부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 1 노동정책연구 1) 제7 권제2 호 pp. 1~26 c 한국노동연구원 연구논문 부당해고와금전보상제도 * 조상균 ** 부당해고에대한구제제도로서의금전보상제도는부당해고의구제방식을다양화하여권리구제의실효성을제고한다는측면에서새롭게도

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율 채
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부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 1 노동정책연구 1) 2007. 제7 권제2 호 pp. 1~26 c 한국노동연구원 연구논문 부당해고와금전보상제도 * 조상균 ** 부당해고에대한구제제도로서의금전보상제도는부당해고의구제방식을다양화하여권리구제의실효성을제고한다는측면에서새롭게도입된제도이다.

1 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 1 노동정책연구 1) 제7 권제2 호 pp. 1~26 c 한국노동연구원 연구논문 부당해고와금전보상제도 * 조상균 ** 부당해고에대한구제제도로서의금전보상제도는부당해고의구제방식을다양화하여권리구제의실효성을제고한다는측면에서새롭게도입된제도이다. 그러나도입필요성에도불구하고, 일본의경우와달리발생할수있는여러가지변수를고려하지않고, 도입필요성에집착한나머지구체적인논의과정없이제정되어앞으로의운영과정에서많은문제점을내포하고있다고할수있다. 따라서본논문은운영과정에서나타날수있는예상되는문제점가운데, 금전보상의법적성질, 보상의요건과절차, 보상액의산정기준, 기간제근로자에대한도입여부등을살펴보았다. 그러나무엇보다도중요한것은금전보상제도가남용되지않도록앞으로의운영과정을면밀히검토해보고, 빠른구제를위해노동위원회에의한화해제도를적극적으로활용하고, 마지막으로이제도가집단적노사관계에의한구제로까지확대되지않도록하는자세가필요할것으로보인다. 핵심용어 : 부당해고, 금전보상제도, 구제명령, 노동위원회, 노사관계선진화방안 논문접수일 :2007 년 2 월 28 일, 심사의뢰일 :3 월 5 일, 심사완료일 :3 월 14 일 * 이논문은 2004 년도전남대학교학술연구비지원에의하여연구되었다. ** 전남대학교법학과조교수 (mironice@hanmail.net)

2 2 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 Ⅰ. 들어가며 2006년 12월 22일그동안 3년여를끌어온노사관계선진화입법 ( 이하 선진화입법 ) 이법제사법위원회를거쳐국회본회의를거쳐통과되었다 1). 주지하는바와같이이번에통과된선진화입법은 2003년 12월노사관계제도선진화연구위원회 ( 이하 선진화위원회 ) 가노동부장관에게제출한 노사관계법 제도선진화방안 ( 이하 선진화방안 ) 2) 을기본틀로하여비록논의과정에서민주노총의강한반대가있었지만, 일면사회적대타협의산물이라고평가할수있다. 이러한선진화입법에대해서논란이집중되었던것은복수노조허용과노조전임자급여지급금지조항을 3년간유예시키는문제였지만, 그이외에도선진화방안에서제시되었던노사관계전반에걸친광범위한내용을담고있다. 그가운데, 필자가주목한점은개별근로관계를둘러싼분쟁의핵심을차지하고있는부당해고구제제도에관한변화된내용을담고있는근로기준법개정안이다. 특히이번근로기준법개정안은 취약근로자보호와노동시장의유연성제고의조화와균형을추구 한다는입법의도 3) 하에서해고사유및해고시기를서면통지하는규정을신설 ( 제32조의 2), 근로자가복직을원하지않는경우노동위원회가금전보상구제명령을할수있도록하고있고 ( 제33조의 3 제4항 ), 부당해고등에대한벌칙조항삭제, 구제명령불이행시이행강제금도입및벌칙부과 ( 제33조의 6, 제113조의 2, 제113조의 3) 등의내용을담고있어부당해고구제제도에관한일대변화가예상된다. 본논문은이러한쟁점가운데부당해고에대한구제제도로서의금전보상제도의도입에관한것이다. 종래에는근로기준법 ( 이하 근기법 ) 제30조제1항에의해서사용자가 정당한이유 없이근로자를해고한경우에당해해고는강행 1) 국회출석의원 167 인중찬성 152, 반대 10, 기권 5 로통과되었다. 2) 노사관계제도선진화연구위원회, 노사관계법 제도선진화방안, ) 노동부, 노사관계선진화입법설명자료, , p.5.

3 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 3 법규위반으로사법상무효로판단되어 4), 사용자는근기법제110조에해당하는벌칙을받았다. 반면에위법하게해고를당한당해근로자는근기법제33조에의해서노동위원회에구제신청을하든지, 또는일반법원에해고무효확인소송을제기하여사법적구제를받을수있었다. 이경우노동위원회는근로계약의내용에따라원직에복직시키라고명령하거나 ( 원직복직명령 ), 해고가없었다면지급해야할임금의지급을명 ( 소급임금지급 ) 하는것이일반적이었고, 이러한노동위원회의구제명령은근로관계의지속을객관적으로기대할수있는지여부를고려하지않고일률적으로원직복직과임금지급을명하는것이어서실효성측면에서한계가있다는비판을받아왔고 5), 그해결책으로구제방식과내용을다양화해야한다는주장이제기되어왔다 6). 그러나부당해고의구제방식의실효성확보와다양화방안의일환으로제기된금전보상제도는개별적근로관계를둘러싼분쟁의핵심사안이될것이예상됨에도불구하고, 현재이제도와관련해서는제33조의 3 제3항단하나의조항만을신설하여아직구체적인운영방안조차나오지못하고있는실정이다. 이는우리나라와법 제도가비슷한일본에서의장기적이고체계적인논의와비교해생각해보면제도시행자체가정말로가능한가에대한본질적인의문이들수밖에없다. 그러므로과연이번제도의도입이부당해고의구제방식의실효성을확보하고, 구제방식을다양화하기위한방안으로적절한것인지, 제도시행과정에서예상되는문제점은어떠한것이있는지, 제도의개선이필요한점은무엇인지에대한보다면밀한검토가필요하리라생각한다. 본논문은이를위해서이제도와관련되어활발한논의가되고있는일본의최근논의과정 7) 을고찰해보면서이러한입법론을어떻게평가해야할것인가 4) 김형배, 노동법, 박영사, 2006, p.621; 임종률, 노동법 ( 제 5 판 ), 박영사, 2006, p ) 사법적구제의경우에도우리나라는취업청구권이인정되지않기때문에, 종업원으로서의지위의확인내지보전이행하여지는데그치고직장복귀는강제되지않는다 ( 임종률, 앞의책, pp.547~548). 6) 대표적인것으로, 이정, 부당해고에대한사법구제및법적효력, 노동법학, 제 13 호, 2002; 김소영 조용만 강현주, 부당해고구제의실효성제고방안, 한국노동연구원, 2003; 유성재, 노동위원회기능의활성화를위한법제개선방안, 한국법제연구원, ; 김홍영, 부당노동행위 부당해고구제제도개선, 노사관계선진화방안주요쟁점분석및입법대안모색, 한국노동연구원주최토론회자료집, ) 물론, 이미금전보상제도를도입하고있는영국, 독일, 프랑스의부당해고구제제도에관

