 4287 민상77 판결 ) 피고는자신의父의사망후父의저당채무를변제하여本件가옥의경매를면하고또잔존가족과동거할주택을매수하고여전이있으면생활비에충당하고자본건가옥을매도한후물가급등과계약체결당시미성년으로되어있음으로기회로추인사실을부인하고취소를하여본건가옥을되돌려받고자하였다. 이에원고는피고가새로주택을얻고자가옥을매매함에있어매매당시원고에대하여자신이성년자인것처럼오신케하기위하여자신은성년자이며병역의무까지종료하였다고언명한것이민법상의사술을쓴것에해당하므로위매매행위를취소할수없다고주장하였다. 재판부는사술의범위와관련하여민법제17 조에소위무능력자가능력자인것을믿게하기위하여사술을쓴때라함은무능력자가상대방으로하여금그능력자임을믿게하기위하여적극적으로사기수단을쓴것을말하는것으로서단순히자기가능력자라칭한것만으로는동조에소위사술을쓴것이라할수없다고해석함이동조의법의에적합하다고하였다. 본사안에서매매당시피고가원고에게성년자로군대에갔다왔다고언명한사실이있다해도이것만으로는소위사술을썼다고판단할수없다는원심판결 57) 을받아들이면서, 피고의법률행위취소의의사표시를유효로인정하였다. 법률행위취소당시의목적물가격이행위무능력자의행위당시의그것에비하여현저히앙등하였을지라도그취소행위가공서양속에위반하는무효의것이라할수없음은민법이인정한무능력자제도의본질에비추어명백하다고하였다. 임야매매계약을무능력을이유로취소하고자하는사안 ( 대법원 선고 71 다2045 판결 ) 원고소유로서원고명의로등기되어있던임야에대해피고와매매계약을체결하고소유권이이전되었는데, 이전등기에필요한원고의인감증명서에원고의생년월일이사실과다르게변조되어있었다. 이에원고는본건임야에관한매매계약을체결할당시아직미성년자였는데법정대리인의동의없이계약을체결하였기때문에이를취소한다고주장하면서피고에게소유권이전등기의말소등기절차를이행해야할의무가있다고하였다. 반면피고측은위 57) 대구고등법원 선고 52 민공 47 판결.

161 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 매매계약체결당시피고에게원고가성년자인것처럼사술을썼으므로본건매매계약을취소할수없다고주장하였다. 재판부는우선민법제17 조소정의사술여부에대한입증책임이누구에게있는지와관련하여서는, 미성년자인원고의취소권을배제하기위하여원고가민법제17 조소정의사술을썼다고주장하는경우에는그주장자인피고측에그에대한입증책임이있다고하였다. 그리고이러한입증의하나로피고측이제시하는인감증명서의변조와관련하여서는원심법원 58) 이밝힌바와같이원고의채권자인소외인이원고를데리고가직접원고의인감신청서를작성하여인감증명서를교부받은후원고에게교부하지않고자기가이를가지고대서소에가서피고측에게교부한사실이인정되며원고또한자신이변조한사실이없다는반증을제출한이상원고가본건임야에대한이전등기의소요서류인인감증명서를변조하였음을전제로사술을썼다는피고의주장에이유가없다고보았다. 또한본건미성년자의행위가사술에해당하는지즉그범위를어느정도로할것인지와관련하여서는, 위에서언급한판례 59) 와같은입장을보이면서미성년자인원고가모회사의대표이사직에재직한사실과본건매매계약체결시자신이스스로모회사의사장이라고호칭하였다거나동석한소외인이피고에대하여원고를모회사의사장이라고호칭한사실은인정되지만이것만가지고원고가피고에게자기를성년자로믿게하기위해사술을썼다고인정하기에는부족하다고판단하여원고의행위에대한사술여부를부인하였다. < 사술을인정한사례 60) > 미성년자에게사술을인정하여취소권을박탈한대표적인사례 ( 대법원 선고 71다 940판결 ) 원고가소외인과함께사업을함에있어서피고와계속적인거래관계에서발생하는외상대금채무를확보하고자피고에게담보로서원고소유의부동산을제공하기로합의한후피고에게해당부동산에근저당권설정등기를경료해준사안에서, 원고는근저당권설정등기가원고의 58) 서울고등법원 선고 70 나 2085 판결. 59) 대법원 선고 4287 민상 77 판결. 60) 비록 1930 년대판례지만미성년자와달리한정치산자가무능력자임을은폐할목적으로상대방에대하여자기는상당한자산과신용이있으며채무의지급이용이함을진술하여상대방으로하여금금전대차계약을체결케한경우에는詐術을사용한것에해당한다고해석한바있다, 조선고등법원판결 민사판례집제 22 권 377 면.

162 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 의사에기한유효한등기라하더라도원고는해당계약의체결당시에미성년자였으므로본건근저당권설정계약을취소한다고주장하였고, 이에대해피고는원고가근저당권설정계약당시원고의생년월일이성년으로기재된인감증명을피고에게제시하여피고로하여금원고를성년자로믿게하였으므로위계약을취소할수없다고항변하였다. 이러한양측의주장에대해재판부는원심 61) 에서밝힌바와같이원고가본건근저당권설정계약을체결할당시 20세미만의미성년자임은명백하기때문에, 특단의사정이없는한, 위의근저당권설정계약을취소할수있는법률행위라할것이지만, 원고와소외인들이원고가미성년자라는사실을피고가알게되면본건근저당권설정계약을체결하지않을것이명백하므로피고로하여금원고를성년자로믿게하기위하여미리관계동사무소직원과통정하여원고의생년월일을허위로기재한인감증명을교부받아이를피고에게제시 행사하여피고로하여금원고를성년자로오신케하여위의근저당권설정계약을체결한사실을인정하고있다. 따라서위의근저당권설정계약은비록미성년자인원고와체결된것이라할지라도, 피고가원고측의사술에의하여원고를성년자로오신하고위의근저당권설정계약을체결한이상원고는본근저당권설정계약의의사표시를취소할수없다고하였다. 위와같이판례는무능력자의취소권을배제시키는사유로서민법제17 조의詐術에해당하기위해서는일관되게적극적으로사기수단을행할것을요구하고있다. 예컨대미성년자가성년자로믿게하기위해생년월일을허위로기재한인감증명서를제시하여행사하여야하며, 단순히자기가능력자라칭한것만으로는사술을쓴것이라볼수없다고한다. 무능력자로부터자신의법률행위에대한취소가능성을배제시킬수있는범위를최대한좁게해석하여상대방의이익이나거래의안전보다는무능력자보호에중점을두고있는것으로판단된다. 2 학설의태도사술의범위를무능력자보호차원에서판례와마찬가지로좁게해석할것이냐아니면상대방보호내지거래안전을이유로이를광범위하게인정해야할것인가에대해서는학설의견해가대립하고있다. 61) 서울고등법원 선고 70 나 1749 판결.

163 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 < 무능력자보호를강조하는견해 ( 적극설 ) 62) > 무능력자가적극적인기망수단을사용한경우에만민법제17 조의사술에해당되어취소권이배제된다는견해로서판례와같은입장을취하고있다. 예를들어가족관계증명서나법정대리인의동의서를위조하여제시하는경우에는사술을인정하는반면, 무능력자가단순히묵인하거나상대방의질문에침묵하는것만으로는사술이라볼수없다고본다. 이견해는사술의범위를가능한한축소적용하여무능력자의취소권박탈을제한함으로써상대방이나제3자보다는무능력자본인의보호에중점을두고있다. 그논거로우선민법제17 조에서통상의 기망 과는달리 사술 이라는표현을사용한만큼통상의기망행위와는구분된다는점을들고있다. 또한무능력자제도의가장큰효과가법률행위를한후무능력을이유로취소할수있는취소권에있는데이것을배척하기위해서는그만큼무능력자를보호할가치가없을만한사정이있어야하는데, 적극적인행위가아닌단순한침묵이나부작위등을가지고보호할가치가없는무능력자로보는것은부당하다고보고있다. 예를들어어린아이의장난과같은사술이나정신이상자의일시적사술은보통사람들이신뢰할정도의사술에해당되지도않고설사거래상대방이그사술을사실이라고신뢰하였다면오히려상대방을보호할필요가없을것이다. 무능력자에의한법률행위에서는일반적으로어느정도의사술이포함되어이루어지기때문에, 소극적인사술만으로도취소권이배제된다면무능력자는자신의무능력을이유로선의의제3자에게대항할수없다는점을인정하는결과가되어결국무능력자제도의본질이몰각될수도있다고본다. 63) < 상대방및거래안전보호를강조하는견해 ( 소극설 ) 64) > 무능력자의적극적인기망수단뿐만아니라, 침묵등의부작위를포함하는기망수단으로상대 방의오신을유발하거나강화시키는경우에도사술에해당한다는견해이다. 따라서단순히자기 62) 이은영, 민법총칙, 184 면 ; 방순원, 신민법총칙, 한일문화사 (1959), 67 면. 63) 정해상, 민법학의체계, 아름다운생각 (2008), 109 면. 64) 곽윤직, 민법총칙, 104 면 ; 김상용, 민법총칙, 법문사 (2003), 183 면 ; 이영준, 민법총칙, 776 면 ; 김용한, 민법총칙론, 박영사 (1986), 124 면 ; 장경학, 민법총칙, 231 면.

164 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 를능력자라일컫는경우에도역시취소권의배제사유인사술로보고있다. 사술의범위를적극설보다넓게해석함으로써무능력자본인의보호보다는상대방의보호및거래의안전을더욱중요시하는태도로서무능력자와거래를한상대방의신뢰를보호하고자하는데그실익을갖는다. 적극설에서주장하는바와같이민법제17 조가통상의 기망 과는달리 사술 이라는표현을하였다는점은, 연혁적인의미를갖는데불과한것이므로이를적극적인기망수단에한정하는것은실제에있어서궁색한경우가많다고한다. 다만기본적으로는이러한견해를따르면서도, 무능력자의보호와상대방및거래안전의보호사이에구체적타당성이있는조화점을찾아야한다면서, 단순한침묵이나묵비까지도사술에해당하는지에대해서의문을제기하는견해도있다. 사술의범위를광범위하게인정하자는주장에따르면, 무능력자가적극적으로기망수단을쓴경우외에침묵내지묵비로상대방을오신케하거나상대방의오신에무능력자의침묵내지묵비로그오신이강하게되었다면, 그러한침묵내지묵비도민법제17 조의사술에해당되어무능력자는취소권을박탈당하게된다. 3 전자거래에서사술의정도인터넷등을통해이뤄지는전자거래에있어서도미성년자의사술여부와이에대한적절한대처가이뤄지지못하고있다는점이관심사가되고있다. 예를들어인터넷쇼핑몰사업자가쇼핑몰의화면에단순히행위능력자인가의여부를묻는란에미성년자가능력자로표시하였을때이것을무능력자의사술로인정하여취소권을배제할것인지의문제가발생한다. 65) 전자거래에대해서는민법상의행위무능력자에관한규정을적용할지여부에대해서는견해가엇갈리고있지만, 66) 전자거래에관한현행법규중이를제한하는규정이없다는점과행위무능력자의보호에관한규정은강행규정으로서당사자의자유로운의사에의해서도배제될수없다는점을이유로행위무능력자의보호라는민법의기본원리는전자거래에있어서도적용되어야함이타당하다고보는것이일반적견해이다. 65) 한웅길, 전자거래와계약법, 비교사법제 5 권제 2 호 ( ), 31 면 ; 오병철, 인터넷에서의미성년자의행위능력과그보호, 인터넷법률통권제 12 호 (2002.5), 51 면 ; 박정기 고형석, 인터넷과전자상거래법, 법문사 (2005), 119 면. 66) 전자거래가보편화되기이전에그적용여부에의문을제기하면서대량의획일적인처리가요구되는계약에있어서는행위무능력제도가적절치않다는점을전자거래에도적용하여행위무능력자제도의적용을배제하려는견해가있다.

165 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 전자거래는비대면거래이자자동화된거래라는특성으로인해당사자의행위능력유무를파악한다는것이쉽지가않다. 일정한가입절차를거쳐회원으로가입이된후에야개별적인거래가이뤄질수있도록하는경우에는거래당사자가행위무능력자인지여부를파악하는것이가능하겠지만, 그렇지않고가입절차없이도거래가가능하다면행위능력여부를파악할방법은거의없게된다. 최근에개인적으로운영하는인터넷쇼핑몰의범람으로상호간에판매경쟁이치열해지면서, 고객은정작자신이원하는상품이있어도구매를하기위해서는회원가입절차가요구되는경우에구입을포기하고다른사이트를찾는경향이있음을고려하여, 일부사이트에서는회원가입을하지않은비회원이라도이름, 전화번호, 주소등만을기입하고구입할수있도록운영하고있다. 사술의범위를좁게해석하는적극설의주장을따른다면, 가입절차에있어허위로기재하거나타인의명의를도용하는경우에는역시사술에해당하지만, 단순히행위능력자인지여부만을묻는화면에행위능력자로표시한것자체만으로는취소권배제사유인사술에해당하지않는다고보며무능력자는무능력을이유로자신의행위를취소할수있게된다. 반면사술의범위를광범위하게해석하는소극설의주장을따른다면, 전자거래에있어서는비대면거래라는그특성을고려하여, 사업자가컴퓨터화면상에명시적으로거래상대방이능력자인지여부나법정대리인의동의유무에대한사항을입력하도록하였다면이에허위의사실을기재내지입력한경우에는역시사술을쓴것으로인정하여야하며무능력자는무능력을이유로자신의행위를취소할수없게된다. 4 소결 동의서위조또는가족관계증명서의변조 무능력자가법정대리인의동의서를위조하거나가족관계증명서를변조하는경우에는적극적인기망수단을사용한것으로볼수있어취소권배제사유인사술에해당한다는점에대해서는판례와학설에있어서논란의여지가없다. 현실적으로전자거래에있어서는인적사항을기재하거나행위능력의유무를확인하는절차를거치기때문에, 만약미성년자가성년자인것처럼허위로기재하는경우에는민법제17 조의

166 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 詐術에해당하여취소권이배제되는경우가대부분일것이다. 다만상대방보호를위해당사자가 능력자임을확인하기위해서는, 예를들어공인된전자인증제도를통해당사자가능력자임을 확인하는등의보다철저한기술적인절차가마련되어야할것이다. 단순한침묵또는묵비 무능력자가서비스계약을체결하면서행위능력자인지여부의물음에단순히능력자라칭하거나나아가침묵내지묵비함으로써상대방인서비스제공자로하여금미성년자를능력자로오신케하거나또는이러한상대방의오신을강하게하는경우가문제가된다. 단순한침묵이나묵비의경우에무능력자입장에서는자신이무능력자임을밝혀야할신의칙상의의무가없다는점을고려할때이것을일괄적으로취소권배제사유인사술로보는것은적절하지않다고본다. 또한거래상대방에게단순히자신을능력자로칭한무능력자를법적으로보호할가치가없다고본다면사리변별력이떨어지는무능력자의행위가본질적으로는무효가됨에도불구하고민법이취소가능성을부여하면서까지무능력자의사적자치를존중해주려는무능력자제도의본질적취지에반한다고판단된다. 전자거래에있어서단순물음에대한답변 전자거래에있어서도그특성을감안하더라도민법상의기본원리에해당하는무능력자제도의적용을배제할수없으며, 사술의범위역시적극적인기망수단에해당하는경우에한하여이를인정하여야할것이다. 다만, 일반적으로전자거래에서법정대리인의동의를확인하는사항에서단순히동의를얻었는지여부에대한물음으로 예 또는 아니오 로답하도록하는형태가대부분이기때문에동의를얻지않거나얻지못한미성년자가단순히 예 라고답한경우에는취소권배제사유인사술로볼수없을것이다. 결국무능력자제도가무능력자의사적자치를보호내지존중하고자하는불가피한법리적 선택에의해인정된제도라는점을고려한다면무능력자의취소권을배제시키는사술의범위는 좁게해석됨이타당하다고본다.

167 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 2) 약관을통한취소권배제게임이용약관의조항들에대해서는법원을통하여그불공정성에관한사법적판단이내려지고있는상황이다. 게임이용약관조항이현행약관규제법제6조내지제14 조의이른바불공정약관규제조항을통해불공정하다고인정되는경우에는무효가된다. 게임이용약관중서비스이용계약의취소권을배제하는조항의예를보면다음과같다. 제7조 ( 이용신청에대한승인여부 ) 1 회사는회사가이용자에게요구하는정보에대해이용자가실명및실제정보를정확히기재하여이용신청을한경우에이용신청을승인합니다. 2 회사는다음각호의어느하나에해당하는이용신청에대해서는승인을하지않거나, 추후확인시에승인을취소또는계약을해지할수있습니다. 5. 미성년자가법정대리인 ( 부모등 ) 의동의를얻지아니하거나, 허위로동의를얻은경우 3) 약관외서비스운영정책등을통한취소권배제게임업체는이용자와의관계에서주로약관을통하여이용자의동의하에서비스이용에관한제반사항을규정하고있는데, 이러한약관외에도소위서비스운영정책등의명칭하에이용자의서비스이용등에대한제반내용을함께규정하고있다. 예를들어미성년자의사술에따른취소권배제에대해서도운영정책에서규정하는경우가있다. plaync( 리니지 ) 의경우서비스운영정책에서, 아동이다른성년자등의주민등록번호를이용하여회원가입을하거나성년자등의결제정보를동의없이이용하는등사술로써회사로하여금성년자로믿게한때에는취소하지못한다고규정하고있다. 67) 이렇게게임체가제시하는운영정책에대해서는그구속력의문제가제기될수있다. 즉, 게임업 체가제시하는운영정책의경우게임이용자가사전에동의하는게임약관과달리게임이용자의 67)

168 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 동의없이제정한것으로과연게임이용자에게구속력이인정되느냐가문제이다. 이와관련하여법원은 게임약관외에게임운영정책은게임업체가게임이용자의개별적인동의없이제정한것이므로게임업체와게임이용자사이의계약내용에직접적으로편입될수는없다 고판시한바있다 ( 서울고등법원 선고 2006 나20025 판결 ). 따라서서비스운영정책에서이용자에게불리하거나약관에서정하고있는범위밖의내용을담고있는경우에는약관과마찬가지로별도로이용자에게동의를얻지않는한이를이용자에게적용할수는없을것이다. 3. 법정대리인의동의없는미성년자법률행위에대한철회권 (1) 청약철회관련규정 1) 전자상거래소비자보호법 제17 조 ( 청약철회등 ) 1 통신판매업자와재화등의구매에관한계약을체결한소비자는다음각호의기간 ( 거래당사자가다음각호의기간보다긴기간으로약정한경우에는그기간을말한다 ) 이내에당해계약에관한청약철회등을할수있다. 1. 제13조제2항의규정에의한계약내용에관한서면을교부받은날부터 7일. 다만, 그서면을교부받은때보다재화등의공급이늦게이루어진경우에는재화등의공급을받거나공급이개시된날부터 7일 2. 제13 조제2 항의규정에의한계약내용에관한서면을교부받지아니한경우, 통신판매업자의주소등이기재되지아니한서면을교부받은경우또는통신판매업자의주소변경등의사유로제1호의기간이내에청약철회등을할수없는경우에는그주소를안날또는알수있었던날부터 7일 3 소비자는제1 항및제2 항의규정에불구하고재화등의내용이표시 광고내용과다르거나계약내용과다르게이행된경우에는당해재화등을공급받은날부터 3월이내, 그사실을안날또는알수있었던날부터 30일이내에청약철회등을할수있다.

169 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 (2) 철회권의배제 1) 전자상거래소비자보호법 제17조 ( 청약철회등 ) 2 소비자는다음각호의 1에해당하는경우에는통신판매업자의의사에반하여제1항의규정에의한청약철회등을할수없다. 다만, 통신판매업자가제6항의규정에따른조치를하지아니하는때에는제2호내지제4호에해당하는경우에도청약철회등을할수있다. 1. 소비자에게책임있는사유로재화등이멸실또는훼손된경우. 다만, 재화등의내용을확인하기위하여포장등을훼손한경우를제외한다. 2. 소비자의사용또는일부소비에의하여재화등의가치가현저히감소한경우 3. 시간의경과에의하여재판매가곤란할정도로재화등의가치가현저히감소한경우 4. 복제가가능한재화등의포장을훼손한경우 5. 그밖에거래의안전을위하여대통령령이정하는경우 물품이나급부의성질상의미가없거나적당하지않은경우에철회권을인정하고있으며, 그에반해철회권을인정하게되면이미이행된급부를현저한손실없이다시반환할수없어 사업자에게감수하기힘든결과를초래하기때문에철회권을배제하고있다. 2) 콘텐츠산업진흥법 제27 조 ( 청약철회등 ) 1 콘텐츠제작자는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제17 조제2항 ( 같은항각호외의부분단서를제외한다 ) 에따라청약철회및계약의해제가불가능한콘텐츠의경우에는그사실을콘텐츠또는그포장에표시하거나시용 ( 試用 ) 상품을제공하거나콘텐츠의한시적또는일부이용이가능하도록하는등의방법으로청약철회및계약의해제의권리행사가방해받지아니하도록조치하여야한다. 다만, 그조치를하지아니한경우에는이용자의청약철회및계약의해제는제한되지아니한다.

170 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 2 제1 항에따른청약철회및계약의해제에관하여는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제17 조, 제18 조, 제31 조, 제32 조, 제40 조, 제41 조및제44 조를준용한다. 이경우 통신판매업자 는 콘텐츠사업자 로 재화등 은 콘텐츠 로, 소비자 는 이용자 로, 공정거래위원회 는 문화체육관광부장관 으로본다. 본규정에서는청약철회의배제절차에대해서만규정하고있으며, 전자상거래소비자보호법과 달리배제사유에대해서는다루고있지않다. 3) 디지털콘텐츠이용자보호지침 Ⅲ. 예시사항 1. 청약철회가불가능한온라인콘텐츠 o 법제16 조의 2 및제16 조의 4의규정에따른청약철회가불가능한온라인콘텐츠를예시하면다음과같다. 가. 이용자의전부또는일부이용에의하여온라인콘텐츠의이용가치가현저히감소한경우 < 예시 > 단시간또는일회성으로이용할수있는영화콘텐츠, 음악콘텐츠, 이러닝콘텐츠등나. 시간의경과에의하여재판매가곤란할정도로온라인콘텐츠의이용가치가현저히감소한경우 < 예시 > 아바타, 사이버캐릭터, 미니홈피스킨, 블로그월페이퍼, 온라인게임아이템등 2. 청약철회가불가능한온라인콘텐츠에대해사업자가취해야할조치가. 사업자는청약철회가불가능하다는사실을법제17 조의규정에의한표시사항에포함하여야한다. 나. 사업자는이용자에게시용상품의제공, 한시적또는일부이용등의방법을제공하여야한다. < 예시 > 영화콘텐츠등스트리밍방식의 1회성온라인콘텐츠의경우이용시간 1/40 이상을미리보기 (preview) 로제공 < 예시 > 이용시간이짧은음악콘텐츠의경우에는 1/6 이상을미리듣기로제공 < 예시 > 이러닝콘텐츠등스트리밍방식의계속적온라인콘텐츠의경우 20회기준최소 1회분이상또는콘텐츠이용개시이후부터사전에약정된콘텐츠이용시간 ( 기일 ) 의 1/20 이상분량을제공

171 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 3. 청약철회가불가능한온라인콘텐츠에대한표시방법 o 법제17 조및시행령제22 조의규정에따라청약철회가불가능한온라인콘텐츠의표시방법을예시하면다음과같다. < 예시 > 온라인콘텐츠가서비스되는이용초기화면에가독성이높은서체및크기 ( 중요사항은굵은문자로 ), 또는팝업화면, 연결화면 ( 링크 ) 등으로표시 Ⅳ. 권고사항 1. 청약철회관련 가. 사업자는온라인콘텐츠이용계약체결시청약철회가불가능한온라인콘텐츠에대해그러한사실을이용자가충분히인식할수있도록조치하여야한다. < 예시 > 청약철회불가능에대한내용을팝업화면이나연결화면등으로표시하고, 이용자가확인해야만결제등다음단계이동할수있도록함 나. 사업자는다음예시중에서 2가지이상의수단을마련하여이용자가원활하게청약철회를할수있도록하여야한다. 이때사업자는이용자의청약철회의사표시를수신한후지체없이이러한사실을이용자에게회신하여야한다. < 예시 > 전화, 휴대전화단문메시지 (SMS), 전자우편, 모사전송, 홈페이지등 다. 사업자는특별한사정이없는한이용자가청약철회의의사표시를한날로부터 3 영업일이내에 온라인콘텐츠이용대금을환불하여야한다. 라. 사업자는이용대금의결제와동일한방법으로결제대금전액을환불하여야하며, 동일한방법으로환불이불가능할때는이를사전에고지하여야한다. < 예시 > 신용카드결제의경우, 카드결제취소를원칙으로함. 단, 기일경과등의사유로카드결제취소가어려운경우현금으로환불할수있으며, 온라인콘텐츠이용을위해서별도로사이버머니를구입하고그사이버머니로결제한경우에는이용자의선택에따라현금또는사이버머니로반환할수있음

172 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 이용자보호지침의효력 콘텐츠산업진흥법은전자상거래소비자보호법을준용함에따라디지털콘텐츠이용자보호지침의효력을동일하게인정하고있다. 따라서사업자가사용하는약관이디지털콘텐츠이용자보호지침의내용보다이용자에게불리한경우에는디지털콘텐츠이용자보호지침과달리정한약관의내용을이용자에게알기쉽게표시또는고지하여야하며이를위반한경우에는시정권고및시정조치를명할수있다. 또한이러한시정명령에따르지아니한경우에는 1년이내의기간을정하여그영업의전부또는일부의정지를명할수있도록하였다. [ 사례해결 ] 민법상무능력자보호를위한규정에따라미성년자가부모또는법정대리인의동의없이한법률행위에대해서는취소가가능하다 ( 민법제5조 ). 또한계약이취소가되면처음부터무효인것으로되며, 무능력자의경우에는계약으로인해받은이익이현존하는한도에서상환할책임이있다 ( 민법제141 조 ). 따라서계약으로인해이미지불한이용요금에대해서는환급받을수있으며, 지불해야할요금은지불할필요가없게된다. 다만미성년자가사술로써행위능력자로믿게한경우또는사술로써법정대리인의동의가있는것으로믿게한경우에는계약을취소하지못한다 ( 민법제17 조 ). 이러한사술의인정범위와관련해서는무능력자보호를강조하면서좁게해석하는견해와상대방보호내지거래안전을이유로이를광범위하게인정해야한다는견해로나뉘고있다. 판례는사술의범위를좁게해석하고있다. 통상법정대리인의동의서를위조하거나가족관계증명서를변조한경우에는사술에해당한다고볼수있는반면행위능력자인지의질문에단순히침묵하거나묵비함으로써상대방에게능력자로오신케하거나또는상대방의오신을강하게하는경우에는사술에해당하지않는것으로본다. 또한전자거래에서법정대리인의동의여부를확인하는물음에 예 라고답변한경우에도사술로볼수없다고본다. [ 분류 ] 계약의해지, 게임

173 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 나. 제 2 법리 손승우 ( 단국대 ) [ 쟁점사항 ] 미성년자가부모의동의없이 온라인게임서비스 를이용하기위해부모명의의유선전화결제서비스를이용하여게임서비스의이용요금을결제한경우법정대리인인부모는미성년자가자신의동의없이법률행위를하였다는이유를들어이미결제한요금에대하여환급을주장할수있는지여부 [ 관련법령 ] 민법제 5 조, 제 6 조, 제 17 조 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률제 13 조 [ 법리분석 ] 1. 미성년자의법률행위의법적효과법정대리인의동의없는미성년자의콘텐츠서비스거래는원칙적으로취소가능하다 ( 민법제5 조제 1항 ). 해당계약이취소되면소급하여무효가되므로 ( 민법제141 조 ), 그계약으로인해발생할이용요금은지급할필요가없다. 그리고취소되기전에이미지급한이용요금은취소후에돌려받을수있다. 다만, 서비스업자는법정대리인의동의가있었다는사실을입증함으로써해당법률행위의유효함을주장할수있다.( 대판 , 69다1568) 제5조 ( 미성년자의능력 ) 1미성년자가법률행위를함에는법정대리인의동의를얻어야한다. 그러나권리만을얻거나의무만을면하는행위는그러하지아니하다. 2전항의규정에위반한행위는취소할수있다. 민법제141 조 ( 취소의효과 ) 취소한법률행위는처음부터무효인것으로본다. 그러나무능력자는그행위로인하여받은이익이현존하는한도에서상환할책임이있다. 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제13 조 ( 신원및거래조건에대한정보의제공 ) 3통신판매업자는미성년자와재화등의거래에관한계약을체결하고자하는경우에

174 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 는법정대리인이그계약에대하여동의를하지아니하면미성년자본인또는법정대리인이 그계약을취소할수있다는내용을미성년자에게고지하여야한다. 한편, 미성년자가법정대리인의동의없이단독으로단순히권리만을얻거나의무만을면하는행위를하는경우에는법정대리인의동의를요하지않는다 ( 민법제5조제 1항 ). 그리고법정대리인이범위를정하여처분을허락한재산은미성년자가임의로처분할수있다 ( 민법제6조 ). 여기서처분이라는것은처분행위를의미하는것으로물건의소비, 파괴등사실적처분행위와소유권이전등재산권의변동을일으키는법률적처분행위를말한다. 범위를정하여처분을허락한재산은사용목적과관계없이자유로이처분할수있는재산을말하며흔히용돈이이에해당한다. 즉, 미성년자가용돈의범위에서물품을구입했다면법정대리인의동의가없었더라도반드시취소가능한것은아니다. 2. 미성년자의사술민법제17 조에서는미성년자가자신을성년자로또는법정대리인의동의를얻은것으로사업자가믿도록사술행위를한경우에는미성년자의취소권이배제되도록하고있다. 이는미성년자의사술행위로부터거래의상대방을보호하기위한것이다. 민법제17 조 ( 무능력자의사술 ) 1무능력자가사술로써능력자로믿게한때에는그행위를취소하지못한다. 2미성년자나한정치산자가사술로써법정대리인의동의있는것으로믿게한때에도전항과같다. 일반적으로기망행위에는단순한침묵도경에따라포함될수있으나민법제17 조에서의무능력자가사술로써능력자로믿게한때에있어서의사술을쓴것이라고함은적극적으로사기수단을쓴것을말하는것이고단순히자기가능력자라사언함은사술을쓴것이라고할수없다 ( 대법원 선고 71다 2045 판결 ). 따라서미성년자가생년월일을허위로기재한인감증명을제시하거나위조된신분증을제시하여자신을성년자로속이거나, 또는위조된법정대리인의동의서를제시하여법정대리인의동의가없었음에도불구하고동의가있는것처럼거짓말을

175 Ⅲ. 콘텐츠분쟁주요사례에관한대응법리 하여계약을체결한경우가이러한예에해당되며, 미성년자가인터넷상에서법정대리인의 동의를얻었는지여부를묻는동의아이콘을클릭한것만으로는미성년자가사술을사용한것이 라고보기어렵다. [ 사례해결 ] 전화 (ARS) 결제서비스는통신사에가입된전화기로인터넷유료콘텐츠를결제하면그요금이전화요금고지서에합산청구되는결제서비스로결제절차는콘텐츠구입시결제방법을전화 (ARS) 결제로선택하면결제창이나오고결제창입력란에구입자의결제정보 ( 유선전화번호 / 전화가입자명 / 주민번호 ) 를입력한다. 그리고구입자의결제정보가정상인증이되면결제창에입력한유선전화로 XXXX 으로전화를해서안내멘트에따라결제를진행하는방식으로이루어진다. 휴대전화소액결제의경우휴대전화명의자가휴대전화를소지하고있어야결제가가능하므로미성년자가부모의관리감독하에있는휴대전화를적극적으로이용하여자신을성년자로믿게하거나법정대리인의동의가있는것으로믿게한것으로사술에해당하나, 유선전화 (ARS) 결제서비스의결제절차는가족이공동으로사용하는전화를통해결제되며부모의주민번호를알고있는것이일반적이라는점에서휴대전화의사술과차이가존재한다. 그러나온라인게임사이트가결제서비스에대한부모동의의한방법으로법정대리인의전자서명된전자우편을이용하도록하거나인터넷으로부터다운받은양식에법정대리인이서명하여팩스, 우편으로보내는방법등을통하여법정대리인의동의를구한경우에는그책임에서면책될수있을것이다. 이경우미성년자가위조된법정대리인의동의서를제시하여법정대리인의동의가없었음에도불구하고동의가있는것처럼거짓말을하여결제를하는경우에는민법제17 조의사술에해당될수있다. [ 분류 ] 계약체결, 게임

176

177 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리

178

179 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 Ⅳ 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 1. 게임콘텐츠 사례 1 < 불법적으로취득한아이템에대한거래 > 甲과乙은 A온라인게임이용자로, 乙은 A게임내에서희귀아이템을다수보유하고있다고알려졌었던바, 甲이게임상에서乙에게접근하여당해아이템을현금구매또는자신의아이템으로교환하고싶다는의사를전달하였다. 이에乙은 2개의아이템은현금거래로, 5개의아이템은甲의 20개의아이템과교환하였는바, 이후알고보니乙이습득하여가지고있던아이템들은모두정체불상의불법프로그램을통해타이용자의계정을해킹하여습득한아이템으로판명되었고, 따라서甲이현금환불및아이템거래의원상복구를요구하자乙또한이러한사실을모른채보유하고있던것이라며불가하다는입장을밝혔다. 이에甲과乙은서로상대방의과실을주장하고있다. 가. 제 1 법리 이병준 ( 한국외국어대 ) [ 쟁점사항 ] 사안에서甲과乙은온라인게임이용자로, 甲은乙의아이템을현금구매또는교환했지만, 후에알고보니乙의아이템은모두해킹하여습득된아이템으로판명되었음 - 이에甲은현금환불및아이템거래의원상복구를요구하였음 1. 甲과乙이거래한아이템이그자체로소유권의대상이되는독립적인물건으로파악할지, 전체

180 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 게임서비스이용권에대한일부이용권이라는채권적법리로파악할지에따른법적성질여부가문제됨 2. 해킹되어습득된아이템을구매했을때불완전이행을이유로계약의해제및해지, 현금환불및원상복구를요구할수있는지여부가문제됨 3. 乙에게담보책임을묻고그에기해계약을해제할수있는지가문제됨 [ 관련법규 ] 민법제98조, 제390 조, 제544 조, 제546 조, 569조, 제570 조, 제571 조 형법제323 조, 346조, 제362 조 약관의규제에관한법률제10 조 저작권법제2조 [ 법리분석 ] 1. 게임아이템의법적성질 (1) 아이템이물건이나재물인지에관한기존논의 게임서비스제공자들은약관에의하여이용자들이유상으로아이템을서로거래하는것을금지하고있고이를위반한경우해당이용자의계정을 영구압류 하는등불이익을가하고있다. 한편으로는이용자들중일부는타인의계정에허락없이접속하여해당캐릭터가보유한아이템을자신의계정으로옮기는등의침해행위를하기도한다. 이렇게게임서비스제공자의아이템압류행위나다른이용자의불법행위가있을때해당아이템을보유하고있었던이용자들이그아이템에관하여가지는이익이과연어떤성질의것인지에관하여많은논의가있어왔다. 아이템을물권적인것으로분석하는견해도있지만다수의견해는아래에서보듯이게임서비스이용계약에기한채권적지위로파악하고있다. 우선아이템이민법상 물건 이나형법상 재물 이아니라고판단하게되면당연히이용자의지위를물권적으로파악할여지는전혀없게된다. 반면아이템이물건이나재물이라고파악하더라도그런입장이반드시물권적지위를인정하는것으로바로연결되지는않는다. 여전히

181 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 물건이나재물을채권적으로이용하는지위에그치는것으로해석할수있기때문이다. 68) (2) 게임아이템의물권성 1) 물건의의의및요건 민법상물권의객체가되는물건은 유체물및전기기타관리할수있는자연력 이다 ( 민법제98 조 ). 물건은유체물과무체물로분류되는데특정인에의해관리가능한경우에만권리의객체로될수있다. 관리가능 하다라는것은배타적지배를할수있는것을의미한다. 69) 이러한민법상논의의전제위에서, 게임아이템이과연민법상 물건 에해당하는지에관하여다수설적입장은물건에해당하지않는다는입장을취하고있다. 그근거로는배타적지배가가능하지않다거나혹은 물건 의또하나의성격인 독립성 이결여되었음을들고있다. 2) 게임아이템의물건여부판단 게임아이템은컴퓨터프로그램으로구성되어게임내에서일정한작용을하는디지털이미지로정보, 프로그램, 영상저작물로서의성격을가지는지적산물이고실제형체를가지는물건은아니다. 따라서민법제98 조의물건의요건인 유체물또는전기기타관리할수있는자연력 에포함되지않는다는것이현재다수견해 70) 이다. 그근거로는배타적지배가가능하지않다거나혹은 물건 의또하나의성격인 독립성 이결여되었음을들고있다. 그러나게임아이템이현실의물건처럼인식되고그것에대한소유권을주장하게되는이유는가상의공간내에서일정한형태와기능을지닌물건처럼표현되고게임내에서는배타적으로아이템을지배하거나양도가가능하기때문이다. 앞서설명한대로아직주류적입장은민법상물건에게임아이템이포함되기어렵다는것이었지만, 이와달리해석하여아이템이용자에게아이템이라는물건에대한물권자내지소유자 68) 박준석, 게임아이템의법적문제, Law & Technology 제 5 권제 1 호, 서울대학교기술과법센터, ( ), 42 면. 69) 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 1989, 292 면. 70) 정해상, 인터넷게임아이템거래에관한법리, 중앙법학제 5 권제 3 호 (2003), 263 면 ; 이춘수 인터넷상재산권 - MMORPG 상가상재화인아이템을중심으로, Law & Technology 제 3 권제 5 호, 서울대학교기술과법센터 ( ), 21 면등.

182 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 적지위를부여하려는해석이있다. 그중에서도물권에관한민법등의개정없이도충분히아이템과같은객체를물건의대상으로포섭할수도있다는입장이있다. 71) 즉이에의하면민법상 물건 은유체물뿐만아니라 관리할수있는자연력 도포함하므로아이템과같은게임디지털콘텐츠도해석상민법상의물건으로인정될여지가있다는것이다. 위견해는아이템이성질상 관리가능성 이나 독립성 이없어앞서민법상 물건 에속할수없다는주장들을비판하면서, 관리가능성, 즉배타적지배가능성은상대적인개념으로과학기술의발전및시대에따라달라질수있는것으로게임디지털콘텐츠는이미특정되어관리되고있고, 독립성은물리적관념뿐만아니라사회적통념및거래관념도판단기준이될수있는것으로가령 1필지토지의일부라도용익물권의객체가될수있는것과같이우리민법상물건의일부에대하여도물권을인정하는경우가있음을들고있다. 72) 다만, 이견해는그렇더라도 가공 ( 가공 ) 에관하여민법제259 조제1항은 타인의동산에가공한때에는그물건의소유권은원재료의소유자에게속한다. 그러나가공으로인한가액의증가가원재료의가액보다현저히다액인때에는가공자의소유로한다 라고정하고있으므로게임이용자가위단서에의하여권리를취득하였다는특별한사정이없는한게임서비스제공자가아이템등의소유권을가지게된다고주장한다. 게임이용자는예외적으로장시간의플레이를통하여게임캐릭터의경험치를향상시키거나다수의고가아이템을보유하게하는방법으로캐릭터가치를증대시켰다면그때는이용자에게제259 조제1 항단서에의하여권리가귀속될수도있다고한다. 73) 여기서, 기존의논의들이아이템의물건성을부인한이유는게임아이템의물건성을인정할경우이용자에게소유권이부여되는모순적인결과를피하기위한고려가있었다고보이는데, 가공의법리를적극적으로활용한다면게임아이템의물건성을인정하면서도게임회사와이용자사이에합리적인소유권배분을가능하게할수있는것으로예상된다고한다. 74) 그러나종전까지민법에서물건은유체물을상정한것이었고, 설령이후무체물이추가되었다고하더라도 관리할수있는자연력 은유체물에대한논의의연장선상에서가령지적재산권이나권리와같은순수한관념의결과물을포함하지않는것으로해석되어왔다고보인다. 71) 이권호, 게임디지털콘텐츠의법적성격에대한연구, Law & Technology 제 3 권 5 호, 서울대학교기술과법센터 ( ), 133 면. 72) 이권호, 앞의논문 ( 주 7), 132~133 면. 73) 이권호, 앞의논문 ( 주 7), 139 면. 74) 박준석, 앞의논문 ( 주 4), 50 면.

183 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 장차특별법을수립하여가상공간의객체까지물권적법리를적용하는것은가능할지몰라도단지현행민법의확장해석으로 물건 의개념에포섭하는것은적어도물질성을가진객체를전제한 75) 민법상관련규정에대한합리적인수준의해석으로는보이지않는다. 76) 다만현행민법은근대산업사회에서의물권적지배관계를규율하는규범의의미를가지고있었으나현대정보화사회에새롭게등장한객체까지규율하려면앞으로그규범의외연을적극적으로확장할필요가있다고판단된다. (3) 형법상재물에속하는지의여부 1) 논의의실익 형법은재물의개념을 유체물과관리할수있는동력 으로규정하고있다 ( 형법제346 조 ). 여기에서 동력은재물로간주한다 의규정을특별규정으로볼것인지, 단순한주의규정으로볼것인지가문제된다. 논의의실익은관리가능한동력을어떻게해석하며그에따라어떠한대상영역을관리가능한동력의범위에포함할것인가하는점에있다. 관리가능성을한결같이관철한다면장물죄 ( 형법제362 조 ) 의 장물 이나권리행사방해죄 ( 형법제323 조 ) 의 물건 을해석함에서도관리가능한동력을포함할소지가있기때문이다. 2) 게임아이템의재물성판단 동력은재물로간주한다. 의규정에서는학설의대립이있다. 하나는유체성설이고또다른하나는관리가능성설이다. 유체성설은재물이란외부세계에일정한공간을차지하고있는물체를말한다. 따라서채권등의권리는유체물이아니므로재물이될수없고, 권리라하더라도유가증권이나예금통장과같이문서등에의해유체화되면유체물로서재물성이인정될수있다. 여기에서 동력은재물로간주한다. 라고하는간주규정 ( 형법제346 조 ) 에의해예외적으로재물에해당하는것으로본다. 권리가능성설은유체물이든의해예외든의상 75) 컴퓨터에저장되어있는 정보 그자체는유체물이라고볼수도없고, 물질성을가진동력도아니므로재물이될수없다할것이며, 또이를복사하거나출력하였다할지라도그정보자체가감소하거나피해자의점유및이용가능성을감소시키는것이아니므로그복사나출력행위를가지고절도죄를구성한다고볼수도없다 ( 대법원 선고 2002 도 745 판결 ). 76) 박준석, 앞의논문 ( 주 4), 51 면.

184 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 관없이 ( 배타적지배로서 ) 관리가능한것이면모두형법상재물이될수있다고본다. 즉, 형법상중요한것은유체물, 무체물여부가아니라점유또는 ( 배타적지배로서 ) 관리할수있으면재물로보는것이다. 77) 게임아이템은유체성설에따를경우현실적으로일정한공간을점유하는유체물이아니기때문에재물에해당하지않는다고할것이다. 관리가능성설을따르는경우에도캐릭터를이용하여자신의영역에물리적으로보관하므로물리적관리가어느정도가능하지만어디까지나인터넷상에서의가상적인관리에불과하고유체물과같은정도의관리가가능하다고볼수는없다. 이는인터넷상의가상공간이사회일반의보편적인활동영역이라고볼수없기때문이다. 결국게임아이템이 재물 에해당하는지에관한형법에서의논의방향도민법에서의논의결과와유사하다. 판례를보면, 상대방을기망하여리니지게임의가상머니인 아덴 시가 500,000 원상당을교부받은사안을피고인이재산상이익을편취한것으로판시한사례, 78) 피고인들이피해자를폭행하고아이템을빼앗은사안에대하여재산상이익을강취하였다고보아강도죄의성립을인정한사례 79) 는존재하지만반대로게임아이템을절취한행위를절도죄로판단한경우는아직보지못했다. 앞서판례들이아이템을단순히재산상의이익과관련하여파악하고있는점에더하여, 비록아이템에관한것은아니지만컴퓨터에저장되어있는 정보 그자체는유체물이나동력도아니므로형법상재물이될수없다고판시한대법원판례 80) 의입장을결합해보면, 형사법에서도판례는아이템을재물로파악하지않고있음을알수있다. 81) (4) 지적재산권의객체로서게임아이템 게임아이템을존재형식으로파악한다면게임서비스를통해제공되는가상의공간내에만존재하는관념적존재라고재라고재다. 따라서를재산을권리의객체로하는지적재산권의객체가된다. 이때의권리는만존으로소유가가능한물권적권리이기때문에 채권의목적 77) 이재상, 형법각론, 박영사, 2009, 250 면. 78) 서울중앙지방법원 선고 2003 고단 판결. 79) 서울고등법원 선고 2000 노 3478 판결. 80) 대법원 선고 2002 도 745 판결. 81) 박준석, 앞의논문 ( 주 4), 43 면.

185 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 이라기보다는 채권의목적물 로보아야한다. (5) 채권의객체로서게임아이템 채권은 특정인이다른특정인에대하여특정의행위를청구할수있는권리 이다. 이처럼채권은채권자가채무자에게일정한행위를청구하는것을내용으로하는권리이므로 채권의목적 은 채무자의행위 라고할수있다. 채무자의행위 에대해서는민법상여러가지용어가사용되고있는데약관의규제에관한법률제10 조제1호, 제2호에서는 급부 라는용어를사용한다. 급부는 1 이행기를기준으로확정되어있어야하고 2 사회통념상채권의성립시실현가능해야하고 3 법률상권리의목적이므로강행법규에위반하지않는적법한것이어야하고사회질서에위반하지않는것이어야한다. 1) 게임아이템의급부해당성 게임아이템을전체게임서비스이용권에대한일부이용권이라는채권적법리로파악한다면, 그권리의목적은게임이용자에게아이템에표시되어있는수치만큼캐릭터의능력을향상시키거나, 더많은즐거움을누릴수있는가상공간의 사냥터 를제공하는것이라할것이다. 또한이권리의목적인급부는무형의가치를내용으로하는게임서비스를제공한다는점에서 작위급부 라할수있다. 게임서비스이용의동기라고할수있는게임이용자의 즐거움 은 게임공간 이라는무체물에대한이용권을부여함으로써달성된다는점에서는 주는급부 라할수있고게임서비스제공자의유지, 보수의무라는 노무 를목적으로한다는점에서는 하는급부 라할수있다. 게임아이템의기능중캐릭터의능력과특성치를결정하는기능은일회이행으로달성되므로 일시적급부 로볼수있고, 게임아이템의취득으로인하여사용할수있는일정한게임내용은온라인게임에서는지속적이고가변적인형태를가지므로 계속적급부 의성격을가진다. 그러나위의주는급부와하는급부및일시적급부와계속적급부는원칙적으로두가지성격을동시에가질수없는것으로게임아이템의특수한성격이라할것이다. 2) 전체게임서비스이용관계의법적성질 각각의이용자는게임서비스제공자가미리작성하여놓은약관에동의하는방식으로게임서

186 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 비스이용계약을체결함으로써전체게임서비스에대한이용권을취득한다. 서비스이용계약은어떤전형적인계약의유형에속하지않는다. 이용자는게임업체가서비스하는가상의공간을이용할수있는권리를가지는데이때는계약이지적재산에대한사용계약으로서의성격을가진다. 온라인게임서비스제공자는게임플레이내내플레이어가온라인게임을적절하게즐길수있도록게임내용의유지보수나, 네트워크안정성보장을위한관리의무를계속적으로부담한다. 게임아이템플레이어의법적지위는게임업체와의채권관계에서만효력을가진다. 3) 게임서비스의일부의법적성질 게임아이템의획득은게임사에대하여게임내용의일부에대한채권적이용관계의취득이라고할수있다. 온라인게임은저작권법제2 조제16 호에의해컴퓨터프로그램저작물로보호받고그일부인게임아이템도컴퓨터프로그램저작물에속한다고할것이다. 아이템에대한게임프로그램이용계약의성립은전체게임서비스이용계약체결시에조건부계약의형태로체결되어있고아이템의획득과함께그효력이발생하는것으로볼수있다. 법률상으로구체적인문제에대한판단은당사자간의계약, 즉약관에의하는수밖에없는것이다. 임대차관계유사관계에의한이용계약설에따르면게임업체와게임플레이어간에게임의게임아이템이용관계는게임프로그램의임대차관계의일종으로서게임업체는플레이어에게목적물을이용하게할것을약정하고플레이어는이에대하여이용료를납부를하는등회원으로서의의무를부담하는계약형태라는주장이다. 게이머가게임서비스상에서플레이하면서느끼기에는아이템은현실의물건과유사한측면이있기에게임아이템사용관계는임대차유사관계로볼수있다.

