산한기간위피고인들을노역장에유치한다. 피고인김A1, 이A2 에대하여위각벌금에상당한금액의가납을명한다. 피고인김A1, 이A2에대한이사건공소사실중각특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반( 배임) 의점및피고인신A 는각무죄. 피고인신A 에대한판결의요지를공시한다. 피고인김A1 은사모투

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1 사건 2010고합73 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 배임) 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 횡령) 다. 업무상횡령 피고인 1. 가. 나. 신A (41 년생, 남) 검사이선봉 2. 가. 다. 김A1 (63 년생, 남) 3. 가. 다. 이A2 (56 년생, 남) 변호인변호사이경구, 임성훈( 피고인신A 를위하여) 법무법인국제담당변호사조성제, 이한석( 피고인신A, 이A2를 위하여 ) 법무법인화우담당변호사김남근, 이병수, 변호사조충영( 피고인 김A1, 이A2 를위하여) 판결선고 피고인김A1, 이A2를각벌금 3,000,000 원에처한다. 피고인김A1, 이A2가위각벌금을납입하지아니하는경우각 50,000원을 1일로환 - 1 -

2 산한기간위피고인들을노역장에유치한다. 피고인김A1, 이A2 에대하여위각벌금에상당한금액의가납을명한다. 피고인김A1, 이A2에대한이사건공소사실중각특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반( 배임) 의점및피고인신A 는각무죄. 피고인신A 에대한판결의요지를공시한다. 피고인김A1 은사모투자전문회사의자금을운용하는자산운용회사인 주식회사( 이 하 ' ' 이라한다) 의대표이사이고, 동시에 초순경부터현재까지 주식회사 ( 이하 라한다) 의이사이다. 한편, 피고인이A2는 이 중순경부터 인수과정에서그재무상황을감 독하고, 각종업무현황을조율하기위하여 에재무관리책임자(CFO) 로보낸사람으로 의이사이다. 위피고인들은모두 의이사들이므로 를위하여직무를성실하게수행하여야하 고, 의자산건전성이최대한유지되도록노력하여야하며, 그과정에서, 소수주 주및채권자들의이익이최대한보호되도록선량한관리자로서의주의의무를다하여 그직무를수행하여야할업무상임무가있다. 가. 법인카드를이용한횡령 위피고인들은 경당시 의시장점유율이계속하여하락하고있고회사 의자금사정이좋지않다는점을잘알면서도, 업무상보관하고있던 의법인카드를 개인적용도에임의사용하기로공모한후, 초순경피고인이A2는피고인김 - 2 -

3 A1 에게 법인카드를교부하고, 피고인김A1은 :25경부산해운대구 소재 ' ' 유흥주점에서위법인카드를이용하여 218만원을술값등개인적용도로 임의사용한것을비롯하여 경부터 경까지별지범죄일람표 ( 생략) 기재와같이 법인카드를이용하여모두 81회에걸쳐총 45,188,264원상당을 고급유흥주점, 골프장, 해외여행등에서개인적용도에사용함으로써 법인자급을 임의소비하여횡령하였다. 나. 기프트카드를이용한횡령 피고인들은 초순경업무상보관하고있던 법인자금으로 은행기 프트카드를구입하여이를개인적용도에임의사용하기로공모한후, 경피고인이A2는 법인자금으로 은행기프트카드 1,500만원어 치를구입하여이를피고인김A1 에게교부하고, 피고인김A1은그무렵명절선물등 개인적용도로임의사용함으로써 법인자금 1,500 만원을횡령하였다. 1. 피고인김A1, 이A2의각일부법정진술 1. 증인주C4, 이C1의각법정진술 1. 피고인김A1( 제1 회), 이A2( 제1 회) 에대한각검찰피의자신문조서 1. 강C2, 우C3, 이C1, 주C4, 주C5, 최C6에대한각진술조서 1. 이C7 회계팀장이임의제출한 2009년 1 차거래선접대비관련회계전표사본, 법인카드전체이용내역조회서, 대체전표, 확인증, 지출결의서, 거래선명단, 각김 A1 의 법인카드사용내역정리, 기프트카드승인내역 - 3 -

4 1. 범죄사실에대한해당법조및형의선택 각형법제356 조, 제355조제1 항, 제30 조( 각업무상횡령의점, 다만, 법인카드사용 에대하여는포괄하여, 각벌금형선택) 1. 경합범가중 각형법제37 조전단, 제38조제1항제2 호, 제50 조( 범정이더무거운판시법인카 드를이용한업무상횡령죄에정한형에경합범가중 ) 1. 노역장유치 각형법제70 조, 제69조제2항 1. 가납명령 각형사소송법제334조제1항 1. 피고인김A1, 이A2의법인카드를이용한횡령 가. 피고인측주장의요지 피고인김A1, 이A2 및그변호인들은, 피고인김A1이피고인이A2로부터교부 받은 의법인카드를공소사실기재와같이사용한사실은인정하지만, 별지범죄일 람표( 생략) 상의사용내역을비롯한피고인김A1의법인카드사용내역은모두 의업 무와관련성이있는지출일뿐만아니라, 에서김A1이차지하는지위와역할에비추 어사회적상당성및일반적통념의범위를벗어나지도아니하였으므로, 피고인들의 이부분공소사실에대하여는무죄가선고되어야한다는취지로주장한다. 나. 판단 법인이나단체에서임직원에게업무를수행하는데에드는비용명목으로정관 - 4 -

5 기타의규정에의하여지급하는이른바판공비또는업무추진비가직무수행에드는경 비를보전해주는실비변상적인급여의성질을가지고있고, 정관이나그지급기준 등에서업무와관련하여지출하도록포괄적으로정하고있을뿐그용도나목적에구 체적인제한을두고있지않을뿐만아니라이를사용한후에도그지출에관한영수 증등증빙자료를요구하고있지않는경우에는, 임직원에게그사용처나규모, 업무와 관련된것인지여부등에대한판단이맡겨져있고, 그러한판단은우선적으로존중되 어야한다( 대법원 선고 2007도5899 판결참조). 그러나증인정C8 의법정진술, 이C1, 우C3, 주C5, 주C4 에대한각진술조서, 각이 사회의사록( 증거기록 8056, 8058 쪽), 대체전표( 증거기록 8868 쪽), BC 법인카드사용내 역( 증거기록 8869 쪽), 지출결의서( 증거기록 8870 쪽) 등에의하면, 의정관이나보수 규정등어떠한회사내부규정에도비상근이사인피고인김A1 에게보수, 판공비또는 업무추진비를지급할근거가없는사실, 피고인김A1에게지급된카드및그대금은 의회계상 판매비와관리비 계정에서나온것으로이는 의임직원들이자신에게 분담된회사업무를수행하는과정에서소요되는필요경비를처리할목적으로설정된 계정인사실, 개최된 의이사회에서피고인김A1은비상근이사로서담 당업무가따로없는것으로결의된사실, 피고인김A1이사용한 법인카드의결제대 금에관하여회계장부에, 사용자는전무인피고인이A2 또는대표이사인주C4 로, 그 대상자는기획자금팀의거래선인금융기관의임직원들로각기재되어있는사실, 피고 인김A1이 의법인카드를사용하는것에대해서 의대표이사주C4에게는보고조 차되지아니한사실, 그리고피고인들도이러한문제점을뒤늦게발견하고 2009년 3 월의정기이사회와주주총회에서비상근이사들에대한급여지급규정을신설하여이를 - 5 -

6 로소급적용하기로결의한것으로보이는점등의사실과사정을인정할 수있는바, 이에의하면, 피고인김A1은설령 를위하여어떠한업무수행을할지라 도 의자금을사용할근거가없고, 위피고인이카드결제대금으로사용한금원은 의대표이사또는전무등다른임원들에게지급될업무수행비용이며, 특별히 에서 담당업무를지정받지못한피고인김A1이유흥주점이나해외에서법인카드를사용한 것까지포괄적으로 를위한사용이었다고보기도어려우므로, 결국위피고인들이 를위하여보관하는다른용도의금원을유용하여회사업무이외의용도에임의로 소비하여횡령한것으로인정할수있다. 따라서위피고인들및그변호인들의위주장은받아들이지아니한다. 2. 피고인김A1, 이A2의기프트카드를이용한횡령 가. 피고인측주장의요지 피고인김A1, 이A2 및그변호인들은, 피고인김A1이피고인이A2로부터공소사 실과같은기프트카드를건네받아이를 소속직원등에게명절선물등의용도로 사용한사실은인정하지만, 이는피고인김A1이 내에서사실상최고경영자로서의 위상과역할을차지하고있음에도이에상응하는급여를전혀지급받지못하는상황에 서회사를위하여지출한경비를보전받은것에불과하므로위피고인들에게는불법영 득의의사가있다고할수없다고주장한다. 나. 판단 피고인김A1( 제1 회), 이A2( 제1 회) 에대한각검찰피의자신문조서, 주C5( 제2 회), 이C1( 제5 회) 에대한각진술조서, 대체전표( 증거기록 8291 쪽), 확인증( 증거기록 8292 쪽), 지출결의서( 증거기록 8293 쪽), 기프트카드승인내역( 증거기록 쪽) 등에의하 - 6 -

7 면, 피고인김A1은 설날직전피고인이A2에게명절인사에사용하는데필요 한기프트카드 1,500 만원상당을구입하여달라고요구하여, 피고인이A2가 의자 금으로 은행의 50만원권기프트카드 30장합계 1,500만원상당을구입하여피고인 김A1 이사용할수있도록소속직원들에게지시한사실, 위 1,500 만원의비용은, 1 차거래선( 에서직접주류를구입하는도매업체, 슈퍼마켓, 체인본부등을말함) 명 절선물 을위한접대비항목에서지출된사실, 피고인김A1은 위기프트 카드를수령한다음, 설날무렵이를이C9, 안C10, 김C11 등 직원들에게선물용으 로각교부하여사용한사실, 의 자지출결의서에는위기프트카드의접 대상대방으로 주류주식회사외 29 명으로기재되어있는사실, 피고인김A1은자신 이소속된 으로부터별도로법인카드를지급받고있었던사실을인정할수있다. 위인정사실에의하면, 앞서인정한바와같이피고인김A1은 의비상근이사로서 특별한담당업무가없었으면서도, 으로부터는업무수행을위한법인카드를지급받았 음에도, 의대주주인 주식회사( 이하 ' ' 라한다) 의대주주의직원들에불과한 의직원들에게 의자금으로마련된이사건기프트카드를사용한것인바, 비록위 직원들이사실상 에직 간접적인영향을줄수있다하더라도이들에대한접대가 의업무라고보기어려울뿐만아니라, 위피고인들이사용한 의자금은 의 1차 거래선접대비에사용하도록용도가정해진금원이므로, 이를다른용도특히 의업 무와관련없는곳에사용한행위는업무상보관하는금원을임의로소비한것으로업 무상횡령죄의행위에해당한다. 따라서피고인들및그변호인들의위주장도받아들이지아니한다

