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자혜 자 채
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1 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 2009 년 9 월 면 Seoul Law Journal Vol. 50 No. 3 Sep pp < 논문 > 1) 부당한공동행위와기본과징금의산정 * ** 黃泰熙 요약공정거래법상과징금의수준을결정하는데에있어서는무엇보다기본과징금의산정, 즉관련매출액을산정하고, 위반행위의중대성의정도를판단하여야한다. 관련매출액의수준을결정함에있어서는법위반행위와직접또는간접적영향을받은관련상품의범위를밝히는것이필요하다. 관련상품은부당한공동행위에있어서직접합의의대상은되지않았지만, 대체관계에있거나, 직접적대체관계가없더라도당해위반행위로인하여시장에서소비자의선택권을제한하거나, 합의의대상이된상품의가격이그것과품질이다른상품의가격또는품질의설정에영향을미칠개연성이있는상품으로보아야할것이다. 그리고위반행위의중대성은위반행위로인하여발생한경쟁질서의저해정도, 시장에미치는영향및그파급효과등을종합적으로고려하여정하도록하고있다. 예측가능성및명확성의측면에서 영향 과 중대성 의두가지개념이매우중요하게다루어져야할것이며, 과징금산정에있어서의공정위의재량은비례원칙에벗어나지않도록유의하여야할것이다. 주제어 : 기본과징금, 관련매출액, 관련상품, 직 간접적영향, 중대성, 공정거래위원회, 부당한공동행위 * 이논문은 경제법판례연구회에서발표한내용을기초로하여학술적인논문체계로수정 보완한내용이며, 여기에주장된내용은필자의개인적인견해임을밝힙니다. ** 법학박사, 대법원재판연구관 / 성신여자대학교법과대학조교수.

2 402 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) Ⅰ. 들어가며 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 법 이라한다 ) 은법위반행위에대하여시정조치와함께과징금이라는금전적제재를부과할수있도록하고있다. 그리고법제55조의3 에따라위반행위의내용및정도, 기간및회수, 위반행위로인해취득한이익의규모등을참작하여공정거래위원회 ( 이하 공정위 라한다 ) 의재량에따라과징금이부과된다. 따라서공정거래법상과징금은행정제재벌적성격과함께부당이득환수의성격을띠고있다. 1) 아울러법은제6조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2 등에서과징금부과기준이되는매출액을대통령령에위임하고, 그에따라시행령제9조에서과징금과그산정방법을규정하고, 동법시행령제61조제1항별표 2는과징금의종별산정기준을규정하고있다. 아울러공정위는 과징금부과세부기준등에관한고시 2) ( 이하 고시 라한다 ) 를두어과징금의부과와산정절차에대한가이드라인을제시하고있다. 한편, 부당공동행위에대하여는 법제정당시과징금부과규정을두지않았다. 그러나 법개정으로과징금규정이신설되면서부당공동행위에대한과징금부과기준으로서의 매출액 개념이등장하였다. 3) 그리고 개정시행령제20조 4) 는 공동행위와관련된상품또는용역 ( 이하 상품 이라한다 ) 의대가의합계액중일정한조건을갖춘금액을공제한금액 을매출액으로정의하고있었다. 그런데 시행령개정으로당시시 1) 권오승, 경제법 ( 제 7 판 ), 법문사 (2009), p ) 공정거래위원회고시제 호 ( 개정 ) 3) 법률제 3875 호제 14 조 ( 과징금 ) 1 경제기획원장관은제 11 조의규정에위반하는부당한공동행위가있는경우에는 매출액에 100 분의 1 을곱한금액을초과하지아니하는범위안에서과징금을부과할수있다. 2 제 1 항의규정에있어서매출액의산정방법기타필요한사항은대통령령으로정한다. 4) 시행령제 20 조 ( 매출액의산정방법 ) 법제 14 조제 2 항의규정에의한매출액은공동행위와관련된상품또는용역의대가의합계액중다음각호의금액을공제한금액으로한다. 1. 품질불량, 파손등으로대가의일부가공제될경우그공제액 2. 반품이있는경우반품된상품또는용역의대가 3. 판매후할인이있는경우할인금액 4. 기타경제기획원장관이매출액으로볼수없다고인정한사항

3 부당한공동행위와기본과징금의산정 / 黃泰熙 403 행령제34조 ( 구시행령 20조 ) 의내용이삭제되었고, 시행령이개정되면서과징금의기준이되는매출액이 직전 3개연도의평균매출액 이되었으며, 시행령의개정으로과징금부과기준매출액이 관련매출액 으로되었다. 그리고현행법상으로는부당한공동행위에있어서는관련매출액의 100분의 10을초과하지않은범위에서관련매출액에중대성의정도별로정하는부과기준율을곱한금액이기본과징금이된다. 따라서과징금의수준을결정하는데에있어서무엇보다기본과징금의산정, 즉관련매출액을산정하고, 중대성의정도를판단하는것이중요하게되었다. 그런데관련매출액이 법위반행위와직접또는간접적영향을받은상품인관련상품에대한매출액 으로규정되어있어서관련상품의범위를판단하는것이관련매출액을결정하는결정적인요소가되고있다. 과징금처분을받는수범자의입장에서는예측가능성의측면에서, 과징금처분을내리는공정위입장에서는재량권의범위의측면에서 영향 과 중대성 의두가지개념의매우중요하게다루어져야할것이다. 그렇지만, 법, 시행령과고시에는위반행위와 직 간접적인영향 을받는상품이무엇이며어떻게판단하여야하는지에대하여규정되어있지않다. 아울러기본과징금을산정하는또하나의기준인중대성을어떻게판단할것인지가명확하게규정되어있지않다. 본고에서는부당한공동행위의기본과징금산정기준과관련하여관련매출액 ( 관련상품의범위 ) 과중대성의문제에대하여최근선고된대법원판결들을중심으로고찰해보고자한다. II. 기본과징금의산정과관련매출액 1. 현행법상부당한공동행위의과징금산정법제22조는제19조제1항의부당한공동행위규정에위반하는행위가있을때에는당해사업자에대하여대통령령이정하는매출액에 100분의 10을곱한금액을초과하지않는범위에서과징금을부과할수있도록규정하고있다. 사업자단체의부당한공동행위는제28조에의하여참가사업자에대하여대통령령이정하는매출액의 100분의 5를넘지않는범위에서과징금을부과할수있다. 그리고대통령령이정하는매출액이란위반사업자가위반기간동안일정한거래

