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1 논문 공정거래법집행상 조사개시일 의의미와판단기준 - 최근하급심경향을중심으로 - 정재훈 이화여자대학교법학전문대학원교수, 변호사, 법학박사 A study on the definition and standard of antitrust enforcement based on the investigation period - Focused on Seoul High Court s recent decisions - Jae-Hun, Jeong School of Law, Ewha Womans University, Professor, Lawyer 초록 : 독점규제및공정거래에관한법률 ( 공정거래법 ) 상과징금을산정하는과정에서 1 차조정의대상인행위요소중하나인법위반횟수를산정함에있어공정거래법령및과징금고시는명시적인규정을두고있지않은상태에서, 공정거래위원회 ( 공정위 ) 는실무상조사개시일을기준으로법위반횟수를산정하고있다. 또한, 공정거래법제 49 조제 4 항은공정거래법상처분에대한제척기간 ( 처분시효 ) 을규정하고있는데, 종전에는위반행위의종료일로부터 5 년이었으나 공정거래법이개정되고 시행되며위반행위의종료일로부터 7 년, 조사개시일로부터 5 년으로변경되면서조사개시일의특정이문제되고있다. 이문제에대한명시적인대법원판결은없으나, 서울고등법원에서이쟁점을다룬주요판결을검토한결과다음과같은결론을얻을수있다. 첫째, 신고사건의경우신고를수리한공정위가수리한신고내용을정확하게분석하여합리적인재량으로공정거래법위반사건의조사단서로처리하는경우에한하여그신고의접수일을조사개시일로볼수있을것이다. 둘째, 하급심은조사개시일로특정하기위해서는위반행위가구체적으로특정되어야하고, 그위반행위가조사를받은사업자와연관성이있어야한다는원칙을유지하고있는것으로보인다. 그결과공정위가현장조사를하였고그과정에서위반행위와관련된자료를객관적으로확보하였다면, 위반행위자체를인식하지는못하였더라도그날을조사개시일로보고있다. 한편, 법원은동일한공동행위사건에서도합의에참여한사업자사이에동일한조사개시일이적용되는것이아니라, 조사상황에따라조사개시일이다를수있다는입장을취하고있으나, 동일한위반사건에대한법률관계의일관성있는획정이라는측면에서는문제의소지가있다. 공정위의실무상관행이조사개시일을기준으로산정하는것으로굳어있는상태에서, 당사자등의신뢰를위하여도특별한사정이없는한이미누적된관행이존중될필요가있을것이지만, 일부하급심판결이적절하게지적하는바와같이기준시점에대하여공정위의전적인재량이있다고보는것은곤란하므로법령을개정함에있어기준시점을명확히규정하는것이바람직할것으로보인다. Abstract : Korea Fair Trade Commission(KFTC) specifies the number of violations for the increase of the surcharge amounts. However, the Monopoly Regulation and Fair Trade Act(Korean Antitrust Law) does not stipulate the day of numbering the violations. Currently KFTC tends to specify the number of violations, according to the day when the investigation was started based on its enforcement experiences. 48 인권과정의 Vol. 474

2 공정거래법집행상 조사개시일 의의미와판단기준 Aside from the above issue, the Monopoly Regulation and Fair Trade Act has the limitation period for the KFTC s disposition such as surcharge and corrective measures. According to the newly revised law, the limitation period is 7 years from the termination of violation or 5 years from the investigation start day. So the specification of investigation day became an important matter not only in the case of surcharge increase but also in the case of limitation period. Korean Supreme Court did not say clearly on this issue. On the contrary, antitrust tribunals of Seoul High Courts rendered seven important decisions on this legal issues. Reviewing these cases, the following implications could be drawn. First, when the investigation was started by the reports from interested parties such as victims or voluntary leniency reporters, the reporting day might be investigation start day on the condition that KFTC s investigation is substantial ly based on this reports. Second, the lower Courts said that in the case of on-the-spot investigation, the violation should be specified in order to view the spot investigation day as the start day. As a result, if KFTC acquired the evidences supporting allegations on the spot, the day could be regarded as the start day of investigation, even if KFTC did not clearly recognize whether the plaintiff was involved or not. As this accumulated enforcement practices could be generally eval uated as rational, these practices should be respected in order to maintain legal stability of KFTC s enforcement. However, it is more desirable that the Monopoly Regulation and Fair Trade Act clearly would define the standard on the investigation start day through the revision of the law. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : Ⅰ. 서론독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 이라고한다 ) 상과징금은법령및과징금고시에따라복잡한과정을거쳐서산정되고있다. 위반사안마다차이가있을수는있으나, 기본적으로관련매출액등을산정한후행위요소에따라 1 차조정을하고, 행위자요소에따라 2 차조정을하는방식으로산정되고있다. 1 차조정의대상인행위요소로는위반행위의기간과위반행위의횟수가있다. 그중법위반횟수를어떻게산정할지를두고다양한논란이있다. 실무상법위반횟수에관하여어떤시점을기준으로산정하는가에따라그결과는크게달라질수있어서공정거래위원회 ( 이하 공정위 라고한다 ) 심의 의결과정에서사업자와공정위사이에서다툼이있는사안을흔히볼 수있다. 이문제에관하여공정거래법령및과징금고시에명시적인규정이없는상태에서, 공정위는실무상조사개시일을기준으로법위반횟수를산정하고있고서울고등법원도대체로이러한기준을존중하고있다. 조사개시일을기준으로하는경우에도, 구체적인사건에서조사절차중어떤시점을조사개시일로볼지는사실관계에따라달라질수있는문제이고, 다른사업자와형평성의문제도제기되는실정이다. 조사개시일의문제는과징금산정과정의공방에서쟁점이되고있으나, 다른한편제척기간의문제에서도상당히중요한의미를가지고있다. 즉, 공정거래법제 49 조제 4 항은공정거래법상처분에대한제척기간 ( 처분시효 ) 을규정하고있다. 종전에는제척기간이위반행위의종료일로부터 5 년이었으나 공정거래법이개정되고 시행되며제척기간이 인권과정의 2018 년 6 월 49