4 4 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 를검토해보고, 거기서제기된핵심사안과현행입법과의사이에서보다구체화할내용은없는지를살펴보고, 마지막으로이를통한새로운과제에대해서검토한다 8). Ⅱ. 부당해고에관한금전해결제도를둘러싼 최근일본의동향 1. 논의의배경과두가지의접근방법 해고가무효로된경우에원직복직등의구제수단이외에금전적인해결에의한구제수단이필요한지에대해서처음으로구체화된장에서논의가시작된것이 2001년의노동정책심의회산하의근로조건분과회의의설치부터라고할수있다. 2001년당시의일본의노동관계법제상해고가무효로판단된경우에는원칙적으로근로자로서의지위가확보되어원직복직되거나, 일본민법제709조의불법행위를이유로하는손해배상청구에의한구제가일반적이었다 9). 그러나근로자지위의확보는법적인구제책일뿐이고, 현실에서는우리나라와마찬가지로원직복직이원만히이루어지지않는사례가많다는지적이제기되고있었다 10). 한내용과운영에관한내용을종합적으로분석하는작업이선행되어야한다는점은인정하지만, 각주 6) 에서나온보고서등에서이미선행연구가되어있는반면에, 우리나라와법 제도가유사한일본의금전해결제도의도입과정에대해서는현재어디에도검토된바가없기때문에, 이논문에서는외국의부당해고구제제도에관한내용중필요한부분에대해서만언급하고, 일본의논의과정에초점을맞추어논하는것으로한다. 8) 본논문은어디까지나부당해고의구제수단으로서의금전보상제도의도입에관하여논할예정이지만, 하나의부당해고관련제도를논하기위해서는적어도해고법제에관련한제제도의검토가필요하기때문에필요한부분에대해서도함께언급하기로한다. 9) 일본의경우에는우리나라와달리부당해고사건의경우, 노동위원회의구제명령에관한구제제도는없으며, 법원에제기하는사법적구제가있을뿐이다. 10) 일본의경우에는우리나라와마찬가지로취로청구권 ( 취업청구권 ) 이원칙적으로인정되지않기때문에, 설령재판에서원직복직이인정되더라도사용자는임금을지불하고있다면

5 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 5 이러한점들을감안하여어떻게하면부당해고의구제의실효성을확보할수있을까라는문제제기속에그대안으로제시된것이금전적해결방법이다. 그러나이러한방법을채택하기위한접근방법은첫째, 금전의지불에대해서는해고권남용의판단과별도로해고가무효로판단된후에금전적해결을도모하는방법, 둘째, 금전의지불을해고권남용의판단요소로서고려하는방법등두가지로나누어져있었다 11). 그러나후자의방법인해고권남용의판단요소로서금전의지불을고려하는것에대해서는당시의일본의판례법리가금전의지불을해고권남용의판단요소로고려하고있지않는상황 12) 이나현실의노사관계에서도금전의지불을해고권남용의판단요소로하고있지않는다는점등이고려되어결국전자의방법인해고권남용의판단과별도로해고가무효로판단된후에금전적해결을도모하는단계적구제방법을중심으로검토가진행되었다 13). 2. 금전해결제도의도입에관한최초의명문화 다양한의견의검토결과, 노동정책심의회의근로조건분과회는 2002년 12월 26일부당해고에대한구제수단으로서의금전적해결제도의도입에관해서명기하여일정한건의를하게된다 14). 그구체적인내용으로서는첫째, 근로자는 노동자를근로시키지않더라도무방하다. 즉사용자에게는노동수령의무가없다는것이다 ( 이정, 앞의논문, pp.47~48; 山田省三, 解雇の金銭解決制度の課題と展望, 日本労働法学研究会報, 第 2369 号, , p.25). 11) 노동정책심의회의논의이전에도고용유지에대신하는경제적손실보상, 즉보상금지불등의고용대상적조치는해고권남용법리의판단에서해고의사회적상당성판단에긍정적으로작용할수있다고주장하는학자도있었다. 대표적인것으로唐津博, 長期雇用慣行の変容と労働契約法理の可能性, 日本労働法学会誌, 第 87 号, 1996, p.115 이하. 12) 2001 년당시의일본최고재판소에서는 객관적으로합리적인이유의존재 와 사회통념상상당성 을해고권남용의판단의두가지요소로하고있었지만 ( 日本食塩事件, 最高裁二小 ), 위에서언급한노동정책심의회의건의에의해 2003 년개정노동기준법제 18 조의 2 에서 해고는객관적으로합리적인이유를결하거나, 사회통념상상당하다고인정되지않는경우는그권리를남용한것으로서무효로한다 는내용을규정하여판례법리를명문화하였다. 13) 검토의진행상황에관해서는 第 4 回今後の労働契約法制の在り方に関する研究会議事録 ( ) 을참조. < 일자 ). 14) 구체적인내용에관해서는 労働政策審議会建議 - 今後の労働条件に係る制度の在り方につい

6 6 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 판결에서해고가무효로확정된경우, 당해근로자가원직에복직했다하더라도근로계약의따라의무를이행하는것이명백히곤란할때에는퇴직하는것대신에당해해고를행한사용자에대하여보상금의지불을청구할수있도록할것, 둘째, 사용자는판결에서해고가무효로확정된경우당해해고가공서양속에반하여행해진것이아니거나, 고용관계를계속하기어려운사유가있을것그리고보상금의지불을약속할것등의일정한요건하에근로자와의사이의근로계약의종료를법원에청구할수있도록할것, 셋째, 이경우에당해일정한금액의액에대해서는근로자의근속연수기타의사정을고려하여후생노동대신이정한액으로할것등으로하고있다. 후생노동성은노동정책심의회의위와같은내용의건의를받은이후, 해고가무효로판단된경우의금전보상을제도화하는노동기준법개정작업에착수하였지만, 노사모두금전보상제도의활용자체는부정하지는않는다하더라도그신청의요건과금전의액수에대해서다양한의견이제시되어결국 노동기준법의일부를개정하는법률안요강 (2003년 2월 13일 ) 의단계에서포함되지못하여제도화에대한첫번째좌절을맛보게된다 15). 특히, 전노동성노동조합은위건의의문제점에관하여, 직장복귀를노동자가희망하지않는경우에노동자 ( 피해고자 ) 측으로부터이러한금전의지불을요구할수있도록하는것은일면합리성이있다고하면서, 사용자측 ( 해고자 ) 이일정한금액을지불하고근로관계를종료시키는것은심각한도덕적해이가생길염려가있다는점, 해고가무효라는확정판결을받은후에다시금전적지불을요구한다면, 해결이장기화되어실효성이없다는점을들어전면적인재검토를요구했다 16). て - ( ) < 일자 ) 이건의안에는금전해결제도외에도근로계약과근로시간에관련된다양한내용을담고있다. 15) 그과정에관해서는古川景一, 労働法制の改正立法問題, 季刊労働者の権利, 第 251 号, 2003, p.3 이하. 16) 全労働省労働組合中央執行委員会, 労働政策審議会建議. 今後の労働条件に係る制度の在り方についての問題点について ( ) < rodojokennkenngi.html> ( 일자 ).