4 404 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 분야에서판매한관련상품이나용역의매출액또는이에준하는금액 ( 관련매출액 ) 을말한다고규정되어있다 ( 시행령 9조 ). 그리고시행령별표 에는관련매출액에 100분의 10을곱한금액을초과하지아니하는범위안에서, 관련매출액에중대성의정도별로정하는부과기준율을곱한금액을기본과징금으로하도록하고있다. 부당한공동행위에대하여는원칙적으로과징금을부과하지만, 경쟁제한효과와효율성증대효과를동시에발생시킬수있는공동행위의경우로서참가사업자들이행위의위법성을인식하지못하고경쟁제한효과와그파급효과가크지아니하다고인정되는경우에는과징금을부과하지아니할수있다. 5) 별표 2의 2. 가. 비고에는관련매출액을산정함에있어서관련상품의범위는위반행위로인하여직접또는간접적으로영향을받는상품의종류와성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계등을고려하여정하고, 위반기간은위반행위의개시일부터종료일까지의기간으로하며, 매출액은사업자의회계자료등을참고하여정하는것을원칙으로하되, 각각의범위는행위유형별로개별적 구체적으로판단한다고규정되어있다. 관련매출액과중대성범위로기본과징금을산정한뒤에는의무적조정, 임의적조정을거쳐부과과징금이결정된다. 2. 관련매출액의산정가. 개요기본과징금을산정하기위해서는관련매출액의범위를결정하는것이가장첫번째단계이다. 그런데문제는관련매출액의정의인시행령제9조이다. 시행령제 9조가관련매출액을 일정한거래분야에서판매한상품이나용역의매출액 이라고규정하였다면관련매출액은관련시장에서의매출액으로정의될수있었을것인데, 제9조가 일정한거래분야에서판매한 관련 상품이나용역의매출액 이라고규정하였으므로, 관련상품이무엇인지를함께고려하여야한다. 그런데시행령별표 2에서관련상품의범위는위반행위로인하여직접또는간접적으로영향을받는상품의종류와성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계등을고려하여공정위가정하도록하고있으므로관련매출액은다음과같이정의될수있다. 5) 고시 2. 다. (1).

5 부당한공동행위와기본과징금의산정 / 黃泰熙 405 요컨대관련매출액산정을위해서는일정한거래분야, 매출액, 위반행위의기간과함께관련상품의범위가규명되어야한다. 나. 과징금산정에있어서의일정한거래분야시행령제9조의명문규정상일정한거래분야에서의매출액이바로관련매출액이되는것은아니라는것은앞서설명하였다. 일정한거래분야, 즉관련시장은거래의객체별, 단계별또는지역별로경쟁관계에있거나경쟁관계가성립할수있는분야를말한다 ( 법 2조 8호 ). 일반적으로관련시장은기업결합이나시장지배적지위남용행위를판단함에있어서획정되어야하는개념인데, 과징금의산정에있어서의일정한거래분야라는개념은위반행위와의관련성이있는지의여부를사후적으로따져보는것으로서분명하지는않지만개념적으로는서로구별된다고볼수있다. 6) 또한, 제재와관련한과징금은그기준이되는위반행위의내용에따른시장에서의경쟁침해내지소비자등시장에서의다른경제주체에미치는영향이더중요한관점이기때문에, 일정한거래분야의획정에있어서도시장지배적지위내지기업결합에있어서의엄격한시장획정의입증정도는필요하지않는것으로해석된다. 7) 다. 매출액의정의또하나의문제는법에매출액이무엇인지분명하게정의되어있지않다는것이다. 매출액의산정과관련된 시행령개정이전시행령제34조는고시에의하여품질불량, 파손등으로대가의일부가공제될경우그공제액, 반품이있는경우반품된상품또는용역의대가, 판매후할인이있는경우할인금액등을매출액에서제외하도록명문으로규정하고있었으나, 개정으로삭제되었으므로이후이러한사항은공정위가매출액을산정할때고려될수있는사항에불과하다. 과징금산정과관련된매출액의산정방법과관련하여법제6조는 대통령령이정하는매출액 이라고만규정되어있고, 법시행령제9조는 일정한거래분야에서판매한관련상품이나용역의매출액또는이에준하는금액 이라고만규정 6) Whish, Competition law(6.ed.), Oxford(2009), p ) CFI T-48/02, Brouwerij Haacht NV v Commission of the European Communities, 2005 ECR II-5259, para.59.

6 406 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 할뿐매출액이무엇인지에대하여는침묵하고있다. 단지법제4조는 일정한거래분야에서시장점유율이다음각호의어느하나에해당하는사업자 ( 일정한거래분야에서연간매출액또는구매액이 40억원미만인사업자는제외한다 ) 는제2조제7호의시장지배적사업자로추정한다. 라고규정하고, 이에따른시행령제4조는 법제4조의연간매출액또는구매액이란해당사업자가법제3조의2 를위반한혐의가있는행위의종료일이속하는사업연도의직전사업연도 1년동안에공급하거나구매한상품또는용역의금액 ( 상품또는용역에대한간접세를제외한금액을말한다. 이하같다 ) 을말한다. 고규정하고있을뿐이다. 그리고, 시장지배적사업자의추정 ( 시행령 4조 ), 기업결합 ( 시행령 12조 3항 ) 과관련하여매출액이정의되고있으나, 명문상그것이법위반행위의과징금산정에대한매출액으로인정될수있는것은아니다. 그러한입법상의불비때문에시행령제4조상의 이하같다 를시행령제9조의매출액의산정에도연결하여해석할수있는지가해석상문제시되었다. 그런데대법원 8) 은과징금부과의기준이되는매출액에부가가치세는제외되어야한다고하였다. 그이유는법시행령제4조제1항의제목이 매출액또는구매액 이고, 연간 과 매출액또는구매액 의두내용을정의한규정으로보아야하고, 시행령제9조에있는 ( 위반기간동안 ) 판매한관련상품이나용역의매출액 도결국시행령제4조제1항이정의하고있는 공급하거나구매한상품또는용역의금액 을유추하여해석한다면, 관련매출액의산정에있어서도간접세를제외하여야한다고해석하는것이법의통일적해석에바람직해보인다는것이다. 시행령별표 2의비고에서 매출액은사업자의회계자료등을참고하여정하는것을원칙으로하되, 각각의범위는행위유형별로개별적 구체적으로판단한다. 라고규정하였기때문에매출액산정에있어사업자가회계자료상에부가가치세를매출액으로기재하는지살펴보아야한다. 그런데부가가치세는재화등의공급자가공급받는자로부터징수하여과세관청에납부하여야하는조세일뿐 ( 부가가치세법 15조 ), 사업자가재화 용역의공급대가로서취득하는것은아니기때문에부당이득의환수적인성질을가진과징금의본질과도배치된다. 따라서부가가치세는매출액에포함되지않는다는판례의태도는적절한것으로판단된다. 9) 참고로 EU의과징금가이드라인 10) 제17항은상품의매출액을계산 8) 대법원 선고 2008 두 판결. 9) 홍대식, 공정거래법상과징금제도에관한연구, 서울대학교대학원박사학위논문

