인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰

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1 인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰 - 독일 헌법학이론을 분석하며 - 이 부 하 * 1) Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 수단화 금지로서의 존엄(I. Kant) 1. 수단화 금지의 내용 2. 칸트의 목적-수단 공식의 적용 3. 절대적 가치로서의 존엄 4. 결 어 Ⅲ. 객체화 금지로서의 존엄(G. Dürig) 1. 칸트 이론의 수용 및 발전 2. 인간 존엄 보장의 헌법해석의 전개 3. 인간 존엄 보장의 구체화 4. 평 가 Ⅳ. 적극적으로 개념 정의를 모색하는 입장 1. 성과이론 2. 관계이론 3. 평 가 Ⅴ. 원칙/규칙으로서의 존엄(R. Alexy) 1. 알렉시의 인간 존엄 2. 평 가 Ⅵ. 독일 연방헌법재판소의 입장 및 결론 1. 독일 연방헌법재판소 판례 2. 결 론 Ⅰ. 서 론 2009년 3월 미국 오바마 대통령은 대통령 행정명령으로 인간배아 줄기세포 연 구에 대해 재정 지원을 하기로 했다. 2013년 1월 미국 연방대법원은 미국국립보건 원이 재정을 지원하는 줄기세포 연구가 과학 실험 과정에서 인간배아의 생성이나 파괴를 금지한 연방법을 위반했다며 두 명의 과학자가 제기한 상고 사건을 각하했 다. 1) 배아 줄기세포는 마스터 세포(master cells)로서 여러 가지 세포 및 조직으로 분화할 수 있는 것으로 세계 각국이 이에 대한 연구를 활발히 수행하고 있다. 오 바마 대통령이 줄기세포 연구를 허용키로 한 것은 미국의 경제위기를 극복하기 위 해서는 기술을 많이 축적한 생명공학 분야에서 돌파구를 찾아야 한다는 생각이 들 어 있다. 그런데 이러한 생명공학 연구는 인간의 존엄과 밀접히 관련되어 있다. 인간의 존엄 문제는 헌법국가의 기초가 되는 중요한 문제이다. 2) 법학자들 및 인 * 영남대학교 법학전문대학원 교수 1) (검색일 : 2014년 3월 8일) 2) E.-W. Böckenförde, Die Würde des Menschen war unantastbar, FAZ, Nr.204, , S. 33.

2 2 第 26 卷 第 2 號 ( ) 권론자들은 인간의 존엄에 대한 침해 금지를 절대적으로 주장한다. 이는 인간이 동전과 같이 주조되는 것에 대한 위험성을 경계하는 입장이다. 3) 인간의 존엄은 실 용적으로 취급되어서도 안되고 반대로 무제한으로 보장될 수도 없다. 4) 결국 인간 의 존엄은 형량할 수 없다고 결론짓거나 아니면 다른 기본권과 형량할 수밖에 없 다는 결론에 이른다. 5) 인간 존엄의 규범화와 해석학은 인간 존엄의 형량화 여부 사이에서 딜레마에 처하게 된다. 법규범적 관점에서 인간 존엄 개념에 대한 구체적 이론들이 있다. 첫 번째 견해 로서, 칸트(I. Kant)는 존엄을 인간의 수단화 금지 로 이해한다. 두 번째 견해로 뒤 리히(G. Dürig)는 칸트의 개념을 재구성하지만, 칸트처럼 인간을 사용하는 의미의 인간의 수단화는 현대사회에서 주체성을 위협함으로서 더 이상 적절하지 않다고 판단하여, 인간 존엄의 보장은 인간의 수단화 금지에서 인간의 객체화 금지 로 변 경되어야 한다고 주장했다. 세 번째 견해로는 적극적으로 인간 존엄의 개념 정의 를 모색하는 성과이론 과 관계이론 이 있다. 네 번째 견해로는 알렉시(R. Alexy)의 원칙/규칙 구분에 의한 인간 존엄 개념이다. 다섯 번째 견해로는 독일 연방헌법재 판소의 판례에서 발전시킨 존엄개념이다. 즉, 수단화 금지와 객체화 금지로서 이해 했던 존엄보장을 주관적 권리로서 이해하는 입장이다. 본고에서는 먼저, 칸트(I. Kant)의 수단화 금지로서의 존엄, 뒤리히(G. Dürig)의 객 체화 금지로서의 존엄, 성과이론과 관계이론, 알렉시(R. Alexy)의 원칙/규칙으로서 의 인간 존엄 개념을 구체적으로 살펴본다. 또한 독일 연방헌법재판소의 견해를 설명하고, 인간 존엄에 관해 개인적 입장을 밝히도록 한다. Ⅱ. 수단화 금지로서의 존엄 (Immanuel Kant) 1. 수단화 금지의 내용 인간의 수단화 금지는 정신사적 전통에 기초를 두고 있다. 수단화 금지론은 계 3) Vgl. H. Dreier, in: GG-Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl., Art. 1 Abs. 1, Rn ) Vgl. H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, Berlin 1993, S. 34 Fn ) Vgl. M. Kloepfer, Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Chr. Starck (Hrsg.), BVerfG und GG Bd. II, 1976, S. 405 (412 f.); ders., Leben und Würde des Menschen, in: P. Badura/H. Dreier (Hrsg.), FS 50 Jahre Bundesver- fassungsgericht, Bd. II, 2001, S. 77 (97 f.).

3 인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰 3 몽주의시대까지 소급하고, 칸트의 철학과 밀접하게 관련되어 있다. 칸트의 존엄 개 념은 헌법 영역과 국제법 영역의 논의에서 정신사적 진수( 眞 髓 )를 이루고 있다. 칸 트의 존엄 개념은 수단이자 목적으로서의 인간을 상정하고 있다. 6) 가. 존엄의 근거로서의 자율성 칸트의 인간 존엄 개념은 인간의 자율성에 기초하 고 있다. 자율성은 인간 존엄의 근거이고 이성적 특 성을 지닌다. 7) 칸트에 의하면, 자율성은 자기 입법의 능력이다. 8) 또한 인간의 존엄은 이러한 입법에 스스 로 복종하는 조건하에서 일반적으로 입법화되는 능력 이 있다. 9) 칸트에 있어서 인간 개념은 모든 인간 집단(인류) 을 지칭하는 것이 아니라, 이성적 존재 (homo noumenon)로서 개별적 인간과 관련 되어 있다. 10) 자기 입법의 능력 배후에는 정언( 定 言 ) 명령, 즉 일반적 법률 공식이 있다. 첫째, 정언( 定 言 ) 명령은 자기 입법의 능력을 요구한다. 둘째, 자기 입법은 자율성이 있다. 셋째, 자율성은 인간 존엄의 근거이다. 11) 첫 번째 공식인 정언( 定 言 ) 명령과 일반적 법률 공식은 정언 명령의 두 번째 공식과 그 자체로서 목적 공 식과의 결합을 통해 만들어졌다. 12) 나. 도덕적인 존중의무로서의 존엄 칸트는 도덕의 형이상학적 토대에 실천 명령을 두고 있다. 칸트는 인간은 자신 에 대해서 뿐만 아니라, 다른 사람에 대해서도 목적으로서 행동하라! 결코 수단으 로서 사용되어서는 안된다. 13) 고 주장한다. 또한 인간은 스스로 존엄하다. 왜냐하 6) Vgl. J. Hruschka, Die Würde des Menschen bei Kant, in: ARSP 88, 2002, S. 463 (477). 7) I. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785), in: W. Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. 7, 11. Aufl., 1991, S. BA 79. 8) I. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, in: Königlich Preußische Akademie der Wissenschaften(Hrsg.), Kant s gesammelte Schriften, Bd. Ⅳ, Berlin 1903/11, S. 447: 자기 스스로 법률이 되는 성질을 지 닌 자율성 9) I. Kant, 각주 8) 논문, S ) I. Kant, Die Metaphysik der Sitten, in: Königlich Preußische Akademie der Wissenschaften(Hrsg.), Kant s gesammelte Schriften, Bd. Ⅵ, Berlin 1907/14, S ) R. Alexy, Kants Begriff des praktischen Gesetzes, Göttingen 2006, S. 205 f. 12) H. J. Paton, Der kategorische Imperativ, Berlin 1962, S. 206 f.

4 4 第 26 卷 第 2 號 ( ) 면, 인간은 단지 수단으로서 사용되어서는 안되고, 목적으로서 취급되어야 하기 때 문이다. 14) 이렇게 칸트는 인간의 도덕적 자율성이 인간 존엄의 근거를 형성한다고 보았 다. 15) 도덕적 자율성은 실천 명령에 의해 규범상 자신의 의사를 의무적으로 관철 하려는 능력이라고 한다. 또한 이성은 다른 원인에 의해 야기되는 것이 아니라, 스 스로 유발되어 행동할 수 있는 자율성의 사고 에서 나온다. 16) 이성은 사물의 경험 적 질서에 의해 발생하는 것이 아니라, 사유에 의한 완전한 자율성으로 고유한 질 서를 형성한다. 17) 자유의 사유가능성을 논리적으로 만드는 정언( 定 言 ) 명령은 절대 적인 당위(Sollen)이다. 실천이성은 스스로 보편타당한 도덕률(Sittengesetz)을 세우고, 이에 따라 자율적 으로 행위하도록 명령하는 도덕적 의지 규정의 능력이다. 실천이성은 인간에게 무 한한 가능성, 당위적인 규범법칙, 목적과 이상을 마련해 주고, 여기에 접근하도록 이끌어 주는 최고의 능력이다. 도덕적 자율성은 인간 존엄의 근거이고 이성( 理 性 )적인 성질을 지니고 있다. 18) 도덕적 자율성은 내적인 것이다. 칸트는 이를 내적인 자유, 선천적인 인간의 존엄 이라 말한다. 19) 도덕적 자율성은 실천의지의 규범적 반향으로서 타인이나 국가로 부터 외부적 영향을 받지 않는다. 이러한 의미에서 도덕적 자율성은 스스로 침해 되지 않는다. 즉, 인간의 존엄은 불가침적이다. 인간 존엄은 각 인간에게 타인에 대한 존중을 강요한다. 20) 그러나 이러한 인간 존엄에 근거한 타인에 대한 존중의 무는 지켜지지 않고 침해될 수 있다. 따라서 인간이 존엄하고 가치있다고 여기는 존엄은 결코 인간을 단지 수단으로 대우해서는 안되고, 목적으로 대우해야 한다. 21) 수단으로서의 도구나 기계는 가치나 존엄을 지니고 있지 않다. 가치를 지닌다는 13) I. Kant, 각주 7) 논문, S. BA 66 f. 14) I. Kant, Die Metaphysik der Sitten (1797), in: W. Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. 8, 9. Aufl., 1991, S. A ) I. Kant, Kritik der praktischen Vernunft (1788), in: W. Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. 7, 11. Aufl., 1991, S. A 155 f., ) I. Kant, Kritik der reinen Vernunft (1781), in: W. Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. 3 und 4, 11. Aufl., 1990, S. B 561 / A ) I. Kant, 각주 16) 논문, S. B 576 / A ) I. Kant, 각주 7) 논문, S. BA ) I. Kant, 각주 14) 논문, S. A ) I. Kant, 각주 14) 논문, S. A ) I. Kant, 각주 7) 논문, S. BA 66 f.

5 인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰 5 것은 어떤 것이 다른 것과 등가성을 지닌다는 것이다. 모든 것이 가치를 가지고 있는 것, 즉 어떠한 등가성이 인정되는 경우, 존엄을 가진다고 한다. 22) 존엄 개념은 모든 경험과는 무관하게 순수 이성의 개념으로 존재한다. 따라서 존엄 개념으로 인해 인간 존중의 의무가 생긴다. 칸트에게 있어서 인간으로서의 자격은 도덕적 자율성으로 충분하다. 23) 이러한 도덕적 자율성을 개개 인간은 보유 하고 있다. 24) 따라서 인간 존엄은 각 개인에게 인간 존중의무를 부여한다. 다. 상호간 법적 존중권으로서의 존엄 인간을 단지 수단으로서가 아니라, 그 자체로 목적으로서 대우해야 한다 는 칸 트의 명령은 도덕률(moralisches Gesetz) 25) 에 있어서 중요한 것이다. 칸트는 합법성 과 도덕성 간의 구분을 전제로 한다. 합법성 은 동기에 대한 고 려없이 법률에 합치되는 행동인지 여부이다(법률적합성). 도덕성 은 행위의 동기임 과 동시에 법률에 의한 의무 개념이다. 26) 합법성과 도덕성간의 관계와 관련하여, 칸트는 합법성과 도덕성을 구분하면서, 양자는 비결합적으로 병존하고 상호간 어 떠한 기능도 하지 않는 것이 아니다. 27) 존중권은 목적과 수단의 관계에 있는 일방적 의무가 아니라, 쌍방적 권리이다. 인간은 모두 이성적 존재로서 평등하게 존재한다. 각자에 의해 평등한 존재로서 평가되고, 스스로 목적이 되며, 결코 다른 목적을 위한 수단으로 사용되지 않는 다. 28) 칸트는 쌍방의 법적 존중권으로서의 존엄을 다음과 같이 표현하고 있다. 개개 의 인간은 자신의 주변인에 대한 법적합적 존중권을 지니고, 쌍방적으로 각각 다 른 사람과 연관되어 있다. 29) 결국 인간의 존엄은 일방적 및 도덕적 의무를 요구 할 뿐만 아니라, 쌍방적 및 법적 인간에 대한 인정도 요구한다. 인간의 존엄은 동 료인 타인에 의해 법적합적 존중권을 개개인에게 전달한다. 22) I. Kant, 각주 7) 논문, S. BA ) I. Kant, 각주 14) 논문, S. A 113 / B ) I. Kant, Mutmaßlicher Anfang der Menschengeschichte(1786), in: W. Weischedel(Hrsg.), Werkausgabe, Bd. 11, 1977, S. A ) I. Kant, Kritik der praktischen Vernunft (1788), S. A 155, ) I. Kant, 각주 14) 논문, S. AB ) R. Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, Berlin 1989, S. 149 ff. 28) I. Kant, 각주 24) 논문, S. A ) I. Kant, 각주 14) 논문, S. A 139.

6 6 第 26 卷 第 2 號 ( ) 2. 칸트의 목적-수단 공식의 적용 칸트는 목적-수단 공식을 사법( 私 法 )과 공법( 公 法 ) 영역에 적용하고 있다. 가. 사법 영역 혼인법을 예로 들어 칸트는 특히 혼인법의 해석과 관련하여, 혼인제도에 있어서 법적 형성은 수단으 로서 인간의 쌍방적 사용을 보정하는 역할을 한다. 칸트에 의하면, 성공동체에서 한 인간이 다른 사람의 성기관과 재산을 쌍방적으로 사용하는 것이다. 30) 이는 혼 인의 경험적 구성요건을 특징지우는 다른 사람에 대한 개인간의 객관화이다. 혼인 관계의 양 당사자 중 누구나 스스로 수단이자 자기 목적으로서의 지위를 가지고 다른 상대방을 이해할 수 있도록, 즉 단지 수단으로 사용되지 않기 위해 규범적인 보충을 필요로 한다. 칸트에 의하면, 혼인은 성적 지위에서 삶의 쌍방적 소유를 위 해 상이한 성을 지닌 두 사람간의 결합이라고 정의된다. 31) 나. 형법 영역 형벌을 예로 들어 칸트에 의하면, 형벌은 범죄자 자신을 위해 또는 시민 공동체를 위해, 즉 다른 이익을 추구하기 위한 단지 수단이 될 수 없으며, 오히려 오직 범죄자를 처벌하기 위한 것이어야 한다. 왜냐하면, 범죄자는 범죄를 저질렀기 때문이다. 인간은 결코 다른 목적을 위해 단지 수단으로 사용될 수 없기 때문이다. 32) 다. 공법 영역 병역의무를 예로 들어 국가가 자신의 신민을 다른 국가와의 전쟁에 동원하고 그 신민들의 생명이나 재 산을 희생시킬 권한을 가지고 있는가를 칸트는 질문한다. 33) 이러한 질문에 대한 답으로서 칸트는 국가의 자연물 및 재산에 대한 획득권을 인정한다. 왜냐하면 이 러한 것들은 국가에 의해 이루어진 인공물 34) 로 보았기 때문이다. 재산의 법적 근거는 국가가 위험이 가득찬 병역에 활용하도록 하는 제한된 조건 하에서 그들의 대표자들에 의해 수행되는 교전을 위해서 뿐만 아니라, 특별한 선 전 포고를 위해서 이다. 35) 30) I. Kant, 각주 14) 논문, S. AB ) I. Kant, 각주 14) 논문, S. AB ) I. Kant, 각주 14) 논문, S. A 196/B ) I. Kant, 각주 14) 논문, S. A 217 ff./b 247 ff. 34) I. Kant, 각주 14) 논문, S. A 218/B 248.

7 인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰 7 병역의무와 정치적 대표자의 헌법적 안전조치간의 관계는 인간 존엄의 규범적 기능을 보여준다. 전쟁에서 국민 생명의 처분은 국민의 정치적 동의를 전제로 한 다. 주체로서의 국민을 이해하고 규범적 연관을 추구함으로써, 대표성의 관계는 국 민의 객체적 지위를 보충한다. 국민의 정치적 대표에 대해 동의를 한 경우, 병역의 무를 진 국민은 단지 수단으로서만 이해될 수 없다. 3. 절대적 가치로서의 존엄 인간의 존엄이 절대적이라는 광범위하게 인식된 이론은 칸트에 의해 주장된 것 이다. 도덕적 현실적 이성의 주체로서 개인인 인간은 초가치적이다. 왜냐하면, 이 성적 존재 (homo noumenon)로서의 인간은 다른 목적을 위해 단지 수단으로 사용되 지 않으며, 자기 스스로의 목적으로 평가되어야 한다. 인간은 모든 다른 이성적 존 재에 의해 존중을 받을 수밖에 없는 존엄을 지니고 있다. 각인은 다른 사람에 의 해 그러한 방식으로 평가되고 평등에 기초하여 평가될 수 있다. 36) 존엄과 평등의 결합은 자유와 평등의 상위개념으로서 자유 개념과 개념필수적으로 관련성을 지니 면서 존엄을 나타내고 있다. 37) 인간의 존엄은 창조자인 신에 의해 또는 자연에 의해 부여받은 것이라고 한다. 38) 이러한 이론은 독일 기본법 제1조 제1항 제정시 인간의 존엄에 관한 기본입장이 되었다. 39) 칸트에 의하면, 인간의 윤리적 자유의지에 기초한 도덕성으로 말미암아 인간은 다른 것으로 대체할 수 없는 절대적 가치인 존엄성을 지닌다고 한다. 40) 4. 결 어 정언( 定 言 ) 명령은 목적-수단 공식의 변수를 지닌 도덕률이다. 칸트는 쌍방의 법 적 존중권으로서의 인간 존엄 개념을 일관되게 법학과 헌법학에 소개하고 있다. 칸트의 이론은 인간이 수단으로서 사용되어질 수 있다는 종속관계성에서 출발하고 있다. 존엄 개념의 규범적 전환은 존중권과 보호권을 이끌어 내고 있다. 경험적 종 35) I. Kant, 각주 14) 논문, S. A 220/B 249 f. 36) I. Kant, 각주 10) 논문, S. 434 f. 37) P. Unruh, Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes, Tübingen 2002, S ) Vgl. W. Graf Vitzthum, Die Menschenwürde als Verfassungsbegriff, JZ 1985, S. 201(205 f.); Chr. Starck, in: v. Mangoldt/Klein, Art. 1 Abs. 1 Rn. 3, 5. 39) Vgl. Matz, JöR 1 n.f.(1951), S. 48 ff. 40) I. Kant, 각주 10) 논문, S. 434 f.

8 8 第 26 卷 第 2 號 ( ) 속관계성은 규범적으로 인간을 항상 목적 그 자체로 이해하고자 한다. 특히 종속 관계성에 대해 규범적 보충을 하고 있다. 주체의 규범적 재구성은 일반적인 문제 가 아닌, 구체적인 경우에 해결될 문제이다. 규범적 보충의 기준은 목적 그 자체인 인간으로 이해하는 것이다. 주체로서의 인간은 자신의 행위 목적을 스스로 그리고 자유롭게 정하기 때문이다. Ⅲ. 객체화 금지로서의 존엄 (Günter Dürig) 뒤리히(Dürig)는 인간의 객체화 금지 공식을 자신의 주석서에서 다음과 같이 설 명하고 있다. 구체적 인간이 객체로서, 즉 단지 수단으로서 인정될 수 있을 정도 로 경시되어질 때, 인간의 존엄은 침해된다. 41) 1. 칸트 이론의 수용 및 발전 뒤리히(Dürig)는 존엄의 이론구성에 있어서 칸트의 이론을 수용하였다. 42) 뒤리히는 이를 수용하면서도 인 간을 객체화해서는 안된다는 이론을 처음으로 주장하 였다. 객체화 공식은 인간에 의한 인간의 단순한 사용 뿐만 아니라, 수단적 이성의 부재하에서 인간이 단순 히 객체로 전락하는 것도 포함하고 있다. 뒤리히의 객 체화 금지는 칸트의 수단화 금지를 포함할 뿐만 아니 라, 이를 넘어서 존중권이라는 목적을 뛰어넘는 목적과 무관한 객체화 금지를 포 함하고 있다. 2. 인간 존엄 보장의 헌법해석의 전개 뒤리히(Dürig)는 자신의 기본적인 생각을 인간 존엄의 해석을 통해 체계적으로 41) G. Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, in: AöR 81, S. 127; G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 1 GG, 2001, Rn ) Graf Vitzthum, Die Spur zu verfolgen, wo er seinen Weg nahm, in: P. Lerche et. al. (Hrsg.), Zum Gedanken an Professor Dr. iur. Günter Dürig, 1999, S. 73 Fn. 54: 뒤리히의 객체화 공식은 칸트 의 정언 명령의 변형이다.

9 인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰 9 발전시켰다. 인간의 존엄은 독일 기본법 제1조 제1항 제1문에 의해 법적 가치로 서 인정된 도덕적 가치이다. 43) 법적 가치를 위한 국가의 객관법적 보호의무는 독 일 기본법 제1조 제1항 제2문에 근거한다. 44) 비록 독일 기본법 제1조 제1항 제1 문은 존엄에 대한 가치권 45) 을 나타내지만, 직접적으로 실행할 수 있고 관철할 수 있는 주관적 공권의 의미에서 기본권 46) 은 아니라고 뒤리히는 설명한다. 뒤리히는 독일 기본법 제1조 제1항을 최상의 헌법원칙의 의미에서 개별적인 법 주체를 위해 단계적으로 실현시키는 객관법 47) 으로 이해한다. 독일 기본법 제1조 (인간의 존엄)는 국가의 방향설정에 있어서 모든 국가행위를 위한 가치충족적 기 준을 제공한다. 독일 기본법 제1조(인간의 존엄)는 국가목적과 국가과제를 규정하 고 제한하며, 인격적 도덕적 가치로서 국가와 법의 정당성을 설명한다. 48) 뒤리히에 있어서 독일 기본법 제1조(인간의 존엄)는 전체 헌법의 토대가 된다. 49) 뒤리히에 의하면, 인간 존엄은 그 토대위에서 개인이 자신의 기본권을 발현할 수 있는 법적 지위라고 하면서, 기본권은 독일 기본법 제2조 제1항의 주요 기본 권 50), 독일 기본법 제3조 제1항의 주요 평등권 51) 그리고 독일 기본법 제19조 제4 항의 주요 절차권 52) 에 기초하고 있다고 한다. 뒤리히에 의해 주장된 가치 체계 및 청구권 체계는 2가지 구조원칙에 의해 특징 지워진다. 첫째, 완전한(빈틈없는) 가치보호규범을 상정한다. 53) 인간 존엄에 대한 어떠한 제약(침입)은 특별한 기본권의 제약으로 이해된다. 뒤리히의 견해에 의하 면, 독일 기본법 제1조 제1항을 특별한 기본권으로 해석함으로써 완전한(빈틈없는) 가치보호규범에 의해 인간 존엄의 주관법적 이해는 불필요하게 된다. 둘째, 가치 체계 및 청구권 체계는 불가침적이다. 54) 독일 기본법 제1조 제1항은 기본법 제19 43) G. Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, in: AöR 81, S. 117, 142, 147; G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 1 GG, 2001, Rn ) G. Dürig, 각주 43) 논문, S. 117 f., 123 f., 126; G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 1 GG, 2001, Rn. 2 f., 16, 23, ) G. Dürig, 각주 43) 논문, S. 118; G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 1 GG, 2001, Rn ) G. Dürig, 각주 43) 논문, S. 118 f.; G. Dürig, 각주 45) 책, Rn ) G. Dürig, 각주 43) 논문, S. 119; G. Dürig, 각주 45) 책, Rn ) G. Dürig, 각주 43) 논문, S. 123; G. Dürig, 각주 45) 책, Rn ) G. Dürig, 각주 43) 논문, S. 119; G. Dürig, 각주 45) 책, Rn ) G. Dürig, 각주 45) 책, Rn. 10 f. 51) G. Dürig, 각주 45) 책, Rn. 10, ) G. Dürig, 각주 45) 책, Rn ) G. Dürig, 각주 45) 책, Rn ) G. Dürig, 각주 45) 책, Rn. 11.

10 10 第 26 卷 第 2 號 ( ) 조 제2항과 기본법 제79조 제3항의 안전장치를 지니고 체계적인 관련성을 위한 토 대로서 기능한다. 55) 3. 인간 존엄 보장의 구체화 뒤리히는 인간 존엄 보장을 최고의 헌법원칙이자 독자적인 헌법원칙으로 이해했 다. 뒤리히는 객체화 공식에 의해 인간 존엄의 침해과정을 소극적으로 규정하려 했다. 인간 존엄을 적극적으로 정의하는 것은 위험성이 높다고 보았다. 뒤리히는 인간 존엄의 침해를 적극적으로 개념 정의하지 않기로 명확히 했다. 56) 객체화 금 지 공식은 주체를 이해함없이 객체화 금지 공식을 설명할 수 없게 된다. 인간 존 엄의 침해를 심사함에 있어서 단지 수단으로서 인간으로 취급해서는 안된다고 할 경우, 자기목적으로서 인간의 특성 개념과 관련짓게 된다. 디 파비오(Di Fabio) 교 수가 언급한 바와 같이, 객체화 공식은 동시에 주체화 공식이다. 57) 뒤리히는 인간에게 존중권이 부여되어 있다고 한다. 왜냐하면, 인간은 자의식, 자결, 자기형성에 의해 특징지워지기 때문이다. 뒤리히에 의하면, 인간 존엄 개념 의 헌법적 최소한은 정신적 종교적 일반화 가능성을 입증하는 합의 에 근거하고 있다. 58) 이러한 의미에서 헌법을 인간에 의해 다원화된 공동체의 합의로 이해하고, 인간에게 일반적 인격권과 일반적 평등원칙을 법적으로 부여한다. 뒤리히에 의하 면, 자유가 평등원칙을 다시 기속하기 때문에, 인간의 자유에 존재하는 진실한 가 치 59) 가 인간의 중심적 특성으로 발전된다. 60) 뒤리히는 이러한 자유에 대한 이해 를 자의식, 자결, 자기형성이라는 3가지 개념으로 표현했다. 인간의 자유에 대해 2가지로 설명하고 있다. 첫째, 자유는 규범적으로 재귀하는 것으로 이해했다. 인간은 자기 스스로 의식하고, 자기 스스로 결정하고, 자기 스스 로 형성한다. 규범적 재귀성은 인간의 자율성에 근거하고 있다. 뒤리히는 재귀적 자유에 대한 이해의 배경을 다음과 같이 설명한다. 자유에 대한 강제는 자유를 55) G. Dürig, 각주 45) 책, Rn. 3 Fn ) Heuermann/Kröger, Die Menschenwürde und die Forschung an Embryonen, in: MedR 7, 1989, S ) Di Fabio, Der Schutz der Menschenwürde durch allgemeine Programmgrundsätze, München 1999, S ) E.-W. Böckenförde, Die Würde des Menschen war unantastbar, FAZ, Nr.204, , S ) G. Dürig, 각주 45) 책, Rn ) G. Dürig, 각주 45) 책, Rn

11 인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰 11 무력화시킨다. 61) 둘째, 자의식, 자결, 자기형성이라는 개념 결과는 인간의 자기발 현이라는 동태적 동기에서 나온다. 뒤리히에 의해 주장되는, 자기 스스로 발현되는 인간으로서의 이해는 자기 발현을 함에 있어서 개인의 정체성을 발견하는 개인 중심적 개념에 이른다. 62) 인간의 존엄에 있어서 뒤리히는 항상 존재하는 것이자 불가양적이고 포기할 수 없는 항상 존재하는 진실한 가치 63) 또는 진실한 가치, 자율성, 실체, 인간의 특 성 64) 을 중요하게 생각한다. 각각의 인간은 자신의 사실적인 개성 및 능력과 무관 하게 존엄을 지니고 있다. 이러한 가치이론은 은사이론 이라고도 불리운다. 65) 인간의 신성으로부터 나오는 존엄의 개념이 가치이론에 전수된 것이다. 이러한 가치이론 은 신학적, 자연법적, 이성법적으로 각인된 전통적인 존엄 해석에 기반하고 있다. 4. 평 가 은사이론은 모든 부류의 사람을 동등하게 인간으로서 존중하도록 요구하고 있 다. 66) 또한 은사이론 은 실정적인 개념규정을 포기하고 그 대신 각각의 침해과정 에 초점을 맞추고 있다. 금기의 한계로서 인간의 존엄성의 사회적 기능만을 설명 하고 있다. 이러한 관점의 변화는 해석론적으로 보호영역의 문제로부터 보호영역 의 제한(침입: Eingriff) 문제로 이행하게 했다. 67) 뒤리히는 인간 존엄 개념의 헌법적 최소한은 정신적 종교적 일반화 가능성을 증 명하는 합의 에 근거한다고 주장한다. 그런데 헌법국가에서 인간 존엄과 관련하여 문제되는 행위가 발생하면, 헌법상 인간의 존엄 위반 여부와 관련하여 어떠한 합 의도 도출되지 않는다. 68) 61) G. Dürig, 각주 43) 논문, S. 155 Fn ) G. Dürig, Freizügigkeit, in: F. L. Neumann et. al. (Hrsg.), Die Grundrechte, 2 Bd., Berlin 1954, S ) G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 1 GG, 1958, Rn ) H. C. Nipperdey, Die Würde des Menschen, in: F. L. Neumann/H. C. Nipperdey/U. Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. 2, 2. Aufl., Berlin 1968, S ) 은사이론이라는 개념의 사용에 관해서는 H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, AöR 118 (1993), S ) Pieroth/Schlink, Grundrechte - Staatsrecht Ⅱ, Rn. 355, ) W. Höfling, in: Sachs, Art. 1 Rn. 15 a.e.; Pieroth/Schlink, Grundrechte - Staatsrecht Ⅱ, Rn ) Chr. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 22; Graf Vitzthum, Die Spur zu verfolgen, wo er seinen Weg nahm, in: P. Lerche et. al. (Hrsg.), Zum Gedanken an Professor Dr. iur. Günter Dürig, 1999, S. 76 f.

12 12 第 26 卷 第 2 號 ( ) Ⅳ. 적극적으로 개념 정의를 모색하는 입장 인간 존엄을 적극적으로 개념 정의하는 이론에는 성과이론 69) (Leistungstheorie)과 관계이론(인정이론)이 있다. 1. 성과이론 (Leistungstheorie) 인간의 존엄을 성과로 이해하기 때문에 성과이론 이라 부른다. 성과로서의 존엄은 인간에게 부여된 가 치가 아니라, 인간 스스로에 의해 이루어내야만 하기 때문에 존엄을 획득하지 못할 수도 있다. 70) 루만(N. Luhmann)에 의하면, 71) 인간의 존엄은 사회적 교류에 서 개인의 인격으로서 인간의 정체성 형성(Identitätsbildung)과 성취되는 자기표현이다. 72) 성과이론은 독자적인 창조작으로서 인간의 주관성 이라는 특수성을 강조한다. 즉, 개인은 자신의 독자적인 자기확정적인 행위에 의거 하여 자신의 존엄을 가진다. 성과이론에 의하면, 인간은 선천적으로 타고난 존엄을 인식하는 것이 아니라, 인간의 삶 또는 사회적 생존을 위한 전제조건으로서 인간 의 존엄을 이해하는 것이다. 루만(N. Luhmann)에 주장에 의하면, 인간의 존엄과 자 유의 보장은 개별적 인간에 있어서 자신의 사회적 행위들을 인격적인 행위들의 총 합(synthese)에 일치시키기 위해 필요한 형성여지를 마련해 주는 것이다. 73) 가치이 론과 비교하여 성과이론의 장점은 인간의 존엄이라는 구체적이고 실제적 문제를 그 중심에 둔다는 것이다. 74) 독일 기본법 제1조 제1항은 인간의 행위를 존중하고 보호하라는 것이 아니라, 인간 그 자체를 존중하고 보호하라는 것이기 때문에, 성과이론보다는 가치이론이 헌법해석에 있어서 더욱 선호된다. 그럼에도 불구하고 인격과 사회관련성의 관계 69) 성과이론에 대한 설명으로는 박진완, 우리 헌법상의 일반적 인격권의 보장체계, 공법연구 제33 집 제1호, , 면. 70) Niklas Luhmann, Grundrechte als Institution, 1965, S. 60 ff. 71) Niklas Luhmann, 각주 68) 책, S. 53 ff. 72) Niklas Luhmann, 각주 68) 책, S. 61 f.; Podlech, AK, Art. 1 Abs. 1 Rn ) Niklas Luhmann, 각주 68) 책, S ) Podlech, AK, Art. 1 Abs. 1 Rn. 11.

13 인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰 13 에 대해서는 성과이론의 의미가 과소평가될 수 없다. 일정한 측면에서 성과이론은 사회적 존경과 명예의 의미에서 존엄(dignitas)을 받아야 된다는 전통적인 존엄 해 석과 일맥상통하게 된다. 75) 2. 관계이론 (인정이론; Kommunikationstheorie) 관계이론(인정이론) 은 가장 최근에 제안된 이론이 다. 인간의 존엄은 부여된 가치도 아니고 획득한 성 과도 아닌, 사회적 존중권의 긍정적인 평가에 의한 사회적 인정에 있다. 76) 즉, 인간존엄은 인간 상호간의 사회적 평가와 존중에 의해 인정된다고 한다. 법적 의미에서 인간의 존엄은 실체, 특성이나 성과의 개념 이 아니라, 관계 나 교류 의 개념이다. 인간의 존엄은 구체적인 사회적 관계의 전제조건이자 결과물이다. 77) 결국 인간의 존엄은 개인의 인간성의 하나의 범주로서 개념지워진다. 78) 노이만(Ulfrid Neumann)은 관계로 이해하는 존엄 개념은 구체적 인간의 실제적 필요와 이익의 침해시 나타나고, 그 침해의 척도는 사회적 경시(무시) 79) 라고 하였 다. 이러한 입장에서 하버마스(J. Habermas)는 다음과 같이 인정이론(관계이론)을 설명하고 있다. 인간의 존엄은 지능이나 파란 눈처럼 본래 소지하고 있는 특성이 아니다. 인간의 존엄은 상호간의 인정이라는 인간관계에서 그리고 상호간 평등한 인간관계에서 중요한 의미를 지닐 수 있는 불가침성을 지닌다. 80) 3. 평 가 루만의 성과이론 은 어느 특정한 철학적 전통에 기속되어 그 법적 근거를 부여 하는 것이 아니라는 점 및 인간의 존엄과 정체성 형성을 가능하게 하는 헌법상 여 러 다른 근본결단들(법치국가원리와 사회국가원리, 평등권, 자유권)을 연결시켰다 는 점에서 장점을 지닌다. 81) 또한 개인의 존엄성은 형성하는 주체 스스로에 의해 75) G. Vitzthum, Die Menschenwürde als Verfassungsbegriff, JZ 1985, S ) H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, AöR 118 (1993), S. 353 (364). 77) H. Hofmann, 각주 74) 논문, S. 353 (371). 78) H. Hofmann, 각주 74) 논문, S. 353 (364). 79) Ulfrid Neumann, Die Tyrannei der Würde, ARSP 84 (1998), S. 165 f. 80) J. Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, Frankfurt am Main 2001, S. 62.

14 14 第 26 卷 第 2 號 ( ) 획득되는 것이라는 점을 명확히 했다. 그러나 루만의 성과이론은 개인이 행위무능력자이거나 의사무능력자이기에 정체 성 형성을 할 능력이 없는 경우에는 그 개인에게 인간의 존엄을 부여할 수 없는 문제점을 지니고 있다. 독일 기본법 제1조 제1항은 인간의 본질적 성격으로서 인 간의 존엄을 실정권으로 규정하고 있다. 그런데 성과이론은 헌법에서 어떠한 실정 법적 근거를 발견할 수 없다. 82) 성과이론은 성취되는 자기표현을 할 수 없는 인간 도 존엄이 존재하기 때문에 불충분한 논거가 되고, 이러한 상황에 처한 인간에게 특별한 존엄 보호가 불가능하다. 83) 성과이론에 의하면, 인간 존엄에 대한 국가의 보장은 사망과 동시에 끝나지 않게 된다. 또한 성과이론에서 인간은 누구나 자신 의 존엄에 대해 스스로 책임을 져야 한다는 주장은 헌법상 인간의 존엄 보장이 되 어야 한다는 것과 상충되게 된다. 84) 관계이론 은 인간의 특정한 관계(Relation)나 상태(Zustand)를 인간의 존엄의 근 거로 파악하고 있다. 이는 인간의 존엄의 근거는 인간의 특정한 관계 에서 찾을 수 있는 것이 아니라, 인간 그 자체 에서 구해야 한다는 점을 간과한 것이다. 85) Ⅴ. 원칙/규칙으로서의 인간 존엄 (Robert Alexy) 1. 알렉시의 인간 존엄 알렉시(Alexy)의 원칙이론 86) 에 의하면, 규범을 규칙 (Regeln)과 원칙 (Prinzipien) 으로 구분한다. 87) 원칙 은 어떠한 것을 법적 가능성과 사실적 가능성에 따라 상대 적으로 가능한 한 높은 정도로 실현하도록 하는 잠정적 명령 규범이다. 그리고 원 칙 은 최적화명령 이다. 88) 이 원칙을 위해 전형적인 법적용 형식은 형량 이다. 81) Podlech, AK, Art. 1 Abs. 1, Rn. 17 ff. 82) Unruh, Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes, S ) H. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn ) Hain, Die Grundsätze des Grundgesetzes, S ) 이부하, 인간의 존엄에 관한 논의와 개별적 문제로의 적용, 헌법학연구 제15권 제2호, , 377면. 86) 알렉시의 원칙이론을 소개한 문헌으로는 로베르트 알렉시(R. Alexy)(이준일 옮김), 기본권이 론, 한길사, 2007; 박진완, 규칙과 원리로서 기본권, 공법연구 제34집 제1호, , 273 면 이하 참조. 87) R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 71 f. 88) R. Alexy, 각주 87) 책, S. 75 f.

15 인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰 15 그에 반해 규칙 은 항상 실현될 수 있거나 실현될 수 없는 규범이다. 89) 규칙 은 효력적 측면에서 구성요건을 충족하면 실현되고 그렇지 않으면 실현되지 않는 확 정적 명령 규범이다. 90) 원칙이론에 의하면, 독일 기본법 제1조 제1항 제1문은 그 규범이 원칙 또는 규 칙인지를 중요하게 다룬 후에, 형량가능하고 형량이 필요하든지 아니면 형량이 불 가능하든지를 판단해야 한다. 원칙이론에서는 절대적 효력을 지닌 원칙은 어떠한 경우에도 우선한다. 이러 한 절대성을 지닌 원칙에는 형량의 여지가 없게 된다. 알렉시(Alexy)는 인간의 존엄이 결코 절대적 원칙이 아니라고 결론짓는다. 절대적 원칙이 존재한다면, 원 칙 개념에 대한 정의가 변경되어야 한다. 91) 왜냐하 면, 절대적 원칙에는 상충이론이 적용될 수 없기 때문 이다. 절대적 원칙은 결코 다른 원칙과의 선호관계를 설정할 수 없게 된다. 92) 원칙간의 충돌에 있어서 상황을 고려하여 절대적 우위관 계가 아닌, 조건화된 우위관계가 정해지게 된다. 절대적 원칙은 상이한 정도로 실 현되어질 수 있는 것이 아니라, 항상 실현될 수 있거나 실현될 수 없게 되기 때문 에, 절대적 원칙은 실제로는 규칙 이거나 원칙과 규칙의 구분에 의한 상충이론에 부적합 하다고 한다. 93) 알렉시(Alexy)에 의하면, 인간 존엄의 절대성의 주장 근거는 인간존엄 규칙 과 인간존엄 원칙 이라는 2개의 인간존엄 규범 이 있다는 데에서 출발한다. 또한 더 높은 안전성을 지닌 인간존엄 원칙 이 모든 다른 원칙보다 우선한다는 일련의 조 건들을 전제한다. 94) 알렉시(Alexy)의 이론은 독일 기본법 제1조 제1항 제1문(인간의 존엄)은 인간존 엄 규칙 과 인간존엄 원칙 이라는 2개의 규범을 규정하고 있다는데서 근원한다. 일반적인 기본권규정의 이중성을 취하고 있다. 95) 기본권규정의 이중성은 원칙 으 89) R. Alexy, 각주 87) 책, S ) R. Alexy, 각주 87) 책, S ) R. Alexy, 각주 87) 책, S ) R. Alexy, 각주 87) 책, S ) R. Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main 1995, S ) R. Alexy, 각주 87) 책, 1996, S ) R. Alexy, 각주 87) 책, S. 121.

16 16 第 26 卷 第 2 號 ( ) 로도 규칙 으로도 규정될 수 있다는데 있다. 96) 기본권규정에 의해 상충하는 원칙 들의 요청에서 상대적으로 확정되어질 때, 기본권규정에 의해 원칙 으로뿐만 아니라, 규칙 으로도 규정되어진다. 97) 기본권규정에 의해 확정된 내용에 대한 판단을 하기 위해서는 형량이 되어져야 하기 때문에, 기본권규정에 의해 확정된 내용은 불완전 한 성격을 갖는다. 98) 기본권규정에 의해 확정된 헌법규정을 진지하게 수용해야 한 다는 요구는 헌법 기속 원칙의 일부분이 된다. 직접적으로 규정된 규칙은 대부분 완전하지 않다. 왜냐하면, 이러한 규칙은 형량없이 적용할 수 없기 때문이다. 99) 독일 기본법 제1조 제1항 제1문(인간의 존엄)의 확정적 내용을 어떻게 제시할 것인가가 문제된다. 동시에 인간 존엄의 침해를 어떻게 확인할 것인가를 밝혀야 한다. 인간 존엄의 침해를 확인하기 위해서는 필수적으로 인간 존엄의 내용을 확 정하는 일이 선행되어야 한다. 인간 존엄의 개념이 불명확하기 때문에, 기본권규정 에 의해 직접 확정된 인간존엄 규칙 은 의미론적으로 개방되어 있다. 이러한 개방 성 영역에 언제 인간 존엄에 해당되는지의 확정하기 위해 넓은 재량이 열려 있다. 이러한 확정시에 형량의 가능성이 존재한다. 100) 그러나 형량은 원칙 영역에서 행 해지기 때문에, 기본권 직접적인 규칙 영역 101) 에는 영향을 주지 않는다. 따라서 절대적인 인간존엄 규칙 은 그 의미론적 개방성의 관점에서 제한이 필요 없다. 알렉시(Alexy)의 이론의 장점은 첫째, 인간 존엄의 기본권 규범에 구성요건의 제 한 조항을 수용해야 하는 문제를 회피할 수 있다는 점과 둘째, 인간 존엄 원칙과 다른 원칙간의 형량을 할 수 있다는 점에 있다. 102) 알렉시(Alexy)의 이론에 의하면, 인간 존엄의 추상적 우위를 전제한다. 추상적 내지 절대적인 우위관계에 있어서 중요도의 차원에서 입증된 규범만이 조절될 수 있다. 원칙간의 충돌에 있어서 특정한 원칙은 각 사건의 조건과 무관하게 다른 원 칙에 항상 우선한다는 추상적 또는 절대적 우위관계를 나타낸다. 103) 이를 표시하 는 선호 공식은 2가지가 가능하다. 96) R. Alexy, 각주 87) 책, S ) R. Alexy, 각주 87) 책, S ) R. Alexy, 각주 87) 책, S ) R. Alexy, 각주 87) 책, S ) R. Alexy, 각주 87) 책, S ) 규칙 영역은 기본권 직접적 규칙 영역 과 충돌법칙으로부터 도출되는 기본권 간접적 규칙 영 역 으로 구분된다(M. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl., 2007, S. 86, Fn. 104). 102) R. Alexy, 각주 87) 책, S. 97, Fn ) R. Alexy, 각주 87) 책, S. 82; M. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl., 2007, S. 81 Fn. 75.

17 인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰 17 ⑴ P : 원칙 이 모든 조건하에서 원칙 보다 우선한다. ⑵ P : 원칙 가 모든 조건하에서 원칙 보다 우선한다. 그런데 추상적 또는 절대적 우위관계에 있어서 어떤 원칙이 더 높은 추상적 중 요도를 가지는지에 대한 판단이 필요하다. 원칙 이 원칙 보다 더 높은 추상적 중요도가 있음을 입증할 경우, 원칙 이 원칙 보다 우선하게 된다. 형량의 구조 는 산술적 공식인 중요도공식 104) 으로 도식화하여 설명하고 있다. 105) 라는 원칙 의 구체적 중요도는 상충하는 원칙 을 상대적으로 확정할 수 있다. 106) 와 의 변수는 2개의 원칙인 원칙 와 원칙 의 추상적 중요도를 반영한다. 와 의 변수는 법질서에 의거하여 특별히 높고 뛰어난 중요도가 부 여되는 인간의 존엄과 같은 원칙의 재구성에 있어서 중요하다. 107) 는 원칙 와 원칙 두 원칙의 비실현을 통한 기본권 제약(침입)의 구체적 정도를 나타내고, 는 각각의 경험적 전제의 안전(확실성)을 나타낸다. 2. 평 가 알렉시(Alexy)의 인간존엄 원칙 은 필수불가결하게 형량관련적이고, 임의적으로 설정된 형량 대상간의 상충이다. 108) 알렉시(Alexy)의 견해에 의하면, 인간 존엄은 처음부터 개념적으로 상충이 불가능하다. 왜냐하면 인간 존엄은 불가피한 한계로 서 중요한 가치체계의 중점에 위치하고 있기 때문이다. 109) 알렉시(Alexy)의 이론에 104) R. Alexy, Die Gewichtsformel, in: Jickeli/Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, 2003, S. 771 ff. 105) R. Alexy, 각주 104) 논문, S ) R. Alexy, 각주 104) 논문, S. 783 ff. 107) 추상적 중요도의 도움을 받아 인간의 존엄의 재구성화에 대해서는 M. Klatt/M. Meister, Verhältnismäßigkeit als universelles Verfassungsprinzip, Der Staat 2012, S ) Chr. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, Tübingen 1997, S. 108 f.; J. von Bernstorff, Pflichtenkollision und Menschenwürdegarantie, Der Staat 47, 2008, S. 30 f.

18 18 第 26 卷 第 2 號 ( ) 서 인간존엄 규칙 의 내용은 인간존엄 원칙 과 이에 상충하는 원칙간에 형량의 결 과라는 것은 인간존엄 규범 이 원래부터 상충되는 내용을 지니고 있다는 것을 입 증했어야 한다. 알렉시(Alexy)의 인간존엄 원칙 은 불명확하고 정체성이 없어서 전체 로도 이해되고 무 로도 이해되는 상황에 처해 있다. 110) 또한 알렉시(Alexy) 의 인간존엄은 그 절대성으로 인해 독자적이고 주관적인 권리로 파악할 수 없게 된다. 왜냐하면, 개념내재적 제한 을 전제하고서는 인간 존엄 보장의 주관법적 내 용을 정당화할 수 없게 된다. 111) 인간 존엄의 이중성 주장은 적절하지 않다는 지적이 있다. 112) 알렉시(Alexy)의 이론에서 인간의 존엄 규범 이 기본권 과 어떠한 구조적 차이를 지니는지 그 논거 를 제시해야 한다. 113) 원칙이론에서의 형량 은 인간 존엄의 개념 정의 문제로 이 동하게 된다. 알렉시(Alexy)의 원칙/규칙 이론은 헌법해석의 기준으로서 기능하는 인간 존엄의 특수성을 이해하지 못하고 있다. 인간 존엄은 항상 우선하며, 객체가 아니라 기본권 최적화의 기준이 된다. 114) 원칙이론에 의하면, 형량을 통해 도출된 인간 존엄의 규칙 내용은 매 사건마다 변화될 것이고, 이는 확정되어 법문에 규정된 인간 존엄 규칙 을 편입시킬 수 없게 만든다. 115) 인간 존엄의 보장은 스스로 조건화된 확정적 내용을 지니고 있지 않다. 왜냐하면, 조건화된 확정적 내용은 형량의 결과이기 때문이다. 형량으로부터 도출 된 규칙 이 인간 존엄 보장의 구성요소가 된다면, 이는 헌법에 규정된 인간 존엄의 불가침성에 불합치하게 되고, 인간 존엄의 보장 내용은 변화될 가능성이 높다. 116) Ⅵ. 독일 연방헌법재판소의 입장 및 결 론 1. 독일 연방헌법재판소 판례 독일 연방헌법재판소는 다음과 같이 인간의 존엄을 판시하고 있다. 109) Chr. Enders, 각주 108) 책, S ) Chr. Enders, 각주 108) 책, S ) Chr. Enders, 각주 108) 책, S ) T. Geddert-Steinacher, Die Menschenwürde als Verfassungsbegriff, Berlin 1990, S ) T. Geddert-Steinacher, 각주 112) 책, S ) T. Geddert-Steinacher, 각주 112) 책, S ) K.-E. Hain, Die Grundsätze des Grundgesetzes, Baden-Baden 1999, S. 253 Fn ) K.-E. Hain, 각주 115) 책, S. 165 Fn. 380.

19 인간의 존엄 개념에 관한 헌법이론적 고찰 19 인간의 사회적 가치권과 존엄권은 인간 존엄의 개념과 관련되어 있다. 이는 인간 을 단지 국가의 객체로 삼거나 또는 인간을 단지 국가의 객체로 취급함으로써 자 신의 주체성을 원칙적으로 위태롭게 하는 것을 금지한다. 이러한 의미에서 인간의 존엄은 단지 개별적 개인의 존엄이 아니라, 오히려 인류로서의 인간의 존엄을 말하 는 것이다. 모든 인간은 자신의 특성, 자신의 성과, 자신의 사회적 지위를 고려함 없이도 존엄을 지니고 있다. 또한 인간의 존엄은 자신의 신체적 또는 정신적 상태 로 인해 의미있게 행동하지 않을 수 있는 특성이 있다. 그러나 인간은 비존엄한 행위로 인해 스스로 그 존재 자체를 상실할 수 없다. 그러나 인간의 존엄권은 침해 될 수 있다. 117) 독일 연방헌법재판소는 이 판결에서 독일 기본법 제1조 제1항(인간의 존엄)을 구체화하였다. 또한 인간의 존엄은 불가침이라는 것을 확인했다. 인간은 스스로에 의해서도 존엄을 침해할 수 없다. 인간은 스스로 발현된 주체임을 전제한다. 인간 의 존엄은 구체적인 능력이나 성과를 요구하지 않고, 인류로서의 존엄을 상정하고 있다. 또한 존엄권 이라는 기본권으로 인식하였다. 2. 결 론 인간의 존엄이 침해되었는가를 판단하기 위해서는 인간존엄의 보호영역이 무엇 인가가 확정되어야 하는데, 인간존엄의 보호영역과 관련하여 무엇이 인간존엄인가 를 적극적으로 확정하기 어렵기 때문에, 반대로 어떠한 경우에 인간의 존엄이 침 해되는가를 소극적으로 인식하여 그 보장영역을 이해할 수밖에 없다. 즉, 기본권의 보호영역과 기본권의 제한이라는 심사구조를 지니지 않고, 어떠한 경우에 인간의 존엄이 침해될 수 있는가를 확인함에 의해 인간 존엄의 보호영역이 확정된다. 118) 인간의 존엄성 조항은 객관적인 헌법원칙으로 볼 것이 아니라, 국가권력에 의해 인간의 존엄성이 침해되거나 보호받지 못할 경우, 개인이 침해의 배제나 적극적인 보호를 요구할 구체적 기본권으로 보아야 한다. 인간의 존엄성 조항을 단지 객관 적인 헌법원칙으로만 이해한다면, 인간의 존엄권이라는 기본권을 주장하여 국가의 117) BVerfGE 87, 209 (228); BVerfGE 96, 375 (399). 118) Graf Vitzthum, Die Menschenwürde als Verfassungsbegriff, JZ 1985, S. 201 (204); W. Höfling, Die Unantastbarkeit der Menschenwürde, S. 860.

20 20 第 26 卷 第 2 號 ( ) 침해로부터 방어하기 어려운 상황이 발생할 수 있다. 인간의 존엄성의 기본권성을 인정할 경우, 개인이 국가의 침해로부터 보호를 요청할 방어권의 성격을 지니며, 국가권력뿐만 아니라 인간 존엄권에 대해 다른 사인의 가해가 있을 경우 국가의 기본권보호의무가 발생하게 된다. 인간의 존엄권을 보장하는 것이 헌법상 최고의 가치이자 기본권보장을 목적으로 하는 국가의 존재이유이므로 인간의 존엄권은 침해되어서는 안된다. 입법부, 사법 부, 행정부 등 국가권력에 의해 침해되어서는 안되는 절대적 기본권 119) 으로서 다 른 법익과 비교형량의 대상이 되어서는 안된다. 120) 즉, 인간의 존엄권은 다른 헌법 적 가치나 기본권과 형량되어서는 안된다. 오히려 인간의 존엄은 다른 기본권적 가치와 형량할 대상이 아니라, 외부의 절대적 한계로서 형량과정을 지도하고 교정 하여야 한다. 121) (논문접수일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 이부하 인간의 존엄(Menschenwürde), 수단화 금지(Instrumentalisierungsverbot), 객체화 금지(Objektivierungsverbot), 성과이론(Leistungstheorie), 관계이 론(Kommunikationstheorie) 119) W. Brugger, Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechte, 1997, S ) W. Höfling, Die Unantastbarkeit der Menschenwürde, JuS 1995, S. 859; Kunig, in: Münch/Kunig, GG, Art. 1 Rn. 4; Pieroth/Schlink, Grundrechte - Staatsrecht Ⅱ, Rn ) J. von Bernstorff, Pflichtenkollision und Menschenwürdegarantie, Der Staat 47. Bd., 2008, S 독일 연방헌법재판소도 모든 기본권의 원천으로서 인간의 존엄은 어떠한 개별적 기본 권과도 형량할 수 없다. 고 판시하고 있다(BVerfGE 93, 266 (293)).

21 Eine verfassungstheoretische Untersuchung vom Begriff der Menschenwürde 21 Abstract Eine verfassungstheoretische Untersuchung vom Begriff der Menschenwürde Lee, Boo-Ha In Bezug auf den Begriff der Menschenwürde hat Kant wie folgt gefasst: Handle so, dass du die Menschheit, sowohl in deiner Person, als in der Person eines jeden andern, jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloß als Mittel brauchtest. Die Würde der Person fordert nicht nur die einseitig-sittliche Pflicht, sondern auch die wechselseitig-rechtliche Anerkennung der Menschen. Und dem Einzelnen vermittelt sie einen rechtmäßigen Anspruch auf Achtung durch seine Mitmenschen. Die Objektformel Dürigs setzte sich nachfolgend durch: Hiernach ist die Menschenwürde betroffen, wenn der konkrete Mensch zum Objekt, zu einem bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe herabgewürdigt wird. Der Mensch darf also keiner Behandlung ausgesetzt werden, die seinen verfassungsrechtlich geschützten sozialen Wert- und Achtungsanspruch verletzt und damit seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt. Nach der sog. Kommunikationstheorie stellt sich die Würde des Menschen nicht als Seinsgegebenheit dar, sondern als Relations- oder Kommunikationsbegriff. Demgegenüber erkennt die sog. Mitgifttheorie, die in den Beratungen des Parlamentarischen Rates prägend gewesen ist, das Spezifische der Menschenwürde im besonderen Wert des Menschen, der ihm durch den göttlichen Schöpfer oder durch die Natur verliehen worden ist.

22 22 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( ) Alexy kommt zu dem Ergebnis, dass die Menschenwürde kein absolutes Prinzip ist. Der Grund für den Eindruck der Absolutheit der Menschenwürde ergebe sich nach Alexy daraus, dass es zwei Menschenwürde-Normen gibt, eine Menschenwürde-Regel und ein Menschenwürde- Prinzip, sowie daraus, dass es eine Reihe von Bedingungen gibt, unter denen das Menschenwürde-Prinzip mit hoher Sicherheit allen anderen Prinzipien vorgeht. Die Behauptung eines abstrakten Vorrangs der Menschenwürde setzt bereits ihren Prinzipiencharakter voraus. Denn in Vorrangrelationen können nur Normen eingestellt werden, die die Dimension des Gewichts aufweisen.

23 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 정 채 연 * 1) Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 세계화 시대에서 유럽통합 1. 세계화 시대에서 국민국가의 정당성 위기 2. 경제적 연맹을 넘어서는 정치적 통합 Ⅲ. 유럽통합에서 유럽헌법의 의미 1. 탈민족시대의 새로운 정체성으로서 헌정애국주의 2. 유럽정체성의 역사성 3. 유럽사회에서 시민적 연대와 공론장의 형성 4. 유럽통합 과정에서 핵심유럽의 역할 5. 소결 Ⅳ. 유럽통합과 유럽헌법의 이론적ㆍ실천적 과제 1. 유럽연합의 민주적 정당성 결핍 2. 핵심 유럽에 의해 소외된 또 다른 유럽 3. 유럽정체성의 윤리적 실질 Ⅴ. 맺음말 Ⅰ. 들어가며: 세계주의의 맥락에서 유럽통합 현대사회에서 세계화와 다문화사회의 출현은 국민국가를 넘어서는(beyond the nation-state) 새로운 정치공동체의 형성을 이끌었다. 유럽연합(European Union; EU) 은 이러한 국가 경계를 넘어서는 정치적 연합체의 대표적인 예라고 할 수 있다. 유럽연합은 유럽사회의 경제적 통합을 넘어 정치적 통합으로 나아가는 유럽통합 논의의 지평을 열어주었다. 유럽연합과 유럽사회의 정치적 통합은 좀 더 거시적인 맥락에서 논의될 필요가 있다. 대표적으로 하버마스(Habermas)는 고전적 국제법으로부터 세계주의적 질서 로 (from classical international law to cosmopolitan order) 1) 나아가는 지향점에서 유럽통합을 논의하고 있다. 한편으로 세계화 시대와 다문화사회에서 국민국가가 직면한 한계와, 다른 한편으로 초강대국들의 이해관계에 의해 국제질서가 재편되 는 현실을 극복하기 위해서, 하버마스는 유럽연합과 같은 광범위한 대륙 단위의 정치적 연합들이 참여하는 탈국가적 지평에서의 합의가 필수적이라고 본다. 2) * 사법정책연구원 연구위원, 법학박사, 뉴욕 주 변호사 1) G. Borradori, Reconstructing Terrorism Habermas, Philosophy in a Time of Terror Dialogues with Jürgen Habermas and Jacques Derrida, The University of Chicago Press, 2003, p. 51.

24 24 第 26 卷 第 2 號 ( ) 이렇듯 하버마스의 유럽통합 논의는 그의 세계주의 구상과 밀접한 연관을 가지 고 전개되어 왔다. 그는 세계사회를 구성하는 다층적 체계(multi-level system)를 제 시한 바 있다: i) 초국가적 공간(supranational arena)에서 국제연합(United Nations; UN)과 같은 세계조직의 평화 수호와 인권 보호; ii) 탈국가적 공간(transnational arena)에서 지역적/대륙적 레짐(regional/continental regime)의 세계적 내정(global domestic politics), iii) 국가적 공간(national arena)에서 국민국가. 이러한 하버마스의 세계주의 구상은 세계정부 없는 세계적 내정 (World Domestic Politics without World Government; Weltinnenpolitik ohne Weltregierung)으로 압축적으로 정리되며, 이는 칸트(Kant)의 국제법의 헌법화 (constitutionalization of international law)를 대 화이론적으로 재구성한 것이라고 볼 수 있다. 3) 하버마스는 유럽연합이 진정한 의 미의 헌법적 정치공동체로 발전한다면 세계주의로 나아가는 데 있어 중요한 전기 를 마련할 수 있을 것이라 기대하고 있다. 하버마스에게 있어서 유럽이라는 역사적ㆍ지역적ㆍ문화적 공간은 중요한 이론적 ㆍ실천적 함의를 갖는다. 그는 자신의 이론을 전개하면서 제2차 세계대전 이후 나 치즘과 같은 민족주의의 극복과 통일 이후 독일의 사회통합 등과 같은 당시 유럽 (독일)사회의 시대적 과제를 지속적으로 다루어 왔다. 하버마스의 사상이 규범적 목표로 삼고 있는 모더니티의 (아직) 끝나지 않은 기획 (Unfinished Project of Modernity) 4) 을 완수해 나아가는 연장선에서 유럽통합이라는 유럽의 기획 (European Project)이 위치하고 있는 것이다. 이 논문에서는 세계주의적 지향점에서 유럽통합과 유럽헌법에 대한 하버마스의 논의를 검토해 보는 데 목적이 있다. 5) 이를 위해, 먼저 하버마스가 탈국가적 정치 2) J. Habermas & G. Borradori, Fundamentalism and Terror: A Dialogue with Jürgen Habermas, Philosophy in a Time of Terror Dialogues with Jürgen Habermas and Jacques Derrida, The University of Chicago Press, 2003, p ) 칸트의 영구평화론을 발전적으로 재구성하는 논의에 대해 J. Habermas, Kant s Idea of Perpetual Peace, with the Benefit of Two Hundred Years Hindsight, Perpetual Peace: Essays on Kant s Cosmopolitan Ideal(J. Bohman & M. Lutz-Buachmann(eds.)), The MIT Press, ) J. Habermas, Modernity: An Unfinished Project, Habermas and the Unfinished Project of Modernity(M. P. d Entrèves & S. Benhabib(eds.)), The MIT Press, ) 논자는 앞서 하버마스의 세계주의 구상을 초국가적 지평과 국가적 지평에서 논의했던 바 있다. 이에 대해 각각 정채연, 하버마스의 세계주의 구상과 국제법의 헌법화, 중앙법학 제15집 제2호, 2013, 쪽; 정채연 헌정애국주의와 관용의 한계, 법과사회 제45호, 2013, 쪽 참고. 이 논문에서는 하버마스의 탈국가적 지평에 대한 논의에 초점을 맞추고 있음을 밝혀둔다.