7 3. 노동계약법의제정논의과정상의금전해결제도 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 7 합리적이유없는해고를무효로하는규정을포함한 2003년 6월의노동기준법개정안에대한일본참의원과중의원은부대결의로서 근로계약에대한포괄적인법률을제정하기위해전문적인조사연구의장을만들어적극적으로검토하여법령상의조치를포함한필요한조치를강구할것 을요청하고, 이에후생노동성은 이후의노동계약법제에관한연구회 ( 이하노동계약법연구회 ) 를 2004년 4월 23일에발족시키게된다 17). 노동계약법연구회는제4회연구회 18) 부터부당해고에관한금전해결제도에대해서 해고분쟁의구제수단의선택의폭을넓히는관점에서만약에해고의금전해결제도를도입하는경우에실효성이있으면서남용되지않는제도설계가가능한지의여부에대해서법이론을검토 19) 하기시작하여, 드디어총 28회에걸친논의과정끝에 2005년 9월 15일최종보고서를후생노동성장관에게제출하게된다. 최종보고서에서는먼저금전해결제도의관한논의과정에서금전해결제도는분쟁의유연한해결과신속처리를위해필요하다는의견, 분쟁의조기해결을도모하는것은중요하지만금전해결을인정하는것에는상당히신중해야한다는의견, 분쟁해결절차와해고규제의쌍방을종합적으로검토할필요가있다는의견등상당히다양한의견이있었다는것을기술한후, 만약 20) 해고의금전해결제도를도입하는경우에는재판절차상, 해고의유 무효의판단과금전해결의신청을 2단계로하면신속한해결이라는본래의취지에서문제가있기때문에해고의유 무효의판단과금전해결의판단이동일법원에서이루어져야한다는점을지적하게된다 21). 최종보고서의금전해결제도에관한구체적인내용을근로자로부터의금전해 17) 논의의경위에관해서는渡辺章, 労働契約法制の基本的考え方を考える, 季刊労働法第 212 号, 2006, p.2 이하. 18) 제 4 회노동계약법연구회의회의내용에관해서는각주 13) 을참조. 19) 労働政策審議会建議, 今後の労働契約法制の在り方に関する研究会最終報告書, , p.60. < 일자 ) 20) 보고서에서 만약 도입해야한다면 이라는문장을사용하고있는것으로보아, 연구회로서는반드시도입을전제로금전해결제도를논하고있지않음을알수있다. 21) 労働政策審議会建議, 今後の労働契約法制の在り方に関する研究会最終報告書, 앞의보고서, p.60.

8 8 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 결의신청과사용자로부터의금전해결제도의신청으로나누어서술하면다음과같다 22). 가. 근로자의금전해결의신청먼저노동자의금전해결의신청에대해서는 해고된근로자가해고는납득할수없지만노동현장에는돌아가고싶지않는경우에, 해결금을청구할수있는권리를보장할이익이있다 고전제한후, 해고무효의주장과금전해결에의한고용관계의취소와의관계에관한이론적문제와금전의액의기준에관한문제에대해서정리할필요가있는것으로하고있다. 1) 일회적해결에관한이론적구성해고무효를다투는소송에서원고인근로자가지위의확인을요구하는한편, 동일한법원에서근로자로서의지위의취소를주장하는것은서로모순된것으로보일수있지만, 근로자의지위가확정된경우에그이후본인의사직에대신할해결금의급부를청구하는소송을일정기간이내에동시에제기하는것도생각해볼수있다. 다만, 이렇게정리하는경우에도금전해결을인정하는확정판결일에서일정기간이내에근로자가사직의의사표시를하지않으면금전의청구권을상실하게될것이다. 2) 해결금의액의기준해결금의액은해고의양태, 근로자의대응, 사용자의책임의정도등과더불어각기업의지불능력에도좌우될수있기때문에일률적으로정할수없다는의견이있었음을전제한후, 개별기업에서사전의집단적합의 ( 단체협약과노사위원회의결의등 ) 가이루어진경우에한하여신청을인정하자는의견을제시하고있다. 22) 이점에관해서는労働政策審議会建議, 今後の労働契約法制の在り方に関する研究会最終報告書, 앞의보고서, pp.61~64.

9 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 9 나. 사용자의금전해결의신청특히논란이많았던부분으로찬성론, 반대론, 제한적찬성론등의의견이있었음을전제한후, 해고무효의판결이후의문제로서현실적으로근로자가직장복귀를할수없는경우도있을수있기때문에, 사용자의금전해결의신청을인정하여해결금을얻는편이근로자에게이익이되는경우가있을수있고, 그러한조치는분쟁의조기해결에도기여할수있다고하면서, 사용자의금전해결의신청을인정할필요가있다는생각도 있을수있다 고하고있다. 따라서지적이예상되는문제하나하나에대해서어떠한해소방법이가능한가, 검토할필요가있는것으로하고있다. 1) 위법한해고가금전으로유효로된다, 해고를유발한다 등의비판에대해서사용자로부터해고에즈음해금전의지불이이루어진경우에이것을해고권남용의판단요소로해야하는지의여부도논해지긴했지만, 금전을지불하면해고가유효로된다는생각은타당하지않다는점을전제하면서, 이제도는근로자의지위가존속하고있다는것을전제로해결금을지불하는것에의해그후의근로계약관계를해소할수있다는구조이기때문에위법한해고가금전으로유효로되는것은아니라고하고있다. 또한, 금전해결을인정하는것은금전을지불하면해고할수있다는풍조를조장하지않을까하는걱정도있지만, 모든해고에대해서이러한신청이가능한것은아니고인종, 국적, 신조, 성별등을이유로하는차별적해고와근로자가연차유급휴가를취득하는등의정당한권리를행사하는것을이유로하는해고등에는사용자의신청이인정되지않는것이적당하고, 사용자의신청은사용자의고의또는과실에의하지않는사정으로근로자의직장복귀가곤란하다고인정되는특별한사정이있는경우에한하는것으로하고있다. 2) 사용자에의한해고의금전해결제도의남용의문제에대해서사용자의신청의전제조건으로개별기업에서의사전의집단적노사합의 ( 단체협약이나노사위원회의결의 ) 가이루어지는것을전제로하기때문에많은