7 부당한공동행위와기본과징금의산정 / 黃泰熙 407 할때부가가치세와기타의세금부분을공제하여야한다고규정하고있다. 앞으로여러가지부담금등매출액산정에있어서유사한문제가발생할우려가있으므로법적안정성과명확성을위해서는과징금산정에있어서매출액이무엇을포함하고무엇을포함하지말아야할것인지가적어도시행령또는고시상에정확히정의되어야할것이다. 라. 부당한공동행위의위반행위의기간부당한공동행위의위반행위의기간은위반행위의개시일부터종료일까지이다. 위반행위의개시일은합의일이다. 위반행위의종료일과관련하여대법원은가격결정등의합의및그에기한실행행위가있었던경우부당한공동행위가종료한날은그합의에기한실행행위가종료한날을의미한다고판시하였다. 11) 그리고합의에참가한사업자들중일부가합의에기한실행행위를종료하였다고하기위해서는다른사업자에대하여명시적또는묵시적으로합의에서탈퇴한다는내용의의사표시를하고독자적인판단에따라합의가없었더라면존재하였을수준으로가격을책정하는등합의의목적에반하는행위를하여야하고, 합의에참가한사업자들모두가합의에기한실행행위를종료하였다고하기위해서는사업자들이명시적으로합의를파기하고각자의독자적인판단에따라합의가없었더라면존재하였을수준으로가격을책정하는등합의의목적에반하는행위를하거나, 사업자들사이의반복적인가격경쟁등으로합의가사실상파기되었다고인정할수있을정도의행위가일정기간계속되는등합의가사실상파기되었다고볼수있을만한사정이있어야한다고해석된다. 12) 과징금의산정은위반행위의종료일에시행되고있는과징금고시를기준으로하여야하는데 13), 위반행위가공정위의심의일까지종료되지않은경우에는심의일을위반행위의종료일로보아야한다. 14) (2006), p ) Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 23(2)(a) of Regulation No 1/2003, OJ 2006/C 210/02. 11) 대법원 선고 2004두11275 판결. 12) 대법원 선고 2007두2586 판결. 13) 대법원 선고 2007두19416 판결. 14) 고시 II. 6. (1).

8 408 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) III. 과징금산정에관한입법례 1. EU EU의경우집행규칙 1/2003 제23조 15) 에서과징금을규정하고있다. 그에따르면 EC 조약제81조나제82조등실체적규범을위반한경우전년도세계총매출액의 10% 범위내에서과징금을부과할수있도록하고있으며, 과징금을부과할때에는위반행위의정도와기간을고려하도록하고있다. 과징금을부과함에있어서는기본과징금의산정이가장핵심적인내용인데, 16) 2006년에개정된 EU 과징금가이드라인 17) 에따르면기본과징금은 EEA 지역내의관련지역시장에서위반행위와직접또는간접적으로관련이있는상품이나서비스의매출액으로산정된다. 부당한공동행위로인하여직접적인관련이있는상품은합의의대상이된상품으로볼수있다. EU 과징금가이드라인제13항은 특히가격담합에있어서의합의의대상이되는상품이품질이다른생산품의가격설정에영향을미칠수있다면 간접적 인관련성이인정된다 고설명하고있어서간접적관련성에대한개념을이해하는것을돕고있다. 다시말하면부당한공동행위에있어서실제합의의대상이되는상품이아니더라도합의대상상품과품질의차이가있는다른제품의가격에영향을미칠수있으면, 그다른제품은간접적관련이있다고보는것이다. 그리고기본과징금을산정할때위반행위자의다른경제주체특히소비자의후생에어떤중대한침해를하였는지를경제적관점에서고려하여야하는것으로이해되고있기때문에, 관련상품의범위즉위반행위의대상이되는상품과의간접적영향관계를해석함에있어서중요한요소가되는것이다. 18) 또한, 위반행위의중대성을우리나라와는달리위반행위별로각각구분한것이아니라법전체적인관점에서어떠한위반행위가중대한것인지에대한개략적 15) 규칙 1/2003 제 23 조는실체법위반행위와절차법위반행위를모두 fine 으로규정하고있는데, 우리법상과징금과과태료의성격을모두갖는개념이라고보인다. 실체법위반행위의제재금에대해서는편의상과징금으로명명하기로한다. 16) Blanco, EC Competition procedure(2.ed.), Oxford(2006), p ) Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 23(2)(a) of Regulation No 1/2003, OJ 2006/C 210/02. 18) Jones/Sufrin, EC Competition law(3.ed.), Oxford(2008), p.1228.