3 논문 위반행위의종료일로부터 7 년, 조사개시일로부터 5 년으로변경되면서조사개시일의특정이처분의적법성을좌우할정도로중요한문제가되었다. 나아가위공정거래법개정당시부칙 ( 제 호, ) 제 3 조는공정거래법제 49 조제 4 항의개정규정이이법시행후같은제 1 항또는제 2 항에따라최초로조사하는사건부터적용되도록규정하고있는데, 이때최초조사하는사건으로개정법이적용되는지를결정하기위해조사개시일을특정할필요도있게되었다. 이와같이법위반횟수의결정뿐아니라제척기간에관한규정의적용을위해서도 조사개시일의특정 은불가피한문제가되었다. 이러한이유로최근소송실무상조사개시일이쟁점이되고있으나, 아직대법원이법리를밝히지는않은상태이다. 이논문에서는최근부각된 조사개시일 의쟁점을구체적으로다룬서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 에스케이건설사건 ), 서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 삼환기업사건 ), 서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 포스코건설사건 ), 서울고등법원 선고 2016 누 판결 ( 대림산업사건 ), 서울고등법원 선고 2016 누75359 판결 ( 현대건설사건 ), 서울고등법원 선고 2016 누 판결 ( 한화건설사건 ), 서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 한화건설사건 ) 등 7 개의주요판결의의미를살펴본후, 이에대한평가와문제점등을제시하고자한다. Ⅱ. 공정거래법집행에있어조사개시일의의미 1. 공정거래법상조사의성격 공정거래법제 50 조에따라공정위는공정거래법집행을위하여필요하다고인정할경우에는당사자, 이해관계인, 참고인의출석및의견의청취, 감정인의지정및감정의위촉, 사업자등에대하여필요한자료의제출을명하거나제출된자료의영치등을할수있고, 공정거래법제 50 조제 2 항에따라공정위는필요하다고인정할때소속공무원으로하여금사업자의사무소또는사업장에출입하여자료나물건을조사할수있다. 공정위의조사는행정기관이사인으로부터행정상필요한자료나정보를수집하기위하여행하는행정작용인 행정조사 로이해할수있다. 1) 행정조사기본법제 3 조제 2, 3 항에따라공정위의조사에대하여는제 4 조 ( 행정조사의기본원칙 ), 제 5 조 ( 행정조사의근거 ) 및제 28 조 ( 정보통신수단을통한행정조사 ) 를제외한행정조사기본법의규정은적용되지않는다. 이러한조사는기본적으로상대방의동의를전제로하는임의조사이므로상대방이조사를거부하는경우에압수 수색등강제조사를실행하기는어렵다. 2) 이에대하여공정위의조사권은상대방이조사거부나방해를하는경우형사벌과과태료부과를통한간접강제가허용된다는점에서간접적강제조사로보는것이타당하다는견해도있다. 3) 공정위의조사가기본적으로행정조사로분류되지만, 수사절차에준하는강제조사로서의성격이있음도부정할수없다. 이러한쟁점은통상조사방해에대한과징금가중이나과태료 1 ) 박균성, 행정법강의 ( 제 10 판 ), 박영사, 2013., 350 면. 2 ) 이호영, 독점규제법 ( 제 5 판 ), 홍문사, 2015., 470 면. 3 ) 권오승 / 서정, 독점규제법, 법문사, 2016., 623 면 ; 한철수, 공정거래법, 공정경쟁연합회, 2016., 633 면. 50 인권과정의 Vol. 474

4 공정거래법집행상 조사개시일 의의미와판단기준 부과사건에서문제가되고있다. 내부통신망에대한열람거부가조사방해가되는지에관한사건에서, 법원 4) 은 조사관이부당한단가결정의중요한단서가되는서류가내부전산망을통하여전달, 보관되고있다는의심을갖게된경우그서류내지전산자료에대한제출을요구하여이를조사함은몰라도스스로그서류등을찾기위하여내부전산망에대한접근권한을얻어무제한적으로이를열람할권한까지는부여되어있지아니하다고해석함이상당하다. 그리고위와같은소외회사의내부전산망에대한무제한적인열람권의부여로인하여소외회사의영업비밀이나관련직원의개인정보가외부로노출될우려도있다고할것이어서이를공정거래법제 50 조의 2 에서말하는필요한최소한의범위내의조사라고보기어렵고, 공정거래법이조사공무원에게비밀엄수의무를부과하고있다고하여달리볼것도아니다 라고판시하여영업비밀및개인정보보호차원에서조사관의권한을제한적으로해석하였다. 이판결은공정위의문제된조사행위 ( 조사관이요구한내부통신망전체를대상으로한열람 ) 가전산자료의조사나자료의제출요구라기보다는영장의대상인수색에더가까운행위로서헌법제 12 조에서규정하고있는압수수색에관한영장주의를위반하거나회피할수는없다고봄으로써, 공정위의조사중일정부분은수사절차에준하여해석하여야한다는입장을취하였다. 이와같이그동안공정거래법제 50 조와관련 된논의는공정위조사절차의적법성과한계의측면에서문제되었으나, 5) 최근소송실무상조사개시일을언제로볼지가쟁점이되는새로운현상이나타나고있다. 6) 이문제는후술하는바와같이과징금산정과정에서조사개시일이실무상중요한기준이되고있을뿐아니라, 근래에제척기간에관한규정을정비하면서제척기간의기산점및경과규정에조사개시일이규정되면서비롯된것으로보인다. 공정거래법은법률과시행령은물론행정입법에속하는공정위의예규나지침이자주개정되었고, 7) 그과정에서조사개시일의특정등비교법적으로사례를찾아보기힘든쟁점이다수부각된것으로이해할수있다. 2. 과징금가중사유로서법위반횟수와조사개시일과징금은관련매출액등을산정한후행위요소에따라 1 차조정을한후, 행위자요소에따라 2 차조정을하는방식으로산정되고있다. 8) 1 차조정의대상인행위요소로는위반행위의기간과위반행위의횟수가있다. 즉, 과거 5 년간 1 회이상법위반으로조치 ( 경고이상을포함하되시정조치의대상이아닌위반행위에대하여경고한경우는제외한다 ) 를받고위반횟수가중치의합산이 2 점이상인경우에는 2 회조치부터다음과같이산정기준을가중할수있다. 과거 5 년간 1 회이상법위반으로조치 ( 경고이상 ) 를 4 ) 수원지방법원 자 2008 라 609 결정으로재항고가기각되었다 ( 대법원 자 2010 마 1362 결정 ). 5 ) 안태준, 공정거래법상조사방해행위에대한연구 법조 ( 통권 ) 673, 법조협회, 2012., 217 면참조. 6 ) 서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 에스케이건설사건 ). 서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 삼환기업사건 ). 서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 포스코건설사건 ), 서울고등법원 선고 2016 누 판결 ( 대림산업사건 ). 서울고등법원 선고 2016 누 판결 ( 현대건설사건 ). 서울고등법원 선고 2016 누 판결 ( 한화건설사건 ). 서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 한화건설사건 ). 7 ) 공정거래법령및과징금고시의개정이빈번함에따라특정사안에서어떤규정이적용되는지에따라결론이달라지면서, 공정위가적용한규정이정확한지가소송실무상중요한쟁점이되고있다 [ 정재훈, 공정거래법소송실무 ( 제 2 판 ), 육법사, 2017., 면 ]. 8 ) 과징금부과세부기준등에관한고시 ( 공정위고시제 호, 이하같다 ). 인권과정의 2018 년 6 월 51