10 10 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 문제점이불식될수있을것으로보고있다. 3) 해결금의액의기준기본적으로근로자에의한신청의경우와마찬가지로, 사전에노사간의집단적합의를통하여그기준에의하여해결금의액을결정해야한다는점을전제하면서다만, 사용자의신청의경우에정해진금전의액의기준이근로자의신청의경우에정해진금전의액의기준보다도적은경우에사용자는금전해결의신청을할수없도록하는것이정당하다는의견을제시하고있다. 또한해결금의액이부당히적은액수로되는것을피하기위하여사용자의신청의경우에그최저기준을정하는것도생각할수있다고하고있다. 다. 쌍방의신청의관계해고의금전해결의신청을인정할지의여부는노사간의자주적인교섭에의해정해져야하기때문에, 어느기업에서노동자의신청을인정하면서사용자의신청을부정하는경우도노사간의자주적인교섭의결과로인정할수있기때문에문제될것은없지만, 그반대의경우에는현저히노사간의불균형을초래하게되기때문에허용해서는안된다는견해를보이고있다. 4. 최종보고서이후의논의과정 정식논의의내용이최종보고서에포함된이후, 노동계와사용자측은각각의논리로서금전해결제도에대해서평가를진행하였다. 평가의주된논점은 1 과연금전해결제도는근로자에게필요한것인가? 2 사용자로부터의금전해결의신청은인정되어야하는가? 3 해결금의액의기준은적당한것인가? 등이상의 3가지점이었다. 가. 금전해결제도의필요성에관해서 사용자측에서는개별노동분쟁을조기에타결하고, 분쟁해결의선택의폭을

11 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 11 넓힌다는측면에서해고의금전해결제도를노동계약법제에도입하는것을원칙적으로찬성하고있는것에반해서 23), 노동계측에서는이미재판상의화해에의한금전해결이가능하고, 또한원칙적으로비송사건절차인노동심판제도 24) 에의해대응할수있기때문에, 우선은근로자의취로청구권을인정해야하는것이선결문제로서다루어져야한다고주장하면서, 해고무효로된근로자가복직할수있는법적시스템을제정해야함에도불구하고이점에대해서는어떠한검토도하지않은채해고를조장할수있는제도만을검토하는것은납득하기어렵다는견해 25) 와해고에대해서근로자가원직복귀를구하지않은채손해배상을청구하는경우, 근로관계를계속할의사가없기때문에손해도인정되지않는경우도있을수있기때문에이러한경우에는어느정도필요성이있지만, 이경우에도불법행위에해당된다면손해배상의청구가가능하기때문에그러한의미에서정말로필요성이있는가하는의문도제기되었다 26). 나. 사용자의금전해결의신청에관해서 이문제는금전해결제도의도입과관련하여가장논란이많았던부분으로, 제도도입자체에대해서긍정하는학자들사이에서도사용자로부터의금전해결의신청에대해서는의문을제기하는경우가많았다. 그근거로서는재판에서해고가무효로판단된경우직장복귀를할것인가, 금전적해결을선택할것인가는오로지부당해고의피해자인근로자의선택에맡겨져야한다는점, 해고권남용법리의규범력을떨어뜨리고, 피해고자인근로자에게큰경제적 23) 渡邊義広, 労働紛争の新たな解決手段として, 法律のひろば, 第 59 卷第 7 号, 2006, p.16; 山田省三, 앞의논문 p ) 2004 년 4 월에제정된노동심판법에서규정하고있는노동심판제도는일본의노동분야의사법제도개혁의일환으로서국민의참여와노사의전문성을분쟁해결에활용하고, 간이신속한해결을목적으로하는재판외분쟁해결제도를말한다 (2006 년부터시행 ) 따라서해고가무효로판단된경우에도심판절차에서당사자의의사에반하지않으면금전해결도제시할수있는것이다 ( 渡邊義広, 앞의논문 p.11; 山田省三, 앞의논문 p.36). 25) 대표적인것으로, 日本労働弁護団, 労働契約法制及び労働時間法制に係る検討の視点, に対する意見と当面の立法提言, ( ). <http;//homepage1.nifty.com/rouben/teigen06/ gen htm> ( 일자 ); 和田肇労働関係の終了と労働契約法制労働法律旬報, 1615 号 (2006) pp.61~62. 26) 名古道功, 解雇における金銭解決制度の検討, 季刊労働法第 212 号, 2006, p.84; 山田省三, 앞의논문 p.33.

12 12 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 정신적부담을강요하는결과로된다는점 27), 또한이대로입법화되게되면근로권을보장하고있는일본헌법제27조에위반할수도있다는점 28), 정리해고시에폐해가크다는점 29) 을들고있다. 다. 해결금의액의결정해고가무효인경우의해결금의액의기준을개별기업의노사가집단적으로결정한다면중소기업의경우에 3개월분의급여액의화해금조차지불하기어려운경우가많기때문에, 입법으로서객관적기준을정해야한다는견해 30) 와금전해결에의한해결의저액화를방지하기위해법률로최저액과최고액을설정하는방법도유효하다는견해 31) 등도제시되고있다. 5. 논의의결과 최종보고서가나온지 1년여동안노사모두의다양한이견이나온가운데, 지난 2006년 12월 21일에열린제71회노동정책심의회근로조건분과회에서후생노동성은해고의금전적해고에대해서 노동심판제도의조정, 개별노동관계분쟁제도의알선등의분쟁해결수단의동향도포함하여, 계속해서검토하는것이적당하다 고하면서 32), 2007년에일본국회에제출예정인입법안 ( 노동계약법 ) 에는포함되지않을것임을공식적으로제안하고, 위원회의이해를얻게된다. 이로써 2002년이후구체적인논의안건으로명문화된부당해고에관한금전해결제도는미완성인채로논의의종지부를찍게되었지만, 그동안의활발한논의내용은한 일간의부당해고규제시스템에서의차이가있음에도불구 27) 和田肇, 適性な労働契約ルールの確立に向けて, 労働法律旬報, 第 1600 号, 2005, p ) 山田省三, 앞의논문 p ) 高木紘一, 労働者保護法としての労働契約法制の確立, 労働法律旬報, 第 1600 号, 2005, pp.15 ~16. 30) 野田進, バランスの利いた内容であるがさらど, 労働法律旬報, 第 1600 号, 2005, pp.22 ~23. 31) 山田省三, 앞의논문 p ) 第 71 回労働政策審議会資料 ( ) < 일자 ).