9 부당한공동행위와기본과징금의산정 / 黃泰熙 409 인개요만두고구체적사안에서 EU 집행위원회가재량껏구분하도록하고있다. 참고로위반행위가약한행위는시장에매우제한적인영향을미치는수직적제한행위, 시장에광범위한영향을미치는수평적, 또는수직적제한행위의대부분은중대한위반행위, 그리고가격담합, 시장분할담합등의하드코어 (hardcore) 카르텔과시장에강력한영향을미치는준독점 (Quasi-monopoly) 과같은시장지배적사업자의지위남용행위를매우중대한위반행위로규정하고있다. 19) 요컨대 EU의과징금제도는제재적성격이강조되어있으며, 관련매출액의산정을위한관련상품의범위획정의문제가주가되기보다는위반행위의정도와내용및기간에따라제재금을부과의수준을비례의원칙에맞게재량에따라결정하고있는것으로보인다. 2. 미국미국은셔먼법위반행위에관하여범죄로구성하기때문에벌금 (fine) 을우리법상의과징금과유사한개념으로이해하여야한다. 그런데연방양형기준표 2R ) 에따른매출액 (volume of commerce) 은 위반행위에의하여영향을받은 (affected by the violation) 상품또는용역에있어서위반자또는그의실행행위자에의해행해진매출액의규모 를말한다. 여기에서 영향을받은매출액 (volume of affected commerce) 은우리법상관련매출액과매우유사한것으로파악된다. 위반행위에의해영향을받았다 는것은대체로가격에대한 ' 최소한의영향 ' 이라도존재하는경우라고해석되고있다. 21) 예컨대공모가위반행위의기간동안유효하게실행되었다면그기간중의모든매출액이영향을받았다고볼수있다고한판결이있다. 22) 따라서미국법원의태도는위반행위에있어서의관련성내지영향을넓게해석하는방향으로볼수있다. 19) Dalheimer/Feddersen/Miersen, EU-Kartellverfahrensverordnung, Kommentar zur VO 1/ 2003, C.H.Beck(2005), p ) USSG 2R.2.1. Bid-rigging, Price-fixing or Market allocation agreements among competitors, 18 U.S.C.A.( 21) 홍대식, 상게논문, pp ) United States v. Giordano, 261 F.3d 1134, 1146(11th Cir. 2001), ABA, Antitrust law development, p.787에서재인용.

10 410 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 3. 일본일본사적독점금지법은부당한거래제한행위 (2조 6항 ) 와부당한거래제한행위를내용으로하는국제협정행위 (6조) 에대하여과징금을부과할수있도록규정하고있다. 동법제7조의2 제1항은우리공정거래법과는달리, 사업자가 부당한거래제한 을한경우에일본공정거래위원회는 당해행위의실행으로서의사업활동을행한날부터당해행위의실행으로서의사업활동이없어진날까지의기간에있어서의, 당해상품또는역무의정령에서정한방법에의하여산정한매상액에 100분의 6을곱하여얻은액에상당하는액 의과징금을부과할수있도록규정하고있다. 2006년의법개정으로과징금의상한이인상되면서과징금의부당이득환수적성격에부가하여제재적성격이강화되었다고평가되고있다. 23) 그리고동법시행령제5조는실행기간에있어판매 ( 인도 ) 된상품또는제공한역무의대가의액수의총액을매출액으로규정하고있다. 부당한거래제한은 상품또는역무의대가에관계된것 뿐만아니라 상품또는역무의제공에관하여그대가에영향을받는것 을포함하는것이고, 여기에서말하는상품은일반적으로는 위반행위의대상이된상품또는역무 를가리킨다. 특히가격카르텔의경우명시적, 묵시적인대상이되지않았다고볼경우또는이와동일시할합리적인이유가있는경우그리고정형적인구속에서제외되고있는경우등의특단의사정을고려하여당해상품에서제외된다고해석된다. 24) IV. 기본과징금과관련상품의범위 1. 관련상품의범위에관한시행령개정내용아래 < 표 1> 에서보듯이구시행령별표 2에서는관련매출액을산정함에있어서관련상품의범위를 위반행위의대상이된상품 용역의용도및대체가능성등을감안하여공정거래위원회가정한다. 라고하였다. 그런데시행령의개정으로 위반행위로인하여직접또는간접적으로영향을받는상품의종류와성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계등을고려하여정하고, ( 중략 ) 각각의범위는행 23) 금정귀사외, 독점금지법 ( 제 2 보정판 ), 홍문당 (2008), p ) 촌상정박외, 독점금지법의수속, 중앙경제사 (2006), pp

11 부당한공동행위와기본과징금의산정 / 黃泰熙 411 위유형별로개별적 구체적으로판단 하도록하고있다. 즉부당한공동행위에있어서의관련상품의범위는부당한공동행위로인하여 직접또는간접적으로영향을받는 상품이어서합의의 대상이된 상품을기준으로대체가능성등을참작하여정하도록한것과어떠한관계를갖는지를밝혀보도록한다. < 표 1> 과징금산정의기준이되는매출액의시행령변경에따른신 구조문표 구시행령 [ 대통령령제20360 호로개정되기이전의시행령 ] 제9조 ( 과징금의산정방법 ) 1법제6 조 ( 과징금 ) 본문 법제22조 ( 과징금 ) 본문 법제24조의2( 과징금 ) 본문 법제28조 ( 과징금 ) 제2항본문 법제31조의2( 과징금 ) 본문및법제34조의2( 과징금 ) 본문에서 대통령령이정하는매출액 이라함은당해사업자의직전 3개사업연도의평균매출액 ( 이하 과징금부과기준매출액 이라한다 ) 을말한다. 다만, 당해사업연도초일현재사업을개시한지 3년이되지아니하는경우에는그사업개시후직전사업연도말일까지의매출액을연평균매출액으로환산한금액을, 당해사업연도에사업을개시한경우에는사업개시일부터위반행위일까지의매출액을연매출액으로환산한금액을말한다. 2기타과징금부과기준매출액의산정에관하여필요한사항은공정거래위원회가정한다. 시행령 [ 대통령령제20360호로개정 ] 제9조 1법제6조 ( 과징금 ) 본문 법제22조 ( 과징금 ) 본문 법제24조의2( 과징금 ) 본문 [ 법제23조 ( 불공정거래행위의금지 ) 제1항제7 호에해당하는경우는제외한다 ] 법제28조 ( 과징금 ) 제2항본문 법제31조의2( 과징금 ) 본문및법제34조의2( 과징금 ) 본문에서 대통령령이정하는매출액 이란위반사업자가위반기간동안일정한거래분야에서판매한관련상품이나용역의매출액또는이에준하는금액 ( 이하 관련매출액 이라한다 ) 을말한다. 2그밖에관련매출액및평균매출액의산정에필요한사항은공정거래위원회가정한다.

