京 敎 導 論 能에관한 究 - 契 의 과 을중심으로 - 이論 을 論 으로 함 年 12 高 大 校大 科 金

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1 論 能에관한 究 - 契 의 과 을중심으로 - 高 大 校大 科 金 2003 年 12

2 京 敎 導 論 能에관한 究 - 契 의 과 을중심으로 - 이論 을 論 으로 함 年 12 高 大 校大 科 金

3 金 의 論 를 함 年 12

4 京 敎 導 求論 能에관한 究 - 契 의 과 을중심으로 - 高 大 校大 科 金 2003 年 10

5 제 1 장서론...1 I. 문제의제기...1 II. 연구의순서...3 제 2 장민법제 535 조와그연혁적고찰...6 제1절서론...6 제2절민법제 535 조의의의및규율내용...7 I. 민법제 535 조의규정내용...7 II. 원시적불능과계약의유효성 계약의유효성...8 a. 계약의무효...8 b. 무효에따른효과 불능의판단기준과그유형...9 a. 불능의판단...10 b. 객관적불능과주관적불능...10 III. 손해배상 손해배상의요건 손해배상의범위...12 a. 신뢰이익의배상...13 b. 이행이익에제한되는신뢰이익의배상...13 c. 손해배상의일반원칙의적용여부...14 제3절민법제 535 조의연혁과계수과정...15 I. 서론...15 II. 민법전에의도입 민법제 535 조의입법제안 민법제 535 조의제안이유...16 I

6 3. 계약체결상과실과의관계...17 III. 독일민법규정의계수과정 의의 구독일민법의계수와그내용...18 a. 구독일민법제 306 조 제 307 조...19 b. 법계수과정의문제점 원시적불능의기원...21 IV. 소결...21 제 3 장비교법적고찰...23 제1절독일민법에서원시적불능...23 I. 서론 독일민법의개정과고찰의필요성 독일채권법개정과원시적불능...23 a. 독일채권법의개정과정과그배경...24 b. 독일채권법개정에있어서원시적불능...25 II. 구독일민법에서의원시적불능 원시적불능에관한규정...26 a. 개관...26 b. 계약의무효 ( 306 a.f.)...27 c. 손해배상 ( 307 a.f.) 원시적불능에대한이론의전개...31 a. 원시적불능규정에대한비판...31 b. 계약의무효 ( 306 a.f.) 에대한제한해석...32 c. 손해배상에대한비판...33 III. 민법개정작업에있어서의원시적불능 Huber 의견해...34 a. 기존불능체계에대한비판...34 b. 원시적불능과관련한개정제안...36 II

7 2. Medicus의견해 채권법개정위원회안에서의원시적불능...38 a. 의의...38 b. 위원회안 (KE) 에서의원시적불능...39 c. 원시적불능에대한개정제안...40 IV 년채권법현대화법률에서원시적불능 서론 채권법현대화법률에서원시적불능의규정...43 a. 독일민법제 311a조...44 b. 주된급부의무로부터의해방 ( 275 BGB) 원시적불능의규율내용...45 a. 계약의유효성...45 b. 손해배상...46 c. 비용배상...48 d. 착오취소와의관계...49 제2절오스트리아민법에서의원시적불능...51 I. 급부장애와원시적불능...51 II. 원시적불능의개념...52 III. 원시적불능과손해배상...53 제3절스위스민법에서원시적불능...54 I. 원시적불능에대한규정...54 II. 원시적불능에대한해석 다수의견해 Bucher의견해 원시적불능에있어서의손해배상...57 제4절프랑스민법에서원시적불능...58 I. 서론...58 II. 프랑스민법에서의원시적불능...58 III

8 1. 원시적불능에대한법적규율 cause 와 objet 원시적불능의요건 원시적불능의효과...61 a. 계약의무효...61 b. 손해배상...61 제5절국제입법례에서원시적불능...62 I. 서론...62 II. 유엔통일매매법 (CISG) 입법배경과특징...63 a. 입법배경...63 b. 유엔통일매매법의특징 원시적불능에대한규율 손해배상...66 III. 유럽계약법원칙 (PECL) 유럽계약법원칙의채무불이행체계 원시적불능에대한규율 원시적불능에있어서구제수단과손해배상...70 IV. 소결...71 제 4 장계약의유효성과손해배상...73 제1절원시적불능에대한학설및판례...73 I. 서론 부정설...73 a. 원시적불능과후발적불능...74 b. 낙성계약의원칙...74 c. 급부의불능과채권관계...75 d. 채무불이행의한유형으로서원시적불능 제한적유효설...75 IV

9 a. 채권법상기본원리로서 원시적불능의법리...76 b. 급부청구권 손해배상청구권없는계약?...76 c. 계약체결이전에자기소유물에대한주의의무?...77 d. 원시적불능의법리 와낙성계약원칙...77 e. 원시적불능의법리 의효용성...77 f. 원시적 객관적불능과원시적 주관적불능의구별 학설및판례의검토...78 제2절계약의유효성과손해배상...79 I. 서론...79 II. 원시적불능에있어서계약의유효성 사적자치 와계약상당사자들의 합의...80 a. 사적자치의원칙과계약자유의원칙...80 b. 채권의성립요건으로서급부의가능성...81 c. 소결 원시적불능과권리 의무의확정...82 a. 불능의사실적측면과규범적측면...82 b. 주된급부의무없는계약관계...83 c. 채무의본질로서급부의실현가능성 원시적불능과후발적불능 민법의내적체계성과원시적불능...86 a. 채무불이행의일반규정으로서민법제 390 조...86 b. 원시적불능과담보책임 소결 : 계약의유효성에따른효과...89 III. 원시적불능에있어서의손해배상 손해배상책임의근거...92 a. 계약의유효성과손해배상...92 b. 원시적불능에있어서의책임의근거 신뢰이익과이행이익...93 V

10 a. 손해배상의범위...93 b. 신뢰이익과이행이익의개념...94 제 5 장원시적불능에대한해석론과입법론...98 제1절민법제 535 조의제한적해석...98 I. 개요...98 a. 원시적불능의법리 의부적절성...98 b. 민법제 535 조의해석론적한계...98 c. 민법제 535 조의제한적해석...99 II. 민법제 535 조에대한제한해석 원시적객관적 주관적불능의구별 원시적 객관적불능 : 민법제 535 조의적용 a. 계약의무효 b. 손해배상 : 이행이익에제한되는신뢰이익배상 원시적 주관적불능의경우 a. 계약의유효성 b. 책임의근거로서 과실책임의원칙 c. 손해배상 : 이행이익배상 III. 소결 제2절원시적불능에대한입법론 I. 개요 II. 계약의유효성에대한규율 원시적 객관적불능과원시적 주관적불능 a. 구별과이에따른문제점 b. 계약당사자의불능에대한인식가능성 c. 담보책임과법률효과측면에서본구별의부적절성 d. 소결 보증책임과유책성원칙 a. 개요 VI

11 b. 독일채권법현대화법률에서의책임원칙 c. 보증책임의원칙 d. 소결 : 유책성원칙 과이행이익 원시적불능과후발적불능 III. 손해배상 서론 적극적이익의손해배상에대한비판 소결 a. 급부약속의불이행과적극적이익 b. 계약당사자의효율적행태와적극적이익 민법제 535 조의삭제와채무불이행체계의이해 a. 개요 b. 독일의개정상의논쟁 c. 원시적불능에대한입법제안 제 6 장결론 참고문헌 국문초록 VII

12 제 1 장서론 I. 문제의제기 (a) 權關係에기하여채권자가가지게되는 權이란통상 이다른 에대하여 의 를 求할수있는것 으로서, 이때채권은給, 즉 의 한 를그목적으로한다. 이러한채권의종류와내용은민사법의대원칙인 의 에따라계약당사자가자유로이정할수있다. 그러나이것이바로給 에관하여아무런제한이없다는것을의미하지는않는다. 왜냐하면채권의 을실현하는수단이되는급부는 權의 에관한요건에제한되기때문이다. 다시말하면給 는 權의 으로서모두 의 안에서만허용된다. 따라서, 특히契 에의해채권이효력을발생하기위해서는 의 에관한일반적인요건을갖추어야만한다. 즉, 급부는그목적이 하고, 으로 當하며, 可能하며, 그리고그內 을 할수있어야된다. 1 (b) 내지 權의성립요건중에서給 의 可能 이란일반적으로 給 는그 이可能한것이어야하며, 可能한給 를 으로하는 權은 이다 라는것을의미한다. 2 단, 이때 실현가능성 은채권의 를기준으로채권이성립할때에가능하여야한다는것을의미 1 곽윤직, 민법총칙, 2000, 332 면이하 ; 이영준, 한국민법론, 2003, 164 면이하 ; 이은 영, 민법총칙, 1996, 355 면이하 ; 김증한 / 김학동, 민법총칙, 1995, 270 면이하. 2 곽윤직, 채권총론, 2003, 20 면이하 ; 김형배, 채권총론, 1999, 45 면이하 ; 이은영, 채권총론, 2000, 87 면이하 ; 김증한 / 김학동, 채권총론, 1998, 16 면이하 ; 정기웅, 채 권총론, 2000, 23 면이하. 1

13 한다. 따라서채권의성립시부터불가능한급부를목적으로하는것은 能 으로서그 權은 가되지만, 채권의성립이후에발생한불능은 能 으로서채무불이행이나위험부담의문제가될뿐이다. 이러한입장에서종래우리 과 는 으로 能인給 를 으로하는契 은 이다 라는것을큰의문이없이받아들였고, 그이론의근거는원시적불능에서손해배상을규정한 535 였다. 동규정은 能으로인하여契 이 가된경우에일정한요건하에 의손해배상책임을규정하고있지만, 급부가 으로 能인경우契 에 에대해서는명시적으로규정하고있지않다. 은민법제 535 조가이미契 의 를전제하고있다는데대해서대체로견해가일치한다. 그러나민법제 535 조가 이 能한契 을 結한경우 이로인하여契 이 함을신뢰한자에대한 만을규정하고있음에도불구하고동조문이 으로 能한給 를 으로하는契 은 이다 3 라는명제를당연히전제하고있는것으로볼수있는지에대해서는의문이없지않다. 또한동규정이 으로 能인給 를 으로하는契 은 이다 라는것을전제하고있다고보더라도이명제가과연論 으로 이며, 으로타당한지에대해서기존의학설은명확하게언급하고있지않다. 특히, 채권법상계약이당사자들의유효한 의 만으로성립한다는점에서급부가계약체결당시에이미 能이되었다는사실만으로당해계약이 가되어야하는지도의문이다. (c) 能에관한민법제 535 조는법연혁적으로구독일민법규정제 306 조와제 307 조를계수한것으로서우리나라의학설도대체로독일의학설의영향을받았다고볼수있다. 원시적불능 에관한구독일민법제 306 조와제 307 조에대해서독일에서는오래전부터비판적인견해가많았고, 2002 년부터시행된 權 代 (Gesetz zur Modernisierung des 3 통상이를 원시적불능의법리 내지는 원시적불능론 이라고한다. 2

14 Schuldrechts) 은이를수용하여종래제 306 조 제 307 조규정을삭제하기에이르렀다. 따라서독일의종래규정에대한비판적견해와개정과정에서의논의가현행민법제 535 조를해석하는데있어서많은시사점을제공할것이라고생각된다. 이와더불어각국에서 원시적불능 이어떻게규정 해석되고있는지를 較 관점에서고찰함으로써 원시적불능의법리 와이를규정한민법제 535 조의타당성에대해서판단할수있을것으로생각한다. (d) 최근의학설은종래학설과달리민법제 535 조의전제가되는 원시적불능의법리 의부당성에대해서대체로그의견을같이하지만, 구체적으로 535 와 能을어떻게적용하고파악할것인가에대해서는그견해를달리한다. 일부의견해는민법제 535 조의 를 하는것만으로도충분한결과를도출할수있다고보는데반해, 다른견해는동조문의 으로는불충분하다고보고 원시적불능의법리 를완전히 하자는주장을한다. 따라서본논문에서는이와같은학설상의논의를토대로 能의 와이에대한민법제 535 조를고찰함으로써이에대한적절하고타당한결론을얻고자하는것을그목적으로한다. II. 연구의순서 (a) 能에대한고찰의출발점은우선민법제 535 조의규율내용과이에대한종래학설을검토하는것이다. 구체적으로는종래학설이 能 을어떻게정의하고파악하는지, 그리고원시적불능에있어서 의 件과 를어떻게이해하고있는지를살펴본다. 이를통하여민법제 535 조와원시적불능에대한종래학설이가지는이론적문제점을발견하여이를연구의출발점으로삼기로한다. 다음으로는민법제 535 조에대한입법연혁적고찰로서동규정이어떤과정을거쳐 에수용되었는가하는 을민법전편찬과정을중심으로살펴보기로한다. 이와같은입법연혁적고찰은민법제 535 조의성격을분명히할뿐만아니라, 동조문을 3