187 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 (6) 소결 권리의객체로서의게임아이템의실질은존재형식에의할때데이터베이스의구성요소로서의정보, 컴퓨터프로그램저작물, 영상저작물의성격을중첩적으로가지는무형의지적재산에해당한다. 하지만현실적으로존재하는 물건 의형태가아니므로지적재산권에대하여보호하고있는물권적효력을인정하더라도점유회복청구권은인정될여지가없다. 즉, 지적재산권의내용이침해당하거나우려가있는경우에만물권적방해제거 / 예방청구권만이인정될수있을뿐이다. 또한게임아이템의기능형식으로볼때아이템은캐릭터의능력이나특성을결정하고특정한가상공간에접근할수있는면허권을제공하는기능을한다. 82) 마지막으로, MMORPG 의운용자들은아이템의현금거래를약관상금지하고있다. 게임운영자들은가상의물건 ( 즉아이템 ) 에대한현실거래를금지하고이가상의물건에대한이용자의소유자로서의지위를부정한다. 따라서매도인은소유자가아니다. 이에따라다수설은이용자들이아이템에대한복제, 전송, 배포등의권한은이용허락관계에의해달성되는것이고이러한관계는채권적법리로설명한다. 따라서이러한이용권은게임서비스제공자와이용자간의상대적권리인채권이라고볼수있다. 83) 2. 무권리자乙의甲에대한불완전이행에기한책임 (1) 문제의제기 아이템을목적으로한계약은채권의매매에해당한다. 우리민법의경우물건의매매뿐만아니라, 채권의매매도가능하므로당사자사이에채권의이전을목적으로하는매매계약이체결되었다고할수있다. 따라서매도인은채권을양도해야할뿐만아니라, 매수인에게채권에대한정당한권리를이전해야할의무를부담한다. 사안에서乙은정상적인자신의게임아이템을거래한것이아니라불법프로그램을통하여타이용자의계정을해킹하여습득한아이템을甲과거래하였다. 즉아이템은훔친도품에해당하기때문에乙은아이템에대한정당한권리를甲에게이전하지못하였고이로인하여 82) 이병준, 가상사회와현실세계법의적용, 인터넷법연구제 4 권제 1 2 호통합호, 2007, 272 면. 83) 이병준, 앞의논문 ( 주 18), 275 면.

188 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 甲은아이템을반환해야하게될사정에놓이게된다. 이때불법적으로해킹한아이템을 거래한무권리자乙이불완전이행으로인한책임을지는지의여부가문제된다. (2) 불완전이행의의의 불완전이행이란채무자가외견상이행행위를하였거나그것이채무의내용에좇은완전한이행이아닌불완전이행으로채권자에게손해가발생한경우를의미한다. 이행행위로서일정한행위를하였으나급부목적물이나급부행위에하자가있거나, 이행과관련하여주의의무를다하지않아급부목적물이나급부결과또는그이외의채권자의법익에손해를끼친경우라하겠다. (3) 유형및성립요건 불완전이행의유형은주된급부의무위반으로서불완전급부가있고부수적의무위반, 보호의무위반이있다. 불완전이행의성립요건은채무자의이행행위가존재하고그러한이행행위가불완전하며불완전이행에대한채무자의귀책사유가존재하여야한다. ( 단, 귀책사유가없다는것은채무자가입증 ) 또한불완전한이행이위법해야한다. 84) 본사안은해킹으로인한불법아이템의거래이므로주된급부의무위반에관해서만다루기로한다. (4) 주된급부의무위반 ( 불완전급부 ) 1) 개념 주된급부의무위반의경우채무자가이행한주된급부가채무의내용에좇은이행이되지못하는경우또는채무의내용에의하여요구되는급부가실제로실행된급부보다열등한경우에해당하는것을말한다. 2) 효과 84) 우리민법은채무불이행책임에대하여 채무내용에좇은이행을하지않은때 라는포괄적이고개방적인규정을제 390 조에서규정하고있으므로불완전이행역시제 390 조를근거로추정할수있다.

189 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 1 완전이행청구권또는추완청구권 완전이행청구권의경우종류물채권에서불완전한이행이있은후 ( 법적동일성을인정받지못한경우 ) 완전이행이가능한경우에는채권자가자신이수령한부적절한급부전체를반환하고새로이완전한급부를청구할수있다. 추완청구권이란법적동일성을인정받은채권에서불완전한부분이있는경우이부분만을채무의본지에맞게이행하는것을말한다. 추완이가능하고추완을인정하는것이제반사정에비추어적법한채무이행이되는경우에신의칙상추완청구권만이인정 85) 된다. 추완권은채권자뿐만아니라채무자에게도인정되므로채무자의추완에도불구하고채권자가새로운완전이행을요구하며그수령을거절하는경우채권자는채권자지체책임부담을진다. 2 손해배상청구권 완전이행이가능하더라도손해가있으면불완전이행에의한채무불이행책임으로서제390 조에의한손해배상청구가능하다. 본사안에서는甲이손해배상을청구하지않았으므로손해배상의청구는논외로한다. 3 계약해제및해지권 완전이행이가능한경우에는이행지체에준하여민법제544 조에의한계약해제및해지가능하고완전이행이불가능한경우에는이행불능에준하여민법제546 조에의한계약해제및해지가능하다. 본사안은완전이행이가능한경우이므로민법 544 조에기한계약해제권을검토해야한다. (5) 소결 사안에서乙은甲과불법프로그램을통해습득한아이템을거래하였고이는처음부터완전한 권리를이전하지않은것이므로주된급부의무를위반한것이라고할수있다. 다만乙의 85) 동산매매에있어서매매목적물이매주에게운반된경우에는특별한사정이없는한그대금지불의여부를막론하고매매목적물이인도되었다고봄이타당할것이고, 매매목적물에불완전한부분이있어서이를수리하기위하여다시매주에게운반된경우에는불완전이행이라하여인도의수령을거절한것인지아니면인도를수령한다음수리만을의뢰한것인가에관하여심리판단하여야한다 ( 대법원 선고 4290 민상 858 판결 ).

190 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 귀책사유에의한의무위반이존재해야하나, 乙에게귀책사유가있는지의여부는乙이자신에게이러한귀책사유가없다는사실을입증해야하기때문에, 乙자신에게불법프로그램으로습득한아이템이었다는사실을모르고거래를하였고이를모르는데에과실이없다고입증하는경우에만채무불이행책임을면할수있을것이다. 그렇지않다면甲은민법제544 조에의한계약의해제가가능하다. 3. 무권리자乙의甲에대한담보책임 ( 민법제 570 조 ) (1) 문제의제기 사안에서는乙이타인의계정에서해킹하여획득한아이템으로甲과직접계약당사자로거래한바, 권리가타인에게속하여민법제570 조 ( 전부타인권리매매 ) 에해당하므로乙에게담보책임을물을수있는지, 담보책임에기하여그계약을해제할수있는지가문제된다. (2) 전부타인권리매매 ( 민법제 570 조 ) 1) 담보책임의의의 매매의목적인권리에흠결이있거나물건에하자가있는경우에유상계약인매매계약에서 등가성 을보장하기위하여매도인이매수인에대하여부담하는, 법률이특히인정하는일종의무과실책임을말한다. 2) 권리의흠결 ( 전부타인권리매매, 민법제 570 조 ) 에대한담보책임의요건 1 객체 권리라면, 소유권 ( 물권 ) 이든채권이든불문한다. 따라서사안의경우, 게임아이템의법적성질을이용권, 즉채권 ( 다수설 ) 으로보던물건 ( 소수설 ) 으로보든무권리자乙이甲에게제공한아이템은채권으로서혹은이에대한소유권으로서민법제570 조의권리에해당한다.

191 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 2 전부타인권리의매매일것 - 주관적원시적불능 매매목적물인권리의전부가계약당시부터타인의소유에속함으로써권리이전이불능인경우를말한다. 한편, 민법제569 조는매매의목적이권리가타인에게속한경우에도그매매계약의유효성을인정하고있으므로매매계약자체는유효하다. 사안의경우, 무권리자乙이甲에게제공한매매목적물은비록도품이었지만, 甲과乙의계약당시부터이미타이용자의권리였기때문에전부타인권리의매매에해당한다. 3 자신의이름으로매매계약을체결했을것 사안의경우, 매도인인무권리자乙은자신의이름으로甲과매매계약을체결했으므로, 본 요건도충족한다. 4 매도인의귀책사유 사안의경우, 매도인인무권리자乙과매수인甲은서로의과실을주장하고있으나, 전부타인권리매매의경우에있어서매도인의선의, 악의는매수인甲이담보책임을묻는데영향을미치지않으므로고려할사항은아니라고볼수있다. 우리민법이명시적으로민법제571 조 ( 동전- 선의의매도인의담보책임 ) 라는민법제570 조의특칙을두고있으며, 이러한특칙의존재를고려했을때, 매도인이선의인경우에도당연히담보책임을논하는것이가능하다. 3) 소결 언급한바와같이담보책임의요건을전부갖추고있으므로乙은甲에게담보책임을부담한다.

192 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - (3) 담보책임의내용 ( 민법제 570 조 ) 1) 계약해제권 매수인은선, 악의를불문하고계약을해제할수있다 ( 제570 조 ). 담보책임에의한계약해제에따른원상회복의범위에대해서는해제의일반규정인민법제548 조제2항이적용된다. 86) 사안의경우, 매수인甲은무권리자乙이주장하는대로설령과실이있더라도계약을해제할수있다. 2) 손해배상청구권 매수인이선의이어야손해배상을청구할수있다. 매수인에게과실이있는경우에는민법제396 조를직접적용하지않고형평의원칙을근거로과실상계할수있다. 87) 사안의경우, 매수인甲에게설령과실이인정되더라도사안에서매수인이악의가아님은확실하다고보이므로, 무권리자乙에대하여손해배상청구도가능하다. 단담보책임도甲이손해배상청구를하지않았으므로논외로하여야할것이다. (4) 소결 무권리자乙이甲에게제공한아이템은채권으로서혹은이에대한소유권으로서민법제570 조의권리에해당하고비록해킹으로인한습득이었지만甲과乙의계약당시부터이미타이용자의권리였기때문에전부타인권리의매매에해당한다. 또한매도인인무권리자乙은자신의이름으로甲과매매계약을체결했으며전부타인권리매매의경우에있어서매도인의선의, 악의는매수인甲이담보책임을묻는데영향을미치지않으므로민법제570 조에서말하고있는전부타인권리의매매에해당한다고볼수있다. 또한이에기하여매수인甲은선의악의를불문하고계약을해제할수있다. 담보책임에의한계약해제에따른원상회복의범위에대해서는해제의일반규정인민법제548 조제2항이적용된다. 86) 대법원 선고 73 다 1442 판결. 87) 대법원 선고 71 다 218 판결.

193 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 [ 사례해결 ] 경제적가치가있는모든권리를통틀어 재산권 이라고부른다. 여기서재산권의범위에는권리자에게일정한경제적이익을가져다줄수있는것이면모두포함할수있을것이며, 게임아이템은새롭게등장한재산의한형태이다. 하지만, 다른무체재산들과는달리게임아이템은가상공간안에서현실의물건처럼표현되고, 배타적인소유와양도가가능하기때문에현실의물건개념과혼동을일으키고있다. 88) 하지만, 앞에서살펴본바와같이게임아이템은물건이아니기때문에게임이용자는자신의캐릭터가보유한아이템에대하여소유권에근거한주장을할수없다. 첫째로, 아이템은물건이아니라는점에서 소유물 이될수없고, 둘째로, 이미게임회사가그저작권적권리를가지고있다는점에서게임이용자본인의것이될수없다. 그리고마지막으로, 게임내에서의아이템의제조는게임플레이의일환이며, 사용된재료또한미리게임회사에의해만들어진것이고, 게임이용자는단지이를실행시킨것일뿐이므로지적재산권으로인정될만한창작성등새로운가치를부여한바가없기때문에그러한권리는인정될수없다. 89) 따라서게임이용자에게있어서게임아이템에대한권리는첫째로, 온라인게임이라는저작물의저작권자와의이용허락관계에따르는부수적인권리이며, 둘째로는게임회사와게임이용자간에체결하게되는혼합계약의성질을가지는비전형계약의일부로서게임이용자가게임회사에대해원활한게임플레이를할수있도록요구할권리가될수있다. 즉, 게임아이템은게임서비스일부에대한이용권으로파악할수있을것이며, 90) 이러한이용권은게임서비스를제공하는게임회사와이를이용하는게임이용자간의상대적인채권으로파악해야한다. 91) 따라서사안에서乙은甲과불법프로그램을통해습득한아이템을거래하였고이는처음부터불완전한목적물을거래한것으로주된급부의무를위반한것이다. 그러므로불완전이행에기한책임의소지가있다. 그효과로완전이행의청구가가능하고 ( 손해배상청구여부는사안에나와있지않으므로검토하지않는다 ), 완전이행이가능한경우에해당하므로민법제544 조에의한계약의해제가가능하다. 88) 이병준, 앞의논문 ( 주 18), 271 면. 89) 다만전술한것과같이민법상가공의개념 ( 제 259 조제 1 항단서 ) 을적극적으로고려한다면, 가공에따른소유권배분의차원에서는권리를인정할수도있다. 90) 정해상, 인터넷게임아이템거래에관한법리, 중앙법학제 5 집제 3 호, 2003, 266 면이하. 91) 이병준, 앞의논문 ( 주 18), 275 면.

194 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 또한본사안에서담보책임의추궁에있어서요건인객체에있어서는아이템의법적성질이채권또는물권인경우모두무권리자인乙이甲에게판매한아이템이므로담보책임요건의객체에해당하며, 전부타인권리의매매일것으로하는주관적원시적불능에있어서도무권리자乙이甲에게제공한아이템은불법적인프로그램을사용하여도난당한타이용자의아이템으로이미甲과乙의매매계약당시부터전부타인권리의매매에해당하지만민법제 569조에의해전부타인권리의매매에있어서도매매계약의유효성을인정하고있으므로매매계약은유효하여자신의명의로매매계약을체결할것을요하는요건또한충족되고, 전부타인권리의매매의경우에있어서도매도인의선의또는악의는담보책임을묻는데영향을미치지않는다. 따라서사안의경우민법제570 조의담보책임요건 4가지를모두갖추고있으므로매수인甲은무권리자인매도인乙에대하여담보책임을물을수있다. 이에담보책임의내용 ( 민법제570) 조에의해계약해제권과계약해제에따른원상회복청구를할수있다. 이처럼甲은무권리자乙에대하여채무불이행에기한책임과담보책임에대하여둘다계약의해제가가능한데, 판례에의하면둘의경합을인정하고있어甲은무권리자乙에대하여채무불이행책임과담보책임을선택하여책임을물을수있다. [ 분류 ] 계약이행 / 게임

195 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 나. 제 2 법리 고형석 ( 선문대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 아이템의법적성질 2. 아이템이용자의법적지위및아이템거래의법적성질 3. 권리의하자에대한매수인의보호방안 [ 관련법령 ] 민법 온라인디지털콘텐츠산업발전법 소비자기본법 표시ㆍ광고의공정화에관한법률 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 할부거래에관한법률 저작권법 방문판매등에관한법률 대외무역법 소비자분쟁해결기준 표시ㆍ광고사항에대한통합공고 [ 법리분석 ] 1. 아이템의법적성질 민법상권리의객체로는물건, 용역및권리등이있음. 아이템 ( 디지털콘텐츠 ) 의경우이중어디에해당하는가의문제가제기됨. 물건이라함은유체물, 전기기타관리가능한자연력을말하며, 크게부동산과동산으로

196 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 구분됨 ( 민법제 98 조, 제 99 조 ). 모든유체물이물건의범주에포함되지않고, 관리가능한유체물만이물건에해당하기때문에민법상물건은배타적지배 ( 관리 ) 가가능한유체물과무체물중전기와자연력만이이에해당함. 용역은인간의행위를말하며, 권리는일정한이익을향유할수있도록법상인정된힘을말함 ( 권리법력설 ). 92) 이아템의물건성에대하여는학설은대립하고있음. 아이템과같은디지털콘텐츠는전기에해당하기때문에민법상물건의범주에포함된다고주장하는견해 93) 와전기또는자연력에해당하지않기때문에민법상물건의범주에해당하지않는다는견해 94) 로구분됨. 전기에대한법적정의는존재하지않지만, 사전 ( 辭典 ) 적의미로물질안에있는전자또는공간에있는자유전자나이온들의움직임때문에생기는에너지의한형태로정의됨. 디지털콘텐츠는부호ㆍ문자ㆍ음성ㆍ음향ㆍ이미지또는영상등으로표현된자료또는정보로서그보존및이용에있어서효용을높일수있도록전자적형태로제작또는처리된것을말함 ( 온라인디지털콘텐츠산업발전법제2조제1호 ). 전기는에너지의한형태이지만, 디지털콘텐츠는에너지가아님. 디지털콘텐츠가민법상물건에해당하는가에대한판례는없지만, 형법상재물에해당하 92) 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2007, 48 면. 93) 김성준, 인터넷법률의형성과전망, 인터넷법률 창간호, 2000, 8 면 ; 황찬현, shrinkwrap 계약, 인터넷법률 제 3 호, 2000, 6 면 ; 정규, 소프트웨어거래에서 shrinkwrap 계약의유효성, 비교사법 제 8 호제 1 호, 2001, 1096 면. 94) 이충훈, 인터넷통신판매업자의민사법적책임, 디지털경제시대의소비자보호와법, 2001, 106 면 ; 최병규, 제조물책임의법제및보험에관한고찰, 인권과정의 제 315 호, 2002 ㆍ 11, 77 면 ; 고형석, 소비자계약의성립요건에관한연구, 저스티스 제 112 호, 2009 ㆍ 8, 118 면 ; 배대헌, 거래대상으로서디지털정보와 물건 개념확대에대한검토, 상사판례연구 제 12 호, 2003, 면 ; 정진명, 사권의대상으로서정보의개념과정보관련법리, 비교사법 제 7 권제 2 호, 2000, 298 면 ; 권대우, 소프트웨어및디지털콘텐츠이용에따른책임에관한민사법리의적용, 정보사회에대비한일반법연구 (IV), 정보통신정책연구원, 2002, 257 면 ; 오병철, 디지털정보계약법, 법문사, 2005, 면. 오병철, 컴퓨터프로그램의물성에관한재검토, 재산법연구 제 26 권제 3 호, 2010, 303 면등.

197 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 지않는다고판시하였음. - 절도죄의객체는관리가능한동력을포함한 ' 재물 ' 에한한다할것이고, 또절도죄가성립하기위해서는그재물의소유자기타점유자의점유내지이용가능성을배제하고이를자신의점유하에배타적으로이전하는행위가있어야만할것인바, 컴퓨터에저장되어있는 ' 정보 ' 그자체는유체물이라고볼수도없고, 물질성을가진동력도아니므로재물이될수없다할것이며, 또이를복사하거나출력하였다할지라도그정보자체가감소하거나피해자의점유및이용가능성을감소시키는것이아니므로그복사나출력행위를가지고절도죄를구성한다고볼수도없음 ( 대법원 선고 2002 도745 판결 ). 디지털콘텐츠는민법상물건의범주에해당하지않으며, 인간의행위그자체가아니며, 권리에도해당하지않음. 특별법에서는물건이라는용어대신에재화, 물품또는상품으로사용하고있음. 물품으로사용하고있는법으로는소비자기본법, 대외무역법등이있음. 재화로사용하고있는법으로는할부거래에관한법률, 방문판매등에관한법률, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률등이있음. 상품이라는용어를사용하고있는법으로는표시ㆍ광고의공정화에관한법률등이있음. 민법상물건에해당하지않은디지털콘텐츠가재화또는물품등에해당할수있는가의문제가제기됨. 재화등에대한법적정의는없지만, 물품에대하여는대외무역법에서물품을외국환거래법에서정하는지급수단, 외국환거래법에서정하는증권및외국환거래법에서정하는채권을화체 ( 化體 ) 한서류를제외한동산으로정의하고있음 ( 동법제2조제2호 ). 대외무역법상물품의정의는수출이라는장소적이전을전제로하기때문에일반적인물품에대한정의로인정하기곤란함. 디지털콘텐츠가재화등에해당하는가에대하여는이를규정하고있는소비자기본법, 표시광 고의공정화에관한법률및전자상거래등에서의소비자보호에관한법률의내용을통하여

198 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 해결하여여함. 권리의객체를물품으로규정하고있는소비자기본법에서는이를명시적으로규정하고있지않지만, 이의포함여부를알수있는것은동법에따라제정된소비자분쟁해결기준임. - 소비자기본법제16 조제2 항에서는물품등으로인하여발생한소비자분쟁을원활하게해결하기위한일정한기준을마련할의무를부과하고있으며, 이에따라제정된것이소비자분쟁해결기준 95) 임. - 동기준의품목별보상기준중온라인게임서비스업및인터넷콘텐츠업에서는아이템등을명시하고있음. 상품으로규정하고있는표시ㆍ광고의공정화에관한법률에서는상품등의표시광고와관련하여다른법률에서표시ㆍ광고하도록한사항을통합하여공고할수있도록규정하고있음 ( 동법제4조제4항 ). - 표시광고에대한통합권고 96) 의오락, 문화관련서비스업부분에서디지털콘텐츠를포함하고있음. 재화로규정하고있는전자상거래등에서의소비자보호에관한법률중배송업자의협력 ( 제9 조 ), 전자매체로공급이가능한재화등의전송ㆍ설치등과관련하여요구되는기술적사항에대한정보제공 ( 제13 조제2항제7호 ), 온라인으로전송되는디지털콘텐츠에대한결제대금예치제도의적용배제 ( 제24 조제3항제3호 ) 등의규정은디지털콘텐츠가재화에포함됨을명시하고있음. 민법상물건과달리특별법상재화등의범주에는디지털콘텐츠가포함됨을알수있음. 디지털콘텐츠가민법상물건에는포함되지않지만, 전자상거래등에서의소비자보호에관한 법률등에서규정하고있는재화등에포함된다는점에있어서차이점은다음과같음. 디지털콘텐츠는민법상물건또는권리에해당하지않기때문에민법중물권편의적용을 받지못하지만, 재화에는해당하기때문에채권편및재화등에대한계약을규율하는 특별법의적용을받게됨. 95) 소비자분쟁해결기준 (2010 년 1 월 29 일개정공정거래위원회고시제 호 ). 96) 표시 광고사항에대한통합공고 (2009 년 5 월 1 일개정공정거래위원회공고제 호 ).

199 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 2. 아이템거래의법적성질 온라인에서이용되는아이템을거래할경우이러한거래의법적성질에대한규명이필요함. 아이템거래로인하여법적분쟁이발생할경우이를해결하기위한근거법을제시하기 위하여아이템거래의법적성질을규명할필요가있음. 아이템거래의법적성질의규명을위하여먼저, 당해거래가아이템에대한거래인가아니면 아이템에대한이용자의이용권에대한거래인가에대한규명이필요함. 이는아이템에대한양도인의법적지위와도연결됨. 디지털콘텐츠의법적성질에대한규명에서살펴본바와같이아이템은민법상물권또는권리에해당하지않기때문에이용자는아이템에대한배타적지배권을갖지못하고, 단지아이템이이용되는게임몰의운영자에대하여이의이용할수있는권리, 즉이용권 ( 채권 ) 만을갖는자임. 아이템거래는아이템자체에대한거래가아닌아이템을이용할수있는지위, 즉이용권에대한거래라고할수있음. 아이템거래에대한법적성질은당사자간계약의내용에따라달라지기때문에일률적으로 평가할수없음. 구체적으로당사자간아이템의이용권을영구히이전하기로하였을경우이용권이라는재산권을이전하는방식이기때문에대가의유무에따라매매또는증여에해당하게됨. 반면에일시적사용권을부여하였다면대가의유무또는아이템의소진등에따라사용대차ㆍ임대차또는소비대차에해당하게됨. - 게임도중상대방에게빼앗길수있거나사용에따라소멸되는아이템에대한사용권의부여는소비대차에해당함. 아이템거래의일반적인방식은아이템이용권에대한영구적이전을목적으로하기때문에재산권이전형계약이라고할수있음.

200 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 따라서민법상매매또는증여에해당하며, 그대가성에따라유상인경우매매에해당하며, 무상인경우에는증여에해당함. - 양자의차이는하자담보책임에서발생함. - 무상인증여의경우증여자는하자담보책임을부담하지않지만, 부담이있는경우또는증여자가그하자를알고있는경우에한하여하자담보책임을부담함 ( 민법제559 조 ). - 유상인매매계약에있어서매도인은원칙적으로하자담보책임을부담하며, 이의면책을약정하였다고하더라도이를알고있는경우또는제3자에게권리를양도한행위에대하여는그책임을면하지못함 ( 민법제584 조 ). 3. 권리의하자에대한매수인의보호방안 재산권이전형아이템거래에서매도인은재산권이전의무를부담하며, 매수인은이의대가인 대금지급의무를부담함. 매도인의재산권이전의무는매수인은완전하게재산권을취득하게할의무를말하기 때문에재산권을이전하였지만, 제 3 자에게속하는권리인경우매수인은당해권리를 취득할수없음. 제 3 자에게속하는권리의매매에있어서매수인의구제방안은그사안에따라다양하게구성 할수있음. 일반적으로채무불이행책임과하자담보책임으로구성할수있음. 채무불이행책임으로써, 아이템거래계약이체결된경우매도인은매수인이아이템을계속적 으로이용할수있도록아이템에대한그의지위 ( 이용권 ) 를양도하여야함. 기본적으로매도인은자신에게속한이용권을이전하여주어야하며, 제 3 자에게속한 이용권에대하여매매계약을체결한경우이에대한권리를취득하여매수인에게이전하 여야함.

201 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 매도인이해킹프로그램또는강취한경우와같이불법적으로아이템을취득하였다면적법하게아이템에대한이용권을취득하지못하였기에이를매수인에게이전하더라도제3자의반환청구에따라반환하여야하기때문에재산권 ( 이용권 ) 이전의무를이행하지못한것임. - 채무자인매도인은아이템에대한이용권의이전이라는채무를이행하였지만, 채무의내용 ( 완전한재산권이전의무 ) 에적합한채무의이행이아니기때문에이는채무불이행의유형중불완전이행에해당함. 채권자인매수인은계약의목적을달성할수없기에당해아이템거래를해제할수있으며, 이로인한손해배상을청구할수있음. 이경우매도인의고의또는과실은누가입증하여야하는가의문제가제기됨. - 이에대하여는매도인이자신에게고의또는과실이없음을입증하여야하기때문에매수인은이를입증할책임이없음. 매도인역시직전매도인에게불법적으로취득한아이템을선의로구입한경우선의취득을주장하여자신의채무이행을완전하게하였음을항변할수있는가의문제가제기됨. - 민법상선의취득의대상은물건중동산 ( 금전, 등기또는등록대상의동산등은제외 ) 과지시채권및무기명채권에한정되기때문에이에해당하지않은아이템이용권에대한선의취득은인정되지않음 ( 민법제249 조, 제514 조, 제524 조 ). - 그결과매수인역시선의취득에의한아이템이용권을취득할수없음. - 다만, 디지털콘텐츠를물건으로인정하는견해에따르면선의취득을주장할있음. 그러나민법상선의취득의특례로써도품또는유실물인경우피해자또는유실자는도난또는유실한날로부터 2년내에그물건의반환을청구할수있음 ( 민법제250 조본문 ). - 따라서피해자또는유실자의반환청구에의하여아이템의사용자는해당아이템을반환하여야하기때문에이를사용할수없게됨. 매매계약에있어서하자있는물건또는권리를매도한경우매도인은매수인에대하여하자담 보책임을부담함. 제 3 자에속하는권리를매도한경우이는권리의하자에해당하며, 민법제 569 조이하가 적용됨.

202 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 제3 자에게속하는권리에대하여매매계약을체결한경우매도인은당해권리를취득하여매수인에게이전하여야함 ( 민법제569 조 ). - 매도인이제3 자로부터권리를취득하지못하여매수인에게권리를이전하지못하거나, 매수인에게권리를이전하였지만, 제3자로부터권리를취득하지못한경우매수인은당해계약을해제할수있음 ( 민법제569 조, 제570 조본문 ). - 다만, 이로인하여발생한손해배상을청구함에있어서매수인이계약체결당시당해권리가매도인에게속하지아니함을알지못한경우에한정되기때문에이를알고있는경우에는단지계약을해제할수있을뿐손해배상을청구할수없음 ( 동법제570 조 ). - 계약체결당시당해권리가자신에게속하지않음을알지못한매도인, 즉선의의매도인역시해제권을행사할수있음 ( 동법제571 조 ). 제3 자에게속하는아이템거래에서매도인과매수인모두선의인경우양자는당해계약을해제할수있는권리를가지게되지만, 양자가모두악의인경우매수인만이해제권을행사할수있음. 제3자에게속하는아이템거래로인한손해배상은선의의매수인에한정하여인정됨. - 손해배상청구권을행사함에있어서매도인의고의또는과실은요건이아닌무과실책임이기때문에매도인은자신에게과실없음을이유로손해배상책임을면할수없음. [ 사례해결 ] 사례에서甲과乙은아이템에대한매매계약을체결하였지만, 매도인乙이이전한아이템은자신의아이템이아닌제3자에게속하는아이템을불법적으로취득한아이템이다. 물론乙역시이러한사실을알지못하고취득한아이템임. 아이템의매매계약에서매도인乙은아이템에대한완전한이용권을甲에게이전하여주어야함. 乙은아이템에대한완전한이용권을가지고있지않기때문에甲에게이를이전할수없음. 乙역시이를알지못하고취득하였다고하더라도아이템에대하여는선의취득이인정되지않음. 따라서乙이아이템을甲에게이전하였다고하여완전하게채무를이행한것이아님.

203 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 그결과甲은채무불이행을이유로당해계약을해제함과더불어아이템을반환하고乙에게지급한대금의반환을청구할수있음. - 손해배상책임에관하여甲은乙의고의또는과실을입증할필요가없으며, 乙은손해배상책임을면하기위하여자신에게고의또는과실없음을증명하여야함 하자담보책임에의하여도甲은아이템이제3자에속한다는사실을입증하여당해계약을해제할수있으며, 해제권을행사함에있어이를알고있었는지또는이를알지못함에있어서과실이있었는지의여부는문제가되지않음. 乙이이를알고있었거나이를알지못함에있어과실이있다고하더라도甲은당해계약을해제하고대금의반환을청구할수있음. 아이템거래에대한해제권은계약체결당시이러한사실을알지못하는乙도행사할수있음. - 이로인하여발생한손해에대한배상청구는이를알지못하고계약을체결한선의의매수인에게만인정되기때문에甲이이러한사실을이미알고있다면청구할수없지만, 사례에서甲은알지못하고계약을체결하였기에손해배상까지청구할수있음. 결론적으로불법적인방법으로취득한제 3 자의아이템에대한매매계약을체결하였을경우 甲은아이템에대한이용권을취득하지못하기때문에당해계약을해제할수있으며, 아이템 의반환과더불어대금의환급을청구할수있음. 甲은이를알지못하였기에이로인한손해역시乙에게청구할수있음. 甲의과실은해제권의행사또는손해배상의청구에있어서문제가되지않지만, 손해배상액을산정함에있어과실상계로참작할사유임. 甲의과실에대하여는乙이입증하여야함.

204 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 사례 2 < 게임사업자의부당한이용계약의해지 > 甲은乙온라인게임이용자로, 乙온라인게임은운영정책상 1개의캐릭터가가질수있는화폐를 1억메소 ( 당해게임상의화폐단위 ) 로제한하고있었는데, 甲은평소본인명의로 5개의캐릭터를운용하고있다가, 그중 1개의캐릭터의화폐보유량이 1억메소에근접하자그화폐및아이템을본인명의의다른캐릭터로일시에이동하였다. ( 甲의자택에는총 2대의 PC가있으며이를통해본인의화폐와아이템을이동한것이다 ) 이에乙온라인게임사측은이를아이템및화폐의현금거래로보아운영정책위반으로甲명의의캐릭터 5개모두를영구이용정지하였는데, 甲은乙온라인게임의운영정책상아이템등의현금거래시 1차는 15일계정이용정지, 2차는해당이용자에게사전통보후계정을영구이용정지하도록되어있음에도乙측이이러한절차를지키지않았으며, 실제아이템등을현금거래한것이아님을누차乙측에소명하였음에도乙측에서자신의민원을무시하고있다고주장한다. 가. 제 1 법리 이병준 ( 한국외국어대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 乙온라인게임의운영정책이당사자가동의하지않은것으로보이는데그렇다면이러한운영정책이약관인지아니면약관유사의것인가? 그리고이러한운영정책이약관이라면이의불공정성에대한논의 2. 자신의계정내에서 1억메소를옮긴것이현금거래 97) 에해당하는것인가? 3. 본사안의甲이화폐및아이템을본인명의의다른캐릭터로일시에이동하였다고하였는데이때불법프로그램을사용하였는지의여부, 만약불법프로그램을사용했다면어떤조치가취해져야하며또불법프로그램을사용하지않았다면어떠한조치가취해져야하는지에대한여부 97) 아이템현금거래에관한학설은계정기준설과인적기준설로구분된다. 한국게임산업개발원, 온라인게임아이템현금거래법제도개선방안연구, 한국게임산업개발원, 2005.

205 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 4. 甲이그동안게임이용을하지못한것에대한정신적인위자료를산정해주어야하는지의여부 [ 관련법령 ] 약관규제법제 2 조, 제 3 조, 제 6 조제 16 조 [ 법리분석 ] 쟁점 1 1. 사안분석 일반적으로대부분의게임사는게임이용약관이외에게임이용자들이동의하지아니한게임운영정책이나운영원칙이라는기준이나조항을만들어이를기준으로자의적, 독단적으로게임이용자의계정을이용정지하는등의제재조치를취하고있다. 원칙적으로약관은당사자의개별동의가있을때만당사자간에그효력을발휘하는것이므로게임약관처럼소비자들의개별동의를받지않고게임운영정책및기타이름을가지고정한약관유사의것은소비자와회사사이에서법적구속력을가지거나계약내용에편입이될수없다. 또한판례 98) 는게임약관외에게임운영정책은피고가이용자의동의없이제정한것이므로원고들과피고사이의계약내용에직접적으로편입이될수없고, 다만운영정책에서정한제재사유와제재정도가약관에의한계정이용제한의가능성범위내에있고또한계약당사자의정당한이익과합리적인기대에부합하는한도에서그제재가허용될수있다. 이는당사자가동의하지않은조항에구속을받지아니한다는사법의당연한일반법리를온라인게임내에서다시확인해준것이다. 이러한법원의판시대로게임운영정책이나운영약관이있다고하여무조건위약관이나정책 98) 서울고등법원 선고 2006 나 판결은리니지게임을이용하다가게임내질서위반이나약관위반을하여계정의이용이정지된사람이게임사에그게임계정영구이용정지를원상복구하고그손해를배상하라는청구에대하여최초로게임이용자에게승소판결이다. 계정원상회복및위자료인정을하여게임이용자에대한게임사의자의적인조치에제동을건판결이다.

206 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 을근거로하여게임이용자의계정에제재를하는것은적법하지않으며위약관이나운영정책등도그제재사유와제재정도가약관에의한계정이용제한의가능성범위내에있고또한계약당사자의정당한이익과합리적인기대에부합하는한도에서그제재가허용될수있다고할것이다. 위판례와같이앞으로게임사의이용자에대한계정제재는당사자의정당한이익및비례의원칙, 정의와형평의관념, 약관규제에관한법률등에의하여통제를받아야할것이고그적법성여부를다시판단받아야할것이다. 따라서甲의위반사안에대한경중및고의 과실여부와상관없이계정을영구압류조치할수있게한약관은약관규제법제6 조제2항제1 호에해당하는고객에게부당하게불리한조항으로볼수있다. 99) 2. 사안적용 본사안의경우동일명의의캐릭터들간에게임화폐를이동한것이과연약관에서규제하는현금거래에해당하는것인지에대해서는乙게임의구체적인약관에따라달라지는것으로보고, 만약이에해당한다고하더라도 1차는 15일계정이용정지, 2차는해당이용자에게사전통보후개정의영구이용정지임에도불구하고일방적으로甲의민원을무시한채바로캐릭터모두를영구이용정지하였다. 공정거래위원회의약관심사에서, 부당한영구이용정지가무효라고선언한것에비추어정해진약관절차에따르지않은것역시무효라고판단하였다. 100) 3. 서울고등법원 선고 2006 나 판결 (1) 사건의개요 이사건의사실관계및개요는원고강모씨와유모씨는엔씨소프트사의 MMORPG 게임 ( 다중 접속역할수행온라인게임 ) 인리니지게임을하다가, 소위쫄쫄이프로그램이라는게임보조프 99) 조홍선, 온라인게임상위 10 개사업자의불공정약관시정조치, 소비자정책국약관심사과, 참조. 100) 이병준, 온라인게임과이용자보호, 언론과법제 7 권제 2 호, 한국언론법학회, 2008, 233~234 면.

207 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 로그램을사용하다가피고게임사에게적발이되어이들의게임계정이영구이용정지되었다. 위와같이원고들의게임계정이모두영구압류 ( 영구이용정지 ) 가되어이에원고들이위계정의원상회복청구, 이에대한위자료청구및게임사가원고들의계정을이용정지한근거가되는게임약관및게임운영정책의무효확인을청구하면서민사소송을제기한사건이다. 리니지이용약관제14 조 ( 이용자의의무 ) 7 이용자는제3자의계정을이용하거나, 자신의계정을제3자에게이용하게하여서는안됩니다. 10 이용자는회사에서제공하는서비스를게임또는오락등서비스본래의이용목적이외의용도로사용하거나다음각호에해당하는행위를해서는안되며, 회사는이용자가아래각호의어느하나에해당하는행위를하는경우, 회사가별도로공지하는각게임별운영정책에의거하여서비스의이용정지, 계정의삭제등서비스이용제한, 수사기관에의고발조치등합당한조치를취할수있습니다. 9. 계정, 캐릭터 ( 경험치 ), 아이템등을제3자에게양도, 담보제공, 대여하거나받는행위또는이를광고하는행위 10. 자기또는제3 자가개발하거나배포한소프트웨어또는하드웨어로서서비스와관련되거나서비스내에서게임의내용 ( 게임내사냥행위등 ) 에권한없이관여하는소프트웨어또는하드웨어를사용, 배포하거나사용을장려하거나광고하는행위리니지이용약관제17 조 ( 서비스이용의제한 ) 2 이용자가이약관에서정한이용자의의무조항을위반하는경우회사는그위반정도에따라해당이용자의계정이용에이용정지, 채팅제한등을포함한제한을가할수있습니다. 이에대해이용자는서비스홈페이지나 을통해이의를제기할수있습니다 (2) 대상판결의요지 선고서울고등법원 2006 나20025 판결은리니지게임을이용하다가게임내질서위반이나약관위반을하여계정의이용이정지된사람이게임사에그게임계정영구이용정지를원상복구하고그손해를배상하라는청구에대하여최초로게임이용자에게승소판결 ( 계정원상회복및위자료인정 ) 을하여게임이용자에대한게임사의자의적이고무차별적인계정압류조치에제동을건판결이다. 1) 게임약관에근거한게임계정이용정지시이를다투는소송에서게임약관자체의무효를 다투는확인의소는원칙적으로확인의소는이행의소와같은직접적인권리구제수단이

208 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 없을경우에보충적으로허용이되는것으로, 이사건소에서원고들이위게임이용약관이무효임을전제로하여원고들의계정에재한영구이용정지의해제및손해배상청구를구하고있으므로게임이용약관에대한무효확인을구하는소는확인의이익이없어서부적법하다. 2) 원칙적으로약관은당사자의개별동의가있을때에만당사자간에그효력을발휘하는것이다. 그러므로게임약관처럼소비자들의개별동의를받지아니하고게임운영정책및기타이름을가지고정한약관유사의것은소비자와회사사이에서법적구속력을가지거나계약내용에편입이될수없다. 이사건에서게임약관외에게임운영정책은피고가이용자의동의없이제정한것이므로원고들과피고사이의계약내용에직접적으로편입이될수없고, 다만운영정책에서정한제재사유와제재정도가약관에의한계정이용제한의가능성범위내에있고또한계약당사자의정당한이익과합리적인기대에부합하는한도에서그제재가허용될수있다고할것이다. 3) 이용자가자신의계정을이용하여이사건게임을함에있어서약관위반행위를한경우에그제재의대상을이용자를기준으로할것인지, 아니면계정을기준으로할것인지관하여살피건대, 앞서본바와같이이사건게임에서이용자는계정을 3개까지보유가가능하고각계정별로이용요금을납부하는점, 이용자가여러개의계정을보유한경우에각계정은전혀별개의것으로관리된것으로보이는점, 피고게임사의운영정책및약관도원칙적으로계정별제재를원칙으로하는것으로보이는점등을종합하면, 이용자가이사건게임을함에있어약관위반행위를한경우그제재의대상은계정을기준으로봄이상당하다. 4) 위자료에대하여또한이번판결은게임계정의부당한이용정지에대하여도게임이용자가그로인하여자신의게임계정을이용하지못하여정신적인고통을입는것이경험칙상명백하고그러므로게임사는원고에게그러한손해에대하여소정의위자료 ( 이사건에서는금 100 만원을인정함 ) 를지급하여야한다고판시하고있다.

209 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 (3) 대상판결의의미와검토 1) 확인의이익에대하여 이는민사소송법상확인의이익에대한기본법리및대법원판결 ( 대법원 다 판결등 ) 을다시게임소송에서재확인한것으로서확인의소의이행의소에대한보충성을게임계정이용원상복구소송에서다시확인을한것이다. 그러면이러한경우약관자체의무효확인이나기타게임약관의부당성다툼은결국공정거래위원회의약관심사나기타방법으로해결하거나해당소송판결문에서약관의무효성및부당성을간접적으로확인하는방법이있을것으로보인다. 2) 당사자가동의하지아니한약관유사조항의구속력에대하여 일반적으로대부분의게임사는게임이용약관이외에게임이용자들이동의하지아니한게임운영정책이나운영원칙이라는기준이나조항을만들어이를기준으로자의적, 독단적으로게임이용자의계정을이용정지하는등의제재조치를취하고있다. 이사건에서법원은게임약관외에게임운영정책은피고가이용자의동의없이제정한것이므로원고들과피고사이의계약내용에직접적으로편입이될수없고, 다만운영정책에서정한제재사유와제재정도가약관에의한계정이용제한의가능성범위내에있고또한계약당사자의정당한이익과합리적인기대에부합하는한도에서그제재가허용될수있다고판시하고있으며이는당사자가동의하지않은조항에구속을받지아니한다는사법의당연한일반법리를온라인게임내에서다시확인해준것이다. 또한법원의판시대로게임운영정책이나운영약관이있다고하여무조건위약관이나정책을근거로하여게임이용자의계정에제재를하는것은적법하지않으며위약관이나운영정책등도그제재사유와제재정도가약관에의한계정이용제한의가능성범위내에있고또한계약당사자의정당한이익과합리적인기대에부합하는한도에서그제재가허용될수있다고할것이다. 위판시와같이앞으로게임사의이용자에대한계정제재는당사자의정당한이익및비례의원칙, 정의와형평의관념, 약관규제에관한법률등에의하여통제를받아야할것이고그적법성여부를다시판단받아야할것이다.

210 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 3) 게임내에서소비자가약관등위반행위시그제재의대상 원칙적으로이에대하여게임이용자를기준으로하자는인적기준설과게임이용자의각게임이용계정을기준으로하자는주장 ( 계정기준설 ) 이대립한다. 참고로대부분의온라인게임은이용자가같은게임내에서여러개의게임계정및캐릭터를생성하는것을인정하고있다. 이에대하여위고등법원판례는원칙적으로계정을기준으로하여게임내약관위반에대하여제재를해야한다는계정기준설을원칙으로하는것으로보이며이는타당하다고할것이다. 게임사측 ( 인적기준설 ) 은계정압류및그처벌기준판단근거를인적단위로해당유저의모든계정을기준으로판단하여야한다고주장하지만이는부당하다고할것이다. 인적기준설에따르면게임내약관위반시하나의계정을가진사람은하나의계정만압류및처벌을당하지만여러개의계정을가진사람은위반행위를전혀하지않는다른계정이나캐릭터도처벌을받게되는데이는형평과정의에현저히반하는부당한처사인것이다. 또한계정수의여러개보유라는우연한사정에기하여같은위반행위를하고도처벌의강도및정도가적게는 2배및많게는수십배에달한다는점에서부당하고, 인적기준설에기하여게임내에서약관위반행위를제재하는것은결국차명계좌및명의도용의증가만가져오게될것이며, 게임은게임의계정을단위로별도로이루어진다는게임내의게임사용현실에도현저히반하는자의적이고부당한주장이라고할것이다. 이사건피고게임사및기타대부분의게임사약관도계정기준설을원칙으로하고있다. (4) 결론 이번판결은온라인게임내에서이용자에대한게임사의자의적이고무차별적이고예측이불가능한게임계정이용정지에대하여그계정상제재근거의적법성및정당성여부에대한판단을하여게임이용자에대한게임사의자의적인계정이용제재에대하여제한을가한최초의판결이다. 또한요즘들어게임계정및게임아이템에대한소비자간분쟁및소비자및사업자와의분쟁이폭증하고있는현실에서이러한게임계정이용제한등의분쟁해결방법및해결기준을제시하는리딩케이스라고할것이다. 그리고그동안대부분의하급심판결 ( 지방법원 ) 들이이러한종류의소송에서만연히게임사의주장만듣고게임사의이용정책및운영약관만을근거로하여이용자에게패소판결을하던관행에경종을울리는판결이라고할것이다.

211 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 그동안여러하급심판결 ( 이사건의원심을포함하여 ) 들이이용자들에게패소판결을한이유는 1 게임계정이나아이템관련소송의소가가아직소액이어서게임이용자가변호인을선임하지못하고본인이직접소송을하는데비하여게임사는로펌이나변호인을선임하여치밀하게대응을하였고, 2 법원및변호사들이아직온라인게임의현황이나현실에대하여지식이나경험이부족하고, 3 법원이이러한사건의전제조건인게임사의운영정책이나약관의정당성이나적법성을깊이판단해보지아니하고만연히게임사의약관및운영정책만을근거로판결을해서그리된것으로보인다. 이번사건을계기로게임이용자들도자신들의정당한권리를인식하게되었고, 게임업계에서도게임내이용자들에대한게임내제재의적법성및정당성및게임약관에대하여다시한번검토를하여보아야할것이다. 운영정책에맞게제재를한것은정당하지만, 명시적으로 1차에는기간제한만있을뿐, 영구정지조항을적용한것은부적합한처리이다. 또한제13 조에나와있듯이, 즉시해당의견이나불만을처리해야하는데, 민원을처리하고있지않았다. 따라서계정압류는부당하므로, 손해배상은별론으로하고제17 조 3항에나와있는내용으로이에대한시정을요구할수있다.

212 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 쟁점 2 * 서울고등법원 선고 2006 나20025 판결 : 앞서본바와같이, 이사건게임에서이용자는계정을 3개까지보유가가능하고각계정별로이용요금을납부하는점, 이용자가여러개의계정을보유한경우에각계정은전혀별개의것으로관리된것으로보이는점, 피고게임사의운영정책및약관도원칙적으로계정별제재를원칙으로하는것으로보이는점등을종합하면, 이용자가이사건게임을함에있어약관위반행위를한경우그제재의대항은계정을기준으로봄이상당하다. 1. 甲의아이템현금거래해당여부 아이템현금거래란게이머가보유중인캐릭터, 장비, 사이버머니등게임내의아이템을 다른게이머에게게임내부의시스템인거래방식을통해건네주고이와관련하여게임외부 적으로현금을주고받는것을의미한다. 2. 사안적용 아이템현금거래라는것이한게이머가다른게이머에게아이템을주고받는것을말하므로, 실제로둘다본인명의였던위사건의甲은거래를하였다고볼수없다. 또한게임내부적으로아이템등을거래하고, 외부적으로는현금을주고받아야하는데, 甲은혼자서게임머니등을이동한것이므로이에해당한다고할수도없다. 다만인적기준설에따르면게임내약관위반시여러개의계정을가진사람은위반행위를전혀하지않은다른계정이나캐릭터도처벌을받게된다. 본사안에서乙게임역시이에따라甲의캐릭터 5개모두를영구이용정지한것이다. 그러나甲이 5개의게임캐릭터를생성하여이용하고있었을때에는별다른제재가없었다는점을보아乙게임역시동시에여러캐릭터를운용하는것이가능하다는점, 판례의경우인적기준설에따라제재를가하는

213 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 것은정의와형평의관념에어긋나며, 계정기준설을따르고있기때문에 5개의캐릭터모두를일괄적으로영구이용정지한것은부당한처분이라고볼수있다. 대부분의게임의경우정식적인방법으로게임화폐를이동하는것은제한하고있으나, 메이플처럼같은넥슨아이디끼리등록된캐릭터들간에는게임머니및캐쉬아이템을이동하는것이가능하다고되어있는경우도있다. 쟁점 3 1. 불법프로그램사용여부 불법프로그램사용이란게임의정상적인운영을방해할목적으로제작된것으로회사가제공또는승인하지아니한컴퓨터프로그램, 기기또는장치및회사의프로그램저작권을침해하거나회사의데이터또는프로그램을변경, 훼손, 위조하거나운용을방해할수있는프로그램등타이용게임이용자와의형평성을저해할수있는부적절한부가프로그램을사용하는행위를말한다. 이를사용하는것이운영자에의해적발될시에는제재대상이될수있으며그행위가확인될경우본운영정책의기준에따라제재를받습니다. ( 예 : 자동사냥프로그램, 스피드핵, 상점핵, 멀티로더등 ) 동일 IP에서다수의계정이불법프로그램또는매크로단속에적발되는등비정상적인게임이용이지속적이고반복적으로발생하여게임내심각한악영향을미치는경우, 비정상적이용의사유가해소될때까지해당 IP에서의게임이용에제한될수있다. 멀티로더란, 컴퓨터하나로동일한아이피주소에서 2가지이상의캐릭터를이용하는행위이므로, 집에컴퓨터가 2개가있고, 동일 IP 내에서타인과의현금거래가아닌현금을본인명의의다른캐릭터로옮겼더라도위에운영정책에의하여제재를받을가능성이크다고말할수있다.

214 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - [ 표 15] 동일 IP 내악성불법프로그램사용및현금거래등비매너행위 항목 / 제재 1 차 2 차 3 차 4 차 동일 IP 내에서비정상적인게임이용이지속적이고반복적으로발생되어게임내심각한악영향을미칠경우 36 개월계정이용제한 영구계정이용제한 동일 IP 내에서다수의매크로사용자가확인되는경우 36 개월계정이용제한 영구계정이용제한 동일 IP 내에서획득한게임내아이템을현금등으로판매혹은구매하거나이를시도하는경우 36 개월계정이용제한 영구계정이용제한 동일 IP 에서획득한게임내아이템을현금등으로판매혹은구매하거나이를시도하려는목적으로수집하는것이확인될경우 36 개월계정이용제한 영구계정이용제한 2. 사안적용 이사례에서는불법프로그램의사용유무에대해직접적으로나와있지는않지만, 보통한계정에 2개의캐릭터를동시에접속시키는것은불가능하다. 따라서위에서언급한멀티로더라는프로그램을사용하여아이템을옮길수있었던것으로보인다. 게임내에서버그나불법프로그램등을인지한상태에서쓴경우라면경고없이계정정지가가능하다는결론이나오게된다. 이와같은고의적인불법프로그램의사용과같은경우경고없이정지시키는것은가능하지만운영정책에는 36개월이용정지라고명시되어있기때문에영구정지라는조치는게임의이용자인甲에게가혹한조치라고보인다. 이에따라만약불법프로그램을사용하여본인명의의다른캐릭터로일시에이동하였다면영구정지가아닌운영약관에명시되어있는 36개월이용정지로바꾸어야하며불법프로그램이사용되지않았을경우에는乙측의영구정지조치를풀고그동안게임이용을하지못함으로인해입었던손해를산정하여보상조치를해야하는것으로보인다.