5 논문 받고위반횟수가중치의합산이 2 점이상인경우는 100 분의 10 이상 100 분의 20 미만, 과거 5 년간 2 회이상법위반으로조치 ( 경고이상 ) 를받고위반횟수가중치의합산이 3 점이상인경우는 100 분의 20 이상 100 분의 40 미만, 과거 5 년간 3 회이상법위반으로조치 ( 경고이상 ) 를받고위반횟수가중치의합산이 5 점이상인경우는 100 분의 40 이상 100 분의 60 미만, 과거 5 년간 4 회이상법위반으로조치 ( 경고이상 ) 를받고위반횟수가중치의합산이 7 점이상인경우는 100 분의 60 이상 100 분의 80 이하를적용한다. 9) 이와같이법위반횟수를산정함에있어, 어떤시점을기준으로산정하는가에따라법위반횟수는달라진다. 10) 이문제에관하여공정거래법령및과징금고시는명시적인규정을두고있지않고있어, 그기준으로위반행위시점, 조사시점, 의결일등이검토될수있다. 그중공정위는실무상조사개시일을기준으로법위반횟수를산정하고있는바, 11) 이러한집행방침은다음과같은이유에서합리적인것으로평가할수있다. 첫째, 과징금고시가법위반횟수부분에대하여명시적인기준일을규정하지않고있더라도, 과징금고시중간접적으로참조할수있는관련규정이있는지확인할필요가있을것이다. 그런데위반행위횟수에관한직접적인근거규정은아니지만, 과징금고시 Ⅲ. 과징금부과여부의결정 1. 일반원칙중라. 항 부분에신고사 건의경우에는 신고접수일 을, 직권조사사건의경우는 직권조사계획발표일또는조사공문발송일 을기준으로한다는규정이있다. 이러한규정등에비추어보면조사개시일을기준으로법위반횟수를산정하는것은과징금고시의전체적인정합성에부합하게된다. 둘째, 서울고등법원 선고 2015 누 판결 12) 등하급심도이러한공정위의실무에대하여긍정적인판단을하고있다. 위판결에서, 원고는위반행위횟수를이유로과징금을가중하는경우에공정위의직권인지시점을기준시점으로하여위반행위횟수를판단하는것은과징금가중취지나행위자의예측가능성측면등을고려할때타당하지못하므로, 원고의당해행위시점인공동행위종료일을기준으로판단되어야한다고주장하였다. 그러나위법원은공정위가과거위반행위전력을고려하는기준시점을 위반행위시점 으로하든아니면 조사개시시점 으로하든, 이는공정위가합목적적으로판단하여결정할성격의것이고, 공정위는위기준을적용함에있어법의목적과비례 평등의원칙에반하지않게이를행사할의무를부담할뿐이라는전제에서행위일을기준으로위반횟수를가중해야한다는원고의주장을배척하였다. 그외에도다수의판결이조사개시일을기준으로법위반횟수를산정한공정위처분에원칙적으로수긍하고있다. 공정위의실무상관행도조사개시일을기준으로산정하 9 ) 과거시정조치의횟수를산정할때에는시정조치의무효또는취소판결이확정된건 ( 의결당시취소판결또는직권취소등이예정된경우포함 ) 을제외한다. 이와관련하여시정조치는취소 ( 쟁송취소나직권취소 ) 되지않은상태에서동일한사건에대한형사판결에서무죄판결을받아확정된경우이를횟수의산정에서제외할지가문제될수있다. 이때도시정조치가존속하는것은사실이지만, 형사절차에서행정절차보다더엄격한증명이이루어지는점을고려하여횟수의산정에서제외하는것이바람직하며, 공정위도이러한경우에는처분의직권취소를검토하는것이타당할것으로생각한다. 다만, 이러한논의는시정조치의처분사유에적시된사실과형사사건에서공소사실의기본적사실관계가동일함을전제로한것이다. 1 0 ) 사업자들이부당한공동행위로과징금등을부과받는사례가빈번한우리현실에서이러한차이는중요한의미가있게된다. 1 1 ) 실무상공정위가이와달리기준시점을정하여산정한경우에쟁점이될수있고, 주로조사개시일을언제로볼것인지를두고구체적인사실관계에따라다양한쟁점이도출되고있다. 1 2 ) 쌍방의상고없이확정되었다. 52 인권과정의 Vol. 474

6 공정거래법집행상 조사개시일 의의미와판단기준 는것으로확립되어있으므로, 특별한사정이없는한이러한관행은존중될필요도있다. 셋째, 비교법적으로 조사개시일 을기준으로법위반횟수를산정하도록명문의규정을둔사례도있고, 조사개시일을대체할만한다른기준이제시되지못하고있음도참고할필요가있다. 13) 다만, 기준시점에대하여공정위의전적인재량이있다고보기는어려우므로, 향후법령을개정할경우에는그기준시점을명확히규정하는것이바람직할것이다. 14) 3. 공정거래법상제척기간 ( 처분시효 ) 과조사개시일공정거래법제 49 조제 4 항에따른기간내에처분, 즉의결 ( 의결을통한처분 ) 이있어야한다. 위기간의성격은제척기간이다. 15) 제척기간은종전에는위반행위의종료일로부터 5 년이었으나 법이개정되고 시행되며위반행위의종료일로부터 7 년, 조사개시일로부터 5 년으로변경되었다 ( 공정거래법제 49 조제 4 항 ). 다만부칙 ( 제 호, ) 제 3 조는공정거래법제 49 조제 4 항의개정규정이이법시행후같은제 1 항또는제 2 항에따라최초로조사하는사건부터적용되도록규정 하고있다. 16) 제척기간에대한규정이개정되면서, 행위의종료일 ( 공동행위의종기등 ) 당시의제척기간이적용되어야하는지, 공정위의처분당시제척기간에관한규정이적용되어야하는지가문제된다. 이는제척기간의성격을어떻게볼지의문제와직결되어있다. 제척기간에관한규정은공정거래법에의하여금지되는행위의구성요건이나그위반행위에대한제재조치등에관한실체적인규정이아닌처분가능기간에관한절차적규정으로, 반드시위반행위종료당시시행중인법률이확정적으로적용되는것으로볼수없고, 행위종료당시의법률에의한제척기간이도과하지않아처분에관한법률관계가확정되지않은상태에서제척기간규정이개정되고그시행시기에관한경과규정에의하여개정제척기간규정이적용된다고하더라도이를위법하다고볼수없다는것이하급심의입장이다. 17) 이러한해석론은부칙등규정에비추어도무리가없으므로, 종기이후에제척기간에관한규정이개정된경우개정된규정이적용되는것으로보아도무방하다. 1 3 ) 일본의경우조사개시일을기준으로과거에위반행위가있는경우과징금을가중하고있다 [ 村上政博, 獨占禁止法 ( 第 4 版 ), 弘文堂, 2011, 387 면. 白石忠志, 論点体系獨占禁止法, 第一法規, 2014, 201 면 ]. 법령에명시적인규정이있어조사개시일이기준시점임에의문의여지가없는것으로볼수있다. 1 4 ) 공정위는 공정거래법전면개정을위한특별위원회를구성하고법개정을추진하고있다 ( 공정위 보도자료 ). 1 5 ) 대법원 선고 2009 두 판결. 관용적으로사용되는 처분시효 는 소멸시효 로오인될소지가있어적절하지않다. 공정거래법제 49 조제 4 항이 신설된후초기에는 처분시효 라는용어가사용되지않았으나, 2010 년이후판결과논문등에서처분시효라는용어가넓게사용되고있다. 그본질이제척기간인점에비추어적절한것으로보기어렵다 ( 정재훈, 전게서, 295 면 ). 1 6 ) 서울고등법원 자 2016 아 1378 결정 ( 현대건설 ) 에서부칙조항의위헌성이다투어졌다. 위법원은부칙조항중 조사 의의미내용은공정거래법의취지와목적에비추어그의미를확정할수있고그러한개념을사용할필요성과합리성도인정되므로이사건부칙조항은명확성원칙에위반되지않고, 조사가개시된시점이서로다른사건은 본질적으로같은 사건이라고볼수없으므로부칙조항은평등의원칙에위반한다고볼수없으며, 부칙조항이개정공정거래법의시행전에그행위가종료된위반행위에관하여도, 피신청인의조사개시가개정공정거래법시행후에이루어졌다면불리하게개정된공정거래법제 49 조제 4 항을적용하도록하는것은 부진정소급입법 에해당하지않는다고판단하였다. 1 7 ) 서울고등법원 선고 2016 누 판결. 인권과정의 2018 년 6 월 53