13 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 13 하고우리근로기준법상에새롭게도입된금전보상제도의전체적인이론구성및금전보상액의결정기준등에관해서많은시사점을줄수있을것으로보인다. Ⅲ. 금전보상제도 33) 에대한검토 1. 금전보상제도의일반적논의 가. 금전보상제도의내용과제도도입취지금전보상제도와관련된개정법은근로기준법제33조의 3 제3항을새롭게신설하여 노동위원회는 구제명령을하는때에근로자가원직복직을원하지아니하는경우에는원직복직을명하는대신근로자가해고기간동안근로를제공하였더라면지급받을수있었던임금상당액이상의금품을근로자에게지급하도록명할수있다 고하고있다. 이러한규정을새롭게신설하게된피상적이유는부당해고의경우종래 원직복직 과해고가없었더라면지급받을수있었던 소급임금지급 이라는일률적구제방식보다는해고분쟁의내용과성격, 당사자의의사등을고려하여다양한구제방식을도입하여실효성을제고하는것이바람직하다는이유에서이다. 그러한제도도입의취지에대해서는노사관계선진화방안에서도개선방향의하나로제기된바있었고, 많은학자들사이에서도공감대를형성하고있었다 34). 이와관련해서 ILO의사용자주도에의한고용종료에관한협약 ( 제158호 ) 제10조에서는 제8조에서규정한기관이당해고용종료가정당하지아니하다고인정한경우및그기관이당해고용종료를무효인것이라고판정하거나복직을명령 제안할방법이국내법률및국내관행에따라존재하지아니하거나권한이없는경우적절한보상의지급을명하거나또는기타적절한구제를 33) 일본의 금전해결제도 와구별하기위하여 금전보상제도 라칭한다. 34) 이정, 앞의논문, p.48; 김소영 조용만 강현주, 앞의보고서 pp.46~48; 유성재, 앞의책, pp.30~31; 김홍영, 앞의자료집, pp.22~24.

14 14 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 할권한이당해기관에부여되어야한다 고하고있다. 따라서 복직을명령 제안할방법이국내법률및국내관행에따라존재하지아니하거나권한이없는경우 에는부당해고에대신하여금전으로보상할수있는길을열어두고있다. 사실외국의입법례를보더라도우리나라처럼사용자의부당해고에대해서벌칙규정을두는입법례는찾아보기힘들고, 근로자는노동관계의존속을청구할수있지만, 사용자가금전해결을통해이를회피할수있는예 35), 복직을원칙으로하면서금전해결도인정한예 36), 1차적으로복직또는재고용을명하되그것이불가능한경우 2차적구제로서금전보상을인정하는예 37) 등금전해결을포함하여다양한구제제도가설계되어있다. 따라서종래근로자가원직복직을원하지않는경우구제수단이없었던사정을고려하여부당해고를당한근로자가원직복직을원하지않는경우에금전보상이라는구제명령을통하여당해근로자를보호할수있게되었다는점에서이제도에대해긍정적으로평가할수있을것이다 38). 문제는부당해고의구제방식을다양화하여권리구제의실효성을제고하는표면적인취지를넘어사용자로하여금고용의유연성을확보시키려는잠재적의도가제도도입취지에포함되어있다는점이다 39). 따라서제도운영상어떻게하면금전보상제도의본질적취지를실효적으로 35) 프랑스의경우가대표적이라할수있다. 프랑스의부당해고구제제도에관한국내문헌으로서는김소영 조용만 강현주, 앞의보고서 pp.84~ ) 대표적인국가로독일을들수있고, 독일에서는사회적으로부당한경우 (sozial ungerechtfertigt) 에는당해해고는무효로되고 ( 해고제한법제 1 조제 1 항 ) 근로자는계속고용청구권을사용해복직을실현하고있지만, 예외적으로근로자의신청또는특수한경우에는사용자의신청에의한해소판결로서보상금 (Abfindung) 지급도가능한것으로하고있다. 37) 영국의경우가대표적이다. 영국의부당해고구제제도에관한국내문헌으로서는강현주, 영국의부당해고구제제도, 노동법연구, 제 14 호, ) 같은취지로임종률, 노동법 ( 제 6 판 ), 박영사, 2007, p ) 금전보상제도의도입취지에찬성하는학자들은구제제도의다양성과피해고자의의사를존중하려는취지에서도입에찬성하고있는것으로보이나, 입법과정에서금전보상제도의도입없이현재조항대로운영을해도큰문제가없다는의원들의질의에대해서노동부차관은 해고사유를서면통지하게하자, 우선재고용제도를도입하자, 이런식으로근로자에게유리한부분들을도입하는반면에, 사용자에게도조금은유익할수있는부분을넣어주자하는것은, 이것은전체적인타협의산물이기때문에 라고하여결국은금전보상제도의도입은사용자의고용유연성보장을위해서끼워넣은제도라는인상을갖게한다 ( 제 17 대국회제 262 회제 9 차환경노동위원회법안심사위원회회의록, , p.14).

15 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 15 사용하기위한해석의문제와운영방법등을검토하는것이앞으로의과제라생각한다. 즉실효성이있으면서남용되지않도록하는법리상의문제에대해서검토하는것이중요하다는생각이다. 이부분에대해서는항을나누어검토하기로한다. 나. 금전보상제도의법적구조금전보상제도도입에의해종래근로기준법제30조제1항에의해서사용자가 정당한이유 없이근로자를해고한경우당해해고는강행법규위반으로사법상무효로되었던것이이제는사용자의일정한금전지불에의해고용관계가종료되는법적근거가마련되었다. 따라서 금전보상 으로인하여 무효 인해고를결과적으로 유효 로하는것이현재의법이론상가능한것인지의여부또는가능하지않다면이것을어떻게설명할수있을것인가가문제로될것이다. 먼저, 무효 인해고를 유효 로하는것이가능한것인가에대해서는금전을지불하면해고가유효로된다는가정은타당하지않다고생각된다. 왜냐하면이제도는노동위원회의부당해고판단을전제 ( 당해해고는무효 ) 로하고있고, 그후에근로자가근로관계를존속할지, 아니면해소할지여부는오로지근로자에게유보 ( 근로자가원직복직을원하지않는경우에만 ) 되어있기때문에무효인해고가금전으로유효로되는것은아니라고이해해야한다. 따라서금전보상제도는 해고가무효 라는것을전제 ( 즉, 근로관계의존속 ) 로근로자의당해근로관계의종료의의사표시에의해노동위원회가일정한금전보상명령을명하고, 사용자가이를이행하여구제명령이확정되면근로관계는유효하게종료되는구조를가지고있다고할수있다. 이때, 근로자의근로관계의종료의의사표시를 사직 의의사표시로보아야하는지에대해논란이있을수있으나, 무기근로계약근로자의경우사직의의사표시이후 1월의기간이경과하면근로관계가종료된다는점을감안해보면 40), 금전보상금지급을조건으로하는합의해지의청약 이라고해야할것이다. 따라서유효하게근로관계가종료되는시점은사용자가노동위원회의금전보상명령을완전히이행했을때라고이 40) 민법제 660 조, 제 662 조참조.