215 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 쟁점 4 1. 관련사례 한국소비자원의소비자분쟁조정위원회가엔씨소프트의 ' 리니지 ' 시리즈를이용하다계정이영구압류된이용자중상당수의계정을다시풀어주고위자료를지급하라는결정을내렸다. 소비자분쟁조정위원회는제 926 회소비자분쟁조정위원회를개최, 엔씨소프트로부터계정이영구제한된후이의를제기한신청인 1천467 명의 1천707 개계정중 753개계정에대해압류조치를해제하고이중 38개계정소유자에대해위자료로합계약 2천만원을지급하라는결정을내렸다. 이들은엔씨소프트로부터자동사냥프로그램을사용한혐의를받아계정압류등의제제를받은바있다. 자동사냥프로그램은사람의조작없이자동으로게임내사냥행위를수행하고아이템을취득함으로써비정상적으로짧은시간에높은레벨에진입할수있게하는것을말한다. ' 리니지 ' 이용약관및운영정책에는자동사냥프로그램을사용하였을경우이용계약을해지진입할게임이용을중지할수있도록규정하고있다. 영구이용제한조치가해제되는 753 개계정은디텍터시스템에의하여적발된 715 개계정전부, 수동선별시스템에의하여적발된 874 개계정중 35개계정, S-BOT 시스템에의하여적발된 20개계정중 3개계정이다. 엔씨소프트가사용한디텍터시스템이신청인들이자동사냥프로그램을이용한것으로판단, 영구이용제한조치를취했으나신청인들은투망감지기능이있는전투패키지를사용하면서실제로직접플레이를한이용자들도적발했다고주장했다. 이들의계정을영구압류한것도 1차- 경고, 2차-10 일간정지, 3차- 영구압류등단계적조치를취하도록규정한피신청인의운영정책에반하는조치라고주장했다. 소비자분쟁조정위원회는엔씨소프트가신청인들의위와같은주장을반박하는자료를제시하지못하고있고, 운영정책에서정한제재사유와제재정도는게임이용자의정당한이익과합리적인기대에부합하는한도에서만그유효성이인정될수있으므로그해석에관하여불분명한부분이있다면이를제정한엔씨소프트측에서그불이익을감수해야한다고판단했다. 수동선별시스템및 S-BOT 시스템의경우, 상당한정도의변별력과정확도를갖춘시스템이라는점은인정되나, 수동선별시스템의핵심전제절차인특이사항연출자체를생략하거나연출

216 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 당시 ( 특이사항연출전후 10분이내 ) 에해당캐릭터의적극적인플레이기록이없는경우, 소환즉시특이사항에대한답변이일부라도이루어진경우, S-BOT 시스템의핵심지표인비정상게임로그검출기록이제출되지않은경우에는제재의정당성을인정하지않았다. 또한, 위자료산정에있어서다중접속온라인게임의특성상제재일 ( 이용제한일 ) 로부터조정결정일까지위자료는인정되었으나 (1일 1천원 ), 디텍터시스템에의하여적발된 715 개계정소유자들에대해서는자동프로그램을전혀사용하지않은것은아니므로계정이해제됨으로써그동안의정신적고통역시회복된다고보아위자료요구는인정되지않았다. 그외에자동프로그램사용으로인한계정이용제한시이용요금을환불하지않을수있다는피신청인의이용약관에대해서는일종의위약벌내지손해배상액의예정조항으로서상당성을인정했으나, 3개이상의계정이제재됨으로써나머지계정까지일괄적으로제재된 61개계정에대하여는환불하지아니한다는근거조항이없어인터넷콘텐츠업소비자분쟁해결기준에따라잔여게임비를환급하도록결정했다. 2. 사안적용 전술한내용을보면온라인게임이용자가계정을영구정지당한이유가불법프로그램의사용이라면아이디의회복으로인하여그동안의정신적인고통도회복된다고보는바정신적인고통에대한위자료청구는인정되지아니하였다고말하고있다. 이러한내용을우리의사안에적용해보면본사안에서도불법프로그램을사용했을경우에한해서는온라인게임사의처사가부당하다고할지라도정신적인고통에대한위자료청구는인정되지않는다고볼것이다. [ 사안해결 ] 쟁점1에대하여 위사안의경우운영정책에대한정의가문제해결의첫번째과정으로보인다. 乙사의운영정책이개별당사자甲의동의를받지못한것이라면, 乙사의운영정책은약관이아닌약관유사의것으로서계약의내용에편입될수없고, 계정의압류조치즉계약의

217 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 해지는무효이다. 또한乙의운영정책이甲의동의를받은약관이라고하더라도, 甲의위반사항에대한경중그리고고의과실여부와상관없이계정을영구압류조치하는것은약관규제법제6 조제 2항제1 호에해당하는고객에게부당하게불리한조항으로보여약관무효의소를주장할수있다. 따라서게임약관혹은운영정책의무효그리고계정의원상회복을주장할수있다. 쟁점2에대하여 아이템현금거래란게이머가보유중인캐릭터, 장비, 사이버머니등게임내의아이템을다른게이머에게게임내부의시스템인거래방식을통해건네주고이와관련하여게임외부적으로현금을주고받는것을의미한다. 甲은본인명의에서본인명의로단순히이동한것으로서, 애초에 거래 라는형식에해당한다고볼수없다. 또한게임외부적으로불법한현금을주고받은것도아니므로아이템의현금거래에해당하지않는다. 또한이에대한게임사의조치에대해서, 공정위는아이템현금거래행위가약관상의제재대상에해당된다고하더라도 1차적발시에는경고의의미로일정기간만계정의이용을제한하거나해당캐릭터를영구제한하는정도가적정하다고하고있다. 그러나, 위문제에서는 1개의아이템및화폐를이동하였음에도나머지캐릭터까지 5개모두를영구이용정지하였으며, 1차는 15일계정이용정지, 2차는해당이용자에게사전통보후계정을영구이용정지하도록되어있었으나약관또한지키지아니하였으므로, 이는과다한제재로볼수있다. 쟁점3에대하여 불법프로그램을사용하여본인명의의다른캐릭터로일시에이동하였다고하더라도위의사례에서乙회사가취한영구정지는甲에게는가혹한조치로보이므로영구정지가아닌운영약관에명시되어있는 36개월이용정지로바꾸어야한다. 불법프로그램이사용되지않았을경우에는乙측의영구정지조치를풀고그동안게임이용을하지못함으로인해입었던손해를산정하여보상조치를해야한다.

218 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 쟁점4에대하여 불법프로그램을사용했을경우에한해서는온라인게임사의처사가부당하다고할지라도정신적인고통에대한위자료청구는인정된다고볼수없으므로정신적인고통에대한위자료는지급받을수없다. [ 분류 ] 계약이행 / 게임

219 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 나. 제 2 법리 고형석 ( 선문대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 온라인게임이용계약의법적성질 2. 온라인게임운영자와게임이용자의의무 3. 해지권발생요건에대한입증책임 4. 게임사업자의부당한해지로인한피해구제의방법 [ 관련법령 ] 민법 게임산업진흥에관한법률 온라인디지털콘텐츠산업발전법 소비자기본법 약관의규제에관한법률 약관심사지침 [ 법리분석 ] 1. 온라인게임이용계약의법적성질 온라인게임은게임사업자가온라인을통하여불특정다수인과게임 ( 오락 ) 을할수있도록 프로그램을설치하고, 회원또는비회원이유료또는무료로이를이용할수있는것을말함. 온라인게임이용계약은게임사업자가온라인상에개설한사이트에게임프로그램을설치하고, 이용자가온라인으로이에접속하여회원또는비회원으로유상또는무상으로게임프로그램 을이용하는계약임. 게임이사행성게임에해당하거나음란물을이용한게임인경우당해온라인게임이용계약

220 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 은선량한풍속기타사회질서에반하는행위에해당하여무효임 ( 민법제103 조 ). 사행성게임물은베팅이나배당을내용으로하는게임물, 우연적인방법으로결과가결정되는게임물, 한국마사회법 에서규율하는경마와이를모사한게임물, 경륜ㆍ경정법 에서규율하는경륜ㆍ경정과이를모사한게임물, 관광진흥법 에서규율하는카지노와이를모사한게임물, 사행행위등규제및처벌특례법 제2조제2호에따른사행행위영업을모사한게임물, 복권및복권기금법 제2조제1호에따른복권을모사한게임물및 전통소싸움경기에관한법률 제2조제1호에따른소싸움을모사한게임물로서, 그결과에따라재산상이익또는손실을주는것을말함 ( 게임산업진흥에관한법률제2조제1호의 2, 동시행령제1조의 2). 온라인게임이용계약은게임사업자의시설물을이용하는것을주된내용으로하기때문에 재산권이전형의계약이아닌재산이용형태의계약이며, 대가지급여부에따라임대차또는 사용대차에해당한다고볼수있음. 게임의이용방식에따라일회성게임이용계약과계속적게임이용계약으로구분되며, 후자의방식이일반적임. 게임사업자의급부이행이이용자가회원이라는신분을유지하는동안계속하여제공되어야할계속적계약이라는특성을갖음. 2. 온라인게임사업자와게임이용자의의무 온라인게임이용계약에있어서게임사업자의기본적인의무는이용자가원활하게게임서비스를이용할수있도록필요한조치를강구하여야하며, 게임이용이단지일회가아닌계속적으로이루어진다는점을감안하여언제든지이용자가원하는경우게임을이용할수있도록하여야함. 이용자의게임중독을방지하기위하여연속적으로게임을이용할수있는시간을제한하는 것은가능함. 구체적으로사업자는온라인콘텐츠이용자수, 이용시간등을감안하여서버다운, 기술적

221 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 오류등에대비한설비를구축하고필요한조치를취하여야함. 게임사업자의의무위반으로인하여이용자가피해를입은경우피해의구제또는손해배상 을청구할수있음. 이용자는게임사업자가설정한게임운영방식에따라게임서비스를이용하여야함. 불법프로그램등을사용하여아이템을취득하거나타인의아이템을강취하여서는아니되며, 게임아이템의현금거래또는게임서비스를이용한도박행위를하여서는아니됨. 게임사업자및제3 자의지적재산권을침해하는행위를하여서는아니되며, 다른게임이용자의건전한게임이용을방해하여서는아니됨. 이용자가이의의무를위반한경우사업자는약관에서정한불이익을부여할수있으며, 극단적으로이용자와의게임이용계약을해지하고, 이로인한손해배상을청구할수있음 ( 민법제551 조 ). 3. 해지권발생요건에대한입증책임 게임사업자는게임이용자가게임이용에있어서의무를위반한경우당해게임이용계약을 해지할수있음. 사업자의해지권의발생요건이게임이용자의의무위반을누가입증하여야하는가이며, 약관을통하여입증책임을전환할수있는가의문제가제기됨. 권리의발생요건은법률에서특별하게정하지않은이상당해권리를주장하는자가입증하여 야함. 해지권을주장하는자는해지권의발생요건을입증하여자신에게해지권이발생하였음을입증하여야함. 게임사업자가이용자에대하여해지권을행사하기위하여는약관또는법률에서정하고있는이용자의의무위반을입증하여야함.

222 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 해지권의발생요건인이용자의계약위반에대한입증책임을약관을통하여사업자가아닌 이용자에게전가한경우이용자는자신의행위가약관또는법률에서정한해지권발생요건에 해당하지않음을입증하여야하는가의문제가발생함. 해지권의발생요건에대한입증책임을이용자에게전가한약관의효력문제이며, 당해약관의효력이인정될경우이용자가입증책임을부담하지만, 당해약관이불공정한약관에해당하여무효인경우이에대한입증책임은사업자가부담하여야함. 약관의규제에관한법률에서는법률에따른사업자의해제권또는해지권의행사요건을완화하여고객에게부당하게불이익을줄우려가있는조항은무효로규정하고있음 ( 동법제9조제3호 ). 입증책임과관련하여약관의규제에관한법률에서는상당한이유없이고객에게입증책임을부담시키는약관조항을무효로정하고있음 ( 동법제14 조제2호 ). 입증책임의전환을규정하고있는약관의무효여부는상당성에의하여결정됨. - 공정거래위원회는상당성에대하여당해약관을설정한의도및목적, 당해업종에서의통상적인거래관행, 관계법령, 거래대상상품또는용역의특성, 사업자와고객의증명의난이, 사업자의영업상의필요및고객이입을불이익의내용과정도등을종합적으로고려하여판단하고있음. - 입증책임의전환에관한약관에대하여 증명이곤란한사실에대해서는누가증명책임을부담하는가에따라소송의승패가결정적으로좌우되므로약관에의하여사업자의영역내에속하는사항을고객에게증명하도록책임을부담시키는것은무효이다. 라고정하고있음. 101) 게임사업자가약관으로해지권의발생요건에대한입증책임을이용자에게전가하였을경우당해약관의조항은약관의규제에관한법률제14 조제2호에위반하는약관으로무효이기때문에이용자가아닌게임사업자가해지권의발생요건인이용자의계약위반을입증하여야함. 101) 약관심사지침 ( 제정 2008 년 1 월 1 일 ).

223 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 4. 게임사업자의부당한해지로인한피해구제의방법 게임사업자가법정또는약정사유에대한입증없이일방적으로게임이용계약을해지하여이용자의계정을사용할수없게하였다면, 적법한해지권의행사가아니기때문에이용자는피해를입게됨. 이러한피해는삭제된게임아이템에관한손해와이용계정의중지에따른게임의사용금 지에따른손해로구분할수있음. 이용자의피해에대한구제방법은기본적으로이용자가계속하여게임을이용할수있도록 영구이용중지된이용자의계정을복구하는것과삭제된게임아이템 ( 게임머니등 ) 의복구 및계정중지기간동안이용자가게임을이용하지못함에대한손해배상임. 손해배상은이용중지기간의 3배이상의이용기간을허용하거나이를금전으로환가하여배상하여야함. - 무료게임서비스인경우이용시간의연장은손해배상의방법으로적합하지않기때문에이용자의선택에따라다른게임아이템의제공또는금전배상으로해결하여야할것임. 구체적인피해구제방안에대하여는온라인디지털콘텐츠산업발전법제16 조의3 의규정에따라제정된디지털콘텐츠이용자보호지침과소비자기본법제16 조제2항에따라제정된소비자분쟁해결기준에서정하고있음. [ 표 16] 디지털콘텐츠이용자보호지침에따른피해구제 콘텐츠또는콘텐츠의이용방식 스트리밍방식계속적온라인콘텐츠 피해유형 사업자의귀책사유로연속 1 일이상이용중지또는장애가발생하거나, 이용중지또는장애발생누적시간이 1 월기준 48 시간을초과하는경우 ( 이용중지또는장애시간은이용자가사업자에게통지시부터기산 ) 구제방안 이용중지또는장애시간의 3 배이상이용기간의연장또는이에상응하는이용대금의지급

224 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 콘텐츠또는콘텐츠의이용방식 피해유형 서비스개선을목적으로한설비점검및보수시 제 3 자의고의또는과실로인하여중지되거나장애가발생한경우 구제방안 가있는경우, 이용중지또는장애발생시간에산입하지아니함 사후고지로사전고지를대체할수있음 스트리밍방식 1 회성온라인콘텐츠 아이템등 중지또는장애가있는경우 사업자의귀책사유로아이템, 캐릭터, 경험치등이소실된경우 이용중지또는장애시간의 3 배를연장하거나이용자의신청에따라이에상응하는이용대금을환불 ( 이용중지또는장애시간은이용자가사업자에통지한후부터계산하되, 천재지변등불가항력이나이용자의고의또는과실로인하여이용이중지되거나장애가발생한경우는제외함 ) 원상회복. 다만, 원상회복이불가능할경우동급의동종또는유사한종류의온라인콘텐츠를다시제공 서비스의중지 장애 [ 표 17] 소비자분쟁해결기준상보상방법 (25. 온라인게임서비스업 ) 피해유형보상기준비고 1 사전고지하지않은경우 - 3 일이상서비스가중지되거나장애가발생한경우또는 1 개월동안의서비스중지 장애발생누적시간이 72 시간을초과한경우 - 1 일간누적 4 시간이상서비스중지또는장애로인한피해 2 사전고지한경우 - 서버점검등의사유로서비스중지 장애를사전에고지하였으나서비스중지 장애시간이 10 시간을초과하는경우 - 계약해지및잔여기간에대한이용료환급. 단기간제서비스에한함 ( 월정액제및기간제아이템포함 ) - 서비스중지 장애시간의 3 배를무료로연장 - 초과된시간만큼이용기간을무료로연장 - 서비스중지 장애시간은소비자가회사에통지한후부터계산하되, 소비자에게유리한다른증거가있는경우에는이를기준으로한다. 단서비스가불가항력 ( 천재지변등 ) 이나소비자과실로인하여중지되거나장애가발생한경우에는, 서비스중지 장애시간계산에서제외한다. - 사전고지라함은서비스중지, 장애 24 시간이전에고지된것을의미한다.

225 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 [ 사례해결 ] 상기사례에서乙온라인게임사업자는운영정책 ( 게임서비스이용약관 ) 에서게임이용계정의중지사유로아이템및화폐에대한현금거래를금지하고있으며, 이의위반시 1차에는 15일계약이용정지, 2차에는이용자에게사전통지후영구계약이용정지를정하고있음. 게임이용자인甲은 1개계정에서가질수있는최대게임머니에근접하여자신의다른계정으로게임머니를이전하였음. 이에乙게임사업자는甲의행위가운영정책에서정한게임머니의현금거래에해당한다고하면서사전통지없이甲의이용계정 5개모두에대하여영구이용정지하였음. 이러한乙의행위는甲과의게임이용계약의해지에해당함. 乙의해지권행사가정당한것인가를살펴보면, 乙은甲의행위, 즉게임머니의이전만으로약관에서금지한아이템등에대한금전거래에해당한다고판단하고, 甲의 5개계정모두에대하여영구이용정지를하였음. 乙이甲과의게임이용계약을해지하기위하여는甲의계약위반, 즉아이템등의현금거래가있었는지에대한입증이선행되어야하며, 단지 1회가아닌 2회이상의위반행위가존재하여야함. 사례에서는이러한점에대한乙의입증은존재하지않음. 만일甲이아이템을현금거래하였지만, 이용계정을정지할당시乙이입증하지아니하고추후입증하였을경우에는위반횟수의문제가제기되지만, 甲은아이템을현금거래한것이아닌자신의다른계정으로이전한것임. 아이템의현금거래를금지한것은당해게임이단지오락으로만활용되고, 도박의수단으로활용되는것을방지하기위함임. 문제는온라인게임의특성상현금거래를하였다고하더라도이를확인할수없다는점에서이러한현금거래를추정할수있는사항, 즉거액의게임머니에대한일시적이전등이지속적으로이루어진경우에는이용계정을일시정지하고이용자의소명을통하여해당

226 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 여부를파악한후적절한조치 ( 이용계정정지의해제또는약관에서정한제재부과등 ) 를취할필요가있음. - 이경우에도적용대상이되는것은아이템의타인에게의이전만이해당함. - 현금거래는기본적으로이용자와다른이용자간의거래를대상으로하기때문에자신의계정에서자신의다른계정으로아이템을이전하는것은현금거래로추정할여지도없기때문임. 乙은게임을운영하는게임사업자이기때문에게임아이템을이전하고이전받은게임계정의이용자를쉽게알수있음. 따라서乙이이를파악할수없다고하여게임아이템의이전행위를모조건게임아이템에대한현금거래로인정하는것은부당함. 사례에서乙의해지권의행사는적법한권리행사로인정되지않음. 乙은甲의 5개게임계정을모두복구하여주어야하며, 이용정지이전의아이템과게임머니등에대하여는원상회복하여주어야함. 게임이용이유상인경우이용자가게임을이용할수없었던시간의 3배이상의게임이용시간을무상으로부여하여야하며, 무상인경우적절한손해배상을하여주어야함. [ 분류 ] 계약의유지. 게임

227 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 사례 3 < 아이템의부당한삭제에따른원상회복 > 甲등 20여명은 K혈맹의구성원으로, 함께모여 A 온라인게임을이용하는이용자들이다. 이들은평소와다름없이온라인상에서함께이용하던도중혈맹의구성원모두가정체불상의모불법프로그램에의해본인들의캐릭터가가지고있던화폐와다양한종류의아이템이모두삭제되었다. 이에甲등은 A 온라인게임사측에정확한진상규명을요구함과동시에자신들이보유하고있던화폐와아이템을복구해줄것을요청하였으나, A사측은자신들의소관이아니라는답변만계속하고있다. 가. 제 1 법리 이병준 ( 한국외국어대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 본사안에서甲등 20여명의 K혈맹구성원들은 A 온라인게임의이용자들로서, 정체불상의모불법프로그램으로인해본인들이가지고있던화폐와다양한종류의아이템이모두삭제되는피해를입었다. 2. 우선甲등이온라인게임이용계약의성질상온라인게임상의화폐와아이템에대해복구를받을수있는지를살펴보아야한다. 이를인정받기위해서는 A 온라인게임사측에서불법프로그램을통한침해를방지할의무가계약상인정될수있어야할것이다. 이는특히계약내지약관상게임사가부담하고있는의무의내용과밀접하게연관되어있다. 3. 또한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 에규정되어있는온라인게임사의의무가온라인게임이용자의안정적인이용을위하여불법프로그램을차단할법령상의의무까지포함하고있는지살펴보고, 만약온라인게임사에게그러한의무가인정된다면관련조항에근거하여구제받을수있는지에대해서도검토해보아야한다. [ 관련법령 ] 약관의규제에관한법률제 7 조 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제 45 조

228 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - [ 법리분석 ] 1. 불법프로그램을사용한자의책임 위사안에서불법프로그램을사용한자는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 을위반한것으로써형사상, 민사상책임을부담한다. 다만민사상의책임을묻는경우에이자의신원을우선확보해야하며, 그자의행위로인하여피해를입었음을피해자가있을해야하는어려움이있다. 참고자료 -경찰청사이버수사대의입장제 3자에의해게임상소유한아이템에관한피해를입었을경우먼저온라인게임사에연락하여해킹, 불법프로그램으로인한피해인지여부를확인해야한다. 이경우불법프로그램, 해킹으로인한것인지아니면비밀번호유출로인한경우인지또는시스템상문제인지의여부만확인받고만약해킹으로인한경우라면로그기록보존을요청해야한다. 상대방의정보해킹으로인한경우라고판명된후에상대방에대한형사처벌을원한다면경찰에신고하면된다. 다만경찰은범죄성립여부만을조사할뿐이며, 피해자의게임계정을복구할의무는없다. 계정을복구하려면해당온라인게임사에복구를요청하여야할것이다. 2. 게임이용계약에근거한게임사의아이템복구의무 기본적으로불법프로그램을사용한자와온라인게임사는아무런관계가없기때문에그자에대한책임을온라인게임사가대신부담할필요는없을것이다. 다만온라인게임사가계약상안정적서비스를제공할의무가있고이와같은불법프로그램의사용으로인한피해를방지할의무가있다고한다면온라인게임사자신의책임을인정할여지가있다. 온라인게임사측에서계약상안정적서비스의제공과함께불법프로그램으로인한피해를무조건구제하겠다는서비스의보증을한경우에는온라인게임사에게아이템의복구를요청할수있을것이다. 예컨대온라인게임사이용약관및운영정책에서게임아이템또는게임머

229 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 니가불법프로그램혹은해킹으로사라진경우에해당아이템또는화폐의복구가가능하도록규정한경우가여기에해당한다. 하지만대부분의온라인게임사에서는이와같은보증을하지않기때문에보통은게임사용자가그원인을분명하게규정하고입증할것을요구하고있으며, 만약입증이어려울경우온라인게임사를대상으로아이템또는화폐의완전한복구를주장하기는어렵다고하는것이대부분의온라인게임사의입장이다. 하나의예로온라인게임사넥슨의약관조항을살펴보면회사의의무를규정하고있는약관제22 조제1 항은 회사는법령과본약관이금지하거나미풍양속에반하는행위를하지않으며, 계속적이고안정적인서비스를제공하기위하여노력합니다 라고규정함으로써회사의귀책을정당화하고있다. 한편면책사항을규정하고있는동약관제32 조제10 항은, 회사는회원이서비스를이용하면서취득한 ( 회사를통해직접유료구매한것은제외 ) 등급, 아이템, 콘텐츠등의손실에대해서회사또는회사직원의고의또는중대한과실로인한경우를제외하고는책임을부담하지않습니다 라고명시한다. 위두규정들은충돌의여지가있는것처럼보이지만사실상앞의규정은단순한노력의무를규정하고있을뿐서비스의안전성을보증하는것은아니므로실질적인책임부담의여부는후자의규정을통하여결정된다. 약관규제법상제7 조제1 호에기하여고의또는중과실의면책만무효이므로위조항은약관규제법의다른사유가존재하지않은유효하다고할수있다. 사안에서가령아이템존속기간의정함이있는경우, 게임이용자가그기간동안아이템을정상적으로이용할수있도록보장해야하고, 또한게임사업을운영하는자는게임이용자의안전한사용목적을위해해킹 불법프로그램등의접근을사전에예방할의무를가진다고볼수있으나, 약관규정을통하여그책임의범위를회사의고의또는중대한과실로제한하고있는것이다. 면책사항을담고있는약관규정이회사의귀책사유의요건으로서고의 중과실로규정하고있는한이용자는사업자의경과실에대하여까지는그책임을묻지못하고이용자는피해를스스로감수해야할위치에놓이게된다.

230 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 3. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에대한검토 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제45 조제1 항에의하면 정보통신서비스제공자는정보통신서비스의제공에사용되는정보통신망의안정성및정보의신뢰성을확보하기위한보호조치를하여야한다. 라고규정하고있다. 사안을보면 정체불상의모불법프로그램에의해게임상화폐및아이템이모두삭제되었다 라고되어있는바, 여기서불법프로그램이온라인게임사의정보통신망의안정성을해치는역할을하였고이에관한온라인게임사의적절한보호조치가이루어졌는지의여부가문제된다. 즉, 온라인게임사는사전에이러한불법프로그램을차단할수있는보호조치를할의무가기본적으로있으나, 어느한도까지이러한의무가존재하는지가명확하지않다. 동법제45 조제3항제2호에규정되어있는, 정보의불법유출 변조 삭제등을방지하기위한기술적보호조치, 즉불법프로그램에의해아이템이삭제되는것을방지하기위한기술적보호조치가여기에해당하는것이라할수있다. 따라서이조항에의하면불법프로그램으로부터게임의안정성을유지하지못한회사에게책임이있다고주장할수도있다. 그러나최근의이른바옥션판례 ( 서울중앙지법 2008 가합 등 ) 를보면, 재판부는 정보통신서비스제공자가이용자의개인정보를해킹으로도난당했을때손해배상책임을지게하기위해서는해킹사고를방지하기위하여선량한관리자로서취해야할기술적ㆍ관리적조치의무를위반함으로써해킹사고를예방하지못한경우여야하는데, 옥션과옥션의보안관리를담당한인포섹이근본적으로해킹을막지못한아쉬움이일부있기는하지만, 해킹사고당시옥션이취하고있던각종보안조치의내용, 해킹방지기술의발전상황및해킹의수법등여러사정에비추어옥션등에게민법상불법행위에해당한다는과실이있다고보기어렵고, 구정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률등관련법령에위반된사실도없다 라고하여기술상방화벽설치의한계가있어해킹프로그램을막지못한경우에대해책임이없다고하였으며, 위사례에서도이와같은이유로회사의책임이면책될가능성이높다. 특히최근의경우에는대부분의온라인게임사에서이용자의정보보호와원활한게임진행을위해키보드보안프로그램을먼저실행하도록하고있는등보안시스템의기술적인성능을높이는데각별히신경쓰고있으므로온라인게임사가주의의무를위반하였다고보기에는다소어렵다.

231 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 [ 사례해결 ] 게임아이템은소유권의객체가될수없지만사용권으로서의가치를가지므로이를보호해줄필요가있다. 다만온라인게임사에책임을귀속시키는데있어서제한적이어야할것이며, 약관상고의 중과실로책임을제한하는규정이많으나, 이러한제한은정당하다. 사안에서 A 온라인게임사는사업자로서이용자가안전하게게임을이용할수있도록불법프로그램을사전에감지하고예방할의무를가지고있고, 이는앞에서예를들었던넥슨의약관제22 조제1항에도관련내용이명시되어있다. 그러나정체불상의불법프로그램에의해아이템이삭제된경우와같이당사자쌍방의책임없는사유가원인일경우에온라인게임사의고의또는중과실이없음을이유로하여온라인게임사의책임이부정된다고봄이타당하므로, 종국적인위험부담은게임이용자스스로져야할것이며, 이는곧게임이용자스스로가손해를감수해야함을의미한다. 따라서 K혈맹구성원들의원상복구주장은인정될수없다. [ 분류 ] 계약이행 / 게임

232 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 나. 제 2 법리 고형석 ( 선문대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 온라인게임이용계약의법적성질 2. 계속적이용계약에있어서게임운영자의주의의무 3. 제3자의불법행위에대한게임운영자의책임 4. 입증책임 [ 관련법령 ] 민법 게임산업진흥에관한법률 온라인디지털콘텐츠산업발전법 민사소송법 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제조물책임법 [ 법리분석 ] 1. 온라인게임이용계약의법적성질 온라인게임은게임사업자가온라인을통하여불특정다수인과게임 ( 오락 ) 을할수있도록 프로그램을설치하고, 회원또는비회원이유료또는무료로이를이용할수있는것을말함. 온라인게임이용계약은게임사업자가온라인상에개설한사이트에게임프로그램을설치하고, 이용자가온라인으로이에접속하여회원또는비회원으로유상또는무상으로게임프로그램 을이용하는계약임.

233 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 게임이사행성게임에해당하거나음란물을이용한게임인경우당해온라인게임이용계약은선량한풍속기타사회질서에반하는행위에해당하여무효임 ( 민법제103 조 ). 사행성게임물은베팅이나배당을내용으로하는게임물, 우연적인방법으로결과가결정되는게임물, 한국마사회법 에서규율하는경마와이를모사한게임물, 경륜ㆍ경정법 에서규율하는경륜ㆍ경정과이를모사한게임물, 관광진흥법 에서규율하는카지노와이를모사한게임물, 사행행위등규제및처벌특례법 제2조제2호에따른사행행위영업을모사한게임물, 복권및복권기금법 제2조제1호에따른복권을모사한게임물및 전통소싸움경기에관한법률 제2조제1호에따른소싸움을모사한게임물로서, 그결과에따라재산상이익또는손실을주는것을말함 ( 게임산업진흥에관한법률제2조제1호의 2, 동시행령제1조의 2). 온라인게임이용계약은게임사업자의시설물을이용하는것을주된내용으로하기때문에 재산권이전형의계약이아닌재산이용형태의계약이며, 대가지급여부에따라임대차또는 사용대차에해당한다고볼수있음. 게임의이용방식에따라일회성게임이용계약과계속적게임이용계약으로구분되며, 후자의방식이일반적임. 게임사업자의급부이행이이용자가회원이라는신분을유지하는동안계속하여제공되어야할계속적계약이라는특성을갖음. 2. 계속적이용계약에있어서게임운영자의주의의무 온라인게임이용계약과같은계속적이용계약에있어서채무자인게임운영자는채권자인게임 이용자가계속적으로게임을이용할수있도록제반조치를강구하여야함. 이러한게임운영자의의무는게임이용이유상또는무상인것인가는무관함. 게임운영자의의무는구체적으로다음과같음.

234 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 게임운영자는게임이용자가언제든지게임을이용할수있도록가장기본적으로원활하게사이트에접속할수있도록하여야함 게임이용자의게임이용도중에발생할수있는서버다운등의문제를발생시키지않도록주의를다하여야함. 제3 자의불법적인프로그램의사용으로인하여게임이용자의정상적인이용이방해받지않도록적절한예방조치를취하여야함. - 온라인게임의경우물건에대한점유의이전없이게임운영자의관리하에있는게임프로그램에서의이용이기때문에제3자의부당한행위에의한게임이용의방해를예방할의무를게임운영자가부담함. - 게임운영자는게임운영에대한전반을관리하고, 통제할수있을뿐만아니라게임이용기록을저장하고있기때문임. 게임아이템의비정상적인삭제또는불법프로그램에의한아이템의삭제등은게임운영자의 주의의무위반으로인하여발생한것이기때문에제 3 자의불법적인행위에의하여이루어진 것이라고하더라도이의책임을면하지못함. 3. 제 3 자의불법행위에대한게임운영자의책임 제 3 자의불법적인행위 ( 예를들어, 해킹프로그램등 ) 에의하여아이템등이삭제되는이용자 의피해가발생한경우게임운영자는이의책임을부담하는가의문제가발생함. 이는다시게임운영자의주의의무의범주내에속하는것인가아니면이의범주밖의문제인가 로구분할수있음. 게임운영자의주의의무의범주내에해당하는경우에게임운영자가적절한예방프로그램을설치한경우제3자의불법프로그램의사용을방지할수있었으며, 그로인하여이용자의피해가발생하지않았을것이라고한다면게임운영자의과실이있다고할수있음. 불가항력또는게임운영자가통제할수없는제3자의행위에의한경우에해당할경우게임운영자는책임을면한다고할수있음.

235 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 상기와같은해결방식은오프라인거래에서적합한것이며, 온라인게임과같은형태에서는 부적합함. 일반적인임대차의경우불가항력에의한임차인의재산에대한손해까지책임을지는것은임대인에게과도한책임부담일뿐만아니라기본적으로과실책임주의의원칙에도합치하지않기때문임. 온라인게임에서불가항력에의한게임아이템의삭제등과같이게임운영자에게고의또는과실이없는경우이를그대로적용하여책임을지우지않는다면게임이용자는다시게임아이템을획득하기위하여많은시간과노력및금전을투자하게됨. 게임운영자가이를복구해줄경우그비용은사실상제로 (0) 에해당하며, 이러한점이온라인게임의특성임. 이러한온라인게임의특성을감안한다면어느방안으로이의문제를해결하는것이합리적인가를다시고민할필요가있음. 결론적으로손해배상제도의궁극적목적인손해의공평한부담이라는점을감안하여해결함필요가있음. 온라인게임운영자가삭제된아이템을복구함에소요되는비용이거의없다는온라인게임프로그램의특성을감안하여이용자가임의적으로삭제하거나게임도중에빼앗기지않다고한다면삭제된아이템을복구하여주는것이타당할것임. 4. 입증책임 입증책임은기본적으로주장하는자가부담하는것이원칙임. 아이템이비정상적으로삭제된경우입증책임의기본원칙에따르면, 아이템의복구를주장 하는자인이용자가비정상적인방법에의하여아이템이삭제되었음을입증하여야함. 즉, 권리를주장하는자가이의발생요건을입증하여야함. 102) 102) 이시윤, 신민사소송법, 박영사, 2007, 481 면.

236 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 온라인게임이용계약과같은형태의계약에서이를그대로적용할경우불합리한결과가발생 하게됨. 온라인게임은전적으로게임운영자의지배영역에속하기때문에게임이용자가이를관리할수없음. 게임이용에관한정보역시스트리밍방식이기때문에게임이용자가자신의정보처리장치 ( 컴퓨터등 ) 에서저장할수없음. 온라인게임이용자가온라인게임의이용과관련하여피해를입었을경우이를입증하기란사실상불가능함. 그결과피해구제를위하여입증책임을게임이용자에게부과할경우입증책임을다하지못하여구제를받지못하는결과가발생함. 상기와같은불합리한결과가발생하지않도록하기위하여는이에관한입증책임을게임이용 자가아닌게임운영자에게부과하여야할것임. 피해가발생한영역이이용자의관할이아닌게임운영자의관할하에있으며, 게임운영자의경우게임이용에관한정보를보유하고있기에게임의정상적인이용도중게임아이템을상실하였는지아니면비정상적인방법에의하여게임아이템이삭제되었는지를쉽게입증할수있음. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에서도침해사고의발생시정보통신서비스제공자등정보통신망을운영하는자에게침해사고의원인을분석하고피해의확산을방지할의무를부과하고있음 ( 동법제48 조의4 제1항 ). 판례역시제조물책임법상제조물에대한결함에대한입증책임에대하여완화하고있으며, 그사유중하나를위험의지배영역을제시하고있음 ( 대법원 , 선고 2005 다 판결 ). 제품이정상적으로사용되는상태에서사고가발생한경우그제품의결함을이유로제조 업자에게손해배상책임을지우기위해서는달리제조업자측에서그사고가제품의결함이

237 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 아닌다른원인으로말미암아발생한것임을입증하지못하는이상소비자측에서그사고가제조업자의배타적지배하에있는영역에서발생하였다는점과그사고가어떤자의과실없이는통상발생하지않는다고하는사정을증명하는것으로서충분하고, 한편제조업자가당해제조물에의하여발생될수있는피해나위험을줄이거나피하기위하여필요한합리적인설명, 지시, 경고기타의표시를하였는지에관한표시상의결함유무를판단함에있어서는제조물의특성, 통상사용되는사용형태, 제조물에대한사용자의기대의내용, 예상되는위험의내용, 위험에대한사용자의인식및사용자에의한위험회피의가능성등의여러사정을종합적으로고려하여사회통념에비추어판단하여야할것임. [ 사례해결 ] 게임이용자인甲등은 A 온라인게임사와온라인게임이용계약을체결하여 A 사의온라인게임 을이용하는자들임. 온라인게임이용계약은 1 회의급부의무의이행으로채무자인게임운영자의채무가소멸하는 것이아닌게임이용자가게임을계속적으로이용할수있도록이행하여야하기계속적이용계 약임. 온라인게임이용계약에있어서게임운영자인 A 는甲등의이용자가원활하게게임서비스를 이용할수있는제반여건을갖추어야하며, 제 3 자의불법적인행위에의하여게임이방해받 지않도록할주의의무가있음. 게임이용자인甲등의아이템등이제 3 자의불법적인프로그램에의하여삭제되었다면, A 사는자신의주의의무를다하였다는것을입증하지못하는한甲등의요청에따라 아이템등에대한복구를하여주어야함. 만일, 제 3 자의불법프로그램을현재의기술수준에서방어할수없는경우에는불가항력을 이유로아이템등의복구를거부할수있지만, 이러한위험이게임운영자인 A 사의지배영역 에서발생하였으며, 게임이용자인甲이삭제된아이템을회복하기위하여소요되는시간과

238 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 비용등과게임운영자인 A 사가복구하는비용을비교할때, 후자가현저하게적기때문에 불가항력적인사유로인하여아이템등이삭제된경우라할지라도게임운영자가아이템등을 복구하여주는것이타당할것임. [ 분류 ] 계약의유지, 게임

239 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 사례 4 < 온라인에서의명예훼손, 모욕및언어폭행 > A은甲온라인게임이용자로, 평소와다름없이게임을즐기던중같은게임이용자인 B와결투를하여 B의캐릭터를살해하였다. 이에앙심을품은 B는 A가게임에접속할때마다게임상에서접속한이용자전원이다볼수있는채팅창에 A의캐릭터와아이디를거론하여상습적으로성적인발언과욕설을일삼는가하면, 귓속말로계속 A에게협박과현실대면을요구하여, A는 B로인해정상적인게임진행이불가능하며, 심한모욕감을느끼고있다고주장한다. 따라서 A는자신의권익을형사적방법으로구제받길원하고있다. 가. 제 1 법리 이병준 ( 한국외국어대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 사안에서 A와 B는온라인게임에서결투를하던중 A가 B의캐릭터를살해하였고, 이에앙심을품은 B가모두가볼수있는채팅창에 A가접속할때마다 A의캐릭터와아이디를거론하며상습적으로성적발언및욕설을하며, 귓속말로 A, 에게협박과현실대면을요구하여 A는정상적인게임진행을할수없었고참을수없는모욕감으로인해이에대해형사법적권익구제를받길바라고있다. 2. 성폭력범죄성립여부 3. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제70 조위반여부 ( 사이버명예훼손 ) 4. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제74 조제1항제3호위반여부 5. 모욕죄성립여부 6. 협박죄성립여부 [ 관련법령 ] 성폭력범죄의처벌등에관한특례법제 12 조 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제 70 조, 제 74 조

240 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 형법제 283 조, 제 311 조 [ 법리분석 ] 1. 특별법상저촉되는죄책 (1) 성폭력범죄성립여부 성폭력범죄의처벌등에관한특례법제12 조 ( 통신매체를이용한음란행위 ) 가문제되는데, 이는자기또는다른사람의성적욕망을유발하거나만족시킬목적으로전화, 우편, 컴퓨터, 그밖의통신매체를통하여성적수치심이나혐오감을일으키는말, 음향, 글, 그림, 영상또는물건을상대방에게도달하게한사람은 2년이하의징역또는 500 만원이하의벌금에처하게되며친고죄이다. B가자기또는다른사람의성적욕망을유발하거나만족시킬목적으로성적수치심이나혐오감을일으키는말을한경우라면본죄가성립하는데, 사안의사실관계에서는 B의성적인발언은자신이나타인의성적욕망의유발이나만족을위해서라기보다는단순히 A에게수치심및모욕감을주기위한목적으로보여진다. 따라서해당법률의구성요건에해당하지않는다. (2) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제70 조위반여부 ( 사이버명예훼손 ) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제70 조는사람을비방할목적으로정보통신망을통하여공공연하게사실을드러내어다른사람의명예를훼손한자는 3년이하의징역이나금고또는 2천만원이하의벌금에처하며반의사불벌죄이다. 명예 란외부적명예, 즉사람의인격에대한사회적평가를말하는것이며, 명예의주체에는자연인 법인뿐만아니라, 기타단체도포함된다. 또한 공연히 라함은불특정또는다수인이인식할수있는상태를말하며, 훼손 은반드시현실로명예를침해함을요하지아니하고사회적평가를저하시킬위험상태를발생시키는것으로판례는해석하고있다. 명예의개념은사람의인격에대해외부적으로주어지는명성이나사회적평가 ( 외적명예 ),

241 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 사람의고유한내면적인격가치 ( 내적명예 ), 자신에대한주관적평가 ( 명예감정 ) 등으로나눌수있는데일반적으로사이버명예훼손의보호대상은외적명예라고통설과판례는본다. 103) 명예의객체는사람의명예이며, 사실의적시는특정인의명예가침해될수있을정도로구체적이어야하고, 표현의내용과주위사정을종합적으로판단하여누구에대한것인지를알수있어야한다. 또한명예훼손죄의보호법익이외적명예임을고려해볼때, 위사안에서 B가게임상에서 A의아이디를거론하며성적인발언과욕설을한것은 A를 특정하여 104) 구체적사실을적시한것으로볼수없고, 추상적가치판단에대한공연한표시였으므로이러한욕설로인해서받은침해가 A의외적명예로볼수없다. 따라서위사안에서정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제70 조를적용할수없다. 헌법재판소의판례도같은입장이다. 105) (3) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제74 조제1항제3호위반여부 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제74 조제1항제3호는동법률제 44의 7 제1 항제 3호 ( 공포심이나불안감을유발하는부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상또는영상을반복적으로상대방에게도달하도록하는내용의정보의유통금지 ) 를위반하여공포심이나불안감을유발하는부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상또는영상을반복적으로상대방에게도달한자는 1년이하의징역또는 1천만원이하에처하며반의사불벌죄이다. B가 A에게반복적으로성적인발언과욕설을한행위는정보통신망을통하여공포심이나불안감을유발하는문언을반복적으로상대방에게도달하게한것이므로위법률의구성요건 103) 이재상, 형법각론, 박영사, 2009, 183 면 ; 대법원 선고 87 도 739 판결. 104) 일반적인 MMORPG 의이용자는성별과나이가특정되기어려운아이디로게임상에서활동하고있으며, 대부분의게임에서아이디변경아이템을유로로판매하고있어현실적으로아이디와본인을특정하기어렵다. 105) 인터넷댓글로서특정인의실명을거론하여특정인의명예를훼손하거나, 또는실명을거론하지는않더라도그표현의내용을주위사정과종합하여볼때그표시가특정인을지목하는것임을알아차릴수있는경우에는, 그와같은악의적댓글을단행위자는원칙적으로특정인에대한명예훼손또는모욕의죄책을면하기어렵다할것이다. 하지만인터넷댓글에의하여모욕을당한피해자의인터넷아이디 (ID) 만을알수있을뿐그밖의주위사정을종합해보더라도그와같은인터넷아이디를가진사람이청구인이라고알아차릴수없는경우에있어서는외부적명예를보호법익으로하는명예훼손죄또는모욕죄의피해자가청구인으로특정된경우로볼수없으므로, 특정인인청구인에대한명예훼손죄또는모욕죄가성립하지않는다 헌법재판소 선고 2007 헌마 461 전원재판부.

242 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 에해당한것으로볼수도있다. 다만사안에자세히언급되어있지는않으나, 게임이라는특성상성별, 나이, 연고, 성명등에대한특정이어려운아이디 106) 에대한전체공지 107) 와게임설정상차단이가능한귓속말로또한언제든지접속및종료가가능한게임임을고려해야한다. 따라서욕설및비속어필터링을우회한단순낱말조합도성적인발언과욕설로서공포심이나불안감을유발하는부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상또는영상으로본다면, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제74 조제1항제3호를위반하였다고볼수도있다. 108) 위사안의경우와같은사안에대응하기위하여사이버모욕죄의입법및적용여부가논의되고있다. 그러나사이버모욕죄에관하여는아직까지구체적규정은없다 년에사이버모욕죄제정에관한제안과논의가있었으나, 아직구체적인규정은제정되지않았다. 따라서위사안처럼온라인상에서이루어진모욕행위의경우에는형법제311 조의규정이적용되게된다. 2. 형법상적용법조검토 (1) 모욕죄성립여부 모욕죄는형법제 311조에있는죄로서, 공연히사람을모욕한자는 1년이하의징역이나금고또는 200만원이하의벌금에처하며친고죄이다. 모욕죄는사람의외부적명예를저하시킬만한추상적판단을공연히표시하는것으로족하므로, 표시당시에제3 자가이를인식할수있는상태에있으면되고반드시제3 자가인식함을요하지않는다. 109) 106) 대부분의게임에서일반게이머의아이디는위에서언급한바와같이특정되기어렵다. 다만이용자가그게임상에서예컨대유명길드의리더이거나또는최고렙자, 기타게임내에서지명도가있는아이디라면온 오프라인상특정이가능하다고볼수도있다. 이러한경우에도아이디변경유료아이템을이용하여몇번의변경을통하면 ( 계정매매시주로이루어짐 ) 특정되기어렵다. 107) 현재대부분의온라인게임업체에서는욕설, 비속어, 비방등전체이용자에대해건전한게임이용에제한이되는언행은전체공지로공지할수없도록제한하고있다. 108) 다만게임상전체공지필터링을우회하기위해유사단어및낱말조합을통한전체공지로이용자의주장을행할수는있으나, 이러한표현에대해공포심이나불안감을유발하는부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상또는영상이반복적으로특정상대방에게도달했다고볼수있을지의문이든다.

243 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 온라인게임에서특히전쟁같은상황을기본으로하여다른게임캐릭터를살해하는것을게임내용으로하는것이라면 A가 B의게임캐릭터를살해한행위는정당하며이에의해맘이상한 B는자신의캐릭터가살해되었음을이유로가벼운욕설등을채팅창에쓰는것정도는사회통념상용인될수있다. 그러나본사안에서욕설은게임이끝난뒤한차례정도기분풀이식으로한것을넘어서지속적으로 A를따라다니며 A의정상적인게임진행이불가능할정도로이루어졌으므로수인가능성을넘어섰다고할수있으며그로인해 B는 A에대해모욕에대한고의가있다고할수있다. 또한, 본사안에따르면개인간의대화창을통해이루어진것이아니라이용자전원이다볼수있는채팅창을통해이루어졌으므로공연성을인정할수있으며, 모욕이란구체적사실의적시가아니라사람의인격을경멸하는추상적가치판단을표시하는것이므로성적인발언과욕설은이에해당한다고볼수도있다. 다만사안에서는세부적으로언급되어있지는않지만전술한바와같이게임상의욕설및비속어필터링을우회한단순낱말조합및유사어의사용인경우에는이것이사람의인격을경멸하는추상적가치판단을표시한것인지좀더신중한접근이필요하다고생각된다. 따라서게임상의욕설및비속어필터링을우회한단순낱말조합까지도사람의인격을경멸하는추상적가치판단을표시하는것으로본다면, 본사안에서 B는 A에게구체적사실의적시없이추상적판단에의한성적발언과욕설만했을뿐이므로, 구체적사실의적시를구성요건으로하는형법상명예훼손죄는그해당성이없다. 특별법인사이버명예훼손이인정되지않으므로형법상명예훼손은인정될여지가없다. 이때제 310 조의위법성조각사유가인정될여지는없다. 또한이러한모욕죄가성립하려면객체가구체적으로 ' 특정 ' 되어야하므로, 110) B가 A의캐릭터와아이디를언급한행위가이에해당하는지에대한판단이다. 아이디, 캐릭터정도만알수있고해당인의구체적인신원은노출될가능성이없는상황이라면특정성이없으므로모욕죄성립은어렵다. 물론, 게임상에서고레벨의캐릭터의경우나유명한플레이어의경우는그공인성이인정되거나캐릭터가아닌현실의유저가누구인지도알수있는경우가종종있다. 또한, 해당사이트가친목도모위주로운영중이고특히오프라인모임을통해해당인의신원이게임유저들 ( 비록일부에게라도 ) 에게알려져있는상황이거나그외여러 109) 대법원 선고 2003 도 4934 판결. 110) 대법원 선고 99 도 5407 판결.