7 논문 4. 집행절차상조사개시일의특정위에서살펴본바와같이, 위반횟수의산정문제, 제척기간의기산점이나개정법의적용여부등에서 조사개시일 이기준이되고있다. 18) 그런데, 조사개시일을기준으로하더라도구체적인사건에서조사개시일을어떻게특정할지는쉬운문제가아니다. 이에대하여공정위회의운영및사건절차등에관한규칙 ( 이하 사건절차규칙 이라고한다 ) 19) 제 10 조의 2 는공정거래법제 49 조제 4 항제 1 호에따른조사개시일은신고사건의경우에신고접수일, 인지사건의경우최초현장조사일또는현장조사를실시하지않은경우에현장조사에갈음하여최초로자료제출을요청한날을조사개시일로보도록규정하고있다. 이에따라공정위도신고접수일이나조사공문발송일, 현장조사일등을조사개시일로보아위반행위횟수를산정하는경향이있다. 20) 아래에서는구체적인유형별로조사개시일특정의문제를살펴본다. 가. 신고사건사건절차규칙에따르면신고접수일을조사개시일로볼수있다. 그러나이경우에도신고의내용과태양은다양할수있어서신고일을조사개시일로볼수있는지도구체적인사안의내용에따른고려가필요하다. 공정위조사절차는공정거래법규정에위반혐의가있다고인정되는경우 ( 공정거래법제 49 조제 1 항 ) 또는법규정 에위반되는사실에대한신고가있는경우 ( 제 49 조제 2 항 ) 에개시된다. 누구든지공정거래법의규정에위반되는사실이있다고인정할때에는그사실을공정위에신고할수있으나 ( 제 49 조제 2 항 ), 이러한신고에는피신고인및그위반행위내용이포함되어야한다 ( 공정거래법시행령제 54 조제 2 호, 제 3 호 ). 그런데공정거래법제 49 조제 2 항은공정위의조사절차개시의직권발동을촉구하는단서 ( 端緖 ) 에관한규정임에그치고신고자에대하여공정위가적당한조치를밟도록요구하는구체적인청구권을부여한것으로해석되지아니한다. 21) 일반적으로신고를받은공정위는사건에관한필요한최소한의조사를할의무를부담한다고보아야하지만, 위반행위신고의내용은천차만별이고사건의단서로서의구체성이나유용성도각각이어서이를일률적으로취급하는것은적절하지아니하므로공정위는수리한신고내용을정확하게분석하여합리적인재량으로사건의단서로처리함과동시에그처리결과에따라적절한조사를할수있다고해석하여야한다. 따라서공정거래법제 49 조제 2 항에정해진공정거래법의규정에위반되는사실이있다는신고는공정위의조사절차개시의직권발동을촉구하는단서에관한규정에불과하므로공정위가수리한신고내용에대하여재량권을일탈하거나남용하여공정거래법위반사건조사의단서로처리하지아니하였다는등의특별한사정이없다면신고를수리한공정위가수리한신고내용을정확하게분석하여합리적인재 1 8 ) 일본의경우조사개시일은조사절차에있어임검 ( 臨檢 ) 등의조치가최초로이루어진날로보면서, 현장조사가이루어진경우에는그날을, 그러한조사가없는경우에는당해사업자가의견진술, 증거제출을위한사전통지를받은날을조사개시일로보는견해가있다 ( 白石忠志, 전게서, 2014., 203 면 / 村上政博外, 條解獨占禁止法, 弘文堂, 2014., 360 면 ). 공정위조사가외형상가장잘드러나는부분이현장조사라는측면에서현장조사일을원칙적으로조사개시일로보되, 현장조사가없는경우그에준하는자료제출이이루어진일자를조사개시일로본다는점에서합리적인견해로볼수있다. 1 9) 공정위고시제 호 2 0 ) 예를들면공정위 의결제 호 ( 대림산업사건, 2015 입담 1862) 는직권조사공문발송일을기준으로 3 회이상법위반으로조치를받은것으로인정하였다. 2 1 ) 서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 한화건설사건 ). 54 인권과정의 Vol. 474

8 공정거래법집행상 조사개시일 의의미와판단기준 량으로공정거래법위반사건의조사의단서로처리하는경우에한하여그신고의접수일이조사개시일이된다고보아야한다. 그러하지아니하고공정위가수리한신고내용을분석하여합리적인재량으로판단한결과위반행위자나위반행위의내용이특정되지아니하였다는등의사유로말미암아공정거래법위반사건의조사의단서로처리할수없는경우에는그러한내용의신고접수일을곧바로조사개시일로볼수는없다고해석하는것이공정거래법제 49 조제 2 항의취지에맞다. 22) 나. 직권조사사건공정위의조사절차는공정거래법규정에위반혐의가있다고인정되는경우 ( 공정거래법제 49 조제 1 항 ) 등에개시되는데, 이때의조사는 서면에의한자료요청, 출석요청, 현장조사 를의미한다 ( 제 50 조 ). 한편공정거래법제 49 조제 4 항제 1 호에따른조사개시일의해석과관련하여공정거래위원회회의운영및사건절차등에관한규칙 ( 공정위고시제 호로개정되기전의것 ) 제 10 조의 2 는 인지사건의경우최초현장조사일또는현장조사를실시하지않은경우에는현장조사에갈음하여최초로자료제출을요청한날을조사개시일로본다 라고정하고있다. 조사절차와관련하여조사개시일이될수있는시기는 과징금고시 Ⅲ. 과징금부과여부의결정 1. 일반원칙중라. 항 부분에규정된 직권조사계획발표일, 조사공문발송일 과실제조사 가이루어지는출석요청일, 자료요청일, 현장조사일등이있는데, 주로현장조사일이쟁점이되고있다. 실제공정위가구체적인혐의를두고조사를하였다면, 그형식에관계없이그날을조사개시일로볼수있을것이다. Ⅲ. 조사개시일의구체적인쟁점 1. 법위반횟수관련조사개시일가. 조사공문발송일, 현장조사일, 자료제출일중조사개시일특정이문제된사례 (1) 서울고등법원 선고 2016 누75359 판결 ( 현대건설사건 ) 1) 판결의요지서울고등법원 선고 2016 누 판결 ( 현대건설사건 ) 23) 에서는선행하는조사공문발송일과후행하는현장조사일중어느쪽이조사개시일지가문제되었다. 원고는조사공문발송일인 을기준으로과거법위반전력에따른과징금가중을하여야하는데, 공정위는 2009 년합의에대해서만현장조사가이루어진 을기준으로하여과징금을가중하였으므로재량권을일탈 남용하였다고주장하였다. 이에대하여위법원은공정위가 경원고에게 2007 년합의대상인입찰에관한문건을제출하도록하는조사공문을발송한데대하여원고는관련문건들이모두파기되었다는이유로아무런자료를제출하지않 2 2 ) 서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 한화건설사건 ). 2 3 ) 공정위는, 원고등 13 개사가 2005 년 5 월경부터 2012 년 12 월경까지한국가스공사가발주한 LNG 저장탱크건설공사입찰 12 건에참여하면서사전에각공사별로낙찰자와투찰률을정하고, 낙찰자를정하면서해당공사를낙찰받은건설사가낙찰컨소시엄에포함된다른건설사들과공사물량을배분하기로합의하고, 이러한합의를실행하기위하여사전에정한투찰률로입찰에참여하였다는사유로, 이사건공동행위가공정거래법제 19 조제 1 항제 3 호와제 8 호에정해진 부당한공동행위 에해당한다는이유로, 원고등 13 개사에대하여의결제 호로시정명령및과징금납부명령을하였다. 원고는공정위처분에대하여소를제기하였으나청구가기각되었고, 대법원 2017 두 사건으로상고중이다. 인권과정의 2018 년 6 월 55