12 412 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 구시행령 [ 대통령령제20360 호로개정되기이전의시행령 ] 별표 2 4. 제6호및제10호의규정에의한관련상품 용역의범위는위반행위의대상이된상품 용역의용도및대체가능성등을감안하여공정거래위원회가정한다. 시행령 [ 대통령령제20360호로개정 ] 별표 2 관련매출액을산정함에있어서관련상품의범위는위반행위로인하여직접또는간접적으로영향을받는상품의종류와성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계등을고려하여정하고, 위반기간은위반행위의개시일부터종료일까지의기간으로하며, 매출액은사업자의회계자료등을참고하여정하는것을원칙으로하되, 각각의범위는행위유형별로개별적 구체적으로판단한다. 2. 관련상품의획정에관한공정위의실무공정위는고시와별도로 과징금부과시관련매출액의산정및위반행위의중대성판단에관한운영지침 ( 이하 지침 이라한다 ) 을내부적으로운영하고있다. 그러나이지침은공정위내부자료로서고시되지않아아무런법규적효력이없음에도불구하고공정위가그지침에따라관련상품을획정하고있기때문에사실상구속력을가질수있다. 지침에따르면관련상품은원칙적으로참가사업자간의합의의내용에포함된상품이다. 그리고합의에포함되어있지않더라도실질적거래관계와시장상황등에비추어보아일정한거래분야에서경쟁제한효과가미친상품이있을경우에는이를포함할수있다고한다. 그리고당해위반행위로인하여거래가실제로이루어지거나이루어지지아니한상품도포함하며, 위반행위가특정범위 ( 거래지역, 거래상대방, 거래기간, 거래방식등 ) 에국한되어발생되고, 위반행위의영향도특정범위내에만한정된경우에는관련상품은그특정범위내의상품으로획정할수있지만, 위반행위가특정범위를대상으로하는경우라도, 위반행위의영향이당해상품의전체에미친다고인정된경우에는관련상품은위반행위로영향을받는상품전체로획정할수있다. 25) 공정위의실무는기본적으로는합의의대상이된상품을관련상품으로보고

13 부당한공동행위와기본과징금의산정 / 黃泰熙 413 있으며, 일반적으로특정한품목에관한합의가인정되면그품목에대한전체매출액을관련매출액으로인정하고있다. 9개렉서스자동차딜러의부당한공동행위에대한건 26) 에서자동차딜러들은국내에서판매되는렉서스자동차신차전차종에대하여판매할인을금지하는합의를하였고관련상품의범위를합의의대상으로삼고있는당해상품으로한정하였다. 그리고 7개영화배급 상영업자의부당한공동행위에대한건 27) 에서는합의의대상이국내영화상영시장에서영화관람료에대한요금할인의중지이므로부당한공동행위로인하여직접또는간접적으로영향을받은관련상품은위반기간동안개봉 상영된영화로서, 상영관의경우에는상기위반기간동안영화상영수입에서배급사에지불하는부금을제외한금액을, 배급사의경우에는배급한영화의부금수입으로, 5개은행의수출환어음매입수수료관련부당한공동행위에대한건 28) 에서합의의대상은수출환어음매입수수료신설및금액이고, 수출환어음매입업무수행의대가로수출상으로부터수취한매입수수료 29) 를관련매출액으로인정하였다. 3. 판례의태도대법원은과징금산정의기준이되는매출액을산정함에있어합의의내용에포함된상품의종류와성질을중심으로거래지역 거래상대방 거래단계등을고려하여개별적 구체적으로판단하여야한다는원칙을세우고있다. 대법원 선고 2001두10387 판결에서합의대상품목은 PAC 소비자판매가격이었는데, OEM생산방식으로납품한 PAC는영향이없다고보아과징금기준매출액산정에서제외하였다. 또, 대법원 선고 2002두 7456 판결에서중고자동차할부금융상품에서의부당한공동행위에대한과징금부과기준이되는시행령제61조제1항별표 2 제6호소정의 위반행위기간중관련상품의매출액 이란그위반행위기간중에발생한중고자동차할부이자전 25) 과징금부과시관련매출액의산정및위반행위의중대성판단에관한운영지침참조 26) 공정위 의결제 호. 27) 공정위 의결제 호. 28) 공정위 의결제 호. 29) 다만, 이사건에서신한은행은당초수출환어음매입수수료를신설하기전에는수출환어음매입이자가 2 만원미만인경우일률적으로 2 만원 ( 소위 최저수수료 ) 을징수하였으나, 매입수수료의신설이후에는최저수수료를징수하지못하게되었으므로법위반기간중매입수수료징수금액에서동기간중최저수수료미징수액을차감하여이사건관련매출액을산정하여야한다고주장하였으나, 공정위는받아들이지않았다.