25 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 25 공동체의 통합을 제시하게 된 시대상황적 맥락을 살펴보고(Ⅱ), 그의 유럽통합 구 상에서 유럽헌법이 가지는 의미를 고찰해 보고자 한다. 특히 여기에서는 하버마스 가 탈민족시대의 새로운 정체성으로 제시하는 헌정애국주의 개념과 유럽의 공통된 정체성의 원천, 유럽의 정치적 통합을 통한 유럽시민의 연대와 유럽공론장의 형성, 그리고 유럽통합을 위한 실천적 과제로 제시된 핵심유럽론을 중심으로 논의하도록 한다(Ⅲ). 나아가 하버마스의 유럽통합 및 유럽헌법에 대한 논의가 남겨두고 있는 이론적ㆍ실천적 과제를 제시하고(Ⅳ), 마지막으로 또 다른 탈국가적 정치공동체로 서 동북아시아의 정치적 통합에 대한 논의 가능성을 간략히 제안하면서 논의를 마 치고자 한다(Ⅴ). Ⅱ. 세계화 시대에서 유럽통합 1. 세계화 시대에서 국민국가의 정당성 위기 하버마스의 유럽통합 논의는 세계화 시대에서 국민국가가 직면하고 있는 위기에 대한 분석에서 시작된다. 초국가적 범죄와 환경오염 등 현대사회에서 제기되는 다 양한 문제들은 더 이상 개별 국민국가에 의해 해결될 수 없는 속성을 갖는다. 특 히 하버마스는 자본의 세계화(globalization of markets) 현상에 주목한다. 유럽의 복 지국가들은 시장의 자기규제 메커니즘을 유지하면서도 자본주의의 시장실패를 교 정하고 완화하는 사회보장체계를 갖추어 왔다. 6) 그러나 국내의 경제정책이 세계경 제의 흐름에 의존적일 수밖에 없는 자본의 세계화로 인해 이러한 복지국가의 원칙 은 무력화되며, 이로 인해 국민국가의 주권(sovereignty)과 민주적 정당성은 위기에 처하게 된다. 국민국가의 민주적 정당성은 해당 문제와 관련된 모든 시민들이 자유롭고 평등 하게 참여하는 대화절차에서의 합의에 근거를 두어야 한다. 이러한 민주적 정당성 의 결함은 민주적 의사결정에 참여하는 이들과 이러한 결정에 의해 영향을 받는 이들이 불일치할 때 발생한다. 7) 이는 법의 수신자(addressees)가 동시에 저자 6) J. Habermas, Beyond the Nation-State?: On Some Consequences of Economic Globalization, Democracy in the European Union: Integration through Deliberation?(E. O. Eriksen & J. E. Fossum(eds.)), Routledge, 2000, p ) J. Habermas, The European Nation-State and the Pressures of Globalization, New Left Review, No. 235, 1999, p. 49.

26 26 第 26 卷 第 2 號 ( ) (authors)가 되는 자기입법(self-legislation)의 관념과 연결된다. 8) 국민국가가 점점 더 탈국가적 시장질서에 의존적일수록, 국민국가의 시민들에게 영향을 미치는 문 제들이 더 이상 이들이 참여하는 국내 공론에서 이끌어져 나온 합의에 근거하지 못하게 된다는 점에서 국민국가의 정당성 위기를 이해할 수 있다. 국민국가는 사 회통합과 민주적 정당성의 문제를 효과적으로 해결하는 데 분명한 기여를 해 왔지 만, 세계화 시대에서 국민국가는 이러한 민주적 정당성의 역량을 대내외적으로 도 전받고 있는 것이다. 2. 경제적 연맹을 넘어서는 정치적 통합 세계화 현상은 국민국가가 얼마나 오랫동안 유지될 수 있으며, 어떠한 형태가 이를 대체할 것인지에 대한 질문을 제기한다. 9) 특히 자본의 세계화는 동남아시아 국가연합(ASEAN), 북미자유무역협정(NAFTA), 아시아태평양경제협력체(APEC), 아프 리카 연합(AU), 서아프리카 경제협력체(ECOWAS) 등과 같은 전( 全 )-대륙적인 경제 적 연맹이 형성될 계기를 마련하였다. 유럽연합에 이르기까지의 유럽통합의 과정 역시 탈국가적 수준의 경제적 결속에 그 목적을 두고 발전해 온 역사를 갖는다. 하버마스가 제시하는 탈국가적 지형 (postnational constellation) 10) 은 국가들 간의 경제적 연맹을 넘어서 탈국가적 공동체의 정치적 통합으로 나아가야 할 필요성을 요청한다. 특히 복지국가의 수립을 국민국가의 중요한 성취 중 하나로 평가하는 하버마스는 세계화 시대에서 사회보장정책을 수행할 정치적 역량을 갖추기 위해 서, 유럽연합과 같은 탈국가적 정치공동체가 제도적 차원의 민주적 의사결정절차 를 갖춘 연방(federation)으로 나아가야 한다고 역설한다. 11) 이를 위해 유럽연합은 탈국가적 지평에서 정치적ㆍ사회적 통합과 경제적 통합의 비대칭적 상황, 곧 시장 을 통한 수평적(horizontal) 통합과 유럽국가들의 수직적(vertical) 통합 사이에 존재 하는 불균형(asymmetry)이라는 구조적 문제를 해결해야 할 과제를 안고 있다. 12) 자 본주의 시장질서는 민주적 의사결정절차에 의해 이루어지는 자기성찰적 구조를 갖 8) J. Habermas, Toward a Cosmopolitan Europe, Journal of Democracy, Vol. 14, No. 4, 2003, p ) G. Borradori, Reconstructing Terrorism Habermas, p ) J. Habermas, The Postnational Constellation and the Future of Democracy, The Postnational Constellation: Political Essays(M. Pensky(trans.)(ed.)), The MIT Press, 2001, pp ) J. Habermas, Crossing Globalization s Valley of Tears, New Perspectives Quarterly, Vol. 17, Iss. 4, 2000, p ) J. Habermas, Why Europe Needs a Constitution, New Left Review, Vol. 11, 2001, p. 13.

27 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 27 고 있지 않으며, 민주적 정당성은 신자유주의적 논리로 대체되어서는 안 된다. 따 라서 세계화 시대에서 경제적 효율성과 더불어 정치적 자유와 사회보장정책이 동 시에 보장되기 위해서는 국민국가를 넘어서는 광범위한 탈국가적 공동체의 정치적 통합을 통해 이미 세계화된 자본을 따라잡아(catching up) 정치적 울타리 안에 두 어야 한다. 13) 하버마스에 따르면 정치적 통합이란 정치공동체 구성원들의 의견 및 의지형성 (opinion and will-formation)을 제도화할 수 있는 의사소통적 절차를 공동체 안에 짜 넣음으로써 민주적 정당성의 원천을 마련하는 것을 의미한다. 이러한 정치적 통합은 본래 국민국가에서 효과적으로 이루어져 왔으며, 이를 통해 국민국가는 국 가권력의 민주화, 시민들 사이의 연대 형성, 행정-조세국가, 복지국가라는 목적 및 기능을 효과적으로 수행할 수 있었다. 그러나 세계화 시대에서 국민국가의 역량은 한계에 도달해 있으며, 따라서 세계화된 자본의 침투에 대해 정치적으로 견제할 수 있는 탈국가적 공동체의 정치적 통합을 통해 세계적 복지(국가) 레짐(global welfare regime) 14) 을 확립하는 것이 앞으로의 과제로서 요청된다고 하겠다. Ⅲ. 유럽통합에서 유럽헌법의 의미 1. 탈민족시대의 새로운 정체성으로서 헌정애국주의 1950년대 유럽석탄철강공동체(Coal and Steel Community)와 유럽경제공동체 (European Economic Community; EEC)의 출범 단계에서 유럽통합은 경제적 통합의 차원에서 주로 논의되었기에 정치적 차원의 민주적 정당성은 중요한 이슈로 다루 어지지 않았다. 15) 이후 유럽통합에 있어서 중대한 전환점은 1992년 마스트리히트 (Maastricht) 조약을 통해 1993년 유럽연합의 창설 단계에서 마련되었다. 이를 기점 으로 유럽연합은 국제기구의 성격을 넘어서 독립적인 정치공동체로 전환되기 시작 하였다. 16) 유럽연합은 국가와 같은(state-like) 정치공동체의 속성들, 예컨대 대표적 인 정부기구들과 유로화와 같은 공동 통화(currency) 등을 갖추고 유럽연합과 회원 국들 간의 관계를 정립해 나가면서 그 헌법적 지위가 한층 더 본격적으로 논해지 13) J. Habermas, Why Europe Needs a Constitution, p ) J. Habermas, Beyond the Nation-State?, p ) 김남국, 유럽통합과 민주주의의 결여, 국제정치논총 제44집 제1호, 2004, 284쪽. 16) 김남국, 유럽통합과 민주주의의 결여, 285쪽.

28 28 第 26 卷 第 2 號 ( ) 기 시작하였다. 2000년 니스(Nice) 조약 이후 유럽미래회의(The Convention on the Future of Europe)가 구성되어 유럽헌법초안이 구상되었고, 2004년 로마 조약이 체 결되기에 이른다. 그러나 2005년 프랑스와 네덜란드에서 이에 대한 비준이 좌절된 이후, 이를 대체할 2007년 리스본 조약에서 헌법비준에 대한 요청이 되살아난 바 있다. 17) 이러한 일련의 유럽통합과 유럽헌법제정 과정을 미루어 볼 때, 하버마스는 아직 유럽연합이 경제적 통합을 넘어서는 정치적 통합으로 충분히 나아가지 못했다고 진단하면서, 이를 위해서는 유럽헌법의 제정이 더욱더 필수적으로 요청된다고 역 설한다. 18) 유럽통합은 i) 유럽연합과 회원국들 사이의 권력분배를 조정하여, 유럽제 도의 권한을 증대시키고, ii) 유럽차원의 의사결정절차에 유럽시민들의 참여를 촉진 시키는 두 가지 지평에서 이루어져야 한다. 19) 이러한 유럽통합의 규범적 목표를 달성하기 위해서 하버마스는 개별 국가의 헌법과 같이 공통의 유럽정체성을 담은 유럽헌법을 제정하여 유럽연합 회원국과 유럽시민들에게 적용될 수 있도록 함으로 써 현재 유럽연합에 내재하는 민주적 결핍(democratic deficit)을 메우고 진정한 의 미의 정치적 통합을 달성하여야 한다고 말한다. 하버마스는 민주적 정치공동체의 세 가지 구성요소를 다음과 같이 제시한다: i) 자유롭고 평등한 법인격의 수평적 연합; ii) 집단적 행위를 위한 관료적 조직; iii) 정치적 통합의 매개로서 시민적 연 대. 20) 따라서 유럽통합이라는 과제는 새로운 민주적 형태를 창안해(invent)내는 것 이 아니라 국민국가의 중요한 민주적 성취를 국가경계를 넘어서 보존(conserve)하 는 것으로 이해되어야 한다고 말한다. 21) 다시 말해, 하버마스에게 있어서 유럽통합 의 이상적인 모습은 유럽헌법의 제정을 통한 국민국가를 넘어서는 정부 22) 로서 유 럽연합의 수립과 유럽시민사회의 성장으로 집약될 수 있다. 나아가 유럽사회의 정 치적 통합은 세계화 시대에서 국민국가의 한계를 극복하는 것을 넘어서 세계주의적 질서로 한 단계 도약하는 의미를 갖는다. 곧, 하버마스는 유럽통합을 통해 한 단 17) 강미란, 위르겐 하버마스가 본 세계화 시대의 세계시민사회: 유럽핵심론과 세계시민사회론을 중 심으로, 독일어문학 제32집, 2006, 8쪽. 18) 강미란, 위르겐 하버마스가 본 세계화 시대의 세계시민사회, 4쪽. 19) J. Habermas, Bringing the Integration of Citizens into Line with the Integration of States, European Law Journal, Vol. 18, No. 4, 2012, p ) J. Habermas, The Crisis of the European Union in the Light of a Constitutionalization of International Law, The European Journal of International Law, Vol. 23, No. 2, 2012, p ) J. Habermas, Why Europe Needs a Constitution, p ) J. Habermas(장은주 역), 분열된 서구, 나남, 2009, 77쪽.

29 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 29 계 더 나아가는 (one step further forward) 23) 모더니티의 과제를 지속하고자 한다. 하버마스가 유럽국가들의 연방공화국(Federal Republic)을 구상하는데 있어서 헌 정애국주의(constitutional patriotism; Verfassungspatriotismus) 24) 는 이론적 바탕이 된 다고 할 수 있다. 25) 하버마스는 민족적 전통을 대체하는 독일사회의 탈민족적 정 체성(transnational identity)으로서 헌정애국주의를 제시한 바 있다. 26) 그는 독일시민 들이 자신의 정체성을 민족적 전통이 아닌 헌정애국주의에서만 찾아야 하며, 이는 인간의 상호공존을 위한 조건으로서 보편주의적 원칙과 절차, 곧 민주적 헌정질서 (constitutional democracy)에 대한 헌신 내지 충성을 의미한다고 역설한다. 만일 우리가 민족성과 운명공동체라는 전( 前 )-정치적 버팀목을 제거하지 않는다면, 우리는 [...] 그 무엇보다 다양한 국민국가들이 통합된 유럽국가로의 길로 자유롭게 이 행할 수 없을 것이다. 공화주의적 자기이해와 헌정애국주의에 근거하지 않은 민족정체 성은 인간의 상호공존이라는 보편주의적 원칙과 불가피하게 충돌할 수밖에 없다. 27) 하버마스는 이러한 헌정애국주의 개념을 독일사회에서 유럽사회의 지평으로 연 23) J. Habermas, Beyond the Nation-State?, p ) 학자들에 따라 헌정애국주의 개념 및 맥락이 다양하게 존재하지만, 솔튼(Soltan)은 헌정애국주의 에 대한 논의들에서 공통적으로 발견될 수 있는 몇 가지 특성을 정리하고 있다. 그 중에 하나로 헌정애국주의는 인권과 민주주의를 중심으로 하는 보편적인 이상과 원칙에 대한 헌신 내지 충 성을 추구하며, 자유주의적 민족주의와 국가중심적 공화주의의 다양한 형태를 대체하면서, 특정 국가 내지 민족에 한정지어진 충성이 아닌 보다 포괄적이고 광범위한 정치적 공동체, 예컨대 세 계주의적 지평에서의 헌정애국주의 형태의 가능성을 열어놓고 있다고 한다(K. E. Soltan, Constitutional Patriotism and Militant Moderation, International Journal of Constitutional Law, Vol. 6, No. 1, 2008, p. 98). 25) 이러한 하버마스의 이해는 세계주의적 헌정애국주의 (cosmopolitan constitutional patriotism)로 표 제화되기도 한다(M. Canovan, Patriotism is Not Enough, British Journal of Political Science, Vol. 30, No. 3, 2000, p. 416). 26) 헌정애국주의는 슈테른베르거(Sternberger)가 년대 전후( 戰 後 ) 독일사회의 민족 (Volk) 관 념에 대한 비판적 논의를 통해 고안해낸 개념이다. 이후 하버마스는 1980년 역사학자논쟁 (Historikerstreit)을 통해 새로운 정체성으로서 헌정애국주의 개념을 논의하기 시작하였고, 독일사 회를 넘어서 유럽사회와 세계사회라는 새로운 지평으로 확대시켜왔다. 그러나 이 개념이 태동하 게 된 배경이 독일의 특유한 정치상황적 맥락과 분리될 수 없다는 점에서 그 한계가 지적되기 도 한다. 이에 대해 J. W. Müller, Another Country: German Intellectuals, Unification and National Identity, Yale University Press, 2000; C. Turner, Jürgen Habermas: European or German?, European Journal of Political Theory, Vol. 3, No. 3, 2004, pp 참고. 27) J. Habermas, Yet Again: German Identity-A Unified Nation of Angry DM-Burghers, When the Wall Came Down: Reactions to German Unification(H. James & M. Stone(eds.)), Routledge, 1992, pp

30 30 第 26 卷 第 2 號 ( ) 장시키고자 한다. 곧, 헌정애국주의는 유럽통합을 위해 개별 국민국가의 민족적 전 통을 대체하는 정체성의 근간이 되어야 한다는 것이다. 하버마스는 유럽연합의 헌 법이 제정된다면 유럽 전역의 정치공동체에서도 특정 국가의 민주적 헌정질서에 대한 충성과 유사한 형태가 생겨날 것이라고 본다. 28) 유럽헌법제정에 대한 상당수의 우려는 단일한 헌법의 존재가 개별 회원국들이 보유하는 특수성과 고유성을 충분히 고려하지 못하도록 할 것이라는 점에 있다. 곧, 유럽통합의 중요한 과제는 유럽공동체의 통일성(unity)과 분열(fragmentation) 내 지 유럽주의(Europeanism)와 국가 개별주의(State individualism)라는 이중적 속성을 조화시키는 것이라고 할 수 있다. 29) 이에 대해 하버마스는 동일한(same) 법원칙은 상이한(different) 민족적 전통과 역사적 관점에 따라 다양하게 해석될 수 있는 가능성이 열려 있다고 말한다. 30) 보 편적이고 추상적인 원칙과 절차는 구체적인 해석의 대상이 되는 것이며, 따라서 유럽헌법이 보장하는 민주적 헌정질서에 대한 헌신을 통해 역사적ㆍ지역적ㆍ문화 적 배경에 따라 다양한 헌법해석이 이루어질 수 있고, 이에 따라 고유한 지역성과 문화적 전통이 보장될 수 있다는 것이다. 31) 곧, 민주적 헌정질서는 다양한 형태로 실재( 實 在 )할 수 있다. 하버마스는 헌정애국주의를 통해 보편주의와 다원주의가 양 립가능하며, 오히려 유럽 내의 다양성에 대한 평등한 존중이 비로소 가능해진다고 이해한다. 정리하자면, 하버마스는 헌정애국주의를 통해 민족주의를 극복하고 다원 주의가 가능하기 위한 조건을 제공함으로써, 획일성이 아닌 통일성 (unity without uniformity) 내지 분열이 아닌 다양성 (diversity without fragmentation) 32) 이 이루어 지는 유럽통합 구상을 제시하고 있다. 28) J. Habermas, Why Europe Needs a Constitution, pp. 5, ) A. Wagner, The European Dual Nature: Unity/Fragmentation, Interpretation of Law in the Global World: From Particularism to a Universal Approach(J. Jemielniak & P. Miklaszewicz(eds.)), Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2010, pp ) J. Habermas, Citizenship and National Identity: Some Reflections on the Future of Europe, Praxis International, Vol. 12, No. 1, 1992, p ) M. Canovan, Patriotism is Not Enough, p ) A. Wagner, The European Dual Nature, p

31 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 유럽정체성의 역사성: 과거를 통한 자기성찰적 과정 헌법은 국가제도를 구성하는 기본적인 틀을 제공하고, 개인과 공적 권위 사이의 관계를 정의내리며, 나아가 해당 사회에 공유되는 가치, 이상, 상징을 보호하고 이 를 반영하는 기능을 갖는다. 33) 곧, 헌법은 해당 정치공동체와 구성원들의 규범적ㆍ 문화적 정체성을 정의내리는 근원적인 역할까지도 수행하는 것이다. 34) 따라서 유 럽헌법의 제정 필요성 및 실현가능성은 특히 유럽정체성(European Identity)에 대한 논의로 연결된다. 그렇다면 유럽헌법이 정초할 유럽사회와 유럽시민의 공통된 정 체성이 존재하는가? 하버마스의 유럽통합과 유럽헌법 논의는 유럽의 공통된 정체성이 존재한다는 믿 음에 기반하고 있다. 탈민족시대에서 유럽의 새로운 정체성으로서 헌정애국주의는 유럽사회에 공유된 공통의 정치문화에 대한 헌신 및 충성을 요청하며, 하버마스는 이를 통해 유럽사회의 정치적 통합이 가능하다고 강조한다. 이러한 공통의 정치문 화는 유럽사회의 역사적 경험과 반성적 성찰에 그 원천을 둔다. 유럽사회는 종교 전쟁, 계급갈등, 제국주의와 식민주의, 나치즘과 같은 전체주의 레짐과 홀로코스트 (Holocaust) 등 부정적인 역사적 경험을 공유하면서 이를 극복하기 위한 공동의 노 력을 기울여 왔다. 35) 특히 1950년대 말 나치시대의 과거를 청산하고자 하는 기억 의 정치 (Gedächtnispolitik) 36) 는 유럽시민들의 공통된 역사에 대한 성찰적 담론을 이끌어내었다. 하버마스에 따르면 역사적 경험은 미래세대에 단지 전달되는 것이 아니며, 억누를 수 없는 과거 (unmasterable past; unbewältige Vergangenheit) 37) 를 통해 거듭나는 것이 그의 역사관이라고 할 수 있다. 38) 하버마스는 유럽사회가 특히 20세기 역사적 트라우마 39) 를 겪으면서 자기비판 33) S. Cvijic & L. Zucca, Does the European Constitution Need Christian Values?, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 24, No. 4, 2004, p ) S. Cvijic & L. Zucca, Does the European Constitution Need Christian Values?, p ) J. Habermas(장은주 역), 분열된 서구, 77쪽. 36) J. Habermas(장은주 역), 분열된 서구, 83쪽. 37) G. Borradori, Introduction: Terrorism and the Legacy of the Enlightenment, Philosophy in a Time of Terror, The University of Chicago Press, 2003, p ) 이러한 역사관은 특히 독일의 역사적 경험에 근거한다. 독일의 역사에서 헌법화의 과정 자체는 과거를 통한 작업 (Working Through the Past; Aufarbeitung der Vergangenheit)으로 이해된다. 이에 대해, C. Joerges, Introduction to the Special Issue: Confronting Memories: European Bitter Experiences and the Constitutionalization Process: Constructing Europe in the Shadow of its Pasts, German Law Journal, Vol. 6, No. 2, 2005, p. 247 이하. 39) G. Borradori, Introduction, p. 9.

32 32 第 26 卷 第 2 號 ( ) (self-criticism)과 자기교정(self-correction)의 역량을 길러올 수 있었다고 평가한 다. 40) 다양한 역사적 ㆍ 문화적 ㆍ 인종적 배경이 공존하는 유럽사회는 이러한 일 련의 역사적 경험을 통해 차이(difference)에 기인한 대립과 갈등을 폭력이 아닌 대 화로 해결하고 완화시킬 수 있는 제도적 절차를 다른 문화권들보다 더 잘 갖출 수 있었다. 41) 이러한 공통의 역사적 경험을 통해 형성된 유럽정체성은 i) 세속주의, ii) 복지국가의 사회보장체계, iii) 타자의 타자성(the Other in her Otherness) 42) 에 대한 상호적 인정 등으로 구체화될 수 있겠다. 이를 하버마스는 더 나은 유럽의 정 신 (the better spirit of Europe) 43) 이라고 부른다. 하버마스에게 더 나은 유럽의 정 신 이란 합리적 논증 없이는 절대 뒷받침될 수 없는 이성주의의 전통에 있다. 44) 이 는 과거의 아픈 역사적 경험에 대한 반성과 성찰을 통해 새로이 재구성된 유럽 (reconstructed Europe)이며, 또한 하버마스가 지속적으로 추구해 나아가고자 하는 성찰적 모더니티를 의미한다고 할 것이다. 유럽헌법조약의 전문(preamble)은 보편적인 가치로 승인된 인권, 민주주의, 법의 지배(Rule of Law)에 대한 유럽사회의 헌신을 강조하고 있다. 45) 이러한 이상적 가 치들은 역사상 쓰라린 경험 (bitter experience) 46) 을 통해 발전적으로 고양된 것이 며 이러한 역사적 기억은 유럽사회의 헌법화 과정에서 중요하게 작용하였다고 할 수 있다. 47) 3. 유럽사회에서 시민적 연대와 공론장의 형성 하버마스에게 헌법은 헌법텍스트의 조합만을 의미하는 것이 아니다. 헌법적 기 40) J. Habermas, Europe s Second Chance, The Past as Future, University of Nebraska Press, 1994, p ) J. Habermas, Time of Transitions, Polity, 2006, p ) J. Habermas & J. Derrida, February 15, or, What Binds Europeans Together; Plea for a Common Foreign Policy, Beginning in Core Europe, Old Europe, New Europe, Core Europe(D. Levy, M. Pensky, J. Torpey(eds.)), Verso, 2005, p ) J. Habermas, Europe s Second Chance, p ) G. Borradori, Reconstructing Terrorism Habermas, p ) Drawing inspiration from the cultural, religious and humanist inheritance of Europe, from which have developed the universal values of the inviolable and inalienable rights of the human person, freedom, democracy, equality and the rule of law... 46) 이 표현은 폴란드 헌법전문에서 비롯된 것이다: Mindful of the bitter experiences of the times when fundamental freedoms and human rights were violated in our Homeland. 47) C. Joerges, Introduction to the Special Issue, p. 250.

33 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 33 획(constitutional project)의 수행적 의미 (performative meaning) 48) 는 시민들의 자발 적인 정치적 연합의 기초를 닦는(founding) 입헌( 立 憲 ) 행위에 담겨져 있으며, 정치 공동체를 세우는 근원적 행위로서 입헌행위는 이후 세대가 지속해 나아가야 할 역 사적 과제를 던져주는 의미로 이해되어야 한다. 유럽헌법은 기존 개별 국가에 소 속된 시민으로서의 자격과 별개로 유럽시민으로서의 구성원자격(European citizenship)을 부여하며, 이로써 유럽시민들은 민주적으로 정당한 법, 제도, 그리고 질서를 창출하는 유럽 차원의 대화절차에 자유롭고 평등하게 참여할 수 있게 된 다. 곧, 모든 시민들은 개별 국민국가의 시민임과 동시에 유럽연합의 시민으로서의 역할을 동시에 끌어안아야 한다. 49) 이로 인해 유럽국가의 공론에서 유럽의 공통 문제에 대한 의사 및 의지형성이 이루어질 수 있으며, 이를 바탕으로 유럽 차원의 공론이 성장할 수 있는 것이다. 하버마스는 유럽공론장에서 자유롭고 평등하게 참여하는 주체로서의 경험이 유 럽시민으로서의 연대감과 소속감을 형성시킬 것이라고 본다. 경제적 연맹은 장기 적으로 모두에게 경제적 이익을 가져다 줄 수 있지만, 정치적 통합의 단계로 나아 가기 위해서는 다른 이의 권리를 위해 자신의 희생을 감내해낼 수 있을 정도의 연 대감을 요청하게 된다. 50) 곧, 탈국가적 정치공동체로서 유럽연합이 자리매김하기 위해서는 국민국가 단위로 한계지어진 시민의 연대감이 연장되어, 유럽시민사회에 세계주의적 연대감이 형성되어야 한다. 하버마스에게 있어서 시민적 연대(civic solidarity)는 의사소통적으로 형성되는 것이다. 이성적으로 정당화되는 합의의 가능성 없이는 연대성의 정의에 전( 前 )-정치 적 가치 또는 주관적 감정이 개입할 여지가 높으며, 따라서 연대성과 사회적 유대 는 의사소통의 구조적 기능이라고 볼 수 있는 것이다. 51) 유럽사회가 직면한 다양한 쟁점들에 대한 토론이 동시적으로 일어나면서 국민국가에 한정지어진 시민적 연대 는 유럽연합의 모든 시민들을 포용할 수 있는 수준으로 확장되어, 스웨덴인과 포 르투갈인들이 서로를 위해 함께 행동할 수 있게(stand by one another) 되는 것이 다. 52) 곧, 하버마스는 유럽헌법이 유럽통합에 대한 유럽사회의 민주적 토론을 촉진 48) J. Habermas, On Law and Disagreement: Some Comments on Interpretative Pluralism, Ratio Juris, Vol. 16, Iss. 2, 2003, p ) J. Habermas, Bringing the Integration of Citizens into Line with the Integration of States, p ) 김남국, 유럽통합과 민주주의의 결여, 292쪽. 51) G. Borradori, Reconstructing Terrorism Habermas, p ) J. Habermas, The European Nation-State and the Pressures of Globalization, p. 57.

34 34 第 26 卷 第 2 號 ( ) 시킬 것이며, 53) 이러한 대화절차에서 다양한 관점이 교환되는 과정을 통해 유럽시 민들 간의 연대감이 성장하게 될 것이라고 기대한다. 오늘날의 유럽사회에서 이러한 유럽시민들 간의 연대감은 충분히 형성되어 있지 않다고 할 수 있다. 하지만 하버마스는 이러한 연대감이 단숨에 형성되는 것이 아 니라 일련의 학습의 과정 (learning process)을 통해 점진적으로 성장하는 것이라고 말한다. 그는 국민국가가 형성되어 온 역사적 과정을 거슬러 올라가면서, 유럽사회 에서 민주적 정당성을 갖춘 국민국가의 형태는 19세기에 이르러 형성되기 시작하 였으며, 54) 이러한 국민국가의 시민적 연대감은 사회통합으로 나아가는 점진적인 학습의 과정 속에서 형성되어 왔다고 분석한다. 그는 동일한 문화, 언어, 민족에 바탕을 두고 형성된 국민국가가 동질적인 연대감을 형성하는 데 유리할 수 있다는 점을 인정하면서도, 유럽시민성과 유럽시민들 간의 연대감 역시 유럽통합의 과정 속에서 점진적으로 형성되어갈 것이라고 낙관적으로 전망한다. 하버마스는 유럽시민으로서의 연대감 및 소속감, 그리고 유럽공론장의 형성에 있어서 가장 중요한 계기가 된 역사적 사건으로 미국의 대외 정책에 대한 유럽사 회의 강한 거부가 표출되었던 유럽시민운동을 제시한다. 2003년 2월 15일 런던, 로마, 마드리드, 바르셀로나, 베를린, 파리와 같은 대표적인 유럽 도시들에서 이라 크 전쟁에 반대하는 유럽시민들의 대규모 반전시위 55) 가 동시다발적으로 일어났 다. 56) 하버마스는 유럽의 목소리가 하나로 결집되었던 이 역사적 사건이 개별 국 가의 이익을 넘어서 보편주의적 이상을 옹호하는 유럽시민들의 결집이었다는 데에 서 의의를 발견한다. 57) 따라서 하버마스는 제2차 세계대전 종식 이후 가장 대규모 로 일어난 이 사건이 유럽공론장의 탄생 (the birth of a European public sphere)을 알리는 신호였다고 평가한다. 58) 53) J. Habermas, Why Europe Needs a Constitution, p ) J. Habermas, Beyond the Nation-State?, p ) 반면 2003년 2월 15일의 반전시위는 전 세계 거의 모든 대륙에서, 이스탄불, 카이로, 서울, 도쿄, 모스크바, 상파울루, 시드니 등 수백 개의 도시들에서도 일어났다는 점에서 유럽공론장의 탄생 으로 보기에는 무리가 있다는 지적이 있기도 하다(I. M. Young, De-centering the Project of Global Democracy, Old Europe, New Europe, Core Europe(D. Levy, M. Pensky, J. Torpey(eds.)), Verso, 2005, p. 154). 56) J. Habermas & J. Derrida, February 15, or, What Binds Europeans Together, p ) J. Habermas, Letter to American, The Nation, December 16, ) J. Habermas & J. Derrida, February 15, or, What Binds Europeans Together, p. 4.

35 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 유럽통합 과정에서 핵심유럽의 역할 2003년 2월 15일 유럽시민들의 자발적인 사회운동은 2003년 1월 30일 영국과 스페인을 포함한 유럽연합 회원국 8개국이 미국의 대외정책에 대한 지지를 표명하 였던 8개국 서신 에 대반 반발로 일어난 것이라고 할 수 있다. 59) 같은 해 5월 31 일 하버마스와 데리다(Derrida)를 포함한 6명의 유럽의 철학자와 지성인들은 7개의 유럽 신문에 개별적인 논설을 발표하기에 이른다. 60) 이때 하버마스는 데리다와 공 동으로 발표한 성명서(manifesto)에서, 61) 유럽사회가 미국정부의 일방주의적 헤게모 니에 반대하는 공동의 외교정책을 제시해야 하며, 이를 계기로 유럽공론장의 형성 과 유럽의 정치적 통합을 이끌어 국제적 지평의 상호협력을 촉진시킬 원동력이 되 어야 함을 역설하였다. 62) 이들은 특히 유럽 공동의 외교정책을 펼치는 데 있어 독일과 프랑스와 같은 핵 심유럽국(core European nations)들이 선두주자가 되어야 할 필요성을 피력하였다. 핵심유럽(core Europe; Kerneuropa)은 유럽경제공동체의 6개 창립회원국들이 자신 들의 역할을 재확인하기 위해 만들어낸 개념이다. 하버마스에 따르면 중유럽 및 동유럽 국가들은 최근 자신들이 획득한 주권에 한계를 지울 준비가 아직 되어 있 지 않으며, 63) 이에 비해 핵심유럽국들은 유럽연합에 국가로서의 속성을 부여할 준 비가 충분히 되어있다고 평가한다. 64) 따라서 하버마스는 독일과 프랑스와 같은 유 럽국가들이 핵심 (core) 유럽을 형성하여 유럽연합에 연방국가와 같은 속성을 부여 하는 데 앞장설 것을 요청한다. 구체적으로 2000년 12월 유럽헌법초안이 구상되었 던 니스(Nice)에서 결의된 강화된 협력 (strengthened cooperation)에 따라 핵심유럽 국들이 공동의 외교정책, 사회보장정책, 안보정책을 위한 적절한 단계를 밟아 나가 면서 유럽통합이 본격적으로 전개되어 나아가야 한다고 역설한다. 65) 이러한 단계 적 과정은 중심(centre)에서 먼저 시작되어야 하며, 66) 공통의 정책을 발전시켜 나 59) 강미란, 위르겐 하버마스가 본 세계화 시대의 세계시민사회, 7쪽. 60) L. Thomassen(ed.), The Derrida-Habermas Reader, The University of Chicago Press, 2006, p ) 데리다는 이 성명서를 공동으로 집필하지는 못했으나, 국제법 제도의 미래, 유럽중심주의를 넘 어서는 유럽의 새로운 정치적 책임과 같은 기본적인 전제와 관점에 있어서 하버마스의 입장과 일치한다는 점을 밝히고 공저로 발표하게 되었다(J. Habermas & J. Derrida, February 15, or, What Binds Europeans Together, p. 3). 62) L. Thomassen(ed.), The Derrida-Habermas Reader, p ) J. Habermas & J. Derrida, February 15, or, What Binds Europeans Together, p ) J. Habermas & J. Derrida, February 15, or, What Binds Europeans Together, p ) J. Habermas & J. Derrida, February 15, or, What Binds Europeans Together, pp. 5-6.

36 36 第 26 卷 第 2 號 ( ) 가는 장기적인 과정 속에서 다른 유럽회원국들도 동참하게 될 것이라고 전망한다. 하버마스의 핵심유럽에 대한 신뢰는 핵심유럽국들이 역사적인 경험과 반성적 성 찰을 바탕으로 길러온 유럽의 고유한 가치와 이상을 제도화할 수 있는 역량을 충 분히 갖추고 있다는 점에 근거한다. 핵심유럽의 역할에 대한 강조는 미국의 이라 크 전쟁이 중요한 계기가 되었다고 할 수 있다. 미국은 9/11 테러 이후 유럽공동 체에게 무조건적인 지지(unconditional support)를 호소하였다. 67) 하버마스는 이로 인해 서구 사회의 분열(the divided West)이 가속화하였다고 평가한다. 당시 미국과 영국, 그리고 그 반대짝의 핵심유럽이 취한 이론적 진영은 자유주의적 민족주 의 (liberal nationalism)와 세계주의 (cosmopolitanism)로 대비시킬 수 있을 것이다. 68)69) 하버마스는 이라크 전쟁을 주도한 미국과 영국이 보편주의적 원칙 을 가장 하여 자신들의 고유한 민족적 가치 를 추구할 뿐이라고 강력하게 비판한다. 70) 그 는 이러한 비판에 근거하여 미국의 일방주의적 ㆍ 패권주의적 외교정책에 대항해 균형을 맞추고, 나아가 세계주의적 질서를 구축하기 위해 핵심유럽이 추동하는 유 럽 공동의 외교정책이 중요한 역할을 수행해야 함을 재확인한다. 5. 소결 : 유럽헌법은 필요한가? 그림(Grimm)과의 논쟁 유럽헌법제정논의에서 가장 궁극적인 질문은 과연 유럽헌법은 필요한가 라고 할 수 있겠다. 이 질문에 대한 대응은 크게 낙관론과 회의론 내지 이상론과 현실론으 로 대비될 수 있겠다. 전자가 하버마스의 입장이라면 후자의 대표적인 입장 중 하 나로 독일연방헌법재판소 재판관이었던 그림(Grimm) 71) 을 예로 들 수 있다. 그림과 66) J. Habermas, The Divided West, Polity, 2006, p ) G. Borradori, Reconstructing Terrorism Habermas, p ) J. Habermas, Letter to American. 하버마스는 본래 계몽주의적 전통의 정치적 아젠다를 수행하 는데 선두적인 역할을 해왔으나, 신보수주의로 무장하여 자신의 고유한 자유주의적 가치를 옹호 할 도덕적 권위를 상실한 미국은 더 이상 자신이 기대했던 나의 미국이 아니라고 한다(J. Habermas & E. Mendieta, America and the World: A Conversation with Jürgen Habermas, Logos, Vol. 3.3, 2004). 69) 이는 본래 유럽통합에 대한 국가들 사이의 입장 차이에 기인한다고 보기도 한다. 곧, 영국은 유 럽정부들 사이의 협력관계(Intergovernmentalism) 수준으로 유럽통합을 한정지었다면, 프랑스와 독일은 연방공화국과 같은 초국가주의(Supranationalism)적인 지향점을 가지고 있었다고 한다(김 남국, 유럽통합과 민주주의의 결여, 285쪽). 70) J. Habermas, Letter to American. 71) D. Grimm, Does Europe Need a Constitution, European Law Journal, Vol. 1, No. 3, 1995, pp

37 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 37 하버마스의 논쟁에서 주된 쟁점은 유럽연합이 헌법적 연방제로 나아갈 수 있을 정 도로 민주적 공동체의 선결조건들(preconditions)을 충분히 갖추고 있는지 여부에 대한 것이었다. 그림과 같은 유럽회의론자들(Eurosceptics)은 민주적 의지 형성을 위해 충분히 동질적인 (homogenous) 유럽 시민(European people)이 존재하지 않는 한 헌법제정 은 바람직하지 않은 목표라고 주장한다. 72) 따라서 유럽연합의 정당성 근거를 국제 조약에서 유럽헌법으로 전환하는 것에 대해 반대한다. 73) 그림은 민주주의를 선험 적으로, 전통적으로 또는 엘리트주의적으로가 아니라 합의를 통하여 정당화되는 정치원칙으로 이해한다. 74) 그림은 유럽시민사회, 유럽 차원의 정치적 공론, 그리고 유럽사회 공통의 정치문화라는 전제조건(prerequisites)이 부재하다는 점에 근거하 여 유럽공동체가 민주적으로 구성된 연방국가(democratically-constituted federal state)로 나아가는 것에 대해 회의적이다. 75) 곧, 유럽사회는 아직 시민들의 의지 형 성이 이루어지는 미디어와 시민적 연합 내지 시민운동의 흐름이 충분히 형성되어 있지 않으며, 이러한 전제조건들은 단순하게 창조될 수 있는 성격의 것이 아니 다. 76) 특히 그림은 유럽화에 있어서 가장 큰 장애물로 유럽사회의 언어적 다양성 (language diversity)을 제시한다. 77) 민주적 의사소통에 참여하기 위해 공통 언어는 필수적인 요소라는 것이다. 곧, 그림은 유럽 시민(European people)은 존재하지 않 으며, 이로 인해 유럽의 민주적 결함은 구조적으로 이미 정해진 것이라고 본다. 78) 따라서 유럽차원의 민주적 담론형성이 가능할 수 있는 제도적 ㆍ 문화적 장치가 존재하지 않으므로, 유럽연합은 헌법을 제정할 수 있는 자격을 갖추지 못하였다고 결론 내린다. 정리하자면 그림은 유럽연합의 민주적 결함을 메우기 위한 해결책으 로서 유럽헌법의 제정이 바람직하지 않다고 보며, 기존의 국제조약이 유럽연합의 법적 기반으로 충분하다고 본다. 79) 하버마스 역시 현재까지 유럽차원의 시민적 통합을 위한 전제조건이 충분히 마 72) J. Habermas, Remarks on Dieter Grimm s Does Europe Need a Constitution?, European Law Journal, Vol. 1, No. 3, 1995, p ) J. Habermas, Why Europe Needs a Constitution, p ) D. Grimm, Does Europe Need a Constitution?, p ) J. Habermas, Remarks on Dieter Grimm s Does Europe Need a Constitution?, p ) D. Grimm, Does Europe Need a Constitution?, p ) D. Grimm, Does Europe Need a Constitution?, p ) D. Grimm, Does Europe Need a Constitution?, p ) D. Grimm, Does Europe Need a Constitution?, pp

38 38 第 26 卷 第 2 號 ( ) 련되어 있지 않다는 그림의 진단에는 기본적으로 동의하고 있으나, 상이한 정치적 결론으로 이르고 있음을 밝히고 있다. 80) 하버마스는 초국가적 조직의 독립 (autonomisation)이 국민국가의 자율적 역량을 지나치게 제한할 것이라는 유럽회의 주의의 입장이 문제를 극복하기 위한 대안적 과정에 대해서 충분히 고려하고 있지 않다고 비판한다. 81) 특히 그림과 같이 아직 유럽 시민(European people)이 존재하 지 않는다는 이유로 유럽헌법제정을 반대하는 것은 논리적으로 옳지 않다고 한 다. 82) 그림은 민주주의와 이를 위한 전제조건 사이의 관계를 단순한 선후 관계로 도식화하지만, 하버마스의 이해에서 양자는 상호적인 관계에 있다. 민주적 시민권 은 이방인들 사이에 추상적인, 법적으로 매개된 연대감 (abstract, legally mediated solidarity among strangers)을 수립한다. 83) 따라서 민주적 공동체에서 시민들의 윤 리적-정치적 자기이해는 역사-문화적으로 선재(a priori)하는 것이 아니라 시민들 간 의사소통의 법적 제도화를 통한 순환적 과정 속에서 발전하고 재생산되는 것이 다. 84) 곧, 하버마스는 민주주의와 국민국가가 서로를 동시에 견고하게 만들어가는 순환적 절차(circular process)에 주목한다. 85) 시민들을 결집시키는 원천은 태생적인 전( 前 )-정치적 기반이 아니라 상호주관적으로 공유된 자기이해의 맥락에 있는 것 이다. 86) 다시 말해, 집단정체성은 민주적 절차로부터 독립적인 것도 선재하는 것도 아니며, 유럽시민성은 공통의 혈통, 언어, 역사에 근거하는 것이어서는 안 된다. 87) 결론적으로 하버마스는 유럽헌법을 통해 유럽시민들 간의 민주적 의사소통을 가능 케 하는 정치적 제도를 마련하여 이를 통한 유럽시민사회, 유럽공론장, 유럽의 공 통된 정치문화의 형성을 촉진하는 효과를 기대하고 있는 것이다. 88) 곧, 민주적으로 구성된 유럽연합의 전제조건들은 유럽헌법이 촉매제로 작용하는 복잡한 절차를 통 해 형성되는 것이다. 89) 80) J. Habermas, Remarks on Dieter Grimm s Does Europe Need a Constitution?, pp ) J. Habermas, Remarks on Dieter Grimm s Does Europe Need a Constitution?, p ) J. Habermas, Remarks on Dieter Grimm s Does Europe Need a Constitution?, p ) J. Habermas, Remarks on Dieter Grimm s Does Europe Need a Constitution?, p ) J. Habermas, Remarks on Dieter Grimm s Does Europe Need a Constitution?, pp ) J. Habermas, Why Europe Needs a Constitution, p ) J. Habermas, Remarks on Dieter Grimm s Does Europe Need a Constitution?, p ) J. Habermas, Why Europe Needs a Constitution, p ) J. Habermas, Remarks on Dieter Grimm s Does Europe Need a Constitution?, p ) J. Habermas, Why Europe Needs a Constitution, p. 16.

39 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 39 Ⅳ. 유럽통합과 유럽헌법의 이론적ㆍ실천적 과제 하버마스의 유럽통합 및 유럽헌법에 대한 논의는 몇 가지 이론적ㆍ실천적 과제 를 남겨두고 있다. 90) 1. 유럽연합의 민주적 정당성 결핍 유럽의 기획은 유럽의 개별 국민국가들이 세계화 시대와 다문화사회를 맞아 직 면하고 있는 자신의 한계를 인정하고 탈국가적 지평의 민주적 질서를 구축하기 위 한 과정에 동참하도록 촉구한다. 곧, 탈국가적 공동체의 정치적 통합이 이루어지기 위해서는 개별국가의 주권행사에 일정한 제한이 이루어져야 하며, 이에 따라 탈국 가적 정치공동체 안의 민주적 절차는 개별 국가들에 구속력을 가져야 한다. 91) 경 제적 통합과 달리 헌법적 기반을 바탕으로 한 공통의 정책결정은 개별 회원국들의 이해관계를 넘어서는 정치적 의지를 필요로 한다. 92) 그러나 이러한 국가주권에 대 한 제한은 개별국가가 탈국가적 정치공동체의 형성에 소극적인 태도를 취하도록 만든다. 유럽회의주의(Euroscepticism)는 유럽차원의 정치공동체 형성이 국가 주권 을 침식할 수도 있다는 우려에 근거한다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 요청은 국 민국가의 역할이 축소된다는 것만을 의미하지는 않는다. 하버마스의 세계주의 구 상은 다층적 체계로 구성되어 있으며, 국민국가는 여전히 국제적 지평에서 대체불 가능한 가장 중요한 행위자의 역할을 수행한다. 93) 오히려 하버마스는 유럽헌법이 세계화 시대를 직면하여 위축된 유럽연합 회원국들의 역량을 향상시킬 수 있을 것 이라고 전망한다. 94) 다시 말해, 탈국가ㆍ탈전통시대에서 국민국가는 자신이 개별 국가 단위를 넘어서는 광범위한 정치공동체의 구성원이며 공통의 규범에 속해 있 다는 자기-이미지(self-image)의 고양을 요청받게 된다. 95) 이러한 자기이해의 변화 90) 하버마스의 모더니티 이해가 가지고 있는 한계는 논자의 이전 논의들에서 다룬바 있으며, 본고 에서 이에 대해 집중적으로 논의하지는 않겠지만, 여기에서 언급하게 될 과제들 역시 기존 하버 마스 이해의 이론적 ㆍ 실천적 한계점을 내적으로 드러내고 있다고 볼 수 있겠다. 91) J. Habermas, Beyond the Nation-State?, p ) J. Habermas & M. Hoenig, What Europe Needs Now, signandsignt.com, ) J. Habermas & M. Hoenig, What Europe Needs Now. 94) J. Habermas, Why Europe Needs a Constitution, p ) J. Habermas & M. Hoenig, What Europe Needs Now.

40 40 第 26 卷 第 2 號 ( ) 를 통해 핵심유럽국을 포함한 모든 유럽국가들이 각국의 이해관계를 넘어서 유럽 전체의 이익을 위한 의사결정을 내릴 수 있을 때, 진정한 의미의 유럽통합이 이루 어질 수 있다. 나아가 유럽연합 회원국과 유럽시민들이 유럽공동체의 구성원으로 성장하기 위 해서는 민주적인 입법부(legislature)의 마련이 필수적으로 요청된다. 유럽헌법제정 을 통해 시민들은 유럽연합의 시민으로서 뿐만 아니라 회원국의 시민으로서의 지 위를 동시에 보유하게 된다. 96) 하버마스는 아직 유럽의 시민들이 유럽시민으로서 보다는 개별 국가의 시민으로서의 지위에 보다 치중되어 있지만, 점차 두 가지 시 민으로서의 지위를 동시에 그리고 평등하게 고려하여 정치적 의사결정을 내릴 수 있게 될 것이라고 기대한다. 97) 이에 따라 유럽시민들의 공론을 직접적으로 대표하 는 대의제의 강화는 유럽의 정치적 통합에 있어서 본질적인 요소라고 할 수 있다. 현재 유럽연합은 유럽의회(European Parliament)와 유럽집행위원회(European Commission), 유럽정상회의(European Council) 사이의 불완전한 권력 및 책임의 분 배로 인해 민주적 결함이 존재한다고 비판받는다. 98) 유럽의회는 1979년 직접선거 에 의해 선출된 구성원들로 조직되어 있지만 정책결정에 있어 제한된 권한만을 갖 고 있으며, 이에 비해 개별 유럽국가들을 대표하는 정상과 관료들로 구성된 유럽 정상회의는 유럽연합의 정책결정에서 가장 중요한 기관으로 자리 잡아 왔다. 99) 유 럽의회는 1979년 이래로 자신의 권한을 점진적으로 증대시켜 왔으나, 이제까지의 유럽통합 구상은 유럽시민이 아닌 자국의 이해관계에 의존적일 수밖에 없는 유럽 정부 관료의 주도로 전개되어 왔다. 이렇듯 정치 엘리트들이 주도하는 위로부터의 통합 100) 은 민주적 결핍 (democratic deficit) 101) 을 필연적으로 수반할 수밖에 없다. 하버마스 역시 현상황을 집행적 연방주의 (executive federalism) 102) 내지 브뤼셀 (Brussel)의 관료주의라고 비판하면서, 유럽연합의 민주적 결핍을 메우기 위해 유럽 96) J. Habermas, The Crisis of the European Union in the Light of a Constitutionalization of International Law, p ) J. Habermas, The Crisis of the European Union in the Light of a Constitutionalization of International Law, p ) 김남국, 유럽통합과 민주주의의 결여, 282쪽. 99) 김남국, 유럽통합과 민주주의의 결여, 282쪽. 100) 김남국, 유럽통합과 민주주의의 결여, 297쪽. 101) J. Habermas, Bringing the Integration of Citizens into Line with the Integration of States, p ) J. Habermas, The Crisis of the European Union in the Light of a Constitutionalization of International Law, p. 337.

41 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 41 시민들의 대표성을 갖는 유럽의회의 기능 강화가 필요함을 역설한다. 이와 더불어 유럽차원의 선거가 아직 개별 국가의 국내 정세에 의존적이고, 유 럽시민들이 개별 국가의 이해관계에 따라 투표하는 경향을 보이고 있음이 지적되 고 있으며, 103) 이는 단적으로 유럽의회선거에서의 낮은 투표율 104) 에서 잘 드러난 다. 이러한 맥락에서 하버마스는 유럽 차원에서 의미 있는 선거 절차의 마련을 강 조하면서, 105) 2009년 직접선거를 통해 유럽연합 자체의 대통령과 외무장관 등을 직접 선출할지 여부를 묻는 국민투표(referendum)에 유럽시민들이 자발적으로 참여 해야 함을 역설한 바 있다. 106) 2. 핵심 유럽에 의해 소외된 또 다른 유럽 하버마스의 유럽통합 구상에 대한 비판적 쟁점 중 하나는 핵심유럽 개념이 가지 고 있는 비민주적 함의라고 할 수 있다. 곧, 핵심유럽론이 핵심 (core)과 비핵 심 (non-core) 내지 중심 (center)과 주변 (periphery)의 구분을 전제로 하고, 핵심유 럽에 속하지 않은 주변부의 또 다른 유럽을 배제하며, 이로 인해 차별과 긴장을 초래한다는 비판이 가능해지는 것이다. 나아가 핵심유럽 개념은 오늘날 유럽사회 가 직면해 있는 다문화현상과 유럽 내 이질성의 증대를 충분히 고려하고 있지 않 다. 유럽사회 내에서 무슬림과 같은 이주민과의 문화적 충돌이 여전히 해소되지 않고 있으며, 핵심유럽이 주도하는 유럽통합은 유럽사회 내에 잔재하는 서구 대 ( 對 ) 비서구의 갈등을 더욱 첨예화할 가능성이 있다. 이러한 반론가능성에 대해 하버마스는 핵심유럽국들 역시 다른 유럽국가들의 결 정으로부터 독립적인 위치에 있지 않으며, 107) 유럽통합을 논의하는 대화절차에 접 근할 수 있는 문이 활짝 열려 있으므로 핵심유럽국들의 선두적인 역할(lead role)이 다른 국가들에 대한 배제를 의미하는 것은 아니라고 말하면서, 분리주의 (separatism)와 분명한 선을 긋는다. 108) 그는 유럽통합을 위한 과도기적 단계로서 103) M. Kumm, Why Europeans Will Not Embrace Constitutional Patriotism, International Journal of Constitutional Law, Vol. 6, No. 1, 2008, p ) 2004년 6월 실시된 유럽의회선거에서 투표율은 45.7 퍼센트 정도를 밑돌았으며, 이는 1979년 이후로 지속적으로 하향세를 보여주고 있다( 참고). 이는 특히 새 로이 가입한 회원국에서의 낮은 투표율에 기인한다고 판단된다(M. Kumm, Why Europeans Will Not Embrace Constitutional Patriotism, p. 127). 105) M. Kumm, Why Europeans Will Not Embrace Constitutional Patriotism, p ) J. Habermas & M. Hoenig, What Europe Needs Now. 107) J. Habermas(장은주 역), 분열된 서구, 91쪽.

42 42 第 26 卷 第 2 號 ( ) 핵심유럽이 유럽통합을 주도한다는 것은 핵심유럽국들이 우월한 지위를 바탕으로 다른 유럽국가들을 주변화하거나 소외 내지 배제시키는 것을 의미하지 않음을 강 조한다. 109) 하버마스는 개별 유럽국가들의 통합과정이 저마다 상이한 속 도 (different speeds) 110) 로 전개될 것이며, 유럽연합의 회원국으로서 대화절차에서 참여할 수 있는 권리가 보장되어 있으므로 배제가 아닌 연대의 관계맺음으로 이해 되어야 한다고 말한다. 111) 곧, 유럽통합으로 나아가는 다양한 속도의 유럽 112) 이 공통의 목소리를 내면서 유럽은 점차 세계주의적 질서를 구축해 나가게 된다고 한다. 그러나 하버마스의 핵심유럽론은 유럽 보편주의(European universalism)와 국가 특수주의(national particularism) 사이의 긴장을 충분히 고려하지 않은 지나치게 낙 관적이고 이상적인 견해라고 비판받는다. 특히 유럽연합 회원국들 간에 존재하는 비대칭적인(asymmetric) 구조로 인해 대화절차에 접근할 수 있는 역량에 있어 개별 국가 간 차등이 존재한다는 구체적인 현실을 충분히 고려하고 있지 않다는 점이 지적된다. 113) 유럽연합의 남유럽 지역으로의 확장과 중유럽 및 동유럽으로의 확장 은 근본적인 차이가 있으며, 기존 회원국들이 정해놓은 기준이 가입의 전제가 된 다는 점에서 후발 회원국들은 선발 회원국에 비해 유럽통합논의의 대화절차에서 사전에 차단되어 있었다고 한다. 114) 나아가 진정한 유럽(True Europe)과 유럽성(Europeanness)을 확정해 나가는 유럽 화(Europeanization)의 과정은 유럽사회의 기존 구성원(유럽인)들과 새로운 이민자 집단(비유럽인) 사이의 구별에 정초해 있으며, 유럽의 토착민(natives)에 우위를 인 정하는 토착주의(nativism)와 연결되어 또 다른 민족주의 이데올로기를 생산하게 된다고 비판한다. 115) 하버마스의 핵심 유럽 과 더 나은 유럽 의 정신은 그의 극복 되지 않은 유럽 중심주의(eurocentrism)를 드러내어주는 상징적 개념이라고 할 수 있다. 또한 유럽인(European)과 이주민(immigrants) 내지 유럽과 제3세계(Third 108) J. Habermas & J. Derrida, February 15, or, What Binds Europeans Together, p ) 강미란, 위르겐 하버마스가 본 세계화 시대의 세계시민사회, 8-9쪽. 110) J. Habermas, The Divided West, p ) J. Habermas(장은주 역), 분열된 서구, 74-75쪽. 112) J. Habermas(장은주 역), 분열된 서구, 90쪽. 113) V. Boon, Jürgen Habermas s Writings on Europe: Not Habermasian Enough?, Ethical Perspectives: Journal of the European Ethics Network, Vol. 14, No, 3, 2007, p ) D. Bohle, A Cold Welcome: The Unequal Terms of Eastern Enlargement, Global Dialogue, Vol. 5, No. 3, 2003, pp ) N. D. Genova, Inclusion through Exclusion: Explosion or Implosion?, Amsterdam Law Forum Vol. 1, 2008, p. 46.

43 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 43 World)의 인식적 구분을 재생산함으로써, 새로운 형태의 인종주의 내지 신식민지주 의를 내재할 수 있다는 우려가 제기되고 있기도 하다. 이는 유럽통합 역시 국민국 가의 경계를 넘어서는 확대된 정치공동체 단위의 민족주의를 구축하는 것일 수 있 으며, 이로써 세계주의적 지향점을 놓치게 될 수 있다는 우려로 해석된다. 3. 유럽정체성의 윤리적 실질 가. 전( 前 )-정치적인 유럽정체성의 한계 핵심유럽이 주도하는 유럽통합에 대한 비판적 고찰은 과연 유럽을 하나로 통합 시킬 고유한 정체성이라는 것이 존재하는가에 대한 논의의 지평으로 나아간다. 곧, 유럽사회 전체를 관통하는 공통된 유럽의 정체성은 존재하는가? 특히 오늘날 유럽 사회가 경험하고 있는 다문화적 현실에서 역사적 ㆍ 문화적 ㆍ 인종적 다양성과 혼종성은 과연 유럽의 공통분모가 창출될 수 있는지에 대한 회의적인 시각을 갖도 록 한다. 이러한 맥락에서 헌정애국주의는 유럽공동체에 대한 정치적 충성을 전 제로 하지만, 실제 유럽시민들의 정체성은 혈연과 같이 태생적인 전( 前 )-정치적 유대 (pre-political ties)에 정초하고 있으며, 116) 이렇게 볼 때 하버마스는 공동체에 대한 유대감이 형성되는 현실적 맥락을 과소평가하고 있다는 것이다. 나아가 하버마스의 유럽통합 구상에서 얇은 (thin) 절차주의적 모델과 중층적 인 (thick) 유럽의 자기이해(self-understanding) 사이의 모순적인 관계가 지적될 수 있다. 117) 하버마스의 헌정애국주의 이해는 기존의 민족적 전통에 정초한 자기이해 를 극복하고 전( 前 )-정치적인 것 (the pre-political)으로부터 정치적인 것 (the political)을 분리시켜 공통의 정치문화에 대한 헌신만을 요청한다. 이는 정치적 통 합(political integration)과 윤리적 통합(ethical integration)을 분리(decoupling)하려는 시도라고 이해될 수 있다. 118) 그러나 특정한 민족적 전통에 근거한 정체성을 비판 하는 하버마스의 입장은 유럽헌법에 대한 논의에서 비교적 약화되는 모습을 보인 다. 119) 하버마스는 탈민족시대에서의 새로운 정체성으로 헌정애국주의를 제시하면 116) M. Canovan, Patriotism is Not Enough, p ) V. Boon, Jürgen Habermas s Writings on Europe: Not Habermasian Enough?, pp ) 이러한 두 단계의 통합 (two levels of integration)을 다문화사회의 구상에서 설명하는 J. Habermas, Struggles for Recognition in Constitutional States, European Journal of Philosophy, Vol. 1, No. 2, ) M. Tushnet, Forms of Judicial Review as Expressions of Constitutional Patriotism, Law and Philosophy, Vol. 22, No. 3/4, Judicial Review, 2003, p. 376.

44 44 第 26 卷 第 2 號 ( ) 서 개별 국민국가의 전( 前 )-정치적인 민족적 전통과 운명공동체의 관념을 극복의 대상으로 삼았지만, 유럽공동체를 하나로 묶을 수 있는 정체성의 근간을 유럽사회 의 고유한 전통과 공동의 운명공동체라는 관념에 다시금 의지하고 있는 것이다. 다시 말해, 보편적인 정치문화(political culture)와 특수한 역사적 전통에 터 잡은 윤리적 문화(ethical culture) 사이의 순환적인 논리구조의 모순을 보여주고 있다. 120) 곧, 유럽의 궁극적인 정체성을 유럽의 중층적인 역사적 경험과 문화적 전통에서 발견하고 있다는 점에서 헌정애국주의의 얇은 절차주의적 개념과 이론적으로 상 충된다는 것이다. 121) 이렇게 볼 때, 하버마스의 헌정애국주의는 해당 공동체의 구 체적인 역사적 경험과 문화적 맥락에 의존적이라는 점에서 추상적인 헌신이라기보 다는 중층적인 정체성 (thick identity)이라고 할 수 있다. 122) 이렇듯 유럽의 정체성에 대한 논의는 절차적인(procedural) 원칙보다는 실질적인 (substance) 가치에 근거한 유럽의 본질(essence)을 발견하려는 노력으로 나아갈 수 밖에 없으며, 결국 하버마스의 헌정애국주의에서 헌신과 충성의 대상이 되는 보편 주의적 절차와 원칙은 엄격히 말해 특수하고 실질적인 것이고, 유럽 정체성은 전 ( 前 )-정치적인 자기이해에 정초할 수밖에 없게 된다. 123) 공통의 정치문화가 윤리 적인 민족적 전통과 분리되어야 한다고 말하면서도 124) 동시에 유럽사회의 고유한 독자적인 정체성을 발견해야 한다고 보는 것은 논리적인 모순을 갖고 있는 것이 다. 125) 특히 이러한 논리적 순환관계 속에서 만일 핵심유럽국들이 유럽의 정치문 화에 대한 다수의 해석을 주도한다면, 남유럽, 중유럽, 동유럽, 그리고 유럽 내의 인종적ㆍ문화적 소수자들을 포함하는 유럽의 정체성을 충분히 포용할 수 있겠느냐 는 문제가 제기될 수 있다. 이러한 맥락에서 고유한 유럽정체성의 근간을 발견하려는 시도가 유럽통합과 세 120) 하버마스는 보편적인 정치문화에 불가피한 윤리적 침투 (unavoidable ethical permeation)가 있 을 수밖에 없음을 인정하고 있다(J. Habermas, Struggles for Recognition in Constitutional States, p. 139). 여기에서 발견되는 논리적 순환성을 지적하는 정채연, 헌정애국주의와 관용 의 한계, 297쪽 이하 참고. 121) V. Boon, Jürgen Habermas s Writings on Europe: Not Habermasian Enough?, p ) M. Kumm, Why Europeans Will Not Embrace Constitutional Patriotism, p ) V. Boon, Jürgen Habermas s Writings on Europe: Not Habermasian Enough?, p ) J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Democracy, The MIT Press, 1996, p ) 따라서 하버마스가 유럽정체성의 근간을 발견하려 하기 보다는 유럽통합의 절차주의적 모델에 보다 더 일관된 이론을 펼칠 것을 강조하는 견해로 V. Boon, Jürgen Habermas s Writings on Europe: Not Habermasian Enough?, p. 306.