9 논문 았고, 이에피고는별다른혐의점을찾지못하여사건을종결처리하는등공정위는 경원고에게발송한조사공문을통해위반행위자나위반행위의내용을특정하지못하여서조사의단서가되었다고볼수없으므로, 이로써원고에대한조사가개시되었다고할수없고, 그결과후행하는현장조사일을조사개시일로보아법위반횟수를산정한공정위처분이적법하다고보았다. 2) 평가위판결은직권조사절차에서문제되는조사공문발송일과현장조사일중에서조사공문발송이구체적인조사의단서가된경우라면선행하는조사공문발송일을조사개시일로볼수있을것이지만, 그렇지않다면후행하는현장조사일을조사개시일로본다는입장으로이해할수있다. 조사개시일로특정하기위해서는위반행위가구체적으로특정되어야하고, 그위반행위가조사를받은사업자와연관성이있어야한다는취지로, 이러한판단은다른하급심과다르지않은것으로평가할수있다. (2) 서울고등법원 선고 2015 누56153 판결 ( 에스케이건설사건 ) 1) 판결의요지 서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 에스케이건설사건 ) 24) 에서법위반횟수를산정하는기준시점이문제되었다. 공정위는최초현장조사일인 이아니라원고의자료제출시점인 을기준으로법위반횟수를산정하였다. 25) 이에대하여원고는과거위반횟수를이유로과징금을가중함에있어서는공정위가이사건에관하여원고에게조사공문을발송하고최초로현장조사를실시한 을기준으로삼아그요건의충족여부를결정하여야함에도피고가자의적으로원고의자료제출시점인 을기준으로삼아위요건의충족여부를정한것은재량권행사의기초사실을오인하고, 비례 형평의원칙에반하여위법하다고주장하였다. 위법원은직권조사사건의경우 직권조사계획발표일또는조사공문발송일 을기준으로산정하여야한다는전제에서공정위처분을취소하였다. 공정위는 원고로부터이사건공사와관련된문건을입수한사실은있으나, 당시에는공동행위자체를인식하지못한상태에서우연히이사건공사와관련된문건을입수하였으므로, 이를조사개시시점으로삼을수없고, 공동행위는원고등의자진신고및자료제출협조에따라이루어진것으로현장조사를실시한적이없어공정위는공동행위에대하여별도의조사계획을발표한다거나공문을발송한적이 2 4 ) 공정위는, 수도권고속철도 ( 수서 평택 ) 제 4 공구건설공사에대하여원고등 3 개사는입찰마감일인 사전에합의된투찰률대로전자입찰시스템에입력함으로써합의를실행하였다는전제에서 의결제 호로원고의공동행위가공정거래법제 19 조제 1 항제 8 호에서금지하는부당한공동행위에해당한다는이유로시정명령과과징금납부명령을하였다. 위법원은원고일부승소판결을하였고, 이사건은현재대법원 16 두 사건으로상고중이다. 2 5 ) 공정위는 원고에게조사공문을교부한후현장조사를실시하면서 1 이사건공사를포함하여 2 보현산댐공사, 3 새만금동진 3 공구공사, 4 포항영일만항외곽시설공사, 5 포항영일만항남방파제공사에관한문건의제출을요구하여원고로부터이를교부받았다. 위조사공문교부당시공정위가원고에게제시한조사공문에는조사목적란에 공정거래법제 19 조 ( 부당한공동행위의금지 ) 위반행위관련조사 라고만기재되어있지조사대상사건명이나개요등이기재되어있지않아, 원고의직원들은이사건공사도위조사대상목적에포함되어있는것으로생각하였고, 원고의직원김 00 은공정위의요구에따라보안문서로서외부유출이금지되는이사건공사관련전자결재문서를출력하여공정위에게교부하기까지하였다. 공정위는위 2, 5 공사에관한부당한공동행위에대하여는조사공문교부일을기준시점으로하여, 위 3, 4 공사에관한부당한공동행위에대하여는조사공문시행일의다음날을기준시점으로하여법위반횟수를산정하였다. 56 인권과정의 Vol. 474

10 공정거래법집행상 조사개시일 의의미와판단기준 없으며, 만일원고의주장과같은우연한사정에의하여조사가개시되었다고보게된다면공정거래법제 49 조제 4 항각호의처분시효와관련된해석에서도혼란이발생할수있다고주장하였다. 이에대하여위법원은, 공정위가원고의직원으로하여금외부유출이금지된전자결재문서를적극적으로출력하게하여이를교부받은이상공정위가이를우연히취득하였다고볼수없는점, 과징금가중처분이침익적행정행위인점을고려하면이를엄격하게해석 적용하여야하며, 그행정행위의상대방에게불리한방향으로지나치게확장해석하거나유추해석하여서는안되며공정위가내심의의사와달리외부적으로이사건공사도조사대상에포함되는것처럼행동하였다면이에따른불이익도공정위가부담함이상당한점, 이사건공사에관한서류가당시조사목적이나대상에포함되지않았다는사정이원고에게설명된사실이없을뿐아니라, 만일그러한설명이있었다면원고의직원이무단반출이허용되지않는위서류를공정위에게교부할이유가없는점, 공정위의직원역시이사건공사관련문서를취득한것은이사건공사도부당한공동행위에해당한다는의심이있었기때문으로보이는점, 원고가이사건공동행위에대하여자진신고내지감면신청을하였다고하더라도이는공정위가부당한공동행위가특정되지않은조사공문을교부하고이사건공사에관한서류를취득한이후의사정인점, 이사건에서법위반횟수에기한가중요건의기준일을 로보아야한다는것은위과징금고시의가중요건의적용에있어서는공정위의위와같은선행행위로인하여원고에게유리한 로보는것이타당하다는의미일뿐, 나아가이사건공동행위에대한조사개시일을위날짜로보아야한다는의미는아닌 점등에비추어보면, 공정위의판단에동의할수없다고보았다. 2) 평가이사건의특징은공정위가현장조사를하였고그과정에서위반행위와관련된자료를객관적으로확보하였으나, 위반행위자체를인식하지는못하였던경우현장조사일을조사개시일로평가할것인지에있다. 객관적인자료와주관적인인식이불일치하는경우어떤기준을우선할것인지의문제로도이해할수있다. 관점의차이는있을수있으나, 조사개시일은객관적으로결정되어야하고, 공정위의주관적인식에따라조사개시일이달라지는것은법적안정성이나당사자의신뢰보호에서곤란하다. 그뿐만아니라공정위가자료를확보하였음에도부주의로이를조사하지못한경우그로인한불이익을사업자에게귀속시키는것은정당하다고보기어렵다. 이러한측면에서 조사가개시된것으로볼객관적인정황이있는이상, 공정위의인식과별도로그날을조사개시일로본법원의판단은전체적으로합리적이어서수긍할수있다. 나. 수회의조사일중조사개시일특정이문제된사례 (1) 서울고등법원 선고 2016누 판결 ( 대림산업사건 ) 1) 판결의요지서울고등법원 선고 2016 누 판결 ( 대림산업사건 ) 26) 에서는조사개시일을기준으로법위반횟수가산정되어야한다는점에대하여는원고와공정위의의견이일치하였으 2 6 ) 대법원 2017 두 사건으로상고중이다. 인권과정의 2018 년 6 월 57