15 규정한 의 를확인하여이에대한 의 界를명확히하는데도유용할것이다. 그리고민법제 535 조는구독일민법제 306 조와제 307 조를계수한것으로서민법제 535 조를검토하기위해서는구독일민법이 能을어떻게규율하고있었는지를살펴보아야한다. 따라서법계수의측면에서구독일민법제 306 조와제 307 조와현행민법제 535 조를비교 검토하기로한다. (b) 제 3 장에서는 원시적불능 에대한 較 考 로서제일먼저우리민법의모법이되었던독일민법을개정전후로나누어살펴본다. 독일민법의경우 2002 년개정되어새로이시행되고있는데, 동개정법률은 能 에대해서이전과는다른규율태도를보이고있다. 이와같은개정은원시적불능규정에대해종전부터제기되어오던학계의비판을적극적으로수용한것인데, 이러한독일학설상논의는최근우리학설에서도일부받아들여지고있어그검토의필요성이높다할것이다. 그리고다른 로서프랑스, 오스트리아, 스위스에서의원시적불능의규정과해석을살펴보고, 더불어국제적차원의입법으로서 유엔 (CISG) 과 유럽契 (PECL) 이원시적불능을어떻게규율하고있는지를살펴봄으로서 에서 能이가지는의미와 원시적불능의법리 에대한여러가지의시각을얻을수있을것이다. (c) 제 4 장에서는원시적불능과민법제 535 조에대한우리 과 를그입장에따라 원시적불능의법리 에대한부정설과제한적유효설로나누어살펴보기로한다. 이와같이부정설과제한적유효설의논거를검토함으로써민법상원시적불능을어떻게파악하는것이타당한것인지를분명히할수있을것으로생각한다. 본논문에서는 能의 에대해契, 원시적불능에대한規 考, 인, 그리고민법의 系 인 의관점에서검토한다. 또한 원시적불능 에따른법적효과로서현행민법제 535 조의 의배상과그요건을살펴본후이를 4

16 계약의유효성 과연결하여검토하고자한다. (d) 마지막으로제 5 장에서는앞서행한 較 檢 와 檢 를토대로 能을규정한민법제 535 조를어떻게파악하는것이타당한지를알아보기로한다. 이경우에있어서무엇보다도본논문의논거와시각이민법제 535 조의 으로서적합한지가문제될수있는데, 동규정의규정취지와입법연혁적고찰을통하여해석론의범주를설정해야할것으로생각한다. 따라서해석론의범위를벗어나게되는논의는 으로서제시되어야할것으로생각한다. 5

17 제 2 장민법제 535 조와그연혁적고찰 제 1 절서 론 의內 에좇은 을하는것이 局 으로 可能하게되는것을통상 給 의 能 이라고하는데, 이러한給 能은그성질과형태에따라서여러가지유형으로나뉘게된다. 이러한유형가운데가장큰의미를가지는것은불능이발생한것이계약체결전인지또는후인지에따라나누는 能과 能의구분이다. 즉, 계약체결이전에급부가불능이되었다면 能 이되고, 계약체결이후시점에불능이된경우에는 能 이된다. 그리고 能이 인지혹은 인지에따라계약의효력과그법적효과는크게달라지게된다. 즉, 급부가 으로 能이된경우에는그계약은 가되고, 반면 能의경우에는契 은 하고 이나 擔의문제가될뿐이다. 4 이처럼학설과판례는계약체결시점을기점으로 能에대하여각기다른효과를부여하고있는것이다. 이와같이 能을후발적불능과달리취급하게되는실정법적근거가바로민법제 535 조규정인데, 그구체적인내용과해석에대해살펴보기로한다. 4 곽윤직, 앞의책 ( : 1), 면 ; 곽윤직, 앞의책 ( : 2), 면 ; 김상용, 채권각론, 1999, 면 ; 김증한 / 김학동, 앞의책 ( : 2), 17-18, 면 ; 백태승, 앞의책 ( : 1), 334 면 ; 황적인, 현대민법론 I, 1988, 83 면 ; 양창수, 민법주해 IX 제 390 조, 246 면 ; 박재흠, 주석민법 채권총칙(1) 총설, 면 ; 이은영, 앞의책 ( : 2), 88, 222 면 ; 정기웅, 앞의책 ( : 2), 24 면. 6

18 제 2 절민법제 535 조의의의및규율내용 I. 민법제 535 조의규정내용 민법은제 535 조제 1 항에서 이 能한契 을 結할때에그 能을알았거나알수있었을 는 對 이그契 의 를믿었음으로 하여받은 를 하여야한다. 그러나그 은契 이 함으로 하여생길 을넘지못한다 라고규정하고, 제 2 항에서는 의規 은 對 이그 能을알았거나알수있었을境 에는 하지아니한다 라고규정하고있다. 동규정은 契 結 의過 이라는표제를두고있지만, 그내용에있어서는 으로 能인급부를내용으로하는계약에의해손해를입은자에대한 를규정하고있다. 따라서동조문의표제와내용의불일치로말미암아동조문은 能 에대한규정으로서, 동시에 契 結 의過 에대한 ( 근거 ) 규정으로서논의가된다. 5 학설은대체로 能으로계약이 가되는것을계약체결상과실책임의한유형으로다루고있다. 6 그러나민법제 535 조에서명시적으로규정된 能과규정외의계약체결상과실은그성격을달리하는것으로서, 본논문에서는민법제 535 조에서규정된민법상 能 에대해서고찰하고자한다. 5 계약체결상과실책임과관련하여 제 535 조규정상의계약체결상의과실책임 과독 일에서논의된 일반적계약체결상의과실책임 으로나누어서동조문을 構 로 파악하는견해에대해서는최흥섭, 민법주해 [XII], 229 면이하 ; 최흥섭, 원시적불능론과 민법제 535 조, 재산법연구 제 9 권제 1 호, 1992, 면 ; 서민, 계약체결상의과실에 관한연구, 사법행정 406 호, 1994, 17 면. 6 이은영, 채권각론, 1999, 118 면 ; 황적인, 앞의책 ( : 4), 92 면이하 ; 김기선, 한국채 권법각론, 1982, 31 면이하 ; 김상용, 앞의책 ( : 4), 82 면이하. 7

19 II. 원시적불능과계약의유효성 1. 계약의유효성 a. 계약의무효민법제 535 조제 1 항은 이 能한契 을 結한경우 에이로인하여契 의 를신뢰한자에대한손해배상의무만을규정하고있을뿐이고, 당해契 의 에대하여는아무런언급이없다. 이에대해서다수의학설은 인給 를 으로하는契 은 라고본다. 즉, 계약을체결한당사자들이계약의 이 可能하다는사실을알았는지의여부에상관없이契 은애초부터 가된다는것이다. 7 또한마찬가지입장인데, 8 그근거로는 실현이불가능한사항을내용으로하는법률행위는그러한급부실현에법률이조력하는것이무의미할뿐만아니라, 설령국가기관의조력에의하더라도문제된사항을내용으로하는법률행위는장래에실현할길이없고, 따라서법적효과를인정한다할지라도무의미하기때문이다 라는점을들고있다. 9 이밖에도민법제 535 조가적어도 을규정한것이라거나 10 동조문의계수과정을그근거로제시하는것이일반적이고, 대체로민법제 535 조는 으로 能인給 를 으로하는契 이 가된다는점을이미전제로하고있다고본다. 또한우리구민법시대부터 能을목적으로하는법률행위를당연히 라고하는전제하에서 7 최흥섭, 민법주해 XII 제 535 조, 239 면 ; 김증한 / 김학동, 앞의책 ( : 2), 면 ; 윤 기택, 우리민법에있어서의원시적 주관적불능론, 법학논집 11 집, 1996, 75 면이하 ; 김민중, 채무불이행법의재구성, 법조 통권 527 호, 2000, 130 면. 8 대판 , 94 다 18232; 대판 , 92 다 34773; 대판 , 87 다카 곽윤직, 앞의책 ( : 1), 344 면 ; 김용한, 민법총칙론, 1993, 251 면. 10 계약법에서적어도 은 한계약을전제로한것이고, 의배상 은계약이 되는경우에가능하다고보기때문이다. 8

20 의 系를구성하였을뿐만아니라, 현행민법에서제 535 조를 신설한점에서 能을 으로하는 는 라고하는원 칙이간접적으로규정되었다고한다. 11 b. 무효에따른효과契 이 가됨으로써계약이 함을전제로인정되는효과 ( 가령 1 차적청구로서의給 求權, 2 차적청구권으로서의 求權 ) 는발생하지않는다. 12 다만 이 能한계약을체결할때에그불능을알았거나알수있었을자는민법제 535 조에따라 過 인상대방이계약의 를믿었으므로인하여받은손해를배상하여야할의무를부담하게될뿐이다. 다시말하면 으로 能인급부를목적으로하는계약은애초부터 로서이러한계약의 으로인하여교섭당사자에게불측의손해가발생한경우에는단지 의손해배상의문제가될뿐이고, 사후적으로발생한급부장애에서인정되는 은인정되지될뿐이고, 사후적으로발생한급부장애에서인정되는 은인정되지않는다. 13 能과 能은 能 이라는사실에는동일하지만, 이와같이그 果는매우상이하다. 2. 불능의판단기준과그유형 11 이은영, 앞의책 ( : 2), 2000, 87 면 ; 윤기택, 앞의논문 ( : 7), 76 면 ; 見으로는이영준, 앞 의책 ( : 1), 168 면. 12 통설의입장과다른견해들은이하에서소개하기로한다 ; Huber, a.a.o.(fn. 12), S. 103 f. 13 이러한해석은기본적으로독일민법의해석을받아들인것이라고하는견해가있다 ( 박영복, 독일에서의 원시적불능제도 ) 에관한논의, 사법행정 429 호, 면 ; 이태재, 채권각론, 1985, 74 면 ). 9

21 a. 불능의판단 으로 能인급부를목적으로하는계약의효력이 라고하더라도무효라는효과를확정하기이전에급부의불능을어떻게판단할것인지가문제가된다. 이에대하여다수의견해는 能을 觀念 이란 14 표지로서판단하고자한다. 15 또한 도 의요건인 能은 의去 念에따라정할것이며반드시 能에 할것은아니고일반거래사정에서이행하기가극히곤란한사정이있으면또한 能이라할것 이라고하거나, 의 이 能이라는것은단순히 對 으로 能인경우가아니고, 사회생활에있어서의經 또는去 의觀念에비추어볼때채권자가채무자의이행의실현을기대할수없는경우를말하는것이다 라고하여학설과같은입장이다. 16 b. 객관적불능과주관적불능 (a) 能의 는급부가어느시점부터불능인지또는그급부주체의기준을어디에두는지, 그리고불능이급부의전부인지부분인지등에따라여러가지로나눌수있다. 다만이하에서는민법제 535 조의적용범위와관련하여給 를기준으로나누는분류만을간단히살피고자한다. (b) 계약체결이전에발생한 能은당해급부가모든사람에게불가능한 것인가아니면채무자에게만불가능한것인가에따라원시적 객관적불능 14 독일의 Rabel 에의해서고안된것으로서가령, 바다밑에가라앉은보석을찾아내는 것을내용으로하는법률행위는 論 으로가능하기는하나, 觀念내지去 觀念 能임으로이러한법률행위는 라는것이다 ( 이영준, 앞의책 ( : 1), 167 면 ). 15 곽윤직, 앞의책 ( : 2), 84 면 ; 김형배, 앞의책 ( : 2), 45 면 ; 이은영, 앞의책 ( : 2), 225 면 ; 정기웅, 앞의책 ( : 2), 24, 113 면 ; 백태승, 앞의책 ( : 1), 334 면. 16 대판 , 96 다 14616; 대판 , 94 다 42020; 대판 , 93 다 37977; 대 판 , 91 다 8104; 대판 , 73 다

22 (anfängliche objektiv Unmöglichkeit) 과원시적 주관적불능 (anfängliche subjektive Unmöglichkeit) 으로나뉜다. 즉, 客觀 能 이란이미소실되어존재하지않는물건의조달과같이물리적으로어느누구도이를이행할수없는것 ( 가령, 태평양을헤험쳐건너는것 ) 이고, 반면 觀 能 이란일정한채무자에게만급부의이행이불가능한것 ( 가령자신에게속하지않는물건의인도 ) 이다. 17 양자와관련하여민법제 535 조에따라계약이무효가되는것은 客觀 觀 能의경우를모두포함하는것인지아니면 客觀 能의경우만을의미하는지문제된다. 이에대해서는견해가나뉘고있는데종래의학설과판례는객관적불능과주관적불능을구별하지않고 觀念 에따라불능과가능을구분하므로이러한구분을할필요가없다고보았다. 18 따라서민법제 535 조가적용되기위해서는 能이기만하면된다는것이다. (c) 다수의견해와달리 觀 能의경우에는민법제 535 조가적용되지않는견해가있다. 이견해에따르면 觀 能의경우인 件의 가민법제 569 조에의해유효하고매도인이목적물을인도하지못하는경우에는擔 을지게되며이담보책임은본질이 이기때문에계약의 를전제로하는민법제 535 조에도원시적 주관적불능이포함되지않는다고한다. 또한우리법의모법이되었던구독일민법은 客觀 能에한정시켜서그것을전제로구독일민법제 306 조 ( 현행민법제 535 조에해당 ) 의법적효과를규정했으며, 구독일민법제 306 조에대해서는오랫동안그부당성이인정되어원시적 객관적불능이라는적 17 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. I Allgemeiner Teil, 14. Aufl., 1987, S. 98; Fikentsher, Schuldrecht, 9. Aufl., S. 221 ff.(fn. 324 ff.); Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 5. Aufl., 2003, S. 25, 30 f. 18 우리민법제 535 조가원시적 객관적불능에한정되는독일민법제 306 조를차용하 였다는점, 그리고객관적 주관적불능의분류에따르지않을경우해석론상부당한경우 가발생할수있다는점에서는이를긍정해야된다는견해가있다 ( 양창수, 민법주해 IX 민법제 390 조, 면 ) 11