45 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 45 계주의적 지향점과의 논리적 일관성을 유지할 수 있을지에 대한 근본적인 물음이 제기될 수 있다. 유럽시민권은 일정한 영토적 경계를 전제로 하는 구성원 자격이 며, 유럽연합 역시 영토적으로 배타적인 공동체(territorially exclusive community)이 기에 보편적 가치와 원칙을 정체성의 기준으로 삼는 것은 이러한 논리적 모순을 필연적으로 내재할 수밖에 없다. 126) 나. 유럽정체성과 기독교성의 관계: 와일러(Weiler)의 기독교적 유럽 논쟁 유럽정체성이 내재하고 있는 윤리적 실질에 대한 문제는 유럽헌법에 유럽사회의 기독교적 전통이 담겨야 하는지 여부에 대한 논쟁에서 잘 드러난다. 유럽헌법제정 논의에서 가장 논쟁이 되었던 주제 중 하나는 바로 유럽헌법의 전문(Preamble)에서 기독교성(Christianity) 및 종교에 대한 언급을 포함 또는 배제할 것인지 여부에 대 한 것이었다. 이러한 논쟁은 헌법으로 인정되기 위한 규범적 조건이 무엇인지, 그 리고 종교(기독교)를 문화적 속성으로만 해석하는 것이 가능한지에 대한 심도 있 는 고찰을 요청한다. 유럽헌법에 기독교에 대한 서술이 포함되어야 한다고 주장하 는 입장에서는, 유럽사회의 역사문화적 전통과 불가분적 관계에 있는 기독교성이 헌법 전문에 담기는 것은 종교적 중립성이라는 핵심적인 가치를 포기하는 것이 아 님을 강조한다. 반대로 기독교성을 헌법에 명시하는 것에 대해 우려를 표명하는 입장에서는, 오늘날 다문화사회라는 변화의 추이를 충분히 반영하지 못하며, 이로 인해 무슬림을 비롯한 소위 비서구문화를 배제하는 위험을 초래하고 말 것이라고 비판한다. 와일러(Weiler)의 기독교적 유럽 (Christian Europe)에 대한 주장은 이러한 논쟁을 본격적으로 촉발시켰다고 할 수 있다. 127) 와일러는 유럽헌법에서 종교가 기본권의 차원에서만 논의되는 것을 넘어서 유럽조약이나 유럽헌법의 전문 안에 기독교성과 기독교적 가치에 대한 명시적인 언급이 포함되어야 한다고 주장했다. 128) 와일러는 유럽헌법의 근간을 이루는 보편적 가치의 맥락화(contextualization)에 대한 기술( 記 述 )이 요청되며, 기독교성은 단순한 종교를 넘어서 유럽의 정체성으로부터 완전히 분리되어 제거될 수 없는 속성의 것임을 역설한다. 129) 하버마스가 유럽의 정체성 을 유럽의 역사적 경험을 통한 재구성(reconstruction)에서 찾고 있듯이, 와일러는 이와 유사한 맥락에서 정치/윤리공동체의 공유된 역사적 기억과 문화의 중요성을 126) M. Kumm, Why Europeans Will Not Embrace Constitutional Patriotism, p ) J. H. H. Weiler, Un Europa cristiana: un saggio esplorativo, BUR, ) S. Cvijic & L. Zucca, Does the European Constitution Need Christian Values?, p ) S. Cvijic & L. Zucca, Does the European Constitution Need Christian Values?, pp

46 46 第 26 卷 第 2 號 ( ) 강조한다. 유럽헌법이 반영해야 할 유럽의 공통된 문화는 다양한 도덕적, 문화적, 역사적 요소들로 구성되어 있으며, 이 중에서 기독교적 철학과 도그마는 특히 중 요한 가치를 가진다. 130) 또한 유럽의 정체성을 반영하는 것이 헌법이라면, 유럽연 합의 가장 중요한 공통분모인 기독교성을 헌법에서 삭제한다는 것은 모순적이라고 한다. 특히 신 또는 기독교적 가치에 대한 언급을 빠뜨리는 것은 프랑스나 이탈리 아의 세속적 헌법과는 일관적이지만, 영국, 몰타, 그리스, 독일 등과 같은 유럽국들 의 헌법 텍스트와는 정면으로 반하는 것이다. 131) 결국 와일러는 유럽공동체의 진 정한 통합을 위해 요청되는 공통성(commonality)의 유일한 원천은 바로 기독교성의 제도(institution of Christianity)라고 본다. 132) 이와 같이 와일러가 유럽의 헌법적 기 획에 있어서 기독교성이 처분불가능한 요소라고 바라보는 이유는 자유주의와 기독 교적 가치 사이의 철학사적 연관관계에 근거한다. 133) 다만 와일러는 유럽헌법이나 유럽조약에 기독교적 개념을 포함하는 것이 기독교의 종교적 가치에 우월한 지위 를 부여하는 것은 아니라는 점을 분명히 밝힌다. 134) 그는 기독교성을 특정한 종교 적 신념체계로 이해하기보다는 하나의 사회적이고 경험적인 현실, 135) 곧 문화성 (culturality)으로 이해하면서, 세속주의(secularism)라는 근대 헌법의 기본적 원칙 역 시 동시에 유지할 수 있다고 한다. 136) 물론 리스본 조약을 비롯한 유럽조약에서 표면적으로라도 기독교성에 대한 언급 이 포함된다면 지난 50년 넘게 유럽연합이 구축해온 정당성을 크게 훼손시키며 유 럽의 분열(divisiveness)을 초래할 것이라는 우려가 지배적이라고 할 수 있다. 137) 세 속주의, 정교분리원칙, 종교적 관용을 모더니티의 중요한 성취로 이해하는 하버마 스의 입장에서도 와일러의 주장은 받아들일 수 없는 것이다. 결국 유럽헌법초안의 전문에는 신이나 기독교적 가치에 대한 언급이 포함되어 있지는 않지만, 세속적 국가와 기독교적 가치에 대한 옹호론자들 사이의 갈등을 해결하기 위한 하나의 절 130) S. Cvijic & L. Zucca, Does the European Constitution Need Christian Values?, p ) S. Cvijic & L. Zucca, Does the European Constitution Need Christian Values?, p ) S. Cvijic & L. Zucca, Does the European Constitution Need Christian Values?, pp ) S. Cvijic & L. Zucca, Does the European Constitution Need Christian Values?, p ) S. Cvijic & L. Zucca, Does the European Constitution Need Christian Values?, p. 739, ) S. Cvijic & L. Zucca, Does the European Constitution Need Christian Values?, p ) B. M. Awe, Religion in the EU: Using Modified Public Reason to Define European Human Rights, German Law Journal, Vol. 10, No. 11, 2009, p ) B. M. Awe, Religion in the EU: Using Modified Public Reason to Define European Human Rights, p

47 유럽사회의 정치적 통합에서 유럽헌법의 의미 47 충안으로서, 유럽의 종교적 (religious) 유산이라는 표현이 담겨져 있다. 138)139) 이렇듯 와일러의 주장이 유럽헌법담론에서 실효성을 갖고 있지는 않지만, 이러 한 논쟁은 해당 정치공동체에 내재해 있는 역사, 문화, 전통과 같은 윤리적 문화가 보편적인 정치문화와 얼마나 밀접한 연관을 가지고 있는지 잘 드러내 보여주고 있 다고 하겠다. 현재 유럽사회를 살펴볼 때에도 종교와 정치가 완벽하게 분리된 세 속적 유럽 (secular Europe)의 실체는 상당히 모호하다고 할 수 있다. 유럽연합 회 원국 중 몇 개국은 특정 국교를 인정하고 있으며, 국교를 인정하지는 않더라도 정 부가 특정 종파에 대한 우대조치를 허용하고 있는 경우도 있다. Ⅴ. 맺음말 : 또 다른 탈국가적 정치공동체의 형성가능성 유럽연합과 같은 탈국가적 지평의 정치공동체에 대한 구상은 유럽 대륙뿐만 아 니라 세계의 다른 지역에서도 가능할 수 있다. 하버마스 역시 아시아, 아프리카 등 에서 지역적/대륙적 레짐이 형성될 수 있다고 보고 있다. 하버마스의 세계주의 구 상은 유럽 연방공화국의 수립 차원에만 머무르지 않으며, 세계적 내정을 수행하는 탈국가적 레짐의 네트워크를 발전시키기 위한 시작점(starting point)으로 삼고 있는 것이다. 140) 곧, 유럽의 지역정치적 발전(geopolitical developments)은 다른 대륙 및 지역에서 탈국가적 흐름의 좋은 모델이 될 것이라고 전망한다. 141) 물론 이 논문에서는 그 가능성을 점쳐보는 단계에 머무를 수밖에 없겠지만, 우 리나라가 속해 있는 동북아시아(Northeast Asia)의 지평에서 이러한 논의가 추후 이루어질 필요가 있겠다. 각 국가의 이해관계가 첨예하게 대립하고 있는 오늘날 동북아시아의 정치적 지형에서 이러한 탈국가적 지평의 정치공동체는 요원하게 느 껴질 수도 있다. 그러나 민족주의의 잔재를 극복하고 세계주의와 세계시민사회로 의 지향점을 가져야 하는 과제는 비단 유럽사회에만 한정되는 것이 아니다. 나아 138) Drawing inspiration from the cultural, religious and humanist inheritance of Europe ) 폴란드 헌법(Constitution of the Republic of Poland, 2 April 1997)의 전문은 하나의 절충적 안의 예로 소개되고 있다: Both those who believe in God as the source of truth, justice, good and beauty, as well as those not sharing such faith but respecting those universal values as arising from other sources... (S. Cvijic & L. Zucca, Does the European Constitution Need Christian Values?, p. 743). 140) J. Habermas, The European Nation-State and the Pressures of Globalization, p ) J. Habermas & M. Hoenig, What Europe Needs Now.

48 48 第 26 卷 第 2 號 ( ) 가 동북아시아 공동체의 정치적 통합은 하버마스의 세계주의 및 유럽통합 구상이 내재하고 있는 서구(유럽)중심성을 실천적으로 극복할 수 있는 하나의 대안을 제 공해 줄 수도 있을 것이다. (논문접수일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 정채연 하버마스(Jürgen Habermas), 유럽연합(European Union), 유럽통합 (European Integration), 유럽헌법(European Constitution), 유럽정체성 (European Identity), 헌정애국주의(Constitutional Patriotism)

49 The Significance of European Constitution in the Process of European Integration 49 Abstract The Significance of European Constitution in the Process of European Integration Jung, C heayun In our contemporary society, globalization and multiculturalism lead to create new forms of political community beyond the nation-states with homogenous identity. The European Union(EU) is the best known example of this transnational political community. Habermas understands the political integration of European society as a significant milestone for the shift from classical international law to cosmopolitan order. This paper examines Habermas s understandings of European integration and the European Constitution from his cosmopolitan perspectives. Habermas begins his discussion about Europen political integration with his careful analysis of challenges that European nation-states are facing internally and externally in the globalized and transnational era. To overcome those challenges, Habermas requests that European integration should move forward from economic(monetary) union to political union. He points out that the European constitution is essential for this normative goal. The notion of constitutional patriotism, which means a commitment or loyalty to common European political culture, provides a theoretical foundation in this constitutional framework. He further argues that European identity is rooted in the particular historical experience and its reflexive nature, and that European civic solidarity and European public sphere evolve through the learning process. Furthermore, he suggests that the Core Europe such as Germany and

50 50 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( ) France should take a leading role in the process of European integration. Then this paper provides several problems and future tasks in Habermas s discussion on European political integration and the European constitution, and suggests the possibilities of Northeast Asian political integration as another version of postnational political community.

51 조합채무에 대한 조합원의 책임 - 민법 제712조ㆍ제713조에 대한 새로운 해석의 시도의 재조명 - 오 소 정 * 142) 이 진 기 * * 1) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 조합재산에 관한 법적성질 1. 조합과 조합재산의 소유관계 2. 조합재산의 귀속형태 Ⅲ. 조합채무에 대한 책임 1. 조합재산에 대한 인적 무한책임 2. 조합원의 책임문제 3. 조합의 본질과 민법 제712조 ㆍ제713조의 충돌 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 서론 민법 제271조는 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소 유하는 때에는 합유로 한다. 고 규정하고, 조합체의 구성을 위한 대표적인 계약관 계라고 할 수 있는 조합계약에 관하여 제704조는 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다. 하여 대칭구조로 구성된다. 이와 같이 민법은 원칙적으로 조합재산의 합유를 선언한다. 이로 인하여 조합의 적극재산과 소극재산은 물론 그의 발생원인이 되는 채권관계 또는 채무관계의 효과도 또한 조합원 전원에게 합수적으 로 귀속되어야 하며, 이를 조합재산의 준합유로 부를 수 있다(제278조). 그런데 다수 의 민법학자는 제408조 이하의 법률규정을 제278조의 특별규정으로 이해하므로, 결 국 조합의 채권ㆍ채무관계는 불가분채권 또는 불가분채무관계로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 민법 제712조는 조합채권자는 그 채권발생당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못하는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있 다. 고 규정한다. 제712조는 조합이 부담하는 채무, 즉 조합채무에 대한 채권자와 * 성균관대학교 대학원 박사과정 수료 ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

52 52 第 26 卷 第 2 號 ( ) 의 관계에서 채권자가 각 조합원들에게 조합채무 전부가 아니라 분할채무의 법리 에 따라 그의 권리를 행사하도록 규정한다. 그러나 이는 공유의 법리에 적합하나 합유와는 친할 수 없는 부분이다. 이와 같이 제712조는 조합의 본질은 물론 제271 조와 제704조의 입법목적과 모순되거나 심지어 충돌하는 내용을 담고 있다는 측면 에서 상당한 문제가 있다. 이와 유사하게 입법의 잘못으로 인한 법규의 충돌을 제 272조와 제706조 2항의 관계에서 발견할 수 있다. 그 결과 합유의 원리가 조합법 에서 조화롭게 관철되지 않고 있다고 하더라도 지나치지 않다. 1) 그리고 제713조가 조합원 중에 변제할 자력 없는 자가 있는 때에는 그 변제할 수 없는 부분은 다 른 조합원이 균분하여 변제할 책임이 있다. 고 하여 우회적으로 각 조합원의 무 한책임을 법정한 사실은 제712조로 인한 법적 문제를 완전히 없앨 수 없다. 조합에 관한 법률관계도 내부관계와 외부관계가 구별된다. 조합의 경우에는 사 단에 비교할 수 없는 내부관계가 외부관계에 커다란 영향을 미치고 있다. 왜냐하 면 조합은 권리주체가 될 수 없을 뿐만 아니라 계약성과 단체성이라는 이중적 성 격을 띠고 있기 때문이다. 이러한 민법의 현황을 반영하여, 이 연구는 어떻게 하면 조합의 재산관계에서 조합재산에 대한 채권자와 조합 사이에 발생한 채권ㆍ채무관계를 합리적으로 이익 형량 할 수 있는 것인가에 대한 의문에서 출발한다. 다음에서는 먼저 일견 조합원 들의 개인재산에 의한 분할책임을 전제로 규정하는 제712조의 입법이 적절한 지의 여부를 법률규정의 연혁과 법이론의 시각에서 살펴보고, 이어서 조합채무에 대한 내부관계에 대하여 함께 언급한다. 다만 제272조와 제706조 2항의 관계에 관하여 는 많은 선행연구가 있으므로 이글에서는 별도로 논하지 아니한다. Ⅱ. 조합재산에 관한 법적 성질 1. 조합과 조합재산의 소유관계 가. 현행민법에서 조합 현행민법전이 1958년 2월 2일 제정되어 1960년 1월 1일부터 시행되기 전에 적 1) 이에 관하여 적절한 지적으로 김재형, 조합에 대한 법적 규율, 민사판례연구 제19집, 박영사, 1997, 면, 특히 626면: 합수성의 원리가 공동소유 부분에서와 달리 조합 부분에서는 관 철되지 못하고 있다. 와 638면 이하 참조.

53 조합채무에 대한 조합원의 책임 53 용되었던 구[의용]민법 제668조 2) 는 조합재산의 귀속형태를 공유로 규정하였다. 처 음에 현행민법의 입법자는 이와 같은 구민법 제668조의 법률규정을 문언 그대로 승계하여 민법초안 제696조로 수용하고 조합원의 출자 및 기타 조합재산은 조합 원의 공유에 속한다. 고 제안하였다. 3) 이 민법초안 제696조에 대하여 민사법연구 회는 조합재산의 공유를 수정하여 조합재산관계를 합유로 전환하는 개정안을 제시 하였다. 그 근거를 보면 다음과 같다: 4) 조합은 법인이 아니다. 따라서 조합자체는 조합재산의 주체가 될 수 없다.... 그러나, 조합은 공동사업을 경영함을 목적으로 하는 일종의 단체임이 안제698조 [현행민법 제706조]ㆍ제702조[현행민법 제710조]ㆍ제710조 내지 제712조[현행민법 제717조-제719조]ㆍ제714조 이하[현행민법 제721조 이하] 등에 비추어 보아 명백 하며, 조합재산은 이 단체의 목적을 달성하기 위하여 존재하는 일종의 단체재산이 다. 이 점은, 본조에서 말하는 조합재산의 공유가, 안제252조 이하[현행민법 제262 조 이하]의 보통의 공유와는 달라서 다음과 같은 특색을 가지고 있다는 점에도 명 백하다. 즉, 1. 조합원은 조합원 전원의 동의 없이는 조합재산에 대한 지분을 처분하지 못 한다(안제706조 제1항[현행민법; 조문없음]). 2. 조합원은 조합의 청산 전에 조합재산의 분할을 청구하지 못한다(안제706조 제2항[현행민법; 조문없음]). 3. 조합원 중에 조합이 부담하는 채무를 변제할 자력이 없는 자가 있는 때에는 그 변제할 수 없는 부분은 다른 조합원이 평분하여 변제할 책임이 있다(안제705조 [현행민법 제713조]). 4. 조합채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다(안제708 조[현행민법 제715조]). 2) 구민법 제668조 (조합재산의 공유) 조합원의 출자 및 기타 조합재산은 총 조합원의 공유에 속한 다(번역은 권철 역, 일본민법전, 2011에 의함). 3) 민의원 법제사법위원회, 민법안심의록 (상권), 1957, 412면. 4) 民 事 法 硏 究 會 編, 民 法 案 意 見 書, 一 潮 閣, 1957, 면 (현승종집필부분): 초안 제696조[현행민 법 제704조에 상응]중 [공유에 속한다]를 [합유로 한다]로 수정하고, 초안 제706조(지분처분의제 한과재산분할의금지)를 삭제한다. 조합의 재산관계를 합유로 전환하는 입법제안과 더불어 김증 한 교수의 제안에 따라 민법전에 공동소유의 형태로 공유, 합유와 총유로 합유를 추가하였다( 民 事 法 硏 究 會 編, 앞의 民 法 案 意 見 書, 96면 이하 [김증한 집필부분]참조).

54 54 第 26 卷 第 2 號 ( ) 무릇, 다수인이 공동하여 일개의 물건을 소유하는 관계, 즉, 공동소유관계에는 대별하여 총유ㆍ합유(Eigentum zur gesamten Hand)ㆍ공유의 삼자가 있거니와, 조합 재산의 공동소유관계를 보건대, 이상에서 본 바와 같이, 각 조합원은 조합재산에 대하여 각자 독립한 소유권을 가지고 있으면서도, 전원은 당분간 목적물의 공동의 목적에 이용하기 위하여 구속을 받기 때문에, 각 조합원의 권리는, 이 공동의 목적 이 종료할 때까지, 잠재적인 존재를 가질 따름이다. 이것은 곧 조합재산이 조합원 의 합유에 속하는 것을 의미하는 것이므로,... 조합은 공동사업을 목적으로 하는 단체이며 그 단체가 소유하는 재산은 조합원 의 합유에 속한다. 재산을 합유하는 단체는 게르만법상의 合 手 的 組 合 (Gemeinschaft zur gesamten Hand, Gemeinderschaft)에 해당하는 것인데, 합수적 조합은 인적결합 관계에서 재산상의 합유관계가 생기므로,... 제안된 민법안의 조합제도를 논의한 제26회 국회정기회에서 현석호의원은 민사 법연구회의 연구성과와 같은 선상에서 민법초안 제696조 중 공유에 속한다 를 합 유로 한다 로 수정하는 내용의 안을 제시하였으며, 이 안이 국회를 통과하였다. 5) 그 결과 공유를 기초로 하는 조합에 관한 초안의 규정들이 단체성을 전면에 강조 하는 합유로 전환되었다. 6) 이로써 현행민법은 완전하지 않으나 계약법적 원리와 단체법적 원리가 중첩ㆍ교차하는 2중 구조 7) 를 가진 독일민법상의 조합의 원리를 계수한 셈이 되었다. 8) 결론적으로 현행민법 제703조 이하의 조합에 관한 법률규정 들은 민법안심의과정을 거치면서 가장 많은 변화를 겪은 법률제도로서 진정한 의 미에서 입법적 논의의 산물로 평가할 수 있다. 나. 조합계약과 그 성질 조합은 2인 이상이 서로 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영 할 것을 약정하는 계약으로 성립하는 법률관계이다(제703조). 여기에서 공동사업은 엄격하게 보아야 한다. 그러므로 단순히 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조 5) 제26회 국회정기회속기록 제45호, 국회사무처, , 15면 참조. 6) 예를 들어 제705조, 제706조, 제708조. 7) 조합은 조합원 상호간의 계약관계를 근거로 성립하지만, 일단 성립하면 공동의 목적을 가진 수인 이 모여 서로 출자하여 공동사업을 경영하는 단체적 성격을 가지고 있다. 8) 양창수, 공동소유, 한국민법이론의 발전 : 무암이영준박사화갑기념논문집, 박영사, 1999, 371면 참조.

55 조합채무에 대한 조합원의 책임 55 합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없고, 특정한 사업을 공동으로 경영하는 약정 에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있다. 9) 예를 들어 수인이 부동산을 공동으로 매수하는 경우 이들 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 수인을 조합원으로 하는 동업체로 매수한 것일 수도 있고, 단순한 공동매수인일 수도 있다. 그러나 대 법원판결에 따르면, 공동의 목적 달성 을 위해 2인 이상이 상호 협력한 것에 불과 하고 이를 넘어 공동사업을 경영할 목적 이 있었다고 인정되지 않는 경우 이들의 법률관계는 공유관계에 지나지 않고 조합관계로 볼 수 없는 것이다. 10) 조합은 2인 이상의 계약으로 성립하나, 대외적으로는 공동사업의 목적을 달성하 기 위하여 조합원 전원이 하나의 인적 결합체를 구성하여 활동한다. 다시 말하면 조합은 어느 정도 결합체의 공동목적에 수반되는 제약을 받으면서 구성원의 개인 성이 드러나는 법률관계로서 조합원의 차원과 단체의 차원이 병존하는 형태이다. 이러한 측면에서 조합은 구성원의 개인성과 별개로 권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있 는 독자적 존재로서 단체적 조직을 특성으로 하는 비법인사단과 구별된다. 11) 조합의 활동은 조합원 사이의 계속적 신뢰관계를 바탕으로 하여 공동의 목적을 달성하기 위한 사회ㆍ경제적 활동이어야 한다. 12) 조합원들이 출자한 재산 또는 노 무는 조합의 고유한 활동을 위하여 필수불가결한 수단이며, 이를 확보하기 위하여 제705조는 출자의무의 위반에 대해서 지체이자의 지급의무와 손해배상의무를 강제 함으로써 일반 채무불이행과 비교하여 무겁게 제재한다. 13) 조합은 공동목적을 달 성하기 위하여 그 활동과정에서 필연적으로 재산을 소유하고 처분한다. 그러나 엄밀히 말하면 법인과 달리 독립된 권리능력이 없는 조합은 직접 재산권 의 귀속주체가 될 수 없다. 14) 따라서 조합에 속한 재산은 외형에서 각 조합원의 공동소유에 귀속된다고 보아야 하고, 다만 조합이 어디까지나 공동목적을 달성하 기 위하여 수인이 결합한 단체라는 사실을 존중하여 조합재산의 처분 등에 일정한 제한을 두지 않을 수 없다. 이점에서 조합재산을 전 조합원이 합수적으로 소유하 는 재산으로 구성함이 마땅하다. 민법도 형식적으로 개별 조합원이 조합원 전체에 9) 대판 , 2005다5140; 대판 , 2009다 ) 대판 , 2010다 ) 대판 , 99다 ) 대판 , 2005다 ) 그러나 출자의무의 불이행은 조합원의 이익분배청구권에는 영향을 미치지 않는다(대판 , 2008다28454). 14) 민법 제704조에서 명시한 조합재산 은 조합원이 합유하는 재산 으로 표현함이 정확할 것이다.

56 56 第 26 卷 第 2 號 ( ) 귀속된 조합재산을 그의 자유의사로 관리ㆍ처분할 수 없도록 제한하고 있다. 이와 같이 조합이 고유한 업무를 가지는 효과로서 조합은 고유한 재산권을 가질 수밖에 없으며, 이러한 이유에서 현행민법도 조합의 고유재산으로 조합재산 을 인정한다. 조합원이 합유하는 재산이 실질적으로 조합원의 개인재산과 엄격히 구별된다는 의 미에서 조합재산은 특별재산 즉 고유재산으로서의 성질을 갖는다. 15) 2. 조합재산의 소유형태 합수적 귀속 가. 조합재산의 소유관계 : 합유와 준합유 1) 조합재산과 합유의 관계 민법 제704조는 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다. 고 하여 합유를 조합재산의 귀속형태로 선언한다. 합유는 조합원이 그 조합원의 지위 에 기하여 물건을 공동소유하는 형태이다. 16) 그리고 민법은 먼저 합유를 정의한 다음(제271조 제1항), 합유의 법률관계에 관하여 법률의 특별규정이나 계약이 없으 면 제272조부터 제274조에 의하도록 규정하고(제271조 제2항), 다시 합유관계의 종료로 인한 합유물의 분할방법과 효과에 관하여 공유물분할에 관한 규정을 준용 한다(제275조 제2항). 그런데 합유를 정의하는 제271조 제1항은 그 단서에서 합 유자의 권리는 합유물 전부에 미친다. 고 하여 개별 합유자의 권리만을 설명함에 그치고, 다시 법률의 규정 17) 또는 계약 18) 에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 고 하여 제704조와 연결점을 예정한다. 이를 정리 하면, 조합의 재산관계는 합유이고, 합유의 내용을 이해하기 위해서는 다시 조합관 계를 반영하여야 한다는 일종의 순환논법적인 체계로 구성되어 있음을 확인할 수 있다. 그 결과 민법 채권편의 조합규정과 함께 물권편의 합유에 관한 규정이 불가 분적으로 조합재산관계에 적용될 수밖에 없다. 조합재산은 조합원이 출자한 재산과 조합의 업무집행을 원인으로 취득한 재산, 15) 곽윤직 편집대표(김재형집필), 민법주해[ⅩⅥ] 채권(9), 박영사, 1999, 55면; 김상용, 채권 각론, 화산미디어, 2011, 424면; 김형배, 채권각론, 박영사, 2001, 755면. 16) 이처럼 합유는 조합과 불가분의 관계에 있다. 그러므로 조합체를 구성하지 않는 수인이 어느 물 건을 합유하기로 합의하더라도 합유는 성립하지 않는다(대판 , 2000다30622; 대판 , 95다4957 등 참조). 17) 이밖에 법률의 규정에 의한 조합의 성립으로는 신탁법 제50조 제1항에 의한 조합체와 광업법 제17조 제5항에 의한 조합체 등이 있다. 18) 계약에 의한 조합체의 성립 중에서 전형적인 사례는 민법의 조합계약과 계( 契 )를 들 수 있다.

57 조합채무에 대한 조합원의 책임 57 그리고 조합재산에서 생긴 재산을 포함하는 적극적 재산과 소극적 재산인 조합채 무로 구성된다. 19) 동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부 동산의 소유권을 취득하였다면, 제271조 제1항의 규정에 따라 당연히 그 조합체의 합유가 된다. 20) 제271조는 물권법상의 규정으로서 강행규정이고, 따라서 조합체의 구성원인 조합원들이 공유하는 경우에는 조합체로서 물건을 소유하는 것으로 볼 수 없다. 21) 다만, 조합재산을 조합원 중의 1인 명의로 등기하거나 조합원의 공유로 등기한다면 이는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁이 성립한다. 그리고 그 조합체 가 부동산을 합유로 등기하지 아니하고 그 대신 조합원들 명의로 각 지분에 관하 여 공유등기를 하였다면, 이는 그 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의 신탁한 것으로 보아야 한다. 22) 결론적으로 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인 은 수인의 매수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있 을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것으로서 매도인이 소 유권 전부의 이전의무를 그 동업체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있으나, 23) 매수인들이 상호출자하여 공동사업을 경영하여 이익을 분배할 것을 목적으로 하는 경우에는 그 부동산은 동업체의 소유로 귀속, 즉 조합원의 합유가 된다고 보아야 할 것이다. 또한 비록 그 외관에서 공유의 모습을 가지지만 그 실질을 공유로 볼 수 없는 경우로, 공유자들 사이에 조합관계가 성립하여 각자가 부동산을 조합재산으로 출 연하였음에도 합유로 소유권이전등기를 마치지 않고 공유로 한 경우에도 조합원들 상호간 및 조합원과 조합체 상호간의 내부관계에서는 조합계약의 효력으로 인하여 그 재산은 조합계약상의 공동사업을 위해 출자된 합유물인 특별재산으로 취급된 다. 이러한 조합재산에 대하여는 조합원들로서는 그 지분의 회수방법으로 조합을 탈퇴하여 조합지분 정산금을 청구하거나 일정한 경우 조합체의 해산청구를 할 수 있는 등의 특별한 사정이 없으면 그 합유물에 대하여 형식적으로 공유등기가 이루 19) 곽윤직, 채권각론, 제6판, 박영사, 2011, 312면; 김형배, 앞의 책(주 15), 면; 김상용, 앞의 책(주 15), 427면. 20) 대판 , 2000다 이는 제187조에 규정된 법률의 규정에 의한 물건의 취득 과는 아 무 관계가 없다. 따라서 조합체가 부동산을 법률행위에 의하여 취득한 경우에는 물론 소유권이 전등기를 요한다. 21) 대판 , 2000다30622; 대판 , 95다4957 등 참조. 22) 대판 , 2000다 ) 대판 , 94다54894; 대판 , 2000다30622.

58 58 第 26 卷 第 2 號 ( ) 어졌다는 외관만을 근거로 하여 제268조 제1항에 따른 공유물분할청구를 할 수 없 다. 24) 분할 대상 물건의 공유관계형성과정에 대한 당사자의 진술에서 공유의 형식 적 외관과 달리 동업재산으로서 합유로 파악될 수 있는 것은 공유물 분할을 반대 하는 피고의 주장에 원고의 분할청구권이 없다는 항변이 포함된다고 해석될 수 있 다. 25) 한편 민법은 그 실질에서 합유관계에 해당하는 법률관계를 형식에서는 공유로 규정한 사례를 알고 있다. 예를 들어 제830조 제2항은 부부의 누구에게 속한지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다. 고 규정함으로써 귀속불명의 재산을 공유로 한다. 제830조 제2항의 문언을 존중하여 귀속불명의 재산을 공유로 새겨야 한다는 견해 26) 도 있으나, 부부의 동거의무와 상호 부양과 협력의무를 본질 적 요소로 하는(제826조 제1항) 혼인관계의 본질에서 혼인관계와 조합관계의 유사 성을 부인할 수 없다 27). 이러한 사실에서 적어도 혼인관계가 존속하는 동안 귀속 불명의 재산에 대한 [잠재적] 지분은 양도ㆍ처분의 대상이 될 수 없고, 혼인 당사 자의 협의가 없으면 그 분할청구도 가능하지 않다고 하여야 한다. 이밖에도 이와 비슷하면서 약간 완화된 형태로서 제1006조가 공유로 규정한 공동상속인의 상속재 산의 소유관계를 들 수 있다. 이미 앞에서 합유의 목적이 되는 물건과 준합유의 목적이 되는 모든 재산권이 조합재산을 구성함을 확인하였다. 그런데 조합에서 소유권 이외의 재산적 권리의 귀속관계에 관하여 좀 더 살펴볼 필요가 있으며, 이에 대하여는 민법 제278조를 중심으로 보다 자세하게 살펴본다. 2) 소유권 이외의 재산적 권리에 대한 조합원의 권리관계 : 준합유(제278조) 가) 준합유의 법률관계 1 2인 이상이 공동으로 채권 또는 채무를 소유하는 경우 제278조는 본절의 규정은 소유권 이외의 재산권에 준용한다. 그러나 다른 법률에 특별한 규정이 있 24) 대판 , 2003다14379, ) 대판 , 2009다 ) 지원림, 민법강의, 제11판, 홍문사, 2013, 631면; 대법원 판결에서 부동산 매입의 주된 자금 이 夫 의 수입이지만 妻 의 적극적인 재산증식 노력이 있었던 경우에는 이를 부부 공유재산으로 본다(대판 , 90다카5623; 대판 , 95다25695 등 참조). 27) 제826조 제1항이 규정하고 있는 부부간의 동거ㆍ부양ㆍ협조의무는 정상적인 원만한 부부관계의 유지를 위한 광범위한 협력의무를 구체적으로 표현한 것으로서 서로 별개의 의무가 아니라고 할 것이므로,...(대판 , 91므245)

59 조합채무에 대한 조합원의 책임 59 으면 그에 의한다. 라고 하여 채권 또는 채무의 준공동소유를 규정한다. 이와 같 이 하나의 채권 또는 채무가 일체를 이루어 복수의 주체에게 공동으로 귀속되는 경우 공동소유에 관한 규정이 준용(제278조, 제262조에서 제274조)되고, 이는 다시 복수의 주체 사이의 인적 결합관계에 따라 채권 또는 채무가 공유적 또는 합유적 으로 귀속하는 준공유 또는 준합유가 된다. 28) 이로 인하여 합유에 관한 규정이 조 합에 속하는 소유권 이외의 재산권, 예를 들어 채권ㆍ물권ㆍ주식ㆍ특허권ㆍ광업권 ㆍ어업권 등에 준용되고, 따라서 그 재산권은 모두 조합원 전원에게 합수적으로 귀속한다. 29) 소유권이 아닌 조합의 채권과 조합이 부담하는 채무도 조합원들이 준 합유하는 재산권에 해당하는 재산권이므로 이에 대하여 제278조가 적용된다. 30) 그 결과 조합채권과 조합채무는 그것이 가분적인 목적 또는 내용일지라도 전체로서 조합원 전원에게 귀속하며 이들은 합수적으로 그에 대한 권리와 의무를 행사하고 이행하여야 한다. 31) 2 그런데 제278조 단서는 그러나 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 의 한다. 고 한다. 이로 인하여 조합의 채권ㆍ채무관계에 제409조 이하의 규정을 적 용할 수 있는지 문제된다. 왜냐하면 다른 법률 이라고 표현하는 제278조 단서 에서 다른 법률 은 민법 이외의 특별법이고, 따라서 소유권 이외의 조합재산권에 는 제278조가 적용되어야 하고, 다만 민법 이외의 특별법 이 제278조 본문에 대 한 특별규정을 둔 때에만 그 규정이 우선적용된다고 해석할 여지가 있기 때문이 다. 그러나 제278조 단서의 문언을 그렇게 엄격하게 제한적으로 볼 필요는 없고 다른 법률 을 제278조 본문과 다른 법률규정 의 의미로 새기면 충분할 것이다. 대부분의 교과서는 다수당사자의 채권관계를 규정하는 제409조 이하를 공동소유 에 관한 규정인 제262조 이하를 준용하는 제278조의 특별규정으로 이해한다. 다시 말하면 다수의 당사자에게 채권 또는 채무가 발생하는 경우 그 채권ㆍ채무의 귀속 관계에 관하여 당사자의 약정이 없으면 제408조 이하의 다수당사자의 채권관계 중 28) 지원림, 앞의 책(주 26), 1167면 이하 참조. 29) 예컨대 예금채권의 준합유에 관한 대판 , 2003다7319; 대판 , 2002다55908; 소유권이전등기청구권의 준합유로 대판 , 93다54064; 대판 , 2000다30622; 광업권침해로 인한 손해배상청구권의 준합유관계로 대판 , 96다1733 참조. 30) 곽윤직, 앞의 책(주 19), 310면; 김형배, 앞의 책(주 15), 755면; 송덕수, 신민법강의, 제7판, 박영사, 2014, 1555면. 31) 대판 , 63다330; 대판 , 93다54064; 대판 , 98다60484.

60 60 第 26 卷 第 2 號 ( ) 어느 한 유형에 속하게 된다. 32) 그리고 여기에서 채권ㆍ채무의 준공유는 분할채권 ㆍ채무관계에 상당하며, 채권ㆍ채무의 준합유는 불가분채권ㆍ채무관계에 상응하는 제도라고 할 수 있다. 그리고 제703조와 제704조의 입법취지를 고려하면 조합채권 의 귀속관계는 제409조에서 채권의 목적이 그 성질에 의하여 불가분인 경우 에 해당하므로 불가분채권관계가 되어야 하고, 조합의 채무관계는 제411조의 불가분 채무관계로 보아야 한다. 그런데 불가분채권은 채권의 필요적 공동행사를 전제로 하는 부분 외에는 별로 문제되지 않는다. 이와 달리 불가분채무에 대하여는 그런 데 입법의 입법자는 제411조에서 불가분채무를 정의하지 않고 단지 제413조에서 제415조와 제422조, 제424조에서 제427조의 법률규정만을 준용할 뿐이다. 여기에 서 제411조는 불가분채권에 관한 제409조를 전제로 하는 법률규정으로 이해하여야 한다. 그리고 제411조의 불가분채무의 내용과 효력은 연대채무의 규정에 따른다. 불가분채무에 연대채무의 규정을 준용하는 방식의 입법은 불가분채무의 효력이 지 나치게 채권자의 이익만을 중시하여 각 채무자에게 가혹한 법률제도가 될 수 있으 므로 가급적 그 책임이 완화된 연대채무로 유도하기 위한 목적을 담은 결과로 추 정된다. 어느 경우이든 불가분채무에 대하여는 각 불가분채무자에 대하여 발생한 사항은 원칙적으로 이행 또는 이에 갈음하는 사항을 제외하고 다른 불가분채무자 에게 효력이 없다고 하여야 한다. 그러므로 각 조합원은 조합채무 전부에 대하여 조합채권자에게 변제할 의무가 있다. 이와 같이 철저한 효력의 상대성의 원칙이 불가분채무를 지배하며, 이를 제외한 연대채무에 관한 법률규정만이 불가분채무에 준용되므로 이러한 범위에서 불가분채무와 연대채무는 구별되지 않는다. 33) 다만 불가분채무는 다만 제416조에서 제421조가 법정하는 연대채무관계의 절대적 효력 을 배제하고 상대적 효력만을 인정하므로 연대채무와 비교하여 비교할 수 없을 정 도의 강한 효력을 가진다. 그런데 절대적 효력과 함께 제411조에 근거하여 연대채무에 관한 법률규정들이 준용된다고 하더라도 여전히 불가분채무관계에 제278조를 적용할 이익이 있다. 특 히 연대채무에 관한 규정은 연대채무의 효력과 구상권에 관한 규정으로만 집중되 고 연대채무자 사이의 법률관계는 상대적으로 적게 다루기 때문에 그 흠결을 보충 하기 위하여 제278조의 적용은 반드시 필요하며, 이는 특히 불가분채무자 사이의 내부관계에 특히 중요한 의미를 가진다. 그리고 조합에 관한 민법규정도 마찬가지 32) 지원림, 앞의 책(주 26), 1168면 이하 참조. 33) 제411조가 준용하는 법률규정 참조.

61 조합채무에 대한 조합원의 책임 61 이다. 뿐만 아니라 또한 불가분채권관계의 경우 제409조와 제410조 외에 적용할 수 있는 법률규정이 없으므로 제278조를 매개로 하여 합유에 관한 제271조에서 제 274조의 규정과 제703조 이하의 조합규정들을 적용하여야 한다. 현재까지 제278조 를 적용한 대법원판결 34) 이 대부분 분할채권과 불가분채권관계로 집약된다는 사실 은 이를 뒷받침한다. 다음에서는 조합재산의 준합유와 제409조 이하의 관계에 관하여 구체적으로 살 펴본다. 나) 조합재산의 준합유와 불가분채권ㆍ채무관계 1 급부가 불가분인 다수당사자 사이의 채권ㆍ채무관계에는 채권자가 수인인 불 가분채권과 채무자가 수인인 불가분채무가 있다. 불가분채권은 나누어 이행할 수 없는 불가분급부를 목적으로 하는 다수채권자의 채권, 즉 하나의 불가분급부에 대 하여 채권자가 수인인 경우를 말한다. 불가분급부는 그 불가분의 원인이 급부의 성질에 있는 성질상 불가분급부와 당사자의 의사표시에 있는 의사표시에 의한 불 가분급부로 나누어진다. 35) 불가분채권은 각 채권자가 단독으로 이행을 청구할 수 있고, 채무자는 모든 채 권자를 위하여 1인의 채권자에게 이행할 수 있다(제409조). 이를 모으면 각 채권자 는 단독으로 모든 채권자를 위하여 자기에게 급부할 것을 청구할 수 있다. 채권자 1인의 청구 또는 채권자 1인에 대한 이행은 다른 채권자에게도 효력을 미치나(절 대적 효력), 그 밖의 사유는 다른 채권자에게 영향을 미치지 못한다(상대적 효력). 채권자 상호간의 내부관계에 관하여 명문의 규정은 없으나, 불가분채권의 변제를 받은 채권자는 다른 채권자에게 내부관계의 지분비율에 따라 급부이익을 분급하여 야 한다. 특별한 의사표시가 없으면 지분의 균등이 추정되므로 이행을 받은 채권 자는 다른 채권자들에게 균등한 비율로 그 이익을 분급하여야 한다. 36) 34) 예를 들면 재산권의 준공유관계로서 근저당권의 공동소유(대판 , 2000다37319; , 2006다31887), 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기권의 공동소유(대판 , 2010 다82530 전원합의체판결)를, 그리고 재산권의 준합유관계로 광업권과 그의 침해로 인한 손해배 상청구권의 공동소유(대판 , 96다1733) 등 참조. 35) 박준서 편집대표(강봉수집필), 주석민법 채권총칙(2), 한국사법행정학회, 1999, 159면; 김형 배, 채권총론, 박영사, 1998, 면; 지원림, 앞의 책(주 26), 1170면. 36) 김형배, 앞의 책(주 35), 면; 지원림, 앞의 책(주 26), 면.

62 62 第 26 卷 第 2 號 ( ) 2 불가분채무는 그 성질상 또는 의사표시로 나누어 이행할 수 없는 급부, 즉 불가분급부를 목적으로 하는 수인의 채무를 말한다. 불가분채무, 특히 의사표시에 의한 불가분채무에 있어서는 채무자 각자가 전체에 대한 채무를 이행하여야 하는 것이므로 채권담보적 기능을 가지고 있다. 37) 불가분채무로 만들면 채권이 전채무 자의 자력에 의하여 담보되므로, 채권의 효력이 강화된다. 38) 불가분채무는 연대채무에 있어서와 마찬가지로, 채권자가 1인의 채무자에게 전 부의 이행을 청구할 수도 있고, 채무자 전원에게 동시 또는 순차적으로 이행을 청 구할 수 있는데(제411조, 제414조), 즉 하나의 불가분급부에 관해서 채무자가 수인 인 경우이다. 채무자 1인의 이행 또는 채무자 1인에 대한 이행청구는 다른 채무자 에게도 그 효력이 미친다(제411조, 제410조). 즉 절대적 효력이 있다. 변제제공의 효과인 채권자지체도 절대적 효력을 가진다(제411조, 제422조). 39) 다수설은 제411조가 연대채무에 관한 제416조를 불가분채무에 준용하지 않는다 는 점을 들어 이행청구에 대하여 상대적 효력만을 인정한다. 40) 그러나 다른 견해 로, 제411조는 제410조를 명시적으로 준용하므로, 이행청구도 제410조 제1항에 의 하여 절대적 효력을 가지는 것으로 해석하여야 한다면서, 제416조를 준용하지 않 은 것은 입법상의 오류이며, 시효완성된 채무자의 부담부분만큼 채권자가 가액상 환을 해야 한다고 주장한다. 41) 즉 제410조 제1항은 전조의 규정에 의하여 모든 채권자에게 효력이 있는 사항 이라고 하여 이행과 이행청구에 절대적 효력이 인 정되고, 그 밖에 다른 사유는 상대적 효력을 가질 뿐이라는 뜻으로 해석한다. 당사 자의 의사표시에 의한 불가분채무는 채권자의 이익을 위한 것이라는 점을 고려하 더라도 이러한 해석이 수용되어야 한다. 42) 이행청구 또는 이행 이외 사유에 대해서는 제410조와 제415조가 준용되므로, 상 대적 효력이 인정될 뿐이다. 따라서 채권자와 1인의 채무자 사이에 경개나 면제가 있더라도 다른 채무자의 채무가 소멸하지 않는다. 다만 전부의 이행을 한 채무자 는 경개 또는 면제가 있었던 채무자가 부담하였을 부분의 가액의 상환을 채권자에 37) 박준서 편집대표(강봉수집필), 앞의 책(주 35), 164면. 38) 지원림, 앞의 책(주 26), 1170면. 39) 김형배, 앞의 책(주 35), 490면; 지원림, 앞의 책(주 26), 1171면. 40) 곽윤직, 채권총론, 제6판, 박영사, 2009, 166면; 김증한ㆍ김학동, 채권총론, 제6판, 박영 사, 1998, 224면. 41) 김형배, 앞의 책(주 35), 면. 42) 지원림, 앞의 책(주 26), 1171면.

63 조합채무에 대한 조합원의 책임 63 게 청구할 수 있다(제410조 제2항, 제411조). 43) 불가분채무자 상호간의 관계는 연대채무자 사이의 법률관계와 다르지 않으므로 연대채무에 관한 규정이 준용된다. 따라서 변제를 한 채무자는 다른 채무가의 내 부적 부담부분에 관하여 다른 채무자에게 구상권을 행사할 수 있다(제411조, 제 424조 내지 제427조). 그리고 각 채무자의 부담부분은 특별한 사정이 없는 한 균 등한 것으로 추정된다. 44) 판례는 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우, 특별 한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니고 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 그 보증금 반환채무는 성질상 불가분 채무에 해당한다고 하고 있다. 45) 수인이 공동으로 부당이득한 경우에도 같다고 본 다. 즉, 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부 당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채 무라고 한다. 46) 또한 채권적인 전세계약에 있어서 전세한 물건의 소유자가 그 전 세한 목적물을 공유하고 있을 경우에는 그 전세계약과 관련하여 받은 전세금반환 채무는 성질상 불가분의 것이다. 또한 임대한 목적물을 공유하고 있는 경우에도 그 임대계약과 관련하여 받아 두었던 임차보증금반환채무는 성질상 불가분의 것이 다. 47) 이처럼 판례는 임대계약, 전세계약 등 권리관계가 공유인 경우에도 그 목적 - 임차보증금반환채무와 전세금반환채무 - 이 공통일 경우에는 불가분채무로 인정하 고 있는데, 합수성을 지닌 조합재산 관계에서의 채무관계를 불가분채무관계로 보 지 않는다면 채무자인 조합원 상호간의 밀접한 공동사업의 목적을 도외시한 것으 로서 타당하지 않을 것이므로 그 성질을 불가분채무로 보는 것이 타당하다고 생각 된다. 나. 조합원의 책임 : 내부관계 제711조는 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출 43) 지원림, 앞의 책(주 26), 1171면. 44) 김형배, 앞의 책(주 35), 492면; 지원림, 앞의 책(주 26), 1172면. 45) 대판 , 98다 ) 대판 , 92누2202; 대판 , 2000다13948 등 참조(불가분채무는 각 채무자가 전 부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로도 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다). 47) 대판 , 67다328.

64 64 第 26 卷 第 2 號 ( ) 자가액에 비례하여 이를 정한다(제1항). 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다(제2항). 고 규정하 고 있다. 조합원의 지분비율은 조합 내부의 손익분배 비율 을 기준으로 계산하여 야 한다. 48) 다만 노무를 출자한 경우는 평가기준을 정한 조합계약에 따르거나 전 조합원의 합의에 따라 마련된 평가방법에 따르게 될 것이다. 49) 조합관계에서 이익 은 공동사업에 의하여 생기는 이익을 말한다. 이는 조합의 활동으로 인하여 취득 한 재산 가운데 조합재산을 제외한 것이라고 할 수 있다. 이에 반하여 조합재산을 초과하여 발생된 채무액은 조합의 손실이 된다. 이와 같은 조합의 공동사업에 따 른 이익과 손실은 모두 조합원에게 합수적으로 귀속되어 내부관계는 손익분배의 비율로 조약계약에서 약정하지만, 그러한 특약이 없으면 손익분배의 비율은 각 조 합원의 출자가액에 비례하여 정해진다. 그리고 이익비율 또는 손실비율이 약정된 경우에, 그 비율은 공통된 것으로 추정된다(제711조 제2항). 50) 손익분배의 시기에 대하여는 조합계약에 정한 때에는 그에 따르지만, 정함이 없 는 경우에는 이익분배와 손실분배의 시기에 따라 결정하여야 할 것이다. 이익의 분배는 영리를 목적으로 하는 조합에서는 중요한 업무집행의 일부가 될 것이다. 따라서 이 경우에는 업무집행자가 이익분배의 시기를 정할 수 있다. 51) 손실의 분 배는 조합의 해산이나 청산이 행해질 경우에 조합재산으로 조합채무를 완전히 변 제할 수 없게 된 때에 행해진다. 왜냐하면 조합계약에 특별한 약정이 없는 이상 각 조합원은 조합이 존속중인 경우에는 출자의무 이상으로 재산을 제공할 의무가 없기 때문에 일시적으로 조합의 경영상 손실이 생기더라도 각 조합원이 그러한 손 실을 전보할 의무를 지는 것은 아니기 때문이다. 52) 여기에서 손익분배의 비율은 조합원의 내부적인 법률관계에 지나지 않으며, 조 합채권자와의 외부적 관계에 대하여는 제712조 이하의 법률규정이 적용된다. 그런 데 조합은 공동사업의 경영을 목적으로 하므로 각 조합원은 손익분배의 비율에 구 48) 대판 , 2008다41529; 대판 , 2004다49693, 49709; 대판 , 2005다 65333, 등 참조. 49) 곽윤직, 앞의 책(주 19), 315면; 김형배, 앞의 책(주 15), 743면. 50) 곽윤직, 앞의 책(주 19), 315면; 김형배, 앞의 책(주 15), 면; 김상용, 앞의 책(주 15), 430 면; 지원림, 앞의 책(주 26), 1572면. 51) 곽윤직, 앞의 책(주 19), 면; 김형배, 앞의 책(주 15), 면; 그러나 조합이 문화나 친목과 같은 비영리를 목적으로 하는 것인 때에는 이익분배가 업무집행의 일부하고 할 수 없으 므로, 그것을 조합원 전원의 합의에 따라 또는 청산시에 분배할 것이다. 52) 곽윤직, 앞의 책(주 19), 316면.

65 조합채무에 대한 조합원의 책임 65 애받지 않고 조합재산 전부에 대하여 권리를 행사할 수 있어야 한다. 이와 같이 조합은 필연적으로 그 외부관계에서 내부관계의 법리와 단절된다. 이는 조합이 부 담하는 채무관계에서도 마찬가지라고 할 수 있다. 만일 채권자가 반드시 조합의 내부관계를 존중하여 자신의 채권을 행사하여야 한다면 이는 각 조합원이 아니라 조합을 상대로 하는 법률행위의 성립과 효력에 중대한 장애사유가 될 수 있다. 그 럼에도 제712조와 제713조는 이러한 방향으로 입법된 법률규정이라는 점에서 적지 않은 문제를 안고 있다. 다음에서는 조합의 외부관계를 조합이 부담하는 채무를 중심으로 검토한다. Ⅲ. 조합채무에 대한 책임 1. 조합재산에 대한 인적 무한책임 조합채무는 전 조합원에게 합수적으로 귀속되며, 조합재산이 그에 대하여 책임 을 진다. 그런데 조합은 법인격을 가지고 있지 않으므로 독립된 책임주체가 될 수 없다. 즉 민법상 조합은 권리능력이 없는 단체에 지나지 않기 때문에, 조합 자체가 채무의 귀속주체가 될 수 없다. 그리고 조합채무는 조합재산의 범위내로 한정되지 않으므로, 조합채권자는 조합채무라는 이유로 조합재산뿐만 아니라, 조합원의 개인 재산에 대해서도 강제집행을 할 수 있다. 조합채무에 관해서는 조합재산과 함께, 조합원 개인 재산으로도 책임을 지기 때문이다. 53) 조합재산의 합수성에 의해 적극재산인 조합재산으로써 조합채무를 변제하는 형 태의 책임을 조합재산의 공동책임이라 말하고, 조합원의 개인재산으로써 조합채무 에 대한 변제책임을 지는 것은 개인책임이다. 우리 민법은 조합원의 개인책임에 관하여만 제712조, 제713조에서 규정을 두고 있을 뿐, 조합원의 공동책임에 관하 여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그러나 조합원의 공동책임이 인정된다는 사 실은 지극히 당연하며 이에 대하여 이론이 있을 수 없다. 54) 그러면 조합재산으로 지는 공동책임과 각 조합원의 개인재산으로써 지는 조합원의 개별책임과의 관계는 어떠한가? 조합원의 개별책임이 조합재산에 대한 공동책임에 대하여 보충적ㆍ제2 53) 곽윤직, 앞의 책(주 19), 314면; 김형배, 앞의 책(주 15), 767면; 지원림, 앞의 책(주 26), 1571면. 54) 곽윤직, 앞의 책(주 19), 313면; 김형배, 앞의 책(주 15), 767면; 박준서 편집대표(오상걸집필), 주석민법 채권각칙(5), 한국사법행정학회, 1999, 76면.

66 66 第 26 卷 第 2 號 ( ) 차적인 것은 아니고 양자는 병존적인 것이다. 55) 조합의 채권자가 조합원에 대하여 채권을 행사할 때에는 조합의 채무가 성질상 불가분이거나 또는 그 채무에 관하여 조합원이 연대책임을 부담키로 한 특약이 있는 경우를 제외하고는 채권발생 당시 조합원이 손실분담의 비율을 아는 때에는 그 비율에 의하여 만약 이를 알지 못한 때에는 각 조합원에 대하여 균등하게 그 권리를 행사할 수 있다고 한다. 56) 그러나 조합의 채무는 각 조합원에게 합수성에 의해 귀속되어 조합원이 책임을 진다는 점에서 이는 공동책임인 것이다. 또한 조합의 채권자가 조합원 각자의 손 실분담의 비율을 아는 것은 오히려 예외에 속하는 것이라고 볼 수 있고, 조합의 채권자보다 조합원 각자의 이익을 특별히 보호할 필요성이 있는가에 대한 근거도 충분히 있지 않다. 조합채무의 성질을 불가분채무로 보아서 조합원의 채권자는 조 합원 1인에게도 채권전액을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이고, 채무를 전부 이 행한 조합원은 조합의 내부적인 관계에서 다른 조합원에게 손실분담비율에 의해서 구상권을 행사한다고 보는 것이 타당할 것이다. 2. 조합원의 책임문제 가. 각 조합원에 대한 채권자의 권리행사 앞서 살펴본 것처럼 57) 조합채무는 제278조에 의하여 규율되며, 제411조 이하는 제278조의 특별규정이므로 조합채무관계는 불가분채무관계를 구성한다: 각 조합원 은 채권자에 대해서 채무전액을 변제할 의무가 있다. 그리고 조합채권자는 그 채 권전액에 관하여 전 조합원을 상대로 하여 조합재산을 강제집행을 할 수 있고, 각 조합원이 분담하는 금액에 관하여 각 조합원의 개인재산을 강제집행할 수 있어야 한다. 58) 물론 조합채무는 각 조합원의 채무이기도 하므로, 각 조합원에게 손실부담 의 비율에 따라 각자의 개인재산으로 인적 무한책임을 진다고 한다. 59) 그런데 제409조 이하의 특별규정으로서 제712조는 조합채권자는 그 채권발생 시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 55) 대표적인 대법원 판결로는 대판 , 4290민상459; 대판 , 75다169 등이 있다. 56) 대판 , 4250민상 ) Ⅱ. 2. 가. 2) 재산권의 준합유(권리) 58) 대판 , 91다 ) 지원림, 앞의 책(주 26), 1571면; 대판 , 92다30405도 조합의 채무는 각 조합원의 채 무로써 그 채무가 불가분채무이거나 연대의 특약이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이다. 고 한다.

67 조합채무에 대한 조합원의 책임 67 권리를 행사할 수 있다. 라고 규정하고 있다. 먼저 손실부담의 비율 에서의 손실 이란 정확히 어떠한 의미를 갖는가에 대한 규명이 필요할 것이다. 조합재산에는 적극적 재산으로 조합원이 출자하는 재산, 조합의 업무집행으로 취득한 재산, 조합 재산에서 생긴 재산이 있고, 소극적 재산으로 조합의 채무가 있다. 이익은 보통 조 합의 활동으로 인하여 취득한 재산에서 비용 등을 공제하고 남은 것을 말한다. 이 에 반하여 적극재산이 조합채무를 변제하기에 부족한 경우 그 채무초과액 을 앞서 언급한 손실 이라고 한다. 60) 이는 채권자가 손실부담의 비율을 안 경우에는 이에 따라 각 조합원에게 채권을 행사할 수 있음을 전제로 하며, 제711조의 규범목적에 대응하는 입법으로 보인다. 61) 조합채무에 대하여 조합원이 개인으로서 부담하는 책임인 제712조는 조합의 채 권자가 조합원에 대하여 조합재산에 의한 공동책임을 묻는 것이 아니라 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 당해 채권을 행사하는 경우에는 조합원 각자를 상대로 하여 그 이행의 소를 제기할 수 있고, 한편 그 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 마땅할 것이다. 62) 그런데 제712조는 처음부터 합유가 아니라 분할채무에 적합한 법률규정이다. 제 712조로 인하여 조합의 잠재적인 상대방은 조합과의 거래를 꺼릴 수밖에 없다. 왜 냐하면 불가분채무의 경우에는 채권자는 조합원 중 한 조합원에게 책임을 물으면 되는데, 제712조에 의하면 조합채권자는 그 채권발생당시에 각각의 조합원의 손실 부담의 비율을 알아야 하고 그렇지 않으면 비록 제713조가 있기는 하나 스스 로 무자력의 위험을 부담하여야 하기 때문이다. 63) 다시 말하면 채무의 합수적 귀 속에서와 달리 채권자가 스스로 채권실현에 대한 위험을 부담하여야 한다. 한편 제712조에서 조합채권자가 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다 60) 곽윤직 편집대표(김재형집필), 앞의 책(주 15), 면. 61) 그런데 민의원 법제사법위원회, 앞의 책(주 3), 417면에 의하면, 프랑스 민법 제1863조가 민법 제712조의 기원이 되어야 하나, 이는 조합지분양도에 관한 규정으로서 조합원의 책임과는 무관 하다(이진기, 민법 채권편의 개정안에 대한 비판적 고찰, 재산법연구 제21권, 한국재산법학회, 2005, 82면). 62) 대판 , 91다 ) 대판 , 75다169: 조합원의 손실부담비율을 정함에 있어서 내부사정인 조합원간의 약정 이나 출자가액은 조합 채권자가가 이를 쉽사리 알 수 있는 것은 아니므로 조합원에 대하여 균 분하여 권리를 행사하는 조합채권자에 대하여 손실부담의 비율이 이와 다른 조합원이 있는 경 우에는 그 조합원이 손실부담의 비율이 다른 점을 주장 입증할 책임 있다.

68 68 第 26 卷 第 2 號 ( ) 는 것의 의미에 관하여, 조합채권자가 반드시 각 조합원에게 균분하여 권리를 행 사하여야 하는지 아니면 조합채권자는 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다는 의미로 볼 것인지 등에 관한 해석문제가 발생한다. 조합의 채무관계는 제409조에 의하면 불가분채무관계의 성질을 갖는 반면에 제 712조는 채권자가 그 권리를 행사할 경우에는 균분하여 청구하도록 규정하므로, 이 두 규정들은 부득이 서로 모순된 관계에 있을 수밖에 없다. 한편 조합원 상호 간의 내부적인 손실분담의 비율이 반드시 지분의 비율과 일치하지 않을 수 있다. 그러나 제712조에 의하면, 채권발생 당시 손실부담의 비율의 부지로 인한 불이익 이 채권자에게 귀속되거나, 그 비율을 알지 못하고 이익단체인 조합에 대하여 채 권을 취득하는 채권자는 그의 위험으로 조합원 상호간의 지분관계를 항상 주시하 여야 하고, 이의 해태는 채권자의 불이익으로 귀속되는 결과가 될 수밖에 없을 것 이다. 64) 그러므로 제712조는 공동사업의 경영을 위한 이익단체로서의 조합의 본질 (제703조)과 조합채권자의 보호라는 관점을 고려하여 볼 때 바람직하지 않다는 의 문이 생긴다. 즉 조합채권자가 손실부담의 비율에 따라서 청구하도록 규정되어 있 는 것은 타당하지 않다. 이러한 불일치는 민사법연구회의 건의를 받아들여 조합의 재산관계를 합유로 전 환하면서도 조합재산관계를 공유로 구성하였던 구민법 제675조를 변함없이 그대로 현행민법에 수용한 입법의 오류에 기인한다. 65) 구민법 제675조 (조합원에 대한 조합채권자의 권리행사) 조합채권자는 그 채권 발생 시에 조합원의 손실분담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에 대하여 균 등할 비율로 그 권리를 행사할 수 있다. 제712조는 공유관계에 적합한 법률규정으로서 합유관계와 결코 어울릴 수 없다. 이로 인하여 현행민법의 조합법은 그 안에 합유와 친한 법률규정과 공유와 친한 법률규정이 구별되지 않고 서로 섞여 혼재하는 기이한 모습을 띠고 있다. 그러나 조합의 목적에서 바라보면, 조합과 각 조합원의 이익이 조합채권자의 보호에 우선 하는 태도를 지양하여야 한다. 그럼에도 현재 진행중인 민법개정작업에서 이러한 64) 이진기, 민법중 개정법률안에 대한 의견, 민사법학 제42호, 한국민사법학회, 2008, 35-36면. 65) 결국 현행 민법 제정 당시 입법자가 조합을 어떻게 취급하여야 할지에 관하여 명확하게 입장을 정립하지 못하였다고 할 수 있다(김재형, 앞의 논문(주 1), 626면).

69 조합채무에 대한 조합원의 책임 69 시각을 반영하여 제712조를 개정하려는 노력을 아직까지 찾기 어렵다. 지금의 제 712조의 모습은 결국 조합의 외부적 법률관계의 형성을 가로막는 부정적인 요소가 가득한 법률규정으로서, 그 적용을 가급적 배제하는 방향으로 운용하고 궁극적으 로 합유관계에 맞는 법률규정으로 개정하여야 할 것이다. 66) 나. 무자력조합원이 있는 경우 : 조합원의 무한책임과의 관계 제713조는 조합원 중 변제할 자력 없는 자가 있는 때에는 그 변제할 수 없는 부분은 다른 조합원이 균분하여 변제할 책임이 있다 라고 규정하고 있다. 여기에 서 조합원 중에 1인이 그의 부담부분을 변제할 자력이 없다는 사실은 조합채권자 가 증명하여야 한다. 67) 제713조는 조합채무에 대한 무자력의 조합원의 개인책임을 잔여 조합원에게 출자가액의 비율이 아니라 - 균분하여 배분함으로써, 불이익한 지위에 놓인 조합채권자가 결국에는 채권의 완전한 만족으로 얻을 수 있도록 하 는, 채권자보호를 목적으로 하는 법률규정이다. 같은 취지에서 제713조를 두고 민 법의 입법자가 조합원 사이의 결합의 정도를 공유자들 사이의 결합정도보다는 강 하다고 본 것이라는 평가가 있다. 68) 어느 경우이든 제713조는 합수성의 이론에 비 추어 보면 불완전한 법률규정이 될 수밖에 없다. 왜냐하면 지금의 제713조의 규정 내용에서 출발하면, 여전히 채권자가 각 조합채무자에 대하여 그가 무자력채무자 가 변제할 수 있는 부분 중 그가 부담하는 지분의 비율로 먼저 청구하여야 하므로 이는 여전히 채권자에게 적지 않은 부담이 되기 때문이다. 이로 인하여 제713조를 적용한 결과는 최종적으로 조합원의 무한책임으로 이어질 수 있음에도 불구하고. 채권자의 보호에 지극히 미흡하다. 그리고 제713조가 조합채권자와 조합원 사이의 외부적 책임관계에 적용되는 법률규정이고 조합의 재산소유관계가 합유라는 사 실 69) 에서 상환무능력자의 부담부분에 관하여 연대채무자 사이의 내부관계를 규율 하는 제427조를 준용하는 제411조와 현저히 비교된다. 제713조는 구민법에서는 찾아볼 수 없고 현행민법 제정 당시 독일민법 제735조 를 본받아 신설된 조항이다. 70) 민법의 해석론은 제713조를 조합채권자와 채무를 66) 김재형, 앞의 논문(주 1), 656면 이하, 특히 658면도 조합원들 사이의 결합의 정도는 최소한 연 대채무자 사이의 결합정도와 비슷하므로 입법론으로 조합원의 개인책임을 연대책임으로 규정함 이 바람직하다고 한다. 67) 김상용, 앞의 책(주 15), 429면. 68) 김재형, 앞의 논문(주 1), 658면. 69) 곽윤직, 앞의 책(주 19), 314면; 김형배, 앞의 책(주 15), 768면 이하 참조.