11 논문 나, 조사개시일을언제로볼것인지가문제가되었다. 동일당사자에대하여수회현장조사가이루어진경우언제가조사개시일인지가문제된사례로, 원고는이사건공동행위에대한공정위의조사는 경부터이루어졌고, 당시원고에대한현장조사도 에시작되었으므로, 최소한 을조사개시일로보아야한다고주장하였으나, 공정위는이와달리 현장조사일을조사개시일로보았다. 이에따라선행하는현장조사일인 과후행하는현장조사일인 중언제를조사개시일로보아야하는지가문제되었다. 위법원은공정위가 부터 까지특정공사에관한입찰에대하여원고등 4 개사를대상으로조사하였으나당시확보한자료를통하여별다른혐의점을찾지못하여 종결처리하였고, 이는위반행위자나위반행위의내용이특정되지아니하여이사건조사의단서로처리할수없는경우에해당하므로원고가주장하는 을조사개시일로볼수없으므로, 후행하는현장조사일인 을조사개시일로본공정위판단이정당하다고보았다. 2) 평가공정위의현장조사가 1 회가아니라수회에걸쳐이루어진경우어떤조사일을조사개시일로볼것인지는흔히문제되는고민스러운쟁점이다. 이사건은서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 에스케이건설사건 ) 과달리 선행하는현장조사일에위반행위와관련된자료를객관적으로확보하지못하였고, 이에따라공정위도위반행위를인식하지못한경우이다. 위반행위에관련된객관적인자료가현출되지않은이상공정위가이를인식하지못한데에귀책사유가있다고보기어렵다. 조사개시일은객관적으로결정되어야한다는점에서도후행하는조사일을조사개시일로본것은법적안정성이나당사자의신뢰의측면에서흠결이있다고보기어렵다. (2) 서울고등법원 선고 2016 누75588 판결 ( 한화건설사건 ) 1) 판결의요지서울고등법원 선고 2016 누 판결 ( 한화건설사건 ) 27) 에서는수회의현장조사일중언제를조사개시일로보아서법위반횟수를산정해야하는지가문제되었다. 위 1) 항의사례와달리복수의사업자에대한조사개시일이다른경우일률적으로조사개시일을정해야하는지의문제로, 공정위는원고와다른업체사이의조사개시일을서로다르게정하여과징금등을부과하였다. 원고는, 공정위가 자현장조사를통하여이사건공동행위에대한조사를개시하였음에도, 원고에대해서만자료제출명령을발송한날을법위반횟수가중의기산점으로본것은형평의원칙에위배된것으로부당하다고주장하였다. 28) 이에대하여위법원은공정위가 3 차현장조사에이르기까지원고를 2 7 ) 공정위는원고등 13 개사가 2005 년 5 월경부터 2012 년 12 월경까지한국가스공사가발주한 LNG 저장탱크건설공사입찰 12 건에참여하면서사전에각공사별로낙찰자와투찰률을정하고, 낙찰자를정하면서해당공사를낙찰받은건설사가낙찰컨소시엄에포함된다른건설사들과공사물량을배분하기로합의하고, 이러한합의를실행하기위하여사전에정한투찰률로입찰에참여하였다는전제에서이러한행위가공정거래법제 19 조제 1 항제 3 호와제 8 호에정해진 부당한공동행위 에해당한다는이유로, 원고등 13 개사에대하여의결제 호로시정명령및과징금납부명령을내렸다. 원고는공정위처분에대하여소를제기하였으나, 그청구가기각되었고, 현재대법원 2017 두 사건으로상고중이다. 2 8 ) 판결에서인정된사실관계에의하면, 공정위는공동행위를직권으로인지하고 경대림산업, 대우건설, 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 현대건설등 6 개건설사를대상으로 1 차현장조사를실시했고, 경포스코건설과한양을대상으로 2 차현장조사를실시하였으며, 이후 부터 까지입찰현황및증거자료를분석하여, 인권과정의 Vol. 474

12 공정거래법집행상 조사개시일 의의미와판단기준 현장조사대상에포함시키지않았던점에비추어보면, 공정위는 3 차례의현장조사와입찰현황및증거자료분석을통하여비로소원고의혐의를포착하였던것으로판단되므로, 위최초현장조사를통하여피고가원고의위법행위를인식했고그것을조사하겠다는의사를외부적으로표현했다고보기는어려우므로이로써원고에대한조사가개시되었다고볼수는없고, 피고가그이후의조사를바탕으로원고의혐의를포착한후원고에게자료제출명령공문을발송한 경에서야원고에대한조사가개시되었다고봄이상당하다는이유로공정위의판단이적법하다고보았다. 2) 평가이사건은조사개시일특정에관하여복잡한쟁점을가지고있다. 선행하는현장조사일은원고가아닌다른사업자에대하여이루어졌으나위법행위에관련된객관적인자료가확보된반면, 후행하는자료제출명령일에원고에대한구체적인조사가이루어진점에특징이있다. 선행하는조사일에객관적인자료도있었고위법행위에대한공정위의주관적인인식도있었으나, 원고를그대상에포함하지못하였고, 선행하는조사일을기초로하여원고가관련되었음을후행하는자료제출명령일무렵에특정한경우이다. 이러한경우라면공정위의조사에어떠한귀책사유등이있다고보기어려운것이사실이다. 이러한미묘한사안에서법원은동일한공동행위사건에서도합의에참여한사업자사이에 동일한조사개시일이적용되는것이아니라, 조사상황에따라조사개시일이다를수있다는전제에서, 원고에대하여는후행하는조사일을조사개시일로볼수있는입장을취하였다. 사업자별구체적인타당성을고려한견해로평가할수있다. 그러나단일한공동행위사건에서조사개시일을일률적으로결정할때사업자들사이의형평을기할수있고, 제척기간등을결정함에있어서도일관된기준을적용할수있으므로, 이부분법원의판단은의문의여지가있다. 29) 2. 제척기간관련조사개시일가. 제척기간의기산점으로서조사개시일 개정된공정거래법제 49 조제 4 항은공정위가다음각호의기간이경과한경우에는이법위반행위에대하여이법에따른시정조치를명하지아니하거나과징금을부과하지아니한다고규정하면서, 제 1 호에서 공정위가이법위반행위에대하여조사를개시한경우조사개시일부터 5 년 을, 제 2 호에서 공정위가이법위반행위에대하여조사를개시하지아니한경우해당위반행위의종료일부터 7 년 을규정하고있다. 이와같이개정법은두종류의제척기간, 즉조사개시일로부터 5 년, 위반행위의종료일로부터 7 년을규정하고있어그관계가문제된다. 30) 첫째, 두제척기간중어느하나라도경과한경우에는제척기간이도과한것으로보는견해이다. 31) 두기간이모두경과하여야제척기간 경삼부토건을대상으로 3 차현장조사를실시하였다. 공정위는 경에야원고에게자료제출명령공문을발송하였다. 2 9 ) 위서울고등법원판결과달리어느사업자라도현장조사가이루어지면그날이조사개시일이고, 당해사업자에대하여현장조사가이루어진날을의미하는것은아니라고보는견해로는白石忠志, 전게서, 203 면이있다. 3 0 ) 비슷한형식의규정으로는채권자취소권의제척기간에관한민법제 406 조제 1 항 (1 년, 5 년의기간 ), 불법행위로인한손해배상청구권의소멸시효에관한민법제 766 조 (3 년, 10 년의기간 ) 등이있다. 3 1 ) 서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 셰플러코리아사건 ) 에서는공동행위의종료일인 로부터 7 년 인권과정의 2018 년 6 월 59