23 용범위마저제한적으로해석 적용되었다는점에서도이를뒷받침한다는것이다. 그리고우리민법상원시적 주관적불능에의한계약의유효를인정하고 이아닌 의배상을허용하는민법제 569 조의예가존재하므로해석론상민법제 535 조에는 客觀 能에한정되고 觀 能은적용되지않는다고보아야한다는것이다. 19 III. 손해배상 1. 손해배상의요건 민법제 535 조는 으로급부가 能인경우에그계약의 를신뢰한자를보호하기위하여일정한요건아래서 의배상청구를인정하고있다. 동규정은채무의내용이원시적으로불능인때에는契 이 할수없음을전제하고있으며, 따라서계약관계가없음에도불구하고 을청구할수있는근거를마련하고있는법률규정이라고해석되고있다. 20 그요건을살펴보면다음과같다. (i) 외견상契 結 가존재하고, (ii) 계약이 能으로 인경우에, (iii) 계약의무효로말미암아 를입은 對 은, (iv) 계약체결시일방당사자의 또는過 이있고, (v) 계약체결시그상대방은 過 이어야한다. 이러한요건을갖추었을경우에만계약의상대방은계약의 를신뢰함으로인하여받은손해의배상을청구할수있다. 2. 손해배상의범위 19 최흥섭, 민법주해 XII 제 535 조, 면 ; 전하은, 주석민법 채권각칙 (1) 제 535 조, 228 면. 20 김형배, 계약체결상의과실책임과계약관계, 법학논집, 1993, 2 면 ; 김형배, 채권각 론, 2001, 192 면. 12

24 a. 신뢰이익의배상 으로 能인계약의체결로인하여손해를입은당사자는민법제 535 조의요건을갖춘경우에상대방에게손해배상을청구할수있는데, 이때손해배상은민법제 535 조에따라 의손해가아니라 의손해이며, 그 은 의 을넘지못한다. 의구체적인내용은통상적으로계약당사자가계약이체결되어계약이 할것이라고 하여지출한契 이이에해당한다. 가령, 목적물의조사비용, 대금지불을위해차용한돈의이자, 제 3 자로부터의유리한청약을거절함으로써발생한손해등이이에해당하게된다. 21 다만계약교섭의당사자가계약체결이좌절될것을각오하고지출한비용은 에포함되지않는다고본다. 22 이와같은 의손해배상은 원시적불능의법리 에따라계약의 를전제로한것이다. 따라서계약의 를전제하지않는경우라면원시적불능에따른 의內 도달라질수있을것이다. b. 이행이익에제한되는신뢰이익의배상민법제 535 조는급부가 能인경우에일정한요건하에 의배상을규정하면서동시에이때 이 을한도로함을규정하고있다. 이에대해서다수의견해는계약의 를 한자가계약의 에도불구하고당해계약이 한경우보다더많은배상을받는다는것은손해배상제도의취지상부당함으로 은 을넘지못하는것이타당하다고한다. 23 의경우에도동일한입장에서판시하고있다. 24 그러나 21 최흥섭, 민법주해 XII 제 535 조, 239 면 ; 이은영, 앞의책 ( : 1), 면 ; 백태승, 앞의책 ( : 1), 428 면. 22 이은영, 원시적불능과계약체결상과실책임, 외법논집 7 집, 199, 136 면. 23 전하은, 주석민법 채권각칙 (1) 민법제 535 조, 면 ; 박영복, 최근서구의계약 책임논의와우리민법상의계약책임체계, 533 면. 24 대판 , 2002 다 2539; 대판 , 99 다 등. 13

25 이에대하여민법제 535 조가손해배상의요건으로당사자의歸 를요구 하면서동시에 의배상이 에제한된다고규정한것은타당하 지않다는반대견해가있다. 25 c. 손해배상의일반원칙의적용여부민법제 535 조제 2 항에서는계약의상대방이급부의 能을알았거나알수있었을경우에는손해배상청구권을행사할수없다고규정하고있다. 이는민법제 535 조가당사자의 ( 契 의 에대한 ) 를보호하기위한규정이므로당사자가계약의 를알수있었던경우라면이때당사자의신뢰는보호를받을필요가없고, 따라서그에게손해배상청구권도부여할이유가없기때문이라고이해된다. 26 그러나이에대하여채권자의故 나過 로인하여손해배상청구권이전적으로탈락되는것이과연타당한것인가라는비판적인견해가있다. 27 가령, 일방당사자가급부불능을 過 로알지못하였고, 상대방이이에대하여輕過 일경우에도민법제 535 조제 2 항에따르면상대방의손해배상청구권은박탈되게된다. 이러한결론은왜경과실인상대방보다중과실인당사자가더보호되어야하는지를설명할수없어부당하다는것이다. 28 그렇다면이경우過 計에대한민법제 396 조를적용할수있는지가문제된다고한다 김동훈, 이행이익과신뢰이익에관한판례의분석, 판례월보 358 호. 2000, 면. 26 대판 , 72 나 384; 전하은, 주석민법 채권각칙(1) 제 535 조, 229 면. 27 Fikentscher, a.a.o.(fn. 27), S. 219(Rn. 327). 28 그러나민법제 535 조의책임이무과실책임이라면달리볼수있을것이라고한다. 29 이은영, 앞의논문 ( : 22), 면 ; 이은영, 앞의책 ( : 6), 130 면 ; 최흥섭, 앞의논문 ( : 5), 580 면. 14

26 제 3 절민법제 535 조의연혁과계수과정 I. 서론 민법제 535 조는본래우리민법에존재하던규정은아니었다. 다만계약체결상과실에대한구민법상 이존재하였을뿐이고, 이후에민법제 535 조가새로이규정된것이다. 30 따라서민법제 535 조가민법전에어떠한과정과취지를가지고규정되었는가를살펴볼필요가있다. 또한이와더불어현행민법제 535 조의성격을분명히하기위해서는독일민법상 能規 에대한비교 검토가요구된다. 이하에서는 민법제 535 조 와 원시적불능 에대한연혁과그계수과정에대해고찰하기로한다. II. 민법전에의도입 1. 민법제 535 조의입법제안 민법안의성립과정에서현행민법제 535 조 계약체결상과실책임 에대해서언급한것이바로 綱 31 이다. 민법전편찬요강은채권편총칙제 18 항에서 契 結 過 의 에關한規 을둘것 이라고정하고있었다. 하지만민법안에서는그경위를알수없지만이에대한규정이빠져있다. 그러나 의원외 19 인이제기한수정안 32 에서는 (i) 로인 30 김현태, 채권법각론, 1986, 14 면. 31 정부수립직후인 1948 년 9 월 15 일대통령령제 4 호 와 規 에따라서법안의기초를마련하기위해서작성된것으로서재산편 에대하여그 112 개의요강을두고있다. 이에대한상세한내용은양창수, 민법안의성립 과정에관한소고, 민법연구 제 1 권, 1995, 66 면이하참조. 32 이는민법전의초안자인金 초대대법원장의민법초안에대해민법학계가그의 15

27 한 의경우와 (ii) 能의경우에대해명문의규정을둘것을제안하였다. 제 5 항은착오에대한민법안제 104 조에제 3 항을신설하여 가 를이유로취소되었을경우에 에게輕過 이있을때에도그 를 하다고믿음으로써 를받은자에게그손해를배상하여야한다. 그러나그 는그 가유효함으로써가질 을 過할수없다 는규정을두자고하였다. 33 그러나이에대하여 를이유로過 있는 에게손해배상책임을인정하는것은 對 의보호를위해서는충분하지만이로인해 로인해서 를한사람에게너무가혹할수도있다고보았다. 이러한이유등을들어 첨단을걷는대진보적인입법보다도중간적인진보적입법을한초안의입장이타당하다 보고손해배상책임을인정하지는않았다. 반면 能의경우에대한 ( 제 29 항 ) 은현행민법제 535 조와동일한내용으로제안 채택되었다 민법제 535 조의제안이유 동규정의초안자라고할수있는 교수는 契 結 過 (culpa in contrahendo) 의規 을 다음에다음과같이 한다 고하여현행민법제 535 조와동일한내용을신설할것을제안하였다. 35 또한그는제안이유에서제 535 조는 契 의內 이契 結의當 부터客觀 으로 能한경우, 다시말하면, 能에관한規 이라고하여, 동조가원시적불능인급부를목적으로하는계약에적용되는것으로그적용범위 견을밝힌 見 에서특히중요한사항을중심으로만든수정안이다. 이하 이라고한다. 33 민법안의견서, 민사법연구회, 51 면이하 ( 집필부분 ). 34 양창수, 민법안에대한국의의심의 (II), 민법학연구제 3 권, 1995, 면. 35 초안제 524 조는 更을加한 諾 규정으로서순서상으로현행민법과일치한다. 16

28 를한정할것을밝히고있다. 그리고 契 의內 의 가 으로 能한境 에도, 契 은 에걸쳐서 하게 하며, 다만 는擔 으로 되는일도있지만 ( ), 契 의內 의 가 能한境 에는그것을 으로하는 는 할수없으며, 그契 은 가되지않을수없다. 따라서, 當 는 도 擔하지않게된다. 그러나, 그와같은 한契 을 結하는데過 이있는 는, 對 에對하여그契 을 하다고 하였기때문에입은 를 할 만이라도 擔시키지않으면, 을 히잃는結果가된다 라고하였다. 또한동의견서에서는당시학설의경향도이를인정하는데일치하며, 그리고이때契 을인정하는것이 을인정하는것보다적절하다는점까지고려하였다 계약체결상과실과의관계 결과적으로민법은당시독일민법학의통설 판례인契 結 過 을민법전에수용하면서 37 이에관한 規 을두거나또는個 에대해규정하지않고, 契 結 過 의여러가지의유형중에서한유형에지나지않는 으로 能인給 를 으로하는契 에있어서의 에관한규정만을둔것이다. 이에따라민법제 535 조가계약체결상과실책임의일반규정으로서의성격을가질수있느냐혹은계약체결 상과실책임의 다양한유형을포괄하는규정인가하는문제가이후학설에서 논의되었다. 그러나위에서살펴본바와같이동조항은그표제를 契 36 민법안의견서, 161 면 ( 집필부분 ); 김대정, 계약체결상의과실책임, 성균관 법 학 제 11 호, 1999, 면 ; 동조에대하여이와같은제안이유를둔것은다른조항이대 부분그제안의이유가밝혀져있지않은것과는대조를이루고있다. 37 민법제 535 조의규정은우리가많은영향을받았던일본민법, 중화민국, 만주국의민 법전에는존재하지않는규정으로서당시학계의의견이받아들여진것이다 ( 정종휴, 한국 민법전의비교법적계보, 민사법학 8 호, 1990, 90 면 ). 17

29 結 의과실 이라고규정하였을뿐이고내용적으로는 契 의內, 즉給 가 客觀 으로 能이기때문에契 의달성이계약체결당시에이미 으로 可能한경우 만을규정하고있어이조항이독일민법학에서폭넓게논의되고있었던계약체결상과실론을그대로수용한것이라고는보기에는어려운점이있다. 38 III. 독일민법규정의계수과정 1. 의의 우리민법은제정당시가족법을제외하고는대체적으로대륙법, 특히독일법의큰영향을받았다고일반적으로받아들여진다. 또한 의계수뿐만아니라 의계수를통하여서도직 간접으로독일민법학의영향을강하게받았다. 39 이러한영향은민법제 535 조를중심으로한 能에관하여서도예외가아니다. 즉, 민법제 535 조는독일민법제 306 조 제 307 조를계수한것으로서이에대한독일의 도받아들였다는점에대해서도대체로학계의의견은일치한다. 이하에서는민법제 535 조와관련하여독일민법규정과그계수과정에대해살펴보기로한다. 2. 구독일민법의계수와그내용 38 김형배, 우리민법과외국법의영향, 한국법학의회고와전망 ( 고려대학교법학연구 소창립 30 주년기념논문집 ), 1991, 면. 39 정종휴, 독일민법의문제점과개정제안, 70 면 ; 민법안의견서, 162 면참조. 18