70 70 第 26 卷 第 2 號 ( ) 부담하는 개별 조합원간의 외부적 법률관계에 관한 규정으로 설명한다. 그런데 민 법안심의록에 따르면 민법의 기초자들은 제정안 제706조(현행민법 제713조)의 입 법이유로 조합원의 손실보충의무 [Nachschusspflicht bei Verlust]를 내용으로 하는 독일민법 제735조를 제시한다. 그런데 비교법적 시각에서 보면, 독일민법 제735조 는 현행민법 제713조와 전혀 연결될 수 없는 성질의 법률규정이라고 하여야 한다. 왜냐하면 독일민법 제735조 71) 는 본래의 조합재산이 조합채무의 변제에 부족하거나 출자금의 상환을 목적으로 부족액의 보충을 내용으로 하고 이를 위하여 조합원 상 호간의 내부적인 권리ㆍ의무관계를 규율하는 법률규정이기 때문이다. 72) 나아가 제 713조를 독일민법 제735조의 의미에서 해석하기 위해서는 법률의 문언을 떠나 작 위적이고 인위적인 해석이 불가피하나, 이는 바람직하지 않다. 결론적으로 제713조 는 조합원 사이에 적용되어야 하는 독일민법 제735조를 조합채권자와 조합원의 관 계와 잘못 결합한 결과물이라고 할 수 있다. 현행민법에서 제713조는 오히려 공유의 지분첨가의 법리를 법제화한 제267조를 조합채무의 측면에서 조정한 표현이며, 제712조와 함께 오히려 공유관계에 적합한 법률규정이라고 할 것이다. 이는 조합의 재산관계를 공유로 예정한 제정초안 제 696조를 수정하여 합유로 전환하여야 한다는 민사법연구회의 지적 73) 을 수용하여, 이를 현행민법 제704조의 형태로 입법하면서도 마땅히 이와 함께 당연히 수정하였 어야 할 - 공유에 적합한 - 법률규정을 손보지 않고 그대로 둔 결과라고 할 수 있 다. 이는 조합재산관계를 공유로 구성한 제정초안에서는 논리적이었으나 합유로의 전환을 반영하지 않은 흠이 있다. 그리고 이미 앞에서 지적한 바와 같이 조합채무 는 원칙적으로 불가분채무가 되어야 하고 조합원은 무한책임을 부담하여야 하므 로, 조합재산으로 조합채무를 변제할 수 없을 경우에도 조합채무가 각 조합원의 분할채무로 전환되는 것은 아니라고 하여야 한다. 이와 같이 합유자인 개별 조합 원은 원칙적으로 조합채무 전부에 대하여 무한책임을 지고 조합채권자에게 채무 전부를 변제할 의무가 있다고 하여야 할 것이다. 한편 조합채무자를 보호하기 위 70) 민법안심의록 상권, 앞의 책(주 3), 417면 이하 참조. 71) 독일민법 제735조[손실의 경우의 추가의무] 조합재산이 공동채무의 결제 및 출자의 상환에 충분 하지 아니한 때에는 조합원은 손실부담의 비율에 따라 그 부족액을 보전하여야 한다. 어느 조합 원으로부터 그 부담액을 취득할 수 없는 경우에는 나머지 조합원은 위와 같은 비율에 따라 그 부족액을 부담하여야 한다. 72) 이진기, 앞의 논문(주 61), 84면. 73) 민법안의견서, 앞의 책(주 4), 189면 이하 참조.

71 조합채무에 대한 조합원의 책임 71 하여 보증인보호를 위한 특별법 제4조와 제6조와 같이 조합계약에서 각 조합 원이 부담하는 책임의 최고한도를 미리 확정하도록 강제하는 방안을 도입하는 방 법도 생각할 수 있으나, 이때에도 그 제한을 어떻게 조합계약의 목적과 조합활동 에 적용할 것인가는 여전히 남겨진 숙제이다. 마지막으로 조합원 상호간의 법률관 계는 법률규정의 흠결에도 불구하고 내부적인 구상관계에 의하여 충분히 규율될 수 있을 것이다. 74) 3. 조합의 본질과 민법 제712조ㆍ제713조의 충돌 제712조와 제713조는 각 조합원의 책임에 관하여 조합의 본질에 반하는 공유의 법리를 고수함으로써 조합채무의 성질에 관하여 적지 않은 혼란을 초래하고 있다. 그러므로 합수성의 원리에 따라 조합원의 개인재산으로써의 책임에 있어서 각 조 합원 사이에 연대책임을 인정하는 것이 타당할 것이다. 조합원 개인이 조합채무에 대하여 가지는 합유지분은 조합의 해산 전까지 추상적 지분에 불과하다. 그리고 합유지분은 조합의 내부적 관계에서 권리확정의 기초가 될 뿐이며 조합채무 전액 에 대한 조합원의 책임은 무한책임을 내용으로 하는 가분채무로 보는 것이 타당하 다. 75) 또한 조합은 공동의 사업을 목적으로 결합된 단체인데, 실제로는 상인에 해 당하는 경우가 많기 때문에, 각 조합원에 개인적 책임에 관하여 상법 제57조 제1 항에 따른 불가분채무 또는 그의 완화된 형태로서 연대채무가 인정되는 경우가 많 을 것이고, 같은 선상에서 대법원은 연대채무관계의 성립을 긍정한다. 76) 그런데도 제712조와 제713조를 기계적으로 적용하여 각 조합원의 채무관계를 분할채무와 같 이 취급하게 되면, 이들은 조합계약을 기초로 하여 상행위 기타 영리를 목적으로 설립된 회사형태로 발전한 합명회사 사원의 [무한] 연대책임(상법 제212조 제1항) 와 이를 합자회사와 그의 무한책임사원에 준용하는 상법 제269조와 비교하여 진정 으로 균형을 잃은 법률규정이 될 수밖에 없게 된다. 이와 같이 민법의 조합계약이 회사법의 기초가 되는 기본법률제도임에도 불구하고 손실분담의 비율에 따른 개별 조합원의 책임을 규정한 제712조는 합명회사의 사원책임과 합자회사의 무한책임사 74) 이진기, 앞의 논문(주 61), 84면. 75) 김상용(앞의 책(주 15), 516면)도 법리상으로는 조합원 개인도 조합채무 전액에 대하여 책임을 지는 것이 합수성의 법리에 부합된다. 고 하였다. 76) 대판 , 92다30405: 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인 하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대 채무를 인정할 것이다.

72 72 第 26 卷 第 2 號 ( ) 원의 책임에 관한 상법규정에 비하여 조합채권자의 이익을 외면하고 각 조합원의 이익을 전면에 내세워 이를 지나치게 보호하는 결과가 되어 부당하다고 할 것이 다. 77) 따라서 입법론적으로 제712조가 근본적으로 재고될 필요가 있으며 재고되어 야 한다. 결국 어느 경우를 막론하고 조합채권자의 보호를 위하여 조합원 중 1인 이 무자력일 경우 이에 대하여 다른 조합원이 변제책임이 있으므로 제712조는 적 용문제는 일반적으로 제713조의 해석문제로 이어질 수밖에 없다. 78) 법무부 민법개정위원회는 그간 민법개정을 논의하는 과정에서 채권편 조합의 개 정요지로 현행민법 제712조는 채권자가 채권발생당시에 조합원의 손실부담의 비율 을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다고 하고 있으나, 제713조에서는 채권자의 선악을 불문하고 무자력 조합원의 채무에 대해서 는 균분책임을 지도록 하고 있다. 그 효과로 민법 제713조가 제712조와 같은 맥락 에서 해석되어, 선의의 조합채권자를 균분 원칙하에 일관되게 보호할 수 있을 것 을 기대하고 있다. 79) 2004년 개정안 제713조 중 다른 조합원이 균분하여 를 조 합채권자가 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 다른 조합원이 균분하 여 라는 표현을 제안하였다. 이는 자기분담비율만 이행하려고 하는 조합원이 나타 날 수 있고, 이행하려는 사람을 알지 못하는 상황 등도 있을 수 있으나, 하나의 문 장으로 하면 이를 포함하기 어렵다는 이유 등이 있어 그 결과 2개의 문장으로 규 정하여 원칙규정+단서 의 형태로 나타내기로 논의한 산물이다. 제2기와 제3기 민 법개정위원회 회의의 토의내용을 보면, 현재 무자력조합원의 채무와 타조합원의 변제책임에 있어서 원칙적으로 균분책임인데, 조합채권자가 조합원의 손실부담을 안 경우에는 그렇지 않다는 것이 다수 견해이고, 비교법적으로도 마찬가지로 규정 하여 있다. 조합원 중에 변제할 자력이 없는 조합원이 있을 때에는 다른 조합원이 균분변제책임이 원칙이지만, 조합채권자가 조합원의 손실부담의 비율을 안 경우에 는 그 비율에 따르도록 규정한 것 이라고 한다. 그리하여 단서 부분에 그러나 조 합채권자가 조합원의 손실부담의 비율을 안 경우에는 그 비율을 따른다. 라는 표 현으로 개정안을 확정하였다. 80) 그러나 손실분담의 비율을 알았다는 사실을 명문 77) 상법 제212조 제1항 [회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 각 사원은 연대하 여 변제할 책임이 있다]; 상법 제269조 [합자회사에는 본장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회 사에 관한 규정을 준용한다]. 78) 이진기, 앞의 논문(주 61), 83-84면. 79) 법무부 민법개정자료발간팀, 2013년 법무부 민법개정시안-채권편( 下 ), 2013, 면. 80) 법무부 민법개정자료발간팀, 앞의 책(주 79), 374면 이하 참조.

73 조합채무에 대한 조합원의 책임 73 화하였다는 사실이 조합의 본질과 채권자와 각 조합원의 보호에 충실함을 의미하 지는 않는다. 그리고 개정시안 제713조는 현행민법 제712조를 전제로 하여 이를 승계하는 법률규정이므로 먼저 제712조의 내용을 살펴본 후 이를 바탕으로 제713 조 자체의 법이론적 정당성을 원천적으로 검토하여야 한다. 81) 제712조와 제713조는 조합원 사이의 내부적인 분담비율을 정한 법률규정으로 제한해석하여야 하며, 조합채권자와 조합원 사이의 관계, 즉 대외적인 외부관계에 서는 여전히 제271조와 제704조, 그리고 제278조와 제411조 이하의 규정에 따라 조합채무를 전체 조합원들에게 합수적으로 귀속되는 불가분채무관계 또는 적어도 불가분채무가 약화된 형태로서 연대채무관계로 보아야 할 것이다. 이에 개정시안 제713조가 조합원과 조합채권자와의 관계인 대외적 관계에도 적용되는 것으로 보 는 것은 타당하다고 보기 어렵다. 결론적으로 민법 개정시안 제712조와 제713조도 조합의 재산관계를 합유로 한다는 기본원칙에 어긋나게 분할채무의 가분적 귀속을 내용으로 한다는 사실에는 변함이 없다. 이는 조합과 거래하는 조합채권자는 그의 위험으로 각 조합원의 지분비율을 탐지하여야 한다는 사실로 이어지며, 그 결과 민법상의 조합을 상대로 하는 거래가 위축될 수밖에 없는 중대한 사유가 된다고 하지 않을 수 없다. Ⅵ. 결론 앞서의 조합채권자와 조합원사이의 대외적 효력에 관해서 요약하면 다음과 같다. 1. 조합의 재산관계는 합유이고, 합유의 내용을 이해하기 위해서는 다시 조합관 계를 반영하여야 한다는 일종의 순환논법적인 체계로 구성되어 있음을 확인할 수 있다. 그 결과 민법 채권편의 조합규정과 함께 물권편의 합유에 관한 규정이 불가 분적으로 조합재산관계에 적용될 수밖에 없다. 이에 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유 관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 수인의 매수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 동업체 81) 이진기, 앞의 논문(주 64), 35면.

74 74 第 26 卷 第 2 號 ( ) 에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있으나, 매수인들이 상호출자하여 공동사업을 경영하여 이익을 분배할 것을 목적으로 하는 경우에는 그 부동산은 동업체의 소유 로 귀속, 즉 조합원의 합유가 된다고 보아야 할 것이다. 2. 제712조와 제713조는 조합원의 책임에 관하여 모호한 태도를 취함으로써 조 합채무의 성질에 관하여 많은 혼란을 초래하고 있다. 그러므로 합수성의 원리에 따라 제712조와 제713조의 적용을 자제하고 조합원의 개인재산으로써의 책임에 있 어서 각 조합원 사이에 연대책임을 인정하는 것이 조합의 규범목적과 합치할 것이 다. 조합원 개인은 조합채무에 대하여 합유지분을 가지고, 이 지분은 조합의 해산 전까지 추상적 지분에 불과하므로 합유지분에 기한 책임은 조합채무 전액에 대한 책임으로 보는 것이 타당하기 때문이다. 조합은 공동의 사업을 목적으로 결합된 단체인데, 실제로는 상인에 해당하는 경우가 많기 때문에, 각 조합원에 개인적 책 임에 관하여 상법 제57조 제1항에 따른 연대책임이 인정되는 경우가 많을 것이다. 3. 민법의 조합계약은 회사법의 기초가 되는 기본법률제도임에도 불구하고 손실 분담의 비율에 따른 개별 조합원의 책임을 규정하는 제712조는 합명회사의 사원책 임과 합자회사의 무한책임사원의 책임에 관한 상법규정에 비하여 채권자의 이익을 방치하고 조합원을 지나치게 보호하는 결과가 되어 부당하다고 할 것이다. 따라서 입법론적으로 제712조가 근본적으로 재고될 필요가 있으며 재고되어야 했다. 어느 경우를 막론하고 조합채권자의 보호를 위하여 조합원 중 1인이 무자력일 경우 이 에 대하여 다른 조합원이 변제책임이 있으므로 제712조의 적용문제는 일반적으로 제713조의 해석문제로 이어질 수밖에 없다. 4. 제712조와 제713조의 민법조문은 조합원 상호간의 조합채무에 관한 내부적인 분담비율을 정한 것으로 보아야 할 것이며, 대외적 관계, 즉 채권자와 조합과의 관 계에서는 민법상의 위 책임이 상법상 합명회사와 합자회사의 사원의 책임을 불가 분채무 중 연대책임으로 구성한 것에 비하여 민법상 조합원의 책임을 분할채무로 보아 조합원을 조합의 채권자보다 더욱 보호해야할 근거가 무엇인가에 대하여 의 구심이 든다. 즉, 조합에 관한 법률관계에 관한 규정은 상법이 정하는 법률관계와 비교하여 일반규정이다. 그러므로 상법이 그 책임을 강화였다고 볼 수 없다. 상법 상 조합과 민법상의 조합의 구분이 모호할 뿐만 아니라 특별히 민법상의 조합원을

75 조합채무에 대한 조합원의 책임 75 보다 보호할 근거가 없는 한, 대외적 관계인 채권자와 조합원 사이의 채권채무관 계에 있어서는 조합원의 채무를 연대채무로 보아야 할 것이다. 현행민법에서도 번 거롭기는 하지만 채권자는 결과적으로 변제자력이 없는 채무자를 제외한 각 조합 원에게 채권 전액을 청구할 수 있다. 5. 합유자의 권리관계는 원칙적으로 합수적 권리관계이므로 채무관계는 원칙적 으로 불가분채무관계로 보아야 한다. 따라서 조합의 본질과 합치하지 않는 다른 근거가 없으면 개정시안 제713조는 옳은 입법으로 보기 힘들 것이다. 즉, 개정시 안 제713조는 현행민법 제712조를 전제로 하여 이를 승계하는 법률규정이므로 먼 저 제712조의 내용을 살펴본 후 이를 바탕으로 제713조 자체의 법이론적 정당성을 원천적으로 검토하여야 한다. 제712조ㆍ제713조는 조합원 사이의 내부적인 분담비 율을 정한 것으로 보아야 할 것이며, 조합채권자와 조합원 사이의 관계 - 대외적 인 관계 - 에서는 제271조, 제704조, 제278조에 따라서 조합원들에게 합수적으로 귀속되므로 불가분채무 중 연대채무로 보아야 할 것이다. 이에 개정시안 제713조 는 조합원과 조합채권자와의 관계인 대외적 관계에도 적용되는 것으로 보는 것은 타당한 것으로 볼 수 없다. 또한 민법이 정하는 전형계약으로서 조합계약은 회사 법의기초가 되는 기본법제도임에도 불구하고, 제712조 이하는 합명회사의 사원책 임과 합자회사의 무한책임사원의 책임에 관한 상법규정에 비하여 조합원을 지나치 게 보호하여 채권자의 이익을 도외시하는 경향이 현저하다. (논문접수일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 오소정ㆍ이진기 조합의 재산관계(Partnership members property relationship), 합유(Joint ownership), 조합원의 책임(Partnership members responsibilities), 합수 성의 원리(The principle of the joint ownership), 불가분채권관계 (Indivisible claim-obligation relationship), 연대채무(Joint obligation), 조 합채무의 내부적 분담비율(Internal share rates of debt of the partnership)

76 76 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( ) Abstract Partnership Members s Responsibilities for Debt of the Partnership - Review of an attempt to reinterpret Article 712 and 713 of the civil law - Oh, So Jeong Lee, Jin Ki The above external effects between creditors of the partnership and partnership members are summarized as below: 1. Partnership members property relationship is a joint ownership, and it can be found to consist a sort of a system of vicious circle that partnership relationship should again be reflected to understand contents of joint ownership. As a result, the rules about joint ownership of real rights with receivables of the civil law cannot help being applied to the partnership property relationship indivisibly. Therefore, if several individuals jointly purchase real estate and purchasers aim at running joint businesses by mutual investment and distribute profits, the real estate belongs to the same enterprise. Meaning, it will be regarded as the joint ownership of the partnership members. 2. As 712 and 713 of the civil law cause a lot of legal difficulties on the properties of the dept of the partnership by assuming an ambiguous attitude toward partnership members responsibilities, it will be reasonable that each partnership member admits joint responsibility in the responsibility as their individual property, according to the principle of the joint ownership. It is reasonable to view the responsibility for the joint ownership as the time limit responsibility, since the individual partnership

77 Partnership Members s Responsibilities for Debt of the Partnership 77 members only have the abstract share of the joint ownership shares until the partnership is dissolved. The partnership is an organization that is combined for a joint enterprise. Actually, because it is mostly applicable to the merchants, there will be many cases that joint responsibility about the individual responsibility of each partnership member is admitted, according to Article 57, Clause 1 of the Commercial Law. 3. Despite that partnership contract is the basic legal system, which is the basis of Article 712 of the Corporation Law, that defines individual members responsibility according to compensation for loss, will be unfair as it results in overprotection of the partnership members when compared to the rules of the Commercial Law on the responsibilities of unlimited partners in unlimited partnerships and general partners in limited partnerships. Therefore, Article 712 needs to be reconsidered basically in the theory of legislation and should have been reconsidered before. Eventually, if a person of partnership members is insolvent regardless of any case, other partnership members have liability for performance about this. The problem that Article 712 is applied cannot help leading to the problem to interpret Article The provisions of Article 712 and 713 should be regarded as defining internal share rates of debt of the partnership among partnership members. Furthermore, in the external relationship, which is the relationship between creditors and partners, they consider that the responsibilities of partnership members according to the Civil Law is divided liability, while the responsibility of employees in unlimited partnerships and limited partnerships according to the Commercial Law consists of joint responsibility of invisible debt. So there is a question about what the basis is, whether the partnership members should be protected more than the creditors. The rules about the legal relationship about partnership is the general rule when compared to the legal relationship defined by the Commercial Law. Therefore, it cannot be thought that the Commercial Law strengthened the responsibility. The division into partnership according to the Commercial Law and the Civil

78 78 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( ) Law is ambiguous. As long as there is no special basis that should protect partnership members more than necessary, debt of partnership members should be regarded as joint debt in the receivables, and dept relationship between creditors and partnership members should be regarded as the external relationship. The creditors can charge each partnership member except the debtors without the capacity to affect performance for the total amount of receivables. 5. As the right relationship of persons having partnership-ownership is basically the right relationship of joint ownership, the obligation relationship should basically be regarded as the indivisible obligation relationship. Therefore, it is hard to conclude that the Article 713, the draft of Amendment which does not accord with the essence of partnership if there is no other basis is the right legislation. In other words, as Article 713, the draft of Amendment is the legal rules which succeed Article 712 of the existing Civil Law on the basis of it, the contents of Article 712 should be examined first and legitimacy of legal theory of Article 713 itself should fundamentally be reviewed. Article 712 and 713 should be regarded as defining the internal share rates among partnership members. As they belong to the partnership members by the joint ownership according to Article 271, 704, and 278 in the relationship between partnership creditors and partnership members-the external relationship-, they should be regarded as the joint partnership in indivisible obligation. Therefore, Article 713, the draft of Amendment cannot be regarded as being reasonable that it is applied to the external relationship, the relationship between partnership members and partnership creditors. Despite the partnership contract as the named contract defined by the Civil Law under the basic legal system, which is the basis of the Corporation Law, Article 712 remarkably tends to disregard creditors profits by overprotecting the partnership members, compared to the rules of the Commercial Law on the responsibilities of the unlimited partners in unlimited partnerships and general partners in limited partnerships.

79 미국 주거용 집합건물의 선언증서(Declaration)에 관한 연구 - 우리나라 집합건물의 등기 및 규약제도 개선과 관련하여- 이 선 희 * 82) Ⅰ. 序 Ⅱ. 미국의 주거용 집합건물 및 관련법률 개관 1. 발전역사 2. 미국 주거용 집합건물의 유형 3. 관련 모델법령의 내용 Ⅲ. 미국의 주거용 집합건물에 있어서 선언증서제도 1. 의의 2. 작성 및 등록 3. 내용 4. 관련문서 5. 개정 Ⅳ. 우리 집합건물법상 도입논의 및 시사점 1. 개설 2. 우리 집합건물법의 문제점 3. 선언증서제도가 시사하는 보완방안 Ⅴ. 결 Ⅰ. 序 집합건물이란 수 인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유하는 경 우의 건물, 즉 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립하여 사용될 수 있는 건물을 말한다(민법 제215조 제1항, 집합건물법 제1조 참조). 1) 집합건물의 구분소유는 대체로 세 가지 특징을 가진다. 첫째로 전유부분의 배타적인 소유권이 고, 둘째로 공용부분에 대한 공동의 소유이며, 셋째로 집합건물의 재산에 대한 운 영과 행정을 위한 소유자간의 계획 내지 협약이 있다는 점이다. 2) 우리나라에서는 2012년 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법 이라 한다)의 개정 과 2013년 집합건물법 표준규약모델(공동주택형, 상가형)의 배포, 2013년 구분소유 의 성립시점에 대한 대법원 선고 2010다71578 전원합의체판결을 계기 로 민법학계에서 집합건물법에 대한 관심이 고조되고 있다. 또한 아파트 관리비를 두고 입주자대표회의와 입주민, 위탁관리업체들의 이권다툼 등의 문제도 불거지고 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사, 변호사. 1) 박종두 박세창, 집합건물법(제2판), 삼영사, 2011, 30면 2) 박태신, 미국 집합건물법상 구분소유자 등의 배려에 대한 고찰 - 미국 Florida주의 집합건물법을 중심으로-, 홍익법학 10권 3호. 2009, 40면

80 80 第 26 卷 第 2 號 ( ) 있어 집합건물법의 테두리 내에서 이 문제를 개선할 필요성도 증대되고 있다. 이에 제2기 집합건물법 개정위원회 3) 에서 도입여부가 검토된 바 있던 미국의 주 거용 집합건물의 선언증서(Declaration)에 대하여 살펴보기로 한다. 미국 내 모든 주의 승인을 받은 것은 아니지만 많은 주 입법에 영향을 끼친 통일법령에 포함된 선언증서제도를 소개하는 것이 본고의 주된 내용이 될 것이다. 비록 미국의 부동 산의 권리관계에 대한 공시제도가 우리나라와는 그 내용을 달리 하지만, 위 선언 증서제도에 대한 연구는 구분소유의 성립시점, 수분양자 및 제3자 보호 등과 관련 하여 우리나라 집합건물의 등기 및 규약제도의 개선과 관련하여 시사점을 줄 수 있을 것으로 생각된다. Ⅱ. 미국의 주거용 집합건물 및 관련법률 개관 1. 발전역사 건물의 각 부분을 각기 다른 사람이 소유하는 집합건물은 중세 유럽에 기원을 두고 있는데 4) 1804년 나폴레옹법전에 사용된 이래 유럽 각지에 퍼지게 되었다. 5) 한편 영미법계에서도 하나의 건물 내 일부에 대한 소유권의 관념은 영국에서 오 랫동안 존재하였으며 많은 미국 주들도 이와 같은 소유권의 이전이 적법하다는 인 식을 하고 있었다. 그리고 미국에서 우리 집합건물법과 가장 유사한 주거용 집합 건물인 콘도미니엄(condominium)에 관한 법령의 모델은 유럽이 아니라 심각한 주 택 및 토지의 부족과 높은 부동산가격으로 어려움을 겪고 있었던 자치령 푸에르토 리코에서 비롯되었다. 6) 3) 위 위원회는 표준관리규약제정소위와 집합건물제도개선소위로 나뉘어 진행되었다. 4) Warren Freedman and Jonathan B. Alter, The Law of condominia and property owners' associations, Quorum Books, 1992, p. 1; Patrick E. Kehoe, Cooperatives and condominiums, Oceana Publications, 1974, p. 6에서는 집합건물의 개념이 고대 로마제국시대의 유물이라고 설명 하지만, John E. Cribbet, Condominium - Home Ownership for Megalopolis?, 61 Mich. Law Rev. p. 1210은 이에 대한 회의적인 시각을 제기하는데, 그 이유는 로마법이 토지의 부속물은 토지 의 일부를 구성한다는 원칙을 따르고 있기 때문에 하나의 주택 내에서 층별 구분소유를 상정하 지 못하였다는 것이다. 5) Donna S. Bennett, Condominium Homeownership in the United States : A selected annotated Bibliography of Legal Sources Development Of Condominium Law in The United States, 2010( 검색가능, 최종방문), p. 3; Cribbet, supra note 4, p

81 미국 주거용 집합건물의 선언증서에 관한 연구 81 푸에르토리코는 1951년에 구분소유형식을 인정하고, 1958년 수평면 재산법 (Horizontal Property Act)을 통과시켰는데 위와 같은 법명을 가지게 된 것은 한 개 의 건물이 차지하는 공간을 수평면 층별로 나누는 법령상의 방법을 제공하였기 때 문이라고 한다. 푸에르토리코는 그 후 미국 의회에 로비를 하여 연방주택관리청 (Federal Housing Administration)이 모기지(mortgage)혜택을 콘도미니엄에 확대적용 시킴으로써 일반 단독주택과 마찬가지로 구입자의 금융조달을 용이하게 하는 내용 의 1961년 全 美 주택법(National Housing Act) 제234조를 제정하게 하였다. 7) 위 제 234조 (c)항이 미국에서 부동산의 소유형태로서 구분소유 개념을 최초로 승인하였 다는 점에서 매우 중요한 의의를 가진다. 위와 같은 법령상 기초는 1960년-1970년의 주택에 대한 열렬한 수요와 결합하 여 위 기간 동안 미국에서 굉장한 콘도미니엄의 붐을 가져왔다. 이리하여 1969년 버몬트(Vermont)를 마지막으로 하여 미국의 모든 주( 洲 )가 콘도미니엄을 가능하게 하는 주법을 통과시켰다. 8) 이러한 초기의 법령을 콘도미니엄에 관한 1세대 법령이 라고 일컫는다. 9) 이와 같이 구분소유권은 대부분의 영미법상 재산법의 개념과는 달리 커먼로 개념이 아니라 성문법에 기초한다는 점에 특징이 있다. 10) 새로운 형 태의 소유권에 해당하는 구분소유권을 성문법규로 규율함으로써, 많은 경우에 굳 이 법원의 판단을 기다리지 않더라도 명확한 대답을 내릴 수 있고, 개발계획의 수 립시에 통일성을 제고하며 권리나 금융조달상의 어려움을 용이하게 하는 데에 도 움이 된다는 평가를 받는다. 11) 그러나 위 1세대 법령은 초보적인 것에 불과하여 1960년대 말과 1970년 초에 콘도미니엄의 남용 12) 이 확연해졌고, 분양자(developer)의 필요와 소비자보호 간에 균형을 잡는 콘도미니엄 법령을 발전시키기 위해 1972년 위원회가 소집되었다. 이 6) Freedman & Alter, supra note 4, p. 2; Kehoe, supra note 4, p. 8; Cribbet, supra note 4, p ) Freedman & Alter, supra note 4, p. 2; Kehoe, supra note 4, p. 8; Cribbet, supra note 4, p ; Wayne S. Hyatt, Condominium and homeowner association practice : community association law(3rd), American Law Institute-American Bar Association, p ) Freedman & Alter, supra note 4, p. 2; Kehoe, supra note 4, p. 8. 9) Hyatt, supra note 7, p ) David A. Thomas, Thompson on Real Property, 1st ed., 1994, vol. 4, 36.05, p ) Cribbet, supra note 4, p ) Patrick J. Rohan, "The Model Condominium Code - A Blueprint for Modernizing Condominium Legislation", Columbia Law Review, Vol 78, 1978, p. 588은 분양자들이 집합건물의 지출예상비용 이나 예상공용비용을 과소평가하거나, 장기간의 관리계약 등과 같이 부담스러운 의무를 부담해 야 한다는 사실을 알려주지 않는 경우 등 마케팅에서의 남용을 예로 들고 있다.

82 82 第 26 卷 第 2 號 ( ) 로써 제2세대 법령시대가 열리게 되었는데, 그 결과 1977년 통일법위원회(Uniform Law Commission, 이하 'ULC'라 한다)가 통일 콘도미니엄법(Uniform Condominium Act, 이하 UCA 라 한다)을 완성하였다. 특히 1980년 개정된 UCA는 현재 14개 주 에서 채택하였는데, 13) 집합건물에 관한 입법을 위한 주요한 모델로 존재한다. 14) 그 후 년에 공동계획과 시장에서의 유리한 지위 등 몇 가지 요소들에 의해서 계획주택단지(planned community)의 개발압력이 증가되고 그 숫자가 증가되 었다. 이에 통일법 위원회는 계획주택단지가 도시계획지구 획정(Zoning)에서 비롯 됨을 인식하게 되었고, 분양자들은 점점 종합개발계획주택단지(master plan community)와 부동산소유자조합으로 방향을 전환했다. 이러한 개발은 주 입법의 혜택을 받지 못한 채 진행되다가 마침내 콘도미니엄 뿐 아니라 계획주택단지나 부 동산협동조합(Real Estate Cooperative) 등에 적용되는 통일 공통이익소유권법 (Uniform Common Interest Ownership Act, 이하 UCIOA'라 한다)이 1982년 공포되 었다. 15) 이는 UCA 이외에도 통일 계획주택단지법(the Uniform Planned Community Act, 1980, 이하 UPCA 라 한다)이나 모범 부동산협동조합법(Model Real Estate Cooperative Act, 1981, 이하 'MRECA'라 한다)을 계승하고 포섭한 것이다. UCIOA는 1994년 및 2008년에 개정되어 현재에 이르고 있다. UCIOA는 8개 주 16) 에서 채택하 고 있다. 17) 한편 미국의 주석서(Restatement)의 소유권 : 지역권(2000년) 편에서는 빠르게 성 장하는 주거용 집합건물에 대한 내용을 망라하기 위하여 제6장에 이에 관한 21개 의 조문을 포함시켰다. 18) 조합과 이사회의 의무와 책임, 조합의 운영과 분양자 및 조합의 관계 등의 내용을 망라하고 있다. 13) Act ( 최종방문)에 의하면, 앨라배마, 애리조나, 켄터키, 메인, 미네소타, 미주리, 네브래스카, 뉴멕시코, 펜실바니아, 로드아일랜드, 텍 사스, 버지니아, 워싱턴, 웨스트버지니아가 위 14개 주에 해당한다. 14) Hyatt, supra note 7, p. 12. 예를 들어 워싱튼 D.C.는 UCA를 채택하지는 않았지만 이를 채택한 버지니아법을 모델로 하였기 때문에 UCA의 규정과 유사한 부분이 많다. 15) Hyatt, supra note 7, p ) 알래스카, 콜로라도, 코네티컷, 델라웨어, 미네소타, 네바다, 버몬트, 웨스트버지니아가 이에 해당한다. 17) ( 최종방문) 참조. 18) Restatement (Third) of Property: Servitudes. American Law Institute Publishers, 2000, chapter 6.

83 미국 주거용 집합건물의 선언증서에 관한 연구 미국의 주거용 집합건물의 유형 미국인들은 전통적으로 단독주택을 이상적인 주택형태로 관념하고 있지만, 현재 1/8 이상의 미국시민이 부동산협동조합, 콘도 및 타운하우스 등 주거용 집합건물 (이하 본문에서는 편의상 공동주택 이라 한다)에 거주한다고 한다. 19) 대표적인 공동주택의 유형은 콘도미니엄, 부동산협동조합, 계획주택단지 및 표준 세부구획분양지(standard subdivision), 타운하우스(town house) 등이 있는바, 20) 그 중 UCIOA의 적용대상인 아래 세 유형을 중심으로 알아보기로 한다. 가. 콘도미니엄 콘도미니엄에서 구분소유자는 하나의 건물 중 수직적, 수평적으로 정해진 일정 한 경계들로 둘러싸인 공간인 전유부분에 대한 배타적인 소유권을 가지고 공용부 분에 대한 추가적인 소유이익을 가진다. 21) 위 공용부분에 대한 이익은 분리되지 않는(undivided), 비율적으로 할당된 이익이고, 전유부분에 종속적인 것이다. 22) 부동산협동조합과의 차이점은 콘도미니엄의 각 전유부분 소유자는 각 전유부분 과 그에 종속하는 공용부분의 지분에 대하여만 세금 등 재정상의 책임을 부담하 고, 다른 전유부분 소유자의 지급능력에 의하여 영향을 받지 않는다는 것이다. 23) 개별 전유부분의 압류는 공동체 내 다른 구분소유자에게 영향을 끼치지 않으며, 공동체가 구분소유자를 쫓아낼 수 있는 권한은 거의 인정되지 않는다. 24) 이러한 점 등은 공동주택에서 거주하고자 하는 자가 구분소유의 형태를 선호하는 사유가 된다. 25) 나. 부동산협동조합 엄밀한 의미에서, 부동산협동조합은 하나의 건물이 수 개의 구분소유권의 객체 가 되는, 우리 집합건물법에서 말하는 집합건물은 아니다. 그러나 수분양자를 위한 19) Matthew Gordon Lasner, No Lawn To Mow: Co-Ops, Condominiums, and the Revolution in Collective Homeownership in Metropolitan America, , Harvard University, 2007, p. iii. 20) Hyatt, supra note 7, pp ) Hyatt, supra note 7, p. 13; Thomas, supra note 10, 36.03, pp ) Freedman & Alter, supra note 4, p. 21; Hyatt, supra note 7, p ) Freedman & Alter, supra note 4, p. 23; Thomas, supra note 10, 36.04, pp ; Joseph William Singer, Property law : rules, policies, and practices, Aspen Publishers, 2010, p ) Lasner, supra note 19, p ) Lasner, supra note 19, p. 483; Singer, supra note 24, p. 534.

84 84 第 26 卷 第 2 號 ( ) 공시나 보증, 선언증서 등에 있어서 콘도미니엄과 마찬가지의 규제를 받게 하기 위하여 UCIOA의 규율대상에 포함시켰다. 부동산협동조합은 비영리 회사인데, 해당 부동산 전부를 소유하고 주식을 발행 하여 주식을 취득한 구성원에게 소유리스(proprietary lease)를 준다. 구성원인 주식 보유자는 회사 내에서 소유이익에 의해 그들의 해당 구획(unit)을 배타적으로 보유 하거나(possess) 또는 점유할(occupy) 권한을 부여받는다. 26) 이와 같이 협동조합의 조합원은 실제로는 협동조합 회사의 주식을 보유한 세입자로서 27) 해당구획의 점유 또는 사용하는 대가로 매월 또는 정기적으로 유지비(maintenance charge)를 지불한 다. 28) 조합원은 위 주식을 처분함에 있어서 이사회의 승인을 받도록 하였고, 조합 은 원하지 않은 조합원을 공동체에서 내보낼 수 있는 길을 열어두었다. 29) 그러나 조합원은 한편으로는 협동조합 회사의 실질적인 소유자이기 때문에 통상 의 임차인과는 달리, 매월 유지비를 지불하지 못하거나 소유리스의 다른 조건을 준수하지 않는 등의 사유가 없는 한, 회사의 재량판단만으로 해당 구획에서 퇴거 당하지 않는다. 또한 조합원은 주택의 개인소유를 장려하기 위하여 고안된 많은 법의 수혜자가 될 수도 있다. 30) 위와 같은 협동조합소유 공동주택에 있어서 주요한 불이익은 조합원이 협동조합 의 자산을 주식에 의하여 비율적으로 소유하고 있다는 사실에서 비롯된다. 회사가 재산세, 모기지 지불금, 단지를 운영하는 통상적인 일상비와 같은 의무를 제대로 이행하지 못하여 파산하거나 지급불능의 사태에 빠지면 조합원은 그가 주식에 투 자한 돈의 일부 또는 전부를 잃게 될 위치에 서게 된다. 게다가 청산절차의 일부 로서 조합원의 각 소유리스는 취소되며 그들이 각 거주구획을 점유할 권리를 상실 하게 된다. 징수되지 않은 유지비로 인한 청산은 실제로 매우 잠재적인 위협이 다. 31) 26) Hyatt, supra note 7, p ) Hyatt, supra note 7, p. 14; Kehoe, supra note 4, p ) Kehoe, supra note 4, p 5. 29) Patrick J. Rohan, "Preparing Community Associations for the Twenty-First Century : Anticipating the Legal Problems and Possible Solutions", St. Johns Law Review Vol. 73, 1999, p. 19; Lasner, supra note 19, p ) Kehoe, supra note 4, p ) Kehoe, supra note 4, p 15; Freedman & Alter, supra note 4, p. 21; Hyatt, supra note 7, p. 14; Thomas, supra note 10, 36.04, pp ; Singer, supra note 24, p. 534;

85 미국 주거용 집합건물의 선언증서에 관한 연구 85 다. 계획 주택단지 계획주택단지는 공동주택 중 전유부분을 소유하는 자가 전유부분 및 공용부분 외에도 선언증서에 기술된 다른 부동산(주로 편의시설을 말하는 것으로 보인다)의 재산세, 보험, 보험료, 유지나 보수비용을 지불할 의무를 가지는 형태를 말한다. 계획주거단지의 주요한 매력은 부동산의 일정부분에 밀집주거가 허용된다는 것 인데, 그 대신 개방공간을 두거나 또는 단지의 일부를 편의시설과 함께 개방하여 야 한다. 32) UCIOA는 1994년 개정으로 비교적 소규모의 계획주택단지와 차별화되는 종합개 발계획주택단지를 위한 특별한 배려를 제공하고 있다. 33) 3. 관련 모델법령의 내용 가. UCA 34) UCA는 크게 5개의 조문으로 구성되어 있다. 총칙규정(제1조), 콘도미니엄의 창설과 변경 및 종료(제2조), 콘도미니엄의 관리 (제3조), 콘도미니엄 구매자의 보호(제4조), 그리고 선택적으로 콘도미니엄에 대한 규제로서의 집행 및 등록(제5조)을 내용으로 한다. 여기에서는 우리 집합건물법상의 각종 개념 및 규약과 관련되는 총칙규정과 콘 도미니엄의 관리에 한하여 살펴보기로 한다. 1) 총칙규정 총칙규정에는 UCA에서 사용하고 있는 각종 개념들을 정의하고 있다. 35) 그 중 우리 집합건물법에도 참고할 중요한 개념은 다음과 같다. 32) Hyatt, supra note 7, p ) Hyatt, supra note 7, p ) 앞서 본 Act ( 최종방문) 참조. 35) 뒤에서 보는 UCIOA에서도 정의규정의 내용은 대체로 동일하다. 그런데 예를 들어 본고 등에서 전유부분 이라고 번역하는 unit'의 경우, 콘도미니엄의 경우에는 구분소유자의 전적인 소유권의 대상이 되는 부분을 말하지만, 부동산협동조합의 경우에는 조합이 소유권을 가지는 전체 건물의 일부로서 조합원이 리스보유(leasehold)이익을 가지고 배타적으로 점유하는 부분(앞에서 구획 이 라고 번역)으로서, 양자를 공히 '전유부분'이라고 번역하는 것이 반드시 적절하다고는 보기 어려 울 것이다. 그러므로 이하 개념정의는 주로 우리나라의 집합건물에 가장 유사한 콘도미니엄을 상정한 것이다.

86 86 第 26 卷 第 2 號 ( ) 가) 전유부분(unit) 36) 과 공용부분(common elements) 전유부분이란, 개별적인 소유권이나 점유를 위하여 지정된 콘도미니엄의 물리적 인 일부분을 의미하며 그 경계는 선언증서가 서술하는 바에 의한다. 37) 한편 공용부분이란 하나의 콘도미니엄에서 전유부분들 외의 모든 부분을 의미한 다. 38) 나) 일부공용부분(limited common elements) 일부공용부분이란, 공용부분 중 모든 전유부분이 아니라 일부 전유부분의 배타 적 사용을 위하여, 선언증서의 선언자(declarant) 또는 법령의 규정에 의하여 할당 된 부분을 말한다. 39) 즉, 활송장치(chute), 연통(flue), 배관(duct), 전선(wire), 도관(conduit), 내력벽 (bearing wall), 내력기둥(bearing column), 기타 고정물 등이 부분적으로는 어떤 전 유부분의 지정된 경계 40) 내에 있고 부분적으로는 그 경계 외에 있다면, 위 경계 외에 있는 부분 중 오로지 그 전유부분에 공하는 부분은 그 전유부분 만에 할당된 일부공용부분이다. 또한, 덧문(shutters), 차양(awnings), 창가 화단(window boxes), 문간(doorsteps), 현관입구의 층층대(stoops), 현관(porches), 발코니, 파티오(patios)와 모든 외부의 문과 창문 기타 고정물이 한 개의 전유부분에 공하도록 설계되어 있 으나 그 전유부분 경계 밖에 위치하고 있으면 그 전유부분에 배타적으로 할당된 36) 박태신( 註 2), 40면은 units를 전유부분으로 번역하면서도 한편 42면에서는 the unit을 구분소유 로 번역하고 있는데, 후자는 전유부분 외에도 공용부분 중 구분되지 않는 지분을 더한 의미로 사용하고 있는 것으로 보인다. 그러나 UCA에서는 아래에서 보는 바와 같이 units과 공용부분을 서로 대조되는 의미로 사용하고 있어 여기에서는 전유부분이라고 번역하기로 한다. 37) Section 1-103(25). 38) Section 1-103(4). 39) Section 1-103(16). 40) Section 2-102[전유부분 경계]의 규정은 다음과 같다. 선언증서에 달리 정한 경우를 제외하고, (1) 벽, 마루 또는 천정이 전유부분의 경계로 지정되어 있으면, 모든 욋가지(지붕이나 벽에 회반죽을 바르기 위해 엮어 넣는 가느다란 나무 막대기; lath), 초벽(furring), 벽판재료(wallboard), 석고보드(plasterboard), 석고(plaster), 판자(paneling), 타 일(tiles), 벽지(wallpaper), 페인트, 마감바닥재(finished flooring) 및 마감표면의 일부를 구성하는 기타 재료 등은 전유부분의 일부를 이루고 벽, 마루 또는 천정의 모든 다른 부분은 공용부분의 일부이다. (2) (생략). (3) 위 (2) 규정에 따라 모든 표면, 내부 칸막이 및 다른 고정문과 전유부분 경계 내 의 부속시설(improvements)은 전유부분의 일부이다. (4) (생략)

87 미국 주거용 집합건물의 선언증서에 관한 연구 87 일부공용부분이다. 우리 집합건물법 제3조 제1항이 구조상 일부의 공용에 제공되는 건물부분을 (법 정의) 일부 공용부분이라고 하고, 같은 조 제2, 3항에서 규약 또는 규약에 상응하 는 것에 의하여도 일부 공용부분을 정할 수 있다고만 규정하고 있는 것에 비해서, 해당 법령에 비교적 상세한 내용을 담고 있음을 알 수 있다. 다) 조합(association) 조합이란, 전유부분 소유자들이 조직한 단체이다. 위 조합은 영리법인이든지 비 영리법인이든지 무방하고, 비법인 조합으로도 가능하다. 우리 집합건물법상의 관리 단이 조직행위를 필요로 하지 않고 당연설립(법 제23조 제1항)되는 것과는 달리, 창설행위를 필요로 한다. 라) 이사회(executive board) 이사회는 명칭여하를 불문하고 조합을 대표하는 행위자로 선언증서에 지정된 단 체를 말한다. 우리 집합건물법상 관리위원회와 유사한 점이 있지만, 관리위원회가 관리인의 업무집행감독(법 26조의2 제1항)을 위한 관리단의 내부기관일 뿐 관리단의 대표기 관이 아닌 것과는 달리 41), 위 이사회는 조합의 대표기관이다. 마) 선언증서 명칭 여하를 불문하고 42) 콘도미니엄을 창설하는 모든 문서, 그리고 그 문서에 대한 수정안을 말한다. 43) 이것은 재산을 특정한 조건하에서 서술하고, 콘도미니엄 의 공동재산에 관하여 개인적인 이해관계를 할당하기 위하여 공식을 명시한다. 단지계획, 소유자에게 필수적인 내용, 조합과 그 조합 내 소유자의 권리와 책임 에 대한 내용 등을 담고 있다. 44) 위 선언증서는 콘도미니엄의 창설 및 변경 45) 과 관련되는데, 그에 대한 상세는 41) 관리단의 대표권은 관리인에게 있다(집합건물법 제25조). 42) 통상은 Declaration이라고 하지만, Section 1-102에 관한 comment의 example 8.에서 명시한 바와 같이 Master Deed라고 칭하는 주도 있다. 예를 들면 매사츠세츠 주가 그러하다. 박태신( 註 2)는 Declaration을 권리의무설정문서라고 번역한다. 43) Section1-103(10). 44) Hyatt, supra note 7, pp ,

88 88 第 26 卷 第 2 號 ( ) 뒤에서 따로 보기로 한다. 2) 콘도미니엄의 관리 콘도미니엄이 건축된 이래 분양자가 행하던 관리는 소유자들의 조합으로 이양 (descend)된다. 분양자들이 부당하게 소유자들의 조합을 지배하지 못하도록 하기 위하여 전유부분의 75%가 매각된 시점으로부터 60일 또는 최초의 권리의무선언이 익이 종료한지 2년이 경과하기 이전에, 46) 어느 쪽이든 빠른 시점을 기준으로, 이전 되어야 한다고 규정되어 있다. 우리 집합건물법에서도 분양자로 하여금 관리단이 관리를 개시할 때까지 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다고 규정(제9조의3 제 1항)하면서, 분양자의 관리의무가 임시적인 것임을 전제로 분양자에게 예정된 매수 인의 2분의 1 이상이 이전등기를 한 날로부터 3개월 이내에 관리단집회 소집의무 (제3항)를 부과하고 있는데, 위 UCA규정과 같은 취지로 이해할 수 있을 것이다. UCA는 구분소유자들의 조합에 광범위한 관리권한(management power)을 부여하 는데 그 조합은 선출된 이사회에 의하여 지배된다. 조합은 재정의 유지, 관리비 (assessment)의 부과 및 징수에 책임을 진다. UCA는 그 운영에 필요한 모든 절차 를 위한 기초를 제공한다. 이런 규정들에는 책임의 일부와 보험에 대한 것도 포함 된다. 조합에 의하여 채택된 정관은 운영절차(governing process)의 개정을 허용한 다. 나. UCIOA(1982) 47) UCIOA는 콘도미니엄이든 계획주택단지이든 또는 부동산협동조합이든 간에 공동 주택의 형성, 관리 및 종료를 규율하는 광범위한 법이다. 앞서 본 UCA가 공시나 보증 등 소비자보호를 위한 규정을 두어 분양자들에게 추가의 비용을 부과시킴에 따라 분양자들은 그러한 규제를 피하기 위하여 콘도미 니엄과는 소유형태를 달리하는 공동체를 창설하고자 했고, 이에 대하여 ULC는 소 45) Section 내지 ) Section 3-103(d)의 ii), iii)에 의하면 모든 선언자가 통상적인 거래과정에서 매매를 위해서 전유 부분을 제공하거나, 새로운 전유부분을 추가하기 위한 개발권(development right)이 마지막으로 행사된 때로부터 기산한다. 47) 앞의 참조.

89 미국 주거용 집합건물의 선언증서에 관한 연구 89 유형태가 어떠하든 간에 UCA에 포함된 것과 같은 공공정책(public policy)을 반영 하고자 UPCA, MRECA를 마련하였으며 마침내 1982년 위 세 개의 법을 통합한 UCIOA를 제정함으로써 위 세 가지 형태의 소유들 사이에 통일성이라는 목표를 성 취하였다. 즉, 위 통일법령에 정의된 바와 같이, 콘도미니엄은 전유부분의 소유권을 개별 구매자가 가지는 반면, 부동산협동조합은 조합이 부동산을 소유하고 각 구성원들 은 조합 내 구성원의 지위에서 조합과 소유리스약정을 체결하고 그 리스보유이익 에 의하여 일정 구획을 배타적으로 보유하거나 점유할 권한을 부여받는다는 점, 계획주택단지는 전유부분을 소유하는 자가 전유부분 및 공용부분 외에도 선언증서 에 기술된 다른 부동산의 재산세 등을 지불할 의무를 가지는 형태로서 콘도미니엄 이나 부동산협동조합이 아닌 공동주택을 말한다는 점에서 각각 차이가 있다. 48) 그 러나 위 세 가지 유형 모두가 특정인이 배타적 소유이익을 가지지 않는 부분에 대 하여도 재정상의 부담을 가진다는 점에서 공동주택이라는 개념으로 통합될 수 있 었던 것이다. UCIOA는 1994년 및 2008년에 개정되었다. 위 각 개정은 UCIOA의 일반적인 구 조를 변경시키지는 않지만 개정 전 UCIOA나 그 전의 법률을 채택한 주들의 경험 과 학자들의 문헌에서 종종 나오는 분석을 반영하였다. 현재 UCIOA는 크게 5개의 조문으로 구성되어 있다. 총칙규정(제1조), 공동주택 의 창설과 변경 및 종료(제2조), 공동주택의 관리(제3조), 구매자의 보호(제4조), 49) 공동주택의 집행 및 등록(제5조)을 내용으로 한다. Ⅲ. 미국의 주거용 집합건물에 있어서 선언증서제도 1. 의의 선언증서제도는 미국의 공동주택법제의 가장 큰 특색 중 하나이다. 선언증서란 콘도미니엄 등 공동주택을 창설하는 모든 문서, 그리고 그 문서에 대한 수정안을 말하는데 50), 해당 토지기록상에 선언증서를 기록함으로써 공동주택이 창설된다. 미 48) UPCA Section 1-103의 (21) 및 UCIOA Section 1-103의 (10), (12), (25), (26) 참조. 49) Section 내지 ) UCA Section1-103(10), UCIOA Section1-103(15).

90 90 第 26 卷 第 2 號 ( ) 국에서 공동주택이 4개의 중요한 국면(phase) - 창설(creation), 금융조달(finance), 관리(management) 및 종료(termination) 51) - 을 가진다고 할 때, 선언증서는 공동주 택의 창설과 직접 관련된다. 선언증서를 우리나라의 부동산관련 공적 장부 등과 비교한다면 등기부등본, 건 축물관리대장 및 열람이 가능한 집합건물 관리단의 규약으로서의 성질을 겸유하고 있다고 볼 수 있다. UCA 및 UCIOA 제2-101조에 의하면, 공동주택은 날인증서 (deed)와 같은 방식에 의해서 작성된 선언증서를 공동주택이 위치하는 행정구역인 카운티(county)에 등록함으로써 성립하고, 여기에는 해당 공동주택의 권리관계 뿐 아니라 경계 및 용도, 나아가 공동주택 소유자 등간의 관계를 규율하는 내용을 공 시하도록 하고 있기 때문이다. 이 점에서, 우리나라에서는 물권법정주의에 의하여 물권의 내용을 당사자들이 임의로 창설할 수 없는데다가 등기부에 기재할 수 있는 내용이 법적으로 제한되어 있어서, 집합건물에 특유한 권리의무관계 및 그 제한을 등기부에 기재하여 제3자에게 공시하는 데에 많은 어려움이 있는 것과는 대조된다. 또한 이와 같이 선언증서제도에 의하여 집합건물에 있어서 구분소유권이 성립되 는 시점을 명확히 하고 있는 점이 우리법제 및 앞서 언급한 최근 우리 대법원의 전원합의체 판결의 판시내용과는 대조를 이룬다. 2. 작성 및 등록 가. 주체 선언자 (declarant)는 (i) 공동의 판매촉진계획(promotional plan)의 일부로서 자신 이나 그룹의 구분소유 등에 대한 권리를 최초로 처분하는 것을 제안하거나, (ii) 선 언자로서의 특별한 권리 52) 를 승계 또는 유보하거나, (iii) UCA 및 UCIOA 제5조에 따라서 공동주택의 등록을 신청한 사람이나 그룹을 의미한다. 53) 나. 시점 선언증서는 모든 건물의 구조적 구성부분과 기계적 시스템이 상당부분 51) 이에 관해서는 강혁신, 노후화된 공동주택의 종말기에 있어서의 구분소유권 종료제도 입법에 관한 연구, 한국민사법학회 한국비교사법학회 한국재산법학회 공동학술대회, 2013, 자료 면 참조 52) 그 권리의 내용은 UCA Section 1-103(23), UCIOA Section 1-103(33) 참조 53) UCA Section 1-103(9), UCIOA Section1-103(9).

91 미국 주거용 집합건물의 선언증서에 관한 연구 91 (substantially) 완성된 후에 등록할 수 있다. 상당부분 완성되었다는 것은 독립적인 등록 감정인, 건축가 등에 의해서 작성된 등록된 공사완료 증명서로 입증되어야 한다. 54) 그러나 건물 전체가 완성될 필요는 없고, 전유부분들이 궁극적으로 위치할 건물 의 중요부분이 구조적으로 완성되었다면 덜 중요한 상세가 남아있다고 하더라도, 선언자는 개발권 55) 을 유보한 상태에서 공동주택을 창설할 수 있다. 56) 일단 등록시점에서 구분소유는 성립하지만, 개발권을 유보할 수 있기 때문에 구 분소유의 내용이 변경될 가능성은 남아 있는 것이다. 3. 내용 가. 필수적 사항 57) 선언증서는 다음과 같은 내용을 담고 있어야 한다. 1 공동주택의 명칭과 조합의 명칭 58) 2 공동주택이 위치하는 모든 카운티의 명칭 3 공동주택을 포함하는 부동산에 관한 법적으로 충분한 기술(description) 4 선언자가 창설할 수 있는 권리를 유보한 전유부분의 최대한 수량에 대한 문구 5 전유부분을 특정할 수 있는 숫자를 포함하여 선언증서에 의해서 설정되는 각 전유부분의 경계 등에 대한 기술(부동산 협동조합의 경우에는 전유부분 을 하나 이상 포함한 건물이라면 그 건물 내 전유부분의 크기 및 방의 수 등을 포함한다) 59) 6 Section 2-109(b)(10) 60) 의 규정에 따라 Sections 2-102(2)와 (4) 61) 에 기술된 54) UCA 및 UCIOA Section 2-101(b). 55) 개발권은 선언자에 의해서 선언증서에 유보된 권리(공동체에 대지를 추가하는 권리, 공동주택에 전유부분 공용부분 일부공용부분을 창설할 수 있는 권리, 전유부분을 분할 수 있고 전유부분을 공용부분으로 전환시킬 수 있는 권리, 공동주택으로부터 대지를 철회하는 권리)를 말한다. 56) UCA Section 2-101, Comment 9; UCIOA Section 2-101, Comment 7. 57) UCA 및 UCIOA Section ) UCA에 의하면, 콘도미니엄의 경우에 condominium 이라는 용어를 포함하거나, a condominium 을 앞에 표시해야 한다. 59) 선언증서에서 정하지 않은 경우에는 Section 2-102[전유부분의 경계]에 관한 규정에 따른다. 60) 일부공용부분의 위치와 면적. 현관, 발코니와 파티오를 포함하고 주차공간과 Sections 2-102(2) and (4)에 규정된 기타 일부공용부분을 제외한다. 61) 앞서 본 II. 3. 가. 1) 중 일부 공용부분에 대한 부분 참조

92 92 第 26 卷 第 2 號 ( ) 기타 공용부분은 제외한, 일부공용부분의 위치와 면적에 대한 기술. 7 개발권의 대상인 부동산을 제외하고, 사후에 일부공용부분으로 배분된 부동 산에 관한 기술. 앞서 본 Section 2-102(2)와 (4)에서 특정된 일부공용부분은 제외되어야 하고, 일부공용부분으로 배분되었다는 문구가 포함되어야 한다. 8 선언자가 유보한 개발권과 그 밖의 특별한 선언자 권리에 대한 기술과 그러 한 권리의 대상이 되는 부동산에 대한 법적으로 충분한 기술, 그러한 권리 를 행사할 수 있는 시간적 제한 9 개발권에 관련된 사항 10 위 8에 기술된 권리들이 행사되어야 하거나 소멸하는 조건이나 제한 11 Section 2-107에 기술된 방식 62) 에 따라 각 전유부분에 분배된 권리의 분배 에 관한 내용 12 전유부분의 사용, 점유 63), 양도에 관한 제한 13 콘도미니엄과 관련된 등록된 지역권 등 14 리스를 보유한 공동주택, 공용부분이익과 투표 및 공용비용책임의 배분, 선 언증서에 의한 일부공용부분의 배분과 변경, 도면과 평면도, 판매목적의 사 용, 지역권, 선언자의 조합지배 및 이사회 임원과 구성원의 선임과 해임 등 에 관한 사항 64) 위 내용을 보면, 앞서 언급한 바와 같이 우리나라의 등기부등본 뿐 아니라 건축 물관리대장이나 규약에 기재될 사항도 포함하고 있는바, 공동주택 및 창설하려는 조합에 관하여 중요한 의미를 가지는 사항을 필수적으로 포함시켜 전유부분을 매 수하여 조합의 구성원이 되고자 하는 자 및 제3자에 대한 공시를 가능케 하였음을 알 수 있다. 나. 임의적 사항 선언증서는 선언자가 적절하다고 생각하는 모든 문제를 포함할 수 있다. 65) 상위 62) UCA 및 UCIOA의 것을 말한다. 63) UCA에 한한다. UCIOA는 1994년 개정으로 양도(alienation) 제한만을 선언증서에 기술하도록 요 구하고, 조합으로 하여금 선언증서를 위반하는 사용이나 다른 전유부분 소유자에게 영향을 끼치 는 한 점유나 행동에 대하여는 선언증서가 아니라 시행세칙에 의하여 그 제한을 채택하는 것을 허용하였다. 64) UCA 및 UCIOA Section 내지 109, 115, 116와 Section 3-103(d) 참조.

93 미국 주거용 집합건물의 선언증서에 관한 연구 93 관리단(master association), 66) 관리단의 권한에 대한 규정 67) 등이 이에 해당한다. 4. 관련문서 가. 도면과 평면도(plats and plans) 도면과 평면도는 선언증서의 일부이다. 68) 만일 UCA가 요구하는 모든 정보를 도면이나 평면도 중 어느 하나가 포함하고 있다면 각 도면이나 평면도가 모두 요구되는 것은 아니다. 도면은 전체 부동산을 개관하는 서류이다. 여기에는 1 전체 공동주택의 명칭과 개관, 2 개발권의 대상이 아닌 모든 부동산의 위치와 면적, 3 개발권의 대상인 모든 부동산에 대한 법적으로 충분한 기술, 4 공동주택에 가해진 잠식 (encroachment)의 범위, 5 공동주택을 위하여 또는 공동주택에 부과된 모든 지역 권에 대한 법적으로 충분한 기술, 6 및 7 전유부분의 수평 수직경계의 위치와 면 적, 8 전유부분의 소유자가 오랫동안 리스보유 부동산이라고 분류하여 소유할 부 동산에 대한 법적으로 충분한 기술, 9 공동주택을 구성하는 부동산 중 비 인접부 분들 간의 거리, 10 일부공용부분의 위치 및 면적, 11 개발권의 대상이 되지 않는 부동산의 경우에 토지개관에 통상적으로 나타나는 기타 모든 것들 등의 내용을 담 고 있어야 한다. 즉, 도면은 선언증서에 포함된 부동산에 대한 기술을 시각적으로 표현한 것으로 서 본질적으로 지도(map)인데, 단지에 있어서 토지의 경계, 그 토지 내 건물 등의 위치를 보여주고, 전유부분이나 부지(lots), 공용부분을 구분하면서 각 위치와 특징 을 보여준다. 69) 한편, 평면도는 도면에 나타나 있지 않은 범위에서 전유부분의 수평 수직경계의 면적과 위치, 전유부분을 특정하는 호수 등을 포함한다. 위와 같이 선언증서에 첨부된 도면이나 평면도는 우리 법제에서 보면 건축물관 리대장과 같은 역할을 한다고 볼 수 있다. 그리고 선언증서에 도면이나 평면도를 첨부함으로써 전유부분 및 일부공용부분의 경계, 위치와 면적이 명확하게 드러난 다는 점이 공시와 관련하여 선언증서의 가장 큰 장점 중의 하나이고, 구조상 일부 65) UCA 및 UCIOA Section 2-105(b). 66) UCA 및 UCIOA Section ) UCA 및 UCIOA Section 3-102(a). 68) UCA 및 UCIOA Section 2-109(a). 69) Hyatt, supra note 7, p

94 94 第 26 卷 第 2 號 ( ) 공용부분이 공시되지 않는 우리 집합건물법상 등기와는 차이를 보이는 부분이기도 하다. 나. 정관(Bylaws) 70) UCA 및 UCIOA Seciton 3-106에서 다음과 같은 사항을 포함하도록 규정하고 있다. 1 이사회 구성원의 수와 조합의 임원(officer)의 직위(titles) 2 이사회 회장, 회계이사, 정관이 구체적으로 명시하는 그 밖의 조합 임원의 선출 3 이사회 구성원과 임원의 자격, 권한과 의무, 직무의 내용 및 선출과 해임 그 리고 궐위 시 보충방법 4 이사회 또는 임원이 다른 사람이나 관리업체에게 위임할 수 있는 권한 5 조합을 위해서 어느 임원이 선언증서에 대한 개정이나 등록, 증명, 작성, 준 비를 할 수 있는지 6 정관의 개정방식 그런데 UCA 및 UCIOA에 도면 및 지도가 선언증서의 일부라고 규정하고 있는 것과는 달리, 정관이 선언증서에 반드시 포함되어야 한다는 규정은 없다. 71) 위 에서 본 정관이 규정할 내용은, 조합의 운용과 작용에 대한 절차로서, 우리 집합건 물법상 관리단에 대한 자치법규인 규약보다는 그 범위가 좁고, 선언증서의 필수적 사항으로 규정하고 있는 이사회 임원 및 직원의 선임과 해임 과 관한 사항이 主 를 이룬다. 한편 그 하위의 자치법규에 해당하는 규칙(restrictions and rules)은 부동산의 사 70) 박태신( 註 2), 49-50면은 조합의 기본구조와 책임범위를 규정하는 the articles of incorporation과 조합의 운영에 관한 사항을 규정하는 bylaws로 구분하여 전자를 기본정관, 후자를 부속정관이라 고 번역한다. 즉 Florida Statutes 718장 Section 104(4) (i), (j)의 사항, 즉 영리법인이나 비영리법 인으로 설립된 조합의 명칭, 전유부분의 회원권 및 투표권에 대한 사항은 부속정관이 아닌 기본 정관에 포함될 내용으로 파악하고 있는 것으로 보인다. 그런데 우리 집합건물법은 관리단이 당 연성립하는 것으로 규정하고 있어 관리단의 창설행위라는 것이 필요하지 않다는 점에서 굳이 기본정관과 부속정관을 구분할 필요가 없을 것으로 보이므로 본고에서는 bylaw를 정관으로 번 역하기로 한다. 71) 그러나 선언증서의 필요적 사항에 속하는 위 내용이 정관을 이루고, 또한 그 외에 정관의 내용 에 포함될 수 있는 사항을 임의적 사항으로 선언증서에 포함시킬 수 있으므로, 대체로 선언증서 에 부속서류로서 정관을 첨부하게 될 것이다. 참고로 Florida Statutes Chapter 718 section 104(4) 에는 정관이 선언증서에 포함되어야 한다고 규정하고 있다.