16 16 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 해해야할것이다. 다. 금전보상과금전보상명령의법적성질노동위원회에의한금전보상과금전보상명령의법적성질에대해서는사법구제와의관계설정이나, 이후의금전보상액을결정하는데중요한판단요소가된다는점에서논할실익이매우크다고할수있다. 그러나아쉽게도노사관계위원회의논의과정이나입법과정에서이부분에대해서직접적으로논하고있지않다 41). 우선금전보상의법적성질에관해서현단계에서유추할수있는것은개정법이 근로자가해고기간동안근로를제공하였더라면지급받을수있었던임금상당액이상의금품 이라고하고있기때문에, 이제도가도입되기전에도받을수있었던소급임금만을가리키는것은아니라고해야할것이다. 또한, 이금전보상명령이라는행정구제절차의성격상소급임금 + 해고에따른전손해의배상액도아닐것으로보인다 42). 게다가근로관계의종료에따른일정기간의생활보장적성격을포함한다고보는것도일괄적으로단정하기어렵다. 따라서기본적으로는근로자가부당해고로인하여발생하는소급임금 + 퇴직금 + 위자료정도로해석될수있을것이다. 그리고금전보상명령의법적성질에관해서는금전보상액을결정하는것이현재예상되는제도설계상 43) 노동위원회가사전에근로자의복직여부를확인하면서금전보상금액산정기준에의해산정된금액을근로자와사용자에게의 41) 일본에서도 해결금의성질은고용관계를해소하는대가이고, 화해금과손해배상과는완전히일치하지않는다 고하여일본에서도그성질이명확하지는않다. 다만, 금전해결을신청하기위해서는사전에노사간의집단적인합의가전제되어야한다는점등이고려되고있는상황에서나온법적성질이기때문에, 우리나라에적용하기는어렵다는생각이다 ( 労働政策審議会建議, 今後の労働契約法制の在り方に関する研究会最終報告書, 앞의보고서 pp.60~61). 42) 이부분에관해서는후술한다. 43) 그렇게예상할수밖에없는근거에관해서는, 제 17 대국회제 262 회제 9 차환경노동위원회법안심사위원회회의록, , p.11. 을참조. 국회환경노동소위에서본법안에대한심의과정에서금전보상요구의시점에대한질문에대해서노동부차관은 노동위원회에서심의하는과정에서당사자들이서로합의를하게됩니다 로답하고있어, 사전에사용자와근로자가합의할수있는절차로설계될여지는있다.

17 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 17 견을물어결정한금액을가지고금전보상명령을내리는구조 ( 모델 1) 라고한다면, 고용관계종료를전제로하여노사가합의한금액의공법상확인 이라고해야할것이다. 그러나예상과는달리노동위원회가마지막심문을종료하는시점에서근로자에게만약부당해고라고판단될경우복직의사가있는지의여부를파악하고, 근로자가복직의사가없는경우가명백한경우에일정한기준에의해산정된금전보상액을가지고금전보상명령을내릴경우에그법적성질은 고용관계해소를치유할수있을정도의금전의제안 이될것이다 ( 모델 2). 왜냐하면근로자입장에서금전보상액이고용관계해소를치유할수없을정도라고생각한다면, 재심을신청할것이분명하기때문이다. 따라서사용자가노동위원회의부당해고및금전보상명령에재심을신청한경우나, 노동위원회의금전보상명령액이근로자의기대에미치지못하여재심을청구하는경우에는위에서언급한근로자의 금전보상금지급을조건으로하는합의해지의청약 은자동적으로취소되고노동위원회는원직복직명령을내릴수밖에없다. 그러나이경우금전보상제도를도입한취지는무용지물이되고말것이다. 라. 금전보상명령과사법구제와의관계이번에새롭게개정된노동위원회법에는관계당사자가화해안을수락하여화해조서를작성한경우에는화해조서에민사소송법에따른재판상화해의효력을부여하고있다 ( 노동위원회법제16조의 3). 따라서노동위원회에의해서화해가이루어진경우에는집행력과기판력이인정되기때문에확정판결과같은효력을갖게되는것이다. 따라서노동위원회에의해서화해가성립한경우에는따로사법구제에의해화해전의법률관계를다툴수없는것이다. 그런데, 노동위원회에의해서금전보상명령이내려진경우에종래근로자가독립적으로행사할수있었던사법구제, 즉종업원지위확인소송, 미지급임금청구, 불법행위에의한손해배상청구등이가능한지에대해서는따로법률의규정이없기때문에해석의문제로남겨져있다. 다만, 노동위원회에의한구제심판은화해와달리기판력과집행력이인정되지않고, 노동위원회의구제명령은사용자에게공법상이행의무를부과하는것이기때문에, 원칙적으로사법구제에영향을주지못한다 44). 따라서노동위원회에의해서부당해고로결정되어금전보상

18 18 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 명령이내려졌다하더라도, 근로자의사법구제의신청이제약되는것은아니라할것이다. 그러나금전보상제도는기본적으로일정한금전의지급으로인하여근로관계를종료시키는제도이다. 그렇다고한다면금전보상명령에의해서이미근로관계가종료되었음에도불구하고, 근로자가법원에 해고무효확인의소 내지 근로자지위확인의소 를제기하는것은신의칙또는금반언의원칙에위반되는것은아닌가하는의문이드는것도사실이다. 또한행정구제와사법구제가전혀영향을미치지않는것이원칙이긴하지만, 당사자의입장에서는노동위원회에의한구제명령을적극적으로자기입장을입증할유력한증거로제기하려고하기때문에실제적으로전혀무의미한것은아니라할것이다. 그러나모델 1과같이금전보상명령의법적성질을 고용관계종료를전제로하여노사가합의한금액의공법상확인 이라고한다면, 해고무효확인의소 내지 근로자지위확인의소 의경우, 금전보상제도는일정한금전의합의로인하여근로관계가종료되는것이기때문에, 노동위원회에서근로자와사용자가합의한금액을가지고금전보상명령을하고, 사용자가이에이행하면결국은근로자로서의지위확인에특별한이익이존재하지않는한법원은각하결정을할것으로보인다 45). 또한 미지급임금청구소송 의경우에도금전보상액과미지급임금액과의사이에차이가있더라도이를근로자가청구하는것은금반언의원칙에위반되는것으로이해해야할것이다. 게다가 불행행위에의한손해배상청구 의경우에도금전보상에의해서그정신적손해가완전히치유되지못한경우라하더라도 합의 에중점을두게되면그청구는인용될수없을것이다 46). 따라서이경우결과적으로사실상화해와다를바가없게되어, 헌법상재판을청구할권리를행정적명령으로제한한다는중대한오류가발생할수밖에없을것이다. 다만, 모델 2와같이법적성질을이해한다면, 근로자의입장에서다른직장 44) 김재호 김홍영, 부당해고구제명령불이행에대한이행강제금부과, 노동법연구, 제 21 호, 2006, p ) 물론이와같은이론구성은금전보상의법적성질을위와같이파악했을때만이가능한논리이다. 만약현재예상과다른제도설계가이루어진다면이내용도변경될것이다. 46) 대법원 , 선고 92 다 판결.