30 a. 구독일민법 40 제 306 조 제 307 조 개정이전의구독일민법제 306 조는 能인給 라는표제하에 能 인給 를 으로하는契 은 이다 라고규정하고있었다. 41 그리고 구독일민법제 307 조는 極 이라는표제하에제 1 항 能인給 에대한契 을 結한 는그가給 의 能을알았거나또는알수있었 던경우에는契 의 을 한 에대하여 을해야한다. 단 이때契 의 에대한 의 은계약이 되었을때의가치를넘 지않는다. 對 이 能을알았거나알수있었을경우에는 가생 기지아니한다, 그리고제 2 항 본규정은給 의일부분이 能이고그가능 인부분을고려할때계약이 한경우또는 으로정해진급부중하 나가 能인때도준용한다 라고하여제 306 조에의해무효가되는경우계 약상대방에게일정한요건하에 極 (negatives Interesse) 의배상과 能에대해서규정하고있었다 b. 법계수과정의문제점구독일민법규정과비교하여보면우리민법은그내용에있어서 40 이하독일민법을표기할경우에는개정이전은 구독일민법 내지 a.f., 현행독 일민법은 독일민법 내지 BGB: Bürgerliches Gesetzbuch 로표기하기로한다 [Unmögliche Leistung] Ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig [Negative Interesse] (1) Wer bei der Schließung eines Vertrag, der auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist, die Unmöglichkeit der Leistung kennt oder kennen muß, ist zum Ersatze des Schadens verpflichtet, den der andere Teil dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesse hinaus, welches der andere Teil and der Gültigkeit des Vertrags hat. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der andere Teil die Unmöglichkeit kennt oder kennen muß. (2) Diese Vorschriften finden entsprechende Anwendung, wenn die Leistung nur teilweise unmöglich und der Vertrag in Ansehung des möglichen Teiles gültig ist oder wenn eine von mehreren wahlweise versprochenen Leistung unmöglich ist 년부터개정 시행된독일민법에서는 能에관한규정이삭제되었다. 이에대한자세한내용은제 3 장제 1 절 IV. 참조. 19

31 으로給 가 能인경우에 에대해서만동일한요건하에규정하고있을뿐이고, 당해契 의 와 能인경우에대해서는아무런규정을두지않았다. 특히우리민법이 能의경우에계약의 에대해규정을두지않은것에대해서대다수의학설은독일민법제 306 조 이 能한契 은 라는내용을규정하고있지는않지만, 그것을이미민법제 535 조가전제하고있다고보고있다. 이러한점은입법연혁적고찰을통해알수있듯이민법제 535 조의제정당시의입법자도동일한견해를취하고있다고볼수있고, 44 논리적으로도민법제 535 조가원시적불능의경우契 이 가된다는것을예상한것이라고보는것이타당할것이다. 결국법계수의측면에서보면우리민법은 能의 대한구독일민법제 306 조를 으로, 원시적불능의경우 손해배상 에대한제 307 조를 으로계수하였다고볼수있다. 45 그러나원시적으로불능인급부를목적으로하는계약에서발생하는손해배상문제에관한독일민법규정을고려할때우리입법자도기본적으로는독일민법의규정과그취지에입각하였다고볼수있지만, 이규정이가지는의미나이론적인문제에대해비교적단순하게파악하였음을알수있다. 가령, (i) 손해배상에관한독일민법제 307 조를계수하면서이의전제가되는 으로 能인給 를 으로하는契 의 에대해서는별도의언급이없었다는점, (ii) 계약체결상의과실과민법제 535 조를동일시하여계약체결상의과실의적용범위를민법제 535 조에한정시켰다는점, (iii) 독일민법제 307 조 1 항만계수함으로써독일민법제 307 조 2 항과제 309 조에서와같이독일민법제 307 조가준용되는경우에대한언급이없었다는점에서그러하다. 46 따라서이러한법계수적인측면에서의문제점이민법제 535 조의성격과 能과契 結 過 44 민법안의견서, 162 면. 45 최흥섭, 앞의논문 ( : 5), 103 면 ; 유사한견해로는이은영, 앞의책 ( 주 : 2) 면. 46 최흥섭, 민법주해 XII 제 535 조, 232 면. 20

32 을둘러싼혼선을야기한것으로생각된다. 3. 원시적불능의기원 47 민법제 535 조가전제하고있는 으로 能인給 를 으로하는것은 이다 라는원칙소위 能의 는통상로마법상법원칙에서비롯되었다고받아들여진다. 48 이러한점은기본적으로獨 에서의논의를수용한것으로볼수있는데, 원시적불능의법리 는로마법상채권의목적인채무자의給 는물리적으로나법률상으로이행이가능한것이어야했다는것에서비롯된다고한다. 예를들면계약시에존재하지않는물건이나 또는 의양도를목적으로하는계약은성립될수없었다. 49 이러한원칙은로마법상문답계약의엄격한요식성에서유래한것으로서유스티아누스제의학설휘찬 (Digesta) 에서 Impossibilium nulla obligatio : D ( 불능한것에대하여는채무가성립하지아니한다 ) 규정된법원칙이이후보통법학자들과 Saviny, Mommsen, Brintz, Jehring, Hartmann, Windscheid 등을거치면서이론적토대를형성하면서, 결국은독일민법전에규정되기에이르렀다. IV. 소 결 민법제 535 조가구독일민법제 306 조와제 307 조를계수한것으로서그성격상기본적으로 能에관한규정이라는점에서별의문이없어보인다. 그리고동규정이비록원시적불능인契 에대한 에대해서는별도의언급이없다고할지라도 契 의 를믿음으로 하여 라는법문을 47 원시적불능의기원에대해서는양창수, 원시적불능론, 민법연구 제 3 권 1995, 159 면이하참조. 48 Larenz, a.a.o(fn. 17), S. 988; Fikentscher, a.a.o(fn. 27), S. 222; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 24 f. 49 현승종 ( )/ 조규창 ( ), 로마법, 1996, 662 면. 21

33 볼때, 그리고그손해배상으로서계약이무효 취소되는경우에인정되는 을규정하고있다는점을고려하면契 의 를이미전제하고있다고보는것이타당할것이다. 따라서계약의 를전제하고있다는종래의견해도이점에서는타당하다고생각된다. 그러나이에대해서 원시적불능의법리 를부정하는견해를취하는입장은민법제 535 조는원시적불능의법리라는잘못된전제에서규율된법규정이라고한다. 따라서 能에도불구하고계약이 가되는것은아니며, 그손해배상도 으로볼것은아니라고한다. 이와같이원시적불능에대하여어떠한입장을취하느냐에따라민법제 535 조에대한시각은달라질수있다. 그러나일부의견해와같이민법제 535 조가단지원시적불능의경우에발생하는 에대한규정일뿐, 계약의 에대해서는규정한바없으므로이를달리볼수있다는것은이상의 考 을바탕으로할때타당하지않다고생각된다. 22

34 제 3 장비교법적고찰 제 1 절독일민법에서원시적불능 I. 서론 1. 독일민법의개정과고찰의필요성 우리민법제 535 조가구독일민법제 306 조와제 307 조를계수하였다는점과 規 뿐만아니라이에대한 까지기존의우리학설이그대로수용하고있다는점에서대해서는이미언급한바와같다. 能을검토함에있어 較 으로독일의법규정과이에대한이론적전개를살펴보는것이무엇보다큰의미를가진다고할수있다. 그런데민법제 535 조의 이되었던구독일민법이오랜논의끝에 2002 년개정되어새로이시행되고있는데, 특히 能을비롯한給 전반에걸쳐큰변화가있었다. 이에따라서개정이전의 能에대한規 과이에대한 이개정이후의독일민법에서원시적불능에대한논의와는큰차이를보인다는점에주의해야할것이다. 2. 독일채권법개정과원시적불능 23

35 a. 독일채권법의개정과정과그배경독일채권법개정과정 50 은대체로다음과같다. (i) 독일연방법무성의주관하에 1978 년부터독일채권법개정을위한방대한연구 조사작업의결과로서 1981 년부터 1983 년에걸쳐출간된 25 개의 전문의견서, 51 그리고 (ii) 1984 년 2 월에설치된채권법개정위원회 (Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts) 가 1991 년말에제시한개정안 (Kommissionsentwurf: KE) 이있었고, 52 이후한동안채권법개정에관한논의가진전되지못하다가 (iii) 2000 년 8 월에제시된채권법현대화법률의토의안 (Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes: DE) 을계기로채권법개정에관한폭넓은논의가시작되어, 동토의안 (DE) 은이후이를대폭변경한수정안 (Konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes: KF) 을거쳐 2001 년 5 월 14 일자로 채권법현대화법률안 (Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts: RE) 이정부안으로서연방의회에제출되기에이르렀다. 53 이와같은채권법개정의배경은 1900 년이후오래동안독일민법전이시행 50 독일채권법개정과정과그배경에대하여는김형배, 독일채권법현대화법안, 저스티 스 제 34 권 5 호, 2001, 면 ; 김형배외 5 인공저, 독일채권법의현대화, 2003, 1 면 이하 ; 김형배, 개정독일채권법의현대적지위, 민사법학 23 호, 2003, 180 면이하 ; 안법영, 독일매매계약법, 2003, 1 면이하 ; 송호영, 2002 년개정된독일채권법의주요내용, 인권 과정의 312 호, 2002, 116 면이하 ; Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, Rn. 1 ff.; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 11 ff, 16 ff.; Canaris, Schuldrechtsreform 2002, 2002, Einführung IX XI; Schmidt- Räntsch/Maifeld/Meier-Göring/Röcken, Das neue Schuldrecht, 2002, 3 ff. 51 Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, hrsg. vom Bundesminister der Justiz, 3. Bd Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, hrsg. vom Bundesminister der Justiz, 정부안 (RE) 에대하여재검토내지반대하는견해도많았는데연방상원 (Bundesrat) 은정 부안의내용의전면적재검토를요구하는의견서를연방정부에전달하기도하였고, 학계에 서는정부의 채권법현대화를위한법률안 에반대하는서명운동을전개하기도하였다. 24

36 되어오는과정에서중대한결함 54 이노출 지적되어왔었기때문에이를시정 보완할필요성이높았기때문이다. 특히독일민법전중에서,,, 都給 의분야는민법전시행이후그기본골격에있어서거의변화없이적용되어왔는데, 그간의과정에서중대한결함들이노출되었고이에대하여판례와기타의특별법을통하여이를보완해오고있는실정이었다. 55 따라서이에대한근본적인해결을위해서는무엇보다도법개정이요구되었다. 또한앞서살펴본일련의 權 改 을마무리한다는점과유럽연합국가간의 規 의同 내지 에대한요청에부합하여야한다는점, 그리고유럽연합 (EU) 의각종 56 을민법전에일정한시기까지수용하여야한다는현실적인이유가일부의비판에도불구하고독일의채권법이개정되기에이른배경이라할수있다. b. 독일채권법개정에있어서원시적불능 能과관련하여중요한의미를가지는개정의도는기존의給 에서 로서 能 의개념에대한비판과이의수용이라고할수있다. 즉, 개정법의중요한목표는한계구분에어려움을수반하였던 能의여러가지유형을동일하게취급하여給 을단순화하는데있었다. 가령매도된물건이계약체결전에절취된경우 ( 觀 能 ) 채무자는귀책사유여부에상관없이책임을부담하는반면, 계약체결후에절취당한경우에는 ( 能 ) 귀책사유가존재하는경우에만불이행으로서손해배상책 54 이에대하여는 Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 9 f. 55 가령판례의법형성에의해발달해온계약체결상과실이나행위기초의탈락, 적극적 채권침해등이이에해당하고, 특별법의예로서는보통거래약관법, 소비자신용법등이이 에해당한다. 56 이의대표적인것으로는 1999 년 5 월 25 일소비상품매매지침 (Verbrauchsgutterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999), 2000 년 6 월 29 일지급지체지침 (Zahlungsverzugsrichtlinie 2003/35/EG vom 29. Juni 2000) 을들수있다. 25

37 임을부담하게된다. 또한계약체결바로직전에목적물이절취가아니라멸실된경우에는 ( 客觀 能 ) 대신에계약이 가되고 極 에대한책임을지게된다. 이와같이유사한사안들의상이한취급은 으로타당하지않기때문에개정을통하여삭제하고자했던것이다. 57 이하에서는독일채권법개정이전의 能에대한규정과이에대한해석을살펴보고, 채권법현대화법률 이전에있었던개정작업중에서전문감정의견서에서나타난 Huber와 Medicus의견해와이후채권법개정위원회가제시한개정안 (KE) 을중심으로살펴보기로한다. 그리고마지막으로는 2002 년부터시행된 채권법현대화법률 에서 能이어떻게규율되고있는지알아보기로한다. II. 구독일민법에서의원시적불능 1. 원시적불능에관한규정 a. 개관 채권법현대화법률 이전까지는구독일민법제 306 조와제 307 조가급부가 으로 能인사안을규율하고있었다. 구독일민법의경우에도 契 結 시점을기준으로 能과 能을구별하여달리취급하였다. 58 따라서 能의경우에계약은 가되고, 다만계약체결시 57 Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 4 f., 33 f.; Lorenz/Reihm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, S. 146 ff.(rn. 291 ff.); Canaris, JZ 2001, 521; Cekovic-Vuletic, Haftung wegen Unmöglichkeit nach dem Schulrechtsmodernisierungsgesetz, 2000, S. 4 f. 58 Larenz, a.a.o.(fn.17), 97 f.; Fikentscher, a.o.o.(fn. 27), S. 222(Rn. 325); Staudinger/Löwisch, 306 Rn. 1 ff. 그러나이와달리하는 給 의 期 를기준으로양자를구별하는견해로는 Münch Komm/Thode, 306 Rn