244 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 사정으로 A의아이디만으로신원이드러나는경우는아이디를언급한것은특정성이있다고볼수있다. 본사안에서는이에대한언급이충분히이루어지지않은바, A의아이디와캐릭터가가지는특정성에따라 B의모욕죄해당여부가결정된다. 즉, A의아이디만으로도 A의신원을파악할수있는경우라면 B는모욕죄에해당하며 A의아이디만으로는신원파악이불가할경우에는모욕죄에해당하지않는다. 이는모욕죄의보호법익이사람의가치에대한사회적평가인외부적명예 111) 라는판례의태도에비추어볼때이를판단할수있다. (2) 협박죄성립여부 협박죄는형법제283 조제1 항에있는죄로서, 사람을협박한자는 3년이하의징역, 500 만원이하의벌금, 구류또는과료에처하며반의사불벌죄이다. 협박죄에있어서의협박이라함은, 일반적으로보아사람으로하여금공포심을일으킬수있는정도의해악을고지하는것을의미할뿐, 상대방이공포심을느꼈는지여부는불문한다. 또한고지한해악을실제로실현할의도나욕구는필요로하지아니하지만행위자의언동이단순한일시적분노의표시에불과하여주위사정에비추어가해의의사가없다는것이객관적으로명백한때에는협박행위내지협박의의사를인정할수없다할것이나위와같은의미의협박행위내지협박의사가있었는지의여부는행위의외형뿐만주위상황을종합적으로고려하여판단해야할것이다. 112) 기수시기는해악의고지로현실적으로상대방에게공포심이일어났을때기수가된다고하나, 판례는해악을고지함으로써그의미를인식한이상, 상대방이현실적으로공포심을일으켰는지불문하고협박죄는기수가된다는입장이다. 113) B가현실대면등을요구하며 A를꾸준히따라다니며협박하였다는사실관계를고려할때 B의언동은일시적분노의표시가아닌것이명백하므로협박죄가성립할수있으며 A가 B의해악의고지에대해공포심을느끼지않았더라도, 해악의고지에대해의미를이해하고인식한이상협박죄의기수가될것이다. 다만현실세계에서는이와같이접근하는것이타당하나계속적으로언급된것과같이가상세 111) 대법원 선고 87 도 739 판결. 112) 대법원 선고 2006 도 546 판결. 113) 대법원 선고 2007 도 606 전원합의체판결.

245 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 계인게임상에서특정되지도않는캐릭터와아이디를대상으로 114) 게임상의욕설및비속어필터링을우회한단순낱말조합으로행한전체공지와게임옵션상언제든지귓속말을차단할수있는상황에서행한성적발언및욕설이형법상의의사를억압할정도의해악의고지라고보기는어렵다. 판례또한협박죄가성립하기위해서는적어도발생가능한것으로생각될수있는정도의구체적인해악이어야한다고하며, 115) 따라서해악을고지해야하므로해악을고지한것이라고볼수없는단순한욕설만으로는협박에해당하지않는다. 116) [ 사례해결 ] B의행위가성폭력범죄의처벌등에관한특례법제12 조에해당하려면자기나타인의성적만족을목적으로하는바, 사안에서는그러한목적이없었다고사료되므로이법률의위반사항은없다고할수있다. 사이버명예훼손죄성립의경우에는 B는 A에게성적발언과욕설만할뿐, A가누구인지특정하여구체적사실을적시한것이아니므로본죄를구성하지않으며, 사안에서 A의아이디를통해 A의신원이특정되지않으므로형법상모욕죄역시성립되지않는다. 또한 B가귓속말로현실대면을요구하며협박한행위는아이디를통해 A의신원이특정되지않으므로적어도발생가능한것으로생각될수있는정도의구체적인해악이라고판단되기어렵고단순한욕설만으로는협박에해당하지않으므로형법제283 조 ( 협박 ) 에해당하지않으며 B가 A에게반복적으로성적인발언과욕설을한행위에대해서는게임상의욕설및비속어필터링을우회한단순낱말조합으로행한전체공지를어떻게보느냐따라결과달라진다. 따라서욕설및비속어필터링을우회한단순낱말조합도성적인발언과욕설로서공포심이나불안감을유발하는부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상또는영상으로본다면, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제74 조제1항제3호를위반하였다고볼수도있다. [ 분류 ] 불법행위 / 게임 114) 협박죄의객체는당연히사람이다따라서법인또한본죄의객체가될수없다. 115) 대법원 도 2187 판결. 116) 대법원 도 1140 판결.

246 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 나. 제 2 법리 고형석 ( 선문대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 명예훼손죄또는모욕죄에있어서공연성의의미 2. 폭행죄및상해죄에있어서폭행과상해의의미 3. 협박죄에있어서협박의의미 4. 업무방해죄에있어서업무의의미 5. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률상불법정보등의유통죄 [ 관련법령 ] 형법 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 [ 법리분석 ] 1. 명예훼손죄또는모욕죄에있어서공연성의의미 타인의명예를손상하는행위를금지하는형법규정으로는명예훼손죄와모욕죄가있음 ( 형법 제 307 조, 제 311 조 ). 명예훼손죄가성립하기위하여는사실또는허위의사실의적시가있어야하며, 공연성및 이로인한타인의명예를훼손하여야함. 모욕죄는사실의적시없이공연히타인을모욕하는행위만으로성립하는범죄임. 모욕죄에서의모욕은사실을적시하지아니하고사람의사회적평가를저하시킬만한 추상적판단이나경멸적감정을표현하는것을말함 ( 대법원 , 선고 2008 도

247 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 8917 판결 ). 명예훼손죄와모욕죄의가장기본적인차이는사실의적시여부에있기때문에사실을적시하 여사회적평판을저하시켰다면명예훼손죄, 사실을적시하지않고사회적평판을저하시켰다 면모욕죄에해당할수있음. 양자모두사회적평판을훼손하여야하기때문에공연성의요건을충족하여야함. 공연성이라함은불특정또는다수인이인식할수있는상태를말하고, 비록개별적으로한사람에대하여사실을유포하였다고하더라도그로부터불특정또는다수인에게전파될가능성이있다면공연성의요건을충족하지만이와달리전파될가능성이없다면특정한한사람에대한사실의유포는공연성을결한다고할것임. 전파가능성을이유로명예훼손죄의공연성을인정하는경우에는적어도범죄구성요건의주관적요소로서미필적고의가필요하므로, 전파가능성에대한인식이있음은물론, 나아가그위험을용인하는내심의의사가있어야하고, 그행위자가전파가능성을용인하고있었는지의여부는외부에나타난행위의형태와행위의상황등구체적인사정을기초로하여일반인이라면그전파가능성을어떻게평가할것인가를고려하면서행위자의입장에서그심리상태를추인하여야할것임 ( 대법원 , 선고 2008 도6515 판결 ). 판례상공연성은불특정다수인이인식할수있는상태를말하기때문에사실상다수인이이를인식하였는가는문제가되지않으며, 이러한상황이존재하는한공연성은충족됨 ( 추상적위험범 ). 2. 폭행죄및상해죄에있어서폭행과상해의의미 폭행과관련한범죄의기본범죄는폭행죄임 ( 형법제 260 조 ). 폭행은신체에대한건재 ( 健在 ) 를침해하는행위이며, 인간의신체에대한직ㆍ간접적인 유형력의행사임. 형법제 260 조에규정된폭행죄는사람의신체에대한유형력의행사를가리키며, 그유형

248 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 력의행사는신체적고통을주는물리력의작용을의미하므로신체의청각기관을직접적으로자극하는음향도경우에따라서는유형력에포함될수있음. 피해자의신체에공간적으로근접하여고성으로폭언이나욕설을하거나동시에손발이나물건을휘두르거나던지는행위는직접피해자의신체에접촉하지아니하였다하더라도피해자에대한불법한유형력의행사로서폭행에해당될수있는것임. 거리상멀리떨어져있는사람에게전화기를이용하여전화하면서고성을내거나그전화대화를녹음후듣게하는경우에는특수한방법으로수화자의청각기관을자극하여그수화자로하여금고통스럽게느끼게할정도의음향을이용하였다는등의특별한사정이없는한신체에대한유형력의행사를한것으로보기곤란함 ( 대법원 , 선고 2000도 5716 판결 ). 전화또는 1 : 1 대화창을통하여이루어진폭언에대하여는형법제260 조에서의폭행에해당한다고할수없다는것이판례의입장임. - 형법제260 조에서말하는폭행이란사람의신체에대하여유형력을행사하는것을의미하는것으로서피고인이피해자에게욕설을한것만을가지고당연히폭행을한것이라고할수는없을것이고, 피해자집의대문을발로찬것이막바로또는당연히피해자의신체에대하여유형력을행사한경우에해당한다고할수도없음 ( 대법원 , 선고 90도2153 판결 ) 상해죄 ( 형법제 257 조 ) 에있어서상해는인간의신체의완전성을훼손하거나생리적기능에 장애를초래하는것을의미함 ( 대법원 , 선고 99 도 4305 판결 ). 상해의수단또는방법에대하여는제한이없기때문에폭행에의한유형적방법에의하거나무형적방법에의하여생리적기능에장애를야기한경우에도상해에해당함. 사람을공포, 경악케하여정신장애를일으킨경우로상해에해당함. 117) 특정인의욕설등의행위로인하여피해자가모욕감을느꼈다고하더라도상해죄에서의상해인정신장애가발생하였다고볼수없음. 117) 이재상, 형법각론, 박영사, 2007, 47 면.

249 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 3. 협박죄에있어서협박의의미 협박죄 ( 형법제 283 조 ) 에있어서의협박이라함은, 일반적으로보아사람으로하여금공포심 을일으킬수있는정도의해악을고지하는것을의미함. 주관적구성요건으로서의고의는행위자가그러한정도의해악을고지한다는것을인식, 인용하는것을그내용으로하고고지한해악을실제로실현할의도나욕구는필요로하지아니한다고할것임. 행위자의언동이단순한감정적인욕설내지일시적분노의표시에불과하여주위사정에비추어가해의의사가없음이객관적으로명백한때에는협박행위내지협박의의사를인정할수없다고할것임. 협박행위내지협박의사가있었는지의여부는행위의외형뿐만아니라그러한행위에이르게된경위, 피해자와의관계등주위상황을종합적으로고려하여판단해야할것임 ( 대법원 선고 86도1140 판결, 선고 90도2102 판결, 선고 2005 도329 판결등 ). 구체적으로피해자에게 사람을사서쥐도새도모르게파묻어버리겠다. 너까지것쉽게죽일수있다. 라고한말에관하여이는언성을높이면서말다툼으로흥분한나머지단순히감정적인욕설내지일시적분노의표시를한것에불과하고해악을고지한다는인식을갖고한것이라고보기어렵다고판시함 ( 대법원 선고 2006 도546 판결 ). 판례는협박에대하여해악을실제로실현할의도나욕구는필요로하지않지만, 주위사정에 비추어가해의의사가없음이객관적으로명백한때에는협박으로인정하고있지않음. 인터넷을이용하여해악을계속적으로고지한경우에도단순한감정적인욕설의표출로보아 협박에해당하지않은것인가의문제가발생함. 이경우는여러가지상황을고려하여협박에해당하는가의문제를판단하여야할것임. 해악을계속적으로고지하더라도이를실현할수없는경우, 즉상대방의위치를알수

250 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 없는경우에는가해의의사가없음이객관적으로명백한때에해당한다고할수있음. 반면에 IP 등의확인을통하여이용자의위치등을구체적으로적시하면서해악을고지하 였다면가해의실현가능성이없다고할수없으므로협박이라고볼수있음. 4. 업무방해죄에있어서업무의의미 업무방해죄란허위의사실을유포하거나위계또는위력으로사람의업무를방해함으로써 성립하는범죄임 ( 형법제 314 조 ). 1 대 1 대화창에폭언을계속하여게임이용자의게임이용을방해한경우업무방해죄의성립여 부와관련하여문제가되는것은게임이용이업무에해당하는가이며, 폭언이위력에해당하는 가임. 업무방해죄의보호법익인업무는사람이그사회적지위에있어서계속적으로종사하는사무 또는사업을말함. 게임이용은이용자가계속적으로이용하더라도이는오락에불과할뿐업무방해죄의보호법익에해당하는업무라고할수없음. 프로게이머의경우에는사회적직위 ( 직업 ) 와계속성이인정되기때문에업무에해당한다고할수있음. 업무방해죄에있어서행위인위력은범인의위세, 사람수, 주위의상황등에비추어피해자의 자유의사를제압하기족한세력을말하는것이고, 현실적으로피해자의자유의사가제압된 것을요하는것은않음 ( 대법원 , 선고 95 도 1589 판결 ). 단순한욕설은위력에해당하지않음 ( 대법원 , 선고 82 도 2584 판결 ).

251 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 5. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률상불법정보등의유통죄 정보통신망을이용하여계속적으로상대방을괴롭히는행위인사이버스토킹자체를처벌하는 현행법은없음. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에서는불법정보의유통을금지하고있으며, 금지행위중하나가바로정보통신망을이용하여공포심이나불안감을유발하는부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상또는영상을반복적으로상대방에게도달하도록하는내용의정보를유통하는행위를금지하고있음 ( 동법제44 조의7 제1항제3호 ). 이러한정보는단지협박죄에서말하는해악의나타내는것에한정되지않으며, 이용자의불안감을조성하는정보역시유통이금지되는정보에해당함. 이를위반한행위자에대하여는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금이부과됨 ( 동법제74조제1항제3호 ). [ 사례해결 ] 사례에서甲은 A 게임사가운영하는온라인게임을하던중乙과결투를하게되었고乙의 캐릭터를살해하였음. 이에乙은甲에대하여공개적으로성적인발언과욕설을상습적으로하였으며, 귓속말로 계속甲에게협박과현실대면을요구하였음. 이러한乙의행위에대하여형법상범죄의성립여부를살펴보면다음과같음. 공개적으로갑에대한성적인발언과욕설은사실의적시에해당하지않기때문에명예훼손죄 가성립하지않음. 성적인발언과욕설은사람의사회적평가를저하시킬만한추상적판단이나경멸적감정을

252 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 표현하는것이기때문에모욕에해당함. 이의행위가다른이용자가쉽게볼수있는공개된게시판에서이루어졌기때문에공연성의요건역시충족하였음. 을의행위는형법제311 조에서규정하고있는모욕죄에해당한다고할수있으며, 동범죄는친고죄이기때문에피해자의고소가필요함 ( 동법제312 조 ). 1 대 1 대화창에서의협박등의행위는명예훼손죄또는모욕죄의성립요건중공연성을충족하지못하였기에이러한범죄에는해당하지않는다. 폭행죄에있어서폭행은사람의신체에대한직ㆍ간접적인유형력의행사를말하기때문에 단순한폭언은폭행에해당하지않으므로공개대화방에서의폭언또는 1 대 1 대화창에서의 폭언역시폭행죄에해당하지않음. 상해죄에있어서상해는신체의생리적기능의훼손또는정신장애를의미하기때문에폭언에 의하여모욕감이발생하였다고하더라도정신장애가발생하였다고볼수없기에상해죄에도 해당하지않음. 협박죄에있어서협박은해악의고지를의미하지만, 단순한악감정의표현과같이명백하게 해악을실현할의사가없는경우협박에해당하지않음. 대화창에해악을고지하였다고하더라도상대방의신원또는위치를확인할수없다고한다면명백하게해악을실현할의사가없다고볼수있기때문에협박죄가성립하지않는다고할수있음. 상대방의신원을적시하거나위치를나타내면서해악을고지하였을경우에는해악의실현가능성이없다고볼수없으며, 실질적으로해악을실현하지않았다고하더라도피해자의의사의자유가침해되었기때문에협박죄의성립에영향을미치지않음. 업무방해죄에서업무는사회적지위성과계속성이요건이기때문에오락을위하여이용하는 일반게임이용자의게임이용은업무에해당하지않음.

253 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 프로게이머의경우에는양자의요건을충족하였기에업무에해당한다고할수있음. 공개채팅창에서甲의캐릭터와아이디를거론하면서상습적으로이루어진성적인발언과 욕설및귓속말에의한계속적인협박과현실대면의요구는정보통신망이용촉진및정보보호 등에관한법률제 44 조의 7 및제 74 조의규정에서금지하는불법정보등의유통죄에해당함. 상기의사례에서甲이乙을상대로형사책임을물을수있는경우는별도의요건이더충족되 지않는한형법상모욕죄와정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률상불법정보의 유통죄가성립하게됨. [ 분류 ] 형법, 게임

254 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 사례 5 < 공동개발중이던프로그램에대하여일방이개발을완성한경우프로그램의저작권귀속 > 甲은 A게임사의대표로, B온라인게임을개발하고있던도중, 프로그램개발자의갑작스런퇴사로프로그램개발회사인乙과공동협약을체결하여프로그램개발을계속진행하게되었다. 그러나관련투자유치가원활치못하여완성단계에서 B게임의개발프로젝트가중지되었고, 이후甲은자신이기획하고대부분의자본을투자했던 B게임을乙이명칭만바꾸어서비스를앞두고있다는것을확인하였다. 이에甲은乙의행위가저작권침해라고주장하며, 구제방법을찾길원하고있다. 가. 제 1 법리 이병준 ( 한국외국어대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 사례에서는 A게임사와乙이공동협약을체결하여 B게임을개발하던중완성단계에서개발프로젝트가중지된때, 乙이 B게임의명칭만바꾸어단독으로서비스를앞두고있음 - 이경우완성단계라는 B게임의저작물성이있는지 - B게임의저작권이누구에게있는지의여부 - 乙이단독으로서비스를하는경우, 甲의저작권을침해하는행위인지로볼수있는지가문제됨 2. 먼저, 甲이乙에대하여저작권침해를주장하기위해서는 B게임이저작권법의보호를받는저작물인지여부를우선적으로검토하여야한함 3. 다음으로 B게임은 A회사와乙사와의저작권의귀속주체가누구인지검토하여야함 4. 또한甲과乙사이의어떠한행위가저작권침해에해당하는지여부를살펴보아야함 5. 결과적으로乙의행위가甲의저작권에대한침해에해당할경우, 그에대한구제방법을검토하여야함

255 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 [ 관련법령 ] 저작권법제2 조제1 호, 제13 호, 제14 호, 제16 호, 제21 호, 제31 호, 제4조제1항, 제5조, 제9조, 제99 조, 제100 조, 제101 조, 제101 조의2, 제114 조, 제123 조, 제124 조, 제129 조, 제136 조, 민법제262 조제263 조, 제264 조 [ 법리분석 ] 1. 중지된 B 게임의개발프로젝트의결과물이저작권법의보호대상이되는지여부 (1) 저작물의성립요건 1) 개요 우리저작권법제2 조제1 호는저작물에대한규정을하고있다. 그내용을살펴보면, 저작물은인간의사상또는감정을표현한창작물을말한다.' 라고규정하고있다. 또한구저작권법제2조 118) 에서는저작물을다음과같이정의하고있다. 내용을살펴보면 본법에서저작물이라함은표현의방법또는형식의여하를막론하고문서, 연술, 회화, 조각, 공예, 건축, 지도, 도형, 모형, 사진, 악곡, 악보, 연주, 가창, 무보, 각본, 연출, 음반, 녹음필름, 영화와기타학문또는예술의범위에속하는일체의물건을말한다. 라고규정하고있다. 그후 1986 년저작권법이개정되면서, 학문 예술과는별개로문학을저작물의범위로서독립시켰다. 119) 이는베른조약을포함한국제적인관례가문학과예술을구분하여취급하고있기때문이다. 120) 118) 개정법률제432 호 119) 개정법률제3916 호, 제2조제1호 저작물 : 문학 학술또는예술의범위에속하는창작물을말한다 120) Berne Convention Article 2.1 The expression literary and artistic works shall include every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression, such as books, pamphlets and other writings; lectures, ads,esses, sermons and other works of the same nature; dermatic or dermatico-musical works; chore serphic works and es; chore sers in dumb show; musical compositions with or withdst words; cinemat serphic works t which aureassimilated works

256 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 저작권법제2조의정의규정만으로저작물을완전하게정의할수는없다. 특히저작물의개념에대하여는종래여러가지학설이존재하여왔을뿐만아니라, 각국의저작권제도도서로다르기때문에통일된개념을정립한다는것은극히어려운문제라고볼수있다. 121) 구법당시대법원은저작물을 표현의방법, 형식여하를막론하고학문과예술의일체의물건으로서사람의정신적노력에의하여얻어진사상또는감정에관한창작적표현물 이라정의 122) 하고판시한바있다. 이와같이저작권법이나판례에나타난저작물의정의를보자면저작물의성립요건을 1 창작성이있을것, 2 인간의사상이나감정을표현한것일것등의요소를볼수있다. 저작권이란저작물을창작한저작자에게부여되는권리이다. 전통적으로지적재산권은특허권을주축으로하는산업재산권과저작권으로나누어진다. 이러한이분법적구조는지적재산권체제에오랜기간정착되어왔기때문에저작권은흔히특허권과비교되며, 다른지적재산권과구별되는특징 123) 이저작권의기본원리로서설명되고있다. 먼저권리부여방식면에서저작권제도의가장큰특징은저작물인이상별도의요건이없이권리가부여된다는점이며, 이러한권리발생상의이점은권리의내용면에서도몇가지차이를보인다. 124) 권리행사시상대방이자신의저작물을도용했다는것에대한입증책임을요구하며 125), 권리의유효성도이러한소송에서확정되게된다. 126) 즉, 저작권법은권리부 expressed by a process anal sous t cinemat serphy; works of derwing, painting,, ahitecture, sculpture, engerving and lithdserphy; phdt serphic works t which aureassimilated works expressed by a process anal sous t phdt serphy; works of rpplied art; illustrations, maps, plans, sketches and thr w-s snsional works relative to geography, topography, architecture or science. 베른조약제 2 조의 1 제 1 항 : 문학 예술저작물이란표현은그표현의형태나방식이어떠하든간에서적, 소책자및기타문서, 강의 강연 설교및기타같은성격의저작물, 연극또는악극저작물, 무용저작물과무언극, 가사가있거나또는없는작곡, 영화와유사한과정에의하여표현된저작물을포함하는영상저작물, 소묘 회화 건축 조각 판화및석판화, 사진과유사한과정에의하여표현된저작물을포함하는사진저작물, 응용미술저작물, 도해 지도 설계도 스케치및지리학 지형학 건축학또는과학에관한 3 차원저작물과같은문학 학술및예술의범위에속하는모든제작물을포함한다. 121) 예를들면, 일본저작권법제 2 조제 1 호의저작물을, 사상또는감정을창작적으로표현한것으로서, 문예, 학술, 미술또는음악의범위에속하는것을말한다. 고규정하여 2006 년 12 월 18 일개정되기전의우리저작권법상의규정처럼범위를제한한것으로제한하여규정하고있다. 122) 대법원 선고 79 도 1482 판결. 123) 본문에서검토되는바와같이, 권리성립에있어등록을요건으로하지않는점, 아이디어가아닌표현을보호한다는점등이특허권과저작권과의차이라할수있다. 124) 송영식ㆍ이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 제 6 판, 2010, p.7 참조.

257 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 여방법측면에서무방식주의 127) 를채택함으로써권리발생요건을최소화하고있다. 128) 그러 나 창작성 이라는불확정개념 129) 만을기준으로저작권법상의권리발생요건이되기때문에 차단효 ( 遮斷效 ) 130) 를인정하지않고있다. 131) 왜냐하면 창작성 은상대적개념이고저작권 법은그러한상대적개념을보호요건으로삼고있기때문이다. 권리의내용측면에서살펴보면저작권자의저작물에의거하여이용하는경우, 바꿔말하면 상대방이표현한부분을차용하는경우에한하여저작권침해가인정된다. 그러나저작권의 효력은저작물에내재하고있는아이디어를파악하여표현을달리하여이용하는경우그 효력이미치지아니한다. 132) 저작권법은저작재산권과는별도로저작자의저작인격권을규정함으로써인격적이익의 125) 저작권침해라고하기위해서는두가지요건을충족하여야한다. 하나는원고에게저작권이있을것, 또하나는피고에의한도용이있을것이다. 도용하였다는것을직접적인증거에의하여입증하기는곤란하므로이를추정할수있는간접사실로서 ⅰ) 피고가원고저작물을도용할수있는상당한기회를가졌다는의미에서의 접근 과, ⅱ) 원고의저작물과피고의저작물간에있어서실질적유사성을입증한다.; 신재호, 저작권법의기본원리에대한재조명, 비교사법, 제 11 권제 3 호 ( 통권제 26 호 ), p.604. 각주 2 참조. 126) 지적재산권의특성중의하나는권리의불안정성이다. 특히저작권법은창작과동시에권리를발생시키는무방식주의를채용하고, 무심사이므로과연그객체가저작권법에서말하는저작물로서적격한가그렇지못한가, 바꿔말하면그것이법적으로보호받을수있는것인가의확정적판단은지극히곤란하며실제로소송이완료되어야만비로소판명되는것이다. 특허법에서는권리발생의명확화를기하기위하여엄격한심사제도와등록주의를채용하고있으며, 저작권보다훨씬권리의실존성이명확하다.; Id. 각주 3 참조. 127) 저작권의발생을위해서는저작물의창작으로족하고등록, 납본, 저작권유보 (Creative Commons License : CCL) 의표시등어떠한방식이나절차도필요로하지아니하는원칙이다. 우리나라저작권법도 저작권은저작한때부터발생하며필요한절차나형식의이행을필요로하지아니한다 고규정하여무방식주의를명백히하고있다.( 저작권법제 10 조제 2 항 ) 128) 송영식외 6 인, 지적소유권법 ( 하 ), 육법사, pp 참조.; 相澤英孝, 知的財産法槪説, 弘文堂, 2008, pp 참조. 129) 지적재산권법의중요한법적요건이나, 침해의판단기준은대부분 불확정개념 으로되어있다. 저작권법의창작성과실질적유사성, 특허법의진보성과균등개념, 상표법의특별현저성과유사개념등이그렇다. 이러한불확정개념으로인하여지적재산법에있어서법적안정성의요청은언제나요원한것으로보여지며, 결론의예측불가능성으로인하여분쟁이끊이지않게된다.; 오승종, 저작재산권침해에있어서실질적유사성요건과그판단기준, 매산송영식선생화갑기념지적재산권법의제문제, 세창출판사, 2004, p ) 동일객체에대하여향후새로운권리의발생을차단하는효력을의미한다. 특허, 상표등산업재산권법상에서는법상보호되는내용에대하여 1 객체 1 등록의원칙하에선출원주의가적용이되고, 법적효력이발생하게된다면그것에는차단효가발생이된다.; 신재호, supra, p.609. 각주 17 번참조. 131) 김형렬, 저작인격권에관한연구, 성균관대학교법학과박사학위논문, 2009, p ) 뒤에서살펴볼아이디어 - 표현 2 분법에기초되는설명이다.; 서달주, 한국저작권법, 박문각, 2007, pp 참조.

258 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 보호를강조하고있다. 사실저작물의경우인격적요소가필연적으로부여되고, 순수예술품의경우동일성을훼손한이용 133) 은작가개인의인격적이익을침해 134) 할뿐만아니라사회적으로도커다란손실을야기할수있게된다. 이러한저작인격권및저작재산권의침해에관한논의도저작권법상보호대상이되는지의여부에대한판단이전제되어야만가능할것이다. 이연구에서알아보려는방송프로그램포맷의경우에도이에대한저작물성이인정이되어야저작권법상의보호가이루어지는것이고, 타인이무단으로사용할경우침해의문제도발생하게되는것이다. 2) 창작성 창작성이란그저작물이기존의다른저작물을차용하여동일한저작물을생산하지않았다는 것또는저작물의작성이개인적인정신활동의결과라는것을의미한다. 135) 저작권법의보호 를받기위하여요구되는창작성은특허법이나실용신안법의보호를받기위한요건중하나 인 신규성 (novelty) 과같은 기존의것과다른새로운것 이라는의미가아니다. 136) 따라서 비록시간적으로먼저작성된甲의작품과나중에작성된乙의작품이서로완전히동일한 내용이라하더라도乙이甲의작품을보고베낀 (copy) 것이아니라스스로저작한것이라고 133) 제 13 조 ( 동일성유지권 ) 1 저작자는그의저작물의내용ㆍ형식및제호의동일성을유지할권리를가진다. 2 저작자는다음각호의어느하나에해당하는변경에대하여는이의 ( 異議 ) 할수없다. 다만, 본질적인내용의변경은그러하지아니하다. < 개정 > 1. 제 25 조의규정에따라저작물을이용하는경우에학교교육목적상부득이하다고인정되는범위안에서의표현의변경 2. 건축물의증축ㆍ개축그밖의변형 3. 특정한컴퓨터외에는이용할수없는프로그램을다른컴퓨터에이용할수있도록하기위하여필요한범위에서의변경 4. 프로그램을특정한컴퓨터에보다효과적으로이용할수있도록하기위하여필요한범위에서의변경 5. 그밖에저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어부득이하다고인정되는범위안에서의변경 134) 공표된저작물이아니라면저작권법제 11 조의공표권의문제가발생할수있다. 135) 창작성이저작물의성립요건인지, 저작권의보호요건인지에대하여엄밀히구분하여단언하기는매우곤란하다. 저작물의정의규정을고려하여보자면저작물의성립요건이라함이타당하다고볼수있으나, 창작성의개념이특허법상신규성과흔히비교되고, 일반적으로저작물의창작성여부가판단되는점을고려할때저작권발생요건으로판단하는것이타당할것이라생각된다.; 서달주, supra, pp 참조. 136) 정상조편저, 저작권법주해, 박영사, 2007, p.19.

259 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 한다면乙의작품역시저작물로성립할수있으며, 乙은자신의저작물에대하여저작권을취득하게되고저작권법이부여하는모든권리을독점적 배타적으로행사할수있다. 이에반하여특허법에서의요건인신규성은단순히남의것을베끼지않는다는것이아니라기존에존재하지않던것을새로이창작해내었음을요구한다. 137) 따라서신규성이절대적인개념이라고한다면, 창작성은상대적인개념, 즉그것이 실질적으로모방되지않고독자적으로창작된것 을요구하는개념이라할수있다. 138) 또한창작성은특허의또다른요건인 진보성 과도구별된다. 진보성은존재하던기술 ( 선행기술 ) 에어떤기술적인진보를가져오는것을의미한다. 139) 이에반하여저작권법은특허법과달리저작물로되기위하여기존의작품보다진보되어있을것을요구하지않는다. 140) 이와같은차이가발생하는이유는근본적으로저작권법과특허법이추구하는목적이서로다르기때문이라볼수있다. 즉저작권법은양적으로풍부한저작물의축적을도모하는반면에, 특허법은질적으로효과적인기술의축적을도모하는제도라는점에서차이가있는것이다. 141) 따라서저작권법이요구하는저작물의요건은특허법에서요구하는특허요건보다훨씬완화된것이고, 반면에법적인보호의정도에있어서는특허법이저작권법보다강하다고볼수있다. 142) 3) 창작성의내용 앞에서본바와같이저작권법이요구하는창작성은기본적으로는남의것을베끼지않고스스로창작하였다는것을의미한다. 따라서甲이라는소설가가독자적인창작적노력끝에 흙 이라는소설을집필하였는데그것이우연하게도기존에출판된춘원이광수의 흙 이라는소설과내용및등장인물이르기까지같다고하더라도, 甲이자신이소설을완성하기전까지는이광수의 흙 을듣지도보지도못하였다면甲이작성한 흙 을모방하거나모작한것이아니므로창작성이있으며, 따라서甲의 흙 은이광수의 흙 과는별개의저작물이되고별도 137) 천효남, 특허법, 21C 법경사, 2007, p ) 오승종, 저작권법, 박영사, 2007, p ) 천효남, supra, p ) 오승종, supra, p ) Lionel Bently & Brad Sherman, Intellectual Property Law, Oxford, The Third Edition, 2009, p ) Id. at

260 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 로저작권의보호대상이된다. 143) 저작물로인정되기위하여요구되는창작성의정도에관하여전개된노동이론과유인이론중, 미국은전통적으로노동이론에가까운입장으로서남의것을베끼지만않았다면창작성을인정 하는입장이었다. 따라서어떤작품의 기원 (origin) 이다른사람이아닌바로그작가에게 있으면창작성이있다는의미에서창작성을 originality 라고부른다. 144) 이에비하여독일과 프랑스로대표되는대륙법계에서는저작물로성립하기위하여필요한창작성은단순히남의 것을베끼지않았을뿐만아니라문화발전을유인할수있을정도의최소한의가치를지녀야 한다는입장에서있었다. 이러한면에서의창작성을영어로는 creativity 라고부를수있을 것이다. 145) 저작권을부여하는데있어서단순한 originality 만을요구할것인지, 아니면그보다어느 정도높은수준인 creativity 를요구할것인지는결국입법당시어떠한관점에서접근할 것인지문제로귀결된다. 146) 극단적인노동이론을취하여 originality 만을요구한다면문화 발전에아무런도움이안되는저작물도법의보호를받게되어저작권법의근본취지를 몰각시키게되며, 반대로극단적인유인이론을취하여높은수준의 creativity 를요구하게 되면저작권부여여부가예술성이라든가학술성등주관적인가치판단에흐르게되어자의 적으로될우려가있고, 결과적으로는법적안정성을해치게될문제가발생하게될수있 다. 147) 저작물을작성함에있어서는선인 ( 先人 ) 들의문화유산을토대로하여여기에저작자자신의 사상이나감정을보태어완성하는것이다. 그렇기때문에저작물전체가완전히저작자에 의하여독창적으로작성되는경우는거의없다고해도과언이아니다. 따라서저작권법에서 요구하는창작성의정도는저작자의개성이저작물중에어떠한형태로든나타나있으면그것 143) 우연의일치 라는것으로, 어느작품이기존의특정작품과극히유사 ( 심지어는똑같다고 ) 하더라도우연의일치일경우는저작권침해로는되지않는다. 일본최고재판소판례에서일명 원레이니나이트인도쿄 라는사건이다. 원레이니나이트인도쿄 에대해미국음악출판사의일본대리점이그것은 꿈깨진가로수길 이라고하는곡의침해라고제소하였다. 제 1 심판결에서는아주비슷하지만침해는아니라고하였다, 감정작곡가도둘로나뉘어져서한쪽은침해라고, 한쪽은침해가아니라고감정하였다. 결국최종심인최고재판소에서는피고가원고작품을본적도들은적도없다는사실을감안하여결국우연의일치라고판시하였고, 저작물로서인정받았다.; 송영식ㆍ이상정, supra, p.113 참조. 144) Id. at ) 정상조편저, supra, p ) 오승종, supra, p ) Id.

261 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 으로충분하다고보아야할것이다. 즉창작성에서요구되는 creativity 는최소한의정도에그쳐야한다. 우리대법원도비슷한취지의자를한바있다. 148) 어떤저작물이창작성을가지는지의여부는주로다른기존작품을베끼거나모방하였는가여부에달려있기때문에창작성의판단은그저작물이기존의저작물의저작권을침해하였는지여부의판단과같은것이라볼수있다. 149) 그러나창작성의판단과침해판단은기본적으로다음과같은점에서차이가있다. 예를들어, 기존의저작물을쉬운말로풀어쓴작품은그자체로서창작성을가질수있으나, 기존저작물에대한침해의책임으로부터벗어날수는없다. 기존의저작물에새로운창작적요소를부가하였다고하더라도그기존의저작물이저작권의보호를받고있는것이라면침해의책임을면할수없는것이다. 150) (2) 저작물의보호범위 저작물이란사상이나감정이외부로표현된것이다. 따라서저작권으로보호되는것은저작자의사상그자체가아니라사상의표현이다. 151) 예를들어건축학과교수가새로운건축공법에관한논문을발표하였다. 이교수의저작권그논문에대해존재하며다른사람이저작자의승낙없이사용하는경우에는저작권침해가된다. 그러나건설업자가이논문을보고논문에녹아있는새로운건축공법을도입하여사용하는것을저작권으로막을수는없다. 왜냐하면새로운건축공법은논문의아이디어이기때문이다. 이를아이디어 -표현 2분법 (idea-expression dichotomy) 152) 이라고한다. 148) 대법원 선고 94 도 2238 판결 ; 대법원 선고 2002 도 965 판결 : 판례에의하면우리저작권법제 2 조제 1 호의저작물이성립하려면창작물이여야하고, 그요건으로창작성이요구되는하는바, 여기서말하는창작성이란완전한의미의독창성을말하는것은아니며단지어떠한작품이남의것을단순히모방한것이아니고작자자신의독자적인사상또는감정의표현을담고있음을의미할뿐이여서이러한요건을충족하기위하여단지저작물에그저작자나름대로의정신적노력의소산으로서의특성이부여되어있으면충분하다고할것이다. 149) Lionel Bently & Brad Sherman, supra, p ) 예를들면, 원저작자의 2 차적저작물작성권침해등의문제가발생할수있다. 151) 저작권법제 2 조제 1 호. 152) 이에대한자세한내용은오승종, supra, pp 참조.

262 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - (3) 게임의저작물성인정여부 1) 게임의어문저작물성, 미술저작물성및음악저작물성 게임의시나리오그자체가저작권법상의어문저작물로서보호대상이될수있다는점에대해서는논의의여지가없다. 또한우리저작권법제4조제1 항제4 호에미술저작물로 회화 서예 조각 판화 공예 응용미술저작물그밖의미술저작물 로예시하고있고, 응용미술저작물은 물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물로서그이용된물품과구분되어독자성을인정할수있는것을말하며, 디자인등을포함한다. 라고규정 153) 한다. 이와관련하여대법원은응용미술저작물의보호와관련하여, 그자체가하나의독립적인예술적특성이나가치를며, 고있어예술의범위에속하는창작물에해당하여야만저작물로서보호된다 고판시하고있는점을본다면, 게임의그래픽화면도 회화 로서 예술적가치 를갖고있으면, 미술저작물로본수있을것이다. 154) 마지막으로, 게임의청각적요소의경우도단순한음향이아닌음악저작물성이있다면그역시음악저작물로서보호받을수있아. 2) 게임의영상저작물성인정여부 1 영상저작물의의의및특성 우리저작권법제2 조제13 호는 연속적인영상 ( 음의수반여부는가리지아니한다 ) 이수록된창작물로서그영상을기계또는전자장치에의하여재생하여볼수있거나보고들을수있는것을말한다. 라고정의하고있다. 따라서영상저작물은연속적인매개체로하여사람의사상또는감정을표현한저작물이라할수있다. 통상적으로영화나 TV 프로그램등을영상저작물이라지칭할수있다. 영상저작물을창작하기위해서는시나리오작가, 감독, 배우, 음악담당등이참여하여각기맡은분야에서창작에기여를하고이를책임지는영상저작물의제작자가존재하는등다른저작 153) 저작권법제 2 조제 15 호 154) 강동세, 게임에대한저작권법적규제와보호, 법학논문집, 중앙대학교법학연구소, 제 29 권제 2 호, 2005, p.40.

263 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 물과는구별되는특성을지니기에우리저작권법은제 5 장에서영상저작물의특례를규정하 고있다. 2 게임은영상저작물인가? 게임은통상적으로일련의연속적인화면과음향그리고영상효과등으로구성되어있으므로이러한게임에대해영상저작물로서볼수있는지문제가된다. 이와관련하여컴퓨터프로그램으로는그프로그램자체, 즉 0과 1로이루어진파일형태를보호대상으로하고있기때문에게임자체에서구현되는영상이나음향등은컴퓨터프로그램으로보호할수없는문제가발생하기때문이다. 이와관련하여게임은하는사람이어떻게게임을조작하는가에따라화면의진행이다르기때문에영상과음향이어떤표현매체에고정된것이아니고, 표현이객관화된것도아니므로영상저작물에해당하지않는다고보는부정설 155) 과게임의조작에따라영상과음향이달라진다고하더라도본질적인부분은게임이반복될때마다동일한것으로그전체적인틀은변하지않기때문에게임은영상저작물로볼수있다는긍정설 156), 온라인게임의경우에는사실감있는화면구성이나영상이요구되므로긍정설을취하고, 단순한오락실게임이나아케이드와같은반복적인캐릭터의이동은부정설을취하는절충설 157) 이존재한다. 3) 게임의컴퓨터프로그램저작물성 저작권법상컴퓨터프로그램저작물이란, 특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리능력을가진장치 ( 이하 컴퓨터 라한다 ) 내에서직접또는간접으로사용되는일련의지시 명령으로표현된창작물 158) 이라한다. 이를나누어서살펴보면 1 정보처리능력을가진장치를기능시키는것일것이어야한다. 통상컴퓨터가가지고 있는연산ㆍ제어ㆍ기억ㆍ입력ㆍ출력의 5 종류의기능중입력ㆍ출력의기능이없더라도연산 155) 허희성, 신저작권법축조개설 ( 상 ), 명문프리컴, 2007, p ) 송영식ㆍ이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 제 6 판, 2010, p ) 김형렬ㆍ김윤명, 온라인게임콘텐츠와디지털저작권, 진한도서, 2003, p ) 저작권법제 2 조제 16 호

264 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - ㆍ제어ㆍ기억의기능만가지고있으면저작권법에서의미하는정보처리능력을가진장치라고보여진다. 159) 즉, 중앙처리장치의기능만갖추고있다면동법상의정보처리능력을가지고있다고볼수있는것이다. 2 프로그램이란특정한결과를얻을수있는것이아니면안된다. 이의미는바꿔표현해보자면, 어떠한의미를갖는하나의일을할수있다는의미이다. 그일의대소, 가치의고저는전혀문제가되지아니한다. 3 컴퓨터내에서직접ㆍ간접적으로사용되는일련의지시ㆍ명령이다. 지시나명령의조합이프로그램의본질적인것이며, 이러한지시나명령이특정한결과를얻을수있도록창작적으로조합되어있는것을요구한다. 또한직접ㆍ간접적인사용이기에, 당해지시나명령이컴퓨터에대한것이아니면안된다는의미이다. 4 프로그램은창작된표현물이아니면안된다. 이것은프로그램이저작물이한당연한규정 임과동시에저작권적보호는아이디어에까지미치지아니함을명백히한것이다. 이와관련하여 3번째요건과관련하여원시코드 (source code) 160) 와목적코드 (object program) 161) 도컴퓨터프로그램저작물에해당된다. 162) 즉, 컴퓨터프로그램을보호하는범위는프로그램언어를사용하여표현된가장원시적인단계를보호하는것이다. 게임에서표현된영상, 음악등을종합적으로보호하는것은아니다. (4) 이사례에서의저작물성 저작권법상보호받을수있는것은 표현물 이다. 위사례에서 완성단계 라고언급하였는 데, 우선컴퓨터프로그램저작물로본다면, 완성단계의 B 온라인게임이컴퓨터에서구동이 159) 송영식ㆍ이상정, 저작권법, 세창출판사, 제 6 판, 2010, p ) 소스코드 (source code) 또는원시코드란컴퓨터프로그램을 ( 사람이읽을수있는 ) 프로그래밍언어로기술한글을말한다. 한개, 또는여러개의텍스트파일로구성되어있다. 161) 목적코드또는목적파일은컴파일러나어셈블러가소스코드파일을처리하는도중만들어내는코드의대표이다. 목적파일들은 0 과 1 로구성되어진 " 이진파일 " 이라고불리는밀집된코드를포함하고있다. 162) 송영식외 2 인, 지적소유권법 ( 하 ), 제 7 전정판, 2001, p.627 참조.

265 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 되어, 연산ㆍ제어ㆍ기억등의역할을하고있고, 사용자들이게임을진행함으로서특정한결과를얻을수있는단계라고보여지기때문에저작권법상의컴퓨터프로그램저작물로서인정될수있다. 그렇기때문에저작권법상 저작물 로서보호가될수있다. 또한 B게임을구성하는음악과시나리오의경우에도창작성이인정이된다면저작물로서보호가된다. 그러나시나리오와음악이저작권법상보호가된다할지라도그자체로서 B게임을보호하는것은아니다. 마지막으로는영상저작물성인데, 학설이대립하긴하지만완성단계에있는 B게임의화면과음향이표현되어진단계를의미한다면이역시도저작물로서보호될수있다고보여진다. 즉, B게임은저작권법상저작물로서보호대상이되는것이다. 2. B 게임의저작권의귀속문제 (1) 저작권법상저작자 1) 의의 저작권법상저작자란저작물을창작한자이다. 163) 따라서저작물을실제로창작한자, 즉특정한사상또는감정을창작성있는표현으로구체화한자가저작자로서저작권을갖게된다. 저작물이완성된경우에그창작자는당연히저작권을갖게되고, 아직창작중인것이라도이미독자적인창작성과형태를갖추어저작물로인정될수있을정도에도달하였다면이역시저작자로서인정될수있다. 2) 저작자가아닌경우 1 창작의동인 ( 動因 ) 을제공한자의경우 창작의동인을제공한자는저작자가아니다. 창작의동인의경우단지사상또는감정일 뿐그자체로는표현이아니기때문이다. 163) 저작권법제 2 조제 2 호

266 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 2 조수 ( 助手 ) 저작자의조수는저작자가아니다. 164) 저작물을작성할때저작자의지휘감독하에그의손발이되어작업에종사한자는저작자의창작활동을돕는데불과하고스스로의창의에기해서제작에힘쓰는자가아니기때문이다. 165) 3 창작의의뢰자 창작을의뢰한자는저작자가아니다. 따라서그림의주문자, 건축주등제작기회를제공한자는저작자로볼수없다. 166) 다만, 법인이나단체그밖에사용자의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상작성하는저작물로서법인등의명의로공표되는저작물의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다. 167) (2) 게임의제작형태 168) 통상적으로게임의창작이나제작을함에있어서는게임을영업에이용하려는자가직접이를개발하는경우도있지만, 독립한소프트웨어개발업자에게그개발을의뢰하여그개발업자가이를개발한다음주문자에게납품하는경우가있다. 또한개발에있어고도의기술과많은자본이소요되는경우가많기때문에기업적인차원에서이루어지는경우가많다. 이경우저작권이누구에게귀속이되는지문제가되고있다. 1) 외주제작의경우 독립한게임의영상물이나작동프로그램등의소프트웨어개발업자에게게임프로그램등의개발을의뢰하여그개발업자가게임프로그램등을개발한다음주문자에게납품한경우와같이창작을의뢰하고자금만을제공한자는저작자가아니라는것이통설이다. 169) 다만, 이경우에도당사자사이의특약에의해개발업자가원시취득한저작권일체가주문자 164) 오승종, 저작권법, 박영사, 2007, p ) 송영식ㆍ이상정, 위의책, p ) 오승종, 위의책, p ) 저작권법제 2 조제 31 호, 제 9 조 168) 강동세, 위의논문, p ) 오승종. 위의책, p.295 참조.

267 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 에게양도되는것으로정한경우그효력이어떠한지문제가될수있는데, 이경우는원시적으로수탁자가저작권을원시취득하고이를다시위탁자가양도받는형식을취해야할것이다. 170) 또한위탁자스스로가게임프로그램의저작물의작성등을기획하고, 수탁자에게필요한자료를제공할뿐만아니라, 자신의의도대로게임물을완성하게한경우저작자가누구인지문제될수있다. 이경우에는정도에따라다르겠지만일반적으로는실제저작물을작성한자를저작자로보는것이타당할것이다. 171) 2) 업무상창작한경우 1 의의 저작권법제9조는 법인등의명의로공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물 ( 이하 프로그램 이라한다 ) 의경우공표될것을요하지아니한다. 라고규정한다. 2 저작권의귀속및행사 개발자가회사의직원인경우 : 직원이업무상창작한게임프로그램의저작자는기본적으로소속회사가된다. 직원이그프로그램의개발에공동참여했다는이유로공동저작권을주장하는예도있으나, 계약이나근무규칙등에달리정한바가없다면회사가당해게임의저작자가된다. 프리랜서나아르바이트학생이창작한게임프로그램역시실질적으로회사의지휘와감독하에개발된것이라면회사가저작자가된다. 게임공동제작자의퇴사의경우 : 게임개발에아이디어를제시하고참여하던중퇴사한자가자신이참여한개발게임에대한저작권을주장할수있는지가문제가된다. 아이디어는저작권의보호대상이되지않으며, 직무상개발한프로그램이라면퇴사자가속한회사가 170) 강동세, 위의논문, p.55.; 이러한이유는, 저작권법은저작인격권을인정하고있고, 이에대한일신전속성을규정하고있는데특약에의해양도되는경우라할지라도원저작자는수탁자가되기때문이다. 171) 오승종, 위의책, p.296 참조.; 타인에게저작물을작성케한경우라도실제로그작성에종사하는자를자신의뜻대로움직이게하고마치자신의수족처럼사용하여저작물을완성한경우라면, 저작자의보조에지나지않을것이라볼수있다. 그렇기때문에구체적인상황에따라결정할수밖에없을것이다.