19 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 19 에취업하고있는등사정이있다면, 노동위원회에의한구제를단념하고, 사법상구제를신청할수밖에없기때문에헌법상재판을청구할권리에대한침해는없으나, 이는소송의장기화등의문제로인하여제도도입의취지는어디에있는지에대한회의가들것으로보인다. 마. 소결다만이렇게법적성질을파악하게된다면, 결국노동위원회에의한화해절차에의한 화해금 과다른점이없다는지적이있을수있겠으나, 첫째노동위원회에의한화해절차는현실적으로부당해고사건이노동위원회에접수되면승진을바라는심사관의적극적인화해권유로행해지기때문에근로자의이익이절대적으로반영되지않는다는점, 둘째, 노동위원회에의한화해절차에의한화해는부당해고가전제되지않는상황에서, 즉사용자가정신적압박을받지않는상태에서이루어짐으로금전보상명령액보다는저액일가능성이높다는점, 셋째, 화해의내용이반드시금전으로만이루어지는것은아니라는점, 넷째, 뒤에서구체적으로설명하겠지만, 노동위원회에의한화해가성립되면더이상사법구제를다툴수없다는점에서차이를발견할수있다. 2. 금전보상의요건과절차 개정근로기준법제33조의 3 제1항에서 노동위원회는제33조의 2에따른심문을종료하고부당해고등이성립한다고판정한경우에는사용자에대하여구제명령을하여야하며, 동조제4항에서 노동위원회는 구제명령을하는때에근로자가원직복직을원하지아니하는경우에 금전보상명령을명할수있도록하고있다. 이와같이개정근로기준법에는피상적인내용에대해서만규정하고있을뿐구체적인금전보상제도를이용하는요건과절차에관해서는아무런규정을두고있지않다. 따라서실제로어떻게운영될지의여부는안개속에있다고할수있다. 다만, 합리적인선에서모델 1을중심으로예상해보면다음과같다. 독일의해고판결의경우에는해고무효의판결이확정된후에다시금전해결

20 20 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 을신청한다는 2단계의절차를취하고있지만, 우리금전보상제도는해고의유 무효의판단과금전해결의신청을 2단계로하게되면, 신속한해결이라는본래의취지가훼손될수있기때문에, 당해해고의유 무효의판단과금전해결의판단이동시에행해지는것을예정하고있다. 따라서노동위원회는마지막심문절차를마친후당해해고가부당해고라고결심이설때근로자에게원직복직여부를물어보고 47), 근로자가원직복직을원할때에는원직복직명령을, 그렇지않고금전보상을희망할경우에는후에설명하는보상액결정기준에의해서산정된보상액을제시하면서근로자가동의하게되면금전보상명령을내리게되는것이다. 만약노동위원회에서제시한금전보상액에대해서근로자가동의하지않으면결국노동위원회는원직복직명령을내릴수밖에없을것이다. 금전보상제도로갈것인지의여부는오로지근로자에게달려있다. 사용자에게금전보상의신청권을부여할경우고의적으로금전보상제를악용할우려가크기때문이다. 다만, 근로자의원직복직의사의포기를강요하여어쩔수없이근로자가금전보상제도를선택하는경우도있을수있기때문에이에관한대책에관해서논할필요가있다. 이경우에는노동위원회가복직여부를물어볼시판단하여근로자의의사에도불구하고 ( 민법상하자있는의사표시에대한고려 ) 원직복직을명하든지, 아니면노동위원회에그러한권한이없다고한다면금전보상액을대폭상향시키는방법이있을수있을것이다. 3. 금전보상액의산정기준 금전보상에대한법적성질을앞에서설명한바와같이고용관계종료를전제로하여 노사가합의한금액 이라고한다면, 따로기준을설정할필요는없다는의견이있을수있지만, 노동위원회가근로자나사용자에게어느정도예측가능성을주기위해서는금전보상액의산정기준을정하는것이바람직할것으로보인다. 47) 당초선진화방안에서는 원직복직이외에근로관계유지가객관적으로불가능한예외적인경우 에금전보상제도를도입하는것으로되어있어객관적으로불가능한예외적인경우의판단을노동위원회가단독으로하였지만, 개정법에는근로자의의사가존중되는안으로바뀌게되었다.

21 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 21 원칙적으로부당해고를대신할금전보상이부당해고에대한손해를완전히전보할수없다면, 해고에수반해생기는사회적비용의내부화가불가능하기때문에, 정당한제도라고할수없을것이다. 따라서부당해고로인하여생기는비용을전부내부화할수있을만큼의금전을지불하도록하는것이가장바람직하다고할수있다. 따라서그것을어떻게산정하는가가어려운문제로될것이다. 개정근로기준법에는금전보상액에관해서제33조의 3 제3항에서 근로자가해고기간동안근로를제공하였더라면지급받을수있었던임금상당액이상의금품 이라고만하고있기때문에, 금전보상액의결정은원직복직의사가없는근로자의신청에의해서노동위원회가임금상당액이상의금품액을결정하는것으로하고있다. 다만입법과정 48) 에서의논의나노동부의자료 49) 등을고려해 근무연수, 해고경위 나 근로자의귀책사유, 해고의부당성정도등 을고려해결정하는것도바람직할것으로보인다. 특히, 해고의부당성정도를고려할시에는당해분쟁의사정 ( 예를들면차별적해고금지법률에반하는해고와절차적룰에반하는해고를구분 ) 을고려하여전자에대해서는법적비난가능성이높기때문에보상금액을가산하는방법도하나의방법일것이다 50). 그리고일본에서제도도입단계에서검토되었던바와같이개별기업에서사전의집단적합의 ( 단체협약과노사위원회의결의등 ) 가이루어졌다고한다면, 이를그대로노동위원회가인용하는것도방법일것이다. 또한앞에서도언급한바와같이근로자의원직복직의사의포기를강요하여어쩔수없이근로자가금전보상제도를선택하는경우에는금전보상액을대폭상향시키는기준마련도필요할것으로보인다. 다만, 금전보상의산정기준과관련하여중요하게고려해야할점을언급하면, 부당해고에따른사회적비용의내부화라는측면도고려해야하지만, 그와더불어분쟁의조기타결이라는취지를조화롭게결합하도록하는제도설계가 48) 개정안에 근무연수, 해고경위등을고려하여 라는문구를포함시키기위한시도가있었다. 제 17 대국회제 262 회제 10 차환경노동위원회법안심사위원회회의록, , p ) 노동부, 앞의자료, p ) 唐津博, 2003 年労基法改正と解雇有期契約規制の新たな展開, 日本労働研究雑誌, 第 523 号, 2004, p.9.