95 미국 주거용 집합건물의 선언증서에 관한 연구 95 용, 조합원의 활동 및 행위를 규율한다. 72) 콘도미니엄 등의 소유자조합에 있어서 자치법규의 위계는 위 선언증서, 정관, 규 칙의 순에 따른다. 관련법령에는 선언증서와 정관이 충돌하는 경우에 법령에 저촉 되지 않는다면 선언증서가 정관에 우선한다고 규정하고 있다. 73) 5. 개정 선언증서의 개정에 대해서는 UCA 및 UCIOA Section 2-117(a)에서 규정하고 있 다. 선언자가 개발권을 행사함에 따라 개정을 하는 경우 74) 와 조합이 개정을 하는 경우 75), 특정한 구분소유자가 개정을 하는 경우 76), 그리고 위 법에 다른 규정이 있 거나 만장일치의 동의가 필요한 경우 77) 를 제외하면, 선언증서(도면과 평면도 포함) 는 전유부분의 구분소유자의 합의나 투표 - 투표권의 67%에 의한 동의 또는 선언 증서에서 정하는 더 많은 비율의 다수결 - 에 따라서 개정될 수 있다. 모든 전유 부분이 전적으로 비주거용으로 되어 있는 경우에 한하여 선언증서는 더 적은 정족 수를 규정할 수 있다. Ⅳ. 우리 집합건물법상 선언증서 제도의 도입논의 및 시사점 1. 개설 앞서 본 바와 같이 미국에서 공동주택은 창설, 금융조달, 관리 및 종료의 순서로 진행되는데, 선언증서는 공동주택 창설단계에서 공동주택의 전유부분과 공용부분 의 경계나 위치와 면적 등의 현황과 권리관계를 공시하여 분양 전부터 구분소유관 계를 명확히 하고, 조합과 그 조합 내 소유자의 권리와 책임에 관한 내용 등을 공 시함으로써 수분양자 및 제3자를 보호하는 기능을 수행한다. 반면, 우리나라에서는 대부분의 공동주택을 먼저 분양한 다음에 자금조달을 거 쳐 건축하기 때문에 위 미국 공동주택의 4개 국면과는 다른 점이 있다. 우리 집합 72) Hyatt supra note 7, pp , 참조. 73) UCA Section 2-103(c) 등. 74) Section 2-109(f) 또는 ) Section 1-107, 2-106(d), 2-108(c), 2-112(a) 또는 ) Section 2-108(b), 2-112(a), 2-113(b), 또는 2-118(b). 77) Section 2-117(d).

96 96 第 26 卷 第 2 號 ( ) 건물법상 구분소유관계는 설계도서의 작성 78) - 건축허가 및 분양계약 79) - 건물완 성 후 사용승인 신청 80) - 건축물대장의 생성 및 등기 81) 를 거치면서 구체화된다. 82) 이러한 차이가 구분소유의 성립시점, 83) 선언증서에 유사한 원시규약 84) 의 내용 등 의 면에서 차이를 가져올 수 있다. 그러나 앞서 본 선언증서의 수분양자 및 제3자 보호기능 중 일부는 우리나라에 서도 집합건물법의 개정을 통하여 도입되었다고도 볼 수 있다. 개정된 집합건물법 제9조의 3에서 분양자에게 관리의무와 별도로 규약의 작성 및 교부 의무(제2항) 85) 를 부과한 것이 그것이다. 이로써 i) 분양이 시작되어 관리단이 성립하였음에도 불 구하고 규약이 없는 상황이 일어나는 것을 미연에 방지함과 동시에 ii) 수분양자 78) 건축법 제2조 1항 제14호에 따르면 설계도서란 건축물의 건축 등에 관한 공사용 도면, 구조 계 산서, 시방서( 示 方 書 ), 그 밖에 국토해양부령으로 정하는 공사에 필요한 서류를 말하는데, 여기에 각 건물부분의 면적과 용도 등이 표시된다. 79) 분양계약서에는 분양건축물의 표시에 관한 사항, 즉 전용면적과 공용면적, 계약면적 및 대지 지 분 등이 기재된다(건축물의 분양에 관한 법률 제6조 제4항, 동법 시행령 제9조 제1항 제3호). 80) 설계도서에 표시된 건축물의 전유부분과 공용부분의 면적은 건축 도중에 변경되지 않는 한, 사 용승인(건축법 제22조 제2항, 건축법시행규칙 제16조 제2항)의 신청을 위한 기초자료로 활용된 다. 사용승인신청서에는 각 전유부분을 위한 공용부분을 기재해야 하는데, 이러한 기재내용은 건축물대장에 그대로 반영된다. 81) 건축물대장이 생성(건물물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제12조 제1항, 제2항)된 후에 이 를 기초로 집합건물에 대한 보존등기가 이루어진다. 82) 위 구분소유관계의 성립과정은 김영두 교수가 정리한 2기 개정위원회의 자료를 참고하였다. 83) 앞서 본 2010다71578 전원합의체판결에서 대법원은 구분소유의 성립요건의 하나로서 구분행위 의 시점에 관하여, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통 하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적 물리적 으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다고 판시한 바 있다. 84) 박태신, 집합건물의 관리규약에 관한 연구, 집합건물법학 제3집( ), 면에 의하 면, 일본 건물의 구분소유 등에 관한 법률 에서 규정하고 있는 공정증서에 의한 규약은 일정한 사항에 관하여 단독으로 작성될 수 있는 예외가 마련된 것으로서, 분양자가 규약의 원안을 준비 하여 이를 분양시에 구입자의 서면에 의한 합의를 얻어 분양이 완료된 단계에서 구분소유자 전 원의 서면합의에 의한 규약이 성립하게 되는 원시규약과는 구별된다. 그러나 우리 집합건물법이 분양자에게 작성의무를 지우고 있는 것은 그 규정할 사항에 제한이 없고, 단독으로 작성 가능한 규약 이 아니라 규약에 준하는 것 으로서 구분소유자의 서면에 의한 합의를 얻기 전 단계에서 의 원시규약에 가까운 것이라고 보아야 할 것이다. 85) 건물을 건축하여 분양한 자(법 제9조 제1항, 이하 분양자 로 줄임)는 위 표준관리규약을 참고하 여 공정증서로써 규약에 상응하는 것을 정하여 분양계약의 체결 전에 수분양(예정)자에게 교부 해야 한다.

97 미국 주거용 집합건물의 선언증서에 관한 연구 97 (장래의 구분소유자)로 하여금 구분소유관계의 내용(가령, 용도 제한의 유무나 애 완동물 사육의 허용 여부 등)을 충분히 알고 분양계약을 체결하도록 필요한 정보 를 제공하도록 함으로써 선언증서제도가 추구하는 투명한 정보 제공 에 한 발 더 접근하게 되었다고 볼 수 있다. 86) 이는 선언증서제도가 우리나라에 전면적으로 도 입될 수는 없겠지만 작성주체를 분양자로 하여 부분적으로 그 장점을 수용할 수 있음을 시사한다고 할 것이다. 그 외 선언증서가 전유부분의 경계, 일부공용부분의 위치와 면적 등을 공시하여 구분소유관계를 명확히 하여 구매자 및 제3자 보호를 위한 기능을 수행하고 있는 점과 관련하여, 이를 우리 집합건물법에 어떻게 반영할 것인지에 대하여 검토하기 로 한다. 2. 우리 집합건물법의 문제점 가. 구분소유관계의 불명확성 1) 전유부분 등의 경계 우리 집합건물법은, UCA나 UCIOA가 전유부분 등의 경계와 관련된 법률관계에 대하여 상세한 규정을 두고 선언증서에 명확하게 기술하도록 하고 있는 것과는 달 리, 전유부분의 경계에 관한 하등의 규정이 없고, 민법 제239조 87) 에 경계표의 공유 추정에 관한 규정을 두고 있을 뿐이다. 2) 공용부분(특히 일부공용부분의 경우) 해당여부 구분소유자의 공유부분에 대한 지분권은 전체 전유부분의 면적 중 해당 전유부 분의 면적비율에 따라 계산되는데(집합건물법 제12조 제1항) 88) 집합건물법의 여러 규정에서 구분소유자 간의 법률관계를 정하는 기준으로 활용된다. 첫째, 제17조에 공용부분에 대한 관리비용의 부담과 이익의 취득은 위 지분비율 에 따라서 정해진다고 규정함으로써 집합건물 관리를 위한 비용을 각 구분소유자 들이 위 지분비율에 따라서 부담하게 된다든지, 둘째, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르도록 하고(제20조 제1항), 제21조가 2개 이상 86) 이준형, 선진적인 집합건물 관리를 위한 법률개정안 - 하자담보책임, 분양자의 의무, 관리단집 회 등을 중심으로-, 법조 통권 제666호( ), 34-36면 87) 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 상린자의 공유로 추정한다. 그러나 경계표, 담, 구거 등이 상린자일방의 단독비용으로 설치되었거나 담이 건물의 일부인 경우에는 그러하지 아니하다. 88) 제12조(공유자의 지분권) 1 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적비율에 따른다.

98 98 第 26 卷 第 2 號 ( ) 의 전유부분을 소유한 자의 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 원칙적으 로 앞서 본 공유지분의 비율에 따라 양도된다고 규정한다든지, 셋째, 제27조가 관 리단이 채무를 변제하지 못하면 원칙적으로 구분소유자들은 위 지분비율에 따라서 관리단의 채무를 변제할 책임을 부담한다고 규정한다든지, 넷째, 제37조가 관리단 집회의 결의를 위한 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 위 지분비율에 따른다 고 규정한다든지, 다섯째, 제50조가 일부 멸실된 집합건물의 복구의 경우에도 위 지분비율이 복구비의 상환청구 기준이 된다고 규정하고 있는 것 등이 그것이다. 그런데 앞서 본 지분권은 일부공용부분으로 인해서 계산이 복잡하게 된다. 그러 한 이유에서인지 위와 같은 사항에 대하여 위 각 법 규정에 규약으로 달리 정할 수 있도록 여지를 남기고 있다. 공용부분의 지정 또한 규약에 의하여 가능하지만, 이를 규약으로 정하지 않았다 면 특히 제10조 제1항 단서의 일부의 구분소유자의 공용에 제공되는 것이 명백한 공용부분 에 해당하는 일부공용부분인지 여부는 실제로 명백하지 않다. 또한 제3 조 89) 의 해석상 제1항에서 규정한 구조상 공용부분은 같은 조 제2, 3항에서 규정한 규약상 공용부분과는 달리 공용부분이라는 취지의 등기를 필요로 하지 않기 때문 에 90) 등기부만으로 해당 부분이 공용부분인지를 알 수도 없다. 결국 일부공용부분인지 여부의 최종적인 판단은 법원에 돌아간다. 대법원 선고 2006다56565 판결은 집합건물의 구조에 따른 객관적 용도와 이용관계, 신축 당시 공용부분과 관련한 집합건축물대장의 등재 내용 등을 기준 91) 으로 일부 공용부분 여부를 판단한다. 그러나 위 대법원 판결 선고 후에 선고된 하급심 판결 등을 보더라도 이러한 판례의 기준을 실제 사건에서 적용한 결과도 그다지 예측가 89) 제3조(공용부분)1 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자 전원 또는 일부의 공용(공용)에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 2 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분과 부속의 건물은 규약으로써 공용부분으로 정할 수 있다. 3 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서(공 정증서)로써 제2항의 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다. 4 제2항과 제3항의 경우에는 공용부분이라는 취지를 등기하여야 한다. 90) 김영두, 집합건물법연구, 진원사, 2008, 56면에 의하면, 등기능력 자체가 없는 경우가 많다고 한다. 91) 위 판결이 위 판시와 관련하여 인용하고 있는 대법원 선고 99다1345 판결은 구분 소유의 성립시기와 관련하여서는 대법원 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하 여 폐기되었지만, 건축물관리대장의 내용을 전유부분 및 공용부분 판단의 자료로 삼는다는 점에 서는 여전히 유효한 판시라고 할 것이다.

99 미국 주거용 집합건물의 선언증서에 관한 연구 99 능하거나 일관된 것 같지는 않다. 나. 사용관계에 대한 분쟁 구분소유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(법 제11조), 공용부분 의 관리에 관한 사항은 관리단 집회의 통상의 결의에 의해서 정해진다(법 제16조). 그러나 공용부분을 통상의 용도에 맞게 사용하고 관리에 관한 사항을 관리단집 회에서 정할 수 있다는 것만으로는 구분소유자들 간에 공용부분의 사용에 관한 법 률관계를 명확하게 만들 수 없다. 공용부분의 사용과 관련하여 구분소유자 사이의 이해관계가 대립하는 경우에는 관리단 집회의 결의는 큰 소용이 없거나 오히려 관 리단을 분열시키고 구분소유자 사이의 분쟁을 촉발하는 계기가 된다. 따라서 이 경우 집합건물의 구분소유권이 성립되는 단계에서 공유부분의 사용관계를 명확하 게 정하고 공시할 필요성이 생긴다. 집합건물의 사용관계는 규약에 정하는 바가 많다. 그러나 규약에 의하여 규율이 가능한 집합건물의 관리에 관한 사항의 한계가 어디까지인지가 명확하지 않은 점 이 있다. 92) 또한 규약의 공시에 있어서 우리 집합건물법은 규약을 관리인 또는 구 분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중 1인이 보관하도록 하고 (제30조 제1항), 이해관계인이 규약을 보관하는 자에게 규약의 열람을 청구하거나 자기비용으로 등본의 교부를 청구할 수 있을 뿐이어서(제30조 제3항) 선언증서에 비하여 제3자가 규약에 접근하는 것이 그다지 용이하지는 않다. 3. 선언증서제도가 시사하는 보완방안 위에서 본 우리 집합건물법의 문제점 중 구분소유관계의 불명확성에 관련된 부 분은 등기와 건축물관리대장제도의 개선과 보완을 통하여, 사용관계에 대한 분쟁 은 규약의 보완을 통하여 상당부분 해결될 수 있을 것이다. 즉, 집합건물의 설계, 건축허가 및 분양계약, 건물완성 후 사용승인 및 건축물관리대장의 등록 등기와 점유의 개시단계에 이르는 과정에서 경계나 일부공용부분을 포함한 구분소유권의 내용이 명확해지도록 하고, 전유부분이나 공용부분의 사용방법, 이용의 제한 등에 관한 사항을 규약에 명확히 규정하도록 하여야 할 것이다. 그러나 위와 같은 제도의 보완에 의해서도 해결되지 못하는 부분에 대해서는 앞 92) 규약제정의 대상 및 그 한계에 대하여는 김규완, 표준관리규약의 제정과 그 주요내용, 비교사 법 제20권 3호(통권62호), 2013, 면 참조.

100 100 第 26 卷 第 2 號 ( ) 서 본 미국의 관계법령이나 선언증서의 기재사항을 참고하여 우리 집합건물법에도 이에 상응하는 규정을 두는 것이 필요하다고 생각된다. 그런데 선언증서에 의하여 집합건물에 대한 소유권의 내용을 창설할 수 있는 미 국과는 달리, 물권법정주의를 취하고 있는 우리나라에서는 관리단의 자치법규인 규약에 의하더라도 집합건물의 관리에 관한 사항을 규율할 수 있을 뿐 구분소유권 의 내용을 창설할 수 없다는 한계가 있다. 그리고 미국에서는 이른바 권원보장약 정(covenant)의 개념을 이용하여 분양자가 선언증서에 기재한 내용에 대해서는 부 동산에 수반하는 권리 또는 의무에 대한 사항이라는 이유로 분양당시의 조합원 뿐 아니라 조합원으로부터 전유부분을 양수한 자도 구속할 수 있다고 할 것이나 93) 우 리나라에서는 상가분양과 관련된 업종제한약정의 법리 외에는 이에 대한 논의가 진행된 바 없으며, 규약에 그러한 내용을 규정한다고 하더라도 규약이 규율할 수 있는 집합건물의 관리에 관한 사항의 범주에 속한다고 볼 것인지도 명확하지 않다 는 문제점이 있다. 부동산 권리관계의 공시에 관한 법제를 달리하는 미국의 제도 를 바로 수입할 수는 없겠지만, 이러한 사항에 대해서는 선언증서제도를 참고하여 집합건물의 특수성을 감안한 특별한 취급을 강구해 나아가야 할 것으로 생각된다. 재산법에 관한 영미법상의 개념은 대부분 보통법에 의하지만 집합건물에 대해서는 성문법에 명백히 규정하고 있는 것은 집합건물의 특수성을 감안한 것으로 생각되 는바, 이 점을 참작하여 우리 집합건물법에서도 구분소유의 성립시점을 법정한다 든지 규약 등에 의하여 구분소유권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한 집합건물 의 관리와 밀접한 권리관계를 창설 내지 규율할 수 있다는 점을 명시하여야 하는 것이 아닐까 생각한다. V. 결 미국에서는 공동주택의 창설-금융조달-관리-종료로 요약되는 4개의 국면에서 창설과 관련하여 단지계획, 구분소유권 등 소유자에게 필수적인 내용, 조합과 그 조합 내 소유자의 권리와 책임에 대한 내용 등을 담은 선언증서를 해당 행정구역 에 등록하도록 하고 이를 공시함으로써 구분소유권의 성립시점을 획일적으로 규정 93) Singer, supra note 24, p. 425, p. 532; ; John E. Cribbet & Corwin. W. Johnson, Principles of the Law of the Property(3rd ed.), the Foundation Press, 1989, p. 118; 미국민사법, 2010, 사법연수원, 259면.

101 미국 주거용 집합건물의 선언증서에 관한 연구 101 함과 동시에 구분소유자들 및 제3자 보호기능도 수행하고 있다. 우리나라의 집합건물법에는 이러한 기능을 등기 및 규약이 수행하고 있다고 할 수 있으나 등기에는 일부공용부분 등에 관한 내용이 명확히 공시되지 않고, 조합 의 자치법규인 규약은 원칙적으로 집합건물의 관리에 관한 사항을 규정할 수 있을 뿐 구분소유권의 내용을 창설하는 성질의 것은 아니므로 집합건물의 구분소유자들 간의 이해관계의 조정이나 제3자의 보호에 미흡한 점이 있다. 위와 같은 문제점은 집합건물의 설계, 건축허가 및 분양계약, 건물완성 후 사용 승인 및 건축물관리대장의 등록 등기와 점유의 개시단계에 이르는 과정에서 구분 소유권의 내용이 명확해지도록 하고, 전유부분이나 공용부분의 사용방법, 이용의 제한 등에 관한 사항을 규약에 명시하도록 함으로써 상당부분 해결될 수 있을 것 이다. 그러나 위와 같은 제도의 보완만으로 해결되지 못하는 부분에 있어서는 미국의 선언증서제도를 참고로 하여 집합건물법에 명시적인 규정을 두거나, 집합건물의 특수성을 감안한 특별한 취급을 강구하여야 할 것으로 생각된다. (논문접수일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 이선희 선언증서(declaration), 콘도미니엄(condominium), 전유부분(unit), 공용부분(common elements), 규약(bylaws)

102 102 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( ) Abstract Study on Declaration of Common Interest Community Legislation Sun Hee Lee Legislations about common interest communities in the U.S. govern the creation, finance, management, and termination of common interest communities, whether a certain community is a condominium, planned community, or real estate cooperative. Of these communities, condominium is very similar to Korean Residential Aggregate Building. A condominium is created by recording a "declaration" in the appropriate land records. The declaration serves as notice of the creation. It describes the property in specific terms, and states a formula for allocation of individual interests in the common property of the condominium. It performs the function of consumer protection, too. The property registration and bylaws in Korean Aggregate Buildings Act play such a role as the declaration does. However, the property registration does not disclose boundaries of the unit or limited common elements and bylaws which mainly cover the maintenances of aggregate buildings, in principle, does not create the contents of condominium ownership. So it does not fully coordinate conflicting interests nor protect consumers. By reference to the declaration, we may establish provisions necessary or draw up measures to coordinate or protect interests concerned.

103 국선변호제도 개선을 위한 선결과제 - 법원 국선변호제도를 중심으로 - 김 성 돈 * 94) 정 지 훈 ** 95) Ⅰ. 들어가는 말 Ⅱ. 국선변호제도의 개관과 운용현황 1. 국선변호제도의 의의와 체계도 2. 국선변호제도의 운용현황 Ⅲ. 국선변호제도를 둘러싼 외부환경의 변화와 개선논의의 한계 1. 국선변호제도의 양적 개선방안의 한계 2. 국선변호인제도의 기능ㆍ조직적 측면의 변화도모와 그 한계 Ⅳ. 국선변호제도 개선을 위한 시각의 변화와 선결과제 1. 국선변호제도와 피의자ㆍ피고인 2. 국선변호제도 개선을 위한 기반 구축 Ⅴ. 나오는 말 Ⅰ. 들어가는 말 1954년 제정된 형사소송법 과 함께 시작된 국선변호제도가 어느덧 제도운영 60년째를 맞이하고 있다. 1) 사람으로 치면 회갑을 맞이할 만큼 오랜 역사성을 가진 국선변호제도가 그 동안 여러 차례의 겪어온 변화 가운데 가장 두드러진 변화로는 2004년부터 시행된 법원에 의한 국선 전담변호사제도라고 할 수 있다. 그 외의 국 선변호제도에 가해진 변화가 국선변호 대상자의 범위와 국선변호사 수의 확대라는 차원의 외연의 변화라면, 국선 전담변호사제도의 도입은 국선변호의 질적 수준을 높여 사선변호와 다름없는 변론활동을 할 수 있도록 하는 차원의 내적 충실화를 도모하려는 변화라고 할 수 있다. 하지만 그 동안의 국선변호제도의 현황 및 발전 의 추이를 냉정하게 검토해 보면, 국선변호제도가 내적 충실화에 성공하였다고 할 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. ** 성균관대학교 BK21+ ICT 글로벌 Legal Standard 선도 법전문가 양성사업팀 연구원. 1) 형사소송 절차에서 변호인의 조력을 받을 권리는 1948년 제정 헌법 (헌법 제1호) 제9조를 통해 도입되었지만, 국선변호인에 대한 내용은 1962년 제5차 개헌에 이르러서야 명문화되었다.

104 104 第 26 卷 第 2 號 ( ) 만큼 충분한 가시적 성과를 보였다고 평가할만한 수준에 이르렀다고 보기 어렵다. 국선변호제도가 필요적 변호사건의 확대와 맞물려 그 범위가 확대되고 보수액이 인상되고, 무엇보다도 국선전담변호사제도가 도입되어 이미 10년간의 경험을 축적 하여 왔음에도 불구하고 국선변호인에 의한 변호가 내용적으로 충실한 변호가 되 어 공정한 재판의 이념을 실현하였다고 자신하기에는 의문부호가 붙는다. 이 글은 국선변호제도의 질적 충실화에 최종목표를 두고 있지만, 이 목표달성을 위해 국선변호사건의 확대나 국선변호인의 보수증액과 같은 경제적 측면과 국선변 호제도의 운용주체가 법원이냐 변호사협회냐 아니면 법무부냐 하는 기능ㆍ조직적 측면에 초점을 맞추는 접근법을 취하지 않는다. 오히려 그와 같은 종래의 양적ㆍ 외적인 측면에 초점을 맞추는 제도개선적 방안이 가지고 있는 한계점을 지적하면 서, 우리가 지금까지 국선변호제도와 관련하여 도외시하고 있었던 측면을 부각시 키는데 주력한다. 이러한 시각의 변화는 그동안 국선변호제도 개선론이 국선변호 제도의 직접적 수혜자인 피의자ㆍ피고인의 입장이 반영되기 보다는 국선변호제도 의 운용주체 내지 관리주체의 이해관계에 의해 주도되었다는 반성적 차원에서 비 롯된 것이다. 이러한 차원에서 이 글은 국선변호제도를 이해관계자의 주관적 시각 을 가능한 한 사상( 捨 象 )하여 객관적 관찰자의 입장에서 국선변호제도가 나아가야 할 지향점을 분명히 하면서 국선변호제도의 개선을 위한 선결과제를 제시함으로써 국선변호제도가 최종목표로 삼는 질적 충실화방안의 모색에 이바지하고자 한다. Ⅱ. 국선변호제도의 개관과 운용현황 1. 국선변호의 의의와 체계도 우리나라에서 국가(기관)에 의해 선임되어 변호활동을 하고 보수를 받는 국선변 호인들의 형태는 다양하다. 그 업무형태와 추구하는 목적 등이 각기 다른 법률구 조제도 안에서 국선변호인이라고 불리우는 다양한 사람들이 있다는 것이다. 가장 먼저 떠올릴 수 있는 국선변호 의 형태인 피의자ㆍ피고인에 대한 국선변호인만 해 도 개인적인 개업 변호사이면서 법원에 의해 선정됨으로써 한시적으로(일회적으 로) 국선변호 활동을 하는 국선변호인(이하 일반 국선변호인 )과 법원과 계약을 하 여 일정기간 동안 국선변호 사건만을 전담하는 국선전담변호사(이하 국선전담변호 사)로 나뉜다. 이외에도 대한법률구조공단에 소속되어 국선변호 업무를 담당하는

105 국선변호제도 개선을 위한 선결과제 105 자들도 있다. 이들은 준공무원의 신분을 가지고 일정한 급여를 받으면서 민사와 가사 사건 등에서 법률구조활동을 할 뿐 아니라 형사사건에 대해서도 국선변호 업 무도 함께 맡는다. 대한법률구조공단에 소속되어 있는 변호사들의 국선변호는 다 시 법원에 의해 선정되는 국선변호(선정 국선변호)와 피의자 또는 피고인의 신청 에 의해 선임되는 국선변호(공선 변호)로 구분된다. 2) 전통적으로 국선변호가 피의자나 피고인을 위한 활동영역이었지만, 최근 특정 범죄사건의 피해자 를 위한 국선변호 영역도 새롭게 만들어졌다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 에서 성폭력범죄를 당한 피해자에게 변호인이 없는 경우에는 검사가 직권으로 선정할 수 있도록 한 국선변호사 가 담당하는 국선변호(법률조력 인)가 바로 그것이다. 3) 종래의 국선변호사의 역할이 소송의 당사자인 피고인의 방 어권을 행사를 조력하는 역할에 치중되어 있었던 것과는 달리, 피해자조력인은 피 해자의 인격권과 명예 등을 보호하기 위해 수사절차상 2차 피해를 최소화하고 공 판절차에서 피해자의 법률적 지식을 보조해주는 역할을 한다. 4) 더 나아가 소년법 제17조의2나 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제29조 제4항의 보호처분 2) 전자의 경우 공단소속 변호사 내지는 공익법무관이 국선변호인예정자명부에 등재된 상태에서 법 원 에 의해 해당 사건의 국선변호인으로 선정된 경우이므로 소속과 보수만 다를 뿐 일반 국선변 호인과 선정 절차 등이 동일하다. 이와 달리 공선변호제도는 대한법률구조공단이 의뢰자로부터 직접 법률구조 신청을 접수받아 법률구조사건에 해당하는지 등을 심사한 뒤, 무료로 변호를 해주 는 대한법률공단만의 국선변호인제도라고 할 수 있다(법무부, 2013년 국정감사 시 법제사법위원 회 위원 요구에 대한 제출자료, , 394면). 3) 성폭력범죄( 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조에 해당하는 범죄)를 당한 피해자는 변호 사를 선임할 수 있는데, 피해자에게 변호사가 없는 경우 검사는 국선변호사를 선정할 수 있다(동 법 제27조 제6항). 이 경우 다른 국선변호인제도와는 달리 피해자의 무자력이나 신체적ㆍ정신적 장애 등 어떠한 청구요건이나 피해자의 청구도 요하지 않고 있는 점이 특징이다. 피해자 국선변 호사도 검찰 의 국선변호사 예정자명부에 등재된 변호사(공익법무관 포함) 중에서 선정되는 일반 국선변호사와 법무부장관 또는 각급 검찰청의 검사장이 기간을 정해 위촉한 국선전담변호사라는 두 축으로 구성된다. 성폭력범죄 피해자 국선변호사 의 선정요건, 절차, 보수 등에 대한 자세한 내용은 검사의 국선변호사 선정 등에 관한 규칙 에 규정되어 있다. 4) 이와 같은 차원의 국선 피해자변호인제도를 도입해야 한다는 주장은 이미 1990년대 중반부터 피 해자의 지위 격상이라는 피해자학 관련 문헌에서 단편적으로 있어왔지만, 이것이 본격적으로 주 장된 것은 2000년대 부터라고 할 수 있다. 김성돈, 피해자변호인제도의 도입방안, 피해자학연 구 제10권 제2호, 한국피해자학회, 2002, 141면. 현행 제도에 관해서는 원혜욱, 피해자변호인제 도에 대한 소고, 피해자학연구 제20권 제1호, 한국피해자학회, 2012, 143면: 김재희, 범죄피해 자변호인의 역할과 국선피해자변호인제도, 피해자학연구 제20권 제1호, 한국피해자학회, 2012, 301면.

106 106 第 26 卷 第 2 號 ( ) 절차에 참여하는 국선보조인 은 물론, 헌법재판소법 제70조 헌법소원심판에서의 국선대리인 등도 모두 국선변호인의 범주에 포함시킬 수 있다. 이와 같이 다양한 국선변호제도는 각기 달성하고자 하는 목적이나 담당하고 있 는 국선변호인의 역할이 서로 다르고 그 법률상의 명칭도 동일하지 않다(국선 변 호 인, 법률 조력 인, 국선 보조 인, 국선 대리 인 등). 따라서 이하에서는 국선변호라 고 할 때에는 국가(기관)가 선임하는 변호사 와 같은 자격요건이라는 광의의 국선 변호를 의미하는 것이 아니라, 피의자와 피고인의 이익을 옹호하는 일체의 소송활 동 이라는 의미의 협의의 국선변호에 한정한다. 5) 현행법상 이러한 의미의 국선변호 제도는 법원 국선변호(일반+전담)와 공단 국선변호(일반+공선)로 구성되어 있는 데, 6) 이 글은 한정된 지면상 논의의 효율성을 위해 법원에서 국선변호인을 선정 (선정 대상자 중 공단 소속은 제외)하는 제도만을 대상으로 한다. 2. 국선변호제도의 운용현황 국선변호제도는 그동안 국선변호 사건(및 대상자)의 확대와 투입될 인력 확보라 는 두 가지 측면에서 괄목할 만한 성장을 이루어내었다. 형사소송법 등의 법개 정을 통해 필요적 변호사건의 범위를 넓히고 재량국선을 인정하고 있으며, 피고인 뿐 아니라 체포ㆍ구속된 피의자에 대한 전면적 국선변호의 인정 등 다양한 분야에 서 꾸준히 그 대상자를 확대하여 왔다. 7) 또한 2006년부터 국선전담변호사제도를 본격적으로 도입하고 확대실시하는 등 국선변호사의 수를 안정적으로 확보하는 동 5) 즉 국선변호제도를 국가(기관)에 의해 선정된 변호사 등이 법적 절차에서 타인에 대한 법률조력 을 하는 제도 로 이해하지 않고, 국가(기관)에 의해 선정되어 피의자와 피고인의 이익을 옹호하는 일체의 소송활동인 변호를 통해 보수를 받는 제도 만을 지칭하는 것으로 이해한다. 6) 이와 달리 현재 대부분의 형사소송법 교과서들이 국선변호인을 법원에 의하여 선정된 변호인 이 라고 기술함으로써(예컨대 백형구, 형사소송법 (제8정판), 박영사, 2001, 89면; 손동권/신이철, 새로운 형사소송법, 세창출판사, 2013, 90면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 69면; 이재 상, 형사소송법 (제9판), 박영사, 2012, 135면; 임동규, 형사소송법 (제6판), 법문사, 71면 등) 국 선변호인의 개념을 법원에 의하여 선정된 변호인으로 한정하고 있다. 7) 형사소송법 제214조의2 제10항의 체포ㆍ구속적부심사, 형사소송법 제33조의 제1항의 직권국 선과 제2항의 청구국선 및 제3항의 재량국선, 동법 제266조의8 제4항의 공판준비기일, 동법 제438 조 제4항 재심사건, 형사소송규칙 제16조 제4항의 구속영장실질심사, 치료감호법 제15조 제1 항의 치료감호 영장청구와 제2항의 치료감호청구시 변호인이 없는 때에는 법원이 국선변호인을 선정하도록 하고 있다. 또한 군사법원법 제62조 제1항과 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제7조에서는 모든 군사법원사건과 국민참여재판에 대해서 필요적으로 변호인을 선정하도록 하고 있다.

107 국선변호제도 개선을 위한 선결과제 107 시에 보다 전문화된 국선변호사의 법률적 조력을 받을 수 있도록 제도적 뒷받침이 계속되었다. 8) 위와 같은 노력의 결과 국선변호인들이 담당하는 인원이나 사건 수 는 사선변호사의 그것에 비해 두 배에 가까운 규모를 보이고 있다. 9) 뿐만 아니라 국선변호사건에서 무죄가 선고되는 비율도 긍정적인 지표로 나타나고 있다. 특히 아래의 [표 1]에서 보는 것과 같이 국선변호사건의 무죄율은 전체 형사공판사건에 서의 무죄율과 비슷하거나 오히려 약간 높은 수준을 일정하게 유지하고 있어서 국 선변호사건의 질적 수준이 향상되고 있음을 짐작하게 해 준다. [표 1] 제1심 형사공판사건 무죄율과 국선변호인 선임 무죄율 비교 10) 구 분 연 도 전체 무죄율 (2.35) 19.44(2.45) 국선변호인 선임 무죄율 ) 대법원은 일반 국선변호인 제도의 문제점을 해결하고 국선변호의 질적 수준을 향상시키기 위해 전국 법원장 회의에서 국선변호 전담변호사 제도 를 도입하기로 결정하였다. 초기의 국선전담변호사 제도는 시범운영의 형식으로 대도시 소재 주요 법원을 중심으로 작은 규모로 시 범적으로 시행하였다. 1, 2차 시범실시 결과 전담변호사제도가 국선변호의 질적 개선이라는 목표 달성에 효과가 있다는 평가를 하게 됨에 따라라 2006년도부터는 국선전담변호사 제도를 전국 지 방법원 본원 단위에까지 확대 실시하면서 계약기간을 2년으로 하였으며, 월 보수를 800만원으로 유지하면서도 월 적정 선정건수를 2007년에는 35건, 2008년부터는 25건으로 낮추어 업무를 줄였 으며 사무실 제공과 운영경비를 지원하기 시작하였다(이상의 내용은 법원행정처 사법정책실, 국 선변호업무편람, 2008, 23~24면을 참조). 9) 2012년을 기준으로 국선변호인은 총 373,163명의 전체 형사공판사건 피고인 중 약 31.8%에 해당 하는 120,483명을 담당하였다. 같은 해 사선변호인이 담당한 피고인의 수는 약 19.2%인 71,892명 에 불과하다( 사법연감, 법원행정처, 572면과 574면을 참조). 10) 사법연감 에는 연간 무죄인원수 및 무죄율만이 집계되었을 뿐, 변호인에 따른 통계는 존재하지 않는다. 국선변호인의 무죄율은 2012년 10월 15일 서울신문 인터넷판, 두려운 마음에 국선 변 호인 시키는 대로 거짓자백 ( 참 조하여 비교해 본 것이다. 특이한 점은 2010년과 2011년의 전체 무죄율이 폭등한 것인데, 대법 원에 따르면 이 같은 현상은 지난 2009년 7월 舊 도로법 제86조의 양벌규정이 위헌으로 결정 되면서부터(헌법재판소 헌가10), 그동안 양벌규정에 따라 처벌받은 법인과 영 업주가 무더기로 법원에 재심을 청구했고 재심결과 모두 무죄가 선고된 수치가 사법연감 무 죄율에 반영된 것이다. 2007년 헌법재판소의 도로법 제86조의 양벌규정을 위헌으로 결정한 수 치를 제외한다면, 2010년과 2011년의 무죄율은 각각 괄호 안의 숫자인 2.35%와 2.45%로 수정된 다고 한다(뉴스토마토, 대법원 무죄판결 공시 란에 절반 이상이 도로법 왜?, ( 결국 제1심 형사피고인 중 국선변호인을

108 108 第 26 卷 第 2 號 ( ) 또한 최근 조사된 결과에 의하면 피의자ㆍ피고인의 76%가 국선전담변호사의 국 선활동에 만족한다 는 답변을 할 정도로, 11) 이제 더 이상 국선변호라고 해서 과거 의 무성의하고 형식적인 변호행위만을 떠올릴 수 없게 되었다. 뿐만 아니라 국선변호인제도를 둘러싼 외부 환경의 변화 역시 이 제도의 앞날을 낙관적으로 바라보게 하는 근거가 되고 있다. 그동안 누적되어온 변호사 인원 뿐만 아니라 2008년부터 시행된 법학전문대학원제도와 변호사시험의 높은 합격률로 과거 보다 빠른 속도로 신규인원이 계속해서 유입되는 등 변호사업계의 경쟁이 가속화됨 에 따라 많은 변호사들이 대거 국선전담변호사로 몰리고 있기 때문이다. [표 2] 국선전담변호사 수 연 도 인원수 [표 3] 연도별 국선전담변호사 지원현황 선발연도 지원인원 선발인원 지원경쟁률 : : : : : : 1 출처 : 법원행정처 사법지원실 선임한 경우의 무죄율은 전체 무죄율보다 약간 높은 수준을 유지하면서 일정하게 오르고 있음 을 알 수 있다. 11) 서울중앙지법 형사부(노태악 형사수석부장판사)는 지난해 12월 6~26일간 변론이 종결된 사건의 피고인과 구속전 피의자 심문이 종결된 피의자 176명을 상대로 설문을 벌인 결과 응답자의 76%(134명)가 국선전담변호사의 국선활동에 만족한다 고 답변했다고 18일 밝혔다. 국선전담변 호사가 선임된 후 변호활동 진행과정에서 사건내용을 얼마나 파악하고 있었냐 는 질문에는 69.8%(123명)가 기록을 잘 살펴서 쟁점 등을 잘 알고 있었다 고 답했다. 27.8%(49명)는 보통이 었다 고 답변했다. 변호사가 조언이나 상담요청에 성실히 답변했느냐 는 질문에는 75%(132명)가 성실히 답했다 고 답한 반면 22.1%(39명)는 보통이었다 고 했다. 전화연락이 되지 않는 등 조력을 제대로 못 받았다 고 답변한 사람은 1.7%(3명)이었다. (경향신문 인터넷판, 국선전담변호사 조력 피고인 76% 큰 도움 됐 다,

109 국선변호제도 개선을 위한 선결과제 109 Ⅲ. 국선변호제도를 둘러싼 외부환경의 변화와 개선논의의 한계 1. 국선변호제도의 양적 개선논의의 한계 국선변호제도는 그동안 괄목할만한 양적성장을 가져왔음에도 국선변호인의 선임 이 증가하는 비율은 형사공판사건의 증가율에 미치지 못하고 있다. 12) 국선변호에 대한 일반예산은 2008년 이후 계속해서 줄어들어 2013년에는 5년과 비교해 66억 2천 9백만원이 감소(-21.7%)된 상태이다. 이는 여전히 변호인의 조력을 받을 권리 가 보장받지 못하는 사각지대가 좁혀지지 않고 있음을 의미할 뿐만 아니라, 국선 변호의 질적 하락에 대한 우려도 떨쳐버릴 수 없게 만든다. 이에 반해 범죄에 대 한 시민들의 불안감은 엄벌주의를 요구하는 집단심리의 확산을 더욱 가속화하고 있다. 이러한 현실상황 속에서 국선변호제도가 무죄추정의 원칙이라는 헌법적 대 원칙을 - 경제적 자력의 상태에 따라 기본권 보장여부가 달라진다는 엄연한 사실 을 고려할 때 어느 정도로 관철시킬 수 있을 것인지에 대한 의문도 함께 자라난 다. 그럼에도 불구하고 지금까지 국선변호사제도의 문제는 경제적 보상인 보수액 의 증액과 같은 양적인 프레임에서만 파악되어왔다. 그동안은 변호사의 부족으로 인해 이들을 국선변호에 참여시키는 것이 급선무였고, 이를 해결할 방안으로 일반 국선변호사에 대한 보수를 올려주는 방안이 현실적으로 일정부분 설득력을 가져왔 다고 할 수 있다. 법원으로부터 안정적인 보수를 지급받는 국선전담변호사제도가 전격 도입되어 확대일로에 있게 된 것도 종래 변호사 부족현상과 결부된 국선변호 제도를 위한 당근의 역할과 맞물려 있었다. 하지만 외연 확대를 위해 달려온 국선변호제도는 그동안 이미 일정 이상의 규모 를 갖추게 되었고, 변호사 업계도 무한경쟁 시대로 돌입하게 됨에 따라 국선변호 인의 수급 문제도 과거의 경우와 판이하게 달라졌다. 뿐만 아니라 사회적 기본권 으로서의 국선변호제도의 가치에 대한 사회 구성원들의 변화된 이해 역시 과거 단 순한 국가 시혜적인 차원으로만 이해되었던 국선변호제도에 대한 시민들의 기대수 준을 바꾸게 만들고 있다. 이러한 외부환경을 고려하면 국선변호제도의 개선이 국 선변호인의 보수증액이나 국선변호인의 숫자를 늘리는 일과 직결된다는 단선적인 12) 사법연감 에 나온 통계를 보면, 2003년부터 2012년까지 형사공판사건이 총 283,269건에서 378,508건으로 94,789건이 늘어나 33.7%의 증가율을 보인데 비해, 같은 기간 국선변호인의 선 정건수는 총 25,170건이 늘어 29.8%가 증가하는데 그치고 있다.

110 110 第 26 卷 第 2 號 ( ) 사고가 한계가 있음을 인정하지 않을 수 없다. 아무리 금액을 인상하고 국선변호 인들을 확보한다고 하더라도 국선변호인들에게 적절한 정도의 업무를 배정하지 않 는다면 결국 사회 구성원들의 공적인 자금으로 변호사들의 주머니만 채워주는 결 과를 초래할 뿐 아니라, 국선제도가 형식적인 생색내기용으로만 운용되고 있다는 비판에 직면하게 될 것이기 때문이다. 13) 따라서 이제부터라도 국선변호의 내용을 충실화하기 위한 질적 향상 방안으로 시선을 돌려야 한다. 정량적인 평가에서 국 선변호제도가 높은 점수를 획득한다고 하더라도 질적인 측면에서의 충실화가 이루 어지지 않을 때에는 그 양적인 측면의 확대가 실질적인 의미가 없거나 정당성을 확보하고 있다고 말할 수도 없기 때문이다. 2. 국선변호인제도의 기능ㆍ조직적 측면의 변화도모와 그 한계 이와 같은 관점의 변화를 반영하듯 최근 국선변호제도의 개선방안과 관련하여 국선변호인의 보수액을 높이고 전담변호사제도를 도입하고 확대하는 등과 같은 종 래의 양적인 접근방식 보다는 국선변호제도의 관리 및 운용 주체 에 관한 논의로 그 무게중심이 옮겨가고 있다. 이러한 논의양상의 변화에서 총론적으로 수렴되고 있는 견해가 있는 바, 그것은 효과적인 변호를 위해 국선변호제도가 법원으로부터 독립해야 한다는 견해이다. 즉 국선변호인의 선발, 관리 및 감독 등 모든 분야에서 법원의 독점적 지위가 인정되고 있는 현행 구조가 당사자주의나 권력분립의 원칙 에 위배되므로 이를 독립적인 기관으로 하여금 운영하도록 하는 것이 바람직한 방 향이라는 것이다. 이러한 방향으로 나아가기 위해 제시되고 있는 구체적인 방안은 다시 두 가지로 나뉜다. 가. 대한법률구조공단에 의한 국선변호 전국적 조직을 갖추고 있는 대한법률구조공단으로 하여금 국선변호를 담당하게 하자는 방안이다. 그런데 이러한 주장은 본래 변론의 독립성 을 목표로 제기되었 던 것은 아니며, 오히려 국선변호의 질적인 향상을 위해 법률구조공단의 인적ㆍ물 적 자원 기반을 활용하자는 지원 취지에서 나온 것이다. 14) 변론의 독립성과 제도 13) 심판기관인 법원이 국선변호인을 업무보조를 위해 활용하거나 피고인의 이익보다는 재판결과의 정당성을 추인받기 위해 국선변호제도를 형식적으로 운용하고 있다는 지적 등 법원 주도의 국 선변호제도에 비판으로는 호문혁/조국, 법률구조제도 개선방안에 관한 연구, 사법개혁추진위원 회, 2006, 125면.

111 국선변호제도 개선을 위한 선결과제 111 운영의 효율성 등을 이유로 국선변호를 사법부로부터 독립시키자는 주장은 법원에 의한 국선전담변호사 제도가 본격 시행된 2006년 이후부터 본격화되었다. 15) 그러 나 현재 국선변호인제도는 전국 지방법원 본원 단위에까지 확대 실시되고 있으며, 그 결과 2012년 기준으로 법원 국선변호사건이 109,571건에 이르는데 비해, 대한 법률구조공단에서 국선변호사를 지원하고 있는 형사사건은 13,612건에 불과한 수 준으로 법원 국선변호사건의 약 12% 수준에 그치고 있다. 16) 또한 변호사 확보차원 에서 보아도 2013년을 기준으로 국선전담변호사만 197명인데 비해, 공단 소속 변 호사는 형사소송 뿐 아니라 모든 법률구조사무를 담당하는 인원을 모두 합쳐도 90 명에 불과한 상황이다. 17) 결국 그들이 내세우는 효율성 의 측면에서 보면 대한법 률구조공단이 국선변호제도를 흡수해야 한다는 주장은 오히려 부분이 전체를 흡수 해야 한다는 사고의 표출에 다름 아니다. 변론의 독립성이라는 측면에서 보더라도 국선변호업무의 운영을 대한법률구조공 단에 전폭적으로 맡기는 방안은 공단이 법무부 소속이라는 점에서 또 다른 문제를 낳는다. 이에 대해서는 소추기관인 검찰을 소속기관으로 하고 있는 법무부로부터 의 직무상ㆍ조직상 독립성이 확보되는 것이 불가능하지 않다는 반론이 있기는 하 지만, 18) 현실적으로 대한법률구조공단이 변론의 독립성을 보장할 수 있는 방향으 로 국선변호제도를 운영하기 위해서는 선결해야만 할 과제들이 적지 않게 앞을 가 로막고 있다. 19) 무엇보다도 - 설사 합병의 비효율성을 극복하고 독립성이 확보된 14) 1987년 대한법률구조공단이 설립되기 이전부터 형사 변론 문제 뿐만 아니라 민사소송까지 포함 하는 법률구조사업의 형태로 이른바 국가변호사제도 를 담당할 기관이 필요하다는 주장으로는 예컨대 박희태, 국가변호사제도, 해외파견검사연구논문집 제1권, 법무부, 1977, 238면 이하. 15) 예컨대 백방준, 공적변호제도 도입에 관한 검토, 해외연수검사연구논문집 제24권 제2호, 대 검찰청, 2009, 23면 이하; 성낙인, 법률복지국가 실현을 위한 정부와 법률구조공단의 역할과 과 제, 공법연구 제38권 제3호, 한국공법학회, 2010, 86-87면; 이종철/김현우, 국선변호제도 개 선 방안으로서의 퍼블릭디펜더 제도 도입 여부 검토, 형사법의 신동향 제21호, 대검찰청 검 찰미래기획단, 면 이하; 정중근, 미국의 Public Defender제도 도입 검토, 해외연수검 사연구논문집 제22권 제1호, 대검찰청, 2006, 529면 이하. 16) 법무부, 2013년 국정감사 시 법제사법위원회 위원 요구에 대한 제출자료, , 390면. 17) 대한법률구조공단, 국정감사 업무현황, 2013, 4면. 18) 대한법률구조공단의 직무상 독립성에 문제가 없다는 주장들이 내세우고 있는 근거는 다음과 같 다. 1 법무부장관이 대한법률구조공단의 이사장을 임명하더라도 법무부장관은 구체적인 사건에 대하여 지시를 할 수 없다는 법률구조법 제35조 제1항 단서(이종철/김현후, 위의 보고서, 41 면; 성낙인, 위의 논문, 86면)가 있으며, 2 공단의 이사장과 직무상 대응하는 지위는 법무부장 관이 아닌 검찰총장이기 때문에 법무부장관이 공단 이사장을 임명한다고 해서 독립성에 문제가 되는 것은 아니라고 한다(백방준, 위의 보고서, 25면; 정중근, 위의 보고서, 529면).

112 112 第 26 卷 第 2 號 ( ) 다고 하더라도 - 굳이 범죄피해자 구조와 형사 피의자ㆍ피고인 구조라는 상반된 목적을 동일기관이 수행함으로서 발생할 수밖에 없는 조직가치의 혼란 20) 등을 무 릅쓰고 대한법률구조공단이 국선변호제도를 담당하게 된다고 해서 도대체 어떻게 국선변호가 내용적으로 충실해진다고 할 만한 어떠한 근거나 구체적인 방안이 제 시된 바 없다. 오히려 대한법률구조공단의 현재 조직과 업무형태로 볼 때 대한법 률구조공단을 법무부나 검찰과 독립 및 분리하여 국선변호를 담당하게 하는 방안 보다는 법무부와 검찰의 지원 속에 권리를 침해받은 피해자들에 대한 법률구조사 업, 특히 형사피해자를 위한 업무를 발전시켜나가는 것이 바람직할 것이다. 21) 나. 제3의 독자적 기관에 의한 국선변호 국선변호제도를 국가인권위원회와 같이 제3의 독립된 기관으로 이관하여 담당하 도록 하자는 방안이다. 법원이나 법무부에 속하지 않는 독자적인 국가기관으로 하여 금 국선변호를 맡게 하는 방안은 종래 사법개혁위원회 등을 통해 국선변호인제도 개선방향의 하나로 논의된 바 있다. 22) 최근 대한변호사협회와 지방변호사 등 변호사 단체 측은 국선 전담 변호사제도를 법원으로부터 독립시켜야 한다고 주장한다. 현행 구조에서는 국선변호인의 위촉 뿐 아니라 평가할 권한까지도 모두 법원이 독점하기 때문에 국선전담변호사가 법원의 하부조직으로 전락할 수밖에 없음을 이유로 들고 있다. 따라서 변론의 독립성을 위해서는 국선전담변호사의 선임ㆍ관리권한을 변호사 단체나 제3의 기관으로 이관해야 한다고 주장하고 있다. 23) 19) 현실에서 목도되는 다음과 같은 법무부와 법률구조공단의 밀접한 관계들을 위와 같은 반론만으 로 부정하거나 청산하기는 어려워 보인다. 1 현재까지 10명의 대한법률구조공단의 이사장은 가 운데 9명이 검찰과 법무부의 고위간부를 역임해 온 검사 출신이다. 공단의 이사 및 감사는 이사 장의 제청에 의하여 법무부장관이 임명할 뿐만 아니라 사무총장 등 공단의 주요보직자들 역시 전직 검찰과 법무부 소속이다. 또한 년 기준으로 전체의 34.6%에 달하는 총 25개 기관 이 검찰청사를 사용하고 있는(대한법률구조공단, 국정감사 업무현황, 2009, 31면. 2011년에도 20개 기관이 검찰청사를 사용하고 있다) 등 공단의 예산과 조직 및 인원 등이 법무부에 종속되 어 있는 상황이다. 무엇보다 3 공단에 소속된 변호사의 입장에서 보더라도, 2007년까지 총 63 명의 공단출신변호사가 검사로 임용되는 등 공단 출신 변호사가 검사로 임용되는 일이 드물지 않은 현실(뉴시스 인터넷판, 법률구조공단 소속 변호사 2명 검사 발탁, )은 변론의 독립성을 위해 공단으로 업무를 이관해야 한다는 주장을 무색하게 한다. 20) 김종철, 헌법과 국선변호 - 국선변호 확대방안의 헌법적 정당성과 그 효율화 방안을 중심으로 -, 법조 제645호, 법조협회, 면. 21) 정준영, 미국의 공적변호제도 및 그 도입가능성⑵, 법조 제575호, 법조협회, , 면. 22) 예컨대 사법개혁위원회, 국선변호제도 개선방안 검토, 사법개혁위원회 자료집 (Ⅲ), 2004, 면.

113 국선변호제도 개선을 위한 선결과제 113 위와 같은 방안은 국선변호제도의 기능ㆍ조직적 차원에서 볼 때 국선변호제도가 앞으로 나아가야 할 바람직한 방향성의 일면모를 보여주는 것일 수 있다. 변론의 독립성은 효과적인 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는데 있어 필수적인 전제 에 해당하는데, 현행제도에서와 같이 법원이 국선변호인의 선임 및 관리ㆍ감독에 대한 권한을 독점적으로 행사하는 상황에서는 국선변호인이 법원의 눈치를 볼 수 밖에 없기 때문이다. 하지만 현실적인 측면에서 보면, 국선변호가 일정한 범죄를 범했을 것이라고 의심되는 자들에게 제공되는 공적인 지원제도라는 점에서 극복하 기 어려운 문제들이 있다. 국선변호제도가 가지고 있는 헌법적 가치에도 불구하고 이 제도가 범죄혐의자 의 이익을 위한다는 측면 때문에 사회일반으로부터 호의적 인 시각을 얻기 어렵기 때문이다. 더욱이 범죄에 대한 사회의 불안이 나날이 점증 되고 있는 상황 속에서 국선변호에 대한 예산액조차 계속해서 감소하고 있는데, 별도의 예산을 지원받는 독립기관화에 대한 사회 구성원의 공감대를 얻기는 쉽지 않아 보인다. 미국이나 영국 등과 같이 국선변호제도를 이미 독립된 기관에서 운 영하고 있는 국가들 역시 고질적인 예산 부족 문제를 겪고 있다는 사실은 우리와 무관하지 않다. 무엇보다 법원으로부터 국선변호제도를 독립시켜야 한다는 주장은 국선변호의 충실화를 위한 많은 방법 중의 하나에 불과하다. 따라서 - 예산 등의 문제가 해결 된다고 하더라도 - 변론의 독립성이나 국선변호의 충실화를 실현시킬 수 있는 구 체적이고 세부적인 내용이 갖춰지지 않는 한, 제3의 기관으로 독립시키는 방식 자 체가 바로 국선변호의 질적 향상으로 이어지는 것은 아니다. 뿐만 아니라 제3의 기관으로 독립이 된다고 하더라도 실질적인 관리ㆍ감독의 부재나 국선변호인들의 관료화와 같은 부작용을 어떻게 막을 것인지에 대한 방편은 또 다른 어려운 문제 를 야기한다. 더 나아가 변호사단체가 내세우는 법원으로부터 독립론의 내용을 보 면 국선변호제도의 충실화를 위한 구체적인 방안 제시의 차원이 아니라 조직이기 주의 내지 기득권 유지라는 차원에서 급조된 논리라는 인상마저 풍긴다. 국선변호 의 개선을 위한 사법개혁위원회에서의 논의나 국선전담변호사제도의 도입 이후 10 여년이 지난 지금에서야 대한변호사협회 등 변호사단체가 갑자기 국선 전담 변호사 23) 법률저널 인터넷 판, 국선전담변호사, 사법부에서 독립시켜야, ( articleview.html?idxno=31969). 변호사단체 가 국선전담변호제도를 맡아야 한다는 주장으로는 문 성식, 국선변호사전담제도, 변호사단체가 맡아 운영해야, 대한변협신문 제443호, ; 오욱환, 국선 변호인 및 국선전담변호사 제도 개선, 리걸인사이트, ( 등.

114 114 第 26 卷 第 2 號 ( ) 제도의 독립문제만 집중적으로 제기하고 있기 때문이다. 이와 같은 국선전담변호 사의 독립문제가 갑자기 불거진 배경에는 무엇보다도 최근 법원이 기존 국선전담 변호사를 해촉하고, 재판연구원(로클럭) 출신 변호사를 대거 신규 국선전담변호사 로 위촉(신규채용 62명 중 27명이 재판연구원)한 일이 배경이 되었다고 할 수 있 다. 24) 이러한 배경을 가진 국선전담변호제도의 독립론에 그동안 변론의 독립을 침 해받았던 구체적인 사례나 실무운용에서 발생하는 다른 문제들과 같은 실체가 있 는 논거들은 물론 제3의 기관이 어떻게 국선변호인의 평가와 선발 방법 등을 실현 해 나갈 것인지에 대한 내용이 들어 있을리 만무하다. Ⅳ. 국선변호제도 개선을 위한 시각의 변화와 선결과제 1. 국선변호제도와 피의자ㆍ피고인 국선변호제도는 형벌권을 행사하려는 국가가 피의자와 피고인의 방어권을 보장 함으로써 공정한 재판을 가능하게 할뿐 아니라 무죄추정의 원칙이라는 헌법적 대 원칙을 준수함으로써 절차적 정의를 실현하는 데 제도적 의의가 있다. 25) 이러한 점에서 국선변호제도는 피의자와 피고인가 형사절차 속에서 기본권을 보장하는 수 단으로서의 존재의의를 가지고 있다. 법원은 물론이고 변호인조차도 소송의 주체 가 아니라 보조자에 지나기 않는다는 점에서 보면, 국선변호제도의 운용과 기능적 측면에서도 법원이나 변호인의 입장 보다는 피의자나 피고인의 입장이 최우선적으 로 반영되어야 한다. 가. 국선변호제도와 기본권의 향유주체 그럼에도 불구하고 지금까지 국선변호제도의 개선과 관련된 논의에서 기본권 향 유자 내지 수요자인 피의자와 피고인의 입장은 철저히 배제되었고, 국선변호제도 24) 이에 대한변협은 2014년 2월 로클럭에 대한 특혜성 국선전담변호사 선발을 우려한다 는 성명과 이후 전국지방변호사회장단과 국선전담변호사 선임 및 관리권한을 사법부에서 독립시켜 제3의 기관으로 이관하라는 결의문을 발표한 상태이지만, 국선전담변호사제도에 대한 총체적인 점검과 향후 개선 방향에 대해서는 지금부터 국선전담변호사제도 TF팀을 구성해 논의하기로 한 수준 에 머물고 있다(대한변협신문, 국선전담변호사제도 본격 연구, 제485호, ). 25) 국선변호인 제도의 존재의의와 관련하여 경제적 자력의 유무에 의해 기본권 보장질서가 영향을 받는 야만적 상태를 용납하지 않겠다는 헌법적 원칙의 실현이라는 차원을 강조하는 입장으로는 김종철, 앞의 논문, 25면.

115 국선변호제도 개선을 위한 선결과제 115 의 공급자에 불과한 법원과 변호사 등의 조직 이기적인 입장을 대변하는 목소리만 흘러나왔다. 이와 같이 국선변호제도의 개선을 둘러싼 논의에서 법원이 주도권을 행사하고 있는 상황에 대해 최근 변호사 단체의 반격이 이루어지고 있는 등 국선 변호제도가 그들만의 리그 가 된 듯한 형국이 만들어지고 있는 것도 결국은 국선 변호제도의 중심자리에 있어야 할 피의자와 피고인을 주변부로 내몬 탓 때문이다. 이와 같이 중심자리와 주변부에 있어야 할 주체가 바뀐 탓에 국선변호제도를 바 라보는 시각에도 굴절상을 보였고, 이는 다시 그 개선방안을 만들어내는 일에도 정공법을 사용하지 못하게 하였다. 예컨대 지금까지는 국선변호인의 보수를 증액 해 주어야 한다는 요구나 국선전담변호사의 관리주체를 법원으로부터 독립시켜야 한다는 주장 등도 정작 그것이 피의자나 피고인에게 미칠 영향과 상관관계에 아무 런 분석없이 이루어져 왔다. 변론의 독립성을 근거로 내세우면서도 정작 국선변호 대상자들이 처해 있는 현실적인 지점을 포착하여 그에 대한 문제제기를 하지 않았 던 것이다. 그 대신 오직 법원으로부터의 독립만이 능사라는 식의 주장으로만 일 관하고 있다. 26) 무죄율이 3%도 되지 않는 현행 제도 하에서 변호사들이나 변호사 단체는 변호인의 조력을 받을 권리가 공백상태인 수사단계에서의 범죄혐의자들을 법률적으로 조력하는 일에 장애가 되거나 법원에 의해 변호인의 조력을 받을 권리 가 제약되거나 공판 중에 변론의 독립성이 침해받는 경우 등에 대한 본격적인 문 제제기의 목소리를 높여야 하는데 아직 이러한 모습은 보이지 않는다. 보수의 인 상과 변호사의 수의 적정한 확보라는 양적인 접근방식 뿐 아니라 법원으로부터의 독립론을 주장하는 태도 그 어느 것도 변론의 독립성이나 국선변호의 충실화를 실 현하기 위해 갖춰야만 할 구체적인 내용까지 담고 있지 못하는 이유가 바로 여기 에 있다. 이러한 수준에서는 국선변호제도의 운용주체를 독자적인 제3의 기관으로 바꾸는 데 사회적 공감대가 모아지거나 그 방향으로 정책적 결단이 내려진다고 하더라도 구체적이고 세부적인 실현 방안들이 제시되기가 어렵다. 이러한 상황 하에서는 국 26) 대한변호사협회와 지방회 등 변호사 단체는 스스로 공법인으로서의 성격을 내세우면서 국선변 호제도의 관리 및 운영권이 자기네들에게 주어져야 한다고 하면서, 최근 변호사 윤리장전 을 개 정하면서 국선변호사건의 사선 전환금지 규정을 삭제하여 사선전환을 위한 교섭을 가능하게 만 들었다. 이는 오히려 이들 단체의 성격이 여느 이익단체나 다름없는 것은 아닌가 하는 의문이 들게 한다. 대한변협은 2003년 설립된 대한변협법률구조재단의 운영실적을 통해 자신이 국선변 호와 같은 공적 변호제도의 중심축이 될 수 있음을 입증해 보이는 노력부터 우선하여야 할 것 이다.