268 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 저작권자가된다는점에서퇴사자는저작권을주장할수없다. 계약직으로파견된직원의게임프로그램개발의경우 : 계약직으로파견된개발자와회사가실질적인지휘, 감독관계에있다면당해게임은파견개발자가업무상창작한프로그램에해당되므로게임사가저작자가된다. 업무시간외개인적으로개발한게임프로그램의경우 : 업무시간이아닌시간에개인적으로프로그램을개발한경우에는직무저작물로볼수없으므로개발자본인이저작자가되며, 회사는이에대해저작권을주장할수없다. 또한그게임의개발에회사소유장비나툴을사용했다고하더라도그와같은이유만으로회사가저작자임을주장할수는없다. 위탁개발게임프로그램의경우 : 특약이없는한원칙적으로개발사가저작자가되는것이원칙이다. 다만, 게임프로그램의위탁개발계약은소프트웨어개발계약으로서계약상저작권의귀속및양도에관한별도의규정이있을경우이에의한다. 2 저작권의귀속및행사 개발자가회사의직원인경우 : 직원이업무상창작한게임프로그램의저작자는기본적으로소속회사가된다. 직원이그프로그램의개발에공동참여했다는이유로공동저작권을주장하는예도있으나, 계약이나근무규칙등에달리정한바가없다면회사가당해게임의저작자가된다. 프리랜서나아르바이트학생이창작한게임프로그램역시실질적으로회사의지휘와감독하에개발된것이라면회사가저작자가된다. 게임공동제작자의퇴사의경우 : 게임개발에아이디어를제시하고참여하던중퇴사한자가자신이참여한개발게임에대한저작권을주장할수있는지가문제가된다. 아이디어는저작권의보호대상이되지않으며, 직무상개발한프로그램이라면퇴사자가속한회사가저작권자가된다는점에서퇴사자는저작권을주장할수없다. 계약직으로파견된직원의게임프로그램개발의경우 : 계약직으로파견된개발자와회사가실질적인지휘, 감독관계에있다면당해게임은파견개발자가업무상창작한프로그램에해당되므로게임사가저작자가된다. 업무시간외개인적으로개발한게임프로그램의경우 : 업무시간이아닌시간에개인적으로프로그램을개발한경우에는직무저작물로볼수없으므로개발자본인이저작자가되며, 회사는이에대해저작권을주장할수없다. 또한그게임의개발에회사소유장비나툴을사용했다고하더라도그와같은이유만으로회사가저작자임을주장할수는없다.

269 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 위탁개발게임프로그램의경우 : 특약이없는한원칙적으로개발사가저작자가되는것이 원칙이다. 다만, 게임프로그램의위탁개발계약은소프트웨어개발계약으로서계약상저작 권의귀속및양도에관한별도의규정이있을경우이에의한다. (5) 사안에의적용 B온라인게임은 A사와乙사와의공동협약에의해창작되어진저작물이다. 그협약에의해 A사는기획및자본을투자하였고, 게임은개발중인상황이었다. 乙사의경우 A사의기획의도대로 B온라인게임을창작하였다. 이경우위에서살펴보았듯특별한협약이없는한乙사가저작권을갖는것이타당할것이다. 반대로특약이있다면저작재산권의경우 A사로귀속이된다. 반면 A사에서 B온라인게임을개발하면서乙사를수족처럼사용하였다면 B게임의저작권은 A사에귀속될것이다. 그리고 A사와乙사와의협약전단계에서의프로그램개발자는저작권법제9 조에의한업무상창작에참여한자가될것이다. 또한협약체결후乙사에서프로그램을개발한자도업무상창작자가될것이다. 만약게임을영상저작물로볼경우, A사가 B온라인게임의제작의총책임을맡고있기에 A사가저작자가될수있을것이다. 그러나이경우는아직까지논란이되고있고, 저작물의이용을편리하게하기위한 추정 이기때문에乙사가입증을한다면이의추정효과는깨질수있다. 3. 甲이행사할수있는침해구제방법 (1) 민사상구제방법 위계약상저작권귀속에대한특약이있는지중요한데. 우선적으로특약이없는경우, 乙에게저작권이귀속이될수밖에없는상황이다. 그렇기때문에 A사의민사상구제방법으로는乙사의불법행위에의한손해배상을청구할수밖에없다. 한편특약이존재하는경우, A사는저작권을가지게되고, 침해자에대하여침해행위의금지를청구할수있음과아울러침해행위에의하여만들어진물건의폐기나그밖에필요한

270 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 조치를청구할수있다 ( 저작권법제123 조 ). 침해금지를청구할수있는자는 저작권그밖의이법에의하여보호되는권리를가진자 라고규정하고있다. 따라서저작권침해금지청구는저작재산권자, 저작인격권자, 출판권자, 저작인접권자등이그청구권자가된다. 한편, 청구의상대방은현실적으로침해를하고있는자또는침해할우려가있는자이다. 법인이나단체에의한침해의경우에는원칙적으로대표자가침해상대방이된다. 또한저작권침해금지청구를함에있어서는침해행위에의하여만들어진물건의폐기나그밖에필요한조치를청구할수있다 ( 저작권법제123 조제2 항 ). 침해행위에의하여만들어진물건이란무단출판된인쇄물, 무단작성된연주레코드, 저작자의허락없이저작물의내용을개변한저작복제물등이다. 위사안에서乙이게임서비스를유통하기위하여 CD 등을만들었을경우, 甲은그물건의폐기를청구할수있다. (2) 형사상구제방법 특약이있다면저작권법이규정하는특정사항에관한의무위반에대해서저작권법은벌칙으로제재를가하고있다. 저작권법제136 조제2항에따르면제124 조제1항의규정에따른침해행위로보는행위를한자는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다 ( 저작권법제136 조제2항 ). 따라서위사안에서乙은 저작권그밖에이법에따라보호되는권리를침해하는행위에의하여만들어진물건을그사실을알고배포할목적으로소지하는행위 를하였으므로, 甲은乙을권리의침해죄로고소할수있다. (3) 행정상구제방법 : 재판외대체구제수단 (Alternative Dispute Resolution: ADR) 1) 조정 분쟁의조정을받고자하는자는신청취지와원인을기재한조정신청서를한국저작권위원회에제출하여그분쟁의조정을신청할수있다 ( 저작권법제114 조 ). 조정신청후에는조정부가구성되며, 3개월이내에조정을마무리한다. 분쟁조정을위하여필요한때에는양당사자의동의를얻어위원회는프로그램및프로그램과관련된전자적정보등에관한감정을실시할수있다. 양당사자의합의에의하여조정이성립하면합의에의해작성된조정조서는재판상의화해와같은효력을지닌다. 기간내에조정이성립하지않으면조정이성립되지않은

271 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 것으로본다. 2) 알선 분쟁의알선을받고자하는자는알선신청서를한국저작권위원회에제출하여그분쟁의알선을신청할수있다. 위원장은위원중에서알선위원을지명하여분쟁의알선을하게하여야한다. 알선위원은알선으로써분쟁해결의가능성이없다고인정되는경우알선을중단할수있으며알선중에조정이신청되면알선은중단된다. 알선이성립한때에는알선위원은알선서를작성하여관계당사자와함께기명, 날인한다. [ 사례해결 ] 위사안에서 B게임은저작물에해당되어저작권법의보호대상이된다. 한편, B게임은 A사와乙사와의공동협약을통해개발하였지만, 실질적인창작자로볼수있는乙이저작권법상저작자에해당된다. 특약이있다면 A사로귀속되어저작권침해가성립될수있다. 만약특약이없는경우에는 A사는乙사를상대로민법상불법행위에의한손해배상을청구하거나한국저작권위원회에조정및알선신청을할수있다. 특약이존재하는경우에는저작권을주장하여저작권침해금지가처분신청및손해배상을신청할수있다. [ 분류 ] 불법행위 / 게임

272 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 나. 제 2 법리 고형석 ( 선문대 ) [ 쟁점사항 ] 1. 온디콘법상표시의무와저작권의보호 2. 공동저작권에있어서공동의의미 3. 공동저작권의행사방법 4. 공동저작물 ( 온라인게임 ) 을단독저작물로표기하여저작권을행사하였을경우다른공동저작권자의권리구제방법 [ 관련법령 ] 민법 저작권법 온라인콘텐츠산업발전법 [ 법리분석 ] 1. 온디콘법상표시의무와저작권의보호 창작성이있는온라인게임의경우저작권법상의컴퓨터프로그램에해당하며, 온라인디지털 콘텐츠산업발전법의온라인디지털콘텐츠에도해당함. 온라인게임은정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제2 조제1 항제1 호의규정에의한정보통신망에서사용되는디지털콘텐츠를말하기때문에온라인디지털콘텐츠산업발전법상의온라인디지털콘텐츠에해당함 ( 동법제2조제2호 ). 창작성이있는온라인게임의경우인간의사상또는감정을표현한창작물인저작물에해당하기때문에저작권법의적용을받음 ( 저작권법제2조제1호 ).

273 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 온라인디지털콘텐츠산업발전법과저작권법의가장큰차이는보호의대상임. 저작권법은저작물의창작만으로저작자에게저작권을부여하여보호함. 온라인디지털콘텐츠산업발전법상보호를받기위하여단지온라인디지털콘텐츠를창작하였다는것만으로보호를하는것이아닌온라인콘텐츠의제작및표시연월일, 온라인콘텐츠제작자의성명 ( 법인인경우에는법인의명칭 ), 온라인콘텐츠의이용조건등을온라인콘텐츠또는그포장에표시하여야함 ( 동법제17 조제1항 ). 판례역시온라인디지털콘텐츠산업발전법제18 조제1항, 부칙 ( ) 제1항, 제2항등의규정에의하면위법이보호하려는온라인콘텐츠는정보통신망에서유통되고있는모든온라인콘텐츠가아니라타인이상당한노력으로제작하여표시한온라인콘텐츠중위법시행 ( ) 후최초로제작된것으로서최초로제작하여표시한날부터 5년이경과되지아니한것만을그보호의대상으로하고있다할것이고, 온라인콘텐츠가위법제18 조제1 항에의하여보호를받으려면같은법제17 조제1 항소정의표시를하여야하며, 온라인콘텐츠의제작및표시연월일에대한표시를생략한채온라인콘텐츠의원저작물출판일을표시한것만으로는그에대한온라인콘텐츠가위법시행이후에제작되었는지, 언제그보호기간이만료되는것인지를알수없으므로위법제17 조제1항에의한표시를하였다고할수없다할것이니, 위법제18 조제1항에의하여보호를받는온라인콘텐츠라고할수없다고판시함 ( 대법원 , 선고 2004 도9073 판결 ). 온라인디지털콘텐츠산업발전법과저작권법상의저작권또는콘텐츠제작자의권리의보호기 간에있어서도차이가있음. 저작권법상컴퓨터프로그램의경우보호기간은공표한때부터 50년이지만, 창작한때부터 50년이내에공표되지아니한경우에는창작한때부터 50년임 ( 동법제42 조 ). 온라인디지털콘텐츠산업발전법상보호기간은온라인콘텐츠를최초로제작하여표시한날부터 5년임 ( 동법제18 조제1항단서 ). 온라인디지털콘텐츠산업발전법과저작권법상보호대상등에대하여차이가있으며, 양법 모두의적용을받는온라인게임의경우어느법에의하여보호를받는가의문제가제기됨.

274 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 온라인디지털콘텐츠산업발전법제21 조에서는 온라인콘텐츠제작자가저작권법의보호를받는경우에는저작권법이이법에우선하여적용된다고규정하여저작권법의우선적용을명시적으로규정하고있음. 온라인디지털콘텐츠산업발전법의개정법인콘텐츠산업진흥법제4 조제2 항에서도 콘텐츠제작자가 저작권법 의보호를받는경우에는같은법을이법에우선하여적용한다. 고동일하게규정하고있음. 저작권법이아닌온라인디지털콘텐츠산업발전법만의적용을받는온라인콘텐츠는창작성이없는온라인콘텐츠에한정됨. 창작성이있는온라인게임의경우온라인콘텐츠제작자가온라인디지털콘텐츠산업발전법 제 17 조에서규정한표시사항을온라인콘텐츠등에표시하지않았다고하더라도창작그자체 만으로보호를받으며, 5 년이아닌 50 년동안보호를받게됨. 2. 공동저작권에있어서공동의의미 저작권법등의보호대상인지적재산은단지 1 인에의하여창작될수있지만, 2 인이상의 자의공동의노력에의하여창작될수있음. 2인이상의자가공동으로창작하였지만, 각자의기여부분을분리할수있는경우에는각부분별로단독의저작권이발생하기때문에공동저작권의대상이되지않음. 공동저작권의객체인공동저작물은 2인이상이공동으로창작한저작물로서각자의이바지한부분을분리하여이용할수없는것을말함 ( 저작권법제2조제21 호 ). - 공동의창작행위 는공동창작의의사를가지고공동저작자모두창작에참여하는것을의미하지만, 시간과장소를같이해야만하는것은아니고상이한시간과상이한장소에서도공동저작자들이공동창작의의사를가지고각각맡은부분의창작을하여각기여부분을분리하여이용할수없는저작물이되면족하며, 각기여부분을분리하여이용할수없는것은그분리가불가능한경우뿐만아니라분리할수는있지만현실적으로그분리이용이불가능한경우도포함함. 저작물의원본, 복제물등에저작자로서의실명또는이명으로서널리알려진것이일반적

275 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 인방법으로표시된자는그저작물의저작자로추정 ( 저작권법제8 조제1 항제1 호 ) 되지만, 공동으로저작물의창작에기여한이상그저작물에관하여공동저작자중 1인또는그일부만이저작자라고표시된경우에도다른공동저작자들은저작권법상공동저작자로서의권리를주장할수있음 ( 서울북부지법 , 선고 2007 가합 5940 판결 : 확정 ). 온라임게임과같은컴퓨터프로그램역시인간의사상또는감정을표현한창작물에해당하는 경우에저작권법의보호대상인저작물에해당함 ( 동법제 2 조제 1 호, 제 4 조제 1 항제 9 호 ). 온라인게임을개발함에있어서 1인이창작한경우에는단독저작권의대상이되지만, 2인이상이개발한경우에는각자의기여부분은다른저작물과달리하나의온라인게임을개발함에있어서불가분의관계에있기때문에이를분리할수없으므로공동저작물에해당하게됨. 3. 공동저작권의행사방법 저작권법상공동저작물이되기위하여반드시공동저작자전원의명의가저작물에표기되어야하는것은아니며, 공동저작물을창작함에있어서각자가기여를하면저작물에대하여공동저작권이발생함. 저작자의표시가없는저작물의경우에는발행자ㆍ공연자또는공표자로표시된자가저작권을가지는것으로추정됨. 저작권은저작물을창작한때부터발생하며어떠한절차나형식의이행을필요로하지아니함 ( 동법제10조제2항 ). 공동저작물에대하여공동저작자전원이아닌 1인또는일부의저작자만이표시된경우표시되지아니한저작자는공동저작물의창작에기여하였음을입증하여함 공동저작권역시단독저작권과동일하게공동저작인격권과공동저작재산권으로구분됨. 공동저작인격권에는공표권, 성명표시권및동일성유지권이있으며, 일신전속권에해당

276 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 함 ( 동법제11조내지제14조 ). 공동저작재산권에는복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권및 2차적저작물작성권이있으며, 저작인격권과달리일신전속적성격을갖지않음 ( 동법제16 조내지제22 조 ). 공동저작물에대한저작인격권은저작자전원의합의에따라행사할수있음. 공동저작물의저작자는그들중에서저작인격권을대표하여행사할수있는자를정할 수있지만, 대표권에제한이있는경우당해제한은선의의제 3 자에게대항할수없음 ( 동법 제 15 조 ). 공동저작물에대한저작재산권은민법상공유와달리그행사에있어서제한이있음. 민법상공유물에대하여공유자는각자가자신의권리를행사할수있으며, 지분의처분역시자유롭게할수있음 ( 민법제263 조 ). 공동저작물에대한저작재산권에대하여각저작권자가권리를행사하기위하여는전원의합의가있어야하며, 지분의처분또는질권의설정역시다른저작권자의동의를받아야한함 ( 저작권법제48 조제1항 ). 저작인격권과같이공동저작권자들은대표자를선정할수있으며, 대표권에제한이있는경우당해제한은선의의제3자에게대항할수없음 ( 저작권법제48 조제4항 ). 저작권에대한침해행위의정지등에대하여는각자가청구할수있으며, 손해배상역시각자의지분의범위내에서손해배상을청구할수있음 ( 저작권법제129 조 ). - 각준공유자의지분권은그목적인권리전부에미치는것이어서지분권자는그목적인권리전부에대한방해배제청구권을가지며, 이방해배제는방해없는상태로의복귀를의미하는것이어서보존행위에해당하는것이라할것이므로준공유자각자가그목적인권리전부에대한방해의배제를청구할수있음 ( 서울민사지법 , 자 89카13692 제50부결정 : 확정 ). 공동저작물에대한각저작권자의지분은내부적합의또는기여정도에따라결정되며,

277 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 이에따라결정할수없는경우균등한것으로추정됨 ( 민법제 262 조제 2 항 ). 공동저작물로인한수익은특약이없는경우그저작물의창작에이바지한정도에따라각자에게배분됨. 각자의이바지한정도가명확하지아니한때에는균등한것으로추정한다 ( 저작권법제48 조제2항 ). 4. 공동저작물 ( 온라인게임 ) 을단독저작물로표기하여저작권을행사하였을경우다른공동저작권자의권리구제방법 2인이상의자의기여에의하여창작된공동저작물은공동저작자전원에의하여저작인격권및저작재산권이행사되어야함. 공동저작자 1 인이공동저작물을단독저작물로표기한경우이는다른공동저작권자의저작인 격권 ( 공표권및성명표시권 ) 을침해하는행위임. 침해받은공동저작권자는침해행위자인다른공동저작권자에대하여침해의정지를청구할수있으며, 아직침해가이루어지지않았지만침해의우려가있는경우침해의예방또는손해배상의담보를청구할수있음 ( 저작권법제123 조제1항 ). 이러한침해행위로인하여이미물건이만들어진경우당해물건의폐기등을청구할수있음 ( 동법제123 조제2항 ). 이와더불어침해행위를한공동저작권자에대한손해배상을청구할수있지만, 등록된저작권에대한침해와달리과실은추정되지않음. - 침해행위에대하여과실이추정되는경우는저작권이등록된경우에한정되기때문에등록되지않은저작물에대하여는과실이추정되지않음 ( 동법제125 조제4항 ). - 침해를주장하는공동저작권자가침해공동저작권자의고의또는과실을입증하여손해배상을청구하여야함. 고의또는과실로저작인격권또는실연자의인격권을침해한자에대하여손해배상에갈음하거나손해배상과함께명예회복을위하여필요한조치를청구할수있음 ( 동법제127 조 ).

278 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 공동저작권자 1 인이단독저작권자로표기하여저작재산권을행사한경우에도상기의저작인 격권의침해와동일하게구제를청구할수있음. 공동저작물에대한저작재산권의행사역시공동저작자전원에의하여행사되어야하기때문에일인에의하여저작재산권이행사되었다면이는다른공동저작권자의저작재산권을침해한것임. 저작인격권의침해와달리침해받은공동저작권자가손해배상을청구함에있어손해배상액에대한추정과법원에의한직권인정이가능함 ( 저작권법제125 조, 제126 조 ). [ 사례해결 ] 사례에서 A 게임사의대표인甲이단독으로 B 온라인게임을개발하던중乙과공동으로개발하기로계약을체결하고온라인게임을개발하던도중자본부족을이유로개발이중단되었음. 乙은甲과공동으로개발중이던 B 온라인게임을단독으로개발완료한후온라인게임서비 스를제공하기위한준비단계에있음. 위사례에서 B 온라인게임의개발과정은먼저, 甲의단독착수가있었으며, 이후甲과乙의 공동개발이후최종적으로乙의단독완성으로이루어졌음. 이러한과정을통하여개발된 B 온라인게임은甲과乙의불가분의기여에의하여이루어진것이기때문에저작권법상공동저작물에해당함. 甲과乙은 B 온라인게임에대한공동저작권을갖음. 지분의비율에대하여는개발의기여정도및자본투자의비율등여러요소를고려하여야하기때문에쉽게단정할수없음. 乙은甲과의공동저작물인 B 온라인게임에대하여단독저작물로표기하여서비스를제공하 기위하여준비하고있음.

279 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 공동저작물에대하여단독저작물로표기한것은다른공동저작자의공표권및성명표시권을침해한것임. 공동저작자간합의에의하여대표자가선임된경우를제외하고공동저작물에대한저작인격권역시공동저작자전원에의하여행사되어야함에도불구하고乙만의이름을표기하였기에甲의성명표시권을침해한것임. 甲은乙을상대로乙만의명의로되어있는 B 온라인게임의제작및사용의금지를청구할수있으며, 이로인한손해배상및명예회복에필요한조치를청구할수있음. 다만, 다른제3자에의한저작인격권의침해와달리공동저작자중 1인의침해이기에 B 온라인게임의제작및사용을전면적으로금지하기보다는乙의단독명의를甲과乙의공동명의로수정표기하여제작및서비스제공의방안을제시하는것이효율적이라고할수있음. 乙이아직온라인게임서비스를개시하기전이기때문에저작재산권의침해는현실적으로 발생하지않았지만, 서비스를개시할가능성이높음. 甲은乙에대하여침해의예방또는손해배상의담보를청구할수있음. [ 분류 ] 불법행위, 게임

280 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 2. 이러닝콘텐츠 최우성 Ⅰ 법무법인코러스 1. 미성년자의이러닝서비스계약문제 (1) 사실관계 신청인은대학생이된 18 세의딸이부모동의없이인터넷교육서비스에회원으로가입하고 그대금을납부하기로계약을체결하였다. (2) 법리분석미성년자를법률행위를할때에는친권자와같은법정대리인의동의를얻어야함 ( 민법제5 조 ). 만일동의를얻지않고법률행위를한때에는그법률행위를취소할수있다. 여기서미성년자는만 20세가되지않은청소년을뜻하므로, 고등학교졸업후바로대학에입학한 1학년생들은대부분미성년자이고대학생이라고성년으로보지는않는다는점을유의할필요가있다. 미성년자가이러닝학습계약을부모의동의를받지않은채계약을체결하고요금을결제했을경우, 나중에부모가이사실을알면부모가그이러닝사업자를상대로미성년자의콘텐츠구매행위를취소할수있다. 민법이미성년자의법률행위를조건없이취소할수있도록한이유는미성년자는경험이없고판단능력도불완전하기때문에이들의법률행위를그대로둔다면성인들이미성년자를이용하여부당한이득을올리는등미성년자들이불이익을당할위험이크기때문에미성년자의권리를보호하기위해둔제도이다. 미성년자가한법률행위인이상무제한에가깝게취소할수있도록하기때문에미성년자가보호되는효과는매우강력하다. 반면미성년자와거래한상대방은한없이불안한입장에놓이게되어거래의안정성은크게흔들리는부작용이있다.

281 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 미성년자의법률행위에부모의동의가있었다면그행위는취소할수없는것이기는하지만, 그러한동의가있었다는사실은미성년자와거래한상대방이입증할책임이있다. 그런데현실적으로그러한입증은매우어렵기때문에상대방에게일방적으로불리한제도이다. 민법의이러한태도는우리나라의기업이나성년들에게미성년자와의거래를하지말것을권고하고있는것이며, 그럼에도불구하고미성년자와거래를했다면그로인한불이익은온전히상대방이부담해야하는것임을경고하고있는것이라고보아야할것이다. 1) 범위를정하여처분을허락한재산의처분행위미성년자라도부모가범위를정해서처분을허락한재산을처분하는법률행위는유효하게할수있다 ( 민법제6 조 ). 부모가주는용돈이바로 범위를정해서처분을허락한재산 에해당한다. 따라서미성년자가부모님이준용돈의범위내에서이러닝학습계약을체결하였다면그계약행위는유효하므로취소할수없다. 그런데상대방의입장에서는미성년자의구매행위가용돈으로한것인지아닌지를구별하기가쉽지않겠는데, 미성년자의나이와구매금액을고려하여사회통념상해당나이의학생들이일반적으로받을수있는용돈의범위내라면처분을허락한재산으로볼여지가있다. 다만처분을허락한재산의범위내의법률행위라는사실에대한입증은미성년자와거래한상대방이해야한다는점에서여전히쉽지않은문제이다. 한편으로비록미성년자라도대학생이된경우아르바이트등을통해일정정도의수입을가질수있으므로만일해당신청인의딸이아르바이트등을통해일정한수입을취하고있고, 계약한대금의범위가아르바이트등을통해충분히감당할수있는금액이라면단지미성년자라는이유로취소하기는어렵다고보아야할것이다. 2) 사후추인불완전한법률행위를사후에보충하여확정적으로유효하게하는일방적의사표시로다음과같은 3가지의유형이있다. 1 취소할수있는행위의추인 ( 민법제143 조 ). 이는취소할수있는행위로발생한불확정한효력을취소할수없는것으로확정하는단독행위이다. 그본질은취소권의포기이며, 추인할

282 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 수있는자는취소권자이다. 또취소할수있는행위에관하여일정한사유가발생한때에는추인한것으로보며 ( 법정추인 :145 조 ), 소급효 ( 遡及效 ) 가있다. 2 무권대리행위의추인 ( 민법제130 제133 조 ). 이는대리권없이행한행위에관하여, 대리권이있어서행하여진것과똑같은효력을발생시킬목적으로하는단독행위이다. 1의경우와는달리무효인행위를유효하게하는성질을지닌다. 이추인에도소급효가있다. 3 무효행위의추인 ( 민법제139 조 ). 무효행위는추인에의하여이를유효한것으로할수없다. 그러나무효의원인이없어진뒤에당사자가그법률행위가무효임을알고이를추인하면, 민법은편의상이를새로운행위를한것으로본다. 곧이추인은무효행위를사후에유효하게하는것이아니며, 외형적으로추인의형태를취하는새로운행위이다. 따라서새로행위하는것과동일한요건을갖추어야하고, 요식행위일때에는다시요식을갖추어야한다. 이추인에는소급효가인정되지않는다. 따라서비록미성년자의구매행위가있었다고하더라도대리권을가진부모가그대금의일부를납부하였거나, 사업자에게반대급부를제공할것을요구하였을경우또는미성년자가성년이된후 3년간의시간이경과하였다면미성년자의거래행위라고하더라도그대금을지급하여야한다. 3) 사술로써성년으로믿게한경우미성년자가거짓말이나거짓행동을해서자신이성년인것처럼속여서한행위는취소하지못한다.( 민법제17 조 ). 18세소녀가자기가 21살이라고거짓말을하거나신분증을위조하여제시하고법률행위를했다면사술을사용한것으로볼수있다. 그러나상대방이 미성년자아니지요? 하고묻는물음에대해아무말없이있었다면사술을쓴것이아니라고본판례도있으므로결국사술이나기망은적극적인형태를띠어야한다는의미이다. 이러닝계약을체결할때부모님의허락없이부모님의주민등록번호를도용하고, 미성년이가입하는절차가따로있는데도성년이가입하는절차에따라가입하고콘텐츠구매행위를한경우사술로서성년으로믿게한경우에해당한다고볼수있는지에대해서는부모의주민등록번호는자녀들이쉽게구할수있는자료이므로부모의주민등록번호를입력한것만으로는 사술 을썼다고보기는어렵고, 주민등록번호외에신용카드번호, 은행계좌번호등을입력하여거래한경우라면 사술 을쓴것으로볼가능성이높다.

283 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 미성년자가자신의아이디로로그인한경우그아이디로콘텐츠를구입하면서부모동의유 무란의 유 란에표시하는정도라면적극적인사술을써서기망한경우로볼수있을지는논란이예상된다. 다만, 미성년자가부모의아이디로로그인하여그아이디로콘텐츠를구입했다면미성년자의아이디로로그인한경우보다는더적극성을띄었다고볼수있으므로사술을써서자신을성년자라고한경우또는부모님의동의가있었던것으로볼수있을것이다. 4) 취소의효과취소한법률행위는처음부터무효인것으로되고, 법률행위가소급적으로무효이므로그동안주고받은돈이나물건, 교재, 강의파일등은다시원주인에게돌려주어야원칙이지만미성년자는그행위로인하여받은이익이현존하는한도에서만돌려주면된다.( 민법제141 조 ). 그러니까미성년자는법률행위를취소한때이미구입했던이러닝과관련된콘텐츠가남아있다면그남아있는부분만반환하면되고, 그동안제3자에게다시넘기거나없어졌다고해도책임지지않는다. 참조 : 미성년자의개인정보수집시부모동의를얻는요령 ' 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 '( 이하정통망법 ) 은미성년자의개인정보제공과관련하여법정대리인의권리를규정하고있다. 이법에서는미성년자전체가아니라초등학생인 14세미만의미성년자만특별한보호규정을두고있다. 초등학생은중, 고등학생에비해상대적으로더많은보호를할필요가있음을반영한것이다. 정보통신서비스제공자등이만 14세미만의아동으로부터개인정보수집 이용 제공등의동의를받으려면그법정대리인의동의를받아야하고, 이경우정보통신서비스제공자는그아동에게법정대리인의동의를받기위하여필요한법정대리인의성명등최소한의정보를요구할수있다 ( 정통망법제31 조 ). 부모의동의를얻는절차 서비스제공자는어린이의나이또는주민등록번호등을확인하여 14 세미만인지아닌지를확인함. 필요시온라인최초회원가입창에서 14 세미만과 14 세이상인자의가입절차를분리한다. 아동에게쉽게이해할수있는평이한표현으로개인정보수집및이용목적과부모동의가필요하다는

284 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 취지를설명하고, 부모의성명, 연락처등필요한최소한의정보를수집하여야한다. 부모연락처수집시에는거주지주소, 전화번호, 팩스, 전자우편등에서특정연락처를제공토록강제할수없으며, 아동 부모의자유의사에따라선택하여제공토록안내하여야한다. 부모의실명확인을위해필요한경우주민등록번호, 부모의신용카드번호 ( 비밀번호 2자리포함 ), 핸드폰번호등을추가로요구할수있으나, 실명확인외의다른용도로이용못하며후에는입증용도외의불필요한정보는파기해야한다. 2. 이러닝콘텐츠의청약철회기간 (7 일 ) 이내의청약철회 (1) 사실관계신청인은 2010 년 5월 1일사업자의인터넷교육서비스에회원으로가입하고 2010 년 5월 6일신청인의변심등을이유로청약철회권을행사하였으나사업자는이러닝콘텐츠의경우청약철회권배제를위한사업자의조치를취했으므로청약철회가불가능하다고주장한다. (2) 법리분석청약철회권이라함은이용자가온라인콘텐츠이용계약을체결한후일정기간 ( 청약철회간 ) 동안자신의구매의사 ( 청약 ) 를재차판단후구매의사가변경되었을경우간단하게계약관계를벗어날수있는권리를말한다. 이러한온라인콘텐츠이용계약에서의청약철회권은기본적으로전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 ( 이하 전자상거래법 이라고한다.) 에서규정하고있으며, 콘텐츠산업진흥법 ( 이하 콘텐츠산업법 이라고한다.) 에서는이를준용함과더불어이를구체화하고있다. 다만, 온라인콘텐츠의경우이용자의사용또는일부소비에의하여재화등의가치가감소할우려가매우크기때문에이용자의청약철회권을배제하기위하여사업자는청약철회등이불가능한재화등의경우에그사실을재화등의포장기타소비자가쉽게알수있는곳에명기하거나시용상품의제공, 한시적또는일부이용등의방법으로청약철회등의권리행사가방해받지아니하도록조치하여야한다. ( 콘텐츠산업법제27 조, 전자상거래법제17 조 ) 이러닝콘텐츠의청약철회권배제를위한사업자의조치로는 20회기준최소 1회분이상또는

285 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 콘텐츠이용시간의 1/20 이상의분량 ( 이용자보호지침 Ⅲ. 예시사항 2.) 을미리보기등의방식으로제공하도록되어있고이의구체적인표시방법으로는온라인콘텐츠가서비스되는이용초기화면에가독성이높은서체및크기 ( 중요사항은굵은문자로 ) 또는팝업화면, 연결화면 ( 링크 ) 등으로표시하여야한다.( 이용자보호지침 Ⅲ. 예시사항 3.) 이와더불어온라인콘텐츠이용계약체결시이용자가충분히청약철회가불가능한온라인콘텐츠를인식할수있도록청약철회불가능에대한내용을팝업화면이나연결화면등으로표시하고, 이용자가확인해야만결제등다음단계로이동할수있도록하는등의조치를취하여야한다. ( 이용자보호지침 Ⅳ. 권고사항 1. 가.) 한편으로소비자기본법제16 조제2 항및동법시행령제8조에따른소비자분쟁해결기준에는계약체결일또는서비스이용가능일로부터 7일이내에해지를요구하는경우에는위약금없이이용일수에해당하는금액만공제하고환급하는보상기준이제시 ( 소비자분쟁해결기준인터넷콘텐츠업참조 ) 하고있으므로다소간의논란의소지가발생할수있으나분쟁의원만한해결이라는측면에서볼때이러한분쟁해결조항을적용하는것도검토해볼수있다. 3. 이러닝콘텐츠의해지방법및대금환불범위 (1) 사실관계 신청인은사업자의인터넷교육서비스를이용하기로계약을하였으나이용자의사정으로계약 해지를통보하였으나사업자는서면에의한해지가아니라는이유로해지요청을거부하고있다. (2) 법리분석계약의해지의방식에대하여민법에서는특별한규정을구고있지않다. 따라서구두또는서면으로행사가가능하지만, 일반적인온라인콘텐츠이용계약은온라인을통하여비대면으로이루어진다. 이러한점을감안하여해지의행사방식역시온라인으로행할수있는방식이필요하다. 현재콘테츠이용자보호지침에서는해제또는해지의구체적인방식을정하고있으며, 사업자는전화 휴대폰단문메세지 (SMS) 전자우편 ( ) 모사전송 (Fax), 홈페이지등에서 2가지이상의수단을마련하여이용자가원활하게해제또는해지를할수있도록하여야한다. 이때사업자는이용자의해제또는해지의사표시를수신한후지체없이이러한사실을이용자에게회신하여

286 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 야한다. ( 이용자보호지침 Ⅳ. 권고사항 4.) 이용자가계약을해제또는해지한경우사업자와이용자는원상회복의의무를부담한다. 따라서사업자는대금환급의무를부담하며, 이용자는온라인콘텐츠의반환의무를부담한다. 그러나다운로드또는스트리밍의경우이용자의온라인콘텐츠의반환은사실상불가능하기때문에사업자의대금반환의무가핵심을이루게된다. 사업자는이용자의해제또는해지의통보에대한회신을한날로부터 3영업일이내에대금을환불하여야하며, 이용대금의결제와동일한방법으로환불하여야한다. 다만, 동일한방법으로환불이불가능한때에는이를사전에고지하여야한다. 또한이용자보호지침 Ⅳ. 권고사항 4. 에서는환불범위에대해스트리밍방식과다운로드방식으로구분하고있다. 스트리밍방식중이용자의단순해지의경우환불금액은전체이용금액에서기일용일수또는기이용회차에일일또는이회이용대금을곱한금액을공제한나머지금액을환불한다. 다만, 전체이용일수또는전체이용회차의 1/4이경과하거나이에상당하는분량을이용한경우사업자의부대비용및수수료부담등의사유로전체이용대금의 30% 범위내에서차감하여환불한다. 이용자의귀책사유로인한해제 해지시에는사업자의부대비용및수수료부담등의사유로전체이용대금의 50% 범위내에서차감하여환불하며, 사업자의귀책사유로인한해제 해지시에는이용자에게발생한손해를배상하여야한다. 1회성온라인콘텐츠의경우이용자의단순한해제는불가능하지만, 사업자의귀책사유로온라인콘텐츠의하자가발생하여수정 보완이가능이불가능하여계약을해제한경우대금전액을환불한다. 다운로드방식의온라인콘텐츠는온라인콘텐츠자체에정상적인이용이불가능한정도의하자가있고사업자가이러한하자를치유한온라인콘텐츠를 24시간내에다시공급하지못하는경우지급받은대금을환불하며, 이용자에게발생한손해를배상하여야한다. 그리고 3일이상서비스가중지되거나장애가발생한경우또는 1개월동안의서비스중지 장애발생누적시간이 72시간을초과한경우잔여기간에대한이용료를환급하며, 4시간이상서비스중지또는장애로인한피해의경우서비스중지 장애시간의 3배를무료로연장한다.

287 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 4. 1 개월미만의이러닝콘텐츠의청약철회기간경과후계약해지 (1) 사실관계신청인은 2010 년 6월 1일부터 2010 년 6월 28일까지사업자의인터넷교육서비스를이용하기로계약을하였으나 2010 년 6월 10일경이용자의사정으로이용을포기하고잔액을환불받기를원하나, 사업자는이를거부하고있다. (2) 법리분석위와같은사례의경우전자상거래법상의청약철회기간이경과하였고, 제공받고있는서비스가미리표시하거나광고하였던내용과는다를경우에는그기간이연장되어서비스를이용하기시작한날부터계산해서 3개월이지나지않았거나또는제공받은서비스의내용을확인한날부터계산해서 30일이지나지않은경우에서비스이용자는서비스를해지하고환불을요구 ( 전자상거래법제17 조참조 ) 할수있는경우가아니라면법에서정하고있는무조건적인계약의해지와환불을요구할수있는기간이모두지났으므로다른사유없이는신청한서비스의해지와환불을요구할수없다고보는것이타당할것이다. 다만, 이러닝서비스의관련법률로는 평생교육법 과 이러닝산업발전법 등이있으나이러닝산업발전법제25 조는정보가이용자기본권익을보호하기위해 소비자기본법 과 전자상거래법 의보호를받도록시책을수립해야한다고명시만하고있고강사자격, 수강료등이러닝분야특수성을감안한법률은별도로마련되어있지않은실정이다. 이러한사항을감안하면이러닝콘텐츠가학원의설립 운영및과외교습에관한법률 ( 이하 학원법 이라고한다 ) 의적용대상이되는가에대한논란이있을수있으나, 학원법에서는 1개월이내의교습기간에대해서는교습개시이전에는이미납부한수강료전액, 총교습시간의 1/3 경과전에는이미납부한수강료의 2/3 해당액, 총교습시간의 1/2 경과전에는이미납부한수강료의 1/2 해당액이며, 총교습시간의 1/2 경과후에는반환하지아니한다. ( 학원법시행령제18 조제3항에따른별표3 참조 ) 이러한내용은공정거래위원회고시제 호소비자분쟁해결기준에서도학원운영업및평생교육시설운영업이라는업종으로분류하여동일한해결기준을제시하고있다.

288 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 개월이상의이러닝콘텐츠의계약해지 (1) 사실관계신청인은 2010 년 7월 1일부터 2011 년 6월 30일까지사업자의인터넷교육서비스를이용하기로계약을하였으나 2010 년 8월 31일경이용자의사정으로이용을포기하고잔액을환불받기를원하나, 사업자는이를거부하고있다. (2) 법리분석 1) 민법규정에의한해지계약의해지는그효과가장래에대하여계약이효력을잃게한다는점에서계약의해제와구별된다. 주로계속적계약의경우행하여지는데, 해지시점까지진행된계약의효력은인정되고이미이행된부분은원상회복의대상이되지아니한다. 일반적으로해지의성질에대하여는해제와달리계속적채권관계의당사자에게인정되는일종의 자유내지권한 이라고하며, 용어도해지권 (Kündigun-gsecht) 이라는표현보다는해지권한 (Kündigun-gsberechtigung) 이라는용어가더적절하다고한다. 기간을정하지않은계속적채권계약에서는해지자는그가원하는때에는언제든지임의로해지를통고할수있는것이 해지의자유 가인정되며이러한해지의자유는해제 권 과그성질을달리한다는것이다. 기간의정함이있는계속적채권관계에서도 부득이한사유 가있는경우그사유가상대방의귀책에의한것이거나또는관계없는것이거나또는해지자자신의일신상의장애사유인경우에도계약을해지할수있다. 이처럼해지는해제와는법적성질을달리하는제도이므로현행민법의해석에있어서도해제의요건에관한제544 조내지제546 조의규정들이제한없이해지권의행사에적용될수는없다고해석된다. 해지권의행사는귀책사유와절연되어있다고보아야한다. 제661 조에서부득이한사유로인한해지를인정하면서다만, 그해지사유가일방의과실로생긴경우에는상대방에대하여손해를배상하라는단서규정만을두고있을뿐이다. 해지의사유가상대방의귀책에의한것인가

289 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 아닌가는해지권한행사에아무런영향을주지않는것이다. 해지에는최고가아니라이른바해지통고의법리가적용되는데이것은해지의통고가있은뒤부터해지의효력이발생하기까지는일정한기간이경과되어야한다는것을원칙으로한다. 이러한기간을해지통고기간이라하는데이것은상대방에게계약관계의소멸에대비할수있도록하기위한것이다. 그리고예외적으로긴급을요하는경우에는해지통고기간을요하지않고바로채권관계를소멸시키는즉시해지가인정될수있다. 이처럼해지를위하여는별도로해지통고의법리가확립되어있다. 요컨대계약의해지는해제와상응하여병렬적으로존재하는제도라고볼수는없으며계속적인거래관계에서의시간의장기간지속이라는, 그리하여상황변화에적응하여야하는고유한특성으로부터나오는독자적인법리인것이다. 그구체적인법리는개별적인계속적계약관계의특성으로부터구체화될수있기에일반조항의설정은그다지의미가없다. 현행민법이해지의효과로서장래에대한실효를규정한것만으로충분하다고할것이다. 2) 방문판매등에관한법률의계속거래적용방문판매등에관한법률 ( 이하 방문판매법 이라고한다 ) 제2 조제8 호에서는 1개월이상계속하여재화등을공급하는계약으로서중도에해지할경우대금환급의제한또는위약금에관한약정이있는거래에대해 계속거래 로규정 172) 하고있다. 또한방문판매법제29 조에서는계속거래업자등과계속거래등의계약을체결한소비자는언제든지계약기간중계약을해지할수있다고규정하고있으므로위사안의경우언제든지이용자가계약을해지할수있다고보아야할것이다. 설령, 사업자가 이용자가서비스이용계약을체결한후에이용자는임의적으로해지신청을할수없다 는약관을두고있다고하더라도이러한약관의내용은약관의규제에관한법률 ( 이하 약관규제법 이라한다.) 제9조법률에따른고객의해제권또는해지권을배제하거나그행사를제한하는조항에해당하여무효로보아야할것이다. 이경우이용자가부담하여하는위약금의범위가쟁점이될수있는데소비자분쟁해결기준에서는 1개월이상이이용계약의경우해지일까지이용일수에해당하는금액과총이용금액의 172) 방문판매법에서규정하는계속거래의경우방문판매법에방문판매, 다단계판매등과더불어별도의장으로계속거래를구분하고있는점을감안하면반드시방문을통한계약만을한정한다고볼수는없다

290 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 10% 를공제후환급하도록규정하고있는점을참조하면될것이다. 6. 이러닝콘텐츠이용중일시정지기간에대한해석 (1) 사실관계신청인은사업자와 1년간의이러닝콘텐츠이용계약을체결하고대금 1,000,000 원을납부하였다. 이후서비스를 3개월째이용하던도중, 이른바 휴학 이라는제도를통해 1개월간서비스를일시정지하였는데, 이후에도서비스를계속이용할생각이없어결국에는 4개월째에계약을해지하였다. 사업자와의인터넷교육서비스에해지와위약금에대해서는이견이없으나, 잔액환급시실제로서비스를이용하지않은이른바 휴학 기간의서비스대금을공제할것인지여부에이견이있다. (2) 법리분석이른바 휴학 기간의경우, 신청인입장에서는서비스의공급을받지못한기간에해당하는것으로판단할여지도있고, 사업자입장에서는단지신청인의사정으로서비스의공급을원활하게받지못하는기간만큼추후호의를베푸는것으로판단할여지도있다. 그러므로이른바 휴학 기간에대해서는당사자간의약정또는사업자의약관에규정된사항이있다면, 그에따라야할것이나, 당사자간의약정또는사업장의약관에규정된사항이없다면소비자에게유리하게해석하는것이타당하다. 계약해지에관한법적용에있어서, 민법과방문판매법은일반법과특별법의관계에있으므로, 이러닝콘텐츠에대한계약해지는특별법우선의원칙에따라방문판매법제29 조를적용하여야하는데, 이러닝콘텐츠의계약해지에적용되는방문판매법은제1 조에서 소비자의권익보호 를그목적으로천명하고있을뿐아니라, 제7 조에서 사업자의계약체결전정보제공및계약체결에따른계약서교부의무 를구체적으로규정하고있기때문이다따라서계약해지시사업자가이른바 휴학 기간의서비스대금을공제하고잔여대금을환급한다면, 이러한사실은계약의중요사항에해당하므로, 사업자가사전에약정 설명을했어야한다. 이러한약정 설명없이이른바 휴학 기간의서비스대금을공제한다면방문판매법제7 조의의무

291 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 위반일뿐아니라, 소비자의권익보호 라는방문판매법의입법취지에도반하는결과가된다. 특별법우선의원칙 : 법의적용과효력의범위를기준으로범위가상대적으로넓은것을일반법이라 고하고, 범위가상대적으로좁은것을특별법이라고하는데, 일반법의내용과특별법의내용이 다른경우에는특별법이우선적으로적용되고, 일반법은보충적으로적용된다. 7. 장기간계약에따른할인이있을경우중도해지시이용금액의해석 (1) 사실관계신청인은인터넷교육서비스사업자와 2년간 2,000,000 원을지급하기로하는계약을체결하였으나중도해지를해야하는상황이발생하였다. 이때사업자는 1개월간이용료가 100,000 원이며 1년간계약을하는조건으로 1,000,000 원으로할인하였으므로중도해지할경우이용기간의대금은월 100,000 원으로환원하여계산하여야한다고주장한다. 이에반해신청인의경우월이용료를 83,000 원 (1,000,000 원 /12개월 ) 으로계산하여야한다고주장한다. (2) 법리분석이러닝장기계약의경우장기가입에대한할인조건이없다면그동안의이용금액을산정하는데는큰어려움이없다. 다만, 소비자분쟁해결기준에서는 1개월이상의계속적이용계약인경우로서소비자의귀책사유로계약해지하는경우월할계산이아닌일할계산을사용하여해지일까지의이용일수에해당하는금액과총요금의 10% 를위약금으로공제한후환급하도록규정하고있다. 1) 계약서상의약관또는부동문자로내용이표시된경우위사례와같이장기간할인에따른사업자의할인이전금액으로의이용대금계산에대해서계약서상에부동문자또는약관의형태로그내용이기재되어있는경우에대해서는소비자기본법시행령제8 조에계약해지시환급금액은거래시에교부된영수증등에기재된물품및용역의

292 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 가격을기준으로한다고규정된점등을감안하면할인된금액등은공제금액에서제외하는것이타당하다. 나아가방문판매법제30 조에의하면계속거래등의계약이해지된경우소비자에게해지로인해발생된손실을현저하게초과하는위약금을청구하거나실제공급된재화등의대가를초과하여수령한대금의반환을거부하지못하도록규정하고있다. 한편으로약관의규제에관한법률에서는약관이명시의무이외에중요한내용에대한설명의무를별도로규정하고있는취지를고려하면단지계약서에할인이전금액으로의이용대금계산에대서명시하는것만으로는그약관에포함된중요내용에대한설명의무까지이행하였다고할수없으므로할인된금액을기준으로이용대금을산정하는것이타당하다고볼것이다. 2) 계약당사자간의특약으로중도해지시이용대금을기재한경우소비자기본법제16 조에서는소비자분쟁해결기준에대해분쟁당사자사이에분쟁해결방법에관한별도의의사표시가없는경우에한하여분쟁해결을위한합의또는권고의기준이된다고규정하고있으므로이경우당사자간의특약으로중도해시에관한이용대금산정방식을기재하였다면소비자분쟁해결기준에따른적용에앞서적용이가능할것으로보인다 173). 다만, 이경우소비자분쟁해결기준에따라총이용대금의 10% 를위약금을부과할경우이용자의입장에서는할인된금액을원래가격으로환산함으로써발생하는위약금에중복적성격의위약금이발생할우려가매우높으므로이경우해당이용일수에대한금액만으로위약금을산정하는것이타당해보인다. 8. 이러닝콘텐츠계약과병행하여지급된 CD 등학습교재에대한해석 (1) 사실관계 신청인은사업자와의인터넷교육서비스에대한해지에대해서는이견이없으나, 사업자가 계약당시지급한학습용 CD 및학습용도서에관한비용으로 500,000 원을요구하고있어해지가 173) 다만, 소비자시본법시행령제 8 조에계약해지시환급금액은거래시에교부된영수증등에기재된물품및용역의가격을기준으로한다로규정하고있는만큼위와같은특약이약관규제법에따른불공정약관에해당할소지가있다는일부의견도있다.

293 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 지연되고있다. (2) 법리분석인터넷학습교육서비스계약의경우정보통신망을사용하여강의를듣는것이외에부수적인물품으로사업자가제작한학습용 CD나학습도서등의비용을별도로청구하는경우가일부있다. 이에대해서는소비자기본법시행령제8 조에서사업자가물품등의거래에부수 ( 附隨 ) 하여소비자에게제공하는경제적이익인경품류의하자 채무불이행등에대해소비자의귀책사유로계약이해제되거나해지되는경우사업자는소비자로부터그경품류를반환받거나반환이불가능한경우에는해당지역에서거래되는같은종류의유사물품등을반환받거나같은종류의유사물품등의통상적인가격을기준으로환급받는다고규정하고있으므로, 해당학습용 CD나학습도서가시중에서판매되고있고, 그가격이명확할경우시중판매가액을기준으로반환하면될것이다. 다만, 사업자가제공한 CD나학습도서의내용이온라인테스트, 화상강의요점정리및문제수록, 학습전과목단월별문제수록등으로별도의사은품이라기보다는사실상학습교재의일환으로보이는경우소비자분쟁해결기준인터넷콘텐츠업에서는교재비등별도의부대비용은소비자가지급한모든비용에포함한다고규정된점을감안하면별도의비용을이용자에게부담하는것은부적절하다고할것이다. 9. 이러닝콘텐츠계약과병행하여지급된사은품에대한해석 (1) 사실관계신청인이사업자에게인터넷교육서비스의해지를통보하였을때사업자는계약당시경품으로제공한웹캠헤드셋, 펜마우스, PMP 등에대해서신청인에게손해배상을요구하고있어해지가지연되고있다. (2) 법리분석인터넷학습서비스계약중방문판매형식으로판매되는이러닝교육에서흔히나타나는사례로과다한사은품을지급하고이를이유로해지위약금을높게산정하여사실상해지가불가능하도록하는상술이있다.