38 그 를알고있었거나알아야만했던자는상대방에대하여 (Vertrauensschaden) 를 의한도로배상해야했다. 따라서 으로인한 求나 求 (Schadensersatz wegen Nichterfüllung) 는인정되지않았다. 반면 能의경우에는계약이 하게존속할뿐만아니라, 다만귀책사유가없는불능의경우에는급부를약속한자는자신의給 를면하고 ( 275 I a. F.), 귀책사유가있는경우에는 1 차적급부의무는 2 차적급부의무로변형되는것으로규정하고있었다 ( 280 I a. F.). 59 구체적으로구독일민법제 306 조는 能인給 를 으로하는契 은 가됨을규정하고있었고, 이때구독일민법제 307 조에따라계약당사자는상대방에게 極 (negatives Interesse) 의배상을부담하게된다. 그리고구독일민법제 308 조는 能 (vorübergehende Unmöglichkeit) 의경우로서구독일민법제 306 조의무효효과의예외가되었으며, 구독일민법제 309 조는법률위반의계약의경우에대하여구독일민법제 306 조에서제 308 조의적용범위를확장하는역할을하였다. 60 b. 계약의무효 ( 306 a.f.) 계약의 를규정한구독일민법제 306 조는 能은 를발생시킬수없다 (impossibilium nulla obligatio est: D ) 라는 을전제하고있다. 61 제 306 조의가장직접적인기능은무의미한給 를제거하는것인 59 Evans-v. Krbek, Gleichstellung des anfänglichen Schuldnerunvermögens mit dem nachträglichen?, ACP 177, 1977, S BT-Drucks. 14/6040, S. 164; Grunewald, Vorschläge für eine Neuregelung der anfänglichen Unmöglichkeit und des anfänglichen Unvermögens, JZ 1988, Larenz, a.a.o.(fn. 17), S. 98 f.; Altmeppen, Untaugliche Regeln zum Vertrauensschaden und Erfüllungsinteresse im Schuldrechtsmodernisierungsentwurf, DB 2001, 1399; Fikentscher, a.a.o.(fn. 27), S. 222(Rn. 325); Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 24 f. 27

39 데, 62 그러나동규정은위법언에따라 能인급부의 에대한의무만을탈락시키는것이아니고, 전체계약을 함으로서 對給 와 (Nebenpflichten) 를탈락시키는결과를가져온다. 63 그리고그적용범위에있어서구독일민법제 306 조는給 가애초부터客觀 으로 能인 能의사안에대하여규율하고있었는데, 이때계약이무효가되는것은어느누구도계약상급부를이행할수없는것이므로이경우給 (Leistungsverpflichtung) 는 할뿐만아니라 이없는것이기때문이라고보았다. 64 제 306 조가적용되는 能과는달리 能은구독일민법제 275 조가적용되어계약은 하게존재하고계약상給 만이면제되었다. 또한법률은계약이전부터존재하는 觀 能 ( 원시적 주관적불능 ) 의경우에대해서명확하게규정하지않고있었는데, 65 이에대해구독일민법제 306 조는 觀 能에는적용되지않고, 원시적 주관적불능의경우에채무자는자신이인수한給 를 한것이라고보았다. 66 다만이와같이지배적인견해에따라채무자가 (Garantiepflicht) 을지는것인지아니면소위過 으로서구독일민법제 275 조이하, 제 325 조, 제 326 조상의책임이적용되는지에대해서는다툼이있었다 Münch Komm/Thode, Bd Rn 동규정은契 에기초한채권관계에적용되며, 법정채권관계에대해서는적용되지않 는다 (Münch Komm/Thode, Bd Rn. 1). 64 Altmeppen, DB 2001, Fikentscher, a.a.o(fn. 27), S. 224 f.(rn. 329 ff.).; Huber, a.a.o(fn. 12), S. 103; Wolff, der Erfüllungsanspruch bei anfänglichen Unvermögen, JZ 1995, 280; Altmeppen, DB 2001, 1401; Medicus, Schuldrecht I, 13. Aufl., S. 177(Rn. 363). 66 Staudinger/Löwisch, 275 Rn. 54 f.(s. 222), 306 Rn. 6(S. 83), Rn. 44 ff.(s. 92 ff.); Medicus, a.a.o.(fn. 65), S. 188 f.(rn. 390 c); Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 17; Grunewald, JZ 1988, 435; Evans-v. Krbek, AcP 177, S. 35 ff. 67 Münch Komm/Thode, Bd Rn. 2; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S

40 c. 손해배상 ( 307 a.f.) (a) 규정의도구독일민법제 307 조는제 306 조를보충하는규정으로서 能인급부를목적으로하는계약을체결한자가그給 의 能의알았거나알수있었던경우에 對 이契 의 를 하여입은손해를 을한도로배상할의무를지도록규정하고있었다. 다시말하면제 307 조는 能인급부를목적으로하는계약의경우에는, 입법자의의도에따라서 의배상청구가발생할수없음을규정한것으로서, 단이때상대방은타방이계약체결시불능을알았거나알수있었을것을요건으로 을한도로, 소위 極 (negative Interesse) 에대한청구를할수있도록규정한것이다. 68 이러한 能에있어서는어떠한계약상구속도존재하지않지만, 제 307 조에따라법적인 가발생하게되는것이다. 69 또한제 307 조는법률위반 (gesetzliches Verbot) 으로인한계약의 의경우에도적용되고 ( 134 BGB), 구독일민법제 309 조와기타의공법규정 ( 62 VwVfG) 에도적용된다. 70 (b) 적용범위쌍무계약의경우에불능인급부를약속한 對 뿐만아니라불능인급부를 한 에게도손해배상의무가인정된다. 따라서불능인급부를약속한자의경우에는반대급부를약속한자 ( 상대방 ) 가급부를알았거나알수있었을경우제 307 조에따라손해배상청구가가능하다. 그리고구독일민법제 306 조에따라 인계약이이미이행되었다면, 제 812 조이하에따라반환 68 제 307 조이외에도채무자가법률행위형성과관련하여적절하지않은채권자의신뢰 를유발한경우신뢰이익에대한청구를인정하고있는규정들이다수존재한다 (vgl. 112, 179 Abs. 2 BGB). 69 Fikentscher, a.a.o.(fn. 27), S. 222 f.(rn. 326 f.). 70 Münch Komm/Thode, 307 Rn. 1, 2, 5, 7; Larenz, a.a.o.(fn. 17), S

41 되어야한다. 또한제 307 조는契 結 過 (culpa in contrahendo) 의이론에있어서도그출발점 (Ansatzpunkte) 이되었다. 71 그러나구독일민법제 307 조와는달리契 結 過 에있어서는 極 의배상은 極 에제한되지않을뿐만아니라, 과실상계 ( 254 a. F.) 가적용되는점에서 能의경우와구별되었다. 72 이점에서계약체결상과실과달리제 307 조에서 이행이익의제한 과 과실상계의배제 가되는것은평가상의모순이다라는견해가있었다. 73 (c) 손해배상의범위구독일민법제 307 조의손해배상범위는계약의상대방이契 의 를 함으로써입은 (Vertrauensschaden, negatives Interesse) 가된다. 이때손해배상은계약체결로유발된비용 ( 가령, 통신료, 계약체결장소로의여행경비, 목적물의검사비용등 ) 과상실된수익가능성 (Verlustmöglichkeiten) 이전형적인 極 에해당한다. 또한이때의배상의무는 (Erfüllungsinteresses) 을한도로제한된다. 따라서이행이익을초과하는비용을지출한경우이것은지 출자의위험으로다루어지게되며, 이경우이행이익을초과하는비용을상 대방에게부담지울수는없다. 74 또한 이있기는하지만이러한이행이익 의제한은계약체결상과실책임에있어서는일반적으로적용되지않는다 그러나 채권법현대화법률 에서계약체결상과실에대하여별도의규정을마련하였 다. 72 반면 能의경우에손해배상청구권자의故 過 은손해배상청구권자체를 탈락시킨다 ; München Komm/Thode, 307 Rn 3, Larenz, a.a.o.(fn. 17), S Finkentscher, a.a.o.(fn. 27), S (Rn. 326 f.). 75 Münch Komm/Thode, 249 Rn. 121 ff., 307 Rn. 8; Fikentscher, a.a.o.(fn. 27), S. 224(Rn. 327). 30

42 (d) 손해배상의무의탈락구독일민법제 307 조 1 항 2 문에따라서배상의무는타방이給 의 能을알았거나또는알아야만했던경우완전히탈락된다. 왜냐하면이경우급부의불능을알았던자는契 對 을비난할근거가없어지기때문이다. 또한동규정은 의일반규정과는달리過 計에대한제 254 조와같은 의차등화 (Abstufung) 를계획하지는않았다. 따라서일방에게고의가있고타방에게과실이존재하는경우에도구독일민법제 307 조에따르면어떠한청구권도성립하지않게되는것이다. 이에대해구독일민법제 254 조를준용하자는일부의견해도있지만, 76 동규정의명확한문언을고려하면동조문의준용에는어려움이있다. 2. 원시적불능에대한이론의전개 a. 원시적불능규정에대한비판 能에관한구독일민법제 306 조부터제 308 조의규정들은일반적으로부적절 (unsachgemäß) 하고법정책적으로실패작인 (rechtspolitisch mißglückt) 것으로간주되었다. 이러한비판은원시적으로불능인급부를목적으로하는契 의 ( 306 a.f.) 에대해서뿐만아니라, 그효과로서배상청구를 極 에한정하는것 ( 307 a.f.) 에대해서도마찬가지였다. 77 이러한비판은무엇보다도제 306 조규정이 能 의지나친세분화의출발점이되었을뿐만아니라, 이를통하여여러가지유형의불능을구별하는데따르는어려움과부당성을낳았기때문이다. 즉, 구독일민법제 306 조규정으로인하여계약체결시점을기준으로 能과 能을구별해야했고, 또한客觀 76 Fikentscher, a.a.o.(fn. 27), S. 224(Rn. 327); Larenz, a.a.o.(fn. 17), S. 92 f.; Cekovic-Vuletic, a.a.o.(fn. 57), S. 4 f. 77 Abschlußbericht, S. 16; BR-Drucks. 338/01, S. 377; Münch Komm/Thode, 306 Rn. 3, 7; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 17, 24 ff. 31

43 能과 觀 能을구별해야만했다. 그러나계약체결시점을기준으로원시적불능과후발적불능으로구분하는것도그리용이한것이아닐뿐만아니라경우에따라서는양자를 하기어렵고 인경우가많다는점에서비판될수있었다. 이와같은불능의구분이외에도불능은그기준에따라 局 (endgültig) (vorübergehend) 能과 (vollständig) (teilweise) 불능등으로구별되었는데, 이러한구분에따른境界 의어려움도증가하였다. 더나아가손해배상의문제를처리하기위하여불능이계약당사자의일방또는쌍방의歸 가있느냐하는것도구별해야했다. b. 계약의무효 ( 306 a.f.) 에대한제한해석구독일민법제 306 조의비판에근거하여동규정을 내지 하려는많은시도가있었는데, 78 그러한시도는제 306 조를적용함에따라개별적인사안에서발생하는불만족스러운법률효과를피하고자하였던것이다. 그래서결국동규정을 客觀 能 에한정하여 으로해석되기에이르렀다. 79 이같이원시적 객관적불능을원시적 주관적불능과다르게보는근거는 급부가실제로혹은법적으로는가능하지만채무자의구체적인사정때문에이행할수없는경우 에도계약이 라고하는점은이해하기어렵다는것이다. 즉, 관념상가능하지않은급부가이행될수없다는것 과 그자체로는관념상가능하지만구체적사정으로인하여불능이된급부가이행될수없다는것 은서로구별되어야한다는것이다. 따라서구독일민법제 275 조와는달리제 306 조에서는客觀 能과 觀 能을등 78 이에대해서는우선 i) 제 306 조규정을축소해석하는견해, ii) 담보책임 ( 매매나도급 ) 상 의규정을우선적용하자는견해, iii) 제 307 조 ( 이행이익에제한되는신뢰이익의배상 ) 에대 한다른해석을시도하는견해가있다. 그러나이하에서는다수설인 i) 견해를중심으로살 펴보기로한다. 79 Larenz, a.a.o.(fn. 17), S. 98, 100; Fikentscher, a.a.o.(fn. 27), S. 224 f.(rn. 329 ff.); Wolff, JZ 1995, 280; Grunewald, JZ 1988, 434; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 17, 30 f. 32