116 116 第 26 卷 第 2 號 ( ) 선변호제도의 개선을 위한 논의는 더 이상 앞으로 진전되지 못하고 헛돌 수밖에 없다. 국선변호제도의 개선방안에 내실화를 기하여 공감대를 얻기 위해서는 그동 안 국선변호제도의 단순한 반사적 이익을 누리는 자 내지 국선변호제도의 단순한 수익자로만 여겨져 온 범죄혐의자를 기본권의 향유자로서 국선변호제도의 중심자 리로 복귀시켜 이를 국선변호제도의 선진화를 판단하는 기준점이자 지향점으로 삼 지 않으면 안 된다. 나. 피의자와 피고인의 선택권 보장 국선변호제도를 바라보는 이와 같은 관점의 전환을 현실적으로 실천하는 가장 확실한 방안은 국선변호대상자에게 국선변호인에 대한 선택권을 부여하는 방안이 다. 여기에서의 선택 에는 국선변호인을 처음 선정하는 경우 뿐 아니라, 선택한 국 선변호인을 변경 하거나 해임 할 수 있는 권리까지 포함한다. 27) 국선변호 대상자 의 주체성은 선택과정에서 끝나는 것이 아니라, 선택 후 계속적인 변호활동에서도 당연히 존중받아야 하기 때문이다. 변호인을 자유롭게 선택할 권리를 보장하는 일이 무엇보다 중요한 이유는 이러 한 선택권의 행사 여부가 변호인의 조력을 받을 권리를 가장 온전하게 담보해 주 는 전제인 의뢰인과 변호인 간의 신뢰관계를 형성하기 때문이다. 다시 말해 의뢰 인과 변호인의 신뢰는 변호의 효과와 질을 결정하는 가장 중요한 요소이며 이러한 신뢰이익을 실현하는 법률적인 형식은 변호인을 자유롭게 선택하도록 하는 것이 다. 28) 그런데 이러한 신뢰관계는 의뢰인이 선택한 사선변호사건의 경우 보다 법원 등 다른 이해관계를 가진 기관에 의해 자신과 상관없이 선정된 국선변호 사건에서 보다 중요한 문제가 된다. 하지만 현행 국선변호제도 하에서 피의자와 피고인의 선택권은 전혀 보장 되어 있지 않거나 보장되어 있어도 형식적으로 보장되어 있을 뿐이다. 구속영장실질심 사나 체포ㆍ구속적부심 단계에서는 대부분의 국선변호사들이 아무런 자료 없이 그 냥 불려가는 정도이고, 피고인의 경우 국선변호인을 청구할 수 있다는 규정이 있 기는 하지만 변호사들에 대한 정보가 주어지지 않은 채로 형식적으로 국선변호인 27) 피의자ㆍ피고인의 변호인 선택권의 중요성을 고려하여 국선변호인에 대한 이들의 지명권 뿐 아니 라 해임요구권을 인정해야 한다는 견해는 일찍이 김성돈, 국선변호제도를 확대하기 위한 전제조 건, 형사정책연구 제10권 제4호, 한국형사정책연구원, 1999, 143면과 146면에서 주장된 바 있다. 28) Jürgen Welp, Der Verteidiger als Anwalt des Vertrauens ZStW Vol.90, 1978, S. 102.

117 국선변호제도 개선을 위한 선결과제 117 을 선택청구할 뿐이다. 29) 국선전담변호사의 경우에는 선택권이 전혀 보장되어 있 지 않아서 국선전담변호사가 많아지더라도 선택권은 오히려 제약된다고 할 수 있 다. 30) 특히 국선변호인이 선정된 이후 변호인의 취소와 해임, 그리고 전담변호사에 대한 위촉과 해촉 모든 영역에서 국선변호 대상자는 아무런 개입을 할 수가 없 다. 31) 피의자나 피고인이 국선변호인의 해임을 요구할 수 있는 규정은 아예 존재 하지 않을 뿐만 아니라 국선변호인의 선정취소 사유( 형사소송규칙 제18조, 국선 변호인 선정 등에 관한 규칙 제6조)나 국선전담변호사의 해촉사유( 국선변호에 관한 예규 제21조 제2항)에서도 피의자나 피고인과 관계되는 부분은 없다. 무엇 보다도 국선변호인이 임무를 해태하여 국선변호인으로 불성실한 사적이 현저하다 고 인정되는 경우에 처할 수 있는 변호사법 소정의 징계요구권( 국선변호인 선정 등에 관한 규칙 제9조)과 관련해서도 피의자나 피고인의 입장이 반영되는 부분은 보이지 않는다. 반면에 국선변호인은 법원의 허가를 받기만 하면 사임( 형사소송규칙 제20조) 하거나 업무중지( 국선변호에 관한 예규 제21조의2) 등을 할 수 있고, 법원은 국 선변호인에 대한 선정과 취소, 변경이나 해임까지 모든 권한을 행사할 수 있다. 이 러한 과정에서 피의자와 피고인이 의견을 제시하거나 이의를 제기함으로써 자신의 의사를 반영할 수 있도록 설계되어 있지도 않다. 예를 들어 현행 제도에서는 국선 변호인이 재판절차의 불공정성을 지적하거나 기존의 판례법리를 다투는 등 법원의 통제 를 받지 않은 경우, 법원이 직권으로 예규 제18조 제2항 제1호(직무불성실을 이유로 한 선정취소)를 이유로 일반 국선변호인의 선정을 취소하거나, 예규 제21조 29) 피고인 은 국선변호인의 선택을 청구할 수 있다(예규 제10조 제1항). 해당 재판부에 전속 국선 변호인 있는 경우 그 중에서 선정해 줄 것을 청구할 수 있고 특별한 사정이 있거나 전속 국선 변호인이 없는 법원의 경우에는 명부에 등재된 변호사 중에서 선정해 줄 것을 청구 할 수 있다 (동조 제2항과 제3항). 하지만 그 실무상 피고인이 선정청구시에 고려할 수 있는 자료나 정보는 전무한 상태에서 피고인에 국한하여 청구만을 할 수 있는 선택권에 대해 어떠한 실질적인 의미 를 부여할 수 있는지는 의문이다. 30) 국선전담변호사가 지정된 법원 은 국선전담변호사를 우선적으로 국선변호인으로 선정할 수 있 다( 국선변호에 관한 예규 제24조 제1항). 하지만 국선전담변호사 중에서 피고인이 선택 청구 하거나 명부의 국선변호인과 전담변호사를 선택하여 청구할 수 있는 규정은 없다. 31) 형사소송규칙 제18조 제2항에 피고인 또는 피의자의 국선변호인 변경 신청이 상당하다고 인 정하는 때 에 법원이 국선변호인의 선정을 취소하여야 하도록 되어 있어 변경신청권이 규정되어 있지만, 예규 등 어디에서도 피고인 뿐 아니라 피의자에 대한 국선변호인의 변경 신청 절차에 대한 규정은 찾을 수 없으며, 실무적으로도 변경신청을 판단하는 기준이나 신청을 인용 또는 기 각하는 이유를 기록 등으로 남기도록 하는 지침을 찾을 수 없다.

118 118 第 26 卷 第 2 號 ( ) 제2항의 해촉사유(품위를 잃은 경우, 평가가 평균수준에 미치지 못하는 경우, 보고 의무를 다하지 아니한 경우, 그밖에 국선전담변호사로서 계속 활동하기 어렵다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우)를 들어 국선전담변호사를 법원이 해촉할 수 있다. 이러한 경우 법원은 국선변호인의 의견은 물론이고 피고인의 의견과도 상관 없이 일방적으로 선정을 취소하거나 해촉할 수 있도록 되어 있다. 뿐만 아니라 그 사유도 매우 추상적이어서 결국 선정취소나 해촉을 통해 국선변호인을 통제할 수 있는 구조로 되어 있다. 피의자ㆍ피고인에게 무제한적인 선정취소나 변경ㆍ해임권을 인정한다면 반복되 는 선임에 따라 비용이 증가하고 필요적 변호사건의 경우 절차가 지연되는 등의 부작용이 있다는 반론이 제기될 수 있을 것이다. 하지만 국선변호제도를 인정하면 서 이러한 형식적이고 비본질적인 문제를 전면에 내세워 피의자나 피고인의 입장 이 반영될 수 있는 가능성을 원천적으로 차단하고 있음은 본말이 전도된 발상에 불과하다. 비용과 절차지연을 앞세우는 태도는 국가의 강제력이 행사되는 형사절 차에서 반대측의 방어권을 보장하는 데 목표를 둔 국선변호제도의 본질에 반한다. 오히려 국선변호인과 피의자ㆍ피고인의 신뢰관계를 근간으로 삼는 국선변호제도 하에서 피고인과 선정된 변호인 간에 신뢰관계를 깨뜨릴만한 중대한 사유가 생기 면 일정한 범위 내에서 선정 취소나 변경 및 해임에 대한 요구권 을 주어 법원의 허가나 승낙을 받도록 하는 것이 올바른 접근방법일 것이다. 32) 만약 법원이 실체 진실발견의무와 이를 위한 사법판단의 편의성이나 효율성이라는 미명 하에 계속 국선변호 대상자의의 이익과는 상관없이 국선변호제도를 계속해서 운영한다면, 국 선변호인들의 보수가 얼마이든 그 소속이 어디이건 상관없이 국선변호제도의 내실 화 내지 충실화는 빛 좋은 개살구에 불과하게 된다. 따라서 위와 같은 선택권을 보장하기 위해서는 입법적으로 다음과 같은 사항들 이 개정되거나 신설되어야 한다. 1 형사소송법 제201조의2 제8항을 개정하여 심문할 피의자에게 변호인이 없는 경우에는 지방법원판사의 직권 또는 피의자의 선택 으로 국선변호인을 선정할 수 있도록 하고, 2 피의자 단계에서 국선변호인이 선정되었다고 하더라도 피고인 단계로 넘어오면서 동일한 국선변호인을 유지할 것 인지 아니면 변경할 것인지 다시 한 번 결정할 수 있는 절차를 신설하는 조항을 추가해야 한다. 또한 3 동법 제33조 제1항과 제2항에 명문으로 피고인의 선택권 을 규정하도록 한다. 이와 동시에 형사소송규칙 제17조 제1항에는 이를 더욱 구 32) 김성돈, 앞의 논문, 147면.

119 국선변호제도 개선을 위한 선결과제 119 체화하는 내용을 추가하도록 하고, 33) 4 현재 일반 국선변호인에 대해서만 인정되 고 있는 선택권을 국선전담변호사와 국민참여재판의 경우에도 준용하도록 하여 그 적용범위를 넓혀야 한다. 34) 뿐만 아니라 국선변호인에 대한 법원의 전단을 방지하 기 위해 5 법원이 국선변호인의 선정을 취소하거나 국선전담변호사를 해촉하려고 할 때 만약 피고인이 이를 반대하는 경우에는 법원이 독단적으로 취소와 해촉 등 을 할 수 없도록 해당 조항들에 단서규정 등을 새롭게 넣도록 해야 하며, 35) 6 법 원이 국선변호인 선정 등에 관한 규칙 제9조의 국선변호인에 대한 징계를 요구 하기 위해서는 피의자나 피고인의 징계요구의견을 필요적으로 갖추도록 개정해야 한다. 더 나아가 7 법원이 국선변호인 또는 국선전담변호사에 대한 평가서를 작 성하는 경우 해당 재판장은 반드시 피의자 또는 피고인의 의견을 그대로 반영하 는 별도의 란을 작성하도록 강제하는 규정 역시 추가될 필요가 있다. 36) 2. 국선변호제도 개선을 위한 기반 구축 물론 피의자와 피고인이 국선변호인을 선택할 수 있도록 규정과 제도를 정비한 다고 해서 그 자체가 직접적이거나 실질적인 효과를 가져오는 것은 아니다. 선택 권의 인정이 국선변호제도에 실질적인 의미가 있으려면 국선변호인 선택권을 행사 할 수 있음을 고지 받음과 동시에 국선변호인의 전문영역 및 소송수행 경력이나 승소율 등에 관한 상세한 정보도 제공받아야 한다. 이와 같이 국선변호 대상자의 선택권을 실질화하기 위해서는 국선변호제도 전반에 대한 재점검이 총체적으로 이 33) 예를 들어 동규칙 제1호에는 법 제33조 제2항 제1호 내지 제6호의 어느 하나에 해당하는 때에 는 변호인 없이 개정할 수 없는 취지와 피고인이 변호인을 선임하지 아니할 경우에는 피고인이 국선변호인을 선정할 수 있으며 피고인 스스로 변호인이나 국선변호인을 선임하지 아니할 경우 에는 법원이 국선변호인을 선정하게 된다는 취지 를, 제2호는 법 제33조 제2항에 해당하는 때에 는 법원에 대하여 국선변호인의 선정을 청구할 수 있으며, 이러한 청구가 인용될 경우에는 국선 변호인을 선택하여 선정할 수 있다는 취지 라는 내용을 추가하도록 한다. 34) 현행 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 에는 제7조에서 필요적 변호를 규정되어 있지만, 이 경우 국선변호인을 선택할 수 있는지에 대해서는 아무런 조항이 없는 상태이다. 35) 이에 맞추어 현재 피고인 또는 피의자의 국선변호인 변경 신청을 규정하고 있는 형사소송규칙 제18조 제2항 제2호는 위와 같은 변경 신청이 법원 또는 지방법원 판사에 의해 인용된 경우 뿐 만 아니라 거부 된 경우 모두 그 이유 등을 반드시 국선변호인 평가서나 기타 기록에 남기도록 실무지침을 변경해야 할 것이다. 36) 이와 함께 국선전담변호사가 배속된 재판부의 평가 역시 피의자 또는 피고인의 의견을 필요적 으로 채워넣도록 국선변호에 관한 예규] 제23조 제2항에 규정을 신설하여 국선변호 감독위원 회가 이를 고려할 수 있도록 해야 하는 것은 물론이다.

120 120 第 26 卷 第 2 號 ( ) 루어져야 한다. 국선변호제도를 설립목적에 적합하게 운영하기 위해서는 국선변호 제도의 운용 현황에 대한 구체적이고 세부적인 분석이 이루어져야 한다. 이는 단 순히 국선변호인들의 소송수행 경력 등과 같은 정보를 집계하여 이를 피의자와 피 고인에게 제공함으로써 선택권을 실질적으로 보장하기 위한 작업 이상의 의미를 가진다. 국선변호인의 적정한 보수수준과 고용형태에 대한 논의는 물론이고 국선 변호제도의 개선을 위한 현재와 미래의 방법을 구상함에 있어 토대가 되는 공통의 출발점이 되기 때문이다. 하지만 현재 국선변호에 대한 자료는 법원행정처에서 매년 발간하는 사법연감 이 유일하다. 더구나 여기에 실린 통계는 양적인 측면은 물론이고 질적인 측면에 서도 국선변호제도의 운용실태를 조감하고 분석하여 국선변호제도의 개선방안을 탐색할 수 있는 기초자료로 활용할 수 없는 수준의 것이다. 2013년에 발간된 2012년 사법연감 을 보면 1000쪽이 넘는 분량의 자료인데도 국선변호를 다룬 통 계는 총 5개에 불과하다. 37) 내용적으로 보면 국선변호인의 선정건수와 피고인 수, 선정 사유 그리고 이에 대한 누년비교가 전부이다. 하지만 이 자료조차도 일반 국 선변호인과 국선전담변호사의 구분도 없이 국선변호라는 하나의 지표로만 통계가 집계되어 있다. 피의자 단계에서의 국선변호는 파악조차 되어 있지 않고, 38) 선정사 유의 88%를 기타 라는 하나의 사유로 개략적으로 분류하고 있는 수준이어서 통계 자료로서의 의미를 찾지 어렵다. 법원은 지난 60년간 국선변호를 주도적으로 관리ㆍ운용해왔기 때문에 해당 재판 부의 법정 변론, 의견서, 접견 내용 등 국선변호인들의 소송수행에 관한 가장 방대 한 자료를 가지고 있는 기관이다. 따라서 장차 법원은 국선변호가 어떤 국선변호 인에 의해, 어떤 업무를 얼마만큼 어떻게 담당하고 있는지, 그리고 그에 따른 변호 의 결과를 분석할 기초자료를 데이터베이스화하여 이를 공개해야 할 책무가 있다. 이에 관한 자료를 분석하고 평가하지 않은 채 국선변호의 내용을 질적으로 개선한 다는 목표 하에 국선전담변호사의 수를 늘려야 한다는 주장, 국선변호인의 보수를 올려야 한다는 방안, 변론의 독립을 위해 국선변호인을 관리하는 기관을 법원으로 37) 국선변호인 선정 사건 수 및 피고인수(573면), 형사공판사건 변호사 선임 피고인 수(574면), 국 선변호인 선정건수 누년비교표(671면), 심급에 따라 선정사유를 정리해 놓은 국선변호인 선정사 건(928면), 소년보호사건에 있어 국선보조인 선임 사건(977면). 38) 2012 사법연감 930면에는 체포ㆍ구속적부심사건수를 표기하고 있지만, 보다 규모가 큰 영장실 질심사 단계에서의 국선변호인 선임은 집계되어 있지 않다. 국선변호인이 한 해 동안 얼마만큼 의 사건을 담당하고 있는지조차 가늠할 수 없는 상태인 것이다.

121 국선변호제도 개선을 위한 선결과제 121 부터 독자적 기관화를 해야 한다는 주장 등은 모두 실체적 경험에 토대를 두지 않 은 탁상공론적인 개선안에 불과하기 때문이다. Ⅴ. 나오는 말 국선변호제도는 형사절차라는 칼 끝에 서 있는 사회 구성원에게 그들이 납득할 만한 사법적 정의를 구현할 수 있게 해주는 기본권으로서 헌법적 가치를 갖는다. 국선변호제도의 개선은 새로운 주제가 아니다. 이미 오래전부터 수많은 문제점이 지적되고 분석되었으며, 이를 바탕으로 다양한 개선방안이 도출된 있다. 하지만 그 동안 국선변호제도 개선을 위한 논의에서 결여된 것은 국선변호제도가 누구를 위 해 무엇을 위해 개선되어야 하는가에 대한 진지한 고민이었다. 어떤 제도에 대한 지향점을 분명히 하지 않은 채 성장동력만 넣으려고 하면 그 제도는 목표점에 도 달하지 못한 채 연료만 소모하게 된다. 국선변호제도의 개선을 논하기 위해서 최 우선적으로 해야 할 일은 범죄를 저질렀을 것으로 의심을 받아 국가에 의해 강제 적으로 진행되는 형사절차에서 무죄로 추정받으면서 방어권을 실질적으로 행사할 수 있도록 법률적 조력을 받아야 할 피의자 또는 피고인의 입장에서 국선변호제도 를 바라보는 일이다. 이러한 입장에서 보면 모든 형사사건은 원칙적으로 국선변호 대상사건이 되어야 한다고 말하는 것도 과언이 아닐 것이다. 국선변호제도를 국선변호 대상자의 입장에 초점을 맞추어 설계하는 방안 가운데 최초로 그리고 가장 용이하게 실행에 옮길 수 있는 일은 것은 국선변호 대상자가 변호인을 선택할 수 있는 권리를 실질적으로 보장받게 하는 일이다. 더 나아가 피 의자ㆍ피고인을 위한 국선변호제도의 개선방안을 마련해 가는 과정에서 현실의 문 제점을 바로잡아 그 목표에 더욱 가까이 근접해 가기 위해서는 국선변호제도의 과 거의 운용실태를 뿐 아니라 현재의 운용현황에 대해 구체적이고 세부적인 기초자 료를 집적하여 이를 분석하고 평가하는 일부터 선행되어야 한다. (논문접수일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 김성돈ㆍ정지훈 국선변호인제도(Pflichtverteidigungssystem), 형사변호인(Strafverteidiger), 피고인(der Angeklagte), 피의자(der Beschuldigte)

122 122 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( ) Abstract Voraussetzungen zur Verbesserung des Pflichtverteidigungssystems Seong-Don, Kim Ji- H oon, Jeong Es gibt kein komplizierteres Thema als das der Verbesserung des Pflichtverteidigungssystems. Dies ist ein ganz alter Problembereich im rechtswissenschaftlichen Fachwelt. Verschiedene Vorschläge wurden gemacht, nachdem zahlreiche Rechtsproblematik analysiert wurde. Es wurde jedoch bislang nicht darüber diskutiert, wozu das Pflichtverteidigungssystem dienen soll. Beim Pflichtverteidigungssytem müssen Beschuldigter und Angeklagter im Vordergrund stehen. Dieses System muss daher so geändert werden, dass sie sich besser zur Wehr setzen können. Denn der Beschuldigte und der Angeklagte sind nicht nur ein Gegenstand des Pflichtverteidigungssystems, sondern ein Subjekt, der den Sinn und Zweck dieses Systems überhaupt darstellt. Zuerst sind der Beschuldigte und der Angeklate als ein im Mittelpunkt stehendes Subjekt anzushen. Unter dieser Bedingung ist dann ein neuer Weg zur Verbesserung des Pflichtverteidigungssystems zu finden. In dieser Hinsicht ist es eine wichtigere Voraussetzung als dessen Reformvorschlag, um zur Gewährleistung des Wahlrechts des Beschuldigten und Angeklagten das Pflichtverteidigungssystem systematisch zu ändern und zur Verteidigung des Beschuldigten und Angeklagten die konkrete und detailierte Problematik des Systems zu analysieren. Es ist, zur Verteidigung des Beschuldigten und Angeklagten die konkrete und detailierte Problematik zu analysieren.

123 형사사법절차 전자화의 쟁점과 그 해결방안 나 영 민 * 39) 박 광 민 ** 1) Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 형사사법절차 전자화의 주요 쟁점 검토 1. 통합형 시스템 구조의 문제 2. 전자문서의 이용 한계 3. 절차별 특성과 전자화 적합성 Ⅲ. 주요국가의 사례고찰 및 시사점 1. 독일 2. 프랑스 3. 미국 4. 주요국가 사례의 시사점 Ⅳ. 형사사법절차 전자화의 문제 해결방안 1. 형사사법절차 특성에 적합한 전자 화 추진 2. 형사사법기관 상호간 독립성 보장 과 협력에 적합한 시스템 구조 3. 정보화시대에 적합한 법제도 정비 Ⅴ. 맺으며 Ⅰ. 들어가며 형사사법절차가 신속하고 공정하며 투명하여야 한다는 시대적 요청 1) 에 따라 우 리나라도 2010년 형사사법절차 전자화 촉진법 (법률 제9942호 제 정, 시행, 이하 전자화촉진법 이라고 한다.)을 제정ㆍ시행하고 형사사 법정보시스템(KICS : Korea Information system of Criminal-justice Services)을 운영 하고 있다. 그런데 형사사법절차는 범죄에 대하여 형벌권을 부여하는 국가작용으 로 인권보장과 밀접하게 연관되어 있고, 적법절차와 사실인정 등에 있어서 일반사 회업무와 다른 형사사법절차만의 특성이 있다. 그렇기 때문에 막연히 시대적 추세 라고 해서 충분한 법리적 검토없이 전자화를 촉진해 나가는 것은 바람직하지 않 다. 또한 형사사법절차 전자화 대상의 확대여부를 둘러싸고도 찬반 세력간의 입장 차이도 적지 않다. 2) 따라서 형사사법절차 전자화를 둘러싼 법리적 쟁점을 도출하 * 성균관대학교 법학전문대학원 학술연구분야 박사과정 수료. ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 1) 전자화촉진법 제1조(목적) 참조. 2) 반대하는 견해로는 김희수/이평로/신정요, 개인정보 수집ㆍ저장ㆍ이용의 적법성과 한계(정보인권 관점 등에서 본 형사사법통합정보체계), 국가인권위원회, 2006, 48면~51면; 찬성하는 견해로는

124 124 第 26 卷 第 2 號 ( ) 고 그 해결방안을 제시하는 것은 향후 형사사법절차 전자화 추진에 있어서 가장 시급하면서도 핵심적인 사항이라고 할 수 있다. 이를 위하여 이 논문에서는 우선 형사사법기관간 갈등과 일명 빅브라더 의 우려 대상이었던 통합형 시스템 구조의 문제와 형사사법절차상 전자문서의 이용 한계, 형사사법절차별 특성과 전자화 적격성 등 형사사법절차 전자화를 둘러싼 주요 쟁 점사항들을 법리적으로 검토하고, 독일ㆍ프랑스ㆍ미국 등 주요국가의 형사사법절 차 전자화 사례를 고찰하여 시사점을 도출하고자 한다. 이러한 과정을 통해 형사 사법절차 전자화에 있어서 주요 쟁점들에 대한 해결방안과 함께 우리나라 실정에 적합한 형사사법절차 전자화에 관한 법제도 정비 방향을 제시하고자 한다. Ⅱ. 형사사법절차 전자화의 주요 쟁점 검토 1. 통합형 시스템 구조의 문제 가. KICS 도입 과정의 주요 갈등과 그 해결과정 당초 KICS도입사업은 2004년 5월 대검찰청의 검찰정보시스템 고도화를 통한 형 사사법기관간 정보공동활용체계 강화 방안 에서부터 비롯되었다. 이후 관계기관간 조율을 거쳐 정부혁신위원회에서 전자정부 로드맵 31대 과제로 형사사법 통합정보체계 구축 사업이 선정되었다. 사업추진은 통합형사사법체계구축기획단이 주축이 되었으며, 본격적인 사업추진에 앞서서 2004년도 BPR/ISP 3) 사업을 통해 통 합형사사법체계구축방안을 마련하였다. 또한 2005년 12월부터 2008년까지 경찰의 사건수사시스템, 검찰 수사결정시스템, 법원 재판지원시스템 등 4차에 걸쳐 실제적 인 시스템 구축사업이 추진되었다. 4) 그런데 KICS구축사업이 점차 구체화됨에 따라 국민적 입장에서 뿐만 아니라 형 사사법기관 간에도 다양한 문제가 제기되었으며 주요갈등은 다음과 같다. 첫째, 국 민인권 보장과 관련하여 형사사법정보가 통합형 시스템인 KICS를 통해 대량 수집 ㆍ관리됨으로 인한 정보독점 및 남용 우려인 일명, 빅브라더(Big Brother) 문제이 다. 둘째, 통합형 시스템 운영에 따른 경찰ㆍ검찰ㆍ법원 등 형사사법기관 간 업무 정웅석, 형사사법정보시스템의 운영현황 및 활용방안, 법조 (vol. 673), 40면 참조 3) BPR은 Business Process Reengineering의 약어로 업무프로세스를 정비하는 것이며, ISP는 Information Strategy Planning의 약어로 정보화전략계획을 의미한다. 4) 법무부 형사사법공통시스템운영단, 국민을 위해 형통하라, 한국표준협회미디어, 2014, 28면~35면

125 형사사법절차 전자화의 쟁점과 그 해결방안 125 독립성이 침해될 우려이다. 특히, 법원의 입장에서는 통합형 시스템 운영을 법원이 아닌 다른 기관에서 맡게 될 경우 사법부의 독립성까지 침해될 수 있다는 비판이 가능하였다. 셋째, 형사사법절차상 전자문서 작성ㆍ이용의 적정성 여부에 대한 논 란이다. 공판중심주의 강화 필요성과 현행 형사소송법 규정 등을 고려할 때 피의 자 등 사건관계인의 서명ㆍ날인이 필요한 문서와 압수물인 서류 등의 경우에는 전 자문서를 이용한 형사사건의 처리가 곤란하다는 지적이 제기되었다. 5) 위의 첫째와 둘째 갈등사항은 공통적으로 통합형 시스템과 관련된 문제인 만큼 통합형 시스템 의 구조 및 운영 방식을 개선할 때 동시에 해결이 가능하였다. 이러한 갈등으로 인해 KICS구축사업은 여러 차례 사업중단 위기에 처하기도 하 였다. 그러나 형사사법절차 전자화 필요성과 주요 갈등사항에 대한 관계기관 간의 심도있는 논의 끝에 2008년 12월 29일 경찰ㆍ검찰ㆍ법원ㆍ법무부 4개 형사사법기 관은 시스템구조를 통합형에서 연계형으로 변경하여 각 시스템은 각 기관에서 독 립적으로 운영하고 공통시스템은 법무부운영단에서 운영하며, 음주ㆍ무면허운전사 건에 한정하여 전자적 처리를 하기로 합의하였다. 6) 이어서 2009년 5월 18일 정부 는 전자화촉진법안과 약식절차에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률안을 국회에 제출하였으며, 2009년 12월29일 국회에서 전자화촉진법과 약식절차에서의 전자 문서 이용 등에 관한 법률 (법률 제9943호 제정, 시행, 이하 전자약식법 이라고 한다.)이 의결되어 공포ㆍ시행되었다. 나. 사업추진세력의 통합형 시스템 구상의 이유 당초 KICS는 현재의 형사사법정보시스템과는 그 명칭과 내용이 다른 형사사법 통합정보시스템 7) 으로 통합형 시스템을 모델로 하였다. KICS의 시스템 구조를 통합 형으로 설계한 것은 검찰의 구상에서부터 비롯되었는데 검찰에서 이렇게 시스템 구상을 한 데에는 다음과 같은 이유가 있었던 것으로 파악된다. 첫째, 우리나라의 형사사건에 관한 기록이 검찰로 집중되는 형사사법구조상 특징이다. 형사사건기록 의 기관간 흐름을 보면 경찰에서 형사사건을 접수ㆍ처리하여 검찰로 송치하면, 검 찰은 이를 토대로 법원에 공소제기를 하고, 법원은 재판결과인 판결문과 기록을 다시 검찰로 보내고, 검찰은 이를 통해 형을 집행하며 모든 형사사건기록을 최종 5) 국회의원 이춘석, 형사사법정보통합시스템 구축의 위험, 국정감사 정책자료집, 2008, 6면~27면 6) 법무부 형사사법공통시스템운영단, 국민을 위해 형통하라, 한국표준협회미디어, 2014, 5면~6면 7) 영어명칭의 약자는 동일하지만 세부내용은 다르다(Korea Integrated Criminal justice System)

126 126 第 26 卷 第 2 號 ( ) 적으로 보관ㆍ관리하게 되어 있다. 8) 둘째, 모든 형사사건처리를 종이기록없이 구현 하려는 의도이다. 형사사법기관간에는 종이기록을 주고받으면서 비슷한 정보를 기 관별로 따라 입력하고 관리해야 하는 불편이 있어 다른 기관의 정보를 불편없이 재활용하기 위해서는 종이기록없이 전자기록으로 만들어 기관간 유통하는 방안이 필요하였다. 이러한 방안을 용이하게 구현하기 위해서는 동일한 규격과 양식의 문 서가 유통될 수 있는 표준화되고 통일된 시스템을 운영하는 것이 필요하였다. 9) 셋 째, 전자화측면에서의 공통기반의 정보자원관리의 효율성 추구이다. KICS 구축당시 전자정부구현을 위한 핵심과제 중 하나는 정보자원 관리혁신으로 정보자원의 통합 ㆍ표준화가 필요하였다. 이러한 정책방향은 정보자원 관리차원에서 연계형이나 분 리형보다 통합형 시스템이 효율적이라는 입장으로 형사사법절차의 특성보다는 전 자화 그 자체의 목적에 충실한 측면이 강하다고 할 수 있다. 10) 다. 통합형 시스템의 문제점 위와 같은 사업추진세력의 통합형 시스템 구축방향에 대하여는 다음과 같은 문 제점을 지적할 수 있다. 첫째, 헌법상 권력분리 원칙에 따라 인정되는 사법부 독립 에 대한 침해 우려이다. 통합형 시스템의 경우 법원의 시스템도 통합하여 운영하 는 시스템구조와 운영체계를 갖추게 된다. 따라서 각종 보안체계와 별도의 권한관 리를 한다고 하더라도 시스템이 물리적으로 통합되어 있기 때문에 시스템운영자가 불순한 의도를 가질 경우 해당기관의 업무독립성이 전산적으로 침해될 수 있는 소 지가 크다. 예를 들어 법원의 재판지원시스템이 통합되어 함께 운영된다면 판사의 판결문 작성 등 업무가 다른 기관인 시스템운영주체에게 노출될 위험이 있다. 둘 째, 형사사법기관의 업무주체성에 대한 침해 우려이다. 경찰, 검찰, 법원 등 형사사 법기관은 각자의 업무특성을 갖고 있으며, KICS 도입이전부터 해당기관에 맞는 형 사사법업무시스템을 운영해 왔다. 그런데 통합형 시스템을 운영하게 될 경우, 해당 기관의 동의나 협조없이도 다른 기관에서 해당기관의 업무정보를 획득하거나 업무 주체성을 침해할 소지가 있다. 특히, 이러한 우려는 KICS구축사업을 검찰이 주도함 에 따른 기관간의 불신과 오해에서 비롯된 측면이 크다고 할 수 있었는데 법원뿐 만 아니라 경찰의 불만도 적지 않았다. 11) 한편 기관간 정보공유의 촉진을 위해 통 8) 법무부 형사사법공통시스템운영단, 국민을 위해 형통하라, 한국표준협회미디어, 2014, 28면~35면 9) 법무부 형사사법공통시스템운영단, 국민을 위해 형통하라, 한국표준협회미디어, 2014, 38면~40면 10) 법무부 형사사법공통시스템운영단, 국민을 위해 형통하라, 한국표준협회미디어, 2014, 88면~89면 11) 법무부 형사사법공통시스템운영단, 국민을 위해 형통하라, 한국표준협회미디어, 2014, 91면~95면

127 형사사법절차 전자화의 쟁점과 그 해결방안 127 합형 시스템이 효율적이라고 할 수 있지만 정보공유의 촉진은 시스템의 표준화, 정보공유의 범위 확대 등과 같은 기관간 협력을 통해서 해결할 수 있다는 점에서 반드시 통합형 시스템이어야 한다는 주장은 설득력이 없다. 셋째, 과도한 정보의 집중과 이에 따른 남용우려이다. 형사사법정보는 사건관계인의 개인정보, 범죄사실 등 민감한 정보를 포함하기 때문에 국민의 개인정보 보호차원에서는 특정기관이 형사사법정보를 집중관리하기 보다는 경찰ㆍ검찰ㆍ법원ㆍ법무부 등 형사사법기관 별로 자체 형사사법정보를 보관관리하고, 해당업무 수행을 위하여 꼭 필요한 정보 에 한하여 기관간 정보유통 표준화와 상호 승인을 통해 정보공유를 확대하는 것이 필요하다고 하겠다. 2. 전자문서의 이용 한계 가. 형사사법절차상 전자화의 유형 구분 형사사법절차에는 다양한 형사사법업무가 존재하고, 형사사법업무를 전자화하는 데에도 다양한 전자화방식이 존재한다. 따라서 형사사법절차의 적정한 전자화를 추진하기 위해서는 형사사법절차상 다양한 전자화유형을 체계적으로 검토할 필요 가 있다고 하겠다. 우선 전자화촉진법은 형사사법업무 처리기관이 형사사법업무와 관련하여 형사사법정보시스템을 이용하여 형사사법정보를 작성ㆍ취득ㆍ저장ㆍ송신 ㆍ수신할 수 있고, 판결문ㆍ공소장ㆍ영장ㆍ조서 등 형사사법업무와 관련된 문서를 시스템을 이용하여 저장ㆍ보관하도록 규정하고 있다. 12) 전자약식법도 단순음주ㆍ 무면허사건을 대상으로 전자문서 및 전자화문서의 작성ㆍ제출, 약식명령 등의 전 자적 송달ㆍ통지, 집행지휘 등 약식절차에서 전자문서의 이용ㆍ관리에 관한 기본 원칙과 절차를 규정하고 있다. 13) 이러한 관련법령과 실무상 전자화 현황 14) 등을 고려하면 형사사법절차 전자화 유형은 표 1 과 같이 구분할 수 있다. 12) 전자화촉진법 제2조, 제5조 참조 13) 전자약식법 제3조, 제5조~제8조, 제10조, 제11조 등 참조 14) 경찰청 2012년 하반기 KICS워크숍 홍보자료인 경찰수사의 미래 KICS와 함께 를 보면 경찰의 사용자는 89,344명(경찰관의 89%), 2011년기준 사건접수 2,369,635건(일평균 6,492건), 전자문서 작성23,653,643건(일평균 64,804건), 타기관연계 2,312,289건과 전자약식처리 88,949건이다.

128 128 第 26 卷 第 2 號 ( ) 연번 전자화 유형별 구체적인 추진현황 1 사건관리정보 전자화 범죄사건부, 압수부 등 형사사건 관리장부 전자화 15) 2 전자문서 작성 판결문, 공소장, 영장, 조서 등의 KICS이용 작성ㆍ저장ㆍ보 관 3 종이문서의 전자화 약식절차상 종이문서의 스캔과 행정전자서명 16) 등 4 기관 간 정보유통 형사사법기관간 형사사법정보의 송신ㆍ수신 등 정보유통 17) 5 전자(화)문서 이용 약식절차상 전자문서 및 전자화문서의 이용 업무처리 등 6 온라인 업무처리 벌과금ㆍ 및 범칙금 납부 업무의 온라인 처리 등 7 형사사법정보 서비스 형사사법포털( 8 멀티미디어 사건기록 피의자신문 영상녹화, 단속현장 비디오기록 등 표 1 형사사법절차 전자화 유형별 구분 한편, 경찰ㆍ검찰ㆍ법원ㆍ법무부 등 각 형사사법기관은 KICS 도입이전부터 각종 형사사건처리에 필요한 업무정보를 전자화하고 각종 사건기록을 컴퓨터로 작성하 여왔으며, 기관 간에는 필요한 형사사법정보의 공유 필요성을 인식하고 있었다. 따 라서 정보화 사회 속에서 형사사법절차 전자화는 자연스러운 현상이며 다양한 전 자화 유형이 존재한다는 것도 당연하다고 할 것이다. 그런데 이러한 전자화 유형 중에서 전자문서의 작성ㆍ이용과 관련된 전자화유형은 전자약식법상 단순음주ㆍ무 면허운전사건 중 당사자가 동의하는 경우에 한하여 인정되고 있을 뿐으로 현행 형 사사법절차상 전자문서의 작성ㆍ이용은 극히 제한적으로 이루어지고 있다. 나. 형사사법절차상 전자(화)문서 작성 및 이용의 한계 현행법상 전자문서를 이용한 사건처리는 단순음주ㆍ무면허운전사건으로 당사자 가 전자적인 사건처리에 동의한 경우로 제한되고 있다. 이렇게 형사사건처리상 전 자문서 이용이 제한되는 주된 이유는 전자문서로 대체해야 할 형사사법절차상 작 성ㆍ이용되는 종이문서의 유형에 따라 전자문서 작성 및 이용의 적합성에 차이가 있기 때문이다. 이하에서는 형사사법절차상 종이문서의 유형을 크게 3가지로 구분 하여 전자문서의 작성 및 이용의 적합성을 검토하고자 한다. 18) 15) 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙 (대통령령 제23436호, 제정) 제94조에서 장부와 비치서류 중 KICS에 그 작성ㆍ저장ㆍ관리 기능이 구현 되어 있는 것은 전자적으로 관리할 수 있다고 규정하고 있다. 16) 전자약식법 제6조 참조 17) 전자화촉진법 제6조 참조

129 형사사법절차 전자화의 쟁점과 그 해결방안 129 첫째, 형사사법업무 처리기관이 작성하는 문서로 피의자 등 사건관계인의 서명 ㆍ날인 등이 필요없는 문서이다. 대표적으로 경찰의 수사보고서, 범죄인지서, 현행 범인체포서 및 영장신청서 등 체포ㆍ구속관계 서류, 송치의견서와 검찰의 각종 영 장청구서, 공소장 등이 있고 법원의 체포ㆍ구속영장, 판결문, 공판조서 등이 있다. 이러한 서류는 KICS 도입 이전에도 이미 컴퓨터로 작성해왔고, 작성기관의 전자서 명ㆍ결재를 통해 전자문서로 작성이 되면 일반 공공기관의 전자문서와 마찬가지로 일반 종이문서와 같은 효과를 갖고 사용될 수 있다. 따라서 이러한 문서유형은 전 자문서 작성ㆍ이용의 적합성이 높다고 할 수 있다. 둘째, 형사사법업무 처리기관이 작성하되, 피의자 등 사건관계인의 서명ㆍ날인 등이 필요한 문서이다. 대표적으로 피의자신문조서, 참고인진술조서 등이 있다. 이러한 문서는 진술인이 진술한 대로 기록이 되었는지 확인하게 하여 증감 또는 변경의 청구 등 이의제기나 의견진술 시에는 이를 추가로 기재하고 이러한 부분도 읽을 수 있도록 남겨두어야 하며, 진 술인의 자필 기재와 조서 간인 후 기명날인 또는 서명이 필요하다는 점에서 전자 문서 작성에 있어서 여러 가지 곤란한 점이 있다. 또한 형사소송에서 전자문서의 증거능력을 부여하는 문제는 대단히 복잡하고 논란이 있는 만큼 관련법률의 개정 없이는 증거사용이 곤란하다고 할 것이다. 즉 전자화적합성이 높지 않다. 셋째, 형 사사법업무 처리기관이 아닌 사건관계인과 제3의 인물이 작성하는 문서이다. 대표 적으로 고소ㆍ고발장, 항소(상고)장, 정식재판청구서, 합의서, 반성문 등 사건관계 인이 작성하는 문서와 진단서, 은행통장 등 제3자 작성 문서가 있다. 이러한 문서 도 스캔 등 별도의 작업을 통해 전자문서로 변환하는 것이 필요하고, 원본 종이문 서의 별도 보관문제도 있으며, 때로는 원본 서류의 진위여부를 직접 공판정에서 검증할 필요도 있다고 할 것인바 전자화 적합성은 그다지 높지 않다고 할 수 있 다. 또한 하나의 형사사건에 있어서도 대체로 위 3가지 유형의 문서는 함께 작성ㆍ 이용되고 어느 하나 유형의 문서만 작성ㆍ이용되는 경우는 드물다. 따라서 단순음 주ㆍ무면허운전사건과 같이 단순경미한 사건의 경우를 제외하고 하나의 형사사건 을 완전하게 전자문서만을 이용해 처리하는 것은 일정한 한계를 갖는다. 이러한 점에서 종이없는 형사사법절차 구현 이라는 당초 KICS 사업목표는 형사사법절차 의 특성을 고려하지 않은 다분히 이상적이었다는 비판도 가능하다. 18) 김희수/이평로/신정요, 전게논문, 56면~57면

130 130 第 26 卷 第 2 號 ( ) 3. 절차별 특성과 전자화 적합성 가. 형사사법절차 종류별 특성과 전자화의 관계 형사사법절차의 전자화는 형사사법절차의 이념과 그 이념이 구체화된 법령절차 에 근거하여 추진될 필요가 있다. 19) 이러한 측면에서 형사사법절차는 전자화의 목 적이라고 할 수 있으며, 전자화는 형사사법절차의 이념 구현을 위한 수단이라고 할 수 있다. 따라서 전자화 그 자체의 목적에 충실한 형사사법절차의 전자화는 바 람직하다고 할 수 없다. 한편, 형사사법절차의 대표적인 이념은 실체진실의 발견, 적법절차 보장, 신속한 재판이라고 할 수 있는데, 이들 이념 간에는 실체진실의 발 견을 지나치게 강조하면 적법절차 보장이 곤란해지고, 적법절차와 신속성을 지나 치게 강조하면 실체진실의 발견이 곤란해지는 것과 같이 이념들 상호간에 다소간 에 대립되는 부분도 있다. 20) 따라서 이러한 이념들 상호간에는 조화가 필요하며, 실제 형사사법절차에서도 상호 절충된 형태로 나타나게 된다. 형사사법절차 종류 별로 보면 공판절차가 실체진실의 발견에 상대적으로 중점을 두고 있다면, 약식절 차와 즉결심판절차는 신속한 재판에 중점을 두고 있다고 할 수 있다. 한편 전자화촉진법은 전자화를 통해 신속하고 투명하며 공정한 형사사법절차의 구현을 목적으로 하고 있다. 이러한 측면에서 형사사법절차 전자화는 특히 신속한 재판 구현에 적합성이 크다고 할 수 있으며, 절차의 투명성도 제고되고 체계적인 사건정보관리 및 조회를 통해 적법절차 보장 및 실체진실의 발견에도 기여할 소지 가 크다. 다만 사실관계나 업무절차가 복잡한 경우에는 전자화도 곤란하고 설사 전자화를 하더라도 전자자료를 통해서 형사사법절차상 복잡한 사실관계나 업무절 차의 문제를 모두 해결하기가 쉽지 않다. 따라서 형사사법절차 전자화는 실체진실 의 발견이 중시되는 형사사법절차에는 상대적으로 적합성이 떨어진다고 할 수 있 다. 21) 나. 공판절차의 특성과 전자화 적합성 공판절차는 자격정지형 이상의 중한 형에 처할 사건과 벌금형 이하의 경한 사건 19) 이숙연 판사, 형사절차에서의 전자문서 이용의 전망과 과제 발표문, 형사사법절차에서의 전자 문서 이용에 관한 법제도 세미나 자료집(형사사법통합정보체계추진단, ), 15면 20) 노명선/이완규, 형사소송법, SKKUP, 2009, 28면~42면 21) 천진호/류인모/양문승/장규원, 형사사법절차에서의 전자문서 이용과 관련한 쟁점사항 및 근거규 정 제정방안 연구, 한국비교형사법학회, 2005, 255면~256면

131 형사사법절차 전자화의 쟁점과 그 해결방안 131 이라도 사실인정 등에 이의가 있어 정식재판을 청구하는 경우에 적용되는 형사사 법절차이다. 따라서 사실인정과 양형 결정에 있어서 보다 신중하게 판단하고, 정해 진 증거조사의 방식에 따라 사실심리절차를 엄격하게 진행할 필요가 있다. 증거조 사 대상별로 보면 증거서류는 낭독의 방식, 증거물은 제시의 방식을 원칙으로 한 다. 제시된 증거물에 대하여는 위변조 및 오염ㆍ훼손여부 확인과 사실인정의 정확 성을 높이기 위하여 원본형상에 대한 정밀한 관찰ㆍ분석이 필요하다. 또한 증인ㆍ 감정인ㆍ통역인 또는 번역인, 피해자 또는 그 법정대리인에 대하여는 증인으로 신 문하고 피고인에 대해서도 피고인 신문을 할 필요도 있다. 22) 따라서 이러한 증거조사를 원본의 증거물과 증거서류없이 전자문서만으로 대체 하는 것은 증거조사방식에 있어서 여러 가지 문제를 유발할 수 있으므로 부적절하 다. 또한 공판절차상 증거조사에 사용되는 증거물과 증거서류는 기본적으로 전자 적으로 수집ㆍ작성하기가 곤란하다. 특히, 살인사건과 같은 중범죄의 경우라면 범 행에 사용된 범행도구, 범행현장의 혈흔ㆍ지문 등 현장사진과 감정결과서 그리고 피의자신문조서 등 여러 가지 증거물과 증거서류가 있을 수 있는데 이러한 증거물 과 증거서류는 전자문서의 작성ㆍ이용이 곤란해 전자적인 사건처리가 곤란하다. 따라서 공판절차에서는 전자문서의 작성ㆍ이용은 적합하지 않다고 할 수 있다. 다 만, 공판절차에서도 전자문서의 작성ㆍ이용을 제외한 사건관리정보 전자화, 기관 간 정보유통 등 다른 유형의 전자화 적합성은 인정될 수 있다. 다. 약식절차의 특성과 전자화 적합성 약식절차는 형사소송법상 지방법원이 관할에 속하는 사건으로 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있는 범죄사건을 대상으로 한다. 검사는 공소의 제기와 동시에 서 면으로 약식명령을 청구하고 법원도 서면심사만으로 약식명령을 할 수 있다. 23) 또 한 대상사건이 대부분 경미한 범죄로 전체 형사절차에서 차지하는 비중도 높으며, 나중에 사실인정과 양형에 이의를 제기해 정식재판을 청구하는 비율도 에서 보는 바와 같이 낮은 편이다. 24) 따라서 신속한 사건처리를 위하여 꼭 필요한 형사사법 22) 형사소송법 제294조~제296조의2 참조 23) 형사소송법 제448조~458조 참조 24) 2011년 형사사법절차 유형별 사건접수현황(2012 사법연감, 563면~578면) 계 공판절차 약식절차 즉결심판 1,182,935(100%) 378,058(32.0%) 751,823(63.5%) 53,054(4.5%)

132 132 第 26 卷 第 2 號 ( ) 절차라고 할 수 있다. 한편, 약식절차에서의 증거조사는 서면심사에 의하고 전문법칙과 그 예외의 규 정은 적용되지 않아 실질적으로 증거조사가 간이하게 이루어진다. 특히, 현행 전자 약식법에 따라 전자적인 사건처리가 되고 있는 단순 음주ㆍ무면허운전 사건과 같 이 사실인정에 별다른 문제가 없고 당사자가 처리방식에 동의하는 사건이라면 음 주측정 정황ㆍ결과 보고서 등 수사상 필요한 서류를 전자문서로 작성하며, 종이문 서도 스캐너를 이용하여 전자화문서로 만들 수 있다. 또한 기술적으로 경찰의 행 정전자서명, 피의자의 싸인패드 25) 를 통한 전자서명과 워터마크(watermark) 26) 등의 첨단기술을 이용해 전자적인 피의자신문조서 작성ㆍ이용도 가능할 수 있다. 그런데 음주ㆍ무면허운전사건이라고 하더라도 음주측정 및 채혈과정에 적법절차 위반이 있거나, 전자적인 사건처리에 대한 부동의 또는 피의자신문조서 작성과정 에서 증감 또는 변경의 청구 등 이의제기가 있는 경우에는 피의자신문조서를 전자 문서로 작성하기 곤란하다. 또한 전자화문서로 만들어진 원본문서는 약식명령이나 판결이 확정될 때까지 보관하여야 하며, 피의자가 동의를 철회한 경우, 대상사건이 약식명령을 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하는 때, 검사 또 는 피고인이 정식재판을 청구하는 때에는 그 때까지 작성된 전자문서와 전자화문 서를 종이문서로 출력하여 사건을 처리하여야 한다. 27) 현재 음주ㆍ무면허운전 사 건에 있어서 전자약식사건 처리율은 30% 전후로 그다지 높지 않다. 28) 한편, 상해죄와 같은 사건은 피의자신문 외에 피해자 진술조사, 피의자와 피해자 간의 대질조사가 필요한 경우도 있으며, 상해진단서 등 증거서류가 제출되는 경우 에는 별도로 스캔하여 전자문서로 변환하고 원본서류도 보관하며 검찰에 추송해야 하는 부담도 크기 때문에 같은 약식절차 대상사건이라고 하더라도 전자문서의 작 2011년 약식명령사건 접수처리상황( 2012 사법연감 578면 표104 약식명령사건 처리상황 참조) 구분 접수 처리 소계 벌금 기타 정식재판청구 처리율(%) 계 751, , ,974 65,667 93, 일반약식 681, , ,385 65,538 90, 전자약식 69,833 69,718 69, , ) 신용카드 결제 등에 사용되며 전자패드에 서명하면 서명이 전자적으로 기록되는 전자장비이다. 26) 지폐나 컴퓨터 등 분야의 불법복제를 막기 위해 개발된 복제방지 기술의 일종이다. 27) 전자약식법 제3조, 제4조, 제10조 등 참조 28) ~ 음주ㆍ무면허운전사건의 전자약식 사건처리(경찰송치기준)는 사건수사시스 템 접수사건 758,741건(음주 632,937건, 무면허 125,804건) 중 전자약식처리는 188,307건(음주 170,316건, 무면허 17,991건)으로 전자약식 처리율은 24.82%이며 2013년 2월 한 달은 28.31%이다.

133 형사사법절차 전자화의 쟁점과 그 해결방안 133 성ㆍ이용이 그다지 적합하지 않다. 29) 이러한 점에서 약식절차에 대하여 일률적으 로 전자문서 작성ㆍ이용의 적합성이 높거나 낮다고는 할 수 없다. 이러한 점에서 음주ㆍ무면허운전사건 외에 상해, 폭행, 교통사고처리특례법위반사건에 대하여도 전자약식절차를 확대하려고 하는 방안 30) 은 신중한 재검토가 필요하다고 할 것이 다. 라. 즉결심판절차의 특성과 전자화 적합성 즉결심판절차는 20만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 수 있는 범증이 명 백하고 죄질이 경미한 사건을 대상으로 하고 있다. 즉결심판대상사건은 2001년 이 전에는 100만건을 상회하였으나 2002년부터 개정 도로교통법과 경범죄처벌법이 시행되어 즉결심판청구 전까지 통고처분받은 범칙금에 50%를 가산한 금액을 납부 하면 즉결심판을 청구하지 않아도 됨에 따라 급격하게 감소하여 현재는 5~7만건 전후로 즉결심판이 청구되고 있는 실정이다. 31) 한편, 즉결심판청구는 경찰서장이 하는데 경찰 입장에서는 즉결심판대상자 출석 요구서와 소재수사 관리, 불출석심판 대상자관리, 즉결심판청구와 심판결과 관리, 형집행 내역 등 다양한 업무를 전자화를 통해 체계적으로 수행하는 것이 필요하 다. 또한 경찰이 즉결심판청구를 하면 법원이 이를 접수하여 즉결심판을 하고, 경 찰은 법원의 판결결과를 통보받아 집행하고 집행사실을 검찰에게 지체없이 보고하 여야 하며, 정식재판이 청구되면 사건기록이 경찰서장과 관할지방검찰청(지청)장을 거쳐 관할법원에 송부되어야 한다. 따라서 경찰, 법원, 검찰 등 형사사법기관 간 즉결심판절차 전자화 필요성은 크다고 할 수 있다. 한편 즉결심판절차에는 즉결심 판사범 적발보고서, 즉결심판청구서 등 경범죄처벌법시행규칙상 정형화된 서식을 사용하며, 업무절차도 간이한 편이다. 또한 증거능력과 관련하여서도 예외가 인정 된다. 32) 따라서 즉결심판절차는 공판절차나 약식절차에 비해 전자화가 용이하다고 할 수 있다. 29) 경찰청 실무자와의 면담에 의하면 음주ㆍ무면허운전은 사건수가 많으면서 인원이 적은 교통조 사부서에서 전담 처리하므로 싸인패드 등 장비 보급과 사용자교육이 비교적 용이했지만, 폭행ㆍ 상해죄 등은 음주ㆍ무면허운전사건에 비하여 사건수는 적으면서도 인원이 많은 형사부서에서 전담해야 하므로 더 많은 장비구입 예산이 필요하고, 사용자교육에도 어려움이 클 수밖에 없다 고 한다. 30) 법무부 형사사법공통시스템운영단, 형사사법 전자화 현황과 과제, 2012년 3월, 92면 참조 31) 2011 경찰통계연보, 90면의 즉결심판 청구 및 처리 현황 참조 32) 즉결심판절차법 제10조 참조

134 134 第 26 卷 第 2 號 ( ) 그런데 이렇게 전자화 적합성이 높음에도 불구하고 아직까지 형사사법절차로써 즉결심판절차의 전자화는 추진되고 있지 않다. 현재 경찰과 법원간의 사건처리는 전부 종이기록을 통해 이루어지고 사건관리정보도 유통되지 못해 기관별로 각자 즉결심판사건정보를 입력관리해야 하는 실정이다. 그 이유는 앞서 살펴본 바와 같 이 형사사법통합정보체계 구축사업과정의 기관간 갈등과 즉결심판절차 전자화에 대한 이해부족이 큰 요인이라고 생각된다. 경찰과 법원은 통합형 시스템 구축을 둘러싸고 검찰과 대립하는 데에는 조직역량을 집중하였지만 정작 즉결심판절차 전 자화에 대하여는 별다른 필요성을 인식하지 못했고 관심과 의지도 부족했다. 검찰 입장에서도 기소독점권의 예외가 되는 즉결심판절차에 대해 부정적이었다는 점에 서 즉결심판절차 전자화는 관심대상이 아니었을 것이다. Ⅲ. 주요국가의 사례 고찰 및 시사점 1. 독일 독일에서는 중죄(Verbrechen)와 경죄(Vergehen)을 구별하며 경미한 행정질서위반 행위에 대하여는 질서위반법(Ordnungswidrigkeitsgesetz, OWiG)을 적용하고 있다. 경 죄사건은 대부분 경미사건 전담법원인 간이법원(Amtsgericht, AG)이 관할한다. 약식 절차(Strafbefehlsverfahren)는 간이법원 관할 사건 중에서 법정형의 하한이 1년 미 만 또는 벌금형에 처할 수 있는 범죄가 대상이며, 신속절차(Beschleunigtes Verfahren)는 절도ㆍ교통범죄 등에 대한 간이절차로 검사가 형사법원에 대하여 1년 까지의 자유형이 선고될 범죄에 대하여 청구할 때에만 가능하다. 질서위반법에서 규정하는 경미한 질서위반행위에 대한 별도의 제재체계로 범칙금은 5 Euro에서 1,000 Euro까지이다. 행정관청과 경찰관은 범칙금재결 대신에 경고를 하고 5 Euro 에서 35 Euro까지 경고금을 함께 부과할 수 있다. 33) 범칙금재결을 받은 자는 행정 관청에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 행정관청이 재결을 철회하지 않으면 사건 은 검찰로 송치되고 형사소송으로 전환되면 간이법원이 사건을 처리하게 된다. 34) 형사사법절차의 전자화에 대하여는 독일 헤센(Hessen)주 35) 를 중심으로 살펴보면 33) 황태정, 즉결심판제도의 문제점과 개선방향, 한국형사정책연구원, 2003, 37면~42면 34) 이상윤, 경미범죄처리절차에 대한 연구, 성균관대학교 대학원 석사학위논문, 2006, 30면~36면 35) 독일 중부에 위치하며 행정, 경제, 언론의 중심지로 인구는 560만명 정도, 주도는 비스바덴이다.

135 형사사법절차 전자화의 쟁점과 그 해결방안 135 다음과 같다. 헤센주는 경찰-검찰-법원간 사건서류가 이동하는 시간과 이에 동반 되는 행정절차 및 보관 비용을 절감하고자 e-justice를 추진하였으며, 2007년 정보 화 체계 구축을 완료하고 2008년 1월부터 교통법위반 불복 사건에 대하여 우선적 으로 e-justice를 적용하기 시작하였다. e-justice를 통해 처리되는 사건은 약300만 건의 전체사건 중 약 1%정도이며 적용대상인 교통법(Traffic Law)위반 불복 사건은 속도위반 등 벌금부과에 대한 이의신청 사건이다. 교통법위반자로부터 이의신청이 접수되면 경찰시스템(Owi21)은 해당사건의 이의신청서류, 사진파일 등 사건관련 서 류를 스캔하여 변호사용 메일시스템인 EGVP과 검찰의 MESTA로 전송하며, 검찰은 전송받은 사건을 법원으로 다시 이송한다. 경찰시스템(OWi21), 검찰시스템 (MESTA), 법원시스템(EUREKA) 간 데이터와 문서정보 교환은 XML 36) 형태로 이루 어지며 시스템 간 전송되는 모든 서류들은 전자서명이 첨부되고 암호화되어 이송 된다. 각 기관에서 생성한 전자문서들은 PDF 파일로 변환되어 저장ㆍ관리되며 전 자문서의 보존기한은 5년이다. 37) 2. 프랑스 프랑스에서도 무기 또는 10년 이상의 자유형에 해당하는 범죄인 중죄(Crime), 10 년 이하의 자유형 또는 그에 상응하는 벌금형에 해당하는 범죄인 경죄(Delit)를 구 분하며, 3,000 Euro 이하의 벌금형에 해당하는 위경죄(Contravention) 사건에 대하 여는 경찰법원(le Tribunal de police)이 담당한다. 위경죄 재판은 단독판사에 의해 선고되며, 파리에는 20개의 구에 경찰법원이 설치되어 있다. 경죄에 대한 특별절차 로 약식절차가 있는데 역시 경찰법원이 전담한다 38) 형사사법절차의 전자화에 대하여 살펴보면 다음과 같다. 우선 중범죄 사건에 대 해 검사와 수사판사는 Cassiopée라는 정보시스템과 종이서류를 스캔하여 전자문서 형태로 수사기록을 보관하는 형사사건기록 관리시스템인 GED(Gestion électronique de documents)를 사용하고 있다. 또한 속도위반 등 단순한 도로교통법위반 벌금사 36) extensible markup language의 약칭. 활용사례로는 XML-RPC, SOAP, REST 등 Web Service가 있 다. 참조 37) 법무부 형사사법공통시스템운영단, 형사사법 전자화 현황과 과제, 2012년 3월, 316면~319면, 헤 센주 관계자에 따르면 e-justice가 업무처리 신속화, 비용 절감, 업무 현대화 측면에서 매우 효 과적이며 향후 교통법위반의 다른 유형에 한해서 완전전자화 프로세스를 확대할 계획이지만 교 통법위반 사건 외 경미한 형사사건에 대하여는 추진이 쉽지 않을 것으로 전망하고 있다고 한다. 38) 이상윤, 전게논문, 64면~65면

136 136 第 26 卷 第 2 號 ( ) 건에 대해 완전전자화하여 처리하는 Minos2라는 시스템을 운영하고 있다. 프랑스 경찰청은 수사정보시스템인 STIC (Système de Traitement des Infractions Constatées)를 운영하고 있는데 검사와 판사가 사용하는 Cassiopée와 연계되어 있 어 데이터 접근이 가능하다. 사건기록은 기존과 같이 경찰이 종이서류를 검찰에 송치하고 있으며, 법원 서기(greffier)들이 해당사건 서류의 각종 데이터를 입력하고 스캐너로 사건기록을 스캔하여 GED 시스템에 관리되고 있다. 현재 프랑스는 일부 도로교통법 위반 사건에 한하여 5개의 경찰법원에서 전자약식처리를 시범적으로 운영하고 있다. 도로교통법위반 벌금사건에 대해서는 전자적 사건처리가 기본이나, 단속결과에 대하여 당사자가 이의제기를 하면 서면으로 처리한다. 당사자가 이의 제기를 하지 않을 경우에는 경찰시스템인 WINOMP로 사건관련 정보가 이동되고 MINOS2에서 벌금이 결정되며, 그 결과는 Huissier라는 시스템에 보존된다. 전자적 처리를 위한 별도의 간소화된 양식을 개발한 것은 아니며, 기존의 양식을 그대로 전자화하였으며 전자약식 처리를 하더라도 경찰에서는 종이원본을 보관하고 있 다. 39) 3. 미국 미국은 연방제 국가로서 각 주별로 차이가 있지만 택사스주의 사례를 통해 볼 때 통상 사형, 무기형 또는 1년 이상 구금형에 해당하는 중죄(felony)와 그 이하인 경죄(misdemeanor)로 구분된다. 경죄의 경우에는 다시 1년 이하 구금형 또는 2,000 달러 이하의 벌금형(또는 그 병과)에 해당하는 A급 경죄, 6개월 이하의 구금형 또 는 1,000달러 이하의 벌금형(또는 그 병과)에 해당하는 B급 경죄, 그리고 200달러 이하의 벌금형에 해당하는 C급 경죄 3가지로 구분되며, A급과 B급 경죄는 카운티 법원, C급 경죄는 시법원(municipal court)와 치안판사법원(justice court)이 관할한 다. 40) 미국의 형사사법절차 전자화는 주로 법원의 서버를 활용하는 형태로 기관간 분 리된 상태에서 정보만 교환하는 시스템으로 파악된다. 대표적으로 콜로라도주 통 합형사사법정보시스템(CICJIS)은 법원ㆍ검찰ㆍ경찰ㆍ교정ㆍ보호관찰 등 5개 형사사 법기관이 참여한 시스템이다. 주요 기능은 각 기관이 범인의 체포ㆍ재판ㆍ교정에 걸쳐 형사사법처리의 전 단계에서 대상자의 상태를 조회할 수 있는데 이는 전자화 39) 법무부 형사사법공통시스템운영단, 형사사법 전자화 현황과 과제, 2012년 3월, 282면~289면 40) 정 완 역, 미국의 형사절차, 한국형사정책연구원, 2000년, 24면~25면

137 형사사법절차 전자화의 쟁점과 그 해결방안 137 유형 중에 전자문서를 통한 형사사건처리보다는 사건관리정보의 전자화와 기관간 정보유통에 중점을 두고 있는 것으로 판단된다. 41) 한편, 미국의 전자영장과 형사사 건의 전자적 제출시스템에 살펴보면, 전자영장의 경우에는 켄터키와 하와이 주에 서 사용하고 있는데 판사의 영장, 체포영장, 기소를 위한 영장, 종이로 되었던 체 포영장에서 변환된 전자영장, 교통영장 등이 있으며 형사사건의 전자적 제출에 관 하여는 미네소타주의 쿤 래피즈 검찰청 사례를 살펴보면 대부분의 경범죄는 전자 공소장(e-charging)을 통해 기소하고 있는 것으로 알려져 있다. 42) 4. 주요국가 사례의 시사점 이상 독일, 프랑스, 미국의 형사사법절차 전자화 사례를 살펴보았다. 43) 공통적인 사항을 몇 가지를 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 주요 국가들은 통합형이 아닌 형사 사법기관별 독립적인 정보시스템을 운영하면서 효율적인 형사사법업무 처리를 위 하여 시스템 연계 등을 통해 관련정보를 적극적으로 공유하고 있다. 독일의 경우 기관별로 경찰은 OWi21, 검찰은 MESTA, 법원은 EUREKA를 운영하면서도 상호간 데이터와 문서정보 교환이 이루어지고 있으며, 프랑스도 경찰의 수사정보시스템인 STIC와 검사와 판사가 사용하는 Cassiopée가 연계되어 상호간 데이터 접근이 가능 하다. 미국도 주로 법원의 서버를 활용하는 형태로 기관간 분리된 상태에서 정보 만 교환하는 시스템으로 파악되었다. 이러한 점에서 당초 통합형에서 연계형으로 시스템 구성 및 운영 방식을 변경한 것은 시행착오의 아쉬움도 있지만 올바른 정 책변경으로 판단된다. 둘째, 교통범칙금 사건과 같은 경미범죄 사건처리부터 제한 적으로 전자적인 사건처리 시스템을 운영하고 있으며, 전자문서를 통한 100% 전자 적인 사건처리에 과도한 전자화의 업무중점을 두고 있지 않다. 또한 형사사건처리 유형에 적합하게 기존 Off-Line의 종이문서 등을 병행해 사용하고 보존도 하고 있 으며 이러한 현실을 극복해야 할 대상으로도 생각하지 않고 있는 듯하다. 우리나 라의 경우 사건유형이 경미하고 처리절차가 단순한 즉결심판절차에 대하여는 전자 적인 사건처리를 추진하지 않으면서, 그보다 전자화 난이도가 높은 약식절차에 치 41) 이한규, 형사사법절차 전자화 촉진법안(정부) 검토보고, , 10면 42) 법무부 형사사법공통시스템운영단, 형사사법절차 전자화 해외자료집, 2012년 2월, 4면~9면 43) 물론 우리나라와 형사사법절차가 유사하다고 할 수 있는 일본에 대하여도 검토 필요성이 있다. 그러나 일본의 경우에는 행정절차에 관한 行 政 手 續 等 における 情 報 通 信 の 技 術 の 利 用 に 關 する 法 律 ( 平 成 十 四 年 十 二 月 十 三 日 法 律 第 百 五 十 一 号 )이 제정되어 시행되고 있지만 형사사법절차는 그 대상이 되고 있지 않으며 그 별다른 진전도 없는 것으로 파악되어 논의에서 제외하였다.