294 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 이러한상황에대비하여소비자분쟁해결기준인터넷콘텐츠업에서는별도로인터넷교육서비스의사은품반환에대한내용을규정하고있다. 만일해지사유가사업자의귀책사유로인한계약의해제 해지시에는사업자에게사은품을반환하지않으며, 비록해지사유가소비자의귀책사유로인한중도해지라고하더라도사업자로부터지급된사은품을소비자가사용하지않았을경우해당사은품을반환하면되고, 사은품을사용하였을경우해당사은품과동종의상품으로반환하거나동종상품의시중가격또는계약서상에기재된해당사은품의가격에서손율등에따른금액을지급하고반환하면된다. ( 단, 단순포장개봉은사은품의사용으로보지아니한다.) 나아가사업자가계약서상에해당사은품의품목또는가격이지재되어있지않은경우소비자귀책사유로인한계약해지 해제시에는현존하는상태로반환하면족하다고규정하고있다. 소비자분쟁해결기준의근거 기본적으로소비자와사업자간의상호교섭에의해소비자피해구제가되는것이바람직하나그렇 지못한경우사후적으로피해처리과정에서보상기준을제시하여공정한분쟁해결및소비자보호 의실효성을담보하기위한수단이다. 소비자기본법은이러한문제를해결하기위해서소비자기본법제16 조에서는국가및지방자치단체는소비자의불만이나피해가신속 공정하게처리될수있도록관련기구의설치등필요한조치를강구하여야하며, 국가는소비자와사업자사이에발생하는분쟁을원활하게해결하기위하여대통령령이정하는바에따라소비자분쟁해결기준을제정할수있다고규정하고있다. 이에따라공정거래위원회는 소비자분쟁해결기준 을제정, 고시하고있다. 소비자분쟁해결기준의효력 소비자분쟁해결기준은행정기관이결정한사항등을국민에게널리알리기위해공고하는고시로 서원칙적으로사업자에게대한법적강제력은없다. 따라서다른법령에근거한별도의보상기준이품목별보상기준보다소비자에게유리한경우 당해기준을소비자분쟁해결기준보다우선하여적용한다.

295 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 소비자분쟁해결기준은우선사업자가준수해야하지만소비자와사업자간에보상합의가이루어지 지않아다른피해구제기관에서처리하는경우에도중요한규범이된다. 대부분의사업자는품질표시나품질보증서에 본제품은공정거래위원회가고시한소비자분쟁해 결기준에따라보상받을수있습니다. 라고표시해계약내용으로구속력을지니기도한다. 소비자분쟁해결기준의문제점 소비자분쟁해결기준은법원판결과같이확정적이고최종적인의미를갖기보다는소비자와사업 자간의분쟁을해결하기위한최저기준이된다. 문제는많은이해관계자들이이기준을오랜기간동안분쟁해결의유일하고타당한기준으로오해하고있으며, 또한이를관습적으로이용하고있다는점이다. 개별적인사건의해결에많은피해구제법리가있음에도이를적절히활용하기보다는분쟁해결에편리한이기준을사용하고있는것이다. 그리고분쟁해결기준은시장에정형화된지침을주게되어이기준에따라시장을경직시키고있다. 표준약관제도와더불어일면소비자에게도움이되지는하나, 그부정적인면이심히우려된다. 또한이기준의내용이반드시소비자에게유리한것만은아니므로타당성에도문제가있다. 그리고일부규정은사업자에게특정한의무를부과하는등의법규의내용을가지고있어, 이를그대로집행하는것은위헌의소지도있다. 이기준은시장이무질서한경우일시적으로유용한것으로이제는그수명이다한것으로보아야한다. 그결함이심각하여법치주의의이념을해하고있으므로이를그대로계속사용하는데는무리가있다. 따라서소비자분쟁해결기준은단시일내에폐기하고, 그내용중필요한부분은법률로정하도록해야하며, 나머지부분은시장의자율에넘기는것이타당하다. 강창경 - 소비자보호입법정책의방향중에서

296 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 3. 방송콘텐츠 박귀련 Ⅰ 한국콘텐츠진흥원 1. 달라지는방송콘텐츠환경전통적인아날로그방식에근거하여서비스되던미디어의대부분이이제는디지털로바뀌어서비스되고있다. 이제더이상아날로그가설위치는어디에도없는것으로보인다. 기존의아날로그방송은그것이지상파이든, 케이블이나위성방송이든간에모두디지털로전환되고있으며, DMB 나디지털위성방송, IPTV 등어떤방송미디어는아예시작부터디지털로만서비스를하고있다. 이러한방송의디지털화는방송사업자들에게새로운패러다임을요구하고있고기존방식의콘텐츠거래에대한이해도는상이한이견을가져올것으로보인다. [ 표 18] 국가별아날로그 TV 종료시기 국가 아날로그 TV 종료시기 국가 아날로그 TV 종료시기 독일 ( 베를린, 브란덴부르크 ), 지역별로단계적종료 미국 일본 영국 2012 스웨덴 호주 2008 캐나다 시장자율에맡김 이탈리아 핀란드 2010 노르웨이 2009 스페인 오스트리아 2010 말타 2010 벨기에 2012 그리스 2012 슬로베니아 2012 슬로바키아 2012 헝가리 2012 말레이시아 2015 한국 2012 방송의디지털화에의한디지털방송서비스의특징은쌍방향데이터방송이다. 아날로그시대에 도방송주파수대역의일부를이용하여데이터방송서비스 ( 예 : 텔레텍스트 ) 가부분적으로이루

297 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 어졌고케이블 TV의경우전화망을이용한쌍방향서비스도일부시도된바있었다. 그러나방송의디지털화는이용가능한대역폭이크게늘어난데다가리턴패스의활용이보다용이하게됨으로써온디맨드 TV로서의 VOD 서비스는물론 PVR, EPG, T- 커머스 (T-Commerce) 등의쌍방향서비스를활성화시키고있다. 쌍방향데이터방송서비스는영화, 비디오, 뉴스, 각종생활정보등의콘텐츠 ( 정보 ) 제공형서비스뿐아니라주문에의한상품및용역제공형서비스등다양한형태로발전해나가고있다. 이러한데이터방송은다른방송프로그램의연동형부가데이터서비스로제공되기도하고, 프로그램과관계없이독립형서비스로제공되기도하며, 때로는독자적인데이터방송채널을통해전용데이터방송서비스를제공하기도한다. 구분지상파 DMB DVB-H 미디어 FLO 기반기술 Eureka-147 DVB-T OFDM 사용주파수 VHF VHF/UHF 대역 VHF/UHF 대역 채널대역폭 1.536MHz 5/6/7/8MHz 5/6/7/8MHz 유효전송률 1~1.5Mbps 8.25~15Mbps 6~11Mbps 특징 [ 표 19] 휴대이동방송서비스비교 지상파 DTV 보완, 지역별방송, 무료 유럽 DVB-T 보완, IP 방식 서비스제공 한국 2006 이탈리아, 핀란드 미국 채널변경용이, 멀티캐스트, 이동통신망과연동 방송은아직완전한것은아니지만, 다양한신규서비스들이계속적으로등장함으로써방송의양적범위는크게확대되고있고, 방송과통신, 그리고유선과무선이융합혹은결합됨으로써방송의질적변화도일어나고있는것은사실이다. 다양한신규서비스들이등장하여방송의양적범위가크게확대되고있고, 방송과통신, 유선과무선이융합혹은결합됨으로써방송의질적변화도가속화되고있는것이다. 방송영역에서도다매체다채널화가심화됨으로써유통수단이다양화되고있으며, 콘텐츠가치사슬의확대로콘텐츠비즈니스가점차확대되어가고있다. 또한네트워크확장에따라방송의글로벌화가진행중에있으면서다른한편으로는방송의전문화와지역화도한층더강화되고있는추세라고할수있다. 영국의로빈포스터는이러한방송산업에있어서 6가지변화를예상한바있다. 첫째, 방송의디지털화에의해이용가능한서비스범위가크게확대되고방송의상호작용성이

298 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 증가하며방송의품질역시훨씬고도화될것이라고보았다. 둘째, 차세대 IP망에기반을준브로드밴드전송망의이용이크게확대됨으로써방송영상물의고속다운로드와스트리밍은물론 UCC 또는 UGC(User-Generated Content) 를업로드할수있는범위와영역을크게확대시켜줄것이라고보았다. 셋째, 압축기술과 Peer-to-Peer 능력, 저가고성능기억장치의급속한발전등으로인해분배망의성능과이용자차원에서의데이터저장및처리능력을근본적으로바꿀것이라고보았다. 넷째, 3~4 세대망이나이동방송시스템을이용한차세대모바일서비스는앞으로휴대형기기나모바일폰에보다양질의시청각콘텐츠를전송할수있게해줄것이라고보았다. 다섯째, 내비게이션이나검색툴을포함한지능형유저인터페이스는이용자로하여금광대역망을통해그들이접근할수있는엄청난양의콘텐츠에적절하게접근할수있도록도와줄것이라고보았다. 여섯째, 방송의디지털화에의해융합현상이더욱분명한현실로나타나게될것이며융합시대에는서로다른형태의콘텐츠와커뮤니케이션서비스라도동일망을통해전달되고그것이여러가지또는동일한단말기를통해소비될것이라고보았다. [ 표 20] 방송과통신의융합유형과사례 유형망융합서비스융합사업자융합단말기융합 예시 통신망을통한방송서비스, 방송망을통한통신서비스 -ADSL 망 : 일반 TV 방송시청 (IPTV) -CATV 망 : 초고속인터넷, 인터넷전화 (VOIP) 등제공 통신과방송의특성을모두가진서비스가출현 - 통신의방송특성화 : 웹방송, VOD, IPTV, 이동전화를통한방송프로그램전송 (June, Fimm), TV 포털 ( 하나 TV) - 방송의통신특성화 : Pay TV, T- 코머스, DMB 통신및방송사업자가타영역에진출 - 통신사업자 : 새로운방송사업 (IPTV, 위성 DMB) 진입및 M&A 추진 - 방송사업자 : 초고속인터넷, VOIP 및데이터통신사업진입 통신용단말기로방송수신, 방송용단말기로통신기능 - 통신단말기인휴대폰으로위성 DMB, 지상파 DMB 수신 - 방송단말기인 DTV 수상기로 SMS 및이메일교환 로빈포스터의이러한예견은실제대부분이분명한현실로드러났고이제우리는새로운

299 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 사회에맞는총체적인저작권패러다임을재점검해볼때가되었다고할수있다. [ 표 21] 방송디지털화에따른방송패러다임의변화 변화의국면 방송자체의개념변화 방송의존재방식변화 방송서비스의영역과특성변화 방송산업의구조변화 방송과수용자의관계변화 방송규제체계의변화 변화의내용 방송 (broadcasting) 협송 (narrow casting) 개송 (personal casting) 독과점 TV 다채널 TV 이동형 / 개인형 / 융합형 TV 방송과통신의융합 ( 서비스, 네트워크, 산업, 단말기등 ) 경계역서비스 (VOD, 데이터방송, T- 커머스, BcN, IPTV 등 ) 1 대다, 일방적, 대중상대, 무료 ( 광고 ), 프로그램중심의서비스에서쌍방적, 소중대상, 유료의다양하고도새로운서비스 -DMB 폰, IPTV, 와이브로 (Wibro), TPS(QPS), 홈네트워크, BcN 등새로운서비스 지상파독과점시대 다매체다채널경쟁시대방송의공익성중시사조 공익성과산업성조화사조방송산업의분화 ( 세분화, 전문화 ) 와통합 (M&A) 가속화방송산업의글로벌화와수용자 ( 이용자, 소비사 ) 의세분화 방송사중심시대 수용자중심시대 (UCC, 웹 2.0) 대중 분중 개중이념 ( 보편적서비스 ) 과현상 (Digital Divide) 의갈등 아날로그방송법제 디지털방송법제방송규제기관 방통융합규제기구 그중에서도가장문제되는방송산업의콘텐츠거래에는포맷거래, 외주제작및 PPL, 중계방 송을둘러싼거래등이있다. 아래에서는이를간략하게살펴보기로한다. 2. 방송콘텐츠의포맷계약해외유명방송프로그램을본떠국내프로그램을제작하거나국내에서인기를끄는오락물을외국방송사가자체제작하는것은이미방송계에서흔한일이라고할수있다. 외국의유명탑모델이자신이활용할모델을뽑아나가는방식을이미전세계에팔아엄청난수익을올렸다는것은우리는익히알고있는사실이다. 예전에는설마그러한프로그램의아이디어가거래의대상이될것이라고아무도생각하지못했다. 전세계방송시장이콘텐츠거래에있어아이디어를사고파는것에열을올리고있고이러한시장은방송시장에서이제무시할수없는입지를지켜냈으니이것을포맷 (format) 거래라고

300 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 한다. 지금이순간도각방송사나방송물제작사들은자신이하는방송의포맷이혹시포맷시장에서이윤을추구할수있지는않을까거래를할때에는어떠한점을챙겨야할까심각하게고민하고있을것이다. KBS 의동창생을만나보는예능프로그램해피투게더프렌즈의뉴라인시네마뉴라인 TV 등과의계약이나쟁반노래방, 상상플러스, 스펀지의포맷거래등방송사에부는포맷계약은이미헤아릴수없이많다. 포맷수출은단순히아이디어만빌려주는것이아니라직접작가, 피디등을파견해전체적인프로그램컨설팅을돕고있는점에서새로운문화교류를창출하고있다. 리메이크는자기식으로다시만드는것이지만포맷은원저작자의취지에맞게자국에맞는높은퀄리티로재구성되기때문에방송시장의포맷수출과부분수출은앞으로더커질예정이다. 포맷이란프로그램이기초하고있는기본적아이디어나전제 (a format being the basic idea or premise upon which a program is based) 를말한다. 프로그램제작에있어포맷은약식기획 (informal plan) 으로프로그램의시작부터종료까지연출자가보고듣고할내용을이야기하듯서술해놓은것을의미한다. 이렇게이해할때텔레비전방송프로그램의포맷은아이디어에불과하므로저작권법에의하여보호받는것이라고보기는어려우나국제적관행과국내업계의관행은참신하고새로운포맷에대해대가를받고판매가이루어진다. 오히려사업자들은자신의방송물을판매하기보다는포맷거래를통해불황을이겨내려고까지하고있다. ITV Global Entertainment 는불황기포맷판매전략을통해 50% 공동제작포맷거래를모색하였다. 즉, 글로벌미디어사업자나제작사에게 50% 공동제작에동의하는조건으로포맷을거래하기로하는조건을제시한것이다. 포맷거래는단순히포맷의리메이크권을사거나포괄적인라이센스료를지불하는방식이었으며포맷바이블제공과인력지원등개별적인프로젝트를제안하는계약이었으나최근에는 ITV Global Entertainment 의 50% 공동제작포맷거래사례는포맷권에대한 ITV의글로벌확장전략으로해석할수있고공동제작이라는명분하에지적자산을전세계에이용하도록하는데에거래의큰의미가있다. 포맷권라이선스의최대문제는과연그것이권리인가아닌가에대한문제라고할수있다. 즉, 저작권이나부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에서보호되는권리인가아닌가는반드시타인의아이디어에대해계약을통해합법적인지위를취득한후에사용해야하는가그렇지않은가의문제인것이다. 영국특허성은 1996 년 3월저작물형태로수록된일련의방송프로그램의기획 (scheme) 이나

301 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 구상 (plan), 즉포맷에대해저작권보호를도입하는것을제안하는자문의견서 (consultative document) 를내놓았다. 포맷의보호는그기획이나구상이 충분히세심하게공들여만들어진 경우에만발생한다는것인데이러한기준을적용하기는상당히모호하다. 결국우리법으로돌아와생각해보면, 계약이없이이루어진포맷거래는민법제750 조의 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는손해를배상할책임이있다 라는불법행위책임의문제로해결할것인지의문제로귀결된다. 이때부정경쟁 (passing off) 의법리에의해서보호가이루어지므로, 포맷권거래의대상으로서특정된것은충분히 표현 으로까지구체화된것이대부분일것이다. 그러나정확히어떤거래상대방에게포맷계약을체결하여야할지, 예를들어제3 자가그러한아이디어부분만을베껴서유사프로그램을만들도록허락하는경우어떤법리로이것을저지할것인지가매우어렵다. 포맷권의이용허락계약에있어서부쟁 ( 不爭 ) 조항 (noncontestability clause) 이나독점성을보증하지않는다는내용을규정하는경우는권리가전혀없는자와계약을체결한것이되고이것은포맷거래를통해라이센스를받아오는자입장에서는여러가지고민이요구된다. 부쟁조항이나독점성을보증하지않는다는조항은이용허락을받은자는어떠한경우에도여기에이용허락받은포맷권의유효성을다툰다거나포맷권이원방송국의권리라는것을다툰다거나해서는안된다는식의조항을말하는데이렇게권리성자체가불명확한포맷권에관한부쟁조항은독점규제및공정거래에관한법률제23 조가규정하는불공정거래행위의금지에저촉되어동법의위반에해당할가능성이높다고할수있다 년 3월 31일개정된공정거래위원회예규제80 호 지식재산권의부당한행사에대한심사지침 의기본원칙도이와같다. 텔레비전드라마의포맷권을이용허락하는경우나게임쇼의포맷권을이용허락하는경우는저작권법에의한보호와관련하여문제가있을수있다. 그이유는저작권법은표현을보호하는것이지아이디어를보호하는것이아닌데, 포맷의경우는아이디어의영역에속하는것이많기때문이다. 포맷을이루는것이아이디어, 구성, 출연방식, 여러가지규칙, 무대세트, 디자인등을패키지한것을하나의권리로서거래의대상으로하는것이므로프로그램의진행방식, 사회사의결정적대사등을표현하여작성한대본이있는경우그표현에창작성이인정된다면어문저작물로서보호될수있을것이고무대세트나디자인은별개의미술저작물로서보호를받을수도있겠지만, 만일프로그램의구성, 출연방식, 각종규칙등이상투적인것이거나공통주제 (common theme) 에불과한것이어서아이디어에해당하는것이라면저작권법에의한보호

302 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 를받을수없게될것이다. 향후콘텐츠거래에서생성될지적재산은저작권이나특허로서보호되지않는아이디어나영업비밀에속하는것이많을예정이고이는계속적인방송환경등콘텐츠산업환경의변모로인한것이므로입법은아이디어라고하더라도보호받을만한가치가있는구체성과참신성을갖춘것은보호할수있도록해당거래를보호하여야하며공정한거래가치가도모되도록하여야할것이다.

303 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 3. 드라마외주제작과 PPL(Product Placement) (1) 외주제작계약지상파방송사업자의전유물처럼여겨지던 TV드라마의판권이최근잇따라외주제작사의손에들어가면서제작자들의사업규모는더이상 TV드라마의제작에만전적으로의존하지않게되었고스스로자본을가져나가기시작하였다. 이에따라 TV드라마의저작권은외주제작사가보유하고지상파방송사업자등은상업광고의수익을통해이익을얻게되었고드라마방송이후파생되는부가가치는외주제작사가직접가져가는양국에이르렀다. 이것은저작권법적관점에서는너무나당연한일이었지만그동안실제지상파방송에서는그럴수없는업계의관행이존재하고있었다. 그러나최근에는외주제작사의상황에따라방송순서가뒤집어지거나시간을오히려늦춰달라고하는요구가잇따르고있어드라마의질적수준을유지하려면미니시리즈형식을포기하고미국이나일본처럼시즌제나분기드라마등드라마형식의변화가필요하다는비판이있을정도이다. 분업은선진사회에서보여주는분배적정의의신호탄이지만지상파방송사업자에게독립제작사로귀속되는계약체결은콘텐츠권력관계의변화를보여준다. 지상파방송사업자의영향력은예전보다는줄어든것이추세이고그러한가운데제작자들의힘은커지고있다. 그러나우리나라에서는반드시그렇지도않은것이드라마장르와비드라마장르에서나타나는거래의모습은매우다르다. 드라마장르의경우에는방송사업자와외주제작자가거의같은수준의거래협상력을보이고있지만비드라마장르의경우에는여전히외주제작자가매우열세적위치에있는것이사실이기때문이다. 예를들어드라마장르의경우제작에있어서는협찬과간접광고, 배우출연료문제에서방송사들보다는제약이덜한제작사들은제작비를덜받는조건으로오히려해외에서의드라마방영권은물론드라마자체에대한저작권을요구하는방식으로당당하게계약을체결하고있다. 그리하여이러한방법으로계약이체결된눈의여왕계약은통상미니시리즈에서회당 1억원을주는제작비지급관행을 3천만원을주는방식으로계약하였다. 말하자면방송사가저작권보유자인제작사로부터드라마방송권을구매한셈이다. 하지만비드라마장르의경우에는여전히외주제작불공정거래관행은계속될것으로보이고저작자 -창작자원칙과는다른이면계약이가능할수도있다. 특히협찬없이는제작권을받아낼

304 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 수없는비드라마장르에서의방송사업자와의불공정한거래는쉽게그고리를끊기어려울것으로보인다. 또한드라마가방송국과같은법인등단체내부에서업무상창작되는경우에저작권법제2 조제31 호의 업무상저작물 은제9조의업무상저작물저작자규정요건에해당하게되어법인, 단체그밖의사용자 ( 방송국또는독립제작사 ) 가업무상저작물의저작자로서의지위를부여받게된다. 법인등사용자에게저작자로서의지위를부여하는저작권법제9 조의규정은전술한창작자원칙에하나의예외를인정하는것이므로저작권법제9 조의입법취지와실제로저작물을창작한자가저작자라고하는일반원칙등을고려하여가능한한제한적으로해석되어야할것이다. 즉, 법인등단체가저작물의저작자로의제되기위해서는 1 법인등사용자가저작물의작성에관하여기획할것 2 저작물이법인등의업무에종사하는자 ( 피디, 감독등 ) 에의하여작성될것 3 업무상작성하는저작물일것 4 저작물이법인등의명의로공표될것 5 저작물의작성당시계약또는근무규칙등에다른정함이없을것등의각요건을갖추어야한다. 그러나현실에서는어느독립제작사가제작기획서공모에응하여제작기획서대본을제출하였으나드라마제작계약을체결하지못한경우, 독립제작사가방송국과함께기획과창작적기여를주도한경우 TV드라마의공동저작자가되는경우의권리처리문제등이여전히구체적사안에따라판단되어야할것이다. (2) PPL, 계약일부시청자는 PPL(Product Placement) 이거슬려드라마에집중하기가어렵다고까지호소한다. 또한김종학프로덕션박창식제작이사는 PPL 을아예양성화하여야한다고한다. 방송통신위원회규칙제4 호협찬고지에관한규칙제2 조제1 호에서는 협찬 이라함은방송사업자가방송제작에관여하지않는자로부터방송프로그램의제작에직 간접적으로필요한경비 물품 용역 인력또는장소등을제공받는것을말한다. 동규칙제5조는 방송사업자는협찬주에게광고효과를줄수있도록프로그램을제작 구성하여서는아니된다.( 제1항 ) 고하고있고 방송사업자는협찬주또는관련있는제3자의상품과용역의구매를권유하는표현을사용하여서는아니된다. ( 제2항 ) 고되어있다. 그러나 PPL 을막는것은역부족이고 PPL 에대해드라마의산업화를허용하면서도시청자의주권침해에대한합의를함께진행해야한다. PPL 은대가를받고영화나 TV드라마등방송프로그램등에특정

305 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 제품, 서비스, 그와관련된상표, 기업의로고, 상호등을의도적으로배치하여이를노출하고이에대하여언급하게함으로써제품등을광고하는대표적인간접광고 (indirect action advertising) 기법을말한다. 특히방송물에서주장하는영화는영상물등급위원회에서의규제에서도 PPL 규제를하지않는다는주장은사실형평이어긋나는측면이있고, 영화가 TV 프로그램으로방영되는경우그러한문제를어떻게균형을이룰것인가도고민해보아야할것이다. 방송에서의 PPL 에대한규제는방송프로그램의직접광고는반드시사전심의를받도록하고있다. 한국광고자율심의기구가행정기관인방송위원회 ( 이제는방송통신위원회로통합 ) 의위탁을받아심의업무를담당하고있었다. 그러나헌법재판소는 2008 년 6월 26일, TV방송광고의사전심의는위헌이라고결정한바있다 년 7월 31일, 법률제9786 호로일부개정된방송법제73 조에서방송사업자는방송광고와방송프로그램이혼동되지아니하도록명확하게구분하여야하며, 어린이를주시청대상으로하는방송프로그램의방송광고시간및전후토막광고시간에는대통령령이정하는바에따라반드시광고임을밝히는자막을표기하여어린이가방송프로그램과방송광고를구분할수있도록하여야한다.( 제1항 ) 방송광고의종류는다음과같다. 1. 방송프로그램광고 : 방송프로그램의전후 ( 방송프로그램시작타이틀고지후부터본방송프로그램시작전까지및본방송프로그램종료후부터방송프로그램종료타이틀고지전까지를말한다 ) 에편성되는광고 2. 중간광고 : 1개의동일한방송프로그램이시작한후부터종료되기전까지사이에그방송프로그램을중단하고편성되는광고 3. 토막광고 : 방송프로그램과방송프로그램사이에편성되는광고 4. 자막광고 : 방송프로그램과관계없이문자또는그림으로나타내는광고 5. 시보광고 : 현재시간고지시함께방송되는광고 6. 가상광고 : 방송프로그램에컴퓨터그래픽을이용하여만든가상의이미지를삽입하는형태의광고 7. 간접광고 : 방송프로그램안에서상품을소품으로활용하여그상품을노출시키는형태의광고 이때상품소개및판매에관한전문편성을행하는방송의경우에는당해상품소개및판매에 관한방송내용물은이를방송광고로보지아니한다 ( 제 3 항 ). 방송사업자및전광판방송사업자는 공공의이익을증진시킬목적으로제작된비상업적공익광고를대통령령이정하는비율이상

306 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 편성하여야하며 ( 제4항 ) 지상파방송사업자 ( 지상파방송사업자와방송채널사용계약을체결하고그채널을사용하여지상파방송을하는방송채널사용사업자를포함한다 ) 는한국방송광고공사또는대통령령이정하는방송광고판매대행사가위탁하는방송광고물이외에는방송광고를할수없다. 다만, 대통령령이정하는방송광고에대하여는그러하지아니하다.( 제5 항 ) 방송법시행령제59 조의 3 제1 항에서는 1. 방송분야중오락과교양분야에한정하여간접광고를할수있다. 다만, 어린이를주시청대상으로하는프로그램과보도ㆍ시사ㆍ논평ㆍ토론등객관성과공정성이요구되는방송프로그램의경우에는간접광고를할수없다. 2. 간접광고는방송프로그램의내용이나구성에영향을미치거나방송사업자의편성의독립성을저해해서는아니된다. 3. 간접광고를포함하고있는방송프로그램은해당상품을언급하거나구매ㆍ이용을권유하는내용을방송해서는아니된다. 4. 방송광고가금지되거나방송광고의허용시간을제한받는상품등은간접광고를할수없다. 5. 간접광고로노출되는상표, 로고등상품을알수있는표시의노출시간은해당방송프로그램시간의 100 분의 5를초과할수없다. 다만, 제작상불가피한자연스러운노출의경우는그러하지아니한다. 6. 간접광고로노출되는상표, 로고등상품을알수있는표시의크기는화면의 4분의 1을초과할수없다. 다만, 이동멀티미디어방송의경우 3분의 1을초과할수없다. 또한방송사업자는방송프로그램에간접광고가포함되는경우해당프로그램방송전에간접광고가포함되어있음을자막으로표기하여시청자가명확히알수있도록하여야한다.( 제2 항 ) 4. 스포츠중계계약 (1) 자율규약과방송권한국야구위원회규약 (KBO) 제24 조방송허가권은 구단은각기연도선수권대회중홈게임에대해서는라디오방송또는 TV방송 ( 재생방송및유선방송포함 ) 을자유로이허가하는권리를가진다. 단이사회의의결에의하여방송권료수입금은구단이부담할위원회비로충당할수있다 고규정한다. 즉, 주최시합 ( 홈경기 ) 의방송권 ( 홈팀 ) 은주최구단이보유하고있다고규정하고있다. 이에따라주최구단은자유롭게방송권을방송국에게유료로허락하고그방송권료를수입으로취득하고있다. 특히인기가좋고시청률도높기마련인특정팀의경기에대한방송권료는다른시합보다도높은가격으로선매되기마련이다.

307 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 프로축구리그인 K리그의경우 공식시합의텔레비전, 라디오방송권은전부 K리그에귀속한다 고규정되어있고대한축구협회의마케팅규정은다음과같다. 제4조 ( 방송권의대상 ) 1협회가보유하는방송권은다음각호를대상으로한다. 1. 대표팀이국내에서치르는협회주최의모든경기 2. 대표팀이국외에서치르는경기중협회가중계권을가진모든경기 3. FA컵을포함하여협회가주최및주관하는모든대회 4. FIFA 나대륙연맹 (AFC, EAFF 등포함 ) 및다른단체로부터중계권을양도받은경기 21 항의방송권은 TV( 위성, 케이블포함 ), 라디오, 인터넷 ( 웹캐스트포함 ), 모바일및향후개발될신기술등을통한모든형태의방송중계를포함한다. 제5조 ( 방송권의귀속 )FIFA 의 TV 및라디오방송규정에의거하여방송권은어떠한경우에도협회소유이며이는시간이나장소에구속되지아니한다. 제6 조 ( 방송권의판매및양도 ) 협회는방송권을제3자에게판매, 양도하거나그관리를대행시키는등협회가정하는방법에의하여관리, 처분할수있다. 제7조 ( 방송저작권 ) 방송권과관련된경기의영상에대한저작권은협회의소유이며이는시간이나장소로는향후개발될신기술에의한변화에도구속되지아니한다. 그러므로대한축구협회는 FIFA 의 TV 및라디오방송규정에의거하여, 방송권의대상이되는모든경기의방송권을보유하며, 이는시간이나장소에구속되지아니한다. 올림픽의경우올림픽헌장제1 장제11 조에의해올림픽대회의경기의모든방송권은국제올림픽위원회 (IOC) 에귀속된다고규정되어있고, 그방송권수입은 IOC 와대회조직위원회 (OCOG) 간에일정비율로분배되어올림픽운동의유지발전과대회운영비로충당되고있다. 결국, 규약, 규정, 헌장은그적용을받는사인간의내부규칙이고법률의경우처럼모든사람을구속하는것이아니기때문에원래방송권은누구에게귀속되어야하는것인가를고민해볼필요가있다. (2) 스포츠시합과방송계약저작권법은저작물이란인간의사상또는감정을표현한창작물을규정하고있으므로운동시합이저작물이라고보기는어렵다 년 7월 27일스타크래프트 2: 자유의날개 (StarCrafe II : Wings of Liberty, 이하 SC2) 의오픈베타가시작되었다. 이에그래텍의곰 TV에서는 2010 년 9월 4일 2010 GSL(Global StarCraft II Leage)

308 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - Pre-Season 을개막했다. 하지만팬들은스타의양대방송사온게임넷과 MBC 게임에서생방송을볼수없었다. 이것은 SC2 개발사인블리자드엔터테인먼트 (Blizzard Entertainment) 와한국 e-스포츠협회 (Korea e-sports Association, 이하 KeSPA) 사이에지적재산권을둘러싼논쟁이있었다. 대한민국의 e-스포츠는스타크래프트 1: 브루드워 (StarCraft I : Brood War, 이하 SC1) 에의해발전해왔다고해도과언이아니다. SC1 의 10년이라는기간동안결국터져야할것이온것이다. KeSPA 는대한민국 e-스포츠를관리하고육성하기위해 1999 년발족된사단법인이고처음에는한국프로게임협회 (Korea Pro Game Association) 이라는이름으로발족되었고 21세기프로게임협회라는이름을가지다가 2002 년지금의이름이되었다. KeSPA 는프로게이머등록과관리, 공인종목의선정, 인프라구축, 국가대표선수단의조직과파견, 게임방송콘텐츠사업등을하고있고프로게이머, 전문심판이라는직업을탄생시켰으며체계적으로프로구단을만들어왔다 년 KeSPA 는후원기업으로부터후원을받아방송을제작하는양대방송사에게중계권료를받겠다고공표하고중계권에입찰을붙여 3년간 17억을내는조건으로단독응모한 e-sports 마케팅전문업체 IEG(International e-sports Group Inc.) 에낙찰되었고양대방송사는크게반발했다. 방송사반발이거세지자 KeSPA 는소속프로게이머들을방송사가자체진행하는리그에출전시키지않았고방송사는 KeSPA 의제안을받아들일수밖에없었다. 블리자드도이러한중계권판매사실을알고있었으나별다른조치를취하지는못하였다. 곰 TV는블리자드에게자신들의인터넷방송인프라로 SC1 리그를열고싶다고전하였고계약을체결하였다. 이후곰TV 는곰TV 클래식리그가 Season4 를맞을무렵양대방송사와마찬가지로 KeSPA 는중계권료를지불할것을요청하였다. 하지만곰 TV는자신들은저작권이있는블리자드와직접계약하였으므로 KeSPA 는권한이없다고반박하였고 KeSPA 는소속프로게이머들을리그에출전하지못하도록조치하였다. 리그를진행할선수가없자곰 TV클래식리그는 Season3 을끝으로사라질수밖에없고블리자드는 KeSPA 측에게 SC1 에대한지적재산권을요구하면서블리자드게임을사용하지말것을요청하였다. KeSPA 는 SC1 은공공재다. 월드컵공인구를만든아디다스가 FIFA 에축구공사용료를내라고말하지는않는다. 원칙적으로스포츠는지적재산권협상대상이아니지만이례적으로블리자드에게는적절한게임사용료를지불할의사도있다. e-sports 는게임과다른문화이고지금까지의정책적지원의의미가없어지며한기업의독점적으로이루어진대회는쉽게무너지기때문이

309 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 다 라고하였다. 공공재는집단의모든구성원들이소비의혜택을공유할수있는재화나서비스를말한다. 먼저비경합성을가져야한다. 비경합성이란한개인이소비에참여하더라도다른개인들이향유하는소비를감소시키지않는경우를의미한다. 둘째, 비배제성이요구된다. 비배제성이란특정사람을재화의소비에서배제시키는것이물리적으로불가능하거나엄청난비용때문에실효성이없는경우를말한다. 실제 e-sport 가공공재라고본다고하더라도 SC1 을공공재라고할수는없을것이다. 결국현재 SC1을공공재로볼수있는근거는거의없어보인다. 한편블리자드는게임저작물의 1차저작권자임을확실하지만방송이라는 2차적저작물에대한소유권까지요구하는것은과도한권리주장으로보여진다. 이러한부분에서보면단순히그들은잃어버린지적재산찾기의문제가아니라이것을기회로한국 e-sports 시장내의입지를굳히겠다는의도로볼수있다. 2차적저작물은원저작물의저작자권리에영향을미치지아니한다. 최근블리자드는 MBC 게임이허가없이 MSL(MBC 게임스타리그 ) 을진행할경우소송을하겠다고했다. 이어신한은행프로리그, 박카스스타리그를중계하는온게임넷에도법적대응을할수있다며경고사인을보냈다. 하지만두게임방송업자난예상한일이라는듯이리그를그대로개최하고있다. 몇몇새로운케이블채널을대안으로거론하고있지만 10년이상의노하우를지닌양사에견줄수있을지모르겠다. 두방송사의가장든든한후원자는게이머와시청자기때문이다. 이들은양측사업논리에는관심없지만프로선수와경기중계를보지못하게될경우모든책임을블리자드쪽으로돌릴가능성이크다. 블리자드의최고운영책임자폴샘즈는미국애너하임에서열린게임축제블리즈컨에서스타리그를중계하는국내게임사에대해소송도불사하겠다고한다. 온게임넷과 MBC 게임이다소유리하다고하더라도블리자드가비난과손실을감수하고전혀새로운파트너와 e-sports 사업을하는경우게임판은어떻게달라질지알수없다. 게임업계의위와같은저작권이슈외에도각본없는드라마라고불리는스포츠종목은저작물여부판단에있어서허가를얻어야할지혼란스럽게한다. 예를들어피겨스케이트의자유종목연기는결코축구와동일하게저작물여부를판단해서는안될지도모른다. 그밖에선수의초상권문제도어려운문제이다. 시합이선수개개인의플레이에의해성립하는것이므로누군가방송을거부하면전체시합을방송할수없게되므로이때사전허락을받거나선수가소속된경기단체의규약이불가피하게요구되는부분이있다. 올림픽은각선수의엔트리서식에초상권사용에대해이의할수없다는취지의내용이기재되어있어서출전선수는서식에

310 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 서명하지않으면시합에임할수없기때문에방송에아무런지장이없지만그밖의경우에서는소속된경기단체의규약을반드시확인하는것이적절하다. 브라질저작권법은저작인접권으로스포츠경기를복제하거나방송또는전송하는배타적권리를규정하고있다. 이권리를스타디움권리라고하는데개개의선수들에게부여되는것이아니라선수들이속한스포츠단체에귀속된다고규정하고있다 ( 제100 조제1항 ). 다만선수들개개인은가령스포츠단체가운동시합을방송국등에중계방송하도록허락해주고얻은수입의 20퍼센트를별도의약정이없는한서로균등하게배분받을수있다고규정한다 ( 제100 조제2 항 ). 자율규정을존중하는거래가아닌경우불법행위에의한손해배상책임이있을수있으므로최대한양당사자가공정한계약을체결할수있도록도모하여야할것이다.

311 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 4. 사업자간공정경쟁법리 한국기업 A 사 ( 판매자 ) 가거래기업 ( 구입자 ) 인일본기업 B 사로부터, A 사의상품을 B 사에게만판매하고 다른기업에게는판매하지않을것을요구받고있다. 11_1. < 질문 > 이러한계약은 독점금지법 에위반되는것이아닌가요? < 답변 > 거래계약에있어판매자가구입자에게 자사이외업체로부터의구입을금지 하는형태를 배타적조건부여거래 라고하는데, 본사례의경우는그반대로서구입자가판매자에게 자사이외의업체에판매를금지 하는형태로이런경우 B사가가지는권리는 독점판매권 이라고칭해집니다. 본사례와같은경우독점금지법에어긋나는것이아닌가하는문제가제기됩니다만, 일본의재판통례를통해볼때한마디로의결론은어렵고제각각의구체적인사례에따라판단되어지고있습니다. 따라서본질문과같은계약조항도꼭위법이라고만은할수없습니다. 11_2. < 질문 > A 사의입장으로서는어떻게대처해야할까요? < 답변 > 독점판매권의대상이되어지고있는상품이, 독점판매권을요구하고있는구입자인 B사에게있어꼭필요한것이라면, B사의요구를거부하는것이영업적으로유리한방법이라고는할수없겠지요. 단, 다음의사항에주의를요합니다. 우선, 본독점판매권이요구되어지는상품을최대한확실하게특정지어야합니다. 상품의규정을애매하게하여두면 A사가예상하지않은상품까지, B 사가독점판매권을주장할분쟁도가능성이있습니다. 다음으로독점판매권을포함한계약종료시기를명확히하여, 종료시에는계약갱신에대한의

312 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 향을표현할경우에한한다는형태의계약서로할필요가있습니다. ( 해당사례 : 11_3 의분쟁 ). 독점판매권은해외현지시장에서의판로가아직적은외국기업에게있어서는유리합니다만, 순조롭게매출을올리기시작하는단계에올라서면속박의요인이되기도합니다. 따라서지속적으로거래를시작하는상대측의회사와의사이에서는일본에서의영업시작의단계에서만독점판매권을부여하고, 이후에는 자유재량 을약속하는계약서를작성할필요도있겠습니다. 11_3. < 질문 > 기간이정해져있지않은, 구입자의독점판매권을인정하는항목을포함한계약서를작성하였다면 어떠한순서로이후의 자유재량 을인정받을수있을까요? < 답변 > 이러한경우우선상대방회사에게계약의기간을규정하는교섭을하여야겠습니다. 그러나본독점판매권대상상품의시장가치가높다면구입자측과의교섭이간단하다고만은말하기어렵겠지요. 다음과같은전례의판례를참고로하여주십시오. [ 계약초반에계약기간을정하지않았다는이유만으로별도의합리적인이유도없이언제까지나계약상대의선택에자유로운기업활동을구속당하는것은공공질서에도위반되는것으로서, 해당하는경우에는계약당사자에게독점판매권의구속에서벗어날수있는방법을보장하지않으면안된다. 따라서언제든지본사례와같은, 기간이규정되어있지않은독점판매권에따른특약점계약을취소할수있는권리를지닌다.] 즉, 기간이정해져있지않은독점판매권 ( 부당하게상대방에게손해를미치는기간이아닌한 ) 은언제든지취소할수있는것이판례의입장입니다. 이판례는기간이정해지지않은독점판매권이독점금지법에위반한다고인정하는것은아니지만, 민법의관점으로부터판매자측에과중한부담이되는독점판매권에관해서는부정한것이라고말할수있겠습니다. 독점판매권은시장에있어약한입장에있는기업을우위에있는기업이구속의수단으로이용하는경우가적지않습니다. 따라서독점판매권을포함한계약에관해서는법적측면을신중히검토하여법률전문가에게계약조항을검토받는것이좋겠습니다.

313 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 가. 제 1 법리 조성국 ( 중앙대 ) 배타적거래의독점금지법위반여부 1. 서언제조업체나유력한유통업자가대리점에게자기경쟁자의제품을취급하지말것을조건으로물품을공급하거나거래하는행위와같이거래상대방에대하여자신이나계열사의경쟁자와거래하는것을막는행위를하는경우가있다. 이렇게되면경쟁사업자는그유통경로 ( 즉거래상대방 ) 를이용할수없게되고그결과경쟁에서불리한위치에서거나시장에서퇴출될수있다. 예컨대가전주요사업자들의대리점유통체제확립으로다른중소가전제품회사들은자기제품을취급할도소매상을찾기도어렵고독자적인유통망을구축할자금력도없는형편이어서수출에치중하거나주요가전사에 OEM 방식으로납품하는하청업체로생존하는경우이다. 또한, 유력한유통업체가판매자로하여금자신과전속적으로거래하고다른기업에게는상품을팔지못하도록요구하는경우도있다. 이런경우는경쟁유통업체가상품을구입하지못해경쟁에서불리하게될수있다. 하지만이러한행위들이무조건금지되는것은아니다. 제조업자의입장에서는특히자기제품의판매에있어판매업자의협력을확보하고, 그를통해생산계획의수립과판매에있어예측가능성과안정성을확보하기위하여판매업자의장악및조직화, 즉유통계열화를원하는경우가많아전속대리점을선호하게된다. 유통업체의입장에서는안정적인구매처확보로인해많은장점을누릴수있다. 문제는이러한행위들이정상적인상거래로인정되느냐아니면부당한방법으로경쟁을저해하느냐여부에달려있다. 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 이라함 ) 의적용조항으로는법제3 의2 제1항에서규정하고있는시장지배적지위남용행위와법제23 조제1항에서규정하고있는불공정거래행위를고려해볼수있다.

314 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 2. 시장지배적지위남용행위해당여부 (1) 법규정시장지배적사업자란일정한거래분야의공급자나수요자로서단독으로또는다른사업자와함께상품이나용역의가격 수량 품질기타의거래조건을결정 유지또는변경할수있는시장지위를가진사업자를말한다. 시장지배적사업자를판단함에있어서는시장점유율, 진입장벽의존재및정도, 경쟁사업자의상대적규모등을종합적으로고려한다. 공정거래법제4조에서는일정한거래분야에서시장점유율이 1사업자기준 50% 이상, 3이상사업자기준 75% 이상인경우시장지배적사업자로추정하도록하고있다. 단, 매출액또는구매액이 40억원미만인사업자는제외한다. 공정거래법제 3 조의 2 제 1 항제 5 호에서는시장지배적사업자가부당하게경쟁사업자를배제하 기위하여거래하는행위를금지하고있다. 제 3 조의 2( 시장지배적지위의남용금지 ) 1 시장지배적사업자는다음각호의 1 에해당하는행위 ( 이하 " 남용행위 " 라한다 ) 를하여서는아니된다. 5. 부당하게경쟁사업자를배제하기위하여거래하거나소비자의이익을현저히저해할우려가있는 행위 동법시행령제 5 조제 5 항제 2 호에서는부당하게경쟁사업자를배제하기위하여거래하는 행위란부당하게거래상대방이경쟁사업자와거래하지아니할것을조건으로그거래상대방과 거래하는경우라고규정하고있다. (2) 위법성판단기준 시장지배적지위남용행위심사기준 174) 에서는위법성판단기준에대해서자세한설명을하고있지않다. 단지, 경쟁사업자의대체거래선확보의용이성, 당해거래의목적 기간 대상자 174) 개정 공정거래위원회고시제 호

315 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 및당해업종의유통관행등을종합적으로고려한다고규정하고있다. 대법원 선고 2002 두8626 전원합의체판결에서부당성판단기준에대해밝히고있다. 대법원에따르면, 부당성은불공정거래행위로서의부당성과는별도로 독과점적시장에서의경쟁촉진 이라는입법목적에맞추어독자적으로평가 해석하여야하므로, 시장지배적사업자가개별거래의상대방인특정사업자에대한부당한의도나목적을가지고시장지배적지위를남용한경우또는그로인하여특정사업자가사업활동에곤란을겪게되었다거나곤란을겪게될우려가발생하였다는것과같이특정사업자가불이익을입게되었다는사정만으로는그부당성을인정하기에부족하고, 그중에서도특히시장에서의독점을유지 강화할의도나목적, 즉시장에서의자유로운경쟁을제한함으로써인위적으로시장질서에영향을가하려는의도나목적을갖고, 객관적으로도그러한경쟁제한의효과가생길만한우려가있는행위로평가될수있는행위로서의성질을갖는거래거절행위를하였을때에그부당성이인정될수있다고판시하였다. 3. 불공정거래행위해당여부 (1) 법규정 공정거래법제 23 조제 1 항제 5 호에서는거래의상대방의사업활동을부당하게구속하는 조건으로거래하는행위를금지하고있다. 공정거래법제23조 ( 불공정거래행위의금지 ) 1 사업자는다음각호의어느하나에해당하는행위로서공정한거래를저해할우려가있는행위 ( 이하 " 불공정거래행위 " 라한다 ) 를하거나, 계열회사또는다른사업자로하여금이를행하도록하여서는아니된다. 5. 거래의상대방의사업활동을부당하게구속하는조건으로거래하거나다른사업자의사업활동을 방해하는행위 동법시행령제 36 조제 1 항에서는불공정거래행위의유형또는기준은별표에서정하도록

316 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 하고있고 [ 별표 1의2] 에서는다음과같이배타조건부행위와거래지역또는거래상대방의제한을규정하고있다. 그리고배타조건부거래라함은 부당하게거래상대방이자기또는계열회사의경쟁사업자와거래하지아니하는조건으로그거래상대방과거래하는행위 라고규정하고있다. 또한, 불공정거래행위지침에서세부적인내용을규정하고있는데아래에서는이를기준으로살펴본다. (2) 대상행위거래상대방이자기또는계열회사의경쟁사업자와거래하지않는조건으로그거래상대방과거래하는행위가대상이된다. 거래상대방에는소비자가포함되지않으며, 배타조건을정하는명칭여하를불문한다. 1 자기또는계열회사의경쟁사업자라함은현재경쟁관계에있는사업자뿐만아니라 잠재적경쟁사업자를포함한다. 2 배타조건의내용에는거래상대방에대해직접적으로경쟁사업자와의거래를금지하거나제한하는것뿐만아니라자신이공급하는품목에대한경쟁품목을취급하는것을금지또는제한하는것을포함한다. 따라서판매업자의소요물량전부를자기로부터구입하도록하는독점공급계약과제조업자의판매물량을전부자기에게만판매하도록하는독점판매계약도배타조건부거래의내용에포함된다. 또한경쟁사업자와의기존거래를중단하는경우뿐만아니라신규거래개시를하지않을것을조건으로하는경우도포함된다. 3 배타조건의형식에는경쟁사업자와거래하지않을것이계약서에명시된경우뿐만아니라계약서에명시되지않더라도경쟁사업자와거래시에는불이익이수반됨으로써사실상구속성이인정되는경우가포함된다. 위반시거래중단이나공급량감소, 채권회수, 판매장려금지급중지등불이익이가해지는경우에는당해배타조건이사실상구속적이라고인정될수있다.

317 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 (3) 위법성판단기준일단, 배타조건부거래를한사업자의시장점유율이 10% 미만인경우에는당해시장에서의경쟁제한효과가미미하다고보아원칙적으로심사면제대상으로한다. 다만시장점유율산정이사실상불가능하거나현저히곤란한경우에는당해사업자의연간매출액이 20억원미만인경우를심사면제대상으로한다. 배타조건부거래가관련시장에서의경쟁을제한하는지여부를위주로판단한다. 이때, 경쟁제한성이있는지여부는다음사항을종합적으로고려하여배타조건부거래가물품구입처또는유통경로차단, 경쟁수단의제한을통해자기또는계열회사의경쟁사업자 ( 잠재적경쟁사업자포함 ) 를시장에서배제하거나배제할우려가있는지여부를위주로판단한다. 1 경쟁사업자가대체적물품구입처또는유통경로를확보하는것이가능한지여부. 사업자의배타조건부거래에도불구하고경쟁사업자 ( 신규진입자등잠재적경쟁사업자포함 ) 가대체적물품구입처및유통경로를확보하는것이용이한경우에는경쟁사업자의시장배제효과가낮게된다. 2 당해행위로인해경쟁사업자가경쟁할수있는수단을침해받는지여부. 3 행위자의시장점유율및업계순위. 행위자가선도기업이거나시장점유율이높을수록경쟁사업자의물품구입처및유통경로차단효과가커질수있다. 4 배타조건부거래대상이되는상대방의수및시장점유율. 배타조건부거래상대사업자의숫자가많고그시장점유율이높을경우에는경쟁사업자의물품구입처및유통경로차단효과가커질수있다. 5 배타조건부거래실시기간. 실시기간이단기인경우에는경쟁에미치는영향이미미할것이나장기인경우에는경쟁에영향을미칠수있게된다. 6 배타조건부거래의의도및목적. 배타조건부거래가사업초기에시장에의신규진입목적으로이루어진경우에는경쟁사업자의물품구입처및유통경로차단효과가낮을수있다. 7 배타조건부거래가거래지역제한또는재판매가격유지행위등타경쟁제한행위와동시에이루어졌는지여부등. 동시에이루어졌을경우에는행위자의시장지위강화효과가커질수있다.