13 논문 이도과한것으로본다면, 위반행위의종료일로부터장기간이경과한경우에도조사개시가이루어지지않으면제척기간이도과하지않는것이되어당사자에게대단히불이익하게됨을반영한것이다. 32) 이입장에따르면 7년을제척기간의절대적상한으로보게된다. 민법제 766 조의소멸시효기간도안날로부터 3 년, 불법행위를한날로부터 10 년으로규정하고있는바, 10 년이소멸시효기간의상한으로, 어느하나라도도과한경우에는소멸시효가완성된것으로보고있다. 둘째, 두제척기간이모두완성되어야제척기간이도과한것으로보는견해이다. 공정위의집행에는가장유리하지만, 앞서본바와같이조사개시가이루어지지않은경우에는제척기간이제한없이늘어나게됨으로써제척기간제도가무의미하게되는치명적인단점이있다. 셋째, 위반행위의종료일로부터 7 년내에조사가이루어지지않은경우에는 7 년의기간경과로제척기간이도과하고, 종료일로부터 7 년내에조사가이루어지는경우에는조사개시일로부터 5 년의경과로제척기간이도과한것으로보는견해이다. 문언자체로보면법문에가장충실한해석으로평가할수있다. 그러나이경우에도두번째견해와마찬가지로제척기간이 과도하게늘어나는문제가있다. 예를들면종료일로부터 6 년 11 월이경과한후조사개시가이루어진경우이견해에따르면종료일로부터 11 년 11 월 ( 종료일로부터조사개시일까지 6 년 11 월, 조사개시일로부터다시 5 년 ) 이지나야제척기간이도과한다. 종래제척기간이행위종료일로부터 5 년이었음에비추어, 입법자가그두배가넘는기간으로제척기간을연장할의도로법을개정하였는지는의문으로남는다. 실무상공정위는세번째견해에따라, 종료일로부터 7 년이내에조사를개시하지않은경우에는제척기간이완성되고, 종료일로부터 7 년이내에조사를개시한경우에는조사개시일로부터 5 년이되어최장 12 년까지 33) 제척기간이연장된다는입장에있는것으로보인다. 나. 제척기간관련조사개시일의특정 (1) 서울고등법원 선고 2015 누55327 판결 ( 삼환기업사건 ) 1) 판결의요지서울고등법원 선고 2015 누 판결 ( 삼환기업사건 ) 34) 에서는조사개시일에따라개정법의연장된제척기간이적용되는지가 이경과하기전인 공정위의결이이루어진짐으로써제 49 조제 4 항제 2 호의제척기간이도과하지않았다. 그다음순서로조사개시일이공정위의주장대로 인지, 원고의주장대로 인지가쟁점이되었으나, 위법원은 로보고그로부터 5 년이경과하지않아제척기간이도과하지않았다고판단하였다. 한편, 서울고등법원 선고 2016 누 판결 ( 에스케이건설사건 ) 에서는조사개시일인 로부터 5 년이지나지않았고, 위반행위의종료일로부터 7 년도경과하지않았다고판단하였다. 서울고등법원 선고 2016 누 판결도조사개시일로부터 5 년의제척기간이경과하지않았음에도, 종료일로부터 7 년의제척기간이경과하였는지를판단하였다. 다만, 위각판결은이문제에관한쟁점을정확하게인식하여명시적인판단을한사건으로는보기어려울것이다. 3 2 ) 사견으로는, 종전의제척기간이 5 년이었음에비추어첫번째해석이상대적으로합리적인것으로보이지만, 이문제는앞으로법원의판단을기다릴필요가있다. 한편, 세번째해석을취하면서도합리적기간내에조사가이루어질것을해석상부가하여구체적타당성을고려하는방안도있으나, 이러한불확정개념을부가하는것은일률적이고명확한결정을요하는제척기간제도에반하게되는문제가있다. 3 3 ) 정확히는 11 년 354 일이된다. 즉, 7 년이경과하기하루전에는조사가개시되어야하고 (6 년 364 일 ), 여기에추가로부여되는 5 년을더하면 11 년 354 일이될것으로보인다. 3 4 ) 공정위는한국가스공사가실시한주배관및관리소건설공사입찰중 통영 - 거제주배관 (2009 년발주 ), 광교집단에너지공급설비 (2010 년발주 ), 오성복합화력가스공급시설 (2011 년 3 월발주 ) 공사를제외한 26 개공구의입찰에대하여원고등 22 개사가공구분할, 공구별낙찰자및투찰률등을미리합의한후입찰에참여하였다는사유로, 원고등 22 개사의이사건 1 차, 2 차공동행위가공정거래법제 19 조제 1 항제 8 호및제 3 호에해당한다는이유로 의결제 호로 60 인권과정의 Vol. 474

14 공정거래법집행상 조사개시일 의의미와판단기준 쟁점이되었다. 원고는, 1 차공동행위에대한공정위의조사는한국가스공사의 1 차공동행위에대한신고가접수된 무렵개시되었으므로, 1 차공동행위에관하여는구공정거래법 ( 법률제 호로개정되기전의것 ) 의처분시효규정이적용되어, 그실행행위의종료일로부터 5 년이지난 처분시효가완성되었다고주장하였다. 이에대하여위법원은한국가스공사가 공정위에게문서로 국정감사에서 1 차주배관공사에대하여입찰담합가능성이제기되었음을알리면서입찰참여업체간의부당한공동행위의증거가없음에도 1 차주배관공사에관한입찰서류와위서류에나타난입찰결과만으로피고의담합조사를의뢰할수있는지여부 를문의한사실은인정되지만, 한국가스공사의위문의는공정거래법제 49 조제 2 항의신고로서갖추어야할위반행위자와위반행위의내용이특정되지않았을뿐만아니라, 공정위가위문의에기초하여이를공정거래법위반사건조사의단서로서처리하지도않았으며, 그러한처리에재량권의일탈 남용의위법이있다고볼수도없으므로, 이를가지고신고사건의제척기간의기산일인조사개시일에해당한다고볼수없다고판단하였다. 조사개시로볼만한구체적인사정이있어야한다는취지로볼수있다. 2) 평가앞에서본바와같이법원은전반적으로신고 는공정위의조사절차개시의직권발동을촉구하는단서에관한규정에불과하므로공정위가수리한신고내용에대하여재량권을일탈하거나남용하여공정거래법위반사건조사의단서로처리하지아니하였다는등의특별한사정이없다면신고를수리한공정위가수리한신고내용을정확하게분석하여합리적인재량으로공정거래법위반사건의조사의단서로처리하는경우에한하여그신고의접수일이조사개시일이된다는입장에있다. 이러한취지에서이사건의경우한국가스공사의문의는조사개시일로평가할구체적인사정이없어, 이부분판단은일관성이있는것으로평가할수있다. (2) 서울고등법원 선고 2015 누55402 판결 ( 한화건설사건 ) 1) 판결의요지서울고등법원 선고 2015누55402 판결 ( 한화건설사건 ) 35) 에서는신고일과현장조사실중어느쪽을조사개시일로볼것인지가쟁점이되었다. 원고는공동행위에대한신고가 접수되었으므로구공정거래법 ( 법률제11406호로개정되기전의것 ) 이적용되어야하므로, 공정위의원고에대한 1 차공동행위에관한시정명령과과징금납부명령부분은원고등사업자들의부당한공동행위가종료한 ( 입찰일 ) 로부터그제척기간 ( 처분시효 ) 인 5 년이지나서이루어졌 원고에게시정명령과과징금납부명령을한후, 자의결제 호로, 원고에대한 7 억 4, 400 만원의과징금납부명령중 1 차공동행위와관련한과징금액인 4 억 6, 700 만원부분을직권으로취소하였다. 원고는공정위처분의취소를구하는소를제기하였으나, 그청구가기각되었고, 현재대법원 2016 두 사건으로상고중이다. 3 5 ) 공정위는한국가스공사가실시한주배관및관리소건설공사입찰중 통영 - 거제주배관 (2009 년발주 ), 광교집단에너지공급설비 (2010 년발주 ), 오성복합화력가스공급시설 (2011 년 3 월발주 ) 공사를제외한 26 개공구의입찰에대하여원고등 22 개사가공구분할, 공구별낙찰자및투찰률등을미리합의한후입찰에참여하였다는사유로, 원고등 22 개사의이사건 1 차, 2 차공동행위가공정거래법제 19 조제 1 항제 8 호및제 3 호에해당한다는이유로 의결제 호로원고에게시정명령과과징금납부명령을한후, 자의결제 호로, 원고에대한 7 억 4, 400 만원의과징금납부명령중 1 차공동행위와관련한과징금액인 4 억 6, 700 만원부분을직권으로취소하였다. 원고는공정위처분의취소를구하는소를제기하였으나, 그청구가기각되었고, 현재대법원 2017 두 사건으로상고중이다. 인권과정의 2018 년 6 월 61