138 138 第 26 卷 第 2 號 ( ) 중하고 있다는 점은 향후 KICS사업추진방향의 적정성측면에서 재고할 가치가 있다 고 하겠다. 셋째, 전자화가 적합한 문서유형부터 전자문서가 사용되고 있다. 미국 의 경우 전자영장, 전자공소장과 같이 판사나 검사의 전자서명이 첨부되면 사용이 가능한 문서유형부터 전자문서가 사용되고 있으며, 독일ㆍ프랑스의 경우 교통범칙 금사건과 같은 경미범죄유형에 대해서는 종이기록없이 전자적인 사건처리가 이루 어지고 있다. 이러한 점에서 전자문서의 작성ㆍ이용에 적합한 것은 문서유형별로 는 해당기관의 전자서명만으로 작성이 가능한 영장, 판결문, 수사보고서 등이 적합 하며, 형사사법절차 종류별로는 경미사건 처리절차가 적합하다고 하겠다. 넷째, 형 사사법절차 전자화를 위한 기관 간 관계설정과 협력의 중요성이다. 독일, 프랑스, 미국의 경우 법원을 중심으로 기관간 상호협력을 통해 형사사법정보의 공유 확대 를 추진하고 있다. 따라서 법원은 물론이고 경찰, 검찰 등 다른 기관의 독립성이 상호 존중되는 가운데 기관간 협력과 전자화도 촉진될 수 있다고 할 수 있다. Ⅳ. 형사사법절차 전자화의 문제 해결방안 1. 형사사법절차 특성에 적합한 전자화 추진 신속ㆍ투명ㆍ공정한 형사사법절차 구현을 위한 형사사법절차의 전자화는 KICS 구축사업을 통해 상당한 진전과 함께 지속적인 발전기반도 갖추게 되었다. 그러나 한편으로 형사사법절차의 특성에 적합하지 않는 전자화는 여러 가지 한계와 문제 점을 갖는다는 것도 알게 되었다. 따라서 향후 전자화는 형사사법절차의 특성에 적합한 방향에서 추진될 필요가 있다. 이를 위한 구체적인 방안을 살펴보면 다음 과 같다. 첫째, 경미사건 처리절차인 즉결심판절차부터 전자화를 촉진할 필요가 있 다. 형사사법절차 종류별로 보면 즉결심판절차는 약식절차, 공판절차보다 전자화 적합성이 높다. 특히, 범칙금 미납 불출석 즉결심판의 경우에는 종이문서없이도 완 전 전자적인 사건처리가 가능하다. 44) 또한 즉결심판절차는 검사의 기소독점 예외 로 운영되는 제도인 만큼 전자화를 통해 투명하고 체계적으로 사건관리를 하는 것 이 즉결심판절차에 대한 불신해소와 제도적 정비에도 도움이 될 수 있다. 한편, 전 44) 경범죄처벌법 위반 등 통고처분에 대한 범칙금 미납사건은 즉결심판절차에 따라 처리가 되며, 실제 경찰의 즉심 및 통고처분 시스템 을 통해서 통고처분과 즉결심판절차는 전산상 연계가 되어 있다.

139 형사사법절차 전자화의 쟁점과 그 해결방안 139 자화촉진법은 형사사법절차의 전자화 촉진을 규정하고 있으면서도 정작 형사사법 절차의 하나인 즉결심판절차의 전자화는 추진하고 있지 않다. 이는 법적인 측면에 서도 전자화촉진법위반이라고 할 수 있는데 즉결심판절차가 전자화되어야 할 또 하나의 이유가 된다고 하겠다. 45) 둘째, 영장과 공소장, 판결문과 같은 문서유형부 터 전자문서 이용을 확대할 필요가 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 사건관계인의 서 명ㆍ날인이 필요한 피의자신문조서와 같은 문서유형과 사건관계인이 작성ㆍ제출하 는 고소장같은 문서유형은 전자화가 적합하지 않다. 따라서 전자약식사건과 같은 경미사건을 제외한 일반형사사건에 있어서는 전자화가 용이하고 효과가 기대되는 영장 등과 같은 문서유형부터 전자화할 필요가 있다. 특히 체포ㆍ구속 등 영장의 경우, 판사가 발부한 전자영장을 이용하여 영장집행시에는 반드시 전자영장을 제 시할 수 있도록 하는 형사사법절차상 영장주의를 전자적으로 실현할 필요가 있다. 2. 형사사법기관 상호간 독립성 보장과 협력에 적합한 시스템 구조 국가기관의 권한남용을 방지하기 위한 헌법상 사법부 독립 원칙 46) 과 같이 형사 사법절차에 있어서도 기관간 권한분산은 불가피한 측면이 있다. 그런데 이러한 기 관간 권한분산 관계 속에서도 형사사법기관들은 해당기관의 업무목적달성을 위하 여 다른 형사사법기관과도 업무협력을 강화할 필요가 있다. 즉 형사사법기관 상호 간에는 해당기관의 독립성을 인정받으면서도 다른 기관과 협력해야 하는 관계특성 을 갖는다. 따라서 형사사법절차 전자화도 이러한 기관간의 관계특성을 고려하여 시스템의 구조 및 운영방식을 설계하는 것이 필요하다. 그런데 이러한 기관간 관계특성을 이해하지 못하고, 정보자원의 효율적 관리를 강조한 나머지 기관간 독립성이 침해될 수 있는 통합형 시스템구조로 추진할 경우 에는 관계기관의 업무주체성이 무시되므로 협력 대신에 불신과 갈등이 유발되고 결과적으로는 KICS구축사업과정에서 확인한 바와 같이 형사사법절차 전자화 추진 자체가 곤란해질 수 있다. 특히 법원의 독립성 침해와 일명 빅 브라더 의 출현 우 려 등을 고려할 때 통합형 시스템 구조는 국민적 입장에서도 결코 바람직하지 않 다. 따라서 형사사법기관 상호간에 독립성도 보장하고 협력도 증진하면서 국민들도 안심할 수 있는 시스템 구조는 주요국가 사례에서도 확인할 수 있듯이 통합형이 45) 전자화촉진법 제1조 및 제3조제1항 참조. 46) 헌법 제101조 및 103조 참조

140 140 第 26 卷 第 2 號 ( ) 아닌 연계형의 시스템이라고 할 수 있다. 연계형 시스템은 해당기관의 업무주체성 을 인정하면서도 기관간 정보공유가 필요한 부분에 대하여는 시스템 표준화와 정 보공유항목 확대 등을 통해 효율적인 시스템운영이 가능하다. 실제 전자화촉진법 에도 기관간 정보공유 확대를 위한 표준화 등이 규정되어 있으며, 47) 현재 연계형 시스템인 KICS를 통해서도 기관간 정보공유는 원활하게 이루어지고 있다. 3. 정보화시대에 적합한 법제도 정비 현행 형사사법절차 관련법제도는 대체로 정보화시대 이전에 만들어진 만큼 그 틀을 그대로 유지하는 한 형사사법절차 전자화는 원활하게 추진되기가 곤란하다. 따라서 정보화시대의 흐름 속에 형사사법절차의 이념에 맞게 전자화를 추진하기 위해서는 형사사법절차의 본질적인 이념에 반하지 않는 범위에서 전자화에 지장을 주는 관련법ㆍ제도를 정비하는 것이 필요하다. 이러한 사항 중에서 우선적으로 검 토가 필요한 부분을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 형사사법절차상 전자문서의 이용 범위를 확대할 수 있는 제도적인 뒷받침이 필요가 있다. 현재 형사사법절차상 전 자문서의 이용은 전자약식법상 단순음주ㆍ무면허운전사건 처리에 한정되고 있다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 형사사법절차별로는 즉결심판절차, 문서유형별로는 영장 등 전자화가 용이한 문서유형부터 그 범위가 확대할 필요가 있다. 이를 위해 현행 전자약식법을 대체하여 형사사법절차에 있어서 전자문서의 이용에 관한 법 률 을 제정하는 방안을 검토할 필요가 있다. 둘째, 형사사법절차 전자화에 따른 일 명 빅브라더 의 우려를 방지하고 형사사법정보의 적정한 이용을 활성화하기 위한 제도정비가 필요하다. 따라서 형사사법정보의 이용과 보호보다는 전자화촉진을 우 선하고 있는 현행 전자화촉진법의 틀에서 벗어나 형사사법정보의 적정한 이용과 체계적인 보호에 관한 사항을 규정하는 형사사법정보의 이용과 보호에 관한 법률 을 제정하는 방안을 검토할 필요가 있다. 셋째, 피의자 등 사건관계인 진술조사는 원칙적으로 종이조서가 아닌 영상녹화하도록 개선이 필요하다. 현행 제도상 피의 자진술은 원칙적으로 종이조서에 작성해야 하고 조서없이 영상녹화만 하는 것은 곤란하다. 48) 그런데 근본적으로 조서는 피의자진술 내용을 그대로 기록하지 못하 는 한계가 있고 전자화에도 부적합하다. 따라서 형사사법절차 이념상으로나 전자 47) 전자화촉진법 제3조, 제5조, 제6조 등 참조 48) 형사소송법 제244조, 제244조의2와 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 제25조제1항 참조

141 형사사법절차 전자화의 쟁점과 그 해결방안 141 화측면에서도 피의자진술은 원칙적으로 영상녹화하는 것이 바람직하며, 이러한 영 상녹화를 활성화할 수 있는 형소법 등 관계법령 개정이 필요하다. Ⅳ. 맺으며 현대 정보화시대 속에서 신속하고 공정하며 투명한 형사사법절차를 구현하는 데 전자화는 필수적이라고 할 수 있다. 그렇지만 KICS구축사업과정에서 확인할 수 있 듯이 형사사법절차의 이념과 특성을 반영하지 않은 전자화는 법리적인 문제뿐만 아니라 기관간 갈등 유발 등으로 실제 사업추진 자체가 곤란하다는 것은 주지의 사실이다. 따라서 무엇보다 형사사법절차 전자화는 형사사법절차의 이념과 특성에 맞게 추진하는 것이 필요하다. 형사사법절차의 종류별로는 경미사건 처리절차인 즉결심판절차부터 전자화하고, 문서유형별로는 형사사법기관의 전자서명만으로 전 자문서의 작성ㆍ이용이 가능한 체포ㆍ구속 등 영장부터 전자화하며, 기관간 관계 특성을 고려해서는 통합형이 아닌 연계형 시스템구조를 갖추는 것이 필요하다. 또 한 이러한 전자화를 위한 기관 간 협력과 관련법ㆍ제도 정비가 우선 추진될 필요 가 있으므로 전자문서의 이용확대를 위해서는 현행 전자약식법을 대체하여 형사 사법절차에 있어서 전자문서 이용 등에 관한 법률 을 제정하고, 형사사법정보의 적 정한 이용과 체계적인 보호를 위해서는 현행 전자화촉진법의 틀에서 벗어나 형사 사법정보의 이용과 보호에 관한 법률 을 제정하는 방안을 적극 추진할 필요가 있 다. 아울러 형사사법절차 전자화는 그 필요성에도 불구하고 앞서 살펴본 KICS구축 사업과정의 기관간 갈등과 불신 등 후유증으로 인해 여전히 우리사회에 있어서 폭 넓은 정책적 공감대를 형성하고 있지 못하다. 따라서 형사사법절차 전자화를 추진 하는 데 있어서 무엇보다 필요한 것은 형사사법기관간 갈등과 불신을 해소하면서 국민신뢰를 확보하는 것이라고 할 수 있다. 이를 위해서 형사사법절차 전자화에 대한 학계전문가들의 정책연구를 활성화하고 국민참여를 확대하며 기관간 정책공 감대 형성을 위한 협력을 강화하는 것은 필수적이라고 할 수 있다.

142 142 第 26 卷 第 2 號 ( ) (논문접수일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 나영민ㆍ박광민 형사사법절차(Criminal process), 전자화(Computerization), 전자문서 (Electronic documents), KICS(Korea Information system of Criminal-justice Services), 형사사법정보(Information of the criminal process)

143 A Study on Limitations to computerization of the criminal process 143 Abstract A Study on Limitations to computerization of the criminal process Na, Young M in Park, Kwang-Min In the age of information it is significant to computerize the criminal process for the purpose of guaranteeing fairness, efficiency and transparency. However, the criminal process has distinctive features which are different from other administrative processes. The computerization of the criminal process has to consider those elements. This study has explored three issues regarding the computerization of the criminal process. The first issue is efficiency of the system. To maximize efficiency of the computerization, it may be desirable to establish an integrated system of criminal justice services. However, this is inappropriate when considering the characteristics of the administrative bodies. The organizations involved in the computerization of the criminal process want the other agencies to respect their independence. As a result, an associated system is more appropriate than an integrated one. Secondly, it should reflect on the types of crimes. Rather than serious crimes, it is easier to computerize petty crimes. Finally, computerizing of documents has a limitation to confirming their facts. Investigative interview reports need a signature of the interviewee which makes computerizing difficult. However, the documents of the authorities, e.g., warrants, indictments and judgments, are relatively easy to be computerized since they can be confirmed by electronic signatures.

144 144 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( ) Also, it is significant to modify relevant laws and rules so that they can correspond to the ideals of the criminal process system. Considering the point, it is essential to conduct various studies on the computerization of the criminal process, to cooperate with criminal justice services and to lead citizens to take part in.

145 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 정 기 열 * 49) 최 준 선 ** 1) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 부동산투자회사제도의 이론적 고찰 1. 부동산투자회사의 개념 2. 유사제도와의 구별 3. 부동산투자회사 종류 및 법적구조 Ⅲ. 주요국의 부동산투자회사제도 1. 서설 2. 미국 3. 호주 4. 일본 5. 각국의 특징 비교 Ⅳ. 외국의 상황을 통한 시사점 및 결론 1. 일반국민에게 다양한 투자기회제공 2. 안정적인 소득추구 3. 세제혜택 개선 4. 부동산투자회사의 활성화 5. 부동산투자회사의 인프라 확대 6. 결론 Ⅰ. 서론 부동산투자회사법 제정 법률안 심사보고서에 따르면 우리나라 부동산투자회 사의 도입 취지 및 제도의 필요성으로 들고 있는 점은 일반국민들도 소액자금으로 손쉽게 대규모 부동산에 투자할 수 있는 기회를 제공하고, 부동산투자에 따른 이 익을 모든 투자자들이 균등하게 얻을 수 있도록 함과 동시에 기업, 금융기관, 건설 회사 등의 부동산 매각을 원활하게 하여 실물경제의 구조조정을 지원할 수 있는 있도록 하고 부동산 개발에 필요한 자금을 자본시장을 통하여 소액투자자와 은행 등 기관투자자로부터 직접 조달함으로써 침체된 건설경기를 활성화하기 위한 목적 이 있었다. 1) 즉, 우리나라의 경우 제도의 도입목적이 IMF 외환위기 이후 침체된 경기회복을 위한 정책적 목적을 위해 도입되었다고 해도 과언이 아니다. 2001년 7 월 REITs 제도가 처음 도입된 이후 현재까지 수차례에 걸친 법률 개정을 통하여 제도개선 등 시장의 요구사항을 반영하거나 제도의 부작용을 방지하고자 하였다. 이러한 법률개정이 이루어짐으로써 REITs 제도의 활성화를 위한 노력이 계속되어 * 성균관대학교 법학전문대학원 박사과정(수료). ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 1) 부동산투자회사법안 심사보고서(2001.3), 3~4면.

146 146 第 26 卷 第 2 號 ( ) 온 것은 부인할 수 없다 할 것이다. 이와 같은 노력에도 불구하고 REITs를 제도로 서 처음 도입한 미국과 주요 선진국의 REITs 제도의 규모 등을 비교해 보았을 때 아직까지 우리나라의 REITs 제도의 활성화는 더딘 것이 사실이다. 이러한 상황에 서 주요 외국의 REITs 제도를 살펴봄으로써 도입된 지 14년이 지나고 있는 현 시 점에서 그 간의 부동산투자회사와 관련된 상황을 살펴봄으로써 한 단계 성숙된 REITs 시장 환경을 조성하기 위하여 고민하여야 할 단계에 있다. 이에 본 논문에서는 부동산 투자회사제도에 대한 개괄적인 이론을 검토한 후 주 요 외국의 REITs 제도를 살펴봄으로써 각국의 상황을 검토하고 각국의 상황에 대 한 비교 검토를 통한 우리나라 REITs 제도 개선을 위한 시사점을 검토 해 봄으로 써 향후 장기적으로 우리나라 부동산투자회사가 나아가야 할 기본적인 방향에 대 한 시사점을 제시하고자 한다. Ⅱ. 부동산투자회사제도의 이론적 고찰 1. 부동산투자회사의 개념 부동산투자회사(REITs)라 함은 다수의 투자자로부터 자금을 모아 부동산에 투자 ㆍ운용하고 그 수익을 투자자에게 돌려주는 부동산간접투자기구인 주식회사로 부 동산투자회사법 의 적용을 받는 Vehicle을 말한다. 2) 즉, 부동산 투자를 위해 다수 의 투자자들의 자산(금전 및 부동산)을 부동산에 투자, 운용하여 얻은 투자수익(부 동산임대소득, 개발이득, 매매차익 등)을 투자자(주주)에게 배당할 목적으로 설립된 상법상의 주식회사를 의미 한다 3) 미국 REITs 협회 (NAREIT: National Association of Real Estate Investment Trusts)에서는 REITs 4) 를 불특정 다수의 투자자로부터 자 2) 진경아, 성공적인 REITs설립 및 운용전략, 부연사, 2012, 23면. 3) 부동산투자회사의 개념 분류에 있어 내용적인 개념과 법적인 개념으로 나누어 정의하는 견해에 따르면 내용적 개념으로 부동산투자회사란 부동산 간접투자기구의 한 기구(vehicle)라고 말할 수 있는데 부동산에 대한 투자는 오랫동안 직접투자 방식에 의존해왔다. 그런데 직접투자는 일반적 으로 상당규모의 투자자금과 상당한 전문지식을 필요로 한다. 이 때문에 일반 소액투자자는 부동 산에 접근하기가 쉽지 않았다. 내용적 특성으로 부동산의 유동성 증대, 자본조달의 용이성, 위험 분산의 가능성, 시장의 투명성 제고, 직접관리 부담의 면제를 들고 있다. 법적인 개념으로 부동산 투자회사란 부동산 간접투자를 직접 영위하는 영업의 주체라고 말할 수 있다(정희남 외 5인, 부 동산시장 선진화를 위한 REITs제도 활성화 방안 연구, 국토연구원, 2008, 22~24면). 4) REITs(REITs : Real Estate Investment Trust)라는 용어는 일반적으로 부동산 투자신탁회사 또는

147 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 147 본을 모아 여러 종류의 부동산을 취득하거나 이와 관련된 금융을 제공하기 위하여 결합한 회사(Corporation)나 투자신탁(Business Trust)을 말한다. 5) 따라서 투자자는 부동산투자회사의 발생 주식에 투자하는 것으로 부동산에 직접 투자하는 것과 유 사한 효과를 얻을 수 있다. 투자자가 스스로 위험을 부담하여 부동산에 대해 직접 투자하는 방법과 달리 부동산투자회사를 통한 간접투자의 방법이 새로이 나타난 것이다. 또한 부동산투자회사는 부동산시장과 자본시장이 융화된다는 의미도 있다. 단절되었던 부동산시장과 자본시장이 상호 긴밀히 연관되어 부동산시장은 자본시 장에서 쉽게 자금을 조달할 수 있게 되었고 자본시장은 직접 투자가 어려웠던 부 동산시장이 새로운 투자대상으로 떠오르게 된 것이다. 6) 2. 유사제도와의 구별 부동산투자회사는 각종 부동산 간접투자기구와 비교 하였을 때 기본적인 성격의 유사성으로 있기 때문에 그 유사제도와의 구별을 필요하다. 간접투자기구는 다수 의 투자자로부터 투자자금을 모아 증권, 부동산, 실물자산 등에 투자ㆍ운용하고, 발생한 수익을 투자자에게 돌려주는 것으로 흔히 펀드(Fund)라고도 부르는데, 부동 산간접투자기구는 투자대상이 부동산인 것으로서 다수의 투자자로부터 공동기금을 마련하여 부동산 및 부동산 관련 상품에 투자ㆍ운용하고 그 수익금을 투자자들에 게 배분하는 투자신탁, 투자회사 또는 투자상품을 말한다. 부동산 간접투자기구는 크게 네가지 유형이 있는데 그 유형으로는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 (이하 자본시장법 이라 한다.) 에 의한 부동산집합투자기구(부동산 펀드), 법인세 법 과 조세특례제한법 의한 프로젝트금융투자회사(PFV), 자산유동화에 관한 부동산투자신탁제도라는 의미로 해석ㆍ사용되고 있다. 미국에서 REITs의 개념은 다수의 투자자들 로부터 자금을 모아 부동산 소유지분(real estate equity ownership)이나 주택저당증권에 투자하거 나 부동산과 관련된 대출(mortgage loan)을 하는 등의 방법으로 운영하고 거기서 얻은 수익을 투 자자에게 되돌려 주는 제도 또는 회사단계에서 과세를 받지 않도록 내국세법(Internal Revenue Code)이 요구하는 조직, 운영 및 자산상의 여러 가지 요건을 갖춘 특수한 형태의 기업 (corporation)으로 정의되고 있다(임상순, 우리나라 부동산투자회사(REITs)에 관한 고찰-A Legal Study on Real Estate Investment Trusts in Korea, 원광법학 제23권 제2호, 원광대학교 법학연 구소, 2007, 52~53면). 5) 우리나라의 부동산투자회사는 미국의 부동산투자회사 제도에 바탕을 두고 우리 현실에 맞게 변형 한 것으로서 기본적으로 미국의 부동산투자회사 중 회사형 부동산투자회사와 유사하다 6) 강민석 윤용건 권대중, 부동산투자회사(REITs)의 투자 활성화 방안에 관한 연구(일반 투자자의 투자의식을 중심으로), 대한부동산학회지 Vol.29 No.1, 2011, 79~80면.

148 148 第 26 卷 第 2 號 ( ) 법률 과 주택저당채권 유동화 회사법 에 의한 자산유동화 증권(ABS/MBS 7) ) 부동산투자회사법 에 의한 부동산투자회사(REITs) 등이 있다. 8) 이하에서는 부 동산투자회사와 다른 부동산 간접투자기구와 구별해 본다. <그림 1> 국내 간접투자시장 개요 9) 가. 부동산펀드와의 구별 부동산펀드(Real Estate Fund)는 투자자의 자금을 모아서 하나의 집합으로 구성 하는 투자단위인 집합투자기구를 총칭한다. 집합투자는 투자자로부터 자금 등을 모아 자산에 운용하고 그 결과를 투자자에게 귀속시키는 것을 말하는 것으로 펀드 (집합투자기구 10) )는 집합투자의 수단이 된다. 더불어, 부동산펀드는 다수 투자자들 로부터 자금을 모아서 공동기금(fund)을 조성하여, 자산운용회사와 같은 전문적인 투자기관이 부동산ㆍ부동산관련 대출 또는 유가증권 등에 투자하여 그 운용성과에 따라 수익을 분배하여주는 간접투자상품 혹은 회사(corporation) 또는 투자신탁 7) 투자자로부터 수탁된 자금을 ABS, MBS 등 부동산유동화 증권에 투자운용하여 발생한 수익금을 투자자에게 배당하는 구조의 경우에는 투자자입장에서 보면 ABS, MBS도 부동산 간접투자시장의 하나에 포함된다고 볼수 있다. 8) 정희남, REITs제도의 성과와 활성화 방안, 국토정책 Brief, 제220호( ), 국토연구원, 1 2면. 9) 정희남, 각주8) 자료, 2면. 10) 미국 연방투자회사법의 경우에도 펀드의 개념 설명에 집합투자(collective investment)라는 개념을 사용하고 있다[Investment Company Act of 1940, Sec.3,(10)-(b)](김은주ㆍ고성수ㆍ강원, 부동산 펀드의 성과와 규모효과에 관한 연구, 국토연구 제62권 ( ), 국토연구원, 182면.

149 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 149 (business trust)을 말한다. 11) 자본시장법 제229조 제2호는 부동산집합투자기구의 정의를 집합투자재산의 100분의 40 이상으로서 대통령령으로 정하는 비율을 초과 하여 부동산(부동산을 기초 자산으로 한 파생상품, 부동산 개발과 관련된 법인에 대한 대출, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 부동산 및 대통령령으로 정하 는 부동산과 관련된 증권에 투자하는 경우를 포함한다.)에 투자하는 집합투자기구 라고 규정하고 있다. 자본시장법 과 부동산투자회사법 각각의 법에 근거한 부동산펀드와 부동산 투자회사는 그 법적형태[펀드는 그 법적형태에 따라 회사형(주식회사, 유한회사, 합자회사) 12), 신탁형 13), 조합형(조합, 익명조합) 14) 등으로 분류된다. 자본시장법 에서는 이들 형태 모두를 허용하고 있으나, 부동산투자회사법 에서는 주식회사 형만 허용하고 있다], 지배구조, 투자대상 15), 운영구조 16), 최저자본, 자금차입 17), 판 11) 유상철ㆍ방경식, 부동산펀드의 운용특성 분석, 주거환경 제9권 1호(통권 제15호), 한국주거환 경학회, , 146면. 12) 주식회사형 펀드는 유가증권 등의 자산에 대한 투자를 목적으로 설립된 회사로서 일반적으로 투자회사 라고 한다. 투자자들이 투자를 위하여 제공한 금전 등은 투자회사의 소유가 되며, 투 자자는 투자회사의 주식을 취득하여 주주가 되고 투자회사 재산의 운용에 따른 수익을 배당의 형태로 취득하게 된다(박삼철, 부동산 간접투자 활성화를 위한 과제, 일감법학 제18호, 건국 대학교 법학연구소, 2010, 53면.). 13) 신탁형 펀드는 자산운용회사와 수탁자가 신탁계약을 쳬결함으로써 설립되며, 투자자는 펀드에 자금을 출연함으로써 신탁의 수익자가 되고 수익권을 취득하게 된다. 펀드재산은 수익자를 위해 수탁자가 보유한다. 수탁자는 운용자가 신탁계약에 따라 지시한 바에 따라 신탁재산을 관리하게 된다(박삼철, 앞의 논문, 53면). 14) 조합형펀드는 일반투자자를 대상으로 하는 펀드에서는 잘 이용되지 않지만, 거액투자자 또는 기 관투자자만을 대상으로 하는 경우에는 종종 이용된다. 조합형 펀드에서 운용자는 업무집행조합 원이 되고 투자자들은 유한책임 조합원이 된다(박삼철, 앞의 논문, 53면). 15) 자본시장법 상 부동산펀드는 부동산, 부동산관련권리, 부동산관련증권, 부동산파생상품, 부동 산담보부금전채권, 부동산개발회사에 대한 대출, 부동산개발사업 등에 펀드재산의 50% 이상을 투자하는 펀드로 정의되어 있다. 따라서 임대형, 대출형, 개발형, 증권형, 파생형, 재간접형(FOFs) 등 다양한 유형의 부동산펀드 상품설계가 가능하다. 부동산투자회사법 상 부동산투자회사는 임대형과 개발형만 가능하다. 16) 운영구조에 따라 외부관리형과 내부관리형(자기관리형)으로 구분된다. 외부관리형은 펀드운용을 외부전문가에게 위탁하는 것이고, 내부관리형은 펀드에 고용된 종업원이 일상적으로 펀드를 관 리하는 것이다. 또한 다른 측면에서 자본시장법 제5편 제2장에서는 집합투자기구의 구성과 관련 하여 투자신탁과 회사형태의 집합투자기구와 조합형태의 집합투자기구로 분류함으로써 크게는 세가지 유형으로 구분하고 있다. 회사형태의 집합투자기구에서는 투자회사, 투자유한회사, 투자 합자회사로 구분하고 있으며, 조합형태의 집합투자기구에는 투자조합과 투자익명조합으로 그 형 태에 있어서 다변화를 시도하고 있다.

150 150 第 26 卷 第 2 號 ( ) 매, 설립 18) 등 여러 측면에서 많은 차이가 있다. 두 법에서 규제대상으로 하는 제 도의 법적형태나 구조가 다른 점이 있고 정책목표도 일부 다를 수 있기 때문에 두 법간 규제 차이를 일방적으로 어느 한 법의 규제가 잘못되었다거나 불합리한 것으 로 판단하기는 곤란하다. 그러나 적어도 회사형 위탁관리형 부동산 펀드는 부동산 투자회사와 그 성격이 동일하기 때문에 규제내용이 다를 이유를 찾기 어렵다. 19) 또한, 회사형 자기관리형 펀드는 그 성격이 일반 사업법인과 다르지 않으므로 상 법 외에 특별히 펀드 관련법에서 규제할 필요성은 크지 않다. 20) 나. 기타 유사제도와의 구별 기타 유사제도로 법인세법 제51조의 2 제1항 및 동법 시행령 제86조의 2 제2 항에 근거한 프로젝트금융투자회사(PFV)는 특수목적회사(SPC, Special Purpose Company)이다. 동법에 의하면 PFV는 설립시 금융기관이 자본금의 5%이상을 출자 하여야 하고 설립자본금으로 50억원 이상의 요건을 충족하여야 한다. 그리고 PFV 는 SPC로서 실체를 갖추지 않은 명목회사이어야 하고, 회사의 자산을 설비투자, 17) 부동산투자회사법 은 금전차입 외에 사채발행도 허용하고 있다. 즉, 부동산투자회사는 자산 을 투자운용하기 위해 또는 기존 차입금 및 발행사채 상환을 위해 자기자본의 2배 이내에서 자 금차입 및 사채발행을 할 수 있다(부동산투자회사법 제29조). 자본시장법 은 자금차입만 허용 하고 사채발행은 허용하지 않는다. 18) 자기관리 부동산투자회사는 직접 자산을 투자ㆍ운용하는 회사로서 영업인가만으로 자산의 운용 이 가능하여 위탁관리 부동산투자회사에 비하여 사업의 안정성이 부족하고, 영업인가 이전에 자 본잠식, 불법 영업행위가 발생하는 등의 문제점이 있어 자기관리 부동산투자회사에 대해서는 설 립자본금을 5억원에서 10억원으로 상향 조정하였고, 설립 당시에 설립보고서를, 설립보고서 제 출 후 3개월 이내에 현황보고서를 국토해양부장관에게 제출하도록 하며, 설립 후 6개월 이내에 영업인가를 신청하도록 하여 설립 당시부터 지속적으로 관리ㆍ감독함으로써 초기 자본의 충실 한 확보 및 안정적 운영을 도모하였다(법제처, 부동산투자회사법 법률 제11583호, 일부개정, 제ㆍ개정이유). 19) 자본시장법 은 2009년 부동산집합투자기구를 도입하여 투자신탁, 투자회사, 투자조합형을 모 두 통합하였고, 투자대상도 수익성이 잇는 상품으로 포괄적으로 정의하였다. 그리고 자산관리회 사가 50인 이상의 투자자에게 투자를 권유하는 공모절차를 수행하는 위탁관리 REITs를 운용할 경우 자본시장법의 집합투자업자에 해당되며, CRREITs의 경우에도 공모를 진행할 경우에는 자 본시장법의 적용대상이 될수 있다.(자본시장법 제6조 및 시행령 제6조), 또한 종전에는 임대나 개발수익 배분에 목적을 둔 부동산펀드였다면, 자본시장법은 직접 투자대상 부동산을 취득, 처 분 할 수 있도록 투자범위를 확대하였다(자본시장법 제6조 및 제80조)(최수 외 2인, 부동산간접 투자제도의 발전방안 연구, 국토연구원, 2008, 83~84면). 20) 박삼철, 앞의 논문, 53면.

151 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 151 사회간접자본 시설투자, 자원개발, 그 밖에 상당한 기간과 자금이 소요되는 특정사 업에 운용하고 그 수익을 주주에게 배분하는 회사이어야 하고, 한시적으로 설립된 회사로서 존립기간이 2년 이상 등 법인세법 제51조의 2 제1항 제9호의 요건을 갖추어야 한다. 조세특례제한법 제120조 제4항은 부동산투자회사, 부동산집합투 자기구가 취득하는 부동산에 대해 2014년 12월 31일까지 취득하는 경우에는 취득 세의 100분의 30(프로젝트금융투자회사의 경우에는 100분의 50)에 상당하는 세액 을 감면하도록 규정하고 있으며, 동법 제119조 제3항은 부동산투자회사, 부동산집 합투자기구, 프로젝트금융투자회사가 2014년 12월 31일까지 설립등기를 하는 경우 그 등기에 대해서는 등록면허세를 감면하고 있다. PFV는 개별 법률이 아닌 법인 세법 1개조문과 동법 시행령 2개 조문이 설립 및 법인세 면제의 근거가 되며, 조세특례제한법 의 2개 조문이 지방세 감면의 근거이다. 21) 따라서 PFV는 일부 사항만 법인세법의 규정을 적용 받고 나머지는 상법의 적용을 받게 되는 일반 주 식회사와 다를 바 가 없다. 그리고, PFV는 스스로 당해 프로젝트에 관한 모든 권리ㆍ의무 및 법률행위의 주 체가 된다는 점에서 프로젝트 금융의 과정에서 단순히 자산유동화증권(ABS, Asset Backed Security) 22) 의 발행ㆍ유통 등 금융에 관한 일부 업무만을 목적으로 하는 자 21) 현행 법인세법에서 PFV는 법인세 감면 자체가 이익의 배당을 전제로 하고 있는데, 이는 PF대출 약정의 배당금지 조항과 상충하게 된다. 즉, PF대출은 원리금 상환이 완료되기 이전에는 주주배 당을 금지하는데, 세제혜택을 위해서 배당을 어떻게 인정할 것인가 하는 것이 현실적인 난제가 된다. 현재 공모형 PF사업에서는 연도별 배당결의만 하고 실제로는 이를 지급하지 않고 전액 PFV에 추가출자 또는 후순위 주주대여금 등의 형태로 자금보충한 후, PF원리금 전액이 상환된 후 일괄적으로 배당하는 방법을 사용하고 있다(김진ㆍ서정렬, 부동산 개발사업의 위험회피를 위한 PFV(Project Finance Vehicle)의 역할과 개선방안에 관한 연구, 부동산학 연구 제14집 제 3호, 한국부동산분석학회, , 60면). 22) 자산유동화 증권 (ABS : Asset Backed Securities)이란 금융기관과 기업 등이 보유한 비유동성 자산을 판매가능한 형태로 변환시킨 유가증권이다. 즉, 금융기관 또는 기업이 보유하고 있는 자 산을 집합화하여 유동화전문회사(SPC : Special Purpose Company)에 양도하고, 그 자산을 담보로 한 증권발행을 통해 자금을 조달하여, 당해 자산의 관리 또는 처분에 의해 발생하는 수익을 투 자자에게 배분하는 유가증권을 말한다. ABS 제도는 1998년 자산유동화에 관한 법률 의 제정 을 통하여 도입되었으며, 1999년에는 ABS의 일종인 MBS (Mortgage Backed Securities) 발행을 원활하게 하기 위해 유동화중개기관의 설립근거가 되는 주택저당채권유동화회사법 이 추가 적으로 제정되었다. 자산유동화에 관한 법률 상에서 유동화 대상자산은 채권, 부동산 및 기타 재산권 등 포괄적이다. 자산유동화제도의 도입이 금융기관과 기업이 보유한 부실채권 처리에 우 선 순위를 둔 만큼, ABS의 대상자산은 대출채권, 매출채권, 회사채가 주류를 이룬다. 하지만, ABS에 투자하는 투자자의 입장에서는 ABS에 투자함으로 부동산에 간접적으로 투자하는 효과를

152 렵게 되어 있다. 24) <표 1> 부동산 간접투자 상품별 특성 25) 152 第 26 卷 第 2 號 ( ) 산유동화회사 등의 특수목적회사와는 다르다. 또한 명목상의 회사라는 점, 현행 법인세법 상 일정한 요건이 요구된다는 점, 그와 같은 요건을 갖추는 경우 세 제혜택이 주어진다는 점에서 실체를 가진 회사로서, 사실상 한시적 특수목적회사 로 운용되는 단기 시행사(PC, Project Company)와도 다르다. 23) 부동산투자신탁은 은행에서 수익증권 발행 등 금전신탁을 통하여 모은 자금을 부동산의 매입ㆍ개발, 부동산담보대출에 투자하고 얻은 수익을 투자자에게 배분하 는 제도로 신탁법 및 자본시장법 을 근거로 하고 있으며, 부동산에 대한 간접 투자제도라는 점에서는 부동산투자회사와 같으나 회사형이 아닌 신탁형인 점에서 법적 성격이 다른 제도이다. 또한, 신탁형의 부동산투자신탁제도는 존속기한이 대 부분 단기간이므로 중 장기 투자대상인 부동산 투자에는 부적합하고, 부동산투자신 탁의 수익증권은 상장이 제한되며, 상장되더라도 주식과 같이 유동성의 확보가 어 주요항목 부동산투자회사 (REITs) 부동산 펀드 (REF) 프로젝트금융 투자회사(PFV) 근거법률 부동산투자회사법 자본시장법 법인세법 최저자본금 공모의무 주식분산 5억원 (자기관리REITs기준) 30%공모의무 (일반REITs기준) 1인당 30%이내 (위탁관리REITs 40%) 유동화 전문회사 (ABS) 자산유동화에 관한 법률 순자산 10억원 50억원 5,000만원 의무 없음 의무 없음 - 분산의무 없음 (단, 주식을 발행하는 경우 제한) 주식회사로서 개별 금융업법 및 금산법에 의한 지분보유 비율에 따른 제한 받음 상장의무 의무 있음 의무 없음 의무 없음 - 외부차입/ 원칙: 자기자본 2배이하 원칙: 자기자본 2배이하 주주총회의 채권자 동의시 - 누릴 수 있다. 따라서, ABS의 경우 대부분의 매물이 기관투자자를 통해 해소되기 때문에, 일반 투자자의 경우는 ABS에 투자한 펀드를 통해 간접적으로 ABS투자 효과를 누릴 수 있다. ABS의 일종인 주택저당채권 담보부 증권 (MBS : Mortgage Backed Securities)의 경우 발행증권의 신용 도를 높이기 위해, 공신력 있는 유동화전문회사 즉, 주택저당채권유동화회사의 설립이 가능하다 (박원석, 외환위기 이후 부동산 간접투자제도의 도입과 정책과제, 한국경제지리학회지 제6권 제1호, 한국경제지리학회, 2003, 216~217면). 23) 선명법무법인ㆍ선명회계법인, 부동산투자개발 ABC, 선명AG, 2009, 32면. 24) 부동산투자회사법 제정법률안 심사보고서, , 5~6면. 25) 정희남 외 5인, 앞의 책, 53면.

153 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 153 사업비 증액 예외: 주주총회 특별결 예외: 수익자총회 및 주 의시 자기자본 10배이 주총회 보통결의시 하 그에 따름 보통결의에 따름, 정관에서 이사회 위임시 그에 따름 추가 증액 가능 3. 부동산투자회사의 종류 및 법적구조 부동산투자회사법 상 부동산투자회사는 그 분류 기준에 따라 다양한 분류를 할 수 있으나 관련법인 부동산투자회사법 제2조 제1호에서 제시하고 있는 기본 분류에 따르면 자기관리 부동산투자회사, 위탁관리 부동산투자회사, 기업구조조정 부동산투자회사로 분류하고 있다. 26) 자기관리 부동산투자회사는 자산운용전문인력 을 포함한 임 직원을 상근으로 두고 자산의 투자 운용을 직접 수행하는 회사를 말 하고, 위탁관리 부동산투자회사는 자산의 투자 운용을 자산관리회사에 위탁하는 회 사를 말하며, 기업구조조정 부동산투자회사는 기업구조조정용 부동산을 투자대상 으로 하며 자산의 투자 운용을 자산관리회사에 위탁하는 회사를 말한다. <표 2> 한국 REITs의 유형 27) 구 분 부동산 유형 상근 임직원 관리형태 자기관리REITs 일반부동산 있음 직접관리 위탁관리REITs 일반부동산 없음 위탁관리 기업구조조정REITs 기업구조조정부동산 없음 위탁관리 위 사항 외에 부동산투자회사법 제26조 제2항은 부동산투자회사는 총자산의 100분의 30을 초과하여 부동산개발사업에 투자하여서는 아니 된다고 규정하고 있 으나, 부동산개발사업에 투자ㆍ운용할 목적으로 설립되는 부동산투자회사(이하 "개 발전문 부동산투자회사"라 한다)는 총자산의 100분의 70 이상을 부동산개발사업에 투자할 수 있다. 즉, 개발전문부동산투자회사는 자기관리/위탁관리/기업구조조정 부동산투자회사 외에 별도의 종류가 아니며, 세 가지 중 하나의 형태를 취하되 투 자대상이 개발사업에 집중된다는 특징 28) 을 지니고 있다. 26) 부동산투자회사의 분류기준에 따라 다양한 형태의 분류를 하는데, 투자대상에 따라 지분형 (Equity REITs), 저당채권형(Mortgage REITs), 혼합형(Hybrid REITs) 부동산투자회사로 분류할 수 있으며, 환매가부에 따라 개방형, 폐쇄형 부동산투자회사로 분류할 수 있고, 존속기간 유무에 따라 기한부, 무기한부 부동산투자회사로 분류할 수 있다(임상순, 앞의 논문, 55~56면). 27) 김영곤 외 4인, 한국 REITs 구조의 이해와 경영, 한국REITs협회, 2012, 30면.

154 154 第 26 卷 第 2 號 ( ) 종 류 자기관리REITs 위탁관리REITs 기업구조조정REITs 투자대상 영업개시 설립주체 감 독 회사형태 일반부동산 / 개발사업 일반부동산 / 개발사업 기업구조조정용 부동산 국토해양부 영업인가(공모, CRREITs는 금융위 사전협의) 발기인(발기설립) 국토부 금융위 국토부 금융위 국토부 금융위 실체회사 (상근 임ㆍ직원) 개발전문REITs는 국토부의 감독만 받음 명목회사 (상근 없음) 명목회사 (상근 없음) 최저자본금 70억원 50억원 50억원 주식분산 1인당 30%이내 1인당 30%이내 제한없음 주식공모 자본금 30%이상 자본금 30%이상 의무사항 아님 상 장 요건충족시 즉시 요건충족시 즉시 의무사항 아님 현물출자 자본금의 50%내 자본금의 50%내 자본금의 50%내 자산구성 (매분기말) 자산운용 전문인력 배당 <표 3> 부동산투자회사의 종류 29) 부동산 : 70%이상 5인 (REITs 상근 고용) 90%이상 의무배당 부동산 : 70%이상 자산관리회사 (5인)에 위탁운용 90%이상 의무배당 (초과배당가능) 기업구조조정부동산: 70%이상 자산관리회사 (5인)에 위탁운용 90% 이상 의무배당 (초과배당 가능) 개발사업 총자산의 30% 총자산의 30% 총자산의 30% 3년 3년 제한없음 처분제한 개발사업후 분양하는 경우에는 처분 제한기간 없음 자금차입 자기자본의 2배이내(주총 특별결의시 10배) 회사존속 영속 선택적 한시적 일반 부동산투자회사, 기업구조조정 부동산투자회사는 모두 회사형 부동산 간접 투자로서 주식회사이어야 한다(부동산투자회사법 제3조 제1항). 이러한 부동산투자 회사는 주주총회, 이사회, 그리고 감사라는 내부적인 구조를 가지고 있다는 점에서 일반주식회사와 유사한 면이 있지만, 본질적으로 설립목적이나 운용방법이 일반 주식회사와는 달라 상법상의 규정이 그대로 적용되지는 않는다(부동산투자회사법 제49조 제1항). 30) 부동산투자회사를 상법상 여러 가지 형태 중 주식회사로 한정한 28) 국토교통부, 부동산투자회사 등의 설립 및 운영에 관한 업무매뉴얼, , 4면. 29) 국토교통부, 부동산투자회사 등 인가매뉴얼, 개정, 7면.

155 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 155 것은 주식회사가 주주를 통한 대규모 자금조달이 쉽고 상장을 통한 부동산 확보가 쉽기 때문이다. 31) Ⅲ. 주요국의 부동산투자회사제도 1. 서설 부동산투자회사는 1960년 미국에서 처음 도입되었다. 1969년 네델란드, 1971년 호주와 뉴질랜드에서 REITs를 도입하였으나, 크게 주목받지는 못하여 1994년 이전 까지는 세계 5개국에서만 운용되었다. 그러나 1990년대 이후 세계 경제가 성장하 고 부동산으로 유동자금의 유입이 증가하면서, 1993년 캐나다, 1995년 벨기에, 터 키에서 REITs가 도입되기 시작하였다. 또한 2000년대 이후 자본시장과 부동산시장 의 통합이 가속화됨에 따라 세계 주요국에서 REITs 제도를 운영하고 있다. 32) 이렇 듯 주요 국가들이 도입함에 따라 REITs는 점차 일반적인 제도가 되고 있다. 33) 특히 주목할 만한 것은 전 세계적인 부동산 경기의 호황과 글로벌 저금리 상황 으로 부동산의 수익성이 높아지면서 2000년 일본을 시작으로, 아시아ㆍ태평양 국 가들(2001년 한국, 2002년 싱가포르, 2003년 홍콩, 대만, 2005년 불가리아, 말레이 시아, 태국)의 REITs 도입이 급속하게 증가하였다. 그 외, 2000년대 후반에도 2007 년에 독일과 이탈리아, 영국이 2009년에는 핀란드와 스페인이 REITs를 도입하는 등 유럽국가 들이 크게 증가하였다. REITs는 기본적으로 자본시장과 부동산시장을 연결해 주는 간접투자기구의 역 할을 담당하고 있고 다수의 투자자에게 부동산 투자기회를 제공하고 있기 때문에 대부분의 국가에서 REITs를 투자도관체(Conduit) 34)35) 로 인정하여 세제상 혜택을 부 30) 박훈, 부동산투자회사제도의 법적구조와 세제, 경인문화사, 2007, 130면. 31) 박상덕 외 8인, 우리나라 REITs이론과 실무, 형설출판사, 2001, 45~46면. 32) 최수 외 2인, 앞의 책, 43면 33) 민태욱, REITs의 본질과 법제도의 재검토(The essence of REITs and Reconsideration of Related Regal System)", 토지공법연구 제63집, , 71면. 34) 도관은 물, 기름 등이 흐를 수 있는 파이프를 말하는 것인데, 세법상 도관기능을 갖는 다는 것 은 이익이 있는 곳에 세금이 있는 것인데 이익이 물과 기름이 파이프를 통해 다른곳으로 흘러 들어가듯이 도관역할을 하는 곳에는 세금이 부과되지 않는다는 것을 말한다(임상순, 앞의 논문, 61면). 35) 일반 법인은 법인세를 납부 후 남은 수익을 주주에게 배당금으로 지급하는데, 주주가 배당금에 또 다시 소득세를 납부하는 경우 이중과세의 문제가 제기된다. 따라서 투자수단으로만 이용되는

156 156 第 26 卷 第 2 號 ( ) 여하였고 REITs시장이 성장해 왔다. 다만 나라마다 제도의 고유한 특성이 있기 때 문에 REITs의 운용구조와 설립요건, 세제지원 내용 등은 다소 차이가 있어 병렬적 인 비교가 어려운 것도 사실이다. 그럼에도 불구하고, 전세계의 REITs 제도는 크게 미국제도와 호주 제도에 근간을 두고 있다고 할 수 있다. 양 제도간의 가장 큰 차 이는 미국 REITs는 전체 조세제도의 틀 속에서 영속법인 형태의 회사형 REITs를 기반으로 하고 있으며, 호주 REITs는 투자신탁법과 같은 독립된 법령에서 신탁형 REITs로 운영하고 있다. 36) 이와 같이 우리나라 보다 REITs 제도를 먼저 도입하여 시행한 외국의 제도 분석은 우리나라의 부동산투자회사의 개선점을 살펴보는데 시 사점이 된다. 비록 우리나라의 경우는 1997년 경제위기 상황에서 기 도입되었던 부동산신탁 및 유동화 회사로는 기업들이 보유하고 있었던 부동산 매각을 통한 위 기에 봉착한 기업의 구조조정을 촉진시키는데 여러모로 부족한 환경을 극복하기 위해 도입된 특수한 배경이 존재하기는 하였다. 그러나 각 국의 REITs 제도는 근거법률이나 형태가 다르나 각 형태별로 부족한 점 또는 보완이 필요한 부분이 존재하게 된다. 따라서 아래에서는 주요국의 REITs 제도를 살펴봄으로써 우리나라 부동산투자회사에 대한 시사점을 도출하기로 한다. 2. 미국 가. 개요 미국 REITs 37) 는 미국의 부동산간접투자제도의 일종으로서 증권의 발행을 통한 투자로 이루어지기 때문에 기본적으로 연방증권법(The Securities Act of 1933)의 규제를 받는다. 그리고 REITs가 세제상 혜택을 받기 위해서는 내국세법(IRC : 각종 도관체에 대해서는 보통 법인세를 면제해 준다. 36) 최수 외 2인, 앞의 책, 43~45면 37) 미국의 REITs는 대부분 주식회사 형태로 설립된 회사형이며 주식이나 채권을 발행하여 다수의 일반투자자로부터 투자자금을 모아 부동산에 투자하거나 부동산 관련 대출(mortgage loan)등을 운영하여 원금과 이익금을 투자자에게 되돌려 주는 방식으로 운영되고 있다. 자금조달을 위해 발행한 주식은 대부분 증권거래소에 상장되어 수시로 거래되기 때문에 부동산에 직접 투자하는 것에 비해 유동성이 매우 높다. 또한 투자자들이 소액의 자본으로 사무용 빌딩, 쇼핑센터, 창고, 아파트 등 다양한 종류의 부동산에 대한 투자와 여려 지역의 분산투자가 가능하도록 하여 유가 증권에 투자하는 것보다 투자자들의 위험부담을 완화시킨 것이 큰 특징이다. 또한 REITs가 보유 하고 있는 부동산은 부동산 전문가에 의해서 관리되고 있기 때문에 투자자는 부동산 운용 또는 처분과 관련된 번거로움을 피할 수 있다(문경희, 외국의 REITs 제도-미국, 일본, 싱가폴을 중심 으로, 해외리포트, 국토연구원, 2001, 55 56면).

157 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 157 Internal Revenue Code)의 REITs에 해당되는 자격요건을 갖추어야 한다. 38) 즉, 미국 의 부동산투자업법의 규정은 특별한 사업법의 형태로 제정되어 있는 것이 아니라 내국세법(IRC)의 일부라는 점이 주목할 만하다. 이는 사업체의 법인격 내지 형태가 무엇이든지 IRC 제856조 이하의 규정을 충족하면 REITs의 적격을 취득한다는 것 을 의미한다. 39) 여기에서의 REITs의 법적 형태는 회사(Corporation), 영업신탁 (Business Trust) 또는 단체(Association)일 것을 요구한다. 40)41) 미국은 우리나라와 같이 부동산투자회사법이라는 단일법이 존재하지 아니하며 REITs관련 조항을 포함한 새로운 법률이 제정될 때마다 해당내용을 내국세법에 그 내용을 반영한다. 나. 법적형식 미국의 경우는 부동산간접투자 또는 REITs에 대한 단일법령이 존재하지 않는다. 내국세법(Internationl Revenue Code, 이하 IRC 이라 한다) 856(a)에서 REITs의 개념을 정하고 설립요건, 자산구성, 소득 및 배당요건 등 그 요건에 부합하는 경우 에만 투자자 배당분에 대하여 법인세를 면제 받을 뿐이다. 따라서 법적으로 회사 형 또는 신탁형으로 설립되었다고 하더라도 내국세법 에서 정하는 REITs의 요건 에 맞지 않으면 REITs의 법적 혜택을 부여 받지 못한다. 미국 내국세법 은 REITs는 회사(corporation), 영업신탁(business trust) 또는 이와 유사한 단체 (association)이어야 한다고 규정하고 있다. 42) 회사(corporation)란 사법상 회사를 말한다. 이는 성문법상 인정되는 것으로 분명 38) 김병연, 부동산투자신탁의 법체계와 부동산투자회사법의 발전, 증권법연구 제3권 제1호, 2002, 36면. 39) 이경규, REITs의 법적구조에 관한 비교법적 고찰, 비교사법 제11권 제4호( 下 ) (통권 제27호), 한국비교사법학회, , 6면. 40) Internal Revenue Code, 856 (a) In general For purposes of this title, the term real estate investment trust means a corporation, trust, or association. 41) 또한, REITs와 구분되는 부동산펀드와 관련하여 미국에서는 그 역할이 자연스럽게 구분되어 있 다. 부동산의 개발과 관리는 주로 REITs에 의해 이루어지고 부동산펀드(Real Estate Mutual Fund) 는 부동산에 직접 투자하지 않고 REITs주식에 투자하는 형태로 역할이 구분되어 있다. 부동산펀 드는 소액투자자도 부동산에 투자할 수 있고 바로 현금화가 가능하나 REITs와 달리 주식이 아 닌 증권에 투자한 것이기 때문에 자산운용에 의사결정권은 없게 되는 구조가 된다(최수 외 2인, 앞의 책, 90면). 42) IRC 856(a)에 규정된 trust나 association은 business trust를 의미한다(Richard T. Garrigan/John F.C. Parsons, REAL ESTATE INVESTMENT TRUSTS-Structure, Analysis and Strategy- (New York: McGraw-Hill), at 41~42).

158 158 第 26 卷 第 2 號 ( ) 한 법적실체이므로 회사의 채무는 주주, 이사, 종업원 또는 대리인의 채무가 아니 라 회사 자신의 채무가 된다. 영업신탁(business trust)는 원래 관습법 하에서 개발 된 것으로 제3자에 대한 영업신탁의 책임은 신탁자산만으로 국한되지 않고 자산은 수탁자에 의해 소유되는 것으로 간주되고 신탁의 영업수행과 관련하여 발생하거나 관련된 책임을 수탁자의 책임으로 간주된다. 또한, business trust는 신탁선언을 통 한 수익권을 양도 가능한 주식 혹은 지분으로 표상되는 조직으로, 이는 자발적인 조직(voluntary association)이지만, 제정법에 따라 조직된 것이 아닌 당사자간의 계 약으로 성립하는 투자체이다. 43) 신탁 수익자도 신탁재산이 채무상환에 부족한 경 우 유한책임 이상의 의무를 부담한다. 그런데 REITs는 회사형이든 신탁형이든 내 국세법 상 REIT에 관한 규정이 적용되지 않는다면 세법상 회사(corporation)로서 과세될 수 있는 것이어야 한다. 44) 다. 설립 REITs는 미국 내국세법 상의 개념으로 그 설립절차에 대해 따로 규정을 두고 있지 않다. 따라서 회사형 REIT의 경우 그 설립절차는 적격요건상의 제한을 제외 하고는 일반 회사의 절차에 따른다. 즉 1인 이상의 발기인이 기본정관을 작성하여 회사의 각종 기록 문서들의 등록 및 공시의무를 담당하는 주무장관에게 기본정관 을 제출하여 접수되도록 한다. 회사설립일자가 별도로 기재되어 있지 않는 한 제 출된 기본정관이 접수되면 회사가 설립되는 것이고 일반적으로 설립일은 접수일로 소급된다. 회사의 구체적인 조직구성의 완성은 창립총회가 행한다. 이러한 절차를 걸쳐 회사형 REITs가 설립된다고 하더라도 미국 세법상 조직요건, 자산요건, 소득 요건, 배당요건 등의 적격요건 45) 을 갖추어서 소득신고시 REITs로 선택하여야 과세 상 혜택이 주어진다. 46) 43) Sheldon A. JonesㆍLaura M. MoretㆍJames M. Storey, "THE MASSACHUSETTS BUSINESS TRUST AND REGISTERED INVESTMENT COMPANIES", Delaware Journal of Corporate Law, Vol.13, 1988, at 422~ ) 박훈, 앞의 책, 89~90면. 45) 일각에서는 REITs의 설립요건이라는 표현을 쓰고 있는데 REITs가 회사의 한 형태로 설립되는것 이 아니고 IRC상의 세제혜택을 받는 회사의 자격을 말하는 것이므로 설립요건이라는 용어는 적 절한 것이 아니라고 보는 견해(김병연, 앞의 논문, 36면)가 있고, 일응 타당한 견해라고 생각된다. 46) 박훈, 앞의 책, 93면.