14 414 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 체를의미한다고판시하고, 과징금기준매출액은신규뿐만아니라이전에체결된약정에따라 ( 위반행위기간동안에 ) 발생한이자수익까지포함한다고넓게인정하였다. 그리고대법원 선고 2006두10443 판결에서는아주산업, 유진레미콘이생산하려고했던슬래그분말은레미콘제조시원고아세아, 쌍용이제조 판매하는보통시멘트를대신하여혼화재료로사용될수있는대체재라는것에주목하여합의대상품목이슬래그분말이었는데도, 과징금기준매출액을슬래그분말과시멘트상품전체의매출액으로보았다. 한편, 이와동일한사안에서서울고등법원 30) 은 부당한공동행위에서과징금산정의기초인 관련상품매출액 이라함은공동행위가발생한당해관련시장에서참가사업자들의위반행위와관련된, 즉위반행위에의해영향을받는상품의매출액이다. 한편부당한공동행위에서의위반행위라함은부당하게경쟁을제한하는행위를할것을합의하는것이므로, 합의내용과공동행위로인한경쟁제한효과를고려하여 위반행위에의해영향을받는상품의범위 를정하여야할것이다. 라고하여합의대상품목과함께위반행위에영향을받는상품도관련상품으로포함되어야한다는판시를하고있다. 합성세제 31) 등을생산 판매하는사업자들 ( 세제 4사 ) 간에 1997년부터 2005년까지총 8차례에걸쳐주요브랜드 ( 원고의경우에는 6개브랜드 ) 의세탁 주방세제의 매가 와 공가 의인상을합의한후이를실행하였고, 판매에있어서도 2000년부터 2005년까지총 3회에걸쳐증량제품제공금지, 경품지급금지, 샘플제공금지등거래조건에관해합의하고이를실행한사건에대하여, 원심인서울고등법원 32) 은관련상품의범위는합의의대상이된포함된상품에한정되어야한다는전제하에직접담합의대상이되지않은나머지브랜드에대해서는담합 30) 서울고법 선고 2004 누 4798 판결, 대법원 선고 2006 두 판결로확정됨. 대법원판결에서본논점은다투어지지않았음. 31) 세탁 주방세제는그특성에따라세탁세제는효소용 살균표백용 농축용 드럼세탁기용으로, 주방세제는일반용 마일드용 농축용으로구분된다. 32) 서울고등법원 선고 2007 누 판결, 한편, 관련사건인대법원 선고 2008 두 판결의원심인서울고등법원 선고 2007 누 2939 판결에서는여러가지증거를종합하여세탁 주방세제전품목을관련상품으로보았다.

15 부당한공동행위와기본과징금의산정 / 黃泰熙 415 브랜드의가격인상으로인하여나머지브랜드의가격도영향을받았다는점을인정할수없으므로관련매출액에포함시킬수없다는이유로공정위의처분을취소하였다. 그러나대법원은부당한공동행위를한사업자간의합의의내용에포함된상품의종류와성질, 용도및대체가능성과거래지역 거래상대방 거래단계등을고려하여개별적 구체적으로판단하여야한다는기존의법리를재확인 33) 하면서, 관련상품의범위가부당한공동행위의합의의직접대상이된상품이아니더라도그로인하여 ( 간접적인 ) 영향을받을수있는상품이포함되어야한다고판시하였다. 34) 앞으로개정시행령이적용되는사건에대해서간접적인영향을어느범위까지인정할것인지에관한구체적인법리가설시될것을기대한다. 원고가생산하였거나생산하고있는세제제품은세탁세제 11개브랜드제품및주방세제 7개브랜드제품이고, 그중세탁세제 3개브랜드제품및주방세제 3개브랜드제품이이사건담합의대상이되었는데, 나머지 12개의브랜드제품들도그주요성분등이담합의대상으로된제품들과같은것으로보이는점, 원고를포함한세제 4사가세제제품의브랜드별로가격을달리책정하고있기는하나, 세탁 주방세제라는동질성으로인하여위와같이대표성있는브랜드제품에대하여기준가격을결정하고나면나머지제품들도그가격의영향을받지않을수없는점, 실제로도소외을의 자이사회자료에는 경가격담합에따른가격인상의대상이 주방 / 분말등전품목에대한매가인상진행, 3사공동대응으로가격인상완료 라고기재되어있고, 자자료에는 경가격담합에따른가격인상의대상이 주방 / 분말세제 로, 그가격인상의방법은 각사 1위브랜드를기준으로인상 이라고각기재되어있는점, 통상대형할인점에대한판매가격이원고를포함한세제 4사가공급하는제품의최저가이므로그외의유통채널들도대형할인점에대한판매가격에영향을받지않을수없는점등을알수있는바, 이러한사정을종합하여보면이사건담합의대상에직접적으로포함되지아니한나머지 12개브랜드제품들의매출액도관련매출액의범위에포함되어야할것이다 ( 밑줄필자주 ) 33) 참고로이판결의기준법령은 개정전시행령이다. 34) 대법원 선고 2008 두 판결.

16 416 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 4. 관련상품의범위과징금은기본적으로법위반행위에의하여얻은불법적인경제적이익의박탈이라는부당이익환수적성격외에도위반행위의내용및정도, 위반행위의기간및횟수등을의무적으로참작하도록하는등으로제재적성격이강화된점 35) 을고려하여야한다. 36) 구시행령에따르면기본적으로관련상품의범위는위반행위의대상이된상품이중심이되며다만예외적으로그러한상품의용도및대체가능성등을고려하여산정하도록하고있었기때문에관련상품의범위를좁게해석하는견해가설득력이있었다. 그런데시행령의개정으로이제는위반행위와의직접적 간접적인영향을고려하도록하고있기때문에관련상품의범위가넓어질수있다. 위반행위로인하여가격이나거래조건에 직접적영향 을받은상품또는용역은합의의대상상품또는용역으로한정하여야할것이다. 간접적영향 을해석하는것이관련상품의범위를획정하는핵심이될것인데, 고시 II. 5. 나. 항은 당해위반행위로인하여거래가실제로이루어지지않았더라도무방하며, 당해위반행위로인하여직접발생하였거나발생할우려가현저하게된다른사업자의피해와연관된상품을, 다른사업자의직접적피해가없는경우에는소비자의직접적피해와연관된상품을관련상품으로볼수있다. 라고보고있다. 생각건대, 부당한공동행위에있어서관련상품은당해합의의대상이된상품이외에도그와대체관계에있거나, 직접적대체관계가없더라도당해위반행위로인하여시장에서소비자의선택권을제한하거나, 합의의대상이된상품의가격이그것과품질이다른상품의가격또는품질의설정에영향을미칠개연성이있는간접적영향을받은상품으로보아야할것이다. 그리고향후합의가존속될경우 ( 공동행위기간전후로 ) 직접적합의대상이될수도있었던상품그리고전체적인소비의변화추이로볼때공동행위가없었더라면시장에서도태될수도있었던품질의상품이가격합의로인하여불가피하게선택되고있었다는등의특수한사정이있는경우에도간접적영향을받았다고인정할수있다. 요컨대관련매출액의범위는실질적거래관계, 대체가능성, 소비자의선택권, 35) 임영호, 중고자동차할부금융상품에서의부당한공동행위에대한과징금부과기준이되는위반행위기간중관련상품의매출액의의미, 대법원판례해설 2004 년하반기 ( 통권제 52 호 ), 법원도서관. 36) 대법원 선고 2000 두 6206 판결.