8 1. 피고인들의특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 배임) 의점 : 의주식인수대금의상환을위한유상감자및이익배당 가. 공소사실의요지 1) 피고인들의지위 피고인신A 는주식회사 ( 前 우유주식회사) 을운영하는사람으로 의주 식대부분을자녀및손자와함께보유하고있었고, 현재도 의대주주인 의지분 20% 가량의소유를매개로 의주식 20% 가량을사실상지배하고있으며, 현재 의 이사이다. 피고인들은모두 의이사들이므로 를위하여직무를성실하게수행하여야하고, 의자산건전성이최대한유지되도록노력하여야하며, 그과정에서, 소수주주및 채권자들의이익이최대한보호되도록선량한관리자로서의주의의무를다하여그직 무를수행하여야할업무상임무가있다. 2) 주식양 수도계약과정에서피고인들의공모및계약이행 피고인들은 이 를인수하기에충분한자금력을갖추지못한상태에서 인수에필요한자금 3,600 억원전액을모두외부에서조달하되, 그중 1,258억원상 당은사모투자전문회사를통하여펀드자금으로조달하고, 나머지는외부차입을통해 조달한다음위 의현금, 금융상품, 주식, 채권, 영업이익, 생산시설등유 무형자산 일체를이용하여그차입금을상환하기로계약체결단계에서부터치밀하게공모하였 다. 즉, 피고인김A1 은 를인수하기위하여특수목적회사(SPC) 인 를설립한후, 은행등금융기관으로부터위 의유 무형자산으로차입금을변제하는조건으로거 - 8 -

9 액의인수자금을대출받아 인수자금을조달한다음, 그돈으로피고인신A 등으로 부터 주식 98.97% 를인수하는대금으로지급함으로써위 를통하여위 의경 영권및대주주지위를취득한후, 위 가 은행등금융기관으로부터차입한자금 을 의자기자본이나자산, 영업이익을이용해상환하는것이아니라인수후전적으 로위 에유보된현금, 금융상품, 주식, 채권, 영업이익, 생산시설등유 무형자산 일체를이용하여상환하기로계획하였다. 이에따라우선, 피고인김A1은 경서류상회사인위 를설립한다음스 스로그대표이사로취임하고, 위 가 피고인신A 등으로부터 주식 98.97% 를인수하는내용으로양해각서(MOU) 를체결한다음, 위 주식 양도양수계약( 본계약) 체결과함께위 명의로 은행으로부터 300 억원을대출받고, 제일호사모투자전문회사로부터설립자금및증자대금으로 280억원의펀드자금을조 달하여계약금명목으로 540억원을신A 등에게지급함으로써 인수에착수하였다. 한편, 매도인인피고인신A 도본건거래의구조, 과 의회사성격등을고려할 때 가부담할본건채무원리금은결국필연적으로 의유 무형자산으로변제되는 것이라는점을잘알고있었을뿐아니라, 의자산으로 의채무원리금을변제할 경우배임죄의형사책임이따를수있다는말을 대표이사주C4, 감사박C12로부터 직접들은사실도있어자신이매매대금으로지급받을 3,600억원중 2,000억원은 은행등금융기관으로부터차입될예정인데그채무원리금은결국 의유 무형자산으 로변제될수밖에없고그럴경우재무구조가건실한우량기업이었던 는 가부담 하는엄청난규모의채무를변제해야하는부담을떠안게되어회사의존립기반자체 를위협받게되는결과가초래될수있다는점을충분히예상하고있었으나, 그럼에도 - 9 -

10 불구하고, 피고인신A는불과 387억여원을들여인수한 를 3년여만에무려 3,600 억원이나받고매도함으로써발생할엄청난금액의차익을취하고싶은마음에 에 위와같은결과가생긴다는점을알면서도이를용인하는데에서더나아가 측이자 신에게지급할계약금마련을위한 은행에대한차입금 300억원에대하여자신이 보유한 주식 16 만주를근질권설정하여주고, 매도인차입금( 벤더론, vendor loan) 500 억원을제공하여주며, 의요청에따라 150억원을재투자하여 를통하여다 시 의지분 20% 를취득하는등 과사이에어떻게든위거래를성사, 이행시키기 위해상대방의입장을공유한다는전제하에서로긴밀하게협력함으로써위거래구조 를적극완성하였다. 그후 은위 인수자금을포함한 3,000억원상당의펀드를조성하려고하였으 나실패하자. 'PRO**** DOL****' 이라는명칭으로 인수자금을위한투자자를다시 모집하아 경에야 전선등으로부터 1,136 억원상당의투자자금을조달( 신A 로부터도 20% 의지분을약속하고 150 억원을조달한것을포함) 하였고, 한편으로 은 행등 7개금융기관들로부터서류상회사인위 명의로 2,000억원을대출받는한 편, 매도인인피고인신A로부터 500억원을연 8% 복리로대여받아 주 식매매잔금( 다만, 500억원은실제금전의이전없이미지급하되대여금으로전환하는 것으로처리) 을지급함으로써 의지분약 98.97% 를확보하여대주주의지위를취득 하였다. 피고인김A1은그이전인 경이미 인수과정에서그재무상황을감 독하고, 각종업무현황을조율하기위하여피고인이A2 를 에재무관리책임자(CFO) 로보내어 를사실상관리하여왔고, 경 의이사회결의를통하여 부터이사로등재하기로한후, 같은날실제로이사로등재되어 의이

11 사로취임하였다. 한편, 피고인신A 는위주식양 수도계약의잔금지급일인 이후에도계속 하여 회장의직을맡기로 이사들과명시적으로합의하였고, 의이사총 8명 중 3 명에대한지명권과해임권을가지고있었으며( 이에따라매각이후스스로를이 사로지명하여이사로서의지위를가지고있었음), 재투자의방식으로 주식 20% 를 사실상소유하고있었고, 잔금을모두지급받은이후에도계속하여 의확대간부회의 를주재하며, 주C대표이사를통하여회사주요업무를보고받는등매각이후에도회 장및이사로서 의경영전반에적극적으로관여하고있었다. 결국피고인들은위와같이 의유 무형자산으로 의채무원리금을변제한다는 전제에서본건거래구조를완성하여본건범행을공모하였다. 3) 유상감자및배당의방식에의한 의채무원리금변제 피고인들은 의채무원리금상환기일이다가오자위공모내용에따라 의 자산을변칙적인유상감자내지이익배당의형식으로회사에서빼내어이로써 의채 무를변제하기로하였다. 즉, 피고인김A1, 이A2는 경부터유상감자와이익배당을통하여 의자산 을빼낸후이를 의채무원리금상환에사용하기로하고서그절차를구체적으로진 행하였고, 거래종결이후에도 의회장이자이사로서확대간부회의를직접주재하는 등회사경영업무전반에관여하고있던피고인신A 역시주C4로부터의공식적인계 통을통한보고, 남C13 로부터의비공식적인정보수집결과보고, 으로부터의사전이 사회안건통지및협의, 로부터의이사회소집통지수령등의방식또는 자이사회직접참석방식등을통하여유상감자와이익배당의방법을이용한 의채

12 무원리금상환계획을잘알고있는상태에서처음부터 의자산으로 의채무원리 금을상환하기로하였던당초계획에따라이를용인하였다. 이에피고인들은 로부터 주식을 800,000주에서 16,000주로 50:1의 비율로유상감자하는방법으로 284억 5,500 만원을( 소주주들에게지급된감자대금 11억 원포함), 2008년도결산배당의방법으로 억원및 억 8,900 만원을각지급받고, 정관까지개정하면서중간배당하는방법으로 억원( 실제 억원을지급하기로하였으나 의자금이모자라 153 억원을지급하였고, 나머지 27 억원상당은미지급) 을지급받아 의 은행등금융 기관들에대한채무원리금변제에사용하도록하였는데. 위과정에서 1 가 에인 수되기이전부터보유하고있던현금, 현금성자산, 심지어주류에부과되는주세, 교 육세등을원천징수하여현금으로일시보관하고있던예수금명목의 240억원상당까 지모두빼내어채무원리금변제에사용하였고, 2 특히, 유상감자과정에서제도의취 지상필수적으로이행하여야하는채권자통지절차를채권자들의이의제기로인한채무 원리금변제차질우려때문에제대로이행하지않았는바, 구체적으로당시 216억원 의조세채권을가지고있던최대채권자인국세청을포함하여총 190명의채권자가운 데 155 명의채권자에대한채권자통지를누락한채유상감자를진행하고, 3 법령과 정관에위반한부당한유상감자라는당시소수주주들의지적과반대에도불구하고소 수주주의강제축출과향후예정된이익배당과정에서배당가능이익을최대한늘리기 위한목적으로 50:1 이라는급격하고도과도한감자비율을정하여이를관철하였으며, 4 유상감자과정에서발생하는단주는상법상경매를하거나, 경매이외의방법으로 처리하려면법원의허가를받도록규정되어있음에도( 상법제443조제1 항) 불구하고

13 이와같은절차를거칠경우경매결과원치않는다른소수주주가생기게되거나부당 하게급격한감자비율로인한법원의허가를받을가능성이높지않다는자체분석이 있자위상법규정을무시하고일방적으로자사주처리를하였고, 5 당시 주식 1 주당실거래가가 40,000원내지 80,000원임에도불구하고과도한감자에대한소수주주 들의반발을무마하기위하여지급할필요가없는경영프리미엄등까지가산하여 1주 당 454,694원으로계산하여지급하는등위유상감자는결국그실질적정당성이나절 차적정당성을모두결여한중대한하자가있었고, 6 이에터잡은이익배당이나중 간배당역시오로지 의자산을빼내어 의채무원리금을변제하기위한목적으로만 실행된것으로당기순이익규모를감안할때지나치게과도하여 역사상그유례를 찾아볼수없을정도로무리한배당을실시하였다. 결국피고인들은모두 의이사들로서 를위하여직무를성실하게수행하여야하 고, 위 의자산건전성이최대한유지되도록노력하여야하며, 그과정에서위 및 소수주주의이익이최대한보호되도록선량한관리자로서의주의의무를다하여그직 무를수행하여야할뿐아니라유상감자등의과정에서법령이정한방법에따라절차 를정상적으로이행하여회사채권자들을보호하여야할업무상임무가있음에도불구 하고, 가위 인수과정에서차입한채무원리금을 의현금및현금성자산을이 용해오로지이를상환하기위한목적으로유상감자및이익배당의형식으로 614억원 을회사에서빼내어감으로써 로하여금 614억원상당의재산상이익을취득하게하 고, 에게동액상당의재산상손해를가하였다. 나. 피고인들주장의요지 1) 피고인김A1, 이A2 주장의요지

14 측이 를인수한것은구간접투자자산운용업법( 자본시장과금 융투자업에관한법률의제정으로폐지되었다) 에근거하여필요한요건들을모두갖추 었으므로적법하고, 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out 의약어) 가무 조건위법이라고보는검찰의견해는잘못되었을뿐만아니라이사건에서는피인수기 업의재산이인수대금의대출과관련하여담보로제공되거나변제에사용된사실도없 으므로애당초 차입매수 에해당하지조차아니하며, 가 에대한투하자본을회수 하기위하여실시한유상감자및이익배당역시주식회사제도가보장하는주주의정당 한권리행사이므로업무상배임죄를구성하지않는다. 2) 피고인신A 주장의요지 피고인신A는상피고인김C14, 이A2 등 측에 주식을매도한후그에 따른매매대금을지급받은매도인의지위에있었을뿐이고, 금융기관으로부터차입 을통한매매대금마련은물론유상감자, 이익배당을통한차입금상환은모두매수 인인 측에의하여주도되었는바, 매수인과이해관계가대립하는매도인인피고인 신A 가 측과어떠한행위를공모할이유가없다. 뿐만아니라피고인신A가 측 과매매계약을체결할당시에는유상감자및이익배당은전혀예정된바없었다가, 측이피고인신A에게잔금을지급한이후에야비로소 측은매매대금마련의당 초계획을일부수정하여결국유상감자, 이익배당의형태로이를실현하였는바, 단 순히 이사의지위에서위와같은유상감자, 이익배당이이루어지는사정을알았 다는것만으로위행위를공모하였다고볼수없다 또한, 이사건유상감자, 이익배당은주주의투자금회수수단으로상법상인정되 는제도로서법이허용하는범위내에서이루어졌으므로이로인해회사에손해가