44 치시킨다고규정하고있지않다는점에서착안하여, 이를반대해석함으로써채무자의급부에대한 觀 能 (anfängliche Unvermögen; anfängliche subjektive Unmöglichkeit) 을구독일민법제 306 조의적용에서배제시키고자하는것이었다. 즉, 채무자는계약체결시에자신의給 能 에대하여무조건적으로 (Garantiehaftung) 80 을지게된다는것이다. 따라서채무자는자신의過 여부에상관없이급부능력에대한책임을지게되고, 이때의손해배상은 의배상이된다. 81 觀 能의경우에채무자의과실과무관한 을인정하는다수의견해와는달리원시적 주관적불능을 能과等 (Gleichstellung) 시킴으로서 能에대한규정 ( 구독일민법제 275 조이하및제 323 조이하 ) 을적용하자는견해가있었다. 82 이견해는 觀 能의경우에 能과동일하게채무자에게過 이있는경우에만손해배상책임있다는점에서 을인정하는견해와구별된다. 또다른견해는보증책임에대해일정한제한이필요하다는입장에서 는자신의 (Geschäftsbereich) 에서야기되는불능에대해서는귀책여부와는무관하게책임을진다는견해도있었다. 83 c. 손해배상에대한비판원시적불능에있어서손해배상을규정한구독일민법제 307 조는 에제한되는 極 의배상책임을인정하고있었는데이에대하여도비 80 원시적 주관적불능에있어서보증책임은로마법에그근거를두고있는것이라고 한다 (Altmeppen, DB 2001, 1401). 81 BGH, NJW 1960, 720; Fikentscher, a.a.o.(fn. 27), S. 225 f.(rn. 330 f.); Huber, Leistungsstörungen Bd II, 1999, S. 826 f.; Wolff, JZ 1995, Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 32; Gudian, NJW 1971, 1240 f. 83 Larenz, a.a.o.(fn. 17), S. 102 f.; Medicus, Bürgerliches Recht, S. 168; 이러한견해에대해서는 이라는것을 하는데어려움이있을뿐만아니라, 을초래할수 도있어적절하지않다는비판이있다 (Wolff, JZ 1995, 280). 33

45 판적인견해가있었다. 84 특히이견해는이러한손해배상의내용을법질서내의 價 의 으로보았는데, 그것은 過 으로서 에기한 ( 구독일민법제 122 조 1 항 ) 과는달리구독일민법제 307 조 1 항의경우에는채무자에게급부의불능에이르게한 의 을요구한다는점에서그러하였다. 독일민법의입법자는제 307 조를규정하면서 極 의배상이통상적으로거래상요구에적합한것이라고보았지만, 오늘날은오히려 極 이거래요구에더적합하며, 따라서일반적으로 307 는법정책적으로타당하지않다고한다. 85 그리고상대방이그불능을알았거나알수있었을경우불능을알고있는일방당사자의책임을면하게하고있는점 ( 307 I Abs. 2 a.f.) 도동규정이過 을손해배상의요건으로규정하고있는이상過 計 ( 254 a.f.) 에따라 아니면 의원칙 (Alles- oder Nichts Prinzip) 을완화해야한다고한다. 86 III. 민법개정작업에있어서의원시적불능 1. Huber 의견해 a. 기존불능체계에대한비판 87 Huber는독일민법이 能을급부장애법의중심개념으로구성한것은 하고 될뿐만아니라, 하고경우에따라서는 缺이존재한다고하 84 Münch komm/thode, 307 Rn. 1; Larenz, a.a.o.(fn. 17), S. 100 ff. 85 Münch komm/thode, 307 Rn Fikentscher, a.a.o.(fn. 27), S. 219(Rn. 330); Larenz, a.a.o.(fn. 17), S 이에반해구독일민법 제 307 조의명시적규정을이유로동규정과달리해석하는것은가능하지않다고보는 견해로는 Müchenkomm/Thode, 307 Rn. 10; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 31 참조. 87 Huber, a.a.o.(fn. 81), S. 757 f.; Huber, Leistungsstörungen in :Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts Bd. I-2, S

46 여비판하였는데, 왜냐하면여러가지의기준에따라세분화된불능의유형들이법정책적으로, 그리고구체적인사례에서타당성을담보할수없기때문이었다. 가령 系內에존재하는 으로서權 의양도와 件의매매에서양도인의책임이달라지는것을그예로들고있다.( 가령 客觀 能에대해서채무자는원칙적으로 을지지않는반면에 ( 306 a. F.), 존재하지않는權 는양도한채무자에관하여는擔 에관한규정 ( 407 a.f.) 이적용된다.) 법률에서 觀 能 ( 275 II BGB) 에대해정의를내리고있지않은것도, 이를정의하는데따르는어려움을발생시킨다는점에서비판하였다. Huber는채권법의감정의견서에서給 을개정함에있어헤이그통일매매법을그이론적토대로삼았는데, 88 구독일민법과는달리헤이그 은給 의 을나누지도, 개별계약유형에있어서의 한規 ( 담보책임과같은 ) 을두고있지않다. 헤이그통일매매법은단지급부장애법을 (non-performance 또는 failure to perform) 이라는통일적요건에기초하고있다. 그는급부장애법에있어서헤이그통일매매법 (ULIS) 제 10 조, 제 74 조, 제 75 조, 제 82 조, 제 83 조따라서독일민법의개정시에도 의개념이도입되어야한다고보았다. 또한기존의독일법상 能 은채무자로하여금給 를면하게하는기능과반대로채권자가 求權에의구속에서벗어나게하는기능을담당하였는데, 이와같이이행을기대할수없는경우에채무자의 로규정하는있는사항들은헤이그통일매매법과같이 으로규율되어야하고 ( 헤이그통일매매법제 74 조 ), 또한채권자가이행청구권의구속으로부터벗어나게되는경우도 能에한하지않고기타의원인 ( 채무자의확정적인이행거절, 이행곤란 ) 에의해서도발생할수있다는면에서 能 이급부장애의특수한범주로서인정될필요가없다고보았다. 88 Huber, a.a.o.(fn. 87), S. 688 f. 35

47 b. 원시적불능과관련한개정제안 89 Huber는위와같은비판에기초하여구독일민법제 306 조와제 307 조를삭제함으로써 能을헤이그통일매매법에따라급부장애법에편입시킬것을제안하였는데, 그감정의견에서원시적불능과관련한개정제안의구체적인내용은다음과같다. 구독일민법제 306 조는 系와조화될수없는것으로서삭제되어야하고, 能을계약의 에관한문제가아니라給 의한유형으로파악하여야한다. 따라서원시적불능의사안은다른 (Nichterfüllung) 과동일하게취급되어야하며, 이때처음부터불능인급부를약정한채무자는 으로인한 을부담하게된다. 단, 에대해채무자의歸 가존재하지않는경우에는손해배상의무를부담하지않게된다. 그러나그는 能을 能과동일하게 能으로다룬다할지라도 (i) 완전히 能한급부의약정과 (ii) 급부자체로는가능하지만 나 상금지되는경우에는예외적으로계약이 가된다고하면서, 이경우에는契 結 의過 의문제가된다고보았다. 2. Medicus의견해 90 Medicus는자신의채권법감정의견서에서계약교섭에있어서 이론을 하는것과민법전에서 契 權 와 에관한새로운규정을둘것을제안하였다. 그리고그는 能과관련하여서는구독일민법제 306 조가법정책적으로잘못된규정이라고보고, 구독일민법제 306 조를삭제할것을주장하면서원칙적으로 Huber의견해와마찬가지로 客觀 能의경우에도계약은 해야한다고보았다. 왜냐하면 impossibilium 89 Huber, a.a.o.(fn. 87), S Medicus, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. I-1, 1981, S

48 nulla est obligatio 의원칙은 求權을필연적으로배제할뿐이며, 으로인한 求權은배제하지않는다고보았기때문이다. Medicus의 能과관련한개정의견은다음과같다. 무엇보다도원시적불능을契 의 으로보는것은타당하지않으며, 能으로인한給 와동일하게취급하여야한다. 그리고원시적불능이 能과等 (Gleichstellung) 되는범위에서契 結 過 의적용가능성은없게된다. 따라서채무자가 ( 책임으로부터 ) 되지않는이상불능인급부의채권자는통상 으로인한 을청구할수있다. 그러나그는계약체결전단계에서어떤사정에따라채무자가책임을부담하는지또는책임으로부터면제되는지에대해서는견해를제시하고있지는않다. 아울러 Medicus는 能을 의 (Unwirksamkeitsgrund) 이아니라, 에기한 를부담하는給 로파악하기위해서는두가지의요건을제기하고이에따라원시적불능을판단하고있는데그내용은다음과같다. 첫째로 極 (das positive Interesse) 의根據로 能인급부의 ( 금전적 ) 價 를확정할수있어야한다. 따라서원시적불능이 또는 根據에서발생하였거나, 또는 ( 급부의실행을 ) 도무지생각할수없는경우에는당해계약은구독일민법제 306 조와같이 가되는데, 왜냐하면이경우급부의 極 (positve Interesse) 을확정할수없기때문이다 ( 가령, 를인도하기로하는계약 ). 따라서 根據에의한불능 ( 사실적불능 ) 의경우와같이한정된경우를규율대상으로하는새로운규정 - 구독일민법제 306 조보다제한된 - 이고안되어야한다. 두번째로는구독일민법제 134 조에서특별히규정되어있거나, 제 309 조에따라손해배상청구가인정되는 能 (die rechtliche Unmöglichkeit) 의경우, 이때契 의 와 極 을인정하는것이금지규범의의의에반하지않아야한다. 따라서이행행위 (Erfüllungsgeschäft) 가 으로금지된경우 極 은항상배제된다. 能인계약의무효 ( 효과 ) 는이미금지규범으로부터발생되기때문에 ( 134 BGB), 이에대해서별도의 規 은필요하지않다. 그러나이경우에도장애사유를알았거나알수있었던당사자에게책임을부과하는규정이필요한 37

49 데, 이경우 極 은확정될수없거나금지의규범목적에반하므로책 임내용으로 極 (Negative Interesse) 만이고려될수있다. 3. 채권법개정위원회안에서의원시적불능 a. 의의 독일채권법개정위원회 91 의개정위원회안 (KE) 은일반급부장애법 (24 개조문 ) 을비롯하여, 매매계약과도급계약상의하자담보법 (41 개조문 ), 소멸시효법 (31 개조문 ) 에관련된민법규정의개정과폐지 (31 개조문 ) 를제안하였다. 92 동위원회안은기본적으로영미법의영향이강한유엔통일매매법 (UN-Kaufrecht: CISG) 을그모델로삼았다고볼수있다. 93 유엔통일매매법은구독일민법과는달리給 에있어서명확하며이해하기쉬울뿐만아니라모순이없고, 또한법정책적으로설득력있는규정으로구성되어있다. 이를통하여실무, 특히판례에서구체적인사례에대해어떤규정을적용할것인가하는것을쉽게만들었다는점에큰장점이있다고고려되었다. 따라서채권법개정위원회는유엔통일매매법의구상이급부장애법개정에있어서전형이될수있다고보았다 년에설치된독일연방공화국채권법개정위원회 (Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts) 는 7 년동안 22 차례의회의를거쳐 1992 년 4 월 28 일에보고서 (Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung) 를제출하였다. 채권법개정위원회안에대한국내자료로는 정종휴, 독일채권법개정위원회안, 484 면이하, 그리고동보고서의총론 (Allgemeiner Teil) 의번역으로는정종휴, 독일민법의문제점과개정제안 ( 상 하 ), 사법행정 호, 면이하참조 ; 채권법위원회위원회안 (Kommissionsentwurf) 은이하에서 위원회안, KE 로표기하기로한다. 92 개정의주요내용에대해서는 Abschlußbericht, S. 29 ff.; 정종휴, 앞의논문 ( : 91), 25 면이 하참조. 93 Münch Komm/Thode, 306 Rn. 5 f.; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S Abschlußbericht, S. 20; 유엔통일매매법에대해서는제 3 장제 5 절 I 참조. 38

50 b. 위원회안 (KE) 에서의원시적불능유엔 은기본적으로給 能을별도로규율하고있지않으며, 계약의체결시점에이미客觀 能이된물건을급부하기로하는계약도구독일민법제 306 조와는달리유효하다. 그리고 能이원시적인지후발적인지또는객관적인지또는주관적인지, 그리고 能에대한귀책사유가있는지없는지상관없이給 의 能은일반규정인계약의 에해당될뿐이다. 95 이와같은유엔통일매매법의 과상응하게채권법위원회의초안 (KE) 에서도 (Pflichtverletzung) 96 이라는개념이給 의중심개념이되며 ( 280 KE), 또한급부장애시채권자의권리가기초하는통일적인根據 件도바로 의무위반 이다. 이점은 求 ( 280, 283 KE) 와契 의權 ( 323 KE) 에대하여도마찬가지이다. 의무위반 의특징은 에대한客觀 만이요구된다는점에있다. 따라서채무자의비난가능성, 위반의이유와그결과, 그리고급부의불가능이원시적인지혹은후발적인지는중요하지않다. 그리고기존의법과는달리 能과 는더이상급부장애에있어서특별하거나독자적인규율형태가아니다 Abschlußbericht, S 의무위반 이란개념은포괄적인개념으로서불능및지체를포함할뿐만아니라 적극적채권침해도포함하는광범위한개념이다. 그리고지체, 불능, 적극적침해등과같 은급부장애의유형은더이상구별할필요가없다. 또한이개념은유엔통일매매법제 45 조 1 항, 제 61 조 1 항의계약상의무의 불이행 의개념과는용어상의차이가있을뿐이 고실질적인차이점은없다. 97 Abschlußbericht, S. 29 f.; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 12 f. 39