17 부당한공동행위와기본과징금의산정 / 黃泰熙 417 가격과품질과의관련성및시장상황을종합적으로고려하여비례원칙을벗어나지않는범위에서구체적으로해석되어야할것이다. V. 기본과징금산정에있어서의중대성판단 1. 중대성판단의의의기본과징금은관련매출액에위반행위의내용및정도에따른중대성의정도별로부과기준율을곱하여정한다. 고시 IV.1. 은위반행위의중대성의정도를그내용및정도에따라 중대성이약한위반행위, 중대한위반행위, 매우중대한위반행위 로구분한후, 위반행위로인하여발생한경쟁질서의저해정도, 시장에미치는영향및그파급효과, 관련소비자및사업자의피해정도, 부당이득의취득여부, 기타위반행위전후의사정및위반사업자와다른사업자또는소비자와의관계를종합적으로고려하여정하도록하고있다. 따라서중대성의정도를결정하는것은전적으로공정위의재량이라고하겠다. 그리고공정위는내부지침을통하여위반행위세부평가기준표에따라평가하여점수를합산하여산정하고그점수에상응하는정도에따라정하도록하고있다. 그런데세부기준표상의점수산정의결과와별도로공정위는구체적인사안에따라중대성을개별적으로평가할수있다. 부당한공동행위의경우중대성의정도에따른부과기준율의차이는다음 < 표 2> 와같다. 사업자단체는연간예산액에다음의정도별부과기준율을곱하여기본과징금을산정한다. < 표 2> 중대성의정도에따른부과기준율 중대성의정도 부과기준율 부과기준율 ( 사업자단체 ) 매우중대한위반행위 % 이하 50% 중대한위반행위 % 이하 30% 중대성이약한위반행위 % 이하 10%

18 418 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 2. 중대성판단에관한공정위의재량우리고시는 EU의그것과는달리각행위별로중대성을 3단으로정하도록하고있다. 그러나어떠한행위가매우중대한위반행위인지, 중대한위반행위인지또는중대성이약한위반행위인지명시적으로규정하지않고있으므로재량판단에있어서신중함을요한다. 그리고중대성의정도를정하는공정위의재량은법원에의하여엄격하게통제되고있다. 공정위의과징금산정에관한재량권행사의정당성여부는법원에의하여법령및지침에따라엄격하게심사받고있다. 37) 최근대법원은 경쟁질서의저해정도, 소비자에게직접피해가발생할우려가있는가격담합행위의일종, 사업자단체의정당한업무범위, 소비자의이익등을고려하여모사업자단체의부당한공동행위를 중대한위반행위 로판단한공정위의처분이사실오인이나비례 평등의원칙에위배되는등의사유가있어재량권의한계를일탈하였거나남용한것이라고보기는어려우며, 처분을할것인지여부와처분의정도에관하여재량이인정되는과징금납부명령에대하여그명령이재량권을일탈하였을경우법원으로서는재량권의일탈여부만판단할수있을뿐이지재량권의범위내에서어느정도가적정한것인지에관하여는판단할수없다 고하여공정위의처분이재량권을일탈 남용한위법이있다고판시한원심 38) 을파기환송하였다. 39) 법원의일관된태도는공정거래위원회가법위반행위에대하여과징금을부과할것인지여부와만일과징금을부과할경우법과시행령이정하고있는일정한범위안에서과징금의액수를구체적으로얼마로정할것인지에관하여재량이있고, 40) 부당한공동행위에대하여부과되는과징금의액수는당해위반행위의구체적태양등에기하여판단되는그위법성의정도나기타사정으로서조사에의협조여부, 종전의법위반횟수뿐만아니라위반행위로인한이득액의규모와도상호균형을이룰것이요구되고, 이러한균형을상실할경우나재량을행사함에있어과징금부과의기초가되는사실을오인하였거나비례 평등의 37) 이호영, 독점규제법의이론과실무, 홍문사 (2006), p ) 서울고등법원 선고 2006 누 판결. 39) 대법원 선고 2007 두 판결. 40) 대법원 선고 2007 두 판결.

19 부당한공동행위와기본과징금의산정 / 黃泰熙 419 원칙에위배하는등의사유가있다면이는재량권의일탈 남용으로서위법하다고보고있다. 41) 또한, 법원은적절한과징금의수준을결정할권한이없다는것으로서, 이는권력분립의원칙에근거한것으로보인다. 요컨대공정위의중대성의판단에관한재량은과징금이경쟁법을효과적으로집행하는수단이라는사고에기초 42) 하기때문에법제55조의3 의각호의내용을균형있게고려하면서비례원칙에위배되지않아야할것이다. 실무상시행령, 고시에따른과징금부과의절차에따라과징금산정이이루어진다하더라도, 법제55조의3 에규정된과징금의목적및참작요소에대한끊임없는고려가있어야할것이다. 43) 그리고필요하다면의결서에그러한중대성판단에이르게된요소를구체적으로적시하여수범자와법원으로하여금그러한재량판단의근거를쉽게알수있도록해주는것이필요할것이다. VI. 기본과징금의보충적산정방법 법제22조단서, 제28조제2항단서에따라관련매출액을산정하기곤란하거나매출액이없는등시행령제10조제1호또는제3호에해당하는경우에는다음 < 표 3> 과같이위반행위중대성의정도별부과기준금액의범위내에서정액기준으로기본과징금을정한다. 사업자단체의연간예산액을산정하기곤란한경우에는위반행위중대성의정도별부과기준금액의범위내에서기본과징금을정한다. < 표 3> 중대성의정도에따른부과기준금액 중대성의정도 부과기준금액 사업자단체부과기준금액 매우중대한위반행위 12 16억원이하 2 3억원이하 중대한위반행위 6 12억원이하 1 2억원이하 중대성이약한위반행위 1천만원 6 억원이하 5백만원 1 억원이하 41) 대법원 선고 2002두6842 판결. 42) Schwarze/Weitbrecht, Grudzuege des europaeischen Kartellverfahrensrechts, Nomos(2004), p ) 반대견해 : 임영철, 공정거래법 ( 개정판 ), 법문사 (2008), p.510.