15 발생하였다고보기도어렵다. 다. 기초적사실의인정 피고인신A, 김A1, 이A2 의각일부법정진술, 증인주C4, 이C1, 윤C15, 이C7, 남 C13, 이C16 의각법정진술, 서C17, 황C18, 신C19, 최C20, 조C21, 강C22, 박C23, 오 C24, 이C25, 조C26, 김C27, 강C28, 남C13 에대한각진술조서, 금융거래정보, 주식 등변동상황명세서, 은행계좌거래내역, 최대주주의주식보유변동에대한공 시, 수사보고[( 주) 의 2,000 억원대출관련서류], 인수대금 3,600 억원흐름도, 주 식대금수령증사본, ( 주) 주식보관명세, 대출약정서, 대선주소 M&A 인수금융참여 문건, 각 이사회의사록, 주식변동진행과정, 양해각서, 주식양도양수계약, 특 별합의서, 금전소비대차계약, 에퀴티파트너스의 인수검토( ) 문건, 공장 저당권설정계약서, 인수금융조건변경신청건( ), PRO**** DOL****, 맥킨지보고서, 제8 차이사회의사록, 유상감자및배당금지급자금원천명세등검찰 이제출하여이법원에의해적법하게채택된증거들과변호인들이제출한자료들을 종합하면, 위공소사실에서적시하고있는 측과피고인신A 사이의주식양도양수계 약체결, 의설립, 의인수대금차입과 인수, 의유상감자및이익배당과이에 따른인수대금일부상환과정등에대한기본적인사실관계는대체로인정된다. 이에더하여박C29 에대한각검찰피의자신문조서, 남C13, 조C30에대한각진술 조서, 소개자료, 와 의파트너쉽제안서, 각금융거래정보제공요구서및거래내 역( 은행, 은행, 농협, 은행, 은행, 은행, 은행, 은행, 은행, 은행), 대 출( 계약체결) 관련조건변경요청에대한동의통보( 은행투자금융부), 금융감독원의사모투자전문회사등록증, 사모투자전문회사사업자등록증, 전선의

16 사모투자전문회사출자증서, 투자금융지주계열회사현황, 사모투자전문회사출자 현황, 자본금납입현황등에의하면, 1 피고인신A는 말경후배인박C29의 소개로홍콩계금융투자회사인 A**** P****** L******( 이하 ' 라한다) 와사이에 피고인신A 일가가보유한 주식 98.97% 의매각을위한접촉을벌여오다가, 위주식을 3,100 억원에매각하기로하는내용을골자로하는양해각서(MOU) 를 체결하고, 그직후 가 에대한실사에들어갔으나, 실사를마친 가인수대금을 2,700억원으로낮추어제시하는바람에 경위협상이결렬된사실, 2 위협 상결렬이후, 박C29는피고인신A에게 투자금융지주회사계열의또다른자산운용 회사인 을새로소개시켜주면서위주식에대한매각협상을계속진행하도록하여 앞서본공소사실과같이위주식에대한거래의성사에까지이르게된사실, 3 당초 은, 를인수하기위하여투자목적회사(SPC) 를설립한후 SPC와피인수기업인 를 합병할것을전제로, 합병후의신설회사보유의현금, 현금성자산, 공장시설, 영업이 익등의유 무형자산을금융기관에담보로제공하거나그로써대출금을변제하기로 하고금융기관으로부터대출을받아서인수대금의상당부분을마련하는이른바 합병 형차입매수 또는 합병형LBO(Leveraged Buy-Out 의약어) 방식을통하여 의인 수를추진하였으며, 실제로그와같은자금계획에따라 은행등 7개금융기관들로부 터아래 5와같이 2,000 억원을대출받은사실, 4 그런데피고인신A에게주식매수 대금이지급된이후인 경, 이사건과별개로앞서 합섬주식회사를대상으로 합병형차입매수 를실행하였던 주식회사에대하여 지방검찰청에서업무상배임 의혐의로수사가개시되자당초계획한양회사의합병을포기한사실, 5 한편, 투 자금융지주회사그룹은그계열사인 이 비금융 보험관련회사에해당

17 하는 를인수하면서 자로상호출자제한기업으로지정됨에따라, 측이 의주주총회에서합병에관한의결권을행사할수없게되어양회사의합병은법적 으로도불가능한상태가된사실, 6 측은 은행을주간사로삼아 인수대금의 대출을위한협상을진행한끝에, 차주인 와대주단인 은행, 은행, 중소 은행, 은행, 은행, 은행, 협동조합중앙회의 7개금융기관과사이에대출 약정을체결하기에이르렀는바, 위약정에따르면, 는 은행으로부터 400 억원, 은행으로부터 360 억원, 중소 은행으로부터 360 억원, 은행으로부터 270 억원, 은행으로부터 270 억원, 은행으로부터 190 억원, 협동조합중앙회로부터 150억원 합계 2,000억원을대출받고그대출금의담보로서 가피고인신A로부터인수하여 보유할주식 791,740 주전부에대하여대주단앞으로근질권을설정하며, 와 가 합병하는즉시, 늦어도대출일로부터 6 개월이내에 소유의유 무형자산에대하 여대주단앞으로담보권을설정하여주기로하였으나, 앞서본바와같은사정으로 인해합병이이루어지지않은관계로현재까지 의자산이 의위대출금채무에대 한담보로대주단에게제공되지는아니한사실, 7 위와같은사유로 와 의합병 이늦추어지게되자, 는대출약정에따른대출채무의상환등을위하여합병및담 보취득기한의연장, 의유상감자내지배당등에동의해줄것을대주단에요청하 였고, 이에대해대주단은 동의의의사를표시한사실, 8 이운영하는 사모투자전문회사 (PEF) 로는 제일호사모투자전문회사, 호사모투자전문회사, 사모투 자전문회사등이있는데, SPC인 는 위 제일호사모투자전문회사가출자 한자본금 5 억원으로설립되어, 위각 PEF를통해 차로총 275억원이 증자되었고, 차로총 97,765,488,168원이증자되어납입자본금은

18 125,765,488,168 원에이른사실등을인정할수있다. 라. 판단 1) 주식회사이사의지위 우선, 의이사인피고인들에게 뿐만아니라 의주주및회사채권자들의 이익도보호할의무가있어그들의사무를처리하는자의지위에있는지, 만약그러한 의무와지위에있다면이사의주주와회사채권자에대한임무위배와이사의 에대한 업무상배임죄의관계는어떠한지에관하여살펴본다. 배임죄는타인의사무를처리하는자가그임무에위배하는행위에의하여재산상의 이익을취득하거나제3자로하여금이를취득하게하여본인에게손해를가함으로써성 립하는것으로, 여기에서그주체인 ' 타인의사무를처리하는자' 란양자간의신임관계 에기초를두고타인의재산관리에관한사무를대행하거나타인재산의보전행위에협 력하는자의경우등을가리키며( 대법원 선고 2003도7645 전원합의체판결 등참조), 또 " 임무에위배하는행위" 라함은당해사무의내용 성질등구체적상황에 비추어법률의규정, 계약의내용또는신의성실의원칙상당연히할것으로기대되는 행위를하지않거나당연히하지않아야할것으로기대되는행위를함으로써본인에 대한신임관계를저버리는일체의행위를포함하는바( 대법원 선고 94도902 판결등참조), 위와같은배임죄의법리에비추어보면, 주식회사의이사는주식회사의 사무를처리하는자의지위에있지만주식회사와는별개의법인격인주주나회사채권 자들에대한관계에서직접그들의사무를처리하는자의지위에있다고볼수는없으 므로( 대법원 선고 2007도4949 전원합의체판결, 선고 90도6 판결, 선고 2003도70645 판결등참조), 회사의이해와관계없이이사가주

19 주나회사채권자의이익만을해치는행위를한경우에는주주또는회사채권자에대한 배임행위는물론회사에대한배임행위로도성립할수없다. 다만, 상법이주주와독립된법인격을가지는주식회사제도를마련하고심지어 1인 주주의주식회사도인정하는취지는, 주주와는독립된경제주체로서회사자체의재산과 영업을중심으로경제활동수행하고이에따른책임은회사의재산으로만지도록하여 완전한경제활동의주체로서사회적책임과역할을부여하는것에있고, 이러한취지를 달성하기위해서는회사와거래하는회사채권자들과주주( 소수주주를포함하여) 들의보 호역시필수불가결한것이어서, 상사관련법령은회사의재산을유지 보전하고주주평 등의원칙을실현하기위한여러가지제도적장치를마련하고있는데, 이러한법령상의 규정에따라회사의업무를수행하는것은이사의회사에대한임무임과동시에회사채 권자와주주에대한임무이기도하다. 따라서비록주식회사의이사가회사채권자나주 주에대한관계에서배임죄의성립에필요한신임관계를직접가지지는않는다하더라 도, 위와같은회사제도의취지를몰각할정도로법령에위반하는업무의수행을할경 우, 특히그위법성의정도가심각하여업무행위가무효에까지이른경우에는위법하고도원인없는행위로인하여회사의재산이주주등에게유출됨으로써회사에손해를 입히는결과가발생하므로, 이러한경우에는이사의주주또는회사채권자에대한보 호의무위반이회사에대한신임관계를저버리는것이되어배임죄가성립할수있다. 아래에서는이와같은관점에서검사가공소사실로서지적하는피고인들의임무위배 행위가 에대한업무상배임죄를구성하는지에관하여차례로살펴본다. 2) 인수절차에관하여 1 가 은행등대주단으로부터이사건 주식의인수대금을대출받던

20 당시시행되던구자본시장과금융투자업에관한법률( 법률제 9407 호로개정되기전의것) 제271조제3 항및같은법시행령( 대통령령 제21291 호로개정되기전의것) 제296조제3 항은, 와같은투자목적회사(SPC) 가차 입을하는경우차입하는날을기준으로계산한자기자본의 100분의 200을초과하여 차입할수없다고규정하고있는데, 의자기자본이 현재 125,765,488,168 원에상당하던사실은앞서인정한바와같으므로 가위대주단으로부터총 2,000억 원을대출받은행위가위규정에반하지않음은계산상명백하고, 이밖에 가 를인 수하기위하여거친일련의행위가위법률을비롯한관련법령에저촉된다고볼아무 런증거가없다. 2 투자목적회사는오로지금융투자로인한수익에의존하여존속할것이예정되어 있어투자대상의선정, 투자대금의결정, 투자회수방법의선택등을자율적으로결정할 수있는것이므로, 과거에화의절차상일부채무를면제받은기업을인수대상으로삼 는것과인수가격을얼마로하는지는사적자치와시장경제의원칙에따라자유롭게결 정할수있는것이고, 투자목적회사가주주로서피투자기업을운용하고상법의규정에 따라투자자산을회수하는것은당연한것이며, 회수한자산을어디에사용하는지에 관한어떠한제한이있는것도아니므로, 가 를투자대상으로삼아인수하여운용 하면서유상감자나이익배당을통하여투자금을회수한후, 이를 인수자금을마련 하기위하여차용한채무원리금변제에사용하였다하여위법이라고할수없다. 3 이른바 차입매수 또는 LBO 는일의적인법적개념이아니라일반적으로기업 인수를위한자금의상당부분에관하여피인수회사의자산을담보로제공하거나그 상당부분을피인수기업의자산으로변제하기로하여차입한자금으로충당하는방식