15 논문 다고주장하였다. 이에대하여위법원은한국가스공사가부당한공동행위에해당하는합의에관한구체적인정황을뒷받침할만한자료도없이단순히입찰의경위에관한자료만을가지고도공정거래법위반행위에관한조사를의뢰하는신고를할수있는지서면으로문의한것만으로는위반행위의신고로서갖추어야할위반행위자와위반행위의내용이특정되지아니하였고, 실제로공정위는 무렵이루어진현장조사이전에원고등사업자들및발주처인한국가스공사에대하여공동행위에관한어떠한조사도하지않았으므로, 결국공정위는한국가스공사의문의에기초하여공정위가그문의한내용을정확하게분석하여합리적인재량으로공정거래법위반사건조사의단서로서처리하지도않았으므로이를가지고신고사건의제척기간기산일인조사개시일에해당한다고볼수없어, 제척기간을연장한공정거래법이시행된 이후에최초로조사가이루어진사건이므로개정된공정거래법제 49 조제 4 항이정하는제척기간의적용을받게된다고판단하였다. 2) 평가위 1) 항과동일한위법행위에관한다른사건으로, 한국가스공사의문의를조사개시일로평가할구체적인사정이없다는점에서위 1) 항의판결과같은결론을내린사안이다. 관련문제로, 법시행일인 이전에 1 차조사가있었으나처분없이종료되었고, 법시행일이후에다시 2 차조사가이루어져처분이이루어진사례에서최초조사일을 1 차조사와 2 차조사중무엇으로볼지의문제가있다. 동일한사실관계에대한조 사라면 최초조사 를 1 차조사로보는것이당사자의신뢰보호에서, 그리고유사한쟁점 ( 가중사유중법위반횟수기준에서 조사시점 을 1 차조사로보는것 ) 과균형이맞을것으로보인다. Ⅳ. 결론공정거래법상과징금을산정하는과정에서 1 차조정의대상인행위요소중하나인법위반횟수를산정함에있어공정거래법령및과징금고시에명시적인규정이없는상태에서, 공정위는실무상조사개시일을기준으로법위반횟수를산정하고있으며이러한관행은공정위처분을다루는서울고등법원등하급심에서도지지를받고있다. 한편공정거래법제 49 조제 4 항은공정거래법상처분에대한제척기간 ( 처분시효 ) 을규정하고있는데, 종전에는위반행위의종료일로부터 5 년이었으나 공정거래법이개정되고 시행되며위반행위의종료일로부터 7 년, 조사개시일로부터 5 년으로변경되면서조사개시일의특정이과징금가중사유와다른국면에서문제되고있다. 이문제에대한대법원판결은없으나, 36) 서울고등법원에서이쟁점을다룬주요판결을분석해보면다음과같은결론이도출된다. 첫째, 신고사건의경우신고를수리한공정위가수리한신고내용을정확하게분석하여합리적인재량으로공정거래법위반사건의조사의단서로처리하는경우에한하여그신고의접수일을조사개시일로보고있다. 이와달리직권조사사건의경우공정위가구체적인혐의를두고조사를하였다면출석요청일, 자료요청일, 현장조사일중선행하는일자를조사개시일로보고있 3 6 ) 이논문에서대상으로한서울고등법원판결 7 개중쌍방의상고가없어확정된서울고등법원 2015 누 판결 ( 포스코건설사건 ) 을제외한 6 개의사건이대법원에서심리중이며, 심리불속행기간이도과하여대법원이판시사항을낼것으로보인다. 이문제에관하여대법원이최고법원으로서원칙에충실하면서도합리적인법리를제시하여실무상논란을정리하는데기여할것을기대한다. 62 인권과정의 Vol. 474

16 공정거래법집행상 조사개시일 의의미와판단기준 다. 둘째, 하급심은조사개시일로특정하기위해서는위반행위가구체적으로특정되어야하고, 그위반행위가조사를받은사업자와연관성이있어야한다는일종의 개별사업자관련성 ( 關聯性 ) 의원칙을유지하고있는것으로보인다. 그결과공정위가현장조사를하였고그과정에서위반행위와관련된자료를객관적으로확보하였다면, 위반행위자체를인식하지는못하였더라도그날을조사개시일로보고있다. 한편, 법원은동일한공동행위사건에서합의에참여한사업자사이에동일한조사개시일이적용되는것이아니라, 조사상황에따라조사개시일이다를수있다는입장을취하고있으나, 동일한위반사건에대한법률관계의일관성있는획정이라는측면에서는논란의소지가있다. 공정위의실무상관행이조사개시일을기준으로산정하는것으로굳어있는상태에서, 당사자등의신뢰를위하여도특별한사정이없는한이미누적된관행을존중할필요가있겠지만, 일부하급심판결이적절하게지적하는바와같이기준시점에대하여공정위의전적인재량이있다고보는것은곤란하므로향후법령을개정함에있어기준시점을명확히규정하는것이바람직하다. 공정거래법소송실무상 조사개시일 의문제는우리의공정거래법집행과정에서부각된특유의문제로볼수있다. 이와같이선행연구는부족한반면, 당사자의권익이나공정위의집행에큰영향을미치는실무적인문제가앞으로도공정위심리 의결절차나법원의소송절차에서많이등장할것으로보인다. 장기적으로비교법적인연구의방법만으로우리의공정거래법법제와구체적인시장상황에서발 생하는쟁점을해결하는데어려움이있을것으 로전망되므로, 37) 우리의공정거래법집행에있 어우리현실에비추어합리적이고일관된기준 이새롭게정립되도록하는것이바람직하다. < 참고문헌 > 권오승 / 서정, 독점규제법, 법문사, 박균성, 행정법강의 ( 제 10 판 ), 박영사, 안태준, 공정거래법상 조사방해행위에 대한 연구 법조 ( 통권 ) 673, 법조협회, 이호영, 독점규제법 ( 제 5 판 ), 홍문사, 정재훈, 공정거래법 소송실무 ( 제 2 판 ), 육법 사, 한철수, 공정거래법, 공정경쟁연합회, 村上政博, 獨占禁止法 ( 第 4 版 ), 弘文堂, 村上政博外, 條解獨占禁止法, 弘文堂, 白石忠志, 論点体系獨占禁止法, 第一法規, 주제어 : 조사개시일, 법위반횟수, 제척기간 ( 처분시효 ), 부당한공동행위, 과징금가중사유 Keywords : investigation start day, number of violations, limitation period, cartel, increase of surcharge disposition 3 7 ) 비교법적인연구를통하여공정거래법의쟁점에접근하는경향이있었고, 이러한방법론이상대적으로유용하였음은부정할수없다. 특히공정거래법집행은한국가에머물지않는국제적인이슈가되고있어이러한방법론이중요함은부정하기어렵다. 그러나이논문에서다루는 조사개시일 의문제에서알수있듯이, 우리의공정거래법집행은그동안현실적인필요에따라다양한개정과정을거쳤고, 이에따라구체적인쟁점에서비교법적인연구만으로는문제해결에한계가있음을지적하고싶다 ( 정재훈, 전게서, 569 면 ). 인권과정의 2018 년 6 월 63