51 c. 원시적불능에대한개정제안 98 (a) 계약의유효성채권법위원회는 이라는통일적인급부장애의개념에기초하여구독민법제 306 조 제 309 조를불필요한것으로보고이를폐지할것을제안하였다. 동위원회가원시적불능의규정에대해반대의입장을표시한것은, 원시적 후발적불능의구별이우연적일뿐만아니라불능의정확한시점을증명하기어렵기때문이었다. 따라서 으로 能인給 를목적으로하는계약도 하며, 給 의적용을받게된다. 99 이때급부가 으로 能인경우채무자는위원회안 (KE) 제 275 조의요건에해당하는경우에 100 동규정에의한 (Einrede) 으로불능인급부에대한청구를차단할수있다. 이와같이급부의무가배제되는반면, 채권자는위원회안 (KE) 제 280 조와제 283 조의요건하에서 을청구하거나또는쌍무계약인경우 客觀 能에도불구하고위원회안 (KE) 제 323 조에따라계약을해제 (Vertragsauflösung) 하고, 제 327 조에기해손해배상을청구할수있다. 그러나손해배상청구의근거에대하여는명확하게규정하지않았다. 101 (b) 손해배상위원회안 (KE) 은채무자가채권관계상의의무를위반한경우에채권자가손해배상을요구할수있는일반적인요건을위원회안 (KE) 제 280 조에서규정하 98 이에대한비판과평가에대해서는정종휴, 앞의논문 ( : 91), 70 면이하 ; 박영복, 앞의 논문 ( : 13), 22 면이하참조. 99 그리고채권법위원회안 (KE) 은원시적 객관적불능과원시적 주관적불능을구별하 는규정을두고있지않았다. 따라서원시적 주관적불능의경우에도 의무위반 의일 반적인규율이적용될것이다 (Grunewald, JZ 1988, 435). 100 채권관계의내용및성질에따른노력을했음에도불구하고급부를이행할수없는 경우 275 KE. 101 Grunewald, JZ 1988,

52 고있다. 그리고모든 이손해배상으로연결되는데, 단채무자가의무위반에歸 가없는경우에는그러하지아니하다. 그러나손해배상에있어서의무위반의종류에대한구별은존재하지않는다. 102 따라서기본적으로 能의경우에도동조문의적용을받게된다. 다만 客觀 能에있어서의채무자의책임이단지그가자신의급부능력을충분히확인하지않았다는점에근거하여 - 판례에서설명의무 (Aufklärungspflicht) 의위반으 로서契 結 過 을적용하였던사례와마찬가지로 위원회안 (KE) 제 305 조 2 항, 제 280 조에따라서피해자에게 極 의배상만을인정된다. 또한이때의손해배상청구는 에한정되지않는다. 따라서구체적사안에서는 을능가할수도있다. 이를통하여채권자는그가채무자로부터적절한 과 供을받았을상태와동일한지위에놓이게되고, 또한다른계약을체결하였을경우발생할수있는이익에대한보상도청구할수있다. 104 IV 년채권법현대화법률에서원시적불능 1. 서론 2002 년시행된 채권법현대화법률 105 의개정사항은대체적으로이전의 개정작업의내용과어느정도일치한다. 개정에서가장중요한부분은給 102 기존독일민법은 과관련하여給 의 과 에따라서복잡한구 분이존재하였다. 가령계약상위반된의무가주된의무인지, 종된의무인지, 또는보호의 무인지가그러한예이다. 이외에도 이급부의전부 일부, 수량 성질 종류, 기타의사 유로인하여복잡하게구분되고있었다. 103 NJW, 1988, Abschlußbericht, S. 145 f.; Grunewald, JZ 1988, 433; Schmidt-Röntsch/Maifeld/Meier-Görig/Röcken, a.a.o.(fn. 50), S 이하 독일민법 내지 BGB 로표기하기로한다. 41

53 이라고할수있는데, 그중에서도가장주요한사항은 (Pflichtverletzung) 이라는포괄적일반개념을도입하였다는점이다. 이로서개정독일채권법에있어서契 構 와 系는있어서근본적인변화를겪게되었다. 이미언급한바와같이구독일민법이채무불이행의유형을 能 (Unmöglichkeit) 와 (Verzug) 만을규정하고있었고, 이러한한정적규정으로인하여여러가지문제점이나타나게되었다. 106 이에개정논의와더불어오래전부터포괄적개념도입에대한많은논의가있었다. 개념상 (Nichterfüllung) 등여러가지언급이있었으나, 107 결국은 (Plichtsverletzung) 에따라契 을구성하는개정을하게되었다. 의무위반 이란급부장애로인해채무자가 을청구한다거나契 를할수있는 인基 件이며 ( 280 BGB), 또한이개념은채무자가 채권관계의내용에좇은이행 이없는客觀 인것이지이러한위반에대한채무자의 觀 는그고려대상이아니다. 또한이개념을통하여이전에여러가지의기준으로복잡하게전개되었던 能의유형은그의미가크게감소하였고, 결과적으로불능규정은單 되었다고할수있다. 108 이밖에도이전의 과 에서축척된법제도, 가령 적극적채권침해 나 계약체 106 Hass/Medicus/Rolland/Schäfer, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 106 f. 급부장애를 能과 를 중심으로규율하게되면서나타는문제점으로대표적인것이바로판례와학설에서인정 하였던 불완전이행내지적극적채권침해 이다. 그밖에기존불능중심의체계에대한 소개로는 Canaris, Die Reform des deutsches Schuldrechts: das neue Rechts des Leistungsstörungen, 연세대학교초 청강연, 2002, S. 2 ff. 107 불이행 (Nichterfüllung) 이라는개념은전통적으로 給 의 을가리키는것 이었고, 급부의무이외에부수적의무를포괄하기에는부적합하다는점에서채택되지않았 다. 특히보호의무의범주를포함하는데있어서는 이라는용어가더적당하다. 그러나 의무위반 (Pflichtverletzung) 이라는개념은채무자에대한비난을포함하는것으로 생각될여지를남기는난점이있다 (Hass/Medicus/Rolland/Schäfer, a.a.o.(fn. 106), S. 4). 108 의무위반 에대해소개한문헌으로는송호영, 새로운독일채무불이행법의체계, 민사법학 23 호, 2003, 207 면이하 ; 김형배, 앞의논문 ( : 50), 92 면이하 ; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 16 ff. 42

54 결상과실 을민법전내로수용하게된점도중요하다. 109 채권법현대화법률에서 能은이전의채권법위원회안 (KE), 토의안 (DE) 과마찬가지로 이라는일반개념속에포섭되는것으로전제하였다. 110 원시적불능과관련하여채권법현대화법률토의안 (DE) 에서는이전의개정안에서와같이구독일민법제 306 조이하규정을삭제하고원시적급부를목적으로하는계약도 한것으로보고, 이를 으로파악하여원시적불능에따라채무자가給 의 을拒 할수있는것으로구성하고있었다. 그러나이에대하여서반론이제기되었는데, 客觀 能은채무자의급부노력의한계를벗어나는완전히벗어나는장애이기때문에그이행을거절할수있는경우에해당할수없으며원천적 (a-priorisch) 으로이행이가능하지않기때문에이를 의 로설정할수없는경우라는것이다. 111 다시말하면 能에있어서는給 의 란처음부터생각할수없는것이며, 인간이달성할수없는행태에대한의무를인정하는것은불가능하다라는것이었다. 따라서원시적불능의경우에는給 는 되어야하고, 다만이때채무자의귀책사유가존재하는경우에만채무자는책임을부담할뿐이라고하였다. 이와같은비판을수용한결과 채권법현대화법률 에서는 能을급부장애의獨 件으로법률에별도로규정하였다 ( 311a BGB). 결과적으로이를통하여급부장애에관한채무불이행체계는 構 를취하게되었다. 2. 채권법현대화법률에서원시적불능의규정 109 Henssler/Graf(Hrsg), Praxis der Schuldrechtsreform, 2001, S KE, 275 RE 참조 ; 안법영, 앞의책 ( : 50), 면. 111 Canaris, Zur Bedeutung der Kategorie der Unmöglichkeit für das Rechts der Leistungsstörungen, in: Schulze/Schulte-Nölke Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftrechts, S. 44 ff, 59 ff. 43

55 a. 독일민법제 311a조개정독일민법제 311a조 1 항에서는개정이전과는달리契 은 能에도불구하고유효하다고규정하고, 동조 2 항에서는채무자의歸 를요건으로채권자는자신의선택에따라 給 에갈음한 을청구하거나 을청구할수있는것으로규정하였다. 그러나독일민법제 311a조는 能인급부를목적으로하는契 의 과이에따른 에대해서만규율하고있고, 급부의불능으로인한타방당사자의 對給 에대해서는규정하고있지않았는데, 채권자의 對給 에대해서는독일민법제 326 조에따라규율된다. 112 b. 주된급부의무로부터의해방 ( 275 BGB) 能의경우에당해급부는 能으로인해애초부터이에대한 란생각될수없는것이기때문에, 채무자는 된給 로부터벗어나게된다. 이와같이채권자의 求가배제되는경우를규율하고있는것이바로독일민법제 275 조규정이다. 동규정은개전이전의구법과유사한규정으로서어떤요건하에서채무자가 된給 로부터벗어나게되는지를규정하고있다. 113 독일민법제 275 조제 1 항에따르면우선급부가 에게있어서불가능한경우 ( 觀 能 ) 에, 그리고모든이에게있어서불가능한경우 ( 客觀 能 ) 에채무자의 된급부의무로부터해방된다. 그리고동조제 2 항에서는과도한급부가중 (Leistungserschwerung) 114 과제 3 항에서는 112 Knütel, NJW 2001, 2520; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 65 f., 72 f.; Huber/Faust, a.a.o.(fn. 50), S. 40 f.; Lornz/Reihm, a.a.o.(fn. 57), S. 160 ff.(rn. 324 ff.); Medicus, a.a.o.(fn. 65), S. 228 f.(rn. 488). 113 Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 17 f.; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 28. Aufl., S. 208; Hass/Medicus/Rolland/Schäfer, a.a.o.(fn. 106), S. 89 f. 114 과도한급부가중 이란급부를이행함에있어극복할수없는곤란함이존재하는 것으로서통상이성적인사람이라면이경우급부이행을감히시도할것이라고생각하지 않는경우를말하는것이다. 구법에서소위사실적 실질적불능으로파악하였던것들이 44

56 일신전속적급부 (höchstpersönliche Leistungen) 에서채무자가급부거절을할수있는경우 ( 실질적불능 : praktische Unmöglichkeit) 를규정하고있다. 115 제 275 조에서 能은모든불능을포섭하는것으로서급부의무면제는歸 의존부와는무관하다 원시적불능의규율내용 a. 계약의유효성 能은개정을통해給 의일반적인규율에따라서다루어지게되었다. 117 따라서독일민법제 311a조제 1 항에따라급부가채무자에게 ( 觀 能 ) 또는모든사람에게 ( 客觀 能 ) 계약체결시에불가능하다는사실은계약의 에영향을주지않게되었다. 118 동규정은유럽계약법원칙 (PECL) 제 조를본받은것이다. 119 다시말하면독일민법제 311a조의역할은급부가계약체결시점에이미 能인경우에도계약의 에영향을주지않고, 통일적으로제 275 조의개념속에 客觀 불능을포섭시키는것이다. 120 이전의채권법위원회가 給 能에관해단순한삭제 이에해당하게된다 (Canaris, JZ 2002, 501; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 37). 115 Huber/Faust, a.a.o.(fn. 50), S. 13, S. 23 ff. 116 Dauner-Lieb, Das Leistungsstörungsrecht im Unmöglichkeit in: Das neue Schuldrecht, S. 98; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S BT-Drucks. 14/6040, S. 164; Canaris, a.a.o.(fn. 50), Einführung XIV. 118 BT-Drucks. 14/6040, S. 164; Huber/Faust, a.a.o.(fn. 50), S. 206 f; Koller, Recht der Leistungsstörungen in: Koller/Roth/Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002, 2002, S. 45; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 48, 67; 그러나원시적급부불능의사안에서계약이 하다는동규정이다른근거 ( 104, 125, 134, 138) 로인해당해계약이 또는 되는것을배제하는것은아니다. 119 Canaris, JZ 2001, 505; Medicus, a.a.o.(fn. 65), S (Rn. 368 ff.). 120 Zmmermann, Breach of Contract and New German Law of Obligations, 2002, p. 30; Praxis/Dedek, a.a.o.(fn. 109), S. 244; Grunewald, JZ 2001, 433 f. 45