21 의기업인수기법을일괄하여부르는경영학상의용어로, 거래현실에서그구체적인 태양은매우다양하다. 이러한차입매수에관하여는이를따로규율하는법률이없는 이상일률적으로차입매수방식에의한기업인수를주도한관련자들에게배임죄가성 립한다거나성립하지아니한다고단정할수없는것이고, 배임죄의성립여부는차입 매수가이루어지는과정에서의행위가배임죄의구성요건에해당하는지여부에따라 개별적으로판단되어야한다( 대법원 선고 2009도6634 판결). 이사건으로돌아와보건대, 앞서인정한바와같이 측은당초 합병형차입매수 방식을염두에두고 의인수에나서서 은행등대주단으로부터 2,000억원을대출 받는데에성공하고위대출금등으로주식매도인인피고인신A에게주식매수대금 의지급까지완료하였으나, 합병형차입매수 에대한형사법적책임의위험성에부딪 치자양회사의합병을미루게되었고, 그결과합병을전제로해서대주단과약정하 였던 보유의무 유형자산을담보로제공하는행위로는나아가지조차못하였는바, 사정이이와같다면이부분에관한한 측의행위는 에대한배임죄의성립여부 를논할담보제공행위자체가존재하지아니하여더이상문제가되지않는다. 4 따라서이부분공소사실중 의실체, 를인수대상으로선정한경위, 인수대 금의적정성및인수대금조달, 의 운용, 투자금회수및인수대금의상환등에 관한부분은업무상배임죄의성립에필요한어떠한위법성을인정할수없다. 3) 유상감자에관하여 가) 유상감자는상법상인정되는주식회사자본감소의한방법으로, 주금액내 지주식수를감소하여과다하게누적된회사재산의일부를주주에게환급함으로써회사 의재무구조를개선하고자본수익률의제고를통하여주식의가치를높이는한편주주

22 에게는투하자본을회수할수있는기회를제공하는기능이있으나, 유상감자를실시하 는목적은실제로매우다양하므로상법은이에대하여특별한사유를두고있지아니 하다. 그러나유상감자는회사의책임재산을감소케하여회사채권자등의이익을해할 우려가없지않고소수주주의권리를침해할가능성도배제할수없으므로상법은그 절차와방법에대하여비교적엄격하게규정하고있다( 상법제438 조이하). 구체적으로 상법은유상감자시주주총회의특별결의및채권자통지등주주와회사채권자를보호 하는절차를거치도록하고, 감자이후에도주식회사최저자본인 5,000만원이상의 자본금을유지하도록하며( 상법제329조제1 항), 이를위반할경우자본감소무효의소 를통해감자의효력을부인할수있도록하고있다. 그런데유상감자는헌법과회사법에의해서보호되는주주의투하자본반환수단으로 서개인법상의처분행위와는명백히구별될뿐만아니라, 유상감자를통하여회사재산 이감소한다고하더라도동시에주주의회사에대한지분의가치내지주주에대한회사의투하자본환급의무도함께감소하게되므로, 이로인해회사가손해를입고주주 가불법의이익을얻었다고하기위해서는, 유상감자를실시하는데지켜야할관계법 령의규정을심각하게위반하여유상감자의효력을인정할수없거나, 유상소각되는주식의가치를실질상의그것보다높게평가하여감자환급금을지급하는등으로회사채권자의이익을해침과동시에주주에게부당한이익을취득하게함으로써결국회사에도손해를입히는등의특별한사정이인정되어야한다. 나) 이사건으로돌아와검사가지적하는유상감자절차상의문제점에관하 여차례로살펴본다. ⑴ 유상감자의원인과소각되는주식의가치

23 우선, 피고인김A1, 이A2가 의유상감자를실시하게된 원인은 의인수를위한 의대출원리금을변제하기위한것임은앞서인정한 바와같으나, 주주가유상감자를통해투자한자본을회수한뒤이를어디에사용하 는지에관하여는법령상아무런제한이없으므로위피고인들이 의 인수자금을 상환하기위하여이사건유상감자를실시하였다고하여이를위법하다고할수없 고, 1주당 35,000원으로산정된이사건유상감자환급금의수준이 주식의실질 가치보다과대하게평가되었음을인정할아무런증거도없으므로( 공소사실에서 1주 당실거래가는 40,000원내지 80,000 원으로적시되어있다), 유상감자의원인과소 각되는주식의가치에있어서업무상배임죄의성립에필요한어떠한위법성을인정할 수없다. ⑵ 예수금의사용 기업회계기준 에따르면, 예수금은대차대조표상부채항목중에서도유동 부채(1 년이내에상환될것이기대되는부채) 에속하는것으로원천징수한세금, 국 민연금, 의료보험료등이이에해당하며, 의주세, 교육세는소주등주류가공장 에서출고됨과동시에자동집계되는데, 는매월 1일부터말일까지집계된주세 등을그다음다음달의 23. 경관할세무서에신고하고그달말일까지납부하게된 다. 따라서이미대차대조표상예수금으로기입된금원이라하더라도아직납세의 무가확정된것이아니고, 예수금계정에기재된금원을별도로보관하여야하는 것도아니며, 예수금항목으로실제보관하는금원도반드시주세등세금으로만 사용하여야하고다른금원으로는세금을납부할수없다는제한을인정할증거도 없을뿐만아니라, 이사건유상감자로인하여 가주세등세금납부의무를이행하는

24 데어떠한지장을초래하지는않은것으로보이는점등을참작하면, 예수금명목의 240 억원상당을유상감자를위한재원으로사용한것에어떠한위법성을인정할수 없다. ⑶ 채권자통지절차의누락 상법은유상감자를실시하기위해서는회사가알고있는채권자에게공고이 외에따로통지를하도록규정하고있는데, 이는회사의자본감소로인한담보력의감 소에불안을느끼는채무자로하여금감자절차에이의를제출할기회를실질적으로보 장하고, 채권자가이의를제출한때에는회사는그채권자에게변제하거나, 상당한담보 를제공하거나또는신탁회사에상당한재산을신탁하도록함으로써채권자를보호하기 위한것이다( 상법제439조제2 항, 제232조제1 항, 제3 항). 이사건으로돌아와보건대, 김D( 제2, 3 회), 이C1( 제3 회) 에대한각진술조서, 거 래선별매입채무현황( 증거기록 쪽) 등에의하면, 는 자유상감 자와관련해서 기준으로주식회사 ( 이하 이라한다) 에대한공병 수거보증금채무등 85,412,072원을비롯하여총 190개거래처에대하여합계 5,817,105,029 원의채무를부담하고있었는데, 1,465,299,320원의채권자인 주식회 사를포함하여합계 4,931,064,244원의채권자들인 35개거래처에대해서만개별적으 로채권자통지절차를이행하였을뿐나머지합계 886,040,785원의채권자들인 155개 거래처에대해서는신문지상을통하여일괄적인공고를하는외에개별적인채권자통 지절차를이행하지는아니한사실을인정할수있다. 그러나위거시증거들에의하면, 채권자통지를받지못한채권자들은대부분 1,000만원미만의소액채권자이거나 와 상시거래관계에있어상호계산을통하여사실상채권을변제받는데큰무리가없던업

25 체들인점, 의당시자력에비추어위와같이많지않은금액의채권자들이이의를 제기할경우변제또는담보제공등을통하여감자절차를그대로진행시킬수있었을 것으로보이는점, 지금까지 가자력의부족으로이들에대한채무를이행하지못한 적은없었을뿐만아니라 의채권자통지절차누락에관하여이의제기를한채권자가 아무도없었던점등의사정을인정할수있고, 이들사정에비추어보면, 위피고인들 이비록위와같이채권자통지절차를누락하였다하더라도이로써 의채권자들에게 손해를입혔다고볼수없고위와같은정도의절차상위법만으로는위유상감자절차를 위법하여무효라고볼수도없다. 한편, 위채권기준일당시 는국세청에대하여합계 216억원의세금을납부할 예정이었으나, 주세는출고한달이속한달의다음다음달말일까지산출세액등을신 고함으로써납세의무가확정되고( 주세법제23조제1 항), 납세의무가확정되어야비로소 국가는구체적인조세채권을가지는것이므로, 위공소사실에적시된 216억원의조세채 무는 당시아직성립하였다고볼수없으며따라서국가( 국세청) 가 에 대한 216 억원의조세채권자임을인정할수없어, 국가( 국세청) 에채권자통지를하지 않은것이위법하다고할수없다. ⑷ 감자비율 상법은감자비율을정함에있어최저자본금을지킬것만을요구하고있을뿐 다른어떠한제한도두고있지않는바, 최저자본금 5,000만원의제한을준수하였음이 명백한이사건에서있어서상법에서허용하는위와같은감자비율의채택으로인해 비록일부소수주주가자신의보유주식모두를잃는결과가발생했다하더라도이로 인하여주주에게손해를입혔다고할수없고, 50:1의감자비율이라하여위법하다고

26 할수도없다. ⑸ 단주의처리 상법은, 유상감자의결과로발생한단주는신주를발행한후이를경매하여각 주수에따라그대금을종전의주주에게지급하거나, 와같이비상장기업인경우에는법 원의허가를얻은후경매이외의방법으로매각할수있도록규정하고있는데 ( 상법제 443조제1 항), 이러한규정의취지는, 단주에대하여아무런대가를지급하지아니한다면 이를소유하였던주주의이익이침해되므로이를합친신주를적정한방법으로매각하여 그대가를각단주의소유비율에따라종전주주들에게분배하도록하는데에있고, 특히 거래소의시세가없는주식은경매를원칙으로하되예외적으로법원의허가를받아기 존의주주등이해관계인에게특별환가와같은방법으로매각함으로써회사외부인의회 사참여를막고상대적으로높은매각대금을받도록하는데에있다. 이사건으로돌아와보건대, 앞서인정한사실및김D( 제2, 3 회), 이C1( 제3 회) 에대 한각진술조서, 임시주주총회의사록( 증거기록 쪽), 주식병합의절차및단주가액 산정등에대한검토( 증거기록 쪽) 등에의하면, 는법원의허가를받지아니하 고 37주의단주를자사주로처리함으로써위상법규정을위반한사실을인정할수있 으나, 위증거들에의하면, 가단주를상법의규정에반하여매입한것은실무자들이 상법의규정을제대로이해하지못한결과로보이는점, 가자사주취득가액으로정 한 1주당 454,694원은소수주주보유주식에대한감자환급금과동일하고시가를훨씬 넘는금액이어서단주를상실하는주주들에게전혀부당하지않은수준인것으로보이 는점, 이미 가 주식의 98.97% 를보유하고있어극소수에불과한단주의처리를 놓고서다른주주와이해관계가첨예하게대립되는상황도아니었던점, 만일위와같

27 은단주의처리에대하여법원에허가를신청하였더라면법원에서도허가를거부할만 한특별한사정이엿보이지아니하는점등의사정을인정할수있고, 이들사정에의 하면, 피고인들이위와같은단주처리에관한상법규정을위반함으로써단주를상실 하는주주들에게손해를입혔다고볼수없으며위와같은정도의절차상위법만으로는 위유상감자절차를무효라고볼수도없다. ⑹ 소수주주에대한환급금수액 위에서본각증거에의하면, 이사건유상감자절차에있어서소수주주 들에대한환급금을당시거래가인 1주당 40,000원내지 80,000원으로정하지않고 1 주당 454,694원으로높게계산하여지급한사실은인정할수있으나, 시가를상회하는 환급금은소수주주에게손해가되지않고오히려이익이되는점, 위환급금액은 가 당초피고인신A 로부터주식을매수할때의가격과동일한점, 대주주인 가 1주당 40,000원내지 80,000원씩하는주식에대하여 35,000원으로자신의환급금을낮추는 대신자신의몫의일부를떼어소수주주들에게나누어주기로한것으로볼수있어 주주평등의원칙에반하지아니하는점( 대법원 선고 80다1263 판결참 조), 상법은최저자본금을지킬경우감자환급금의액수에대해서는특별한제한을두 고있지않은점등을종합하면, 소수주주에대한환급금수액과관련하여도어떠한위 법성을인정할수없다. 다) 정리 피고인김A1, 이A2 가 의이사로서이사건유상감자를실시함에있어서, 일부채권자들에게통지절차를누락하였고, 법원의허가없이상법에규정되지않은 방법으로단주를처리한위법은인정되나, 실질적으로채권자나주주의이익이침해되