318 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 그리고, 배타조건부거래의경쟁제한성이있다고판단되는경우에도다음과같이합리성 이있다고인정되는경우에는법위반으로보지않을수있다. 1 당해상품또는용역의기술성 전문성등으로인해 A/S 활동등에있어배타조건부거래가필수불가피하다고인정되는경우 2 배타조건부거래로인해타브랜드와의서비스경쟁촉진등소비자후생증대효과가경쟁제한효과를현저히상회하는경우 3 배타조건부거래로인해유통업체의무임승차 ( 특정유통업자가판매촉진노력을투입하여창출한수요에대하여다른유통업자가그에편승하여별도의판매촉진노력을기울이지않고판로를확보하는행위 ) 방지, 판매및조달비용의절감등효율성증대효과가경쟁제한효과를현저히상회하는경우등 (4) 예시 경쟁사업자가유통망을확보하기곤란한상태에서, 시장점유율이상당한사업자가자신의대리점에대해경쟁사업자의제품을취급하지못하도록함으로써관련에서의경쟁을저해하는행위 경쟁사업자가대체거래선을찾기곤란한상태에서, 대량구매등수요측면에서영향력을가진 사업자가거래상대방에대해자기또는계열회사의경쟁사업자에게는공급하지않는조건으 로상품이나용역을구입함으로써경쟁의감소를초래하는행위 시장점유율이상당한사업자가다수의거래상대방과업무제휴를하면서자기또는계열회사 의경쟁사업자와중복제휴를하지않는조건을부과함으로써경쟁의감소를초래하는행위 ( 경쟁사업자가타업무제휴상대방을찾는것이용이하지않은경우 ) 구입선이독자적으로개발한상품또는원재료에대하여경쟁사업자에게판매하지않는다는 조건으로구입선과거래함으로써경쟁사업자의생산 ( 또는판매 ) 활동을곤란하게하고시장 에서경쟁의감소를초래하는행위

319 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 시장점유율이상당한사업자가거래처인방문판매업자들에대해경쟁사업자제품의취급증 가를저지하기위해자신의상품판매를전업으로하여줄것과경쟁사업자제품을취급시에 는자신의승인을받도록의무화하고이를어길시에계약해지를할수있도록하는경우 시장점유율이상당한사업자가자신이공급하는상품의병행수입에대처하기위해자신의 총판에게병행수입업자와병행수입품을취급하고있는판매 ( 도매및소매 ) 업자에대해서는 자신이공급하는상품을공급하지말것을지시하는행위

320 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 나. 제 2 법리 정진근 ( 강원대 ) 사업자의공정경쟁법리 [ 사건개요 ] 본사안은 한국기업 A사 ( 판매자 ) 가거래기업 ( 구입자 ) 인일본기업 B사로부터, A사의상품을 B사에게만판매하고다른기업에게는판매하지않을것을요구받고있는경우에있어, 이러한계약은독점금지법에위반되는것이아닌지의여부및 A사의입장에서는어떻게대처해야할것인지의여부 에대한질의를기초로작성된것이다. [ 쟁점사항 ] 즉, 본사안은게임저작물의저작권자인 A사가구매자인 B사로부터독점적으로게임저작물을이용할수있도록요구받는것이독점금지법 ( 또는공정거래법 ) 위반인지의여부와 A사의전략에대해묻는것이다. [ 관련법령 ] 독점규제및공정거래에관한법률중본사안과관련있는법규는다음과같다. 제1조 ( 목적 ) 이법은사업자의시장지배적지위의남용과과도한경제력의집중을방지하고, 부당한공동행위및불공정거래행위를규제하여공정하고자유로운경쟁을촉진함으로써창의적인기업활동을조장하고소비자를보호함과아울러국민경제의균형있는발전을도모함을목적으로한다. 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 1. " 사업자 " 라함은제조업, 서비스업, 기타사업을행하는자를말한다. 사업자의이익을위한행위를하는임원 종업원 대리인기타의자는사업자단체에관한규정의적용에있어서는이를사업자로본다.

321 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 1의2. " 지주회사 " 라함은주식 ( 지분을포함한다. 이하같다 ) 의소유를통하여국내회사의사업내용을지배하는것을주된사업으로하는회사로서자산총액이대통령령이정하는금액이상인회사를말한다. 이경우주된사업의기준은대통령령으로정한다. 1의3. " 자회사 " 라함은지주회사에의하여대통령령이정하는기준에따라그사업내용을지배받는국내회사를말한다. 1의4. 손자회사 란자회사에의하여대통령령으로정하는기준에따라사업내용을지배받는국내회사를말한다. 2. " 기업집단 " 이라함은동일인이다음각목의구분에따라대통령령이정하는기준에의하여사실상그사업내용을지배하는회사의집단을말한다. 가. 동일인이회사인경우그동일인과그동일인이지배하는하나이상의회사의집단나. 동일인이회사가아닌경우그동일인이지배하는 2이상의회사의집단 3. " 계열회사 " 라함은 2이상의회사가동일한기업집단에속하는경우에이들회사는서로상대방의계열회사라한다. 4. " 사업자단체 " 라함은그형태여하를불문하고 2이상의사업자가공동의이익을증진할목적으로조직한결합체또는그연합체를말한다. 5. " 임원 " 이라함은이사 대표이사 업무집행을하는무한책임사원 감사나이에준하는자또는지배인등본점이나지점의영업전반을총괄적으로처리할수있는상업사용인을말한다. 6. " 재판매가격유지행위 " 라함은사업자가상품또는용역을거래함에있어서거래상대방인사업자또는그다음거래단계별사업자에대하여거래가격을정하여그가격대로판매또는제공할것을강제하거나이를위하여규약기타구속조건을붙여거래하는행위를말한다. 7. " 시장지배적사업자 " 라함은일정한거래분야의공급자나수요자로서단독으로또는다른사업자와함께상품이나용역의가격 수량 품질기타의거래조건을결정 유지또는변경할수있는시장지위를가진사업자를말한다. 시장지배적사업자를판단함에있어서는시장점유율, 진입장벽의존재및정도, 경쟁사업자의상대적규모등을종합적으로고려한다. 8. " 일정한거래분야 " 라함은거래의객체별 단계별또는지역별로경쟁관계에있거나경쟁관계가성립될수있는분야를말한다. 8의2. " 경쟁을실질적으로제한하는행위 " 라함은일정한거래분야의경쟁이감소하여특정사업자또는사업자단체의의사에따라어느정도자유로이가격 수량 품질기타거래조건등의결정에영향을미치거나미칠우려가있는상태를초래하는행위를말한다.

322 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 9. " 여신 " 이라함은국내금융기관이행하는대출및회사채무의보증또는인수를말한다. 10. " 금융업또는보험업 " 이라함은 통계법 제 22 조 ( 표준분류 ) 제 1 항의규정에의하여통계청장 이고시하는한국표준산업분류상금융및보험업을말한다. 제 2 조의 2 ( 국외행위에대한적용 ) 이법은국외에서이루어진행위라도국내시장에영향을미치는경우에는적용한다. 제 2 장시장지배적지위의남용금지 제3조 ( 독과점적시장구조의개선등 ) 1공정거래위원회는독과점적시장구조가장기간유지되고있는상품이나용역의공급또는수요시장에대하여경쟁을촉진하기위한시책을수립 시행하여야한다. 2공정거래위원회는제1 항의규정에의한시책을추진하기위하여필요한경우에는관계행정기관의장에게경쟁의도입기타시장구조의개선등에관하여필요한의견을제시할수있다. 3공정거래위원회는제1항의규정에의한시책을수립 추진하기위하여시장구조를조사하여공표한다. 4공정거래위원회는사업자에대하여제3 항에의한시장구조의조사 공표를위하여필요한자료의제출을요청할수있다. 5공정거래위원회는제3 항및제4 항의사무를대통령령이정하는바에의하여다른기관에위탁할수있다. 제3조의 2 ( 시장지배적지위의남용금지 ) 1시장지배적사업자는다음각호의 1에해당하는행위 ( 이하 " 남용행위 " 라한다 ) 를하여서는아니된다. 1. 상품의가격이나용역의대가 ( 이하 " 가격 " 이라한다 ) 를부당하게결정 유지또는변경하는행위 2. 상품의판매또는용역의제공을부당하게조절하는행위 3. 다른사업자의사업활동을부당하게방해하는행위 4. 새로운경쟁사업자의참가를부당하게방해하는행위

323 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 5. 부당하게경쟁사업자를배제하기위하여거래하거나소비자의이익을현저히저해할우려가 있는행위 2 남용행위의유형또는기준은대통령령으로정할수있다. 제4조 ( 시장지배적사업자의추정 ) 일정한거래분야에서시장점유율이다음각호의어느하나에해당하는사업자 ( 일정한거래분야에서연간매출액또는구매액이 40억원미만인사업자는제외한다 ) 는제2 조 ( 定義 ) 제7 호의시장지배적사업자로추정한다. 1. 1사업자의시장점유율이 100분의 50 이상 2. 3 이하의사업자의시장점유율의합계가 100분의 75 이상. 다만, 이경우에시장점유율이 100분의 10 미만인자를제외한다. 제5조 ( 시정조치 ) 공정거래위원회는제3 조의 2( 시장지배적지위의남용금지 ) 의규정에위반하는행위가있을때에는당해시장지배적사업자에대하여가격의인하, 당해행위의중지, 시정명령을받은사실의공표기타시정을위한필요한조치를명할수있다. 제6조 ( 과징금 ) 공정거래위원회는시장지배적사업자가남용행위를한경우에는당해사업자에대하여대통령령이정하는매출액 ( 대통령령이정하는사업자의경우에는영업수익을말한다. 이하같다 ) 에 100 분의 3을곱한금액을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다. 다만, 매출액이없거나매출액의산정이곤란한경우로서대통령령이정하는경우 ( 이하 " 매출액이없는경우등 " 이라한다 ) 에는 10억원을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다. 제 6 장사업자단체 제26 조 ( 사업자단체의금지행위 ) 1사업자단체는다음각호의 1에해당하는행위를하여서는아니된다. 1. 제19 조 ( 부당한공동행위의금지 ) 제1 항각호의행위에의하여부당하게경쟁을제한하는행위 2. 일정한거래분야에있어서현재또는장래의사업자수를제한하는행위

324 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 3. 구성사업자 ( 사업자단체의구성원인사업자를말한다. 이하같다 ) 의사업내용또는활동을부당하게제한하는행위 4. 사업자에게제23 조 ( 불공정거래행위의금지 ) 제1항각호의 1의규정에의한불공정거래행위또는제29 조 ( 재판매가격유지행위의제한 ) 의규정에의한재판매가격유지행위를하게하거나이를방조하는행위 2제3 항은제1항제 1호의경우에이를준용한다. 이경우에 " 사업자 " 는 " 사업자단체 " 로본다. 3공정거래위원회는제1 항의규정에위반하는행위를예방하기위하여필요한경우사업자단체가준수하여야할지침을제정 고시할수있다. 4공정거래위원회는제3 항의지침을제정하고자할경우에는관계행정기관의장의의견을들어야한다. 제27 조 ( 시정조치 ) 공정거래위원회는제26 조 ( 사업자단체의금지행위 ) 의규정에위반하는행위가있을때에는당해사업자단체 ( 필요한경우관련구성사업자를포함한다 ) 에대하여당해행위의중지, 시정명령을받은사실의공표기타시정을위한필요한조치를명할수있다. 제28 조 ( 과징금 ) 1공정거래위원회는제26 조 ( 사업자단체의금지행위 ) 제1 항각호의 1의규정에위반하는행위가있을때에는당해사업자단체에대하여 5억원의범위안에서과징금을부과할수있다. 2공정거래위원회는제26 조 ( 사업자단체의금지행위 ) 제1 항각호의 1의규정에위반하는행위에참가한사업자에대하여는대통령령이정하는매출액에 100분의 5를곱한금액을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다. 다만, 매출액이없는경우등에는 5억원을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다. 제 7 장재판매가격유지행위의제한 제 29 조 ( 재판매가격유지행위의제한 ) 1 사업자는재판매가격유지행위를하여서는아니된다. 다만, 상품이나용역을일정한가격이상 으로거래하지못하도록하는최고가격유지행위로서정당한이유가있는경우에는그러하지

325 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 아니하다. 2제1 항의규정은대통령령이정하는저작물과다음각호의요건을갖춘상품으로서사업자가당해상품에대하여재판매가격유지행위를할수있도록공정거래위원회로부터미리지정을받은경우에는이를적용하지아니한다. 1. 당해상품의품질이동일하다는것을용이하게식별할수있을것 2. 당해상품이일반소비자에의하여일상사용되는것일것 3. 당해상품에대하여자유로운경쟁이행하여지고있을것 3사업자가제2 항의규정에의한지정을받고자할때에는대통령령이정하는바에의하여이를공정거래위원회에신청하여야한다. 4공정거래위원회가제2항의규정에의하여재판매가격유지행위를할수있는상품을지정한때에는이를고시하여야한다. 제30 조 ( 재판매가격유지의수정 ) 공정거래위원회는제29 조 ( 재판매가격유지행위의제한 ) 제4 항의규정에의하여공정거래위원회가지정 고시한상품을생산또는판매하는사업자가당해상품의재판매가격을결정하고유지하기위하여체결한계약이소비자의이익을현저히저해할우려가있는경우에는계약내용의수정을명할수있다. 제31 조 ( 시정조치 ) 공정거래위원회는제29 조 ( 재판매가격유지행위의제한 ) 제1항의규정에위반하는행위가있는때에는당해사업자에대하여당해행위의중지, 시정명령을받은사실의공표기타시정을위한필요한조치를명할수있다. 제31 조의2 ( 과징금 ) 공정거래위원회는제29 조 ( 재판매가격유지행위의제한 ) 의규정에위반하는재판매가격유지행위가있는경우에는당해사업자에대하여대통령령이정하는매출액에 100 분의 2를곱한금액을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다. 다만, 매출액이없는경우등에는 5억원을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다.

326 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 제 8 장국제계약의체결제한 제32 조 ( 부당한국제계약의체결제한 ) 1사업자또는사업자단체는부당한공동행위, 불공정거래행위및재판매가격유지행위에해당하는사항을내용으로하는것으로서대통령령이정하는국제적협정이나계약 ( 이하 " 국제계약 " 이라한다 ) 을체결하여서는아니된다. 다만, 당해국제계약의내용이일정한거래분야에있어서경쟁에미치는영향이경미하거나기타부득이한사유가있다고공정거래위원회가인정하는경우에는그러하지아니하다. 2공정거래위원회는제1 항의규정에의한부당한공동행위, 불공정거래행위및재판매가격유지행위의유형및기준을정하여고시할수있다. 제33 조 ( 국제계약의심사요청 ) 사업자또는사업자단체는국제계약을체결함에있어당해국제계약이제32 조 ( 부당한국제계약의체결제한 ) 제1항의규정에위반하는지여부에관하여대통령령이정하는바에따라공정거래위원회에심사를요청할수있다. 제34 조 ( 시정조치 ) 공정거래위원회는제32 조 ( 부당한국제계약의체결제한 ) 제1 항의규정에위반하거나위반할우려가있는국제계약이있는때에는당해사업자또는사업자단체에대하여계약의취소, 계약내용의수정 변경기타시정을위한필요한조치를명할수있다. 제34 조의2 ( 과징금 ) 공정거래위원회는제32 조 ( 부당한국제계약의체결제한 ) 제1 항본문의규정에위반하여국제계약을체결한경우에는당해사업자단체에대하여는 5억원의범위안에서, 당해사업자에대하여는대통령령이정하는매출액에 100 분의 2를곱한금액을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다. 다만, 사업자의경우에매출액이없는경우등에는 5억원을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다.

327 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 [ 법리분석 ] 1. 개요이러한사례는통상적으로저작권자가구매자에게별도의조건을요구함으로써공정거래법위반의문제가생기는사안과는반대의사안인데, 이러한경우에발생되는공정거래법위반의문제는사실상존재하지않는다. A사는자신의경영전략에따라 B사에게게임저작물이용을허락할수도있기허락하지않을수도있기때문이다. 다만, B사가 A사에게 B사의요구를들어주지않을경우, 다른건으로보복을하는경우에한해독점금지법위반의문제가발생할수있을뿐이다. 따라서본질의에대해서는 A사의입장에서게임저작물을 B사에게이용할수있도록하는방법으로서의양도와이용허락을개관해본후, 저작권자가저작권을남용하여독점금지법위반행위로인정될수있는각각의경우를설명하기로한다. 2. A사의게임저작물의이용방법저작물의이용은양도와이용허락의방법을통해제3자가이용할수있다. 우선양도란지적재산권을취득하는방법의하나로서, 기존의지적재산권자로부터저작권또는특허권등지적재산권을이전적으로승계받는것을의미한다. 저작권은배타적권리로서물권적성격을가지며단순한채권이라고할수없기때문에, 지적재산권양도계약은채권적계약이아니고채권양도에관한민법의규정이적용되지않는다. 저작권의양도계약은민법의형식주의와는달리의사주의에따라물권적합의, 즉물권행위만으로저작권이양도되며별도의공시방법을갖출필요는없다. 지적재산권양도계약은주로쌍무계약의형식을취하는데, 특허권등지적재산권의이전에대해금전등피담보채권이발생하는것이일반적이다. 저작인격권은일신전속권이므로양도가불가하나, 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다 ( 제45 조제1항 ). 일반적으로저작재산권양도계약은준물권계약의성질을가지고있고, 양도에특별한방식이필요한것은아니다. 제54 조제1호는저작재산권의양도는이를등록하지않으면제3자에게대항할후없다고규정하고있는것으로보아등록은양도의효력발생요건이아니라제3자에대한대항요건에불과하다. 양도와는달리저작권은저작권자에게유보하면서채권적권리로서저작물을이용하는권리만

328 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 을부여하는것이이용허락이다. 저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있다 ( 저작권법제46 조제1 항 ). 저작재산권은배타적권리이므로저작재산권자의허락없이는누구도그저작물을이용할수없다. 이용의허락은의사표시에불과하므로이용자는채권적성질을가지는이용권을취득하게된다. 또한이용허락을하면서저작물의이용방법및조건을정한경우에이용권자는당연히그허락받은이용방법및조건의범위안에서저작물을이용할수있고 ( 동법제46 조제2항 ), 저작물이용계약은당사자간의구체적인신뢰관계를바탕으로이루어지는것이므로저작재산권자의동의없이제3 자에게양도할수없다 ( 동법제46 조제3 항 ). 이용허락의범위가불분명한경우판례는 저작자에게유리한추정의원칙 에따라저작자에게유리하게추정하고있다. 이와같은이용허락은강학상독점적이용허락과통상적이용허락으로구분되는데, 독점적이용허락이란한명의이용자에게만이용허락을함으로써이용권을독점적으로부여하는것이며통상적이용허락이란이용권을독점적으로부여하지않아이용허락을 2인이상에게할수있는유형을말한다. 본사안에서 B사가요구하는것은위의독점적이용허락이며, 이때저작권자는자신의의사에따라독점적이용허락을할수도있고이용허락을거절하거나협의를통해통상적이용허락을할수도있다. 3. 저작권자의독점금지법위반가능성과유형 (1) 저작권자의독점금지법위반가능성지적재산권법은창작자에게일정기간동안독점배타권을허여함으로써창작을장려하고이를통해문화또는산업발전을목적으로하는제도인반면 ( 특허법및저작권법제1조 ), 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 ' 공정거래법 ' 이라함 ) 은사업자의시장지배적지위의남용과과도한경제력의집중을방지하고, 부당한공동행위및불공정거래행위를규제하여공정하고자유로운경쟁을촉진함으로써창의적인기업활동을조장하고소비자를보호함과아울러국민경제의균형있는발전을도모함을목적으로하는제도이다 ( 공정거래법제1조 ). 이와같은양법의목적은필연적으로법적용의충돌을가져오게되는데, 독점과독점규제는양립할수없는개념인것처럼인식되기도하였다. 특히, 공정거래법의우려는특허 (patent) 와

329 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 독점 (monopoly) 의두단어가결합함으로써그효과를극대화시키고있다. 그러나특허법등지적재산권법에서말하는독점이란공정거래법에서의미하는독점의의미가아니므로, 양법의병존가능성이없는것은아니라는점을인식하여야할것이다. 뿐만아니라, 지적재산권또는지적재산권을이용한상품들이시장의중요한재화로인식되기시작하면서양법의병존에대한요구가커지고있다는점도인식하여야할것이다. 이와같은양법의병존에대한요구에따라공정거래법제59 조는이법의규정은 저작권법, 특허법, 실용신안법, 디자인보호법 또는 상표법 에의한권리의정당한행사라고인정되는행위에대하여는적용하지아니한다고규정하고있다. 이때중요한것은어떠한것이지적재산권의본래적행사인지를확정하는것이다. 지적재산권의본래적또는비본래적행사인지를판단해야한다는이론은 1957 년독일구경쟁제한방지법제20 조 ( 현재제17 조 ) 에서도출된이론인데, 범위의확정은결국해석과운용에맡겨져있다. 이러한관점에서우리법의정당한행사의범위여부를판단하는것도결국해석과운용에상당부분맡겨져있다고생각된다. (2) 지적재산권자의독점금지법위반유형 1) 가격제한가격제한이란라이선스계약을체결함에있어서지적재산권를이용한상품의판매가격또는재판매가격을제한하는것을말한다. 즉, 실시권자에게특허를이용한상품을제조, 판매하는것은허락하되, 산업재산권자가지정한가격에판매하라는제한을부과하는것이다. 공정거래위원회의 지적재산권의부당한행사에대한심사지침 제3조제7호에서는 " 산업재산권자가실시권자에게... 계약제품에대한판매가격또는재판매가격을제한하는행위 " 가불공정거래행위에해당할수있음을규정하고있다. 공정거래위원회, 지적재산권의부당한행사에대한심사지침 제3 조제7 호. 일반적으로경쟁기업간에수평적으로가격을고정하거나, 경쟁관계에있지않은기업간에수직적으로가격을고정 ( 재판매가격유지 ) 하는것은각각공정거래법제19 조제1항제1 호의부당한가격결정, 유지, 변경행위와공정거래법제29 조의재판매가격유지행위에해당할수있다. 그러나이러한가격제한이반드시부당한공동행위나재판매가격유지행위에해당한다고볼

330 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 수는없다. 다만, 가격제한의목적이주로경쟁자간에가격을고정하여거래를제한하는것일 경우에공정거래법위반가능성이있다고볼것이다. 2) 지역제한라이선스계약에포함되는판매지역의제한은경쟁자간의계약이라하더라도원칙적으로유효하다. 그러나라이선스계약이노골적인지역분할을감추기위한위장에지나지않는경우에는부당한공동행위에해당할수있다. 판매지역제한에대하여공정거래위원회의 지적재산권의부당한행사에대한심사지침 제3조제4호에서는 " 산업재산권자와실시권자가경쟁적관계에있음에도불구하고산업재산실시허락계약에있어서판매지역의제한을통하여국내판매지역의분할에합의하거나또는계약당사자이외의제3 자에의한재판매지역을제한함으로써수평적경쟁제한을초래하는경우 " 불공정거래행위에해당할수있다고규정하고있다. 그러나경쟁적관계에있지아니한경우에판매지역을구분하여라이선스를하는경우에는위법으로보기어렵다. 3) 패키지라이선스패키지라이선스는하나의라이선스계약또는밀접하게관련된복수의라이선스계약에서복수의지적재산권을실시허락하는경우에발생한다. 패키지라이선스는다양한경쟁촉진적목적을수행한다. 패키지라이선스는복수의지적재산권보유자와개별적으로협상하는데들어가는거래비용을줄여주고, 저작물의이용을감시하거나로열티를산정하는데있어서저작권자와이용자모두에게편의를제공할것이다. 그러나패키지의구입이강제된경우패키지라이선스는끼워팔기에서와같은문제를일으킬수있다. 4) 라이선스거절저작권자는저작물을공표할것인지여부를결정할권리로서의공표권과이용허락을할것인지여부를결정할권리를가지고있으므로, 라이선스거절을독점금지법위반으로보기는어렵다. 다만, 우리저작권법은저작재산권자가불명인저작물을이용하는경우 ( 제50 조 ), 공표된저작물을공익상필요에의하여방송하고자하는방송사업자가그저작재산권자와협의하였으나협의가성립되지아니하는경우 ( 제51 조 ), 판매용음반이우리나라에서처음으로판매되어 3년이경과한경우그음반에녹음된저작물을녹음하여다른판매용음반을제작하고자하는자가

331 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 그저작재산권자와협의하였으나협의가성립되지아니하는때 ( 제52 조 ) 에는대통령령이정하는바에따라문화체육관광부장관의승인을얻은후문화체육관광부장관이정하는기준에의한보상금을당해저작재산권자에게지급하거나공탁하고이를방송할수있다고규정하고있으므로, 법정허락의방법에의하여이용할수있다. [ 사례해결 ] 본사안과같이저작권을이용하려는자가독점적이용허락또는배타적발행권등을요구하는 경우에는독점거래법위반의문제가발생할가능성이사실상존재하지않는다. [ 분류 ] 불법행위, 게임

332 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 5. 이면계약의사법적효력 이병준 Ⅰ 한국외국어대 1. 이면계약의의의와체결사유 (1) 이면계약의의의이면계약에관하여명확한개념정의가있는것은아니며실무적으로이면계약이라는용어를사용하고있고판례에서도이개념이등장하고있다. 그러나이면계약자체에관하여일정한법리가형성된것이아니라, 이면계약이라는다양한현상을가지고현재의법리를기초로다양한제도들을적용하여해결하고있는실정이라고할수있다. 이면계약을굳이정의하자면계약당사자들이명목적으로체결한계약이외에그밖에다른내용의계약이존재하고당사자들이이러한명목적계약이아닌다른이면으로체결한계약을실제로계약의내용으로하고자하는의사를갖고있기때문에이면으로체결한내용의계약이실제계약의내용이되는것을의미한다. (2) 계약체결방식과이면계약계약성립을위해서는양당사자의합의를이루어졌다는사실이중요하므로계약체결방식은다양하게나타날수있을것이다. 그러나학설에서는청약과승낙에의한계약체결외에작성된계약문안에공동으로동의하는형태가정형화된계약체결형태로인정되고있다. 학설이이와같이두가지계약체결방식을인정하는이유는명확하지않으나, 이두가지계약체결방식에의해서만주어진계약내용에대하여계약에구속되겠다는양당사자의의사가명확히표시되기때문인것으로보인다. 각계약체결유형은누가계약의내용을결정하고계약에효력을부여하느냐에따라그차이점이있게된다. 후자의작성된계약문안에공동으로동의함으로써계약이체결되는경우에는, 계약의내용을형성하는기능과그내용에효력을부여하는기능을계약의양당사자가모두담당한다. 즉양당사자가협의를통하여계약의내용을정한후각자계약의내용에동의함으로써계약에

333 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 구속력을부여하게된다. 이계약체결에있어서두가지의임무를양계약당사자가같이하므로양당사자모두청약자와승낙자의지위에있다고할수있다. 이계약체결절차에서당사자들은체결할계약내용을협상하는단계를거치게된다. 계약문안을정함에있어서양당사자가내용을같이형성할필요는없고한당사자또는제3자가만들어놓은문안을계약의내용으로정할수있다. 또한양당사자가동의를동시에할필요는없으며동의가순차적으로이루어져도된다. 이때계약문안이본질적구성부분을확정적으로규정하고있어야하며공동의동의에의하여법적구속의사가표시되는것이다. 175) 이러한작성된계약문안에대한공동의동의에의한계약체결과관련하여, 본계약이있음에도불구하고그내용과별개의다른내용으로다시계약을맺는경우즉이면계약을체결하는경우가빈번하게일어나고있다. 즉형식적으로합의한계약문안이외에당사자들이실제로의도한내용이별도로존재하는것이다. (3) 이면계약이체결되는이유이면계약이체결되는이유는다양할것이다. 당사자들이임대차계약내지매매계약을체결하면서기존에사용되는표준계약서를계약서원본으로활용하면서당사자사이의필요에의하여다른내용의합의를하는경우도있을것이다. 그리고세금을면탈하기위해서형식적으로체결하는계약서식에서의매매대금과실질적으로지급된매매대금을달리하기로하는이면계약을체결할수도있다. 현재온라인콘텐츠서비스사업자 ( 이하 甲 이라한다 ) 와온라인콘텐츠제공자 ( 이하 乙 이라한다 ) 사이의디지털콘텐츠 (Digital Contents, 이하 DC 라한다 ) 거래와관련하여, 발생하는분쟁을줄이고불공정한콘텐츠공급계약에따른대형유통업체로부터중소 영세콘텐츠제공업체를보호하기위해 DC 공급표준계약서 가마련되어있다. 그러나 DC 공급표준계약서는그법적강제력이없고업체들에대한권고적사항이므로그실효성에있어한계를가진다. 하지만행정기관에의하여마련된이러한표준계약서의사용이사실상권장되고있는분위기속에서사업자들은형식적으로이러한표준계약서서식에의하여계약을체결하기위한외형만만들고실질적으로는다른내용의합의를하여이면계약을체결하게된다. 175) 이병준, 계약성립론, 2008, 43 면이하.

334 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 예컨대甲과乙사이에공정거래법위반행위에대한공적제재 ( 공정위의공적집행 : 시정조치, 과징금, 형사고발 ) 를회피할목적으로, 외관상그법에위반되지않는본계약서를작성하고소위진짜계약서는양당사자간의서명날인후공증까지받아두는방식으로이면계약서를작성하여계약을체결하는경우가많다. 2. 이면계약의해석과그효력 (1) 이면계약의해석이면계약이체결된경우서로상호배치되는두개의계약서내지계약내용이존재하게된다. 이러한경우에우선배치되는계약내용중에서어떠한내용이계약의내용이되는지에관하여계약의해석을통하여그내용을확정해야한다. 1) 주관적해석에의한내용의결정계약의체결을목적으로하는의사표시는모두상대방있는의사표시에해당한다. 상대방있는의사표시에서는표의자가의사표시를통하여의도한주관적인의사를너무내세울수없다. 왜냐하면상대방의신뢰를보호해야하기때문이다. 따라서의사표시의내용이표의자가의도한내용과객관적으로다른의미로표시되었다면, 상대방이표의자가실제로의도한내용을모르는한도에서는객관적인의미로의사표시의내용이확정된다. 따라서상대방이있는의사표시에서해석의목적은 " 당사자가그표시행위에부여한객관적인의미를명백하게확정하는것 " 에있다. 176) 해석수단은표시행위에사용된문구뿐만아니라, 이와관련된모든정황이포함된다. 하지만당사자의계약체결을목적으로하는상대방있는의사표시에서상대방의의사가실제로일치하는경우에는상대방의신뢰보호필요성이없으므로이때에는당사자의일치하는주관적의사에따라계약의내용을확정할수있다. 또한이면계약에서처럼배치되는 2가지의계약이존재하는경우에는당사자들이실제로효력을부여하려고하였던형식적으로체결한계약이아니라배후에서체결한계약내용이우선하게되므로이면계약이당사자사이에체결된계약으로결정된다. 176) 대법원 선고, 99 다 판결.

335 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 2) 개별약정우선의원칙표준계약서를당사자들이사용하고한당사자가이러한표준계약서를다수의당사자와체결하기위하여이러한표준계약서를계약을체결하기위하여제시하는경우에는이러한표준계약서는약관에해당한다. 약관의경우에도 약관에서정하고있는사항에관하여사업자와고객이약관의내용과다르게합의한사항이있을때에는당해합의사항은약관에우선한다 는개별약정우선의원칙이적용되기때문에 ( 약관규제법제4조 ) 약관과다른이면계약이약관의내용보다우선하게된다. (2) 이면계약의효력 1) 원칙적유효이면계약이본질적구성부분을확정적으로규정하고있고합의에의하여법적구속의사가표시되어있는한, 원칙적으로그사법적효력이인정될수있을것이다. 하지만당사자사이에이러한이면합의를직접적으로금지하는강행법규가있다면그효력은무효가될수있을것이다. 177) 2) 가장행위와은닉행위이면계약이체결되는많은경우에외형적으로체결된계약서는가장행위, 즉당사자사이의통정허위표시로서무효이다 ( 민법제108 조제1 항 ). 그리고은닉행위인이면계약만이효력을갖는다. 하지만가장행위의무효를갖고선의의제3자에게대항하지못하기때문에 ( 민법제108 조제2항 ), 가장행위를기초로새로운이해관계를맺은제3자에대하여는가장행위가유효한것으로취급된다. 177) 이러한이면계약의사법적효력과관련하여, 중국계약법은이면계약의사법적효력을정면으로부인한다. 즉중국최고인민법원은계약법사법해석에서 계약법제 44 조제 2 항의규정에의거하여법률, 행정법규에계약은비준절차를거치거나, 비준등기등절차를거쳐야발효한다고규정하고있는데제 1 심변론종결전까지당사자들이비준절차를거지치않은경우, 혹은비준등기등절차를거치지않은경우, 인민법원은계약이발효하지않은것으로인정해야한다. 고규정한다.

336 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 3) 불공정거래행위로인한무효앞에서살펴본바와같이많은경우에우월적지위에있는사업자가열위에있는고객내지공급업체와계약을체결하는경우에불공정한거래관행이존재할수있다. 이때공정한거래질서를확보하기위하여표준약관내지표준계약서가제시되는경우가있는데, 이러한거래환경하에서우월적지위있는사업자는외관상으로는표준약관내지표준계약서에의하여계약을체결한다는인상을주고싶고실질적으로는자신이원하는바대로계약을체결하는경향이나타나게된다. 이때표준약관내지표준계약서외에별도로합의되는것이이면계약에해당한다. 하지만이러한사업자가자신의거래상우월적지위를이용하여부당한계약내용을강제하게되면이는해당거래시장의경쟁을실질적으로제한하고독점화를심화시킬뿐만아니라고객의선택권과이익을저해하는결과를초래한다. 이에따라불공정거래행위를이유로무효를주장할수있는지가논의되고있다. 이논의는별도의장을통하여아래에서더상세히고찰해보고자한다. 3. 이면계약의불공정거래행위의해당성과그무효여부 (1) 이면계약이해당될수있는불공정거래행위태양당사자사이에체결된이면계약이불공정거래행위로될수있는태양은다양하게나타날수있는데디지털콘텐츠거래와관련하여서는주로다음과같이 5가지태양으로나타나고있다. 즉 (1) 저작권귀속에관한부당한설정행위, (2) 부당한수익분배행위, (3) 부당한지원행위, (4) 다른사업활동의방해행위, (5) 부당한공동행위등이있다. 178) 1) 저작권귀속에관한부당한설정행위저작권법제2조제2호에의해저작권은저작물을실제로창작한자에게귀속된다. 따라서창작을의뢰한자는원칙적으로저작자가될수없다. 다만저작권법제9조및제2조제31 호에의해법인의기획하에종업원이업무상작성하여공표되는업무상저작물에대한권리는계약상 178) 손승우, 인터넷포털에있어서디지털콘텐츠이용자보호및불공정거래개선방안, 법학논총제 33 권제 1 호 (2009), 584 면이하.

337 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 별도의정함이없는한법인에귀속된다. 그런데콘텐츠개발을위탁하기위하여체결하는계약은당사자일방이어느일을완성할것을약정하고상대방이그일의결과에대하여보수를지급할것을약정하는도급계약이므로근로계약에기한업무상창작물에관한저작권법제9조는적용되지않는다. 따라서위탁개발에의해창작된콘텐츠에대한저작권은원칙적으로위탁자가아닌개발자에게귀속된다. 위탁자는개발자가이러한권리를양도한경우에만저작권자가될수있을뿐이다. 179) 콘텐츠공급계약을체결하면서위탁자가거래상우월한지위를이용하여콘텐츠에대한저작권일체를위탁자에게귀속되도록강제하는행위는공정거래법상거래상지위의남용으로서경제적이익의부당한강요행위에해당할수있다. 180) 예컨대甲이乙에게콘텐츠서비스중개를약정하면서乙이제공하는모든콘텐츠에대한저작권을甲이가지는것으로약정하거나유통에필수적인권리들을제한하는경우가있고, 甲이자체적으로제공할콘텐츠의제작을乙에게의뢰하면서저작관련일체의권리를원시적으로포털에귀속시키기로약정하는경우도있다. 181) 또한모든저작권또는영리활동을위하여필요한권리일부를甲에귀속시키기로하는조항을약관에일방적으로삽입시키는경우도있다. 182) 2) 부당한수익분배행위 甲의수익분배방식은乙과의계약을통하여제공받은콘텐츠를직접판매하고그대가로 소비자의이용건수에비례하여매출액중일부를乙에게지급하거나 183), 乙이甲의네트워크를 179) DC 공급표준계약서 ( 포털일반 ) 제 11 조 ( 지적재산권등 ) 제 1 항. 콘텐츠에대한지적재산권은乙에게귀속되며, 본계약의범위내에서甲에게이용권리가있다. 180) 공정거래법제 23 조 ( 불공정거래행위의금지 ) 1 항 4 호. 자기의거래상의지위를부당하게이용하여상대방과거래하는행위. 181) ( 유 ) 야후코리아는 2004 년 5 월 10 일 ( 주 ) 게임앤미와온라인게임 ( 인터넷고스톱 ) 콘텐츠제공및사용계약을체결하면서게임앤미가게임콘텐츠에대한서버플랫폼개발및유지보수사업을지속할수없는경우에게임서비스제공을위한전소스코드및운영매뉴얼일체를야후코리아 ( 유 ) 에게무상으로제공하도록하는조항을명시하였다. 5 개포털사업자의불공정약관을개선, 공정위제재받아공정한경쟁, 공정거래위원회보도자료, 참조. 182) 약관규제법제 6 조 ( 일반원칙 ) 에의해불공정약관조항으로서무효가될수있다. 또한그무효의범위는약관규제법제 16 조 ( 일부무효의특칙 ) 에의한다. 183) DC 표준공급계약서제 3 조 ( 甲의의무 ) 제 1 항. 甲은본계약에의하여乙로부터제공받은콘텐츠를이용자에게제공하고, 그대가로서乙에게정보제공료를지급하여야한다. DC 표준공급계약서제 16 조 ( 정보제공료 ) 제 1 항. 甲은乙의콘텐츠매출액의 % 를乙이지정하는은행계좌로입금하고, 매월콘텐츠에관한

338 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 직접이용하여콘텐츠를이용자에게제공하고네트워크사용료를甲에게지급하거나, 甲의비용으로외주제작된콘텐츠를이용자에게제공하는방식등으로분류할수있다. 그런데甲과乙사이의거래에있어서콘텐츠공급조건, 수수료, 수익분배등에관하여다양한붕공정거래행위에해당될수있다. 또한乙의경우자신이제작하여甲에제공한콘텐츠가어떤채널을통해유통되고얼마만큼유통되는지알수없는경우가많다. 184) 일반적으로콘텐츠제공과이용에따른수익분배는甲과乙사이의합의에따르는것이원칙이나계약단계에서의부당한수익분배결정이나대금지급단계에서의부당감액행위에대하여는적절한제재와이에대한지침이필요하다. 한편甲은정보제공료수익분배시미납대행수수료명목으로 DC 판매대금의 5 10% 를선공제하는방식을통하여이용자의콘텐츠이용대금미납에따른미수책임을乙에게전가하고있다. 거래상열등한지위에있는乙에대한미납대행수수료의先공제관행은시장지배적지위에있는甲의불공정거래행위로서이에대한적절한제재가필요하다. 한편甲은거래상우월한지위를남용하여乙에대하여, 공급하는콘텐츠의판매촉진에직접기여하지않는비용등을부담시키는행위를하고있다. 신규콘텐츠의출시및새로운비즈니스모델의등장에따라광고비용, 경품비등판촉비용을부담시키는경우당해비용의부담액및산출근거, 용도등에대하여사전에명확히해두어야할것이고乙에게부담시키는비용이乙이얻는직접이익의범위를초과해서는안될것이다. 3) 부당한지원행위최근 NHN 은자신이임차한빌딩을자회사에게현저히낮은가격으로전대함으로써관련시장에서공정한경쟁을저해하거나저해할우려가있는것으로인정되었다. 이러한행위는공정거래법상부당지원행위에해당된다. 이와같이甲이자회사또는특정업체에게특별히유리하게가격을책정해주거나배타적서비스계약을체결하는경우, 甲이자회사또는특정업체를만들 실적데이터를乙에게제공하여야한다. 제 2 항. 매출액과상관없이월정액을지급하기로약정한경우에는그에따른다. 184) 甲과乙사이의콘텐츠공급과이용에따른수익분배의투명성과유통체계의건전성을확보하기위한방안으로 DC 거래사실인증제도 의활성화를고려해볼수있다. 이는온라인콘텐츠거래에서거래내역과사실을검증된제 3 의인증기관을통해확인및증명을받는것을말한다. 이를통해 DC 를구매또는이용한후결제하게되면화폐단위, 결제금액, 결제수단및거래조건과거래주체는물론위조, 변조사실까지증명할수있다. DC 공급표준계약서 ( 포털일반 ) 제 17 조 ( 정산방법등 ) 제 6 항. 甲과乙은이계약상의정산을위하여 DC 거래사실인증제도를합의하여활용할수있다.

339 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 어해당포털사이트에서의광고중개, 매개를독점적으로행하도록허용하는경우, 甲이자회사 또는특정업체가신규사업을추진하는것을지원해주기위하여사이트이용료나수수료를 감면해주거나우대서비스를제공하는경우등은공정거래법상부당지원행위에해당한다. 185) 4) 다른사업활동의방해행위최근 NHN 은동영상콘텐츠에대한색인데이터베이스제공계약을 UCC 동영상공급업체와체결하면서동영상상영전광고를금지하여공정위로부터시장지배적지위남용행위로시정명령을받은바있다. 인터넷포털을통하여이용자에게보여주는동영상에광고를삽입할것인지여부는동영상공급업체의자율적결정에따라야함에도불구하고이를금지함으로써동영상공급업체의주수입원인광고수익을부당하게포기시켜사업활동을어렵게하였다. 이러한행위는공정거래법상시장지배적사업자에의한다른사업자의사업활동을부당하게방해하는행위에해당된다. 186) 5) 부당한공동행위예컨대인터넷포털사업자들이웹사이트등록시우선심사수수료를담합하거나마켓플레이스, 광고게재, 서비스가격을공동으로결정하거나변경하는행위가있다. 또한무료서비스조건을공동으로결정하여입점업체에요구하거나시장환경의변화와가격변화요인이발생했음에도불구하고부당하게서비스이용료를공동으로유지할경우공정거래법상부당한공동행위에해당될수있다. 187) 즉사업자가다른사업자와공동으로계약, 협정, 결의기타방법에의하여부당하게상품또는서비스의가격, 거래조건등을결정, 유지또는변경하여경쟁을제한하는것은공정거래법에의하여공적제재를받는다. 185) 공정거래법제 24 조제 1 항제 7 호. 부당하게특수관계인또는다른회사에대하여가지급금, 대여금, 인력, 부동산, 유가증권, 상품, 용역, 무체재산권등을제공하거나현저히유리한조건으로거래하여특수관계인또는다른회사를지원하는행위. DC 공급표준계약서 ( 포털일반 ) 제 3 조 ( 甲의의무 ) 제 3 항. 甲은정당한이유없이甲의자회사또는특수관계에있는사업자와乙을거래조건및지원등에있어서부당하게차별하지않는다. 186) 공정거래법제 3 조의 2 제 1 항제 3 호. 시장지배적지위남용행위의심사기준 Ⅳ. 3. 라. (3) ( 부당하게거래상대방에게불이익이되는거래또는행위를강제하는행위로서다른사업자의사업활동을어렵게하는행위 ). 187) 공정거래법제 19 조 ( 부당한공동행위의금지 ) 제 1 항.

340 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 6) 검토방향 [ 표 22] 이면계약의유형 유형항목 행위 DC 표준공급계약서관련조항 불공정거래행위유형 불공정거래행위효력 : 사법적효력론 ( 불공정거래행위본질론은거래질서침해설, 사법적효력론은개별적해결설의입장 ) 저작권귀속에관한부당한설정행위 DC 표준공급계약서제 11 조 ( 지적재산권등 ) 공정거래법제 24 조제 1 항제 4 호. 거래상지위남용행위 甲과乙사이의내부관계의불공정성 ( 양자사이의불균형 ) 이문제되는경우로, 민법제 103 조, 제 104 조에포섭되는지에따라효력결정, 포섭되지않는경우의사법적효력에대해서는입장대립 부당한수익분배행위 DC 표준공급계약서제 3 조 ( 甲의의무 ) DC 표준공급계약서제 16 조 ( 정보제공료 ). 공정거래법제 24 조제 1 항제 4 호. 거래상지위남용행위 甲과乙사이의내부관계의불공정성 ( 양자사이의불균형 ) 이문제되는경우로, 민법제 103 조, 제 104 조에포섭되는지에따라효력결정, 포섭되지않는경우의사법적효력에대해서는입장대립 부당한지원행위 DC 표준공급계약서제 3 조 ( 甲의의무 ) 공정거래법제 24 조제 7 항. 부당한지원행위 일반적으로부당내부거래라고하는이행위유형은비록불공정거래행위의한유형으로규정되어있기는하지만, 주로경제력집중을억제하기위한수단으로써기능한다는점에서, 공적집행만을하는것이바람직하고, 사법적으로무효로하는것은법률관계만복잡하게만들게된다. 또한甲과乙양자사이의불균형이논의될수도없다. 다른사업활동의방해행위 일응甲의의무로서다른사업활동의기준이되는조항을만들수있을것이나, 그행위유형이포괄적이므로, 사실상어려움 공정거래법제 3 조의 2 제 1 항제 3 호. 시장지배적지위남용행위 甲과乙사이의거래질서뿐만이아니라경쟁질서까지침해한경우로, 민법제 103 조에포섭되어무효 부당한공동행위 이는다수의온라인컨텐츠사업자들예컨대甲 1, 甲 2, 甲 3 의이면계약으로乙에대한불공정거래행위이다. 따라서이들사이의이면계약이주가되므로 DC 표준공급계약서에기준이되는조항이없다. 공정거래법제 19 조제 1 항. 부당한공동행위 공정거래법제 19 조제 4 항에의해무효 위의행위들이이면계약을통하여체결된경우해당계약의내용이불공정거래행위유형중공정거래법에서명문으로무효로규정한부당한공동행위를제외한나머지불공정거래행위유형들은사법적효력이논의될수있다. 이때불공정거래행위본질론을무엇으로보느냐에따라다를수있겠으나, 앞으로살펴보게되는바와같이지배설적입장에있는개별적해결설의입장에따르면, 시장지배적지위남용행위는경쟁질서를침해한경우로서민법제103 조에포섭되어무효이지만, 부당한지원행위는甲과乙사이의불균형이없으므로사법적효력의논의자체가실익이

341 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 없다. 한편 거래상지위남용행위 는甲과乙사이의내부관계의불공정성 ( 양자사이의불균형 ) 이문제되는경우로서민법제103 조, 제104 조에포섭되지않는경우가많으므로, 그사법적효력판단에난점이있다. 이경우乙의司法的구제 ( 불법행위에기한손해배상청구권 188) ) 외에사법적효력이있는지의여부와나아가금지청구권을행사할수있는지에관하여논의되어야할것이다. (2) 외국불공정거래행위의사법적효력에대한입장 189) - 일본의학설을중심으로일본독점금지법도우리법과같이동법위반행위의사법상효력에관하여특별한규정을두고있지않은데, 판례및학설의일반적인경향은초기의무효설로부터, 현재는상대적무효설또는유효설로바뀌고있다고한다. 아래에서는일본의학설을우리나라의실정에맞게수정하여정리한것이다. 우리나라에서는그동안공정거래법위반행위의사법적효력에관하여논의가그리많지아니하여학설이정리되어있는바가거의없다. 1) 무효설 공정거래법위반행위에해당하는약정은무효로한다는견해이다. 명문의규정이있는부당한 공동행위는물론다른공정거래법위반행위도무효로한다는견해이다. 공정거래법은한나라의 경쟁질서의기본을정하는마치경제헌법과같은법률이어서이에위반하는행위는무효로돌려 공정거래법의목적을철저하게달성하지않으면안된다는입장이다. 한편일본에서는최근 공정거래법과그공정거래법이옹호하고있는경쟁질서가경제질서의기본을구성하고있다는 사회적가치평가가높아지고있는마당에민법상의공서양속판단을매개하지않고직접공정거 래법위반의계약, 계약해지는원칙적으로무효라고하는견해가등장하면서다시무효설이 조명되고있다. 190) 188) 예컨대청구원인을甲의불공정거래행위로하여乙이甲을상대로불법행위에기한손해배상을청구하는소를제기할수있다. 189) 이하의내용은홍대식, 독점규제법상불공정거래행위의사법적효력, 사법논집제 30 집 (1999), 154 면이하 ; 김차동, 공정거래법위반행위의사법적효력 - 미국, 일본대한민국사례비교를중심으로, 기업법연구제 20 권제 4 호 ( 통권제 27 호, 2006), 366 면이하를참조한것임. 190) 현행판례를검토하면, 강행법규 ( 규정 ) 과효력규정을같은의미로쓰고있으며단속규정또는 단순한단속규정 등의용어를그와대립하여쓰고있다. 그리고양자의상위개념으로서일정한법률행위를금지하는규정을 금지규정 이라고부르고있다. 학설상, 다수설은강행법규에효력규정과단속규정을포함시키고효력규정에위반하는경우에사법상의효력이부정된다고한다. 소수설은다소복잡한데법규를공법법규와사법법규로나누고사법법규를다시강행법규와임의법규로나눈다. 공법상의금지법규

342 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 그러나공정거래법에는경쟁질서의본질을보호하기위한금지규정들도있는반면중요하지않거나절차적이고지엽적인금지규정들도다수포함되어있기때문에공정거래법위반행위가일률적으로무효라고하는것은다소지나치고, 또위반행위가구체적으로금지규정을위반하는정도에있어서도차이가있을것이기때문에일률적으로무효임을선언하는무효설의태도는의문이다. 2) 유효설공정거래법의목적은위반행위에대하여공정위에서시정명령, 과징금, 형사고발등의공적집행으로충분하게실현되고, 私人간에는거래의안전을보호하기위하여유효로보아야한다는견해이다. 그러나유효설은위법성이명확하고치명적인경우까지그효력을유지할것을요구하는점에서문제가많다는점이지적되어오늘날순수하게유효설을주장하는견해는없고뒤에서살펴보는바와같이반사회질서위반무효설로진화되었다고한다. 191) 3) 상대적무효설 1 항변적무효설공정거래법위반의계약에의하여이행청구를하는경우, 공정거래법위반임을이유로이행을거절한상태에서이어제기된소송등에서공정거래법위반주장을하면공정거래법위반주장을받아들여그이행청구를거절할수는있으나, 임의로이행한후에는그효력을번복하는것은불가능하다는견해이다. 192) 이견해는영미법계의보통법상의해결방식에영향을받은것이라고한다. 가단속규정이고이단속규정에는사실행위단속규정과법률행위단속규정이있으며, 법률행위의단속규정에는위반시사법상의효력이부인되는효력규정과사법상의효과에는영향이없는단순한단속규정으로나누어진다고한다. 즉무효설은공정거래법을강행법규내지는효력규정으로보고공정거래법위반의계약, 계약해지를무효라고하는견해이다. 191) 이면계약이불공정거래행위유형에해당될경우, 공서양속 을그위법성판단기준의출발점으로할수있음을논할것이나, 그렇다고하여오직반사회질서위반성을유일한기준으로삼는것은아니다. 다시말해후술할일련의논의는, 반사회질서위반성을국가의경쟁질서와경쟁제한성에중심을두어판단하는경우이므로, 반사회질서위반무효설의견해가아닌개별적해결설의견해에서이루어질것이다. 192) 甲과乙사이의이면계약이해당될수있는불공정거래행위양태중甲의저작권귀속에관한부당한설정행위또는부당한수익분배행위 ( 예컨대甲과乙사이의수익배분율이 5:5 정도가아닌 8:2 인경우, 甲의 3 의부분 ) 의경우, 불공정거래행위효력과관련하여불공정거래행위본질론은거래질서침해설, 사법적효력론은개별적해결설의견해에서당해행위가민법제 103 조내지 104 조에포섭되는것을전제로, 민법제 137 조단서일부무효의법리와민법제 139 조무효행위의추인이논의될수있다. 그러나,

343 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 2 법률행위목적무효설법률행위의내용또는조건이공정거래법에위반할때또는동기가그법률에위반하여도그것이상대방에게표시되어있을때에는무효이지만, 공정거래법위반의사실이동기에불과할뿐더러상대방에게표시되어있지않은경우에는유효하다는견해이다. 3 악의무효설 이는일본공정거래법상주식보유의제한에관한규정을위반할때주식취득은유효한것이 원칙이지만, 상대방이위반의사실을알고있었던경우에는무효라는견해이다. 4) 개별적해결설 ( 종합적고려설 ) 공정거래법위반행위의사법적효력은금지규정의취지, 위반행위의위법성의정도, 거래의 안전등의제반요인을고려하여구제적으로계약마다그효력을판단하여야한다는견해이다. 5) 검토 개별적해결설은개별적사안에서공정거래법해당규정의목적이나금지취지등을잘살피고, 구체적위반행위의위법성의정도를고려한다음거래의안전등제반요소들을충분히고려하여 개별적계약마다그효력을판단한다는점에서다른학설들보다설득력이있다. 이경우, 금지규 정의취지는각금지규정마다공정거래법상의위치 평가가다르다는사실, 위반행위의위법성의 정도는동일규정에위반하는경우에도그위법성의강 약이있는것을지칭하고, 거래의안전이 란제 3 자를보호할필요성이있는것을지칭하는것이다. 금지규정의취지와위법성의정도를 평가함에있어근본적으로는경쟁제한성의유무가쟁점이될것이다. 이렇듯법원은구체적인 사건에대하여위요인들을종합적으로평가하여개별사건마다당해계약이사법상유효인가 무효인가를판단 결정하여야할것이다. 193) 무효행위의추인과관련하여, 당해법률행위가제 103 조내지제 104 조에반하여무효인경우에는추인하여도유효로되지않을것이다 ( 대판 , 94 다 참조 ). 193) 이호영, 독점규제법의이론과실무, 홍문사, 491 면에서는판례를해석하면서공정거래법의실효성확보를우선시하여위반행위의사법적효력을부인하는견해와사법관계의안정성을중시하여불공정한법률행위에해당하는등사법상의기준에따라무효가되지않는한사법적효력자체는인정하여야한다는견해및모든행위에대하여일률적으로결정할것이아니라, 개별적사안에따라판단하여야한다는절충적견해가가능하다고간략하게소개하고있다.