22 22 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 필요할것으로보인다. 왜냐하면, 금전보상의산정기준을어떻게결정하느냐에따라, 분쟁이장기화될수있기때문이다. 따라서이러한기준을시행령등에서명문화하는것도노사양측에예측가능성을주어분쟁의조기해결에기여할것으로보인다. 이경우, 금전보상의액이부당히적은액수로되는것을방지하고, 사용자의부당해고에대한책임의식을부과하기위해최저기준을정하는것도고려해볼만할것이다. 4. 유기근로계약에의적용여부 근로계약기간이있는근로계약의경우에도부득이한사유없이근로관계를해지한경우에부당해고에해당되게됨은물론이다. 따라서유기근로계약에있어서도노동위원회에구제신청을할수있고, 구제신청의결과부당해고로판명되어근로자의의사에의해서금전보상명령이내려질수있을것이다. 일본의경우에도 유기근로계약은본래기간만료로종료하는것이고, 장기근속고용을예정하고있지않기때문에계약해지를둘러싼분쟁에대해서는금전해결이친숙하고, 계약해지에대해서도금전해결제도를도입해야한다는지적 51) 이있었다. 다만, 이번비정규직법안의통과로인하여 2년이라는기간이지나면무기근로계약으로변화할수있다는근로자의기대감에대한보상과기간제고용인경우부득이한사유가없는한근로계약기간동안고용이보장된다는점을감안해생각해보면, 금전보상액의산정에있어계약기간동안에받을수있는임금전액 + 퇴직금 ( 근속기간 1년을넘는경우에한하여 )+ 위자료등을포함한대폭상향된보상액산정이이루어져야할것으로보인다. 51) 労働政策審議会建議, 今後の労働契約法制の在り方に関する研究会最終報告書, 앞의보고서, p.64.

23 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 23 Ⅳ. 앞으로의과제 본논문은의도는개정법에포함된금전보상제도의실제의운영방향등을구체화하기위함이다. 이를위해서금전해결제도를도입하기위한일본의논의과정을살펴보고, 이를통하여현개정법의운영시문제시될수있는금전보상의법적성질, 보상의요건과절차, 보상액의산정기준, 기간제근로자에대한도입여부등을살펴보았다. 일본의경우 2002년부터구체적인논의를진행해오면서결국은결론을내지못하고장기과제로넘겨버린예를보면서구체적인논의과정없이단순히제도도입의필요성만강조한채입법화해버린우리나라의조급성에우려할수밖에없다. 물론앞에서도살펴본바와같이금전보상제도는부당해고의구제방식을다양화하여권리구제의실효성을제고하고, 분쟁을조기에해결한다는측면에서보면제도도입의의의가있다는생각이다. 그러나일각에서지적하는바와같이해고의유연성을그취지로설명하는등남용의위험성이무엇보다큰제도라할수있다. 그럼에도불구하고, 이를예방하기위한구체적인요건과절차등예상되는운영상문제점에대해서직접적인논의없이도입되었다는점을문제의하나로지적하고싶다. 특히, 부당해고사건에서근로자가직면하는것은금전적인문제뿐만아니라, 자신의라이프워크로서이직장에서그작업을해가야한다는근로자가아주많다는점을생각해보면, 아무리근로자의자유의사에맡겨져있다고하더라도, 사용자에의한무언의위협이행해져근로자의자유의사가아닌실제적인사용자의신청에의해서와마찬가지결과를가져오게된다면이는해고규제가아닌해고남용의수단으로이용될수있다는점을유념해야할것이다. 그리고사실금전보상제도는앞으로의역할을면밀히살펴보아야하겠지만, 해고의규제를통한노동법의정신을훼손할염려가있고, 개별적인해고분쟁뿐만아니라, 집단적분쟁에서도적용될가능성이있어 52), 그결과부당노동행위의구제방법으로서의원상회복제도의변질에도이어질수있다는가능성이

24 24 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 있는점도부인하기힘들다. 이러한점을항상시야에넣고, 금전적보상제도의운영형태를검토해야할것이다. 참고문헌 강현주. 영국의부당해고구제제도. 노법연구 14, 김형배. 노동법. 박영사, 김소영 조용만 강현주. 부당해고구제의실효성제고방안. 한국노동연구원, 김재호 김홍영. 부당해고구제명령불이행에대한이행강제금부과. 노동법연구 21, 김홍영. 부당노동행위 부당해고구제제도개선. 노사관계선진화방안주요쟁점분석및입법대안모색. 한국노동연구원주최토론회자료집, 노사관계제도선진화연구위원회. 노사관계법 제도선진화방안 노동부. 노사관계선진화입법설명자료 유성재. 노동위원회기능의활성화를위한법제개선방안. 한국법제연구원 이정. 부당해고에대한사법구제및법적효력. 노동법학 제13호, 임종률. 노동법( 제5판 ). 박영사, 노동법( 제6판 ). 박영사, 제17대국회제262회제9차환경노동위원회법안심사위원회회의록 제17대국회제262회제10차환경노동위원회법안심사위원회회의록 ) 같은취지로大和田敢太, 労働基準法から分離独立させられた労働契約法制の理念の興味さと問題点, 労働法律旬報, 第 1600 号, 2005, p.35.

25 부당해고와금전보상제도 ( 조상균 ) 25 山田省三. 解雇の金銭解決制度の課題と展望. 日本労働法学研究会報 2369, 唐津博. 長期雇用慣行の変容と労働契約法理の可能性. 日本労働法学会誌 87, 古川景一. 労働法制の改正立法問題. 季刊労働者の権利 251, 渡辺章. 労働契約法制の基本的考え方を考える. 季刊労働法 212, 和田肇. 適性な労働契約ルールの確立に向けて. 労働法律旬報 1600, 名古道功. 解雇における金銭解決制度の検討. 季刊労働法 212, 渡邊義広. 労働紛争の新たな解決手段として. 法律のひろば 59 (7), 和田肇. 労働関係の終了と労働契約法制. 労働法律旬報 1615, 高木紘一. 労働者保護法としての労働契約法制の確立. 労働法律旬報 1600, 野田進. バランスの利いた内容であるがさらど. 労働法律旬報, 1600, 唐津博年労基法改正と解雇有期契約規制の新たな展開. 日本労働研究雑誌 523, 大和田敢太. 労働基準法から分離独立させられた労働契約法制の理念の興味さと問題点. 労働法律旬報 1600, 労働政策審議会建議- 今後の労働条件に係る制度の在り方について全労働省労働組合中央執行委員会. 労働政策審議会建議, 今後の労働条件に係る制度の在り方についての問題点について労働政策審議会建議. 今後の労働契約法制の在り方に関する研究会最終報告書, 日本労働弁護団. 労働契約法制及び労働時間法制に係る検討の視点. に対する意見と当面の立法提言, 第 4 回今後の労働契約法制の在り方に関する研究会議事録第 71 回労働政策審議会資料

26 26 노동정책연구 2007 년제 7 권제 2 호 abstract Unfair Dismissal and Compensatory Award Sang Kyun Cho The compensatory award system as the relief system against an unfair dismissal is newly introduced system from the side that is diversification and raises the effective characteristic of right relief. But, despite the introduction necessity, it contains a many problem point that It comes to decide without sufficient discussion in comparison with Japan. This study examines the problem point that is the possibility of appearing from operation process. for example, the legal status of compensatory award, a necessary condition and a procedure for the award, estimate standard of compensation award, whether they introduced or not for the contracted worker etc. above all things, we should actively try to apply the reconciliatory system for quick relief, and not to run dawn to a field of collective labor relations. Keywords : unfair dismissal, compensatory award, remedial orders, labor relations commmission, the labor-management relationships road map.

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(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