28 지는않은점, 위와같은위법만으로는이사건유상감자를무효라고볼수도없는점, 유상감자는헌법과회사법에의해서보호되는주주의투하자본반환수단이라는점, 나 머지중요한유상감자의요건은모두갖춘것으로보이는점, 유상감자의실시로인하 여회사의자본이주주에게환급되었다하여회사가주주에대한관계에서손해를입 었다고평가할수없는점등의사정을종합하면, 위피고인들이임무에위배한유상 감자를실시하여유출되지않아야할 의재산을 에이전함으로써 에재산상이 익을취득하게하고 에동액상당의손해를입혔다고볼수없다. 4) 이익배당및중간배당에관하여 가) 이익배당은주식회사가그영업에의하여얻은이익을주주에게분배하는 것으로, 인적회사에서와같은퇴사제도가없고그영속적성질로인하여잔여재산분배 도쉽게할수없는주식회사에서주주가투하자본을회수할수있는본질적인수단이 되지만회사의업무집행기관이주주와영합하여재산을부당하게평가한뒤이익배당을 함으로써회사채권자를해하거나, 주주총회에서이미의결된이익배당을고의로지연시 킴으로써주주의이익을해하는부작용도발생할우려가있다. 중 한편, 중간배당이란연 1회의결산기를정한회사가정관의규정에의하여영업연도 1회에한하여이사회의결의로일정한날을정하여그날의주주에대하여금전으로 이익을배당하는것으로, 영업연도중의금전의분배를통해결산기말의현금배당으로 인한기업의일시적자금압박을완화하고경영성과에대한중간점검의기회를제공한다 는데에독자적인의미가있다. 이익배당과중간배당은그로인해회사재산이감소할위험성이상존하고, 특히중간 배당의경우이사회의결의만으로실시할수있으므로상법은그요건을엄격하게제

29 한하면서이에대한이사의책임을가중하고있는데, 이익배당의경우에는배당가능이 익( 대차대조표상의순자산액으로부터자본의액, 그결산기까지적립된자본준비금과 이익준비금의합계액, 그결산기에적립하여야할이익준비금의액을공제한금액) 이 현존하여야배당을할수있고( 제462조제1 항), 중간배당의경우에는직전결산기에대 차대조표상이익이현존하고당해결산기에이익이예상되는경우에만배당을할수 있되( 제462조의3 제2 항), 이사에게는당해결산기에이익이예상되지않는경우에는 중간배당을하여서는아니될의무를부과하여( 제462조의3 제3 항), 이의무에위반한 이사에대하여는특별한차액배상책임을부담시키며( 상법 462조의3 제4 항), 한편법령 또는정관의규정에위반하여위각배당을한때에는회사재산을위태롭게하는죄 ( 상법제625조제3 호) 로처벌받도록규정하고있다. 나 ) 이사건으로돌아와보건대, 피고인김A1( 제3, 4 회) 에대한각검찰피의자 신문조서, 피고인이A2( 제1 회) 에대한진술조서, 유상감자및배당금지급자금원천 명세( 증거기록 쪽), 피고인김A1, 이A2의변호인이제출한배당가능이익산출 표등에의하면, 피고인김A1, 이A2가 에 2008년도결산배당의방법으로 억원및같은해 억 8,900 만원을각지급하고, 2009년도중간배당 으로 억원, 같은해 억원을각지급하였으며 는이를 인수대금의대출원리금상환에사용한사실은인정할수있으나, 위이익배당과 중간배당은배당가능이익이 기준으로 54,755,875,751 원, 기준 으로 37,295,386,510원에이르는등위각배당액을훨씬상회하여모두상법이규정하 는제한의범위내에서이루어진사실을인정할수있으므로, 위 3) 의나) ⑴항에서살 펴본바와마찬가지로주주가이익배당을통해자신의투하자본을회수한뒤이를

30 어디에사용하는지에관하여는법령상아무런제한이없어 의 인수자금을상환 하기위하여이사건유상감자를실시하였다고하여이를위법하다고할수없고, 위 3) 의나) ⑵항에서살펴본바와같이이사건이익배당의재원으로예수금명목의 금원을사용하였다고하여이를위법하다고할수도없다. 따라서이부분이익배당과중간배당과관련하여서도업무상배임죄의성립에필요한 어떠한위법성을인정할수없다. 5) 피고인신A에대한추가판단 앞서살펴본바와같이, 이부분공소사실은 의 인수를위한대출금변제 를위하여피고인김A1, 이A2 가주도적으로 의유상감자, 이익배당및중간배당을 실시하였고, 이에피고인신A 가공모하여가담하였다는것인데, 의이사들인피고인 김A1, 이A2 가실시한유상감자, 이익배당및중간배당당의일련의행위에업무상배임 죄의성립에필요한정도의위법성을인정할수없음은위에서살펴본바와같으므로, 피고인신A가위와같은피고인김A1, 이A2의행위에가담하였는지여부에관하여는 더나아가살펴볼필요가없다. 라. 소결론 결국, 피고인김A1, 이A2 가 의이사로수행한유상감자, 이익배당및중간배당 등이부분공소사실상의일련의행위로인하여주주나회사채권자에게손해를입혔다 고볼수없고, 일부경미한정도의절차상위법이있으나이로인하여유상감자나이익 배당을무효로볼정도는아니며, 이러한경우비록유상감자나이익배당으로인하여회 사의재산이감소하였다고하더라도이는우리헌법이보장하는사유재산제도, 사적자치 의원리에따라주주가가지는권리행사에따르는당연한결과에불과하여이를두고

31 에손해를입혔다고볼수도없으므로, 검사가제출한증거만으로는위피고인들이그 들의임무에위배하여 대한신임관계를저버리는업무상배임죄를범하였다고볼수 없고달리이를인정할증거가없다. 따라서이부분공소사실은범죄의증명이없는때에해당하므로형사소송법제 325 조후단에의하여무죄를선고한다. 2. 피고인신A 의특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 횡령) 의점 : 주식취득을 위한 금원의사용 가. 공소사실의요지 피고인신A는 경 의지분 50.7% 가량을인수하여경영권을취득하였으 나당시 의주식 47% 가량을가지고있던 으로부터계속하여경영권에대한도전 을받자, 경 100% 유상증자를실시하여유상증자에참여하지아니한 측과 의지분율차이를크게벌리고, 경 의회사자금을이용하여 이보유한 주식전부를위피고인의자녀들명의로매수하여 의주식대부분을취득한후, 경 영권이확고하여지면다시유상감자를실시하는방법으로투입한자금을회수하기로 마음먹고, 경업무상보관중인 법인자금 57억 4,764만원을사적으로주식을 구입하는데사용할목적으로이사회결의없이함부로인출하여, 신D1( 아들), 최D2( 며 느리), 신D3( 손자), 신D4( 딸) 명의로 주식 318,691주를 으로부터매수하기위한 자금 127억 4,764만원의일부로사용함으로써 법인자금을개인용도로임의소비 하여횡령하였다. 나. 피고인신A 주장의요지

32 이부분공소사실에관하여피고인신A 는, 위공소사실기재의기본적사실관계 는인정하나, 자신은위금액을 로부터가지급금의형식으로적법하게빌린뒤단시 일내에이를모두변제하였을뿐이고, 이를임무에위배하여불법으로영득할의사는 없었다고주장한다. 다. 판단 1) 업무상횡령죄의법리 업무상횡령죄에있어서의불법영득의의사라함은자기또는제3자의이익을 꾀할목적으로업무상의임무에위배하여보관하는타인의재물을자기의소유인것 같이사실상또는법률상처분하는의사를말한다( 대법원 선고 97도1962 판결등). 그러나업무상횡령죄의주관적요소로되는사실( 고의 동기등의내심적사 실) 은피고인이범의를부인하고있는경우에는사물의성질상고의와상당한관련성 이있는간접사실을증명하는방법에의하여입증할수밖에없고, 무엇이상당한관련 성이있는간접사실에해당할것인가는정상적인경험칙에바탕을두고치밀한관찰력 이나분석력에의하여사실의연결상태를합리적으로판단하는방법에의하여야한다 ( 대법원 선고 2008도8356 판결등참조). 2) 이사회결의의부존재 이사는이사회의승인이있는때에한하여자기또는제3자의계산으로회사 와거래할수있는바( 상법제398 조), 의이사인피고인신A가 로부터금원을차용 하기위해서는이사회의승인이필요하다. 한편, 이사회를소집하기위해서는회일로부터 1주일전에각이사및감사에게소 집의통지를발송하여야하나( 상법제390조제3 항), 이사와감사전원의동의가있으면

33 위절차를밟지않고언제든지회의를할수있고( 상법제390조제4 항), 통지는구두로 도가능하고의안을반드시기재할필요는없다고해석된다. 이사건으로돌아와보건대, 증인주C4 의법정진술, 박D5 에대한진술조서, 자 이사회회의록( 증거기록 2257 쪽) 등에의하면, 의정관및내부규정등으로 이사회의소집절차에대하여특별히상법과다르게가중하거나감경하는규정을두고 있지는아니한사실, 이사회와관련하여개개의이사또는감사가소집통지를받을권 리를포기하지는아니한사실, 의이사회는 경 회사소유의일부금원을 피고인신A 에게금액, 기간, 이자율을정하여대여한다. 는취지로결의한이사회회의 록이작성된사실, 는비상장주식회사로서이사가 5명정도에불과하여이사회결 의사항이필요한경우라도, 상법에규정된절차에따라 1주일전에이사전원과감사 에게이사회개최사실을통지하고지정된회의실에서이사회를개최하며그즉시이사 회의사록을작성하는등의형식적인요건을모두갖추어이사회결의를한적은없 고, 상황에따라이사들에게연락하여의사정족수를충족하는이사들이모이면그장 소가어디인지를가리지않고이사회결의사항에관한협의를하여결정을한다음사 후에의사록을정리하는방식으로이사회를운영하여온사실, 이사건금원대여행위 와관련하여서도, 이사회개최일 1주일전에이사들및감사에게이사회개최에관한 통지를하는등의상법의규정에의한절차는거치지않은채종전의관례에따라 의이사및이사직무대행자 6명중대표이사주C4, 이사오D6, 하D7, 윤D8 등 4명이 참석하여그승인결의를한사실, 위이사회에참석하지아니한이사들이사후 의 피고인신A에대한금원대여행위에대하여알게되었음에도이에대하여아무런이의 제기가없었던사실등을인정할수있는바, 사정이이와같다면 의이사건금원대