344 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - (3) 불공정거래행위의사법적효력에대한논의 - 개별적해결설 ( 민법제103 조내지는 104 조여부에따라 ) 의입장에서공정거래법위반행위의사법적효력을논의하고있는문헌은많지않지만, 이문제를언급하고있는국내공정거래법연구자들은대부분개별적해결설의입장에서있는것으로보인다. 194) 개별적해결설의입장에서사법적효력의인정여부를살펴보면다음과같다. 195) 1) 민법제 103 조내지제 104 조등에포섭되지않는불공정거래행위 ( 가 ) 인정여부에관한논의민법제103 조내지제104 조에의하여포섭되지않는불공정거래행위를인정할것인가의문제에대하여많은연구가있는것은아니지만, 특히거래상지위남용행위와관련된그간의논의를정리해보면다음과같은두가지견해를생각해볼수있다. 인정하는견해는, 기본적으로사법관계에서의규율은대등한당사자를전제로한것인데비하여, 거래상지위남용행위 는현실의경영풍토에서의거래주체간의실질적불평등에주목하여이를시정함으로써경제민주화를꾀하고자하는것이라고보면위와같은사법상의법원칙에위배되지않는경우라고하더라도거래상지위남용행위에서부당성이인정될수있고, 오히려이점에서법제도로서의독자성이있다는견해이다. 이견해에의하면, 거래상지위남용행위에서의부당성은사법관계상의법원칙과비교할때상대적으로넓은범위에서인정되는것이고, 이것이시인될수있는이유는당사자일방이다른일방에대하여우월적지위에있기때문이라는것이다. 반면인정하지않는견해는, 거래조건의공정성내지계약내용의공정성은결국급부와반대급부사이에현저한불균형이없음을의미하는것인바, 적어도거래상지위의남용행위가되기위하여는신의칙이나선량한풍속을위반하는등민법의일반원칙에반하는행위이어야한다고하는견해이다. 이견해에의하면거래상지위의남용행위는오히려사법상의법원칙보다상대적으로좁은범위에서만인정되어야할것이고, 거래상지위의남용행위에해당될정도라면모두민법제2조혹은민법제103 조위반행위가되어야할것이라고한다. 이는 경쟁 이라는기준을포기하였지만달리별다른기준을세울수없는이상, 위민법의일반원칙이외에는달리그 194) 홍대식, 독점규제법상불공정거래행위의사법적효력, 사법논집제 30 집 (1999), 166 면이하. 195) 서정, 불공정거래행위의사법상효력, 민사판례연구제 31 권 (2009), 785 면이하.

345 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 기준이될만한것이없고, 거래상지위의남용금지에있어서는법이경쟁법으로서의성격을 포기한것으로보여지는이상, 법질서 ( 위법성판단 ) 의통일성이라는면에서도민법의일반원칙 과모순되어서는안되기때문이다. ( 나 ) 판례의태도판례는민법제103 조내지제104 조에위반한다고보기어려운사안에대해서경쟁당국이거래당사자간내부적이해관계조정이라는명목으로개입하는것을허용하고있다. 앞서든파스퇴르유업판결등은사실상인정하는견해를취하고있다. 여기에서문제된행위는공서양속에반한다거나상대방의궁박 경솔 무경험을악용한행위라고평가하기는곤란하기때문이다. 그렇지만판례는다른한편으로사회질서위반행위가아닌불공정거래행위의폭을좁히려는시도도하고있는것으로보이는바, 신진금속판결 196) 이그예이다. ( 다 ) 사법적효력판단의난점인정하는견해에따라불공정거래행위의외연을넓혀서이해하는입장을취하게된다면, 거래당사자의자유침해로인하여불공정거래행위로포섭되기는하였지만그정도자유침해는일반사법이론에따라허용되는경우에그행위의취급이문제된다. 이에대한해결책으로 (1) 공정거래법상제재 ( 시정조치, 과징금, 형벌 ) 를가하는데그치고행위자체의사법적효력은인정하는방안이다. 즉, 거래질서침해행위에해당하는불공정거래행위금지규정을일종의단속규정으로보는것이다. 그렇지만이러한견해에대해서는민법제103 조내지제104 조위반행위에대해서법률효과만부여하지않을뿐별도의처벌을하지않는데, 동일한기준에의하여그보다위법성이약하다고판명된행위에대해서그와같은처벌을가하는것이과연정당한지하는비판이제기될수있다. (2) 다른해법으로생각할수있는것은위와같은유형의불공정거래행위의사법적효력도무효로하는것이다. 즉, 거래질서침해행위에해당하는불공정거래행위금지규정을일종의강행법규로보는것이다. 그렇지만이러한견해에대해서는거래당사자내부관계의공정성이라는측면에서유독불공정거래행위에대해서만더엄격하게심사하는것이적절한지에대해서의문이제기된다. 특히, 공정거래법에서문제되는계약관계의대부분이사업자와사업자사이에서형성되는데사업자는일반인보다자신의권익을더잘보호할수있다는점, 당사자들이문제삼지않는계약상의문제점에대해서행정기관이직권으로개입하는것은가급적자제할필요가 196) 대법원 선고 98 다 판결.

346 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 있다는점에서이러한비판은충분히설득력이있다. ( 라 ) 검토계약의내부관계에행정기관이개입할필요성은현저히떨어질뿐만아니라, 개인의활동에있어서국가가간섭하지않고서각자의자유에맡겨두면, 사회는조화롭게운영된다는사적자치의기본정신과도부합하지않는다. 즉민법제103 조내지제104 조등에포섭되지않는불공정거래행위의폭을좁게하여, 민법제103 조내지제104 조만으로사법적효력을따지자는입장이다. 그것이되려사적자치의원칙에부합한다. 2) 민법제103 조내지 104조등에포섭되는불공정거래행위한편, 민법제103 조등에위반한불공정거래행위의경우효력판단은크게문제되지않을것이다. 다만, 정책적관점에서반사회질서행위로서무효인행위에대해서과연공정거래법이추가개입할필요가있는지가검토될필요가있다. 이쟁점은이른바연예인노예계약이문제된 SM판결 197) 에서다루어진바가있는데, 법원은무효인불공정거래행위에대해서도경쟁당국이시정조치등을내리는것이정당하다는입장을취한바있다. (4) 甲과乙사이의거래관련이면계약이민법제104 조에포섭되기어려운이유민법제104 조에규정된불공정한법률행위는급부와반대급부사이의현저한불균형이객관적으로존재하고, 주관적으로그러한균형을잃은거래가피해당사자의궁박, 경솔, 또는무경험을이용하여이루어진경우에한하여성립하는것으로서약자적지위에있는자의궁박, 경설또는무경험을이용한폭리행위를규제하려는데에그목적이있다. 즉그요건으로객관적요건과함께주관적요건도요구한다. 그런데공정거래법의적용대상이기본적으로 사업자 ( 제조업, 서비스업, 기타사업을행하는자 ) 인점을고려하면상대방의궁박 경솔 무경험을이용한법률행위의가능성은낮다고할수있다. (5) 무효의범위 - 일부무효의법리적용 불공정거래행위의본질에관해어떠한견해를취하느냐에따라서불공정거래행위의인정범위 가달라진다. 예컨대경쟁질서침해설에의하면불공정거래행위의범위는경쟁제한행위로한정 197) 서울고법 선고 2002 누 판결 ( 확정 )

347 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 될것이고, 거래질서침해설을취하는경우에는사적자치의영역에공정거래법이얼마나깊숙이개입하여야하는가의가치판단에따라서불공정거래행위의범위가달라질것이다. 이와같이불공정거래행위의범위자체에대해서논란이있기때문에, 불공정거래행위에대한사법적효력을일도양단으로논하는것은곤란하다. 그렇지만, 경쟁질서침해설의입장에가까울수록불공정거래행위의성격을반사회질서행위내지강행법규위반행위로파악할가능성이커지는것이사실이다. 일단불공정거래행위가사회질서내지강행법규위반행위라고인정되는경우그효력은원칙적으로무효라고보아야할것이다. 한편, 무효가되는것은원칙적으로당해불공정거래행위조항에국한되는것이지, 이를포함한다른계약내용에까지영향을미치는것은아니다. 198) 예컨대제조자와대리점사이의대리점계약의나머지조항까지당연히무효가되는것은아니다. 이경우에나머지대리점계약의효력은민법제137 조일부무효의법리에의하여해결하면될것이다. 199) 어떤행위가불공정거래행위에해당하여무효로된다면, 그무효의일반적인효과는원칙적으로민법제103 조에따르게될것이다. 즉위반행위의이행전에는일방당사자의이행청구에대하여상대방은무효의항변을주장하여이행을거절할수있고, 이행된후에반환청구의문제는민법제741 조, 제746 조의법리에따르게될것이다. 그러나불공정거래행위와같이금지법령에위반하는행위의효력을어느단계에서무효또는유효둘중의하나로일률적으로해석하는것은거래에미치는영향을고려할때바람직하지 198) 일본의畑屋공기판결 ( 배타적특약점조항 위약금조항 ) 은, 계속적매매계약에서경제력이떨어지는자에대해다른업자로부터의매입을금지하고이금지위반에대해 50 만엔의위약금을부과하고있는것은구일반지정 10 호의우월적지위의남용에해당할뿐만아니라독점금지법이금지하려고하는상태의실현에직접적이고적극적으로봉사하는경우에해당하므로, 위약금 50 만엔의지급을명하는조항부분은사법상효력이없는것으로해석하는것이상당하다고판단하면서, 계약전체에서독점금지법위반조항이분리가능한경우에는그조항만이무효가되는일부무효의법리가적용된다는점을밝혔다. 일본나고야지판 자판결. 199) 법률행위의일부가강행법규인효력규정에위배되어무효가되는경우, 그부분의무효가나머지부분의유효 무효에영향을미치는가의여부를판단함에있어서는개별법령이일부무효의효력에관한규정ㅇ르두고있는경우에는그에따라야하고, 그러한규정이없다면원칙적으로민법제 137 조가적용될것이나, 당해효력규정및그효력규정을둔법의입법취지를고려하여볼때나머지부분을무효로한다면당해효력규정및그법의취지에명백히반하는결과가초래되는경우에는나머지부분까지무효가된다고할수는없다. 대법원 선고 2006 다 판결.

348 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 못하다. 이와관련하여독일과일본에서는법령위반의행위의효과를다양화시켜이행전에는원칙적으로무효로하여소송상이행청구를할수없도록하고이행후에는규정의취지, 당사자간의형평, 거래의안전성등의여러요인을고려하여유효 무효를판단하여이행단계별효과를모색하는이행단계설이주장되고있다. 일본에서는이러한이론을독점금지법에위반하는계약의효력을판단하는데에도원용하는것이타당하다는견해가있다. 생각건대, 개별적해결설의입장에설경우, 무효의인정범위에관하여이행단계설의입장을취하는것이바람직할것이다. 즉경쟁질서를사회질서의구성요소로보는이상, 어떤행위가공정거래법에서금지하는불공정거래행위에해당하는경우, 결국사회질서에위반하는것이되어민법제103 조에의해원칙적으로무효라고해석할것이지만, 일단임의적으로이행된후에는원상회복청구의형태로하는무효주장을제한할필요가있다. 따라서이행후에는거래의안전저해에불구하고무효로하지않으면안될정도의강한법적요청이있지않으면안될것이다. 200) (6) 불공정거래행위의사법적효력에대한논의의한계및독점금지법상금지청구권불공정거래행위의유형을살펴보면, 사실행위로분류되는것이대부분임을알수있다. 예컨대거절, 차별, 배제, 유인, 강제, 남용, 강요, 간섭, 제한, 이용, 유인, 방해등불공정거래행위의내용을설명하는문구의상당수는일정한사태를묘사하는표현들이다. 즉, 불공정거래행위에는일정한법률효과를의욕하는것과는거리가먼사실행위가다수포함되어있다. 사실행위인불공정거래행위의경우에는애초에특정한법률효과의발생을의욕한것이아니기때문에, 사법상효력을논하는것이의미없게된다. 불공정거래행위의상당수가사실행위라면, 불공정거래행위효력론이갖는의미도반감될수밖에없다. 그럼에도우리나라에서불공정거래행위의사법상효력론에대한관심이많은이유는, 불공정거래행위가법률행위일것이라는막연한생각도하나의원이될수있지만, 우리나라에서금지청구제도가인정되지않고있다는제도적한계가큰몫을차지한다고보여진다. 많은국가에서경쟁법의사적집행이손해배상제도와금지청구제도를축으로이루어지는데, 우리나라는사적집행의영역에서는손해배상제도만이인정되고, 불공정거래행위의중단을명할수있는 200) 홍대식, 독점규제법상불공정거래행위의사법적효력, 사법논집제 30 집 (1999), 169 면이하. 불공정거래행위의본질론중경쟁질서침해설을따르는것으로보인다. 이점에서무효여부의판단에있어서거래의안정성이라는요소는이행단계에대라다르게고려되는결과가된다.

349 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 권한은공정위에만주어진상황이다. 그렇지만, 배제행위의직접적목표가되는경쟁사업자나담합행위로피해를입고있는구매자의입장에서는, 공정위의처분을거치지않고법원을통해서당해행위의즉각적중지를요청할현실적필요가존재할수있다. 이외에도, 공정위가조사에착수하지않는불공정거래행위에대해서피해자스스로법원에구제를요청할가능성도존재한다. 하지만, 우리나라에서는공정거래법상금지청구자체가인정되지않는바, 이에대한대안으로서불공정거래행위의사법적효력이검토되는것으로보인다. 그렇지만불공정거래행위의상당부분이사실행위라는점, 사법상효력론은주로계약당사자사이의권리관계의확정에유용하지만경쟁제한효과는기본적으로거래관계밖의제3자에대해서발생한다는점 201) 등을고려하면, 효력론이금지청구제도자체를대체하기에는무리가있다. 202) 불공정거래행위의유형중거래내용의불공정성이문제되는경우 203) 에는국민경제전체에광범위하게영향을미치기보다는거래당사자사이의이해관계를조절하는사적분쟁의성격이강하므로, 이러한사안에대하여공정위의행정처분을통해간접적으로사적분쟁을해결하는것보다사인이법에재판을청구함으로써직접적으로분쟁을해결하는것이바람직하다. 그런데, 사견으로는금지청구제도의활성화를위해서공정거래법제23 조의모든유형에관하여금지청구를인정하되, 해석론으로는금지청구가인용되는경우에관하여차등을두는쪽을선택하는것이바람직해보인다. 즉, 거래수단및내용의불공정성을문제삼는유형의경우, 전통적인경쟁법의영역에속하는행위유형의경우보다사실상더엄한조건으로금지청구를인용하는것을한방편으로선택할수있다. 204) 201) 따라서불공정거래행위가무효라고하더라도, 현실적으로제 3 자가그와같은무효의효과를향유하기는곤란하다. 제 3 자가법률관계무효의확인의소를제기하는것은쉬운작업이아니기때문이다. 확인의소는반드시당사자간의법률관계에한하지아니하고, 당사자의일방과제 3 자사이또는제 3 자상호간의법률관계도그대상이될수있지만, 그법률관계의확인이확인의이익이있기위하여는그법률관계에따라제소자의권리또는법적지위에현존하는위험 불안이야기되어야하고, 그위험 불안을제거하기위하여그법률관계를확인의대상으로한확인판결에의하여즉시로확정할필요가있고, 또한그것이가장유효 적절한수단이되어야한다. 대법원 선고 2005 다 9463 판결. 202) 예컨대, 제조업체와대리점이상호합의하에반경쟁적인최저판매가격유지조항을두었다고하자. 만일, 제조업체나대리점의일방이위합의사항에불만이생겨그효력을다툰다면지금까지논의한불공정거래행위의효력론은의미가있을것이다. 그렇지만, 제조업자와대리점양자는모두위합의사항에만족하는상태라면구매자가최저판매가격유지행위의결과형성된높은가격에불만이라고하더라도위조항이계약당사자사이에서무효라는점은구매자의권리구제에큰도움이되지못하므로금지청구를인정할필요가생긴다. 203) 甲과乙사이의내부관계의불공정성 ( 양자사이의불균형 ) 이문제되는경우가이에해당된다.

350 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 6. 모바일을통한콘텐츠거래에있어고지의무방안 고형석 Ⅰ 선문대 1. 서론 콘텐츠거래에대한기존거래의방식은이용자가콘텐츠사업자의영업장소에찾아와자신이구매하고자하는콘텐츠를보고, 콘텐츠사업자와구매또는이용계약을체결하였다. 이러한콘텐츠의구매또는이용방식은현재에도통용되고있지만, 컴퓨터등의정보처리기기와이의연결인인터넷의발전으로인하여콘텐츠의거래방식역시많은변화를가져오고있다. 즉, 콘텐츠사업자의영업점을직접방문하여계약을체결하는것이아니라인터넷을이용하여시간과장소의제한없이계약을체결하고있다. 이러한형태의계약은기존대면에의한계약체결이아닌비대면계약체결방식이며, 사업자가사이버몰에설치한계약체결시스템에의하여계약이체결되기때문에자동화된계약체결방식이었다. 즉, 체결방식에있어서온라인으로이루어질뿐급부의이행은오프라인을통하여이루어졌다. 이러한거래형태를전자상거래라고한다. 이러한전자상거래는현재두가지측면에서변화를맞이하고있다. 하나는온라인의접속방식의변화이다. 즉, 기존전자상거래역시온라인접속을전제로하지만, 접속수단인정보처리장치는일반적으로컴퓨터에국한되었으며, 유선방식이주를이루었다. 그러나인터넷접속이가능한휴대전화 ( 스마트폰등 ) 의보급에따라인터넷의접속수단에있어서단지컴퓨터에국한되는것이아닌휴대폰등이다양한정보처리장치가등장하였으며, 접속방식에있어서도유선이아닌유ㆍ무선방식이보편화되고있다. 이러한무선인터넷의등장은기존전자상거래가가지고있었던한계를극복하게해주고있다. 즉, 기존전자상거래에서인터넷의접속은유선을전제로하였기에이용자가전자상거래를이용하기위하여는유선인터넷을접속할수있는장소가필요하였다. 그러나무선인터넷의등장은이러한불편함을해소하였으며, 인터넷이가능한휴대폰을가지고있는경우언제든지또는어디에서든지온라인접속이가능하기때문에전자상거래역시 204) 강우찬, 공정거래법상금지청구권과가처분, 민사판례연구제 31 권 (2009), 899 면이하.

351 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 시간과장소에제한받지않고체결할수있게되었다. 두번째는급부의목적물에있어서변화이다. 즉, 초기전자상거래에서급부의목적물은유체물이주를차지하였다. 따라서계약체결은온라인으로이루어지더라도그이행은오프라인으로이루어졌다. 그러나온라인콘텐츠의발달과이의수요의급증으로인하여계약체결은물론이행까지온라인으로이루어지는전자상거래가급증하고있으며, 스마트폰의등장에따라이러한형태의전자상거래시장규모는상상을초월하고있다. 이와같이콘텐츠에대한거래방식은과학기술의발전에따라다양해지고있으며, 이로인하여이제까지경험하지못한새로운형태의재화가등장하고있다. 이러한점은단지사업자에게광범위한시장과새로운형태의시장만을제공하는것뿐만아니라이용자에게도계약체결의편리성및새로운형태의콘텐츠를경험할수있는기회를제공한다는점에서매우긍정적이다. 그러나전자상거래는비대면거래이자자동화된거래이다. 특히, 온라인콘텐츠거래는체결에서부터이행까지불과몇초또는몇분안에이루어진다는점에서이용자의선택권이침해될수있는여지가매우높다. 즉, 콘텐츠를실물로보고구매의사를결정하는것이아니라콘텐츠사업자가제공하는일부의정보 ( 화면또는영상등 ) 를보고구매의사를결정하기때문에정확한선택권을행사하기가곤란하며, 오프라인에서조차실물을확인할수없는온라인콘텐츠에대한이용자의선택권의행사는그곤란성이더크다. 따라서비대면거래인전자상거래에서이용자가합리적인선택권을행사할수있도록콘텐츠사업자가조력하여야하며, 이러한콘텐츠사업자의의무를정보제공의무또는사전고지의무라할수있다. 일반적인전자상거래에서이용자의합리적인선택권의행사를위하여전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 ( 이하 전자상거래소비자보호법 205) ) 등에서는콘텐츠사업자에게일정한정보제공의무를부과하고있다 ( 동법제13 조제1 항, 제2 항 ). 그러나이러한전자상거래소비자보호법상정보제공의무가새로운형태의전자상거래인모바일전자상거래에도그대로적용하는것이타당한것인가의문제가제공된다. 이는제공대상의정보의범주및제공의방법으로구분할수있으며, 다시이행방식에따라오프라인이행과온라인이행으로구분하여살펴볼필요가있다. 이하에서는전자상거래소비자보호법을비롯하여각종법령에서정하고있는콘텐츠거래에 205) 전자상거래소비자보호법에서당사자는통신판매업자또는전자상거래사업자및소비자로규정하고있지만, 본원고에서는콘텐츠이용자를대상으로하기때문에소비자를이용자라칭하며, 통신판매업자는콘텐츠사업자로칭한다. 또한전자상거래에있어서급부의목적물은제한이없지만, 여기에서는콘텐츠에한정한다.

352 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 있어서사업자의정보제공의무의내용을살펴보고, 모바일거래에있어서제공할정보의범주 및제공방법에대하여살펴본다. 2. 모바일전자상거래의특성 (1) 모바일전자상거래의의의및유형 1) 모바일전자상거래의의의모바일전자상거래라함은이용자가휴대폰등의이동식정보통신기기를이용하여무선인터넷으로콘텐츠사업자의사이버몰을접속하여콘텐츠에관한계약을체결하는것을말한다. 이는컴퓨터와동일한기능을가지고있는휴대폰등의정보통신기기를이용한경우를말하며, 그이외에인터넷은가능하지만, 정보처리장치의기능에있어서한계가있는휴대폰등을통한전자상거래또는단순히광고정보 ( 문자메시지 ) 를전송한후전화통화등을통하여체결하는전자상거래역시모바일전자상거래라할수있다. 2) 모바일전자상거래의유형모바일전자상거래는이행방식에따라온라인이행방식인모바일전자상거래와오프라인이행방식인모바일전자상거래로구분할수있다. 즉, 전자는급부의목적물이온라인으로이행할수있는것에한정되며, 후자는기존의전자상거래와계약체결의수단에있어서차이가있을뿐거의차이가없다. 일반적으로모바일전자상거래라고하면전자가중심이된다. 또한계약의목적에따라콘텐츠 ( 또는콘텐츠이용권 ) 에대한매매계약과콘텐츠이용계약으로구분할수있다. 전자는다운로드형전자상거래라할수있으며, 예를들어음악, 영상파일등을다운받아이용자의휴대폰등에저장하여사용하는것을말한다. 후자는스트리밍형전자상거래라할수있으며, 온라인게임과같이사이버몰에접속하여사업자가온라인을통하여제공하는서비스를이용하는계약을말한다. 마지막으로계약체결의도구인정보처리기기의기능에따라완전모바일전자상거래, 제한된모바일전자상거래및문자방식의모바일전자상거래로구분할수있다. 완전모바일전자상거래

353 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 는기존컴퓨터와거의동일한기능을가진휴대폰 ( 스마트폰 ) 을통한전자상거래를말하며, 제한된모바일전자상거래는인터넷접속은가능하지만, 제한된화면만이제공되는휴대폰을통한전자상거래를말한다. 마지막으로문자방식의모바일전자상거래는단순히광고정보의전송과전화통화등을통하여이루어지는전자상거래라고할수있다. 이러한구분은콘텐츠사업자가정보를제공함에있어어느정도의정보를제공하여야하는가와어떠한방식으로제공하여야하는가의문제와직결한다. (2) 일반적인전자상거래와모바일전자상거래의비교일반적인전자상거래의형태는사업자가가상공간에개설한사이버몰에이용자가온라인으로접속하여재화등에관한계약을체결하는것을말한다. 반면에모바일전자상거래는온라인을접속하는기기에있어서차이가있다. 일반적인전자상거래는컴퓨터를이용하여유선으로온라인을접속하는것을의미하지만, 모바일전자상거래는휴대폰등이동이가능한정보처리기기를이용하여무선으로온라인을접속하는것을말한다. 이러한모바일전자상거래는정보처리기기의기능에따라완전모바일전자상거래, 제한된모바일전자상거래및문자방식의모바일전자상거래로구분된다. 따라서양자의비교역시모바일전자상거래의유형에따라달라진다. 먼저, 완전모바일전자상거래의경우는일반적인전자상거래와동일하며, 단지접속장치에서만차이가있을뿐이다. 제한된모바일전자상거래및문자방식의모바일전자상거래는휴대폰등의기능에있어서일부의화면만이제공될뿐일반적인전자상거래와달리전면적인정보제공이불가능하다. 따라서일부의정보만을제공하고, 나머지정보를확인할수있는방법을제공하게된다. (3) 콘텐츠에관한모바일전자상거래에서정보제공의무관련법제현황모바일전자상거래역시접속방식에있어서차이가있을뿐거래형태는일반적인전자상거래와동일하다. 따라서전자상거래에대하여적용되는법제역시동일하게적용된다. 이의대표적인법이전자상거래소비자보호법이다. 또한급부의목적물을중심으로살펴본다면, 온라인콘텐츠를대상으로한경우온라인디지털콘텐츠산업발전법 ( 이하 온디콘법 ) 206) 이적용되며, 학습관련콘텐츠의경우학원의설립ㆍ운영 206) 온디콘법은 2010 년콘텐츠산업진흥법 ( 이하 콘진법 ) 으로개정되었으며, 개정된콘진법에서는모든콘텐츠

354 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 및과외교습에관한법률 ( 이하 학원법 ) 및이러닝 ( 전자학습 ) 산업발전법 ( 이하 이러닝법 ) 이적용된다. 또한영화콘텐츠의경우영화및비디오물의진흥에관한법률 ( 이하 영진법 ) 이적용되며, 음악콘텐츠의경우음악산업진흥에관한법률 ( 이하 음악법 ) 이적용된다. 마지막으로게임콘텐츠의경우게임산업진흥에관한법률 ( 이하 게임법 ) 이적용되며, 청소년유해콘텐츠의경우청소년보호법및정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하 정보통신망법 ) 이적용된다. 3. 각법령상사업자의정보제공의무 (1) 제공대상정보의범주 1) 전자상거래소비자보호법상제공대상정보동법상사업자가이용자에게제공하여야할정보는사이버몰의표시사항과소비자의청약을받을목적으로표시광고하는경우표시하여야할사항으로구분된다. 먼저, 전자상거래를영위하는사업자가사이버몰에표시하여야할사항으로상호및대표자성명, 영업소소재지주소 ( 소비자의불만을처리할수있는곳의주소를포함한다 ), 전화번호ㆍ전자우편주소, 사업자등록번호및사이버몰의이용약관이있다 ( 동법제10 조제1항 ). 통신판매업자가소비자의청약을받을목적으로표시광고하는경우표시하여야할사항으로상호및대표자성명, 주소ㆍ전화번호ㆍ전자우편주소, 공정거래위원회나시ㆍ도지사에게한통신판매업자신고번호ㆍ신고기관등신고를확인할수있는사항이다. 통신판매업자가소비자와계약체결전표시 광고또는고지할사항으로는재화등의공급자및판매자에관한사항, 재화등의명칭 종류및내용, 재화등의가격 ( 가격이결정되어있지아니한경우에는그결정의구체적인방법 ) 과그지급방법및시기, 재화등의공급방법및시기, 청약의철회및계약의해제 ( 이하 청약철회 등이라한다 ) 의기한 행사방법및효과에관한사항 ( 청약철회등의권리를행사함에필요한서식을포함 ), 재화등의교환 반품 보증과그대금환불의조건및절차, 전자매체로공급이가능한재화등의전송 설치등과관련하여요구되 를대상으로하고있다.

355 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 는기술적사항, 소비자피해보상, 재화등에대한불만및소비자와사업자간분쟁처리에관한사항, 거래에관한약관 ( 그약관의내용을확인할수있는방법포함 ), 소비자가구매의안전을위하여원하는경우에는재화등을공급받을때까지대통령령이정하는제3 자에게그재화등의결제대금을예치하는것의이용을선택할수있다는사항또는통신판매업자의소비자피해보상보험계약등의체결을선택할수있다는사항 207), 재화등의가격외에소비자가추가로부담하여야할사항이있는경우그내용및금액, 판매일시ㆍ판매지역ㆍ판매수량ㆍ인도지역등판매조건과관련하여제한이있는경우그내용이다 ( 동법제13 조제1항, 제2항 ). 또한통신판매업자는미성년자와재화등의거래에관한계약을체결하고자하는경우에는법정대리인이그계약에대하여동의를하지아니하면미성년자본인또는법정대리인이그계약을취소할수있다는내용을미성년자에게고지하여야한다 ( 동조제3항 ). 2) 온디콘법상제공대상정보온디콘법상이용자에게제공할정보는이용자의청약철회권을배제하기위하여표시하여야할사항과동법상표시하여야할사항으로구분된다. 먼저, 온라인콘텐츠제작자는전자상거래소비자보호법제17 조제1 항에따른이용자의청약철회권을제한하기위하여청약철회등이불가능한온라인콘텐츠의경우표시사항에청약철회가불가능한재화임을표시하여야한다. 이러한표시의무를이행하지않은경우이용자의청약철회는제한되지않는다 ( 동법제16 조의 2). 또한온라인콘텐츠제작자는온라인콘텐츠의제작및표시연월일, 온라인콘텐츠제작자의성명 ( 법인인경우에는법인의명칭 ), 온라인콘텐츠의이용조건등을온라인콘텐츠또는그포장에표시하여야한다 ( 동법제17 조 ). 만일이러한표시를하지않은경우온라인콘텐츠제작자의권리를침해하더라도보호받지못한다. 3) 콘진법상제공대상정보콘텐츠제작자는전자상거래소비자보호법제17 조제2항에따라청약철회및계약의해제가불가능한콘텐츠의경우에는그사실을콘텐츠또는그포장에표시하여야한다. 이러한표시를하지않은경우이용자의청약철회및계약의해제는제한되지아니한다 ( 동법제27 조제1항 ). 207) 온라인으로전송되는온라인콘텐츠의경우결제대금예치제도가적용되지않기때문에이에관한정보는배제된다 ( 전자상거래소비자보호법제 24 조제 3 항제 3 호 ).

356 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - 콘텐츠제작자는콘텐츠또는그포장에제작연월일, 제작자명및이법에따라보호받는다는 사실을표시하여야하며, 이를표시하지않은경우콘텐츠제작자의영업에관한이익의침해에 대하여보호받지못한다 ( 동법제 37 조제 1 항 ). 4) 학원법상제공대상정보학원설립ㆍ운영자및교습자는수강료ㆍ이용료또는교습료에관한사항을게시하여야하며, 학습자를모집할목적으로인쇄물ㆍ인터넷등을통하여광고를하는경우에는수강료등을표시하여야한다 ( 동법제15 조 ). 5) 영진법상제공대상정보영리의목적으로비디오물을제작또는수입하거나이를복제하는자는당해비디오물마다제작ㆍ수입또는복제한자의상호 ( 도서에부수되는비디오물의경우에는출판사의상호를말한다 ), 제50 조제1항의규정에따라분류된등급, 내용정보, 비디오물제작업자또는비디오물배급업자의신고번호 ( 법제57 조에따라신고한경우에한한다 ), 영상물등급위원회의비디오물등급분류번호 ( 법제50 조에따라등급분류를받은경우에한한다 ), 제작연월일, 방송프로그램을비디오물로제작하는경우에는방송법에따른시청등급, 방송프로그램의방송일자및해당방송사명을표시하여야한다 ( 동법제65 조제1항, 동시행령제25 조 ). 6) 음악법상제공상제공대상정보음반등 ( 음반, 음악파일, 음악영상물, 음악영상파일 ) 을제작또는수입하거나이를복제하는자는상호, 제호, 제작연월일 ( 수입또는복제의경우에는수입또는복제연월일 ), 영상물등급위원회에의한등급분류결과에따른등급표시 ( 음악영상물및음악영상파일에한함 ) 를표시하여야한다 ( 동법제25 조, 동시행령제11 조 ). 7) 게임법상제공상제공대상정보게임물을유통시키거나이용에제공할목적으로게임물을제작또는배급하는자는당해게임물마다제작또는배급하는자의상호 ( 도서에부수되는게임물의경우에는출판사의상호를말한다 ), 등급및게임물내용정보를표시하여야한다 ( 동법제33 조제1항 ).

357 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 게임의유형별표시사항은다음과같다. 먼저, 아케이드게임물에대하여는게임물의제명, 상호, 이용등급, 등급분류번호, 제작또는배급된게임물의일련번호및제작연월일, 게임물내용정보, 게임물운영정보이다. 둘째, 온라인게임물및모바일게임물에대하여는게임물의제명, 상호, 이용등급, 등급분류번호, 제작연월일, 게임물제작업자또는배급업자의신고번호또는등록번호이다. 셋째, 개인용컴퓨터 (PC) 게임물및비디오게임물에대하여는게임물의제명, 상호, 이용등급, 등급분류번호, 제작연월일, 게임물제작업자또는배급업자의신고번호또는등록번호, 게임물내용정보, 게임물운영정보이다 ( 동시행령제19조별표3). 또한게임물을유통시키거나이용에제공할목적으로게임물을제작또는배급하는자는베팅이나배당을내용으로하는게임물, 우연적인방법으로결과가결정되는게임물, 한국마사회법에서규율하는경마와이를모사한게임물, 경륜ㆍ경정법에서규율하는경륜ㆍ경정과이를모사한게임물, 관광진흥법에서규율하는카지노와이를모사한게임물, 사행행위등규제및처벌특례법제2조제2호에따른사행행위영업을모사한게임물, 복권및복권기금법제2조제1호에따른복권을모사한게임물, 전통소싸움경기에관한법률제2조제1호에따른소싸움을모사한게임물로그결과에따라재산상이익또는손실을주는게임물에대하여게임물의운영에관한정보를표시하는장치를부착하여야한다 ( 동조제2항, 동시행령제19 조 ). 게임물운영정보표시장치에는 1회의게임이진행되는시간, 시간당게임기에투입할수있는이용요금의한도, 회당획득하는최대점수, 1인의이용게임당누적되는최대점수가표시되어야한다. 8) 청소년보호법상제공대상정보청소년유해매체물에대해서는청소년에게유해한매체물임을나타내는표시 ( 이하 " 청소년유해표시 " 라한다 ) 를하여야한다 ( 동법제14 조, 동시행령제13 조제14 조 ). 이러한표시를하여야할자와표시시항은다음과같다. 첫째, 음반ㆍ비디오물및게임물에대하여는제작ㆍ수입ㆍ복제한자는음반및비디오물에대하여 19세미만청취불가, 19세미만시청불가 ( 다만, 영진법및음악법기타다른법령에달리정한경우에는당해법령이정하는바에의한다 ) 를표시하여야하며, 게임물에대하여는 19세미만이용불가 ( 다만, 게임법기타다른법령에달리정한경우에는당해법령이정하는바에의한다 ) 를표시하여야한다. 둘째, 영화ㆍ연극ㆍ음악ㆍ무용ㆍ기타오락적관람물에대하여는공연장경영자는 19세미만관람불가

358 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - ( 다만, 다른법령에달리정한경우에는당해법령이정하는바에의한다 ) 를표시하여야한다. 셋째, 전기통신을통한부호ㆍ문언ㆍ음향또는영상정보에대하여는정보를제공하는자는 19세미만이용불가 ( 다만, 정보통신망법시행령그밖의다른법령에서청소년유해매체물의표시에관한사항을정한경우에는당해법령이정하는바에의한다 ) 를표시하여야한다. 넷째, 방송프로그램에대하여는방송을하는자는 19세미만시청불가를표시하여야한다. 다섯째, 간행물에대하여는제작ㆍ수입ㆍ발행한자는 19세미만구독불가를표시하여야한다. 여섯째, 광고선전물중간행물에포함된것에대하여는간행물의표시의무자는 19세미만구독불가를표시하여야한다. 9) 정보통신망법상제공대상정보전기통신사업자의전기통신역무를이용하여일반에게공개를목적으로정보를제공하는자중청소년보호법제7 조제4 호에따른매체물로서같은법제2 조제3 호에따른청소년유해매체물을제공하려는자는그정보가청소년유해매체물임을표시하여야한다 ( 동법제42 조 ). 영리목적의광고성정보를수신자의전화ㆍ모사전송기기에전송하는자는전송자의명칭및연락처, 수신동의의철회의사표시를쉽게할수있는조치및방법에관한사항을광고성정보에구체적으로밝혀야한다 ( 동법제50조제5항 ). (2) 정보또는표시의제공방법 1) 전자상거래소비자보호법상표시방법전자상거래를행하는사이버몰의운영자는법제10 조제1 항제1 호내지제5 호에규정된사항을소비자가알아보기쉽도록사이버몰의초기화면에표시하여야한다. 다만, 법제10 조제1항제5 호의사항은소비자가연결화면을통하여볼수있도록할수있다 ( 동시행규칙제7 조제1 항 ). 전자상거래를행하는사이버몰의운영자로서이동통신단말기등출력에제한이있는기기를이용하여거래하는사업자는법제10 조제1항제1호내지제5호의사항이사이버몰의화면에순차적으로나타나도록할수있다. 이경우대표자성명ㆍ모사전송번호ㆍ사업자등록번호및사이버몰이용약관은그내용을확인할수있는방법을화면에나타나게하는것으로대신할수있다 ( 동조제2항 ).

359 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 2) 온디콘법상표시방법온라인콘텐츠제작자가표시하여야할사항은온라인콘텐츠의이용초기화면이나그포장에이용자가알기쉽도록표시하여야한다. 다만, 제1항제4호의규정에의한온라인콘텐츠의이용조건은전자상거래소비자보호법에의한거래조건의표시방법에따라서표시하여야한다 ( 동시행령제22조제2항 ). 3) 학원법상표시방법 학원의설립ㆍ운영자및교습자가법제 15 조제 2 항의규정에의하여수강료등을게시할때에 는학습자가보기쉬운장소에이를게시하여야한다 ( 동시행규칙제 15 조 ). 4) 영진법상표시방법비디오물에대한표시사항중상호나그밖의사항은해당비디오물과비디오물용기의앞면이나뒷면의하단, 비디오물의등급표시 208) 는해당비디오물과비디오물용기의앞면과옆면의하단, 비디오물의내용정보는비디오물용기의앞면이나뒷면의하단에표시하여야한다 ( 동시행령제27 조제1항 ). 비디오물의내용정보는비디오물의내용에대한주제 ( 유해성등 ) ㆍ선정성ㆍ폭력성ㆍ대사 ( 저속성등 ) ㆍ공포ㆍ약물ㆍ모방위험등의우려여부와그정도에관한내용정보표시는영상물등급위원회로부터해당비디오물에대한등급을받은후다음의방법으로해당비디오물용기의앞면이나뒷면하단에표시한다. 먼저, 항목표시로아래의그림중하나를표시하여야하며, 그크기 ( 너비와높이 ) 는 1센티미터이상이어야한다. 또한항목별정도의표시는각항목의이미지하단에 보통, 다소높음, 높음, 매우높음 으로표시하며, 각항목별정도가 낮음 에해당하거나존재하지않은경우에는해당항목을표시하지아니한다. 208) 전체관람가등급 : 지름 1.5 센티미터이상의원형안에녹색바탕에검정글씨로 전체관람가 를표시한다. 12 세이상관람가등급 : 지름 1.5 센티미터이상의원형안에파란색바탕에검정글씨로 12 세관람가 를표시한다. 15 세이상관람가등급 : 지름 1.5 센티미터이상의원형안에노랑색바탕에검정글씨로 15 세관람가 를표시한다. 청소년관람불가등급 : 지름 1.5 센티미터이상의원형안에붉은색바탕에흰글씨로 청소년관람불가 를표시한다.

360 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - [ 그림 4] 항목표시 또한정보통신망을이용하여공중의시청에제공하는비디오물의경우에는온디콘법제17 조에따라표시하여야할사항외에아래의사항을표시하여야한다. 다만, 중복되는사항이있는경우에는그중어느하나의사항만을표시할수있다. 먼저, 상호나그밖의사항은비디오물의초기화면이나끝화면에표시하여야한다. 둘째, 비디오물의등급표시는비디오물초기화면의오른쪽상단에다음어느하나에해당하는등급을표시하여야한다. 이경우등급표시를하는원형의크기는화면대각선의 20분의 1 이상 ( 등급표시글자수가세글자이상인경우에는화면대각선의 15분의 1 이상 ) 이어야한다. 1 전체관람가등급 : 녹색바탕의원형안에검정글씨로 전체관람가 나 전체 를표시한다. 2 12세이상관람가등급 : 파란색바탕의원형안에검정글씨로 12 세이상관람가, 12 세관람가 또는 12 를표시한다. 3 15세이상관람가등급 : 노란색바탕의원형안에검정글씨로 15 세이상관람가, 15 세관람가 또는 15 를표시한다. 4 청소년관람불가등급 : 붉은색바탕의원형안에흰글씨로 청소년관람불가 를표시한다. 다만, 모바일영상물중제2호의등급표시및제3호의내용정보표시가불가능한경우에는제2호의등급표시및제3호의내용정보표시를대신하여초기화면에문자로등급과내용정보표시를할수있다. 또한청소년관람불가등급의비디오물은제1호와제2호의게재사항외에 이비디오물은청소년관람불가등급으로만 18세미만의청소년은시청할수없습니다. 라는경고문을비디오물을시청하기전에사용자가인지할수있도록표시하여야한다. 5) 음악법상표시방법표시사항의표시방법은다음과같다 ( 동시행령제11 조 ). 먼저, 음반의경우음반의표지또는포장지에표시한다. 둘째, 음악파일의경우전자적형태로표시하여야한다. 이경우음악파일을제작또는수입하거나복제하는자가온디콘법제2 조제6 호에따른온라인디지털콘텐츠제작자인

361 Ⅳ. 주요쟁점별콘텐츠분쟁대응법리 경우에는온디콘법시행령제22 조에따라표시하여야할사항중표시연월일과이용조건만을표시하고제1 항제1 호의사항을표시하여야한다. 음악영상물의경우영진법시행령제27 조제1 항및제2 항에따른방법으로표시한다. 음악영상파일의경우제1항제1 호의사항을전자적형태로표시하고, 제1항제2호의사항을영진법시행령별표 3에따른방법으로표시하여야한다. 이경우음악영상파일을제작또는수입하거나복제하는자가온디콘법제2 조제6 호에따른온라인디지털콘텐츠제작자인경우에는온디콘법시행령제22 조에따라표시하여야하는사항중표시연월일과이용조건만을표시하고제1항제1호및제2호에따른사항을표시하여야한다. 6) 게임법상표시방법상호및등급에대한표시방법으로먼저, 아케이드게임물의경우게임기의외관전면에표시한다. 그규격은일체형전자게임물의경우 5 3 센티미터, 일체형게임물의경우 10 6 센티미터이다. 색도는바탕색의경우전체이용가는초록색, 청소년이용불가는빨간색을사용하며, 글씨는검정색 ( 명조체 ) 으로하여야한다. 또한청소년이용불가등급의게임물은 이게임물은청소년이용불가게임물로 18세미만의청소년은이용할수없다. 는문구가포함된경고문을게임이시작하기전에사용자가볼수있게표시하여야한다. 마지막으로기재된내용을쉽게수정하지못하도록투명한얇은비닐재질등을이용하여덧씌워야하며, 기재내용을가리지않는범위내에서도안위에게임물제작업자등의상징이나문양을표시할수있다. 온라인게임물및모바일게임물의경우게임초기화면의우측상단에아래와같이이용등급을 3초이상표시하며, 이경우이용등급과함께등급분류에따른부연설명 ( 당해등급미만자가이용하기에부적절한게임이라는취지가포함된설명을말한다 ) 을화면의 4분의 1 크기이상으로표시하여야한다. 온라인게임물의경우에는게임시간 1시간마다이용등급이 3초이상표시되도록하거나이용자가원하는경우에는등급을확인할수있도록하여야한다. 다만, 전체이용가게임물의경우에초기화면이나홈페이지등에서누구든지이용등급을알수있도록표시한때에는그러하지아니한다. 모바일게임물중위에따른등급표시가불가능한게임물은초기화면에문자로이용등급을표시할수있다. 개인용컴퓨터 (PC) 게임물및비디오게임물의경우게임물포장의표면에누구든지쉽게인식할수있도록다음과같이이용등급을표시하여야한다.

362 콘텐츠분쟁조정법리연구 1 부 - 조정법리연구 - [ 그림 5] 이용등급 게임물내용정보에대한표시로서게임물의내용에대한폭력성, 선정성, 사행성등의여부에관한정보의표시 ( 항목표시 ) 는등급위원회로부터해당게임물에대한등급을받은후다음과같은방법에따라표시하여야한다. 먼저, 아케이드게임물의경우게임기외관전면에표시를부착하여야한다. 둘째, 온라인게임물의경우게임초기화면에서 3초이상표시하여야하며, 게임시간 1시간마다게임물내용정보가 3초이상표시되도록하거나이용자가원하는경우에는이를확인할수있도록하여야한다. 다만, 전체이용가게임물의경우에초기화면이나홈페이지에서게임물내용정보를표시한때에는그러하지아니한다. 셋째, 모바일게임물의경우게임초기화면에서 3초이상표시하여야한다. 넷째, 개인용컴퓨터 (PC) 게임물및비디오게임물의경우게임물포장의표면에누구든지쉽게인식할수있도록표시하여야한다. [ 그림 6] 항목표시 게임물운영정보표시장치에대한표시로서운영정보표시장치를게임물에부착한다. 게임물의 특성상운영정보표시장치를부착할수없는경우에는이를적용하지아니한다.