57 (Aufhebung) 만으로충분하다고본반면, 채권법현대화법률은더나아가契 의 을적극적으로규정한제 311a조규정의수용이합목적적이라고보았다. 왜냐하면구법상 能의규정인구독일민법제 306 조로부터의단절을명확하게하고자의도하였기때문이다. 121 독일민법제 311a조의 契 의 의규율은독일민법제 275 조 1 항과모순되지않는것으로서, 독일민법제 275 조 1 항은 能은물론 能에도적용된다. 따라서동규정에의해원시적불능의경우 給 (Primärleistung) 에대한청구는처음부터고려되지않게된다. 이것도또한契 의 과결코이론적으로모순되지않으며, 단지 된給 가없는契 이성립한다는것을의미하는것이다. 122 이러한계약의존재는독일민법제 285 조에따른 代 求 와독일민법제 311a조 2 항에따른 求 의基 를형성하게된다. 또한개정법률에서 觀 能은독일민법제 275 조와제 311a조에따라서 客觀 能과완전히동일하게다루어진다. 123 b. 손해배상 (a) 채권법현대화법률 에서계약이원시적으로불능이경우의손해배상은 極 의배상과 으로설명될수있다. 채권자는독일민법제 311a조제 2 항에따라서원시적 주관적불능의경우뿐만아니라, 원시적 객관적불능의경우도 給 에갈음한 (der Anspruch auf 121 BT-Drucks. 14/6040, S. 164; Huber, ZIP 2000, 2149; Canaris, a.a.o.(fn. 111), S. 45 ff. 122 Canaris, a.a.o.(fn. 106), S ; ders, JZ 2001, 506; Huber/Faust, a.a.o.(fn. 50), S. 208 f.; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 33, 66; Lorenz/Reihm, a.a.o.(fn. 57), S. 330; Dauner- Lieb/Heidel/Lepa/Ring(Hrsg.), a.a.o.(fn. 116), S Canaris, JZ 2001, 499 f.; Koller, a.a.o.(fn. 118), S. 48; Hass/Medicus/Rolland/Schäfer, a.a.o.(fn. 106), S. 90; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 31; Praxis/Dedek, a.a.o.(fn. 109), S. 242 f.; Lorenz/Reihm, a.a.o.(fn. 57), S. 148(Rn. 294); Zimmer NJW 2002, 2 f. 46

58 Schadensersatz statt der Leistung) 을청구할수있다. 또한 極 의배상이라는관점에서客觀 觀 能과 能이동일하게취급되어결과적으로개정이전의구법상의혼란스러움을극복하였다고볼수있다. 124 (b) 프로그램의측면에서보면 채권법현대화법률 은계약체결전과계약체결후의책임을다르게구성하였다. 일반적인견해에따르면 能의사안은계약체결전 供 와관련된것으로서, 계약체결후給 ( 對 ) 와관련된給 와는관련이없는것이다. 125 따라서원시적불능은 의무위반 과달리 能에대한채무자의 내지귀책있는 에따라채무자의책임이결정되어야한다. 이러한측면에서개정독일민법제 311a조는獨 인 求權基 (eigenständige Anspruchsgrundlage) 를형성하게되었다고볼수있다. 즉, 원시적불능의경우채무자는 契 供 를위반한것으로서, 이러한의무위반의경우에는통상 極 의배상이되기때문에, 126 이에대한별도의규정으로서제 311a조규정을두어서 極 의배상청구를허용한것이다. 따라서원시적불능의경우에는 ( 급부 ) 의무위반 에해당하지않고, 급부약속의불이행 (die Nichterfüllung des Leistungsversprechens) 에해당하게된다. 이러한관점에서 급부약속을이행하지못한채무자는급부약속이제대로이행된경우에채권자가가질상태에대한책임 ( 적극적이익 ) 을져야한다 는것이정당화될수있다. 127 그러나이러한독일민법제 311a조에따른 極 의배상에대해서 실제적이지않은이 124 Huber/Faust, a.a.o.(fn. 50), S. 210; Canaris, DB 2001, 1817 f.; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 67 f.; Hass/Medicus/Rolland/Schäfer, a.a.o.(fn. 106), S. 90; Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring(Hrsg.), a.a.o.(fn. 116), S BT-Drucks. 338/01, S. 381; Canaris, JZ 2001, BT-Drucks. 14/6040, S. 165; BR-Drucks. 338/01, S. 380; Emmerich, a.a.o.(fn. 17), S. 68 f. 127 Canaris, a.a.o.(fn. 111), S. 43, 49, 61; ders, JZ 2001, 507; Medicus, a.a.o.(fn. 65), S. 230 f.(rn. 496). 47

59 론적 (dogmatisch) 구성이다 라는비판이있다. 128 (c) 손해배상뿐만아니라비용배상의청구도 (Prinzip der Verschuldenshaftung) 내지 過 의 이적용되는데, 개정민법제 311a 조제 2 항은의무위반을전제로하지않는독자적인청구권의기초로서채무자가계약체결시에급부장애사실을알지못하였고알지못한것에과책이없다면채무자는책임을지지않기때문에이러한한도에서채무자의 인식여부 가책임성립여부를결정하는過 로작용하게된다. 129 이에대하여도비판 130 이있긴하지만그리설득력은없는데, 왜냐하면 (Garantieprinzip) 은정의의관점에서부적절하지만, 반면유책성원칙은 에부합할뿐만아니라동시에 측면과 의측면에서도우수하기때문이다. 예를들어예술품의매도인이예술품의분실에대해전혀알수없었던경우에그가 ( 에따라 ) 매수인에대하여 極 에대한책임을부담한다는논리는받아들이기힘들다. 131 이와같이원시적불능에도 유책성원칙 이견지됨에따라구법제 307 조와는달리過 計가적용될수있다는점도개정에있어서중요하고긍정적인면이다. 132 c. 비용배상 能의경우에채무자는자신의선택에따라서 給 에갈음한 을청구하거나또는독일민법제 284 조의범위에따라 을청구할수있다. 따라서채권자는제 289 조 ( 무익하게지출된비용의배상 ) 에따라서채무자의급부이행을 하여지출한 을청구할수있다. 이 128 Knütel, NJW 2001, 2519 f; Altmeppen, DB 2001, 1822 f. 129 Canaris, a.a.o.(fn. 50), Einführung XIV; Schmidt-Röntsch/Maifeld/Meier-Görig/Röcken, a.a.o.(fn. 50), S Huber, a.a.o.(fn. 12), S. 122; Huber, ZIP 2000, BT-Drucks. 14/6040, S. 165; Canaris, JZ 2001, 506; Hube/Faust, a.a.o.(fn. 50), S. 215 f. 132 Huber/Faust, a.a.o.(fn. 50), S

60 때 에는대체로물건의인도, 발송, 서면작성등의契, 關, 그리고 등이포함된다. 133 그러나채권자가신뢰한계약의이행이불가능한것으로밝혀지면서다른수익성있는계약을놓치게되는경우그는이러한손실을독일민법제 311 조 2 항에따라서배상받을수없다. 134 給 에갈음한 에도불구하고 을규정한것은배상청구할 가실제로발생하지않았을경우에특히그유용성이있다. 135 그예로서한정당이정치행사를위해실내체육관을그도시로부터임차하는것을들수있다. 실내체육관임차약정에대해 가유책한계약위반으로임대를거부한경우에당해정당은 의계약위반으로 급부에갈음한손해배상 을청구할수는없다. 왜냐하면정당의경우단지 인 만을가지고있었을뿐이고, 經 을가지고있지않았기때문이다. 이경우정당은실내체육관임대를신뢰하여소요한비용 ( 옥외광고판설치비용, 행사실무자의여행비용, 호텔예약등 ) 을청구할수있는것이다. d. 착오취소와의관계원시적급부불능에있어서채무자가불능에대해알지못하고이에귀책사유가없는경우에착오시손해배상에대한독일민법제 122 조를유추적용하자는견해가있다. 136 이견해에따르면원시적불능의경우채무자가제 311a조에따라전혀책임을지지않는경우에제 122 조를유추적용하는것이거래당사자의이익에부합하는것이라고한다. 채권법현대화법률안 (RE) 에서도이러한독일민법제 122 조의유추적용을고려하였지만이를성문화하지는않았다. 왜냐하면이러한사안에서독일민법제 119 조 2 항의준용을고려하는 133 BT-Drucks. 14/6040, S BT-Drucks. 14/6040, S Canaris, a.a.o.(fn. 106), S ; Lorenz/Reihm, a.a.o.(fn. 57), Rn. 332(S. 165 f.) 136 Canaris, a.a.o.(fn. 111), S. 44 ff., 66 ff. 49

61 것은새로운입법시도의틀을부수게하는것으로서재고의여지가있다고보아, 이문제는이후판례에게넘겨졌다. 137 다만이에대하여원시적불능에서채무자는주된급부의무에대한 는없고, 단지급부가그에게있어서불가능하거나기대할수없기때문이라고하거나, 138 채무자가자신의불능을알지못했으며동시에그와같은급부장애에대한 가거래상중요한 에관한것 ( 119 Abs. 2 BGB) 으로서취소하는경우에는독일민법제 311a조 2 항에기한 極 에대한배상책임을면할수없다고보아야한다는견해가있다 BT-Drucks. 14/6040, S Huber/Faust, a.a.o.(fn. 50), S. 220 f. 139 Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Rig(Hrsg.), a.a.o.(fn. 116), S. 119 f. 50

62 제 2 절오스트리아민법에서의원시적불능 I. 급부장애와원시적불능 오스트리아민법 (ABGB) 에서給 의규정은 能,, 있는給, 極 權 로구분된다 이와같은구분은급부가성공적이었는가, 또는채무자로부터급부가제공되었는가, 그리고채권자가급부를인수하였는가에따른구별로서우선채권자가채무자로부터수령한급부가 가있는경우에는우선적으로擔 ( 932 ABGB) 상의구제수단이인정된다. 그리고급부가완전히이행되지못한경우로서 能 ( 920, 1447), ( 918 ABGB), 權 ( 1419) 가존재한다. 오스트리아민법에서급부장애의한유형으로서 能 이란부담된급부에 인 가존재하는것을말하는데, 이러한불능에서법률효과로서가장중요한점은그불능이 인지혹은 인가하는것이다. 能 은약정된급부가이미계약체결시점에 인 가존재하는것을말한다. 142 이에반해 能 은계약체결시점과이행기사이에 能이발생하는것을일컫는다. 143 그리고 원시적불능 은 의 내지 의문제인반면, 이에반해 후발적불능 은給 의영역에속한다 b, 1419, 1447 ABGB 141 Dullinger, Bürgerlches Recht Bd. II SchR AT, Rn. 3/5 f.(s. 31); Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts Bd. II, S. 41 f. 142 일부불능에대해서는 Koziol/Welser, a.a.o.(fn. 141), S. 157 참조. 143 Dullinger, a.a.o., Rn. 3/47(S. 42.); Praxiskommentar zum ABGB/ Apathy, 878 Rn. 2; 지배적인견 해에따르면오스트리아민법제 920 조, 제 1447 조는후발적불능과관련된규정이다 144 Koziol/Welser, a.a.o.(fn. 141), S

63 II. 원시적불능의개념 (a) 오스트리아민법제 878 조에따르면급부가 能의경우당해계약은 가된다. 이때무효가되는불능은 對 으로 能 인것에한하고, 145 能의경우에는오스트리아민법제 920 조이하규정이적용된다. 146 지배적견해는 對 能 (geradezu Unmöglichkeit) 의개념을 으로 能 과 인 (das faktisch Absurde) 라고나눈다. 147 인 能 은어떠한급부가법질서로부터일반적으로허용되지않는것을말하고, 란이성적인행위당사자라면계약의체결당시에의무의이행이불가능한것으로보아야만하는그러한급부의약속을말한다. 148 그러나이러한견해에따르게되더라도客觀 能의일정한경우, 가령존재하지않는물건을양도한자의경우에는擔 을지게된다. 149 따라서이경우에는담보책임에기한청구권의전제로서계약이 하게된다. (b) 對 能의경우에는그불능을알았거나알수있었던당사자는이로인한손해, 즉 極 의배상책임이있다. 오스트리아민법제 878 조 2 문은契 結 過 을명문화한것으로서손해배상의무는계약체결전의설명의무위반으로인하여발생한다. 그리고절대적불능을제외한그밖의 單 한 (schlicht) 불능 의경우에는당해계약은 하게존속한다. 150 특 Was geradezu unmöglich ist, kann nicht Gegenstand eines gültigen Vertragen werden,... Wer bei Abschließung des Vertrages die Unmöglichkeit kannte oder kennen mußte, aht dem anderen Teile, falls von diesem nicht dasselbe gilt, den Schaden zu ersetzen, den er durch das Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages erlitten hat. 146 Koziol/Welser, a.a.o.(fn. 141), S Koziol/Welser, a.a.o.(fn. 141), S. 42, Koziol/Welser, a.a.o.(fn. 141), S Dullinger, a.a.o.(fn. 141), Rn. 3/48(S. 42); 담보책임법상권리에대하여는 Dullinger, a.a.o.(fn. 141), Rn. 3/129(S. 150) f. 참조. 150 Praxiskommentar zum ABGB/Bearbeiter, 878 Rn