20 420 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 그런데경제의규모가커지면서관련매출액의규모와관련매출액을산정하기곤란한경우의부과기준금액의차이가많은경우가있을수있으므로이러한정액기준부과기준금액의상한을정할때에는관련매출액과의관계를충분히고려하여야할것이다. VII. 맺음말 이상에서부당한공동행위의기본과징금산정을위한요소인관련매출액의범위와중대성판단에대하여살펴보았다. 그리고원칙적으로이두가지의점에대한판단은공정위의재량에맡겨있다. 공정위는과징금고시를통하여간접적으로재량행사의투명성과적정성을도모하고있으나, 중대성판단기준에대해서는내부지침의형태로마련되어있을뿐그것이고시의형태로반영되지않고있는것이문제로지적될수있다. 기본과징금산정의기본이되는 관련매출액 의범위에대해서위반행위의간접적영향을어떻게해석하는지에따라과징금액이큰차이가있을것이므로비례원칙에맞게그것에대한해석이이루어져야할것이다. 부당한공동행위는법위반행위의유형과효과가다른행위에비하여분명하기때문에중대성판단이그리어렵지는않겠지만, 일반적으로매우중대한위반행위인가격결정과관련된부당한공동행위의경우에도반드시매우중대한위반행위유형에해당하지않을수있는만큼 44) 중대성판단에관한구체적이고타당한기준의마련이요구된다고할것이다. 투고일 심사완료일 게재확정일 ) EU 의 British Sugar 사건 (Commission decision , Case IV/F-3/ British Sugar Plc, OJ 1999 L76/1.) 에서 EU 집행위원회는경쟁자들사이에시장점유율을높이기위한가격경쟁을중단하여보다높은가격을책정하기위한협력전략에관한담합은인정되나더나아가최저가격을설정하거나특정한수요자에대하여부과하는가격수준을공동으로설정하는합의의증거가없다고판단하여이사건의행위유형을 매우중대한위반행위 가아닌한단계낮은 중대한위반행위 로보아과징금을산정하였다, 홍대식, 전게논문, p.213 에서재인용.

21 부당한공동행위와기본과징금의산정 / 黃泰熙 421 참고문헌 권오승, 경제법 ( 제7판 ), 법문사 (2009). 양명조, 경제법 ( 제6판 ) 신조사 (2008). 이기수 / 유진희, 경제법 ( 제7판 ), 세창출판사 (2006). 이호영, 독점규제법의이론과실무, 홍문사 (2006). 임영철, 공정거래법 ( 개정판 ), 법문사 (2008). 임영호, 중고자동차할부금융상품에서의부당한공동행위에대한과징금부과기준이되는위반행위기간중관련상품의매출액의의미, 대법원판례해설 2004년하반기 ( 통권제52호 ), 법원도서관. 정호열, 경제법 ( 제2판 ), 박영사 (2008). 홍대식, 공정거래법상과징금제도에관한연구, 박사학위논문, 서울대학교대학원 (2006). 금정귀사 / 천빈승 / 천수문웅편, 독점금지법 ( 제2보정판 ), 홍문당 (2008). 촌상정박 / 율전성, 독점금지법의수속, 중앙경제사 (2006). ABA, Antitrust law development(5.ed.), American Bar Association (2002). Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, C.H.Beck (2005). Blanco, EC Competition procedure(2.ed.), Oxford (2006). Dalheimer/Feddersen/Miersen, EU-Kartellverfahrensverordnung, Kommentar zur VO 1/2003, C.H.Beck (2005). Faull&Nikpay, EC Law of competition(2.ed.), Oxford (2007). Gavil/Kovacic/Baker, Antitrust law in perspective: cases, concepts and problems in competition policy(2.ed.), Thomson (2008). Immenga/Mestmaecker, Wettbewerbsrecht(4.Aufl.), C.H.Beck (2007). Jones/Sufrin, EC Competition law(3.ed.), Oxford (2008). Whish, Competition law(6.ed.), Oxford (2009). Schwarze/Weitbrecht, Grudzuege des europaeischen Kartellverfahrensrechts, Nomos (2004).

22 422 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) <Abstract> A Legal Study on Setting the Basic Amount of Surcharges in Relation to the Cartel 45) Taehi Hwang * Undertakings, who violated the cartel regulation, are deemed to be sentenced surcharges by KFTC. The basic amount of the surcharge is decided according to how much the relevant turnover is and how serious the violation is. As the relevant turnover is defined as the turnover from relevant goods or service which are affected directly or indirectly from the violation, it is consequently very important to specify the scope of the affection in calculating the basic amount of the surcharge. Goods or services that have been the object of the cartel agreement could be classified directly affected from the violation. Whether the goods or services be indirectly affected should be estimated separately with regard to the relationship between undertaking and consumer, substitutability, infringement of the consumer choice, connection between price and quality among goods and the market situation etc. Also has KFTC exclusively the discretion for sorting the seriousness of the violation. The principle of the proportionality should be strictly observed during the process. Key words: Basic amount, Surcharge, relevant turnover, directly or indirectly affected goods, seriousness, KFTC, cartel * Dr.jur., Judicial Research Officer(Supreme Court)/Assistant Professor(Sungshin Women s Univ.).

1. 상고이유 제1점에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법 이라 한다) 제4조 제1항, 제3항은 시 도지사 또는 대도시의 시장이 정비구 역을 지정하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항을 제외한

1. 상고이유 제1점에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법 이라 한다) 제4조 제1항, 제3항은 시 도지사 또는 대도시의 시장이 정비구 역을 지정하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항을 제외한 대 법 원 제 1 부 판 결 사 건 2012두6605 사업시행계획무효확인등 원고, 상고인 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이인재 외 2인 피고, 피상고인 서울특별시 종로구청장 외 1인 소송대리인 정부법무공단 외 3인 원 심 판 결 서울고등법원 2012. 2. 2. 선고 2011누16133 판결 판 결 선 고 2015. 4.