34 여행위에대한이사회결의( 승인) 는비록그소집절차의하자로상법상무효로판단될 수있는지여부( 위와같은사실관계아래에서는사후에추인된것으로볼여지도충분 히있다) 는별론으로하고, 이부분공소사실과같이부존재한다고할수는없다( 아래 에서도 이사회결의의존재여부가계속문제되는바, 이사회의관행, 각이사회 결의에관한이사회회의록존재, 이사및감사에대한사전통지절차누락등의기본 적인사실관계와하자는있으나이사회결의가부존재하는것으로볼수없는점에서는 모두동일하다 ). 3) 기타사항 피고인신A 의변호인이제출한각대체전표, 거래명세서, 위탁자거래내역, 거 래내역조회, 거래명세표, 최대주주등을위한금전의대여에관한공시자료, 일자별증 권사계좌자산내역등에의하면, 피고인신A는 의경영권을놓고경쟁해오던 이 보유지분을매각하겠다고하자 의안정적경영권확보를위하여 보유의위지 분을신속하게매수하고자하는용도로위차용금원을차용하였고실제로도전액을그 와같은용도에사용한사실, 는위대여와변제내역을주임종단기대여금계정에 기장하여정식으로회계처리를한사실, 위차용당시피고인신A는 증권에약 300 억원, 증권에약 140 억원상당의예수금및유가증권을보유하고있었던사실, 피 고인신A는차용일로부터 2일후인 자신이 증권에보유하고있던 30억 원및 증권에보유하고있던 20 억원, 투자증권에보유하고있던 7억 4,764만원 을인출하여마련한 57억 4,764만원에다가국세청고시이자율연 9% 를적용하여계 산한이자상당액을보태어이를 에모두상환한사실등을인정할수있고, 여기에 회사의이사또는주주등특수관계인이회사또는본인의자금사정에따라회사에금

35 원을대여하거나회사로부터금원을차용하는것은세무 회계상으로도가수금또는가지급금의처리등으로통용되는합법적인거래인점, 피고인신A는이건이외에도여러차례이와같은형식으로회사로부터금원을차용한후차질없이변제해온전 력이있는점, 주식회사의주주또는임원에대한업무상횡령또는배임의성립여부 는주주총회결의또는이사회결의존부에따라결정되는것은아닌점( 대법원 선고 2001도4857 판결등참조), 그리고위에서살펴본바와같이일부하자는 있으나 의이사건금원대여행위에대한이사회결의가존재한점등을보태어보면 피고인신A 에게위금원을불법적으로영득할의사가있었다고단정하기어렵고, 달리 이를인정할증거가없다. 따라서이부분공소사실은범죄의증명이없는때에해당하므로형사소송법제 325 조후단에의하여무죄를선고한다. 3. 피고인신A 의특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 횡령) 의점 : 특별상여금지급 가. 공소사실의요지 피고인신A는 전 현직임원들의개인소송변호사비용이나기타개인적용 도의회사자금을돈세탁한다음사용하기로마음먹고, 경당시 임원들에게특별상여금명목으로돈을입금시킬테니바로 되돌려달라고지시한다음업무상보관중인 법인자금 7억 9,000만원을이사회결 의없이함부로인출하여이를곽D11 등임원들에게입금하였다가곧되돌려받은다 음, 이를개인소송관련변호사비용등사적용도로임의사용하여이를횡령하였다. 나. 판단 1) 법인의이사를상대로한이사직무집행정지가처분결정이된경우, 당해법인

36 의업무를수행하는이사의직무집행이정지당함으로써사실상법인의업무수행에지 장을받게될것은명백하므로법인으로서는그이사자격의부존재가객관적으로명 백하여항쟁의여지가없는경우가아닌한위가처분에대항하여항쟁할필요가있다 고할것이고, 이와같이필요한한도내에서법인의대표자가법인경비에서당해가 처분사건의피신청인인이사의소송비용을지급하더라도이는법인의업무수행을위 하여필요한비용을지급한것에해당하고, 법인의경비를횡령한것이라고는볼수 없다( 대법원 선고 2003도1174 판결). 2) 이사건으로돌아와살피건대, 주C4( 제1 회), 이C1( 제4 회), 오D9에대한각진술 조서, 하D7, 이D10, 곽D11, 정D12, 조D13 의각진술서, 연도별임원급여상세내역( 증 거기록 7208 쪽), 대체전표( 증거기록 7215 쪽), 이사회의사록( 증거기록 7218 쪽), 관련 적대적 M&A 관련소송진행내역서사본( 증거기록 쪽), 요구불거래내역의뢰조 회표( 증거기록 쪽) 등에의하면, 1 은 경 에대한적대적 M&A를시도 하여 의지분 47.82% 에해당하는 318,691주를취득하는등으로당시 의대주주 및경영진과대립하였고, 그과정에서 뿐만아니라대표이사조D13, 이사정D12, 하 D14, 김D15, 감사이D16 등 의임원들개인을상대로이사직무집행정지가처분신청 등다수의소송을제기한사실, 2 위소송들은실질적으로는 를겨냥한것임에도 형식적으로는임원들개인을상대로제기한관계로, 는회계처리상그소송비용을 직접부담하지못한채소송당사자들인임원들개인에게소송의진행을맡겨둔사실, 3 를상대로한 의 M&A 시도가실패로돌아간뒤 이사회는 경 종전의관례에따라이사총 6명중대표이사주C4, 이사신A, 하D7, 오D6 등 4명과 감사곽D11 이참석한가운데, 조D13 등 7 명에게 적대적 M&A에대한성공적방어등

37 에대한공로 등의명목으로총 7억 9,000 만원을특별상여금의형태로지급하되, 지 급즉시이를회사에서다시환수한후위각소송의당사자로서소송비용을떠안은 본인들을대신하여변호사사무실등에수임료등으로전달하거나본인들이우선지출 한비용을보전해주기로결의한사실 4 이에따라 는 경조D13 등 7명에 게총 7억 9,000만원에서소득세 40% 를공제하고난약 5억원상당을나누어송금 한사실, 5 위송금직후회사측은사전계획대로경리부장이C1이위금원을 그수 령자들로부터동의를얻어다시환수한다음대표이사주C4, 관리이사오D6 등에게 전달하고, 주C4, 오D6은이를소송을맡았던변호사들에게지급하거나소송비용을이 미지급한전임임원에게전달한사실등을인정할수있다. 사정이이와같다면, 위와같은가처분신청은비록 를대상으로한것이아니라 이사및감사개개인을상대로제기된것이라하더라도그결과로임원의직무집행이 정지되는등으로사실상 의업무수행에지장을받게된것은명백한반면, 위와같 은직무집행정지가처분신청이 의이사및감사자격의부존재가객관적으로명백하 여항쟁의여지가없는경우라는점을인정할아무런증거를찾을수없으므로( 검사의 입증사항), 이러한소송에대응하기위한비용에회사의자금을사용한것은 가자신 의업무집행과관련한비용을지급한것에불과하다. 뿐만아니라당시의 가 적대적 M&A 에대한성공적방어등에대한공로 등의명목으로회사의임원들에게총 7억 9,000 만원의특별상여금을지급한것이이사의부당한업무수행으로보이지않고, 위 금원을위와같은소송비용에사용하는것에관하여위특별상여금을지급받은이사들로부터동의를얻었기때문에이러한업무처리에어떠한위법이있다고보기도어려우므로, 결국피고인신A가위특별상여금의처리와관련하여불법영득의의사를가졌다

38 고인정할수없다. 3) 한편검사는, 피고인신A가위 7억 9,000만원중일부의사용처를밝히지않 아다른목적을위해개인적으로사용하였을가능성도배제할수없으므로적어도이 러한부분은업무상횡령죄를구성한다고주장하나, 불법영득의사를실현하는행위로서 의횡령행위가있다는점은검사가입증하여야하므로그와같은증거가없다면설령 피고인에게유죄의의심이간다하더라도피고인의이익으로판단할수밖에없는바( 대 법원 선고 2009도12934 판결등), 제출된증거자료에의하여위금원의 조성경위가 과의경영권분쟁과관련하여소송의당사자가된전 현직임원들이떠 안게된소송비용등을회사가지급하기위한데에있었고이러한사정을뒷받침하는 일련의자금흐름이밝혀진이상, 그중일부가그외의목적으로유용되었음을입증 할책임은검사에게있는데이를인정할아무런증거가없으므로검사의위주장은받아들이지아니한다. 따라서이부분공소사실은범죄의증명이없는때에해당하므로형사소송법제325 조후단에의하여무죄를선고한다. 4. 피고인신A 의특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 횡령) 의점 : 은행에대한 대출금변제를위한 의금원사용 가. 공소사실의요지 피고인신A는위 2. 항과같이 이소유하고있는 의주식 318,691주를신D1, 최 D2, 신D3, 신D4 명의로매수하기위한자금 127억 4,764만원중 70억원을 은행으로 부터대출받았는데이를 의법인자금으로변제하기로마음먹고, 경업무상보관중인 법인자금 59억 2,000만원을이사회결의없이

39 함부로인출한다음위피고인이 은행으로부터대출받았던 70억원의대출금변제에 사용함으로써 법인자금 59억2,000 만원을개인용도로임의소비하여횡령하였다. 나. 판단 피고인신A는이부분공소사실에대하여도위 2. 항과같은이유로횡령의범의 를부인하고있는바, 이사회의사록( 증거기록 3359 족), 피고인신A의 변호인이제출한각대체전표, 각여신승인신청서, 각예금( 신탁) 겸대출명세, 각입금 증, 일자별증권사계좌자산내역등에의하면, 1 는위대여와변제내역을주임종 단기대여금계정에기장하여정식으로회계처리를한사실, 2 의이사회는 경위 2. 의다.2) 항에서살펴본바와같이종전의관례에따라전체이사 5명중대 표이사주C4, 이사하D7, 오D6 등 3명과감사곽D11 이참석한가운데, 피고인신A에 게금액, 기간, 이자율을정하여금원을대여한다. 는취지로결의한사실, 3 피고인 신A는 보유의주식을매수하기위한대금을마련하기위하여 은행으로부터차용 한 70억원의변제에사용하고자 로부터위 59억 2,000만원을차용하였고실제로도 전액을그와같은용도에사용한사실, 4 당시피고인신A는 증권에약 204 억원, 증권에약 96 억원상당의예수금및유가증권을보유하고있었던사실, 5 피고인 신A는대여일로부터 3일후인 신D1 등자녀들의 주식보유분중상당 부분을담보로제공하고 은행으로부터대출받은 59억 2,000만원에다가국세청고시 이자율연 9% 를적용하여계산한이자상당액을보태어이를 에모두상환한사실 등을인정할수있고, 여기에, 대표이사또는주주등특수관계인이회사또는본인의 자금사정에따라회사에금원을대여하거나회사로부터금원을차용하는것은세무 회계상으로도가수금또는가지급금의처리등으로통용되는합법적인거래인점, 피

40 고인신A는이건이외에도여러차례이와같은형식으로회사로부터금원을차용한 후차질없이변제해온전력이있는점등을보태어보면피고인신A에게위금원을 불법적으로영득할의사가있었다고보기어렵고, 달리이를인정할증거가없다. 따라서이부분공소사실은범죄의증명이없는때에해당하므로형사소송법제 325 조후단에의하여무죄를선고한다. 5. 피고인신A 의특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 배임) 의점 : 자녀명의대출에 대한 의연대보증 가. 공소사실의요지 피고인은위 4. 항과같이횡령한 법인자금 59억 2,000만원을변제하기위하 여자녀들명의로금융기관대출을받되그대출에대하여다시 로하여금연대보증 채무를부담하게할것을마음먹고, 경그임무에위배하여이사회결의없이신D1, 최D2. 신D4가 은행으 로부터대출받는 59억 2,000만원에대하여 로하여금연대보증을서도록함으로써 신D1 등으로하여금 59억 2,000 만원상당의재산상이익을취득하게하고, 에동액 상당의재산상손해를가하였다. 나. 판단 이부분공소사실에대하여피고인신A 는, 위공소사실기재의기본적사실관계 는인정하지만, 당시 의위연대보증에는신D1 등주채무자들이각자의주식을담보 로제공함과아울러피고인신A도함께연대보증을하여상당하고도합리적인채권회 수조치를취하였을뿐만아니라, 그후신D1 등이위대출금을차질없이변제한점에 비추어보면 에재산상손해가발생할위험이없었으므로업무상배임죄가성립하지

41 않는다고주장한다. 그러므로살피건대, 이사회의사록( 증거기록 3361 쪽), 피고인신A의 변호인이제출한각주식보관증, 각질권등록확인서, 타인에대한채무보증결정공시 자료, 자참고자료로제출한피고인신A의 은행에대한각연대보증신청 서, 근보증서, 대출금기한연기신청서, 신D1, 최D2, 신D4 에대한각배당금사용내역, 신D1, 최D2, 신D4 에대한각유동성거래내역조회결과, 일자별증권사계좌자산내역 등에의하면, 1 신D1 등은 이보유하고있던 주식 318,691주를매수하기위한 대금 127억 5,000만원중피고인신A를통하여 로부터빌린 59억 2,000만원을갚 기위하여, 은행 지점에서신D1 30억 8,000 만원, 최D2 18억 4,000만 원, 신D4 10억원합계 59억 2,000만원을대출받고 는이에대하여연대보증한사 실, 2 의이사회는 경위 2. 의다.2) 항에서살펴본바와같이종전의관 례에따라전체이사 5명중대표이사주C4, 이사하D7, 오D6 등 3명과감사곽D11이 참석한가운데, 신D1 등의위대출에 가연대보증을하기로결의한사실, 3 신D1 등은위대출과관련하여자신들이 으로부터매수한 주식 318,691주중에서신 D1 80,000 주, 최D2 50,000 주, 신D4 25,000주의합계 15만 5,000주를담보로제공한 사실, 4 가위와같이연대보증하던날피고인신A도위대출에대하여연대보증한 사실, 경실시된 의유상감자에서신D1은 1,550,914,689 원, 최D2는 809,505,130 원, 신D4는 539,670,090 원을각감자환급금으로수령한후, 같은날위 은행대출금가운데신D1 10 억원, 최D2 8 억원, 신D4 3억 4,000만원등합계 21억 4,000만원을상환하면서대출기한을 1 년더연장한사실, 6 연장된대출기간동안에 도피고인신A 의연대보증은계속유지된사실, 7 신D1 등은 말경 주식

42 매각대금가운데 으로부터받은계약금으로위대출금채무를모두변제한사실등 을인정할수있고, 이러한사실에당시신D1 등이담보로제공하였던 주식은 1주 당 40,000원에 으로부터매수하여그가액이 62 억원(40,000 원 15만 5,000 주) 상 당에이른점, 은행이위주식에대한담보이외에 의연대보증을추가로요구한 것은비상장주식을담보로취득할경우에적용되는은행내부의업무규정에따른것으 로보이고그와같은추가연대보증요구만으로위주식의담보가치가부족했다고보 기는어려운점( 신D1 등은앞서피고인신A가 은행으로부터대출받은 70억원등을 빌려서 으로부터 의주식을매수하는데에고스란히사용하였는데, 이번에는 은 행으로부터 59억 2,000만원을빌리면서위주식중매수가격으로 59억 2,000만원을 웃도는수량의주식을담보로제공하였다), 한편담보로제공된위주식은피고인신A 가 의경영권을장악하는데불가결한지분으로서만약신D1 등이대출금의상환불 능에빠질경우피고인신A로서는위주식이제3자에게위매수가이하의가격으로매 각되는상황을방관하고만있을입장이아니었던것으로보이는점, 피고인신A는위 대출금에대한연대보증당시 증권에약 201 억원, 증권에약 94억원상당의예수 금및유가증권을보유하고있는등상당한자력을갖추고있어피고인신A의연대보 증만으로도신D1 등의채무에관한충분한담보로볼수있을뿐만아니라설령 신 D1 등의채무불이행으로 가연대보증인으로서책임을지게되더라도피고인신A에게연 대보증인사이의구상권을행사함으로써그손해를회복할수있을것으로보이는점 등을종합하여보면, 비록 의위연대보증이아무런대가나반대급부없이이루어졌 다고하더라도피고인신A 는, 위연대보증으로 에게손해를입히고신D1 등에게취 득하게하려는불법이득의의사를가졌다고인정하기어려울뿐만아니라, 이로써 에

43 어떠한재산상의손해가발생할위험이초래되었다고단정하기도어렵다. 결국, 이부분공소사실역시범죄의증명이없는때에해당하므로형사소송법제 325 조후단에의하여무죄를선고한다. 6. 피고인신A 의특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 배임) 의점 : 의 2006년유 상감자 가. 공소사실의요지 피고인신A는 경부터 의회장이자이사로서 를실질적으로경영하여 왔다. 따라서위피고인은 의재산을성실하게보전하고, 회사재산을다룸에있어해 당절차를준수하여채권자들에대한책임재산을보전하며소수주주의이익을보호하 는등법인에손해를끼치지아니할임무가있다. 위피고인은 이소유하고있던 주식을신D1, 최D2, 신D3, 신D4 명의로 매수하는과정에서 은행등금융기관으로부터빌린대출금을변제하기위하여 에 서유상감자를통하여 112억원을마련하기로하였으나유상감자시필수적인채권자보 호절차등법정절차를제대로거칠경우채권자들의이의제기또는관할법원의제동 등으로인하여유상감자진행에차질이생길것이우려되는상황이었다. 피고인신A는 경 주주총회에서총주식 1.006,096주를 800,000주로 206,096 주감소시키고, 1주당 55,000 원에유상, 강제소각하기로하여같은해 5. 중순 경 112 억원을 로부터감자대금명목으로지급받았다. 그러나위피고인은 1 주주 총회는반드시이사회결의를거쳐소집하도록되어있으나실제로이사회를개최하지 도아니한채마치이사회가열린것처럼이사회의사록만작성하게한후주주총회가 소집되도록하고, 2 채권자들의이의제기로인한대출금변제차질우려때문에채권

44 자통지절차를제대로이행하지않았는바, 구체적으로당시 248억원의조세채권을가 지고있던최대채권자인국세청을포함하여당시총 188명의채권자가운데 158명의 채권자에대한채권자통지를누락한채유상감자를진행하고, 3 유상감자과정에서 발생하는단주는상법상경매를하거나, 경매이외의방법으로처리하려면법원의허 가를받도록규정되어있음에도불구하고, 이와같은절차가거칠경우경매결과원치 않는다른소수주주가생기게되거나법원의허가를받기가쉽지않자관련상법규정 을무시하고 518주의단주를피고인의부하직원인김D17에게매수하게하는등반드 시지켜야할주요절차들을무시하고임무에위배하여유상감자를실시함으로써 112억 원상당의재산상이익을취득하고, 위 에게동액상당의재산상손해를가하였다. 나. 피고인주장의요지 이부분공소사실에관하여피고인신A 는, 이사건유상감자는피고인신A가 경 를인수한이래사내에누적되어온충분한잉여금을바탕으로실시되었 으므로실체적으로아무런문제가없고, 검사가주장하는사소한절차의누락은위유 상감자의적법성에영향을미치지아니하므로, 이를놓고피고인신A에게업무상배임죄의책임을물을수는없다고주장한다. 다. 판단 1) 이사회결의의부존재 유상감자는주주총회의특별결의를거쳐야하므로주주총회의소집이불가결한 절차이고( 상법제434 조), 주주총회의소집은다른규정이없는한이사회에서결정하게 되므로( 제362 조), 유상감자를위해서는이사회의의결이필요하다. 이사건으로돌아와보건대, 박D5 에대한진술조서, 이사회의사록( 증거기록 쪽)

45 등에의하면, 당시 의이사로는대표이사주C4를비롯하여피고인신A, 오D6, 하D7, 윤D8의총 5 명이있었고, 감사로는곽D11 이있었던사실, 의 자이사회의사록( 증거기록 쪽) 등에의하면, 위일시경 의대표이사주C4 를비롯하여이사오D6, 하D7, 감사곽D11 이 본사의대표이사집무실에모여, 본사에서감자를위한주주총회를개최하기로결의한사실, 그러나상 법의규정에따라위이사회개최일 1주일전에이사들및감사에게이사회개최에관 한통지를하지는않았고, 특히위이사회에참석하지아니한피고인신A 및윤D8에 게는이사회개최에관한통지를전혀하지않은사실을인정할수있는바, 위이사회 결의는비록그소집절차상하자가있으나위이사회에참석한이사의수가의사정족수인과반수를넘은점, 이사건유상감자를위한주주총회는애당초 의대주주이자 이사인피고인신A 의의사에따른것이고( 공소사실에서도이를인정하고있다), 이사 윤D8의이해와상반되거나이후윤D8이위이사회의하자에관하여어떠한이의를제 기한정황도찾을수없는점, 위이사회결의는이사건유상감자를실시하기위한 주주종회개최를결정하는것에불과한점등의제반사정에비추어보면, 위와같은 이사회결의가부존재한다고볼수는없으며, 나아가이러한이사회결의의절차상하 자를원인으로이사건유상감자절차를무효라고볼수없다. 2) 채권자통지절차의누락 앞서위 1. 의 3) 나)(3) 항에서살펴본바와같이유상감자를하기위해서는채 권자들에게유상감자실시사실을개별적으로통지하여야하나, 김D( 제3 회) 에대한진 술조서, 거래선별매입채무현황( 증거기록 쪽) 등에의하면, 이사건유상감자와 관련해서 는 말기준으로 에대한미지급보증금채무등 63,487,600원을

46 비롯하여총 187개거래처에대하여합계 2,178,185,184원의채무를각부담하고있 었는데, 306,587,600원의채권자인 주식회사를포함하여합계 1,257,375,132원의 채권자들인 30개거래처에대해서만개별적으로채권자통지절차를이행하였을뿐나 머지합계 920,810,052원의채권자인 157개거래처에대해서는신문지상을통하여일 괄적인공고를하는외에개별적인채권자통지절차를이행하지는아니한사실을인정 할수있다. 그러나위거시증거들에의하면, 채권자통지를받지못한채권자들은대 부분 1,000만원미만의소액채권자이거나 와상시거래관계에있어상호계산을통하 여사실상채권을변제받는데큰무리가없는업체들인점, 의당시자력에비추어 위와같이많지않은금액의채권자들이이의를제기할경우변제또는담보제공등을 통하여감자절차를그대로진행시킬수있었을것으로보이는점, 지금까지 가자력 의부족으로이들에대한채무를이행하지못한적은없었을뿐만아니라 의채권자 통지절차누락에관하여이의제기를한채권자가아무도없었던점등의사실내지사 정을인정할수있고, 이들사정에비추어보면, 피고인신A가비록위와같이채권자 통지절차를누락하였다하더라도이로써 의채권자들에게손해를입혔다고볼수없 으며, 위와같은정도의절차상위법만으로는위유상감자절차를위법하여무효라고볼 수도없다. 한편, 위채권기준일당시 는국세청에대하여합계 248억원의세금을납부할 예정이었으나, 앞서살펴본바와같이위공소사실에적시된 248억원의조세채무는 말당시아직성립하였다고볼수없고따라서국가( 국세청) 가 에대한 248 억원의조세채권자임을인정할수없으므로, 국가( 국세청) 에채권자통지를하지않은 것을위법하다고할수없다

47 3) 단주의처리 위 1. 의 3) 나)(5) 항에서살펴본바와같이유상감자절차등에서주식의병합으 로발생하는단주는상법이정하는방법으로처리하여야함에도, 앞서인정한사실및 박D5( 제2 회) 에대한진술조서, 이사회의사록( 증거기록 쪽) 에의하면, 이사건유상 감자를실시하면서 는법원의허가를받지아니하고 518주의단주를피고인신A의지 인으로서종래 의주식 1,000여주를보유하고있던김D17에게 28,489,616 원(1주당 55,000 원) 에매도함으로써위상법규정을위반한사실을인정할수있다. 그러나김D17은당시 의주주로서위와같이단주를취득할만한지위에있었던 점, 취득가액인 1주당 55,000원은당시감자환급금과동일하여부당하지않은수준인 것으로보이는점, 당시는피고인신A에대한 등적대적주주들로부터의경영권도 전의상황이일단락된이후이므로비교적소수에불과한단주의처리를놓고서이해관 계가첨예하게대립되던시기도아니었던점, 만일위와같은단주의처리에대하여법 원에허가를신청하였더라면법원에서도허가를거부할만한특별한사정이엿보이지아니하는점등을종합하면, 피고인신A가위와같은단주처리방법을위반함으로써단주를상실하는주주들에게손해를입혔다고볼수없고위와같은정도의절차상위법만으로는위유상감자절차를무효라고볼수도없다. 라. 소결론 피고인신A 가 의이사로서이사건유상감자를실시함에있어서, 이사회소집 통지를누락하고, 채권자통지절차를누락하였으며, 법원의허가없이상법에규정되지 않는방법으로단주를처리한위법은인정되나, 실질적으로채권자나주주의이익이 침해되지는않은점, 위와같은위법만으로는이사건유상감자를무효라고볼수도

48 없는점, 유상감자는헌법과회사법에의해서보호되는주주의투하자본반환수단이라 는점, 나머지중요한유상감자의요건은모두갖춘것으로보이는점, 유상감자의실 시로인하여회사의자본이주주에게환급되었다하여회사가주주에대한관계에서 손해를입었다고평가할수없는점등의사정을종합하면, 위피고인이임무에위배 한유상감자를실시하여유출되지않아야할 의재산을자신에게이전함으로써 112 억원상당의재산상이익을취득하고 에동액상당의손해를입혔다고볼수없다. 따라서이부분공소사실은범죄의증명이없는때에해당하므로형사소송법제 325 조후단에의하여무죄를선고한다. 7. 피고인신A 의특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 배임) 의점 : 건설의대출에 대한 의연대보증 가. 공소사실의요지 피고인은 경 건설주식회사( 이하 건설 이라한다) 를설립한후중국 에서신규사업을추진하는데필요한자금 220억원을조달하고자했으나 건설은 재무구조가허약하고별다른자산도없어대출을받기어렵자 로하여금연대보증 채무를부담하게하고서그에터잡아 220억원을금융기관으로부터대출받기로마음 먹고, 경 의사무를처리하는회장이자이사로서의임무에위배하여이사회결 의없이 건설이 은행으로부터 220억원을대출받는데대하여위금액전부에대 한연대보증채무를부담하도록함으로써 건설로하여금 220억원상당의재산상이 익을얻게하고 에동액상당의재산상손해를가하였다. 나. 피고인주장의요지

49 피고인신A 는이부분공소사실에대해서도대체적인사실관계는인정하지만, 건설이 은행으로부터위대출받을당시부터대출기한을 1개월로한정한가운데미리 변제계획을마련하였고그계획대로변제하였을뿐만아니라, 가 건설에대하여 가지는상계채권등도존재하여 에재산상손해가발생할위험이전혀없었으므로 위보증행위는 에대하여배임행위가되지않는다고주장한다. 다. 판단 회사의대표이사가타인의채무를회사이름으로지급보증또는연대보증함에 있어그타인이만성적인적자로손실액이나채무액이누적되어가고있는등재무구 조가상당히불량하여이미채무변제능력을상실한관계로그를위하여지급보증또는 연대보증을할경우에회사에손해가발생할것이라는점을알면서도이에나아갔다면 그러한지급보증또는연대보증은회사에대하여배임행위가된다고할것이나, 그타 인이단순히채무초과상태에있다는이유만으로는그러한지급보증또는연대보증이 곧회사에대하여배임행위가된다고단정할수없다( 대법원 선고 2004도 520 판결). 이사건으로돌아와보건대, 주C4( 제3 회) 에대한검찰피의자신문조서, 이사회의사 록( 증거기록 2081 쪽), 에대한감사보고서사본( 증거기록 2012 쪽), 해외직접투자신 고서( 증거기록 3161 쪽), 은행대출상환계획( 증거기록 2449 쪽), 피고인신A의변호인이 제출한각 은행대출통장사본, 계산서, 은행여신거래약정서, 근질권설정계약서, 수신기간별거래내역등에의하면, 1 건설은중국심양시에서주상복합건물신축공 사를시행하는데에필요한사업자금을마련하기위하여 은행 지점에 서 220억원을대출기한을 1 개월로정하여대출받은사실, 2 이와관련하여 의이

50 사회는 경위 2. 의다.2) 항에서살펴본바와같이종전의관례에따라전체 이사 5명중대표이사주C4, 이사하D7, 오D6 등 3명과감사박E 이참석한가운데, 건설의위대출에관하여 가연대보증을하기로결의하였고, 이에따라 는 위대출에대하여연대보증을한사실, 3 건설은그무렵위대출금전 액을중국현지법인으로송금한사실, 4 피고인신A의자금을관리해온주식회사 의관리이사한E1 이보관하고있던 은행대출금상환계획 이라는제목의문건에의하 면, 피고인신A는 에서받을주식매각대금계약금 540억원중 220억원을은행에 예금하고이를담보로 220억원을대출받아 건설의위대출금을상환한다는계획을 이미세우고있었던사실, 5 이에따라 건설은위대출일로부터약한달후인 은행에서피고인신A의 220억원예금을담보로 220억원을대출받아 그돈으로위 은행대출금을변제하였으며, 이로써 의연대보증도해지된사실, 6 건설은 경설립되어상당기간동안영업실적과재무구조가그다지좋지못 하였으나, 경부터 기장공장신축공사, 중국심양시주상복합건물건축공사등 을수주하는등실적이호전되면서 2007년도결산재무제표에의하면당기순이익약 2 억 5,600 만원이실현되는등그동안의적자가흑자로돌아서는상황이었던사실, 7 건설은 경부산기장군에서 생산공장부지조성공사를시작한이래 경부터는건물공사를시작하여 2007년한해동안약 257억원상당을그공사대금 으로수령한사실을인정할수있는바, 피고인신A는이사건연대보증당시이미 1개 월후에 으로부터 540억원의주식매각대금을지급받을예정이어서그중위대출금 상당액을 은행에예금하고 건설로하여금이를담보로대출을받아 은행에대한 대출금채무를변제하도록할계획이었고, 이러한계획에따라이사건대출금은변제

51 됨과동시에 의보증채무역시바로해소된점, 비록이사건대출과보증당시에는 의 건설에대한공사대금채무가이사건대출금상당액에이르지못했지만, 이미 의기장공장신축공사가진행되고있었고같은해에기성고로지급해야할채무가 이사건대출금을넘는정도이어서 로서는만일의경우이사건연대보증채무를이 행하는경우가생기더라도 건설에대한채무와상계를할수있었던점등의사정에 비추어보면, 피고인신A가이사건연대보증으로 에게손해를입히고 건설에게 이익을주려는불법이득의의사를가졌다고인정하기어려울뿐만아니라, 이로써 에어떠한재산상의손해가발생할위험이초래되었다고단정하기도어렵다. 따라서이부분공소사실또한범죄의증명이없는때에해당하므로형사소송법제 325 조후단에의하여무죄를선고한다. 8. 피고인신A 의특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 횡령) 의점 : 사모펀드투자 자금마련을위한 우유주식회사법인자금의사용 가. 공소사실의요지 피고인은 를매각함과동시에일정금액을재투자하여 의주식 20% 를사실 상다시취득하려는목적에사용할자금을확보하기위해, 당시 우유주식회사( 이하 우유 라한다) 의법인자금 150 억원을함부로인출하기로마음먹고, 우유를실질적으로경영하는사람으로회사를위하여업무상보관중인회사자금 150 억원을이사회결의없이법인계좌에서함부로인출한다음, 의개인지분취득을 위해 사모투자전문회사에피고인의자녀들명의로투자하는데사용함으로써 우유 법인자금 150 억원을개인용도로임의소비하여횡령하였다. 나. 판단

52 피고인신A는이부분공소사실에대하여도위 2. 항및 4. 항과같은이유로횡령 의범의를부인하고있다. 그러므로살피건대, 신D4 에대한진술조서, 우유등기부등본( 증거기록 138 쪽), 우유 2007 년감사보고서( 증거기록 105 쪽), 이사회의사록( 증거기록 2482 쪽), 피고인신 A 의변호인이제출한일자별증권사계좌자산내역, 각대체전표, 각 출금통장사 본, 요구불거래내역의뢰조회표, 각영수증등에의하면, 우유의이사회는 경전체이사 4명중대표이사김D17, 이사신A, 신D4 가참석한가운데( 이사회의사 록에는이사신D1의날인도있으나신D1에대한검찰진술조서의기재에의하면참석 하지않은것으로보인다 ), 피고인신A 에게금액, 시행시기, 이자율을정하여금원을 대여한다. 는취지의결의를한사실, 당시피고인신A는 우유의주식가운데 90.2% 를보유하고있는외에, 증권에약 607 억원, 증권에약 322 억원, 증권에약 37 억원상당의예수금및유가증권을보유하고있었던사실, 피고인신A 및신D1 등은 위대여일로부터불과 3일이후인 으로부터주식매각대금잔금 2,560억 원을수령한즉시같은날 우유에대한위차용금 150억원및그이자 10,684,900 원( 연 6.5% 로계산) 을모두상환한사실등을인정할수있고, 여기에위대여당시그 로부터 3일후인 측으로부터 주식매각대금중잔금 2,560억원이들 어오기로예정되어있어피고인신A 가이로써위금액을 에변제할계획이었던점, 설령위계획에차질이생기더라도피고인신A는유가증권등의상당한자산을보유 하고있어 우유에대한채무를변제할수있는능력이충분하였던것으로보이는 점, 이사또는주주등특수관계인이회사또는본인의자금사정에따라회사에금원 을대여하거나회사로부터금원을차용하는것은세무 회계상으로도가수금또는가

53 지급금의처리등으로통용되는합법적인거래인점, 피고인신A는이건이외에도앞 서본바와같이 로부터도여러차례이와같은형식으로회사로부터금원을차용한 후차질없이변제해온전력이있는점, 우유는전체이사의수가 4명에불과한데 그중신D1과신D4는피고인신A 의자녀들이고, 위피고인이 90.2% 의주식을보유하고 있어이사회에서중요한결정을하는경우그의의견이절대적인영향을미칠것으로 보이는점등을보태어보면, 비록피고인신A가적법한이사회를거치지않고 우유 로부터금원을차용하였다하더라도, 위피고인이 우유소유의위금원을불법적으 로영득할의사를가졌다고보기어렵고, 달리이를인정할증거가없다. 따라서이부분공소사실은범죄의증명이없는때에해당하므로형사소송법제 325 조후단에의하여무죄를선고한다. 형법제58조제2항에의하여피고인신A 에대한판결의요지를공시한다. 이상의이유로주문과같이판결한다. 재판장판사강경태 판사최희영 판사김유정