159 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 159 라. 내국세법상 적격요건 REITs는 미국의 부동산간접투자제도의 일종으로서 증권의 발행을 통한 투자로 이루어지기 때문에 기본적으로 증권법(The Securities Act of 1933)의 규제 47) 를 받 는다. 그리고 REITs가 세제상의 혜택을 받기 위해서는 내국세법상 REITs에 해당되 는 자격요건을 갖추어야 한다. 48)49) 내국세법은 REITs는 일정한 조직요건을 갖추어야 하고, 자산의 일정부분이 부동 산이어야 한다는 자산요건, 소득의 일정부분이 간접투자에 의한 소득이어야 한다 는 소득요건, 소득의 일정부분을 투자자에게 배분하여야 한다는 배당요건을 갖추 어야 한다. 이것은 REITs가 원래 부동산 간접투자에 대한 세제상의 혜택을 주기 위한 제도이기 때문에 요구되는 것이다. 구체적으로는 다음과 같은 요건을 충족할 것이 요구된다. 50) 1) 관리요건 REITs는 1인 이상의 수탁자 또는 경영이사에 의한 운영이 필요하다. 이는 REITs 의 운영에 있어서 관리의 적정성을 확보하기 위한 것이다. 51) 여기에서 1 수인의 수탁자 또는 이사가 존재하는 경우 권한행사의 제한, 2 수탁자 또는 이사가 그 권한을 제3자에 대하여 위임하는 것의 가능성 등이 문제된다. 52) 47) The Securities Act 의 규제를 받는다는 의미와 관련하여 REITs 가 일반 다른 주식들과 차이가 없는 것으로 간주되는지에 대하여 비록 REITs가 일반 증권시장에서 거래되더라도 재무연구자들 에 의해 일반 주식으로써 취급을 받지 못한다. 즉 REITs는 일반 회사와 다른 운영방식을 갖고 있기 때문이라고 언급하고 있다(Su Han Chan, John Erickson, Real Estate Investment Trusts: Structure, Performance, and Investment Opportunities, Oxford University Press, 2003, at 6). 48) 김병연, 앞의 논문, 36면. 49) 원래 부동산투자신탁이 등장하게 된 배경은 내국세법전(Internal Revenue Code: IRC) 상의 부동 산투자신탁(REITs)에 대한 세제상의 혜택을 주기 위한 것에서 출발하였으며, 미국 증권법상의 폭넓은 증권의 개념으로 인하여 부동산투자신탁증권의 발행도 역시 미국 1933년 증권법의 적용 을 받는다. 그러나 투자대상이 유형의 자산이며 국가 경제적으로도 중요한 부동산이며 이에 투 자하는 사람들도 이른바 대중투자자들이 적지 않아서 부동산투자신탁에 의한 증권을 발행함에 있어서 미국 증권거래위원회(Securities Exchange Commission: SEC)에 등록을 위하여 통상의 유 가증권발행인들에게 일반적으로 많이 적용되는 Form S-1과 이에 대한 약식의 등록형태인 Form S-2와 Form S-3이 아닌 다소 많은 공시내용이 부가되는 Form S-11을 SEC에 제출하도록 하고 있다. Form S-11은 1940년의 투자회사법(Investment Company Act of 1940)하에 등록되거나 등 록되어야 하는 투자회사에는 적용되지 않는다고 규정하고 있다(이경규, 앞의 논문, 4면). 50) 임상순, 앞의 논문, 62~65면. 51) IRC 856 (a) (1) which is managed by one or more trustees or directors

160 160 第 26 卷 第 2 號 ( ) 2) 지분요건 지분요건은 다시 지분분산요건, 지분제한요건, 지분양도요건으로 구분된다. 지분분산요건은 REITs의 지분은 100인 이상이 분산 소유하여야 한다. 53) 여기의 100인에는 개인, 회사(corporation), 파트너쉽, 상속재산(estate) 또는 신탁도 하나의 지분보유자로 취급되며, 이들이 수인 공동으로 보유된 경우에도 1인으로 취급한다. 지분제한요건은 REITs의 지분은 과세연도 하반기의 어떤 시점에서도 5인 이내 의 지분보유자들이 직 간접적으로 발행된 지분의 50% 이상을 보유할 수 없다. 54)55) 이 원칙에 의해 지분보유자들은 각자가 총지분의 평균 10% 이상을 사실상 보유하 지 못하게 된다. 100인 이상 지분보유요건과는 달리 5인 이하의 원칙은 개인에 대 하여 적용되고 단체에는 적용되지 않는다. 5인 이하 지분소유 제한규정 위반을 단 속하기 위하여 대부분의 REITs에는 초과보유지분조항(Excess Shares Clause)을 두 고 있다. 56) 지분양도요건은 REITs가 발행할 수 있는 주식의 종류에는 제한이 없으나 REITs 의 주식은 양도성이 있어야만 한다. 이와 관련하여, 1933년 증권법(Securities Act of 1933)에 의한 REITs의 주식양도제한은 REITs 주식의 양도성을 부인하는 것이 아니 다. 주식보유자에 의한 주식양도제한에 관한 합의가 지분양도요건에 위배되는가에 대해 내국세법에는 이에 관하여 명시적 규정이 없으나, 모든 지분보유자에 대하여 적용되는 제한이 아닌 한 양도성이 부정되는 것은 아니라고 해석되고 있다. 57) 3) 선정요건 REITs로서 세제 혜택을 받으려면 REITs 업체는 반드시 과세연도에 소득신고와 함께 선정등록신청을 하여야 하며, REITs로 선정되면 자격요건을 상실하기 전까지 52) 임상순, 앞의 논문, 62면. 53) IRC 856 (a) (5) the beneficial ownership of which is held by 100 or more persons. 54) IRC 856 (h) (1) (A) For purposes of subsection (a)(6), a corporation, trust, or association is closely held if the stock ownership requirement of section 542 (a)(2) is met. 55) IRC 542 (a) (2) Stock ownership requirement At any time during the last half of the taxable year more than 50 percent in value of its outstanding stock is owned, directly or indirectly, by or for not more than 5 individuals.(이 요건은 IRC 856 (h)에 의해 542가 적용되기 때문에 인정 되는 요건으로 REITs 지분의 50%이상이 5명이하 소유주에 의해서 소유되면, 즉 폐쇄회사 형태 로 그 지분이 소유되면 안 된다는 것이다. 김병연, 앞의 논문, 39면). 56) Peter M. FassㆍMichael E. SchaffㆍDonald B. Zief, Real Estate Investment Trusts Handbook : A pass-through Entity to Make Mortgage Loans and Operate Real Estate, 1995, at ) 임상순, 앞의 논문, 63면.

161 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 161 선정효과는 유지된다. 다만, REITs가 그 지위를 철회 또는 자격요건을 충족시키지 못하면 REITs의 지위는 자동 상실 58) 되며 REITs의 지위회복신청에는 5년의 대기기 간이 필요하다. 5년 대기규정은 1 REITs가 당해 연도에 적법한 소득신고를 하였 고, 2 REITs로서의 자격상실이 합리적 이유(reasonable cause) 59) 가 있거나 또는 악 의(willful neglect)가 없었던 때에는 적용되지 않는다. 그러나 소득신고를 고의적으 로 누락하였거나 통상적인 주의의무를 게을리 한 경우에는 합리적 이유가 없는 것 으로 취급된다. 60) 4) 소득요건 75% 소득요건 61) 은 REITs는 연간 소득의 75% 이상이 1 부동산 임대수입, 2 부 동산 저당권 또는 부동산에 관한 권리(Interests in real property) 62) 에 의해 담보된 채무의 이자 수입, 3 자본자산이 아닌 부동산의 매각 또는 처분으로부터 발생한 이득, 4 부동산저당권이나 부동산에 관한 권리에 의해 담보된 대출 약정 또는 부 동산의 매입이나 임대를 약정함으로써 얻은 수입 등에서 발생한 것이어야 한다. 95% 소득요건 63) 은 위의 75% 소득요건 외에 REITs가 받은 배당금 또는 이자를 합한 소득이 95% 이상이 되어야 한다. 30% 소득요건은 REITs의 소득의 30% 이상이 1년 미만 보유한 증권의 처분, 4년 미만 보유한 부동산(저당권 포함)의 처분, 금지된 거래에서 발생한 것이 아니어야 한다. 따라서 REITs는 당해 자산의 성격을 검토하여야 한다. 58) IRC 856 (c) A corporation, trust, or association shall not be considered a real estate investment trust for any taxable year unless (1) it files with its return for the taxable year an election to be a real estate investment trust or has made such election for a previous taxable year, and such election has not been terminated or revoked under subsection. 59) 합리적 이유 라 함은 IRC 856(a)의 조직요건에 있어서 REITs가 통상적 주의로써 업무를 처리 하여야 함을 의미하며, 배당요건과 IRC 856(a)의 등록요건을 준수하고, IRC 856(c)의 총소득요 건을 충족시켜야 한다. 60) 임상순, 앞의 논문, 63~64면. 61) IRC 856 (c) (3) 62) 부동산에 관한 권리란 토지의 단순소유권(fee ownership), 공동소유권 혹은 토지의 개량, 토지의 임대, 임대토지의 개량, 토지를 취득할 매수선택권(option)이나 개량권, 토지 임차권을 취득할 선 택권 및 이의 개량권 등을 포함한다. 그러나 광물, 석유, 가스 등의 사용권(royalty interest)은 포 함되지 않는다(이경규, 앞의 논문, 22면). 63) IRC 856 (c) (2)

162 162 第 26 卷 第 2 號 ( ) 5) 자산요건 75% 자산요건 64) 은 REITs는 과세연도 각 분기 말에 REITs 총 자산의 75% 이상 이 부동산관련 자산, 부동산관련 채권, 부동산대출채권, 다른 REITs 또는 국채에 투자하거나 현금으로 구성되어야 한다. 이 요건은 분기별로 검토한다. REITs가 부 동산이나 저당권을 취득한 때에는 모든 자산을 재평가한다. 25% 자산요건 65) 은 REITs는 매 과세연도의 분기 말에 총자산 가치의 25% 이상이 증권으로 이루어져서는 안 된다. 다만 국채 및 적격 REITs 자회사의 주식은 제외된다. 6) 배당요건 REITs의 주요한 장점은 REITs의 소득을 지분보유자에게 배당함으로써 면세의 혜택을 부여한다는 점이다. REITs가 배당에 대하여 이러한 과세상 혜택을 받기 위 해서는 현재 또는 축적된 수익으로부터 지급되는 배당이어야 한다. 66) 또한 REITs 가 과세상 혜택을 유지하기 위해서는 1과세연도의 과세대상 소득의 90% 이상과 2담보권실행으로 취득한 자산에 대한 과세 후 순소득의 90% 이상을 합한 금액에 서 3초과비현금소득(excess non-cash income) 67) 을 공제한 액수 이상을 배당금으 로 지급하여야 한다(배당액=1+2-3). 68) 이와 같은 요건이 충족되지 못할 경우 REITs로서 취급되지 않으며 향후 5년 간 세제혜택이 박탈된다. 69) 3. 호주 가. 개요 최초의 상장부동산투자신탁(LPT : Listed Property Trusts)으로 알려진 호주의 64) IRC 856 (c) (4) (A) 65) IRC 856 (c) (4) (B) 66) IRC 856 (c) (4) 67) 초과비현금소득 은 매 과세연도당 REITs의 과세대상 소득 중 일정한 소득 합계의 5%를 넘는 부분으로, 이를 계산함에 있어서는 배당에 대한 공제 및 순자본 이득을 공제하고 계산한다. 68) 이경규, 앞의 논문, 25면. 69) 최근 미국의 경우 각 주별 법인소득금액에 대한 과세의 차등을 이용하여 배당세액 탈루를 시도 하고 있는 경우가 발생하고 이러한 허점을 만회하기 위해 각 주들은 노력하고 있다. 즉, 대규모 소매활동을 하는 회사들이 자회사에 의해 지배된 REITs를 설립하고 해당 REITs에 임대료를 지 급하고 지급된 금액은 비용으로 소득공제에 활용하고 자회사에 배당된 배당금액을 수령하는 방 법을 통해 세금부과의 허점을 이용하고 있는 등 부작용이 있다(Jennifer Stonecipher, op. cit., at 1459~1460).

163 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 163 REITs(A-REITs)는 1971년 설립된 토지임대회사가 일반부동산 신탁증권을 주식시 장에 상장하면서 시작되었으며, 오직 부동산(주택부문 제외)에 투자하기 위하여 불 특정다수의 주주들로부터 자금을 모집할 수 있는 신탁증권방식의 상장제도이다. 국제적으로 LPT라는 용어보다 REITs라는 용어가 유사 금융제도를 설명하는데 많 이 이용되고 익숙하다는 현실을 반영하여 호주 증권거래소(ASX, Australia Stock Exchange) 및 S&P는 2008년 3월에 LPT대신 A-REITs(Australia Real Estate Investment Trusts)라는 용어를 사용하기로 결정하였다. 70) 호주 REITs는 상장 유무를 기준으로 상장부동산투자신탁(LPT)과 직접부동산펀드 (Direct Property Fund)로 나누며, 직접부동산펀드는 다시 부동산조합(Property Syndication)과 비상장부동산투자신탁(UPT : Unlisted Property Trust)으로 구분할 수 있다. LPT는 신탁증서를 소유한 주주(unite holder)들은 증권거래소에 상장된 일 반주식처럼 자유롭게 거래를 할 수 있어 유동성 측면에서 뛰어나지만, 가격 변동 성이 상대적으로 높다. 반면, UPT는 상장하지 않는 대신, 12개월이라는 표준상환 기간을 지정하여 운영하기 때문에 환금성 또는 유동성에서 상당한 제약을 받지만, 가격 변동성에 대한 위험은 LPT보다 작다. 71) A-REITs는 오직 부동산에 투자를 하 기 위하여 불특정 다수의 주주들로부터 자금을 모집할 수 있는 신탁증권 방식의 상장제도다. A-REITs는 회사법 의 일부인 관리투자법 및 호주주식시장 상장 규칙(Australian Stock Exchange Listeing Rules) 에 의한 신탁규약을 준수하여야 한다. 그리고 지속적으로 운영가능한 일반회사의 구조를 가지고 있는 미국의 REITs와 달리, A-REITs는 영속적인 조직이 아니며 계약방식의 신탁규약에 따라 한시적으로 운영된다. 72) 나. 구조 법인세를 면제받기 위해서는 리츠가 소극적인 투자형태를 유지하여야 하고, 장 기적인 투자형태를 유지하여야 하며 정규적으로 부동산을 매매할 수 없다. 이같은 제한으로 호주 리츠는 투기목적의 단기매매를 하지 않고 부동산의 장기투자라는 당초목적에 부합하고자 한다. 회사형인 미국 리츠와 마찬가지로 A-REITs는 단일 책임법인에 의한 자기관리 형태를 갖고 있으며, 이를 위해서 신탁자산별로 반드시 70) 최수 외 2인, 앞의 책, 53면. 71) 최수 외 2인, 앞의 책, 53면. 72) 정희남 외 5인, 앞의 책, 102면.

164 164 第 26 卷 第 2 號 ( ) 법적인 책임법인을 지정하고 책임법인은 피신탁자와 자신관리자의 역할을 담당하 는 책임담당관을 선임하여야 한다. 또한 운영을 위탁하는 경우 A-REITs는 책임법 인의 자산운용회사와 계약을 체결하여 자산의 매입, 보유, 처분, 수익 배분 등의 전반적인 운영을 맡기게 된다. 73) A-REITs의 법적구조는 기본적으로 신탁규약(trust deed)에 의한 비영속적인 신탁 구조로서 책임법인이 주주들을 대신하여 자산을 소유하며 주주들에게 주식을 발행 한다. A-REITs는 책임법인이 경영을 담당하는 외부경영자를 임명하여 주로 수익성 이 있는 부동산(주거용 부동산은 제외)에 직접 투자하는 자산신탁을 하고, 총자산 가치의 일정비율을 수수료로 지불하며, 과세대상 소득의 전액을 주주에게 배당할 경우 세금이 면제된다. 호주 리츠도 미국 리츠와 같이 법인세를 면제 74) 받기 위해 서는 조직유건, 자산요건, 소득요건, 배당요건 등을 갖추어야 한다. 주요 요건은 500명 이상의 주주가 일정 지분 이상을 보유하고 있어야 하고, 75%이상의 자금을 수익용 부동산에 투자하여야 하며, 과세대상 소득의 전부를 주주들에게 배당하여 한다. 지속적으로 운영가능한 일반회사의 구조를 가지고 있는 미국의 리츠와 달리 호주 리츠는 영속적인 조직이 아니며 계약방식의 신탁규약에 따라 약 80년 정도의 기한으로 운영한다. 75) <그림 2> 호주 REITs의 구조 76) 73) 정희남 외 5인, 앞의 책, 102~103면. 74) A-REITs는 미국 리츠와 같이 소득세법 의 적용에 있어서 일정요건을 충족하면 과세대상의 모 든 소득에 대하여 36%에 해당하는 법인세를 면제받는다. 75) 최수 외 2인, 앞의 책, 56~58면. 76) 최수 외 2인, 앞의 책, 57면.

165 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 165 다. 특성 A-REITs는 금융기관과 부동산 개발업자가 주로 설립하지만, 자산관리회사(AMC) 가 설림ㆍ운영하기도 한다. A-REITs는 상품 내에 자산운용회사 혹은 부동산 운용 회사의 지분 포함 여부에 따라 구분 가능한데, 자기관리가 허용되지 않는 A-REITs 의 단점을 보완하고자 최근 결합증권방식(Stapled Securities Approach)을 채택한다. 단독(Stand alone) A-REITs는 기존 A-REITs와 같이 회사 보유 부동산에 대한 수동 적 지배권을 가지며 자산운용회사 혹은 부동산 개발회사와 연계시켜 이들에 대한 지분을 자신의 A-REITs에 포함시킨다. 결합방식의 채택은 A-REITs로 하여금 운용 개발할 수 있는 기회를 제공하였으나, 소유부동산의 개발과 같은 적극적인 이용으 로 인한 소득은 과세대상으로 간주한다. 77) 4. 일본 가. 개요 일본에서 부동산 증권화는 1980년대에 등장하였다. 1995년에 부동산특정공동사 업법 에 의한 부동산 소매화를 통해, 1998년에는 특정목적회사에 의한 특정자산 의 유동화에 관한 법률(이하 특별목적회사법 이라 한다) 을 제정하여 부동산증권 화를 통해 기관투자가들에게 판매하려는 움직임이 본격화되었다. 78) 2000년에는 특별목적회사법 과 투자신탁법 을 개정하여 일본 REITs(J-REITs : Japanese REITs)의 제도적 구조를 정비하기 시작하였다. 2000년 5월 투자신탁 법 을 투자신탁 및 투자법인에 관한 법 으로 개정하여 종래 유가증권에 한정하 던 투자신탁 운용대상을 부동산 등으로 확대하였다. 2000년 11월 증권투자신탁 및 투자법인에 관한 법률 이 투자신탁 및 투자법인에 관한 법(이하 투자신탁 법 이라 한다) 으로 개칭되면서, 본격적인 부동산 간접투자가 가능해지고 J-REITs 가 등장하였다. 79) 2001년 9월에 2개의 부동산 투자회사가 등록(Japan Real Estate Investment Corporation, Nippon Building Fund) 되었으며, 2002년 6월 최조의 J-REITs가 발행되면서 본격적인 시장이 형성되기 시작하였다. 그러나 기대와 달리 발행 초기 J-REITs 는 9.11테러 등의 영향으로 큰 관심을 받지 못하다가, 2003년 77) 정희남 외 5인, 앞의 책, 105면. 78) SPC법의 제정ㆍ개정시 배경은 山 崎 和 哉, 資 産 流 動 化 法 - 改 正 SPC 法 ㆍ 投 信 法 の 解 說 と 活 用 法,2001.4, 社 團 法 人 金 融 財 政 事 情 硏 究 會, 26면이하 79) 乙 部 辰 良, 詳 解 投 資 信 託 法, 第 一 法 規, , 2~3면.

166 166 第 26 卷 第 2 號 ( ) 에 들어와서야 개인 및 기관 투자가들의 관심을 끌게 되었다. 이후 점차 기관투자 가들이 사모펀드에 거액의 투자를 시작하면서 J-REITs가 본격적으로 활성화되기 시작하였다. 80) 나. 법률적 특징 일본의 투자신탁법 은 투자기구로서 법인의 형태와 신탁의 형태 두가지를 모 두 인정하고 있으나 현재까지 모든 상장회사들은 투자회사, 즉 법인의 형태를 지 니고 있다. 81) 투자법인은 법률적으로 투자자산에 대한 소유권을 갖고 있고 투자자 는 투자법인의 지분을 소유함으로 간접적으로 투자자산을 보유하고 있지만 투자 신탁법 에 의해 투자법인은 도관체의 성격을 지니므로 직원을 고용하거나 자산을 관리하는 일 등은 제3의 회사에 위탁하게 된다. 아울러 자산보관기능이나 사무관 리기능도 모두 제3의 회사에 위탁하여 관리하게 된다. 82) 이러한 외부 관리기능 구 조는 미국의 REITs 또는 다른 외국의 REITs와는 다른 J-REITs만의 독특한 성격으 로 규정할 수 있다. 투자법인은 부동산 또는 부동산 관련 자산을 취득하는데 있어 외부의 투자자로부터 자금을 유치하고 투자 단위 또는 차입금에 대한 채권을 발행 한다. J-REIT의 투자법인은 일종의 도관체로 간주되어 투자자를 대신하여 투자를 행하 는 것이기 때문에 일정한 조건을 구비할 경우 투자법인에 부과되는 법인세가 면제 된다. 83) 이는 다른 일반 부동산 회사들과 구분되는 점이라 할 수 있다. 84) 80) 최수 외 2인, 앞의 책, 58~59면. 81) 부동산투자법인(회사형 J-REIT)는 投 資 信 託 及 び 投 資 法 人 に 関 する 法 律 제2조 제19항에 규정되 어 있는 투자법인을 말하며(この 法 律 において 資 産 運 用 会 社 とは 登 録 投 資 法 人 の 委 託 を 受 け てその 資 産 の 運 用 に 係 る 業 務 を 行 う 金 融 商 品 取 引 業 者 をいう ), 부동산투자신탁(신탁형 J-REIT)은 投 資 信 託 及 び 投 資 法 人 に 関 する 法 律 제2조 제3항에 규정된 투자신탁을 말한다(この 法 律 にお いて 投 資 信 託 とは 委 託 者 指 図 型 投 資 信 託 及 び 委 託 者 非 指 図 型 投 資 信 託 をいう 82) 投 資 信 託 及 び 投 資 法 人 に 関 する 法 律 제63조 投 資 法 人 は 資 産 の 運 用 以 外 の 行 為 を 営 業 としてす ることができない, 投 資 法 人 は 本 店 以 外 の 営 業 所 を 設 け 又 は 使 用 人 を 雇 用 することができない 라고 규정하고 있어 자산의 관리ㆍ운영을 외부에 위탁주어야 하는 SPC형 이라고 할 수 있다. 이 는 우리나라 부동사투자회사법의 위탁관리부동산투자회사의 본점외의 지점설치금지와 직원을 고 용하거나 상근임원을 둘 수 없게 하는 것과 형태가 유사하다. 83) 배당가능이익의 90%이상을 배당하는 등 세법상의 요건을 충족하는 경우 부동산투자법인은 배당 금 손금방식으로 법인단계에서 과세를 실질적으로 받지 않게 된다( 租 税 特 別 措 置 法 第 六 十 七 条 の 十 五 ). 84) UPREIT는 부동산 현물출자에 대한 과세이연의 방법으로 이용된다. 파트너쉽에 현물출자하는 단

167 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 167 <표 4> J-REITs의 법률적 주요특징 85) 구분 주요내용 해당법률 및 규정 운용범위 부동산 임대 (부동산 개발은 제외) REITs 총자산의 50% 이상이 수익성 물건(현금흐롬 존재) 총투자의 75%이상을 부동산 및 부동산에 관련 자산에 투자 투자신탁법 도쿄증시상장기준 도쿄증시상장기준 배당 과세 소득의 최소 90%이상 배당 법인세법 소유제한 투자비율 법인세 배당과세 타주식의 50%이상 보유 금지 타사의 주식총액 또는 총투자지분의 50%이상 소유 금지 기말시점 50명 이상의 개인 투자가 또는 적합한 기관투 자자로 구성 상위 3인의 투자가가 주식총액의 50% 이상 보유 금지 상위 10인의 투자가가 주식 총액의 75% 이상 보유 금지 과세소득의 90% 이상 배당 시 배당금액에 대한 경비처리로 과세 면제 개인투자가 : 배당과세는 통상 주식배당과 동일하게 취급 법인투자가 : 배당과세는 과세소득의 공제 인정되지 않음 투자신탁법 조세특별조치법 조세특별조치법 도쿄증시상장기준 조세특별조치법 조세특별조치법 다. 구조 J-REITs의 법률적 구조는 크게 투자신탁법, 동경증권거래소상장기준, 법 인세법, 조세특별조치법 등과 같은 4가지 법률과 기준에 의해 규제되고 있다. 예를 들면, 투자신탁법 은 운용대상에서 개발되고 있는 건물을 배제하고 있으며, 동경증권거래소상장기준 은 투자법인 총자산의 50%이상이 수익용 물건이어야 한다는 것을 전제하고 있다. 따라서 J-REITs는 이미 현금흐름이 존재하는 수익물 건을 핵심으로 하는 비교적 안전한 부동산 포트폴리오에서 시작하는 것이다. 계에서는 양도차익을 인식하지 않고 현물출자의 대가로 받은 유한책임사원(LP)의 지분을 현금 또는 REIT 주식으로 전환 했을 때 비로소 양도차익을 인식하기 때문이다. 부동산 투자법인으로 부동산투자가 활발해지고 부동산의 거래세 및 보유세 등 유통비용을 절감하기 위해서는 이러한 과세이연이 필요한 면이 있다( 山 崎 和 哉, 資 産 流 動 化 法 - 改 正 SPC 法 ㆍ 投 信 法 の 解 說 と 活 用 法,2001.4, 社 團 法 人 金 融 財 政 事 情 硏 究 會, 184면). 우리나라를 비롯하여 부동산투자회사의 수익 률이 확보되었을 때 그 제도가 활성화 될수 있음은 당연하다. 각국의 사례에서도 법인세의 면제 는 그 수익률에 미치는 영향에 절대적이다. 제도의 활성화를 위해서 UPREIT의 도입을 긍정적으 로 바라보고 있으나, 이 제도의 도입을 위해서는 관련세법의 변경은 필수적이다. 85) 정희남 외 5인, 앞의 책, 107면 수정.

168 168 第 26 卷 第 2 號 ( ) 현재 상장된 J-REIT 전 종목은 투자신탁법 에서 규정하고 있는 투자법인제도 를 기반으로 설립되고 있다. 투자법인제도는 투자법인을 중심으로 투자자, 설립기 획인, 일반사무 수탁자, 자산 보관회사, 회계감사인 등으로 구성된다. 86) <그림 3> 일본의 투자법인 제도 87) 투자법인은 투자도관체의 성격을 지니게 되며 지분은 일반 회사의 주식과 동일 한 개념을 지닌다. 이러한 지분은 투자단위로 통칭하며 투자단위를 소유한 투자자 는 일반 주식회사의 주주와 같은 지위를 얻게 된다. 전형적인 J-REIT의 구조를 살펴보면 투자법인은 투자주총회, 임원회와 회계감사인 등 세가지 내부기관을 지니게 된다. 투자주총회에서는 임원의 선출 및 감사인의 선임권을 지니며 자산운용회사와의 중요한 계약사항에 대한 승인권을 가진다. 그 러나 다른 일반회사와는 달리 배당의 결정과 재무제표의 승인권은 가지지 않는다. 자산운용회사는 투자신탁법 에 규정되어 있는 J-REITs의 중요한 외부기관으로 투자법인을 대신하여 실제적인 투자를 실시한다. 이러한 맥락에서 J-REIT구조에서 중요한 역할을 담당하기 때문에 투자신탁법 에서는 자산운용사의 범위를 일본 내각총리대신의 인가를 득한 투자신탁위탁회사로 한정하고 있다. 또한, 투자법인의 이익을 해할 우려가 있는 감독임원과 일정한 관계가 있는 투자신탁위탁업자에 대 해서는 자산운용의 위탁을 금지하고 있다. 88) 86) 최수 외 2인, 앞의 책, 61면. 87) 정희남 외 5인, 앞의 책, 106면 88) 投 資 信 託 及 び 投 資 法 人 に 関 する 法 律 第 二 百 条 登 録 投 資 法 人 は 次 の 各 号 のいずれかに 該 当 する 金

169 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 169 자산보관회사는 신탁회사 또는 투자신탁법 의 규정에 따라 일정한 요건을 구 비한 회사로 투자법인의 요청에 따라 자산을 보관하는 임무를 수행한다. 실제적으 로 신탁은행이 자산보관회사의 역할을 담당하며 투자법인의 자산관리에 있어 신의 성실의 의무를 지닌다. 89) 일본 REITs는 출자총액 1억엔 이상의 자본금이 있어야 하고, 내각총리대신에게 등록함으로서 설립 90) 되며, 투자주 및 투자법인에 출자하는 투자자들로 구성된다. J-REITs의 의사결정기관은 투자주총회이며, 업무수행 기관은 임원회이다. 임원은 집행임원과 감사인으로 구성된다. 투자법인의 특징은 실제의 투자여부에 대한 판 단은 모두 투자신탁 위탁업자가 하며, 분배금이 손실금으로 취급된다는 것을 들 수 있다. J-REITs의 매입과 매도에 대한 거래장소 및 환금방법은 일반주식과 동일 하지만 용어가 다르다. 예컨대, J-REITs의 투자법인은 일반 주식회사에 해당하고, 투자구는 주식, 투자증권은 주권, 투자구가격은 주가, 투자주는 주주, 분배금은 배 당금과 같은 의미를 지닌다. 91) 5. 각국의 특징 비교 각국의 여러 상황에 따라 REITs를 비롯한 부동산 간접투자기구의 등장배경은 다르다. 미국의 REITs가 전후 대형 복구사업 자금의 민간조달과 소액투자자에게 融 商 品 取 引 業 者 に その 資 産 の 運 用 に 係 る 業 務 を 委 託 してはならない ⅰ) 当 該 登 録 投 資 法 人 の 監 督 役 員 を その 役 員 若 しくは 使 用 人 又 は 子 会 社 の 役 員 若 しくは 使 用 人 ( 以 下 この 号 において 役 員 等 という )としている 金 融 商 品 取 引 業 者 又 はその 役 員 等 としたことのある 金 融 商 品 取 引 業 者, ⅱ) 当 該 登 録 投 資 法 人 の 監 督 役 員 に 対 して 継 続 的 な 報 酬 を 与 えている 金 融 商 品 取 引 業 者, ⅲ) 前 二 号 に 掲 げるもののほか 当 該 登 録 投 資 法 人 の 監 督 役 員 と 利 害 関 係 を 有 する 金 融 商 品 取 引 業 者 として 内 閣 府 令 で 定 めるもの 89) 投 資 信 託 及 び 投 資 法 人 に 関 する 法 律 第 二 百 八 条 登 録 投 資 法 人 は 資 産 保 管 会 社 にその 資 産 の 保 管 に 係 る 業 務 を 委 託 しなければならない 資 産 保 管 会 社 は 次 の 各 号 のいずれかに 該 当 する 法 人 ( 登 録 投 資 法 人 が 有 価 証 券 その 他 の 内 閣 府 令 で 定 める 資 産 以 外 の 資 産 の 保 管 に 係 る 業 務 を 委 託 する 場 合 にあつては 第 二 号 に 掲 げる 法 人 を 除 く )でなければならない 90) 投 資 信 託 及 び 投 資 法 人 に 関 する 法 律 第 八 十 九 条 設 立 企 画 人 は 投 資 法 人 を 設 立 しようとすると きは 内 閣 府 令 で 定 めるところにより あらかじめ その 旨 並 びに 設 立 時 執 行 役 員 ( 投 資 法 人 の 設 立 に 際 して 執 行 役 員 となる 者 をいう 以 下 同 じ )の 候 補 者 の 氏 名 及 び 住 所 を 内 閣 総 理 大 臣 に 届 け 出 なければならない 이는 투자자보호를 위해 내각 총리대신에 의해 부동산투자법인의 설 립과정에서부터 감독하는 규정으로 우리나라의 부동산투자회사설립 후 영업을 위해서는 국토 교통부장관에게 영업인가를 받아야 하는 것과 동일한 취지의 규정이다. 91) 최수 외 2인, 앞의 책, 61~62면

170 170 第 26 卷 第 2 號 ( ) 부동산투자의 기회를 부여하기 위해 의회의 결정에 의해서 시작되었다고 할 수 있 다. 그러나 일본과 호주의 경우는 우리나라와 마찬가지로 각국의 당면한 금융위기 를 해결하기 위한 수단으로서 REITs가 도입되었다. 미국, 호주, 일본의 REITs 제도 를 상호 비교하여 보면 아래의 표와 같다. <표 5> 미국, 호주, 일본 REITs의 비교 92) 구분 미국 호주 일본 제도명 REITs A-REIT (Listed Property Trust) J-REIT 도입시기 세법 내국세법(IRC) 소득세법 법인세법 감독기관 증권거래위원회(SEC) 호주증권거래위원회 (ASIC) 금융청(FSA) 집단투자스킴 No Yes Yes 상장/비상장 둘다가능 둘다가능 둘다가능 운영형 내부/외부 둘다가능 (대부분 실체회사형) 외부운영형 외부운영형 최저자본금 없음 없음 1억엔 최저주주수 100명 없음 공모요건 없음 없음 주식보유제한 5인 이하 일때 보유비율이 주식가치의 50%이내 없음 50명 이상 혹은 적격기관 투자자에 의한 보유 설립시 공모발행 및 총액 1억엔이상 3명 이하의 보유비율이 주식가치의 50%이내 Ⅴ. 외국의 상황을 통한 시사점 및 결론 REITs 제도는 앞에서 살펴본 바와 같이 개별 국가의 다양한 경제적, 제도적, 문 화적 배경에서 각기 비중의 차이는 존재하지만 필요적인 상황에 따른 차별화된 성 격을 가지고 발전되어 온 것은 사실이다. 최근에 REITs 제도를 도입한 국가들은 REITs의 가장 대표적이며 미국의 REITs와 호주의 A-REITs를 참조하여 각 국가의 상황에 맞춰 제도를 발전시켜 나가고 있어 보인다. 92) 최수 외 2인, 앞의 책, 90면.

171 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 171 주요 외국의 REITs 제도를 비교 검토를 통하여 향후 우리나라 REITs제도와 관련 한 정책 반영 과정에서 참조할 만한 사항을 정리해 보면 다음과 같다. 우선 부동산투자회사제도의 개선점을 검토하기 위해서는 먼저 그 제도의 본질적 인 면에서부터 접근이 이루어져야 한다. 즉, 서두에서도 살펴본 바와 같이 우리나 라의 부동산투자회사 뿐만 아니라 외국의 부동산투자회사제도도 제도의 도입목적 에 대응되는 본질은 소액투자자인 일반국민에게 다양한 투자기회 제공이라는 점, 안정적이고 소극적인 소득의 추구를 통한 안정성 확보측면, 세제혜택의 제공으로 수익률 지원이라는 기본적인 틀을 가지고 있다. 93) 이러한 관점에서 우리나라 부동 산투자회사에 주는 시사점을 검토해 본다. 1. 일반국민에게 다양한 투자기회 제공 일반국민에게 다양한 투자기회의 제공이라는 측면에서 보면 우리나라 전체 부동 산 투자회사 중 증권시장에 상장되어 일반인에게 공모절차를 통해 자금을 모집하 고 있는 부동산투자회사는 2014년 3월 31일 기준 운영 중인 부동산투자회사는 83 개에 해당되며 자산규모는 전체 약12.1조원으로 추정되고 있다. 94) 전체 83개 부동 산투자회사 중 상장되어 운영 중인 부동산투자회사는 8개에 지나지 않고 있다. 미 국, 호주, 일본 등 부동산투자회사가 활성화된 주요국가의 경우를 살펴보면 호주는 2013년 2월 기준 상장 REITs의 수는 52개, 일본 95) 의 경우는 39개에 달하는 등 활 성화되어 있다. 반면, 실질적으로 우리나라 부동산투자회사는 일반국민에게 부동산투자에 대한 다양한 투자기회제공이라는 측면을 소홀히 하고 있는 정책을 펼치고 있는 것은 사 실이다. 지금까지 상장이나 일반 공모에 대한 예외를 확대하는 법 개정이 이루어 진 것은 사실이나 제한적인 한계를 가지고 있다. 이러한 사실은 우리나라 부동산 93) 전통적인 투자원 중에서 부동산 거래시장은 매말라 가고 있는 와중에 REITs는 이에 대한 강력 한 예외에 해당된다. 이는 다양한 투자기회제공, 안정적인 소득구조, 세제혜택이라는 3가지 기회 요인에 기인한 것이다(Steve Bergsman, REITs Enjoy Banner Year Raising Record Amounts of Capital, NAT'L REAL EST. INVESTOR, Oct. 1992, at 62). 94) REITs Monthly Report, March, 한국리츠협회, , 1면. 95) 일본의 경우 신규 상장 뿐만 아니라 2013년 들어 총 11건의 공모증자가 발생하였고(2월말 기준) 조달 예정금액은 3,000억엔이 넘었으며 양호한 자금조달 환경 및 부동산 전망 개선으로 인해 J-REIT의 자산취득이 활발해져 2013년 연초 이후 취득 공표액은 2012년의 절반에 해당하는 5,000억엔 규모에 달하는 등(ARES) 신규 상장을 통한 자금조달과 증자를 통한 자금조달이 활발 히 진행되어 일반국민에게 다양한 투자기회 부여라는 취지에 부합하고 있다.

172 172 第 26 卷 第 2 號 ( ) 투자회사의 도입목적이 경제적인 실물경제의 활성화 내지 기업구조조정을 지원이 라는 태생적인 한계와 짧은 역사에 기인한 측면이 없지 않아 존재한다. 부동산투 자회사가 안정적인 투자수요 기반을 마련하기 위해서는 보다 일반 공모를 활성화 하는 제도적 뒷받침이 필요하다고 생각된다. 2. 안정적인 소득추구 안정적이고 소극적인 소득의 추구라는 측면에서 보면 일본의 J-REITs를 보면 투 자대상에서 기존 부동산 자산에 국한하고 부동산 개발을 제외시킴으로 REITs의 부 동산개발사업 참여를 엄격히 제한하고 있어 안정적인 수익원 창출 및 원본손실의 위험이 사실상 차단하고 있다. 96) 또한, 미국에서는 REITs와 부동산 펀드의 역할이 자연스럽게 구분되어 있다. 부동산의 개발과 관리는 주로 REITs에 의해 이루어지 고 부동산펀드는 부동산에 직접 투자하지 않고 REITs 주식에 투자하는 형태로 역 할이 구분되어 있다. 97) 즉, REITs의 경우는 법적인 규제나 투자환경상 운용 제도의 정립을 통하여 REITs를 최대한 안정적인 수익구조 기반을 유지하도록 하고 있다. 반면, 우리나라의 경우는 부동산투자회사법 제21조의 규정에 따라 부동산투자 회사가 부동산 개발사업을 자산의 투자운용방법으로 이용할 수 있고, 더 나아가 개발전문 부동산투자회사를 허용하고 있는 등 다소 소극적인 소득의 추구라는 제 도의 본질에서 조금은 벗어나고 있는 상황은 아닌지 생각해 볼 문제라고 여겨진다. 3. 세제혜택의 개선 세제혜택의 제공의 측면에서 보면 미국의 경우는 REITs의 소득을 지분보유자에 게 배당함으로써 면세의 혜택을 부여한다는 점이다. 즉, REITs의 종류에 구애됨이 없이 내국세법의 배당요건을 충족한 경우 법인세 면제혜택 98) 을 부여하고 있으 96) 投 資 信 託 及 び 投 資 法 人 に 関 する 法 律 제193조 제1항 登 録 投 資 法 人 は 規 約 に 定 める 資 産 運 用 の 対 象 及 び 方 針 に 従 い 特 定 資 産 について 次 に 掲 げる 取 引 を 行 うことができる ➀ 有 価 証 券 の 取 得 又 は 譲 渡 2 有 価 証 券 の 貸 借 3] 不 動 産 の 取 得 又 は 譲 渡 4 不 動 産 の 貸 借 5 不 動 産 の 管 理 の 委 託 6 前 各 号 に 掲 げるもののほか 政 令 で 定 める 取 引. 이렇게 부동산 개발 등을 위해 투자자산을 운용 할 수 없도록 규제하고 있다. 반면, 우리나라의 경우는 부동산투자회사법 제21조에서 부동산 개발사업을 허용하고 있다. 97) 최수 외 2인, 앞의 책, 88면. 98) 미국의 경우 회사형 REITs는 부동산 투자의 장기성을 중시하여 실체회사형일 수도 있고, 투자의 도관체로서의 특성을 중시하여 자산관리ㆍ운용을 외부에 위탁주어야 하는 SPC형일 수도 있는데,

173 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 173 며, 99) 일본의 경우에도 운용법인이 과세 소득의 90% 이상을 배당하면 당해 배당은 경비처리가 인정되어 과세가 면제된다. 이는 투자도관(Conduit : Pass-Through)의 측 면을 강조하여 REITs의 수익이 실질적으로 도달하는 곳에 과세하고 있다. 부동산투자회사제도는 간접투자라는 점에서 직접투자와 비교하여 이중과세의 문 제 해소와 부동산 취득단계의 세부담에 대한 경감은 제도운영에 필수적인 사항에 해당된다. 그러나 우리나라의 경우에는, 법인세법 제51조의2 제1항 제2호에서 부동 산펀드의 경우에는 펀드의 형태에 따른 구별없이 배당금액을 사업연도 소득에서 공제해주고 있는 점과 부동산투자회사가 여러 가지 부동산 간접투자기구라는 하나 의 Vehicle이라는 점을 보았을 때 부동산투자회사는 투자의 도관체에 불과한 특정 목적의 회사로서 적극적인 영업을 수행하는 회사가 아니라 투자를 대행하는 간접 투자상품이라는 성격이 강조되어야 하지 않나 생각된다. 투자도관(Conduit : Pass-Through)으로 보는 위탁관리부동산투자회사와 기업구조 조정부동산투자회사의 경우 투자자가 소수의 기관 등으로 구성되는 경우가 많고, 오히려 자기관리부동산투자회사의 경우 다수의 투자자가 참여하여 배당받는 Vehicle로서의 기능에 더욱 충실하므로 투자도관으로서의 기능에 더욱 부합 100) 하기 때문이다. 따라서 이 부분은 선진국 101) 예를 보았을 때도 부동산투자회사에 대한 종류 구분없이 일정요건 구비시 법인세 혜택의 부여는 부동산투자회사에 대한 법 인세 면제시 유사제도가 난립하여 기존의 법인세 체계에 대한 혼란을 유발 할 가 능성은 낮아 보이는 점도 고려 될 수 있을 것이다. 4. 부동산투자회사의 활성화 본 논문의 검토목적은 2001년에 도입된 우리나라 부동산투자회사가 그간의 경 제적 상황 극복을 위한 시대적 정책적인 목적 측면이 아니라 부동산투자회사의 대 형화, 전문화를 통한 활성화를 위한 시사점을 도출하고자 하였다. 실질회사형이든 SPC형이든 일단 REIT의 요건을 갖추면 배당금 손금방식이 인정되어 사실상 투 자자 단계에서만 과세된다(박훈, 앞의책, 155면). 99) IRC 856 (c) (4) 100) 진경아, 성공적인 REITs설립 및 운용전략, 부연사, 2012, 331면. 101) 미국의 경우도 리츠의 뿌리 내지는 기원과 관련하여 리츠의 종류와 상관없이 이중과세 배제의 측면에서만 바라보는 시각이 일반적이며 IRC 856~860는 리츠로서의 형성과 유지의 기본을 제 공한다(Louis J. Zivot, THE EVOLUTION OF A REIT RULE: IMPERMISSIBLE TENANT SERVICE INCOME, 33 Real Est. L. J. 54, Summer, at 55).

174 174 第 26 卷 第 2 號 ( ) 이와 관련하여 주요 선진국의 경우를 검토한 결과 REITs가 폭발적으로 활성화 된 것은 제도적인 뒷받침이 있었음은 부정할 수 없다. 즉, 2000년 들어 REITs가 보다 대형화, 전문화, 다양화 등을 지향하고 있는 것을 발견할 수 있다. REITs의 대형화 102) 는 REITs회사의 인수 합병이 보다 원활히 추진되면서 가속화 되고 있다. 다른 한편으로 미국의 경우 대규모 REITs가 생성되고 활성화 된 계기는 UP-REITs 의 도입이후 라고 해도 과언이 아니다. UP-REITs는 REITs가 부동산을 직접 소유 하지 않고 REITs의 모든 부동산과 자산을 이른바 운영조합이 소유하는 형태이며, REITs는 운영조합에 대하여 무한책임조합원의 성격을 가지는 General Partner인 동 시에 지배권을 가지게 되고 부동산보유자는 부동산을 현물출자하여 조합의 유한책 임 조합원의 성격을 가지는 Limited Partner가 되는 구조이다. 103) 즉, 전통적인 REITs는 부동산을 직접 소유하는 반면 UP-REITs는 부동산을 소유한 운영조합의 지분을 소유하게 된다. 104) UP-REITs의 장점은 REITs에 대하여 부동산을 직접 매 각하는 경우에는 양도소득세를 납부해야 함은 일반적인 REITs의 경우와 동일하지 만, UP-REITs에서는 이를 회피하기 위하여 운영조합에게 부동산을 양도하는 형태 를 취함으로서 양도소득세를 일단 면제받는다. 그리고 후에 운영조합의 지분을 REITs의 주식으로 전환하게 될 때 양도소득세를 납부할 수 있게 됨으로써 자신에 게 유리한 과세시기를 조정할 수 있다는 장점이 있다. 따라서 만약 REITs 주식으 로 전환하지 않고 Partnership의 지분을 매각하게 되면 양도소득세를 납부하지 않 아도 되는 것은 당연하다. UP-REITs는 이러한 이점들을 선택적으로 향유할 수 있 다 105) 는 장점을 가지고 있다. 미국의 경우 1992년 더브만 부동산투자회사(Taubman Realty)가 최초로 UP-REITs제도를 최초로 도입하였고 이는 REITs 간의 원활한 기업 합병을 이끌어 REITs의 대형화 및 산업 확대를 이끌었다. UP-REITs는 운영조합의 102) REITs의 인수합병 등을 통한 대형화가 투자자에게 소규모 REITs보다 더 많은 투자수익률 제공 등더 좋은 장점을 갖고 있으며 더 경쟁적인 것인지와 관련하여 대규모 REITs의 장점을 다음과 같은점을 들고 있다. 즉, 대규모 REITs는 기존에 운영 중인 REITs와 비슷한 REITs의 신규 편입 시 비용절감을 이룰 수 있고 기존 REITs와 시너지효과를 기대할 수 있다. 또한 소매 분야 등 특정분양의 임차인을 유치하거나 임차조건을 협상하는데 유리한 측면을 가지고 있으며, 자본조 달의 측면에서도 대규모 자금조달이 가능하고 자금조달 비용의 절감이 가능한 면이 있는 점을 들어 대규모 REITs가 소규모 REITs에 비해 강점을 가질 수 있다고 보고 있다(Ralph L. Block, Investing in REITs : real estate investment trusts, John Wiley & Sons, 2011, Chapter 13). 103) 김병연, 앞의 논문, 41면. 104) 진경아, 앞의 책, 381면. 105) 김병연, 앞의 논문, 42면.

175 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 175 인수 합병을 통하여 특정 부동산에 집중 투자할 수 있고 운용조합을 활용한 타 REITs를 인수합병하는 방법으로 사업의 대형화가 용이해졌다. 일본의 경우에도 부동 산을 보유한 기업들이 UP-REITs의 형태로 REITs시장에 참여함으로써 시장 확대에 주도적인 역할을 하였다. 106) 그렇다면, 우리나라의 경우에도 UP-REITs의 도입을 통하여 과세이연이 가능하 게 된다면 REITs시장의 활성화 및 대형화가 자연스럽게 유도될 수 있다고 보여진 다. 정책적으로 부동산투자회사법 개정시 참조할 만하다. 또한, 전 세계적인 부동산시장의 침체기에 직면한 상황에서 리츠 단독에 의한 자본조달은 점점더 힘들어지고 있으며, 투자자 입장에서도 리츠의 재무상태를 중 요하게 생각하고 있다. 이러한 상황에서 새로운 투자기법에 의한 특성을 가진 각 리츠의 장점을 활용한 합작투자의 형태의 사업운영을 위한 여건 마련이 필요하다 고 본다. 미국의 경우도 합작투자 리츠가 증가하고 있다. 107) 즉, 기관투자자는 더 큰 규모의 부동산 포트폴리오를 할당하고 리츠 경영진은 부채보다는 다른 자본조 달 방법을 찾을 수 있는 리츠 합작투자는 더욱 매력적이다. 합작투자는 증자를 통 한 자본조달보다 효과적이며 재무제표상 추가적인 부채의 부담이 없다. 이는 각 리츠회사의 장점을 활용하여 투자규모, 마켓파워의 집중도 등 개별적인 약점을 상 쇄한다. 108) 최근 우리나라를 포함하여 아시아권 각국의 정부는 리츠 성장에 포커스를 맞추 고 있다. 이러한 상황은 각국의 직면한 내수경제의 침체를 벗어나고자 국제적인 부동산투자와 관련된 법률의 제ㆍ개정이 필요하다는 점에 대해 견해를 같이하며 논의를 시작하고 있다. 109) 이를 통해 국경을 넘은 글로벌 리츠(Cross-border REITs)의 활성화를 위해서는 각국 간에 지속적인 글로벌 부동산투자회사관련 법률 의 제정을 위한 공동작업이 이루어져야 한다. 110) 글로벌 리츠의 활성화를 위한 핵 106) 진경아, 앞의 책, 384면. 107) Arleen Jacobius, Joint Ventures Emerging as New Vehicle for REITs: Pension Funds Teaming up with Firms Eager to Tap Available Pools of Capital, Pensions&Investments, Jan. 21, ) Patrick Monroe, REITs AMIDST THE CURRENT REAL ESTATE CRISIS: AN ANALYSIS OF THE REITs INVESTMENT DIVERSIFICATION AND EMPOWERMENT ACT, 6 Rutgers Bus. L.J , at ) Julius L. Sokol, The Proliferation of Global REITs and the Cross-Borderization of the Asian Market, The San Diego International Law Journal, Vol. 9, Issue 2, 2008, at ) Julius L. Sokol, The Proliferation of Global REITs and the Cross-Borderization of the Asian Market, The San Diego International Law Journal, Vol. 9, Issue 2, 2008, at 502.

176 176 第 26 卷 第 2 號 ( ) 심 사항은 각 국가간의 다양한 부동산투자회사와 관련된 규정의 조화에 있다. 111) 따라서 이를 위해 각 국의 전문가에 의한 공동위원회 등의 구성을 정부차원 또는 협회차원에서 검토가 이루어져야 한다. 5. 부동산투자회사의 인프라 확대 미국이나 일본을 비롯한 부동산투자 선진국들은 상업용을 비롯한 다양한 부동산 에 대한 풍부한 자료와 그에 기초한 가공된 고급 부동산 시장정보를 공공ㆍ민간기 관에서 제공하고 있다. 미국의 경우 부동산투자협회(NCRIEF), 빌딩경영자협회 (BOMAI) 등과 같은 다양한 기관에서 부동산데이터베이스와 분석정보를 제공하고 있다. 현재 우리나라 부동산시장정보는 선진국에 비해 상대적으로 낮은 수준에 있 기 때문에 정부는 부동산시장정보 및 투자지표를 작성하는데 필요한 관련 정보 인 프라를 구축하고 지원해 주어야 한다. 112) 부동산 금융이 잘 발달한 나라처럼 주택, 업무용빌딩, 상업용 건물, 산업단지 및 물류시설 등 자산시장별로 운영수익 지수, 자본수익 지수, 총투자수익률 지수 등을 개발할 필요가 있다. 우선 자료 구축상태가 비교적 양호한 주택 및 업무용빌딩을 대상으로 투자지수를 작성 한 후, 점차 상업용 건물, 산업단지 및 물류시설 등 다 른 시장별로 투자지수 구축작업을 확대하는 것이 필요하다. 이때 자산시장별 투자 지수는 상호 비교가 가능한 형태로 구성되어야 하므로 주택, 업무용빌딩, 상업용 건물, 산업단지 및 물류시설 등 각 자산시장의 투자수익률 지수를 되도록 단일기 관이 통합하여 개발하도록 하고, 별도 기관에서 진행하더라도 상호 비교가 가능하 도록 지수 구축방법의 일관성을 확보할 필요가 있다. 113) 부동산투자회사가 활성화 되기 위해서는 국내 자본에 의한 투자라는 한계를 넘어서야 한다. 즉, 국내 자본 뿐만 아니라 외국 투자자들의 참여가 필수적이다. 대규모 공익사업의 시행 및 참 여라든지 대규모 개발사업 진행 등을 위해서는 자본의 규모가 진입장벽이 될 수 있다. 외국계 투자자들의 경우 철저하게 투자지표에 근거한 투자의사 결정을 진행 하기 때문에 더욱 위에서 설명한 부동산투자 정보 인프라 구축은 체계적이며 점진 111) Wu Yue, The Development of REITs in Asia, PAC. RIM REAL EST. SOC. CONF., Jan , 2006, at ) 엄수원, REITs시장의 활성화를 위한 관리, 운영방안연구, 지역사회발전학회논문집, 제31권 2호(통권63호), , 58면. 113) 정희남 외 5인, 앞의 책, 175면.

177 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 177 적으로 요구되는 사항이라 할 것이다. 또한 이러한 지수를 기초로 한 Index Fund의 개발, 개별자산을 기초로 한 Property Linked Equity 등 다양한 상품 114) 이 만들어 질 수 있다. 끝으로, 부동산 투자자에게 의사결정을 자문할 수 있는 전문 투자자문업 즉, 부 동산투자자문업 육성도 시급하다. 부동산은 유형별로 위험성과 수익률이 다르므로 관련정보 분석을 통하여 투자대상 부동산을 등급화 할 필요가 있으며, 우리나라 현실에 맞게 기존 자료 및 투자 경험을 통하여 부동산 유형별로 수익성, 위험성을 계량화하는 노력이 필요하다. 115) 현행 부동산투자회사법 제23조는 부동산투자자 문회사의 등록과 관련한 조항에 그치고 있으나 부동산투자회사의 시장은 관련 전 문가에 의한 자문에서 시작된다고 해도 과언이 아니므로 이러한 인적 인프라 제 고 116) 를 위한 국토교통부 및 한국리츠협회 차원에서 활성화를 위한 교육실시 등 방안을 강구할 필요가 있다. 6. 결론 2001년 7월 REITs 제도가 처음 도입된 이후 현재까지 수차례에 걸친 법률 개 정을 통하여 제도개선을 통하여 시장의 요구사항을 반영하거나 제도의 부작용을 방지하고자 하였다. 이와 같은 노력에도 불구하고 아직까지 우리나라의 REITs 제 도는 주요국의 리츠제도에 비해 자산규모 등의 면에서 상당히 열위에 있는 것은 사실이다. 이러한 상황은 제도적인면 뿐만아니라 제도외적인 면의 차이에 기인한 다고 보여진다. 부동산투자회사법 제1조에서는 이 법은 부동산투자회사의 설립과 부동산투자 회사의 자산운용 방법 및 투자자 보호 등에 관한 사항을 정함으로써 일반 국민이 부동산에 투자할 수 있는 기회를 확대하고 부동산에 대한 건전한 투자를 활성화하 여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고 있다. 114) 김형욱, 부동산간접투자시장의 기회와 활성화 방안, 자본시장 Weekly 호, 자본시장 연구원, 2009, 4면. 115) 정희남 외 5인, 앞의 책, 180면. 116) 일본의 경우 ARES(Association of Real Estate Securitization)와 JAREFE(Japanese Association of Real Estate Rinancial Engineering)이 구성되어 리츠시장 각 참여자들에게 정보를 제공해 주고, 리츠시장의 동향을 표현하는 리츠 지수를 개발함으로써 투자자의 리츠 시장 참여를 지원하고 있다. 반면, 국내의 경우는 이러한 인프라 구축을 주도할 기관이 부족한 게 사실이다. 한국리츠 협회의 주도하에 관련 전문단체의 설립 및 활성화가 요구되는 시점이다.

178 178 第 26 卷 第 2 號 ( ) 따라서, 본 논문에서 중심적으로 살펴보았던 점은 부동산투자회사의 본질적인 면인 일반국민에 대한 투자기회 제공, 부동산투자회사에 투자한 투자자들의 안정 적 소득 확보측면에서의 소극적인 투자원칙, 부동산간접투자기구의 본질적인 측면 에서 실질적인 소득이 귀속되는 자에 대한 과세라는 점과 투자도관체적 측면에서 의 과세상 혜택이 부여되어야 한다는 시사점을 도출하였다. 이러한 시사점을 통한 부동산투자회사제도의 개선을 위한 전제요건은 부동산투자회사관련 투자여건 및 환경개선 등 인프라를 개선해 나가는 방향 설정이 필요하다. 이에 따라 주요국의 부동산투자회사를 경제적인 상황에 따른 정책 제시는 향후 우리나라의 부동산투자 회사의 개선을 위한 시사점이 될 수 있을 것이다. 이러한 선 경험은 우리나라의 부동산투자회사제도 개선 및 관련법 개정작업을 넘어 부동산투자와 관련된 제도 개선을 위해 확인 할 사항이라 본다. 첨언하면, 우리나라 부동산투자회사관련 제도개선의 핵심은 유사제도에 대한 총 체적인 법제도적인 정비에 있다는 점은 부인할 수 없다. 일본의 J-REITs의 경우 투자신탁법, 동경증권거래소상장기준, 법인세법, 조세특별조치법 등과 같은 4가지 법률과 기준에 의해 규제되고 있고 우리나라의 경우도 자본시장법, 부동산투자회사법, 법인세법, 상법 등 관련 법률이 종합적으로 서로 연관 되어 적용되고 있다고 할 수 있다. 그러나 이러한 여러 가지 법률에 의해 규율되 는 경우 제도적 혼란과 충돌이 발생할 가능성이 있고 투자자 등 사업관계자 입장 에서는 상당히 접근하기 힘든 구조가 될 수도 있다. 따라서 궁극적으로는 상법, 자본시장법, 법인세법, 부동산투자회사법 에 의해 연관되어 규율되어지는 관련 법률에 대한 총체적인 법제도의 정비는 필요하다. 종합적인 법제도적인 정비 는 미국, 일본 등의 선진국의 예를 보았을 때도 쉬운 일이 아니다. 다만, 우리나라 의 경우에 있어 대안을 제시한다면 미국에서와 같이 리츠와 부동산 펀드의 역할이 자연스럽게 구분하여 부동산의 개발과 관리는 주로 리츠에 의해 이루어지고 부동 산펀드는 부동산에 직접 투자하지 않고 리츠 주식에 투자하는 형태로 역할이 구분 되게 유도하는 것이 필요하다. 그리고 종합적인 부동산 간접투자법제를 제정할 경 우 이러한 해외 사례를 참조하여 각 투자기구의 역할을 구분하는 방안과 자본시 장법 제229조의 집합투자기구의 종류를 세분화하여 부동산간접투자기구를 정의하 고 각 부동산간접투자기구별 특성에 대해서는 제5편 제12장으로 특례 규정을 신설 하여 운영하는 것이 필요하다.

179 외국의 부동산투자회사제도 분석을 통한 시사점 179 (논문접수일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 정기열ㆍ최준선 부동산투자회사(REITs), 호주 부동산투자회사(A-REITs), 일본 부동산 투자회사(J-REITs), 부동산펀드(Real Estate Fund), 영업신탁(Business Trust)

180 180 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( ) Abstract The Implications deduction throughout Analysis of A Foreign REITs Systems Ki-Yul Jung June- Sun Choi The Main purpose of this thesis is the implications deduction throughout analysis of a foreign REITs Systems. The Korean National Assembly passed the bill of Real Estate Investments & Trusts on April 7th, The purpose of this Act is to contribute to the development of the national economy by providing investment opportunity as to the real estate and protecting investors. To provide a desirable direction of REITs policy in our nation, this paper make a comparative analysis an institution of REITs in USA, Australia, Japan and Korea. The result of this study suggest various proposals as follows ; First, this study intends to enlargement of public offering proportion and diversification of investment as to real estate. For this things, REITs should be listed on the stock market. Second, this study intends to draw a conclusions which can contribute to the activation of our nation's REITs by comparing with strong point of A Foreign REITs Systems. Third, REITs must be strictly disallowed to engage in development projects. In other words, It must have passive management strategy. Fourth, REITs law must permit corporate tax benefits on self managed REITs. as long as it performs its expected role, a favorable tax treatment must be applied to all REITs. Lastly, it is urgently needed UP-REITs introduction for vitalization REITs system.

181 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 김 현 경 * 117) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 공공저작물의 법적 성격 1. 공공저작물의 개념 2. 저작권법상 법적 성격 3. 국유재산법상 법적 성격 Ⅲ. 개정 저작권법 의의와 주요내용 1. 개정논의의 전개 2. 공공저작물의 자유이용의 의의 3. 개정내용 분석 Ⅳ. 공공저작물 자유이용 규정의 재검토 1. 검토배경 2. 공공저작물의 범위 명확화 3. 자유이용의 실효성 확보 4. 제공절차의 명확화 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서론 최근 공공저작물의 법적 성격 및 이용활성화 둘러싼 첨예한 논쟁속에서 1) 공공 저작물의 자유이용에 대한 저작권법 개정이 이루어졌다. 2) 개정이유에 대하여는 국 * 서울과학기술대학교 조교수, 법학박사. 1) 공공저작물 이용활성화 관련 논문으로는 배대헌, 공공저작물ㆍ공공정보의 이용과 관련한 최근의 논의내용 검토 계간저작권 제25권 제1호(Spring 2012),pp ;배대헌, 공공정보 公 益 에서 公 有 (public domain)로 옷을 갈아입다-공공정보의 활용을 위한 저작물 公 有 문제 검토 IT와 法 연구 제5 집,( ), pp.1-31.;김혜창 공공저작물 저작권행사 제한(제2회 공유저작물 창조자원화 공개포럼 발제자료(서울: 문화체육관광부 한국저작권위원회 2012)),pp.1-11.;서귀선 공공기록물의 이용과 저작권 보호에 관한 연구 한국기록관리학회지 제9권 제2호( ), pp ; 이헌묵 공공 기관이 보유하고 있는 저작물의 자유이용허락에 관한 법제도 연구 문화ㆍ미디어ㆍ엔터테인먼트 법, 중앙대학교 법학연구원(2011) 등. 2) 제24조의2(공공저작물의 자유이용) 1 국가 또는 지방자치단체가 업무상 작성하여 공표한 저작물 이나 계약에 따라 저작재산권의 전부를 보유한 저작물은 허락 없이 이용할 수 있다. 다만, 저작물 이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 국가안전보장에 관련되는 정보를 포함하는 경우 2. 개인의 사생활 또는 사업상 비밀에 해당하는 경우 3. 다른 법률에 따라 공개가 제한되는 정보를 포함하는 경우 4. 제112조에 따른 한국저작권위원회에 등록된 저작물로서 국유재산법 에 따른 국유재산 또는 공유재산 및 물품 관리법 에 따른 공유재산으로 관리되는 경우

182 182 第 26 卷 第 2 號 ( ) 가나 지방자치단체에서 업무상 작성한 저작물은 공익 목적으로 예산을 투입하여 제작된 저작물이므로 저작재산권의 보호를 배제하고 납세자인 일반 국민들의 자유 로운 이용을 보장하여야 한다고 밝히고 있다. 3) 그러나 본 조문이 실효성을 가지기 위해서는 자유이용 대상이 되는 공공저작물 의 법적 개념이 명확해야 하며, 실제 공공저작물을 보유하고 있는 기관에 대한 제 공의 요청 및 제공형태, 제공방식 등도 명확히 규정될 필요가 있다. 그러나 이번 저작권법 개정내용은 지극히 원칙적 규정만을 담고 있는 바 본 고에서는 법 시행 에 앞서 법이 실효성을 가지기 위한 몇 가지 쟁점에 대하여 검토하고자 한다. 한편 공공저작물은 통상의 저작물의 성격을 모두 보유하고 있으며 이에 추가하 여 국유재산이라는 성격을 함께 가지고 있다. 따라서 공공저작물과 관련된 법리를 검토하기 위해서는 통상의 저작물이 가지는 성격과 국유재산이 가지는 성격을 함 께 검토하여야 한다. 따라서 이하에서는 공공저작물의 개념 및 법적 성격에 대하 여 검토한 후 저작권법 주요 개정내용에 대하여 면밀히 살펴보고, 법 시행시 쟁점 화 될 수 있는 사항을 검토하여 입법의 취지에 부합하는 시행방안을 도출하고자 한다. Ⅱ. 공공저작물의 법적 성격 1. 공공저작물의 개념 가. 법령상 개념 기존 저작권법은 공공저작물에 대하여 별도로 개념정의를 하고 있지는 않았으며 다만 일부에 대하여 저작권으로 보호받지 못하는 저작물로 열거하고 있었다. 그러 한 저작물로 ⅰ) 헌법ㆍ법률ㆍ조약ㆍ명령ㆍ조례 및 규칙, ⅱ) 국가 또는 지방자치 단체의 고시ㆍ공고ㆍ훈령 그 밖에 이와 유사한 것, ⅲ) 법원의 판결ㆍ결정ㆍ명령 2 국가는 공공기관의 운영에 관한 법률 제4조에 따른 공공기관이 업무상 작성하여 공표한 저작물이나 계약에 따라 저작재산권의 전부를 보유한 저작물의 이용을 활성화하기 위하여 대통령 령으로 정하는 바에 따라 공공저작물 이용활성화 시책을 수립ㆍ시행할 수 있다. 3 국가 또는 지방자치단체는 제1항제4호의 공공저작물 중 자유로운 이용을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 국유재산법 또는 공유재산 및 물품 관리법 에도 불구하고 대통령령으로 정 하는 바에 따라 사용하게 할 수 있다. 3) 법률 제12137호 개정이유( , 일부개정, 시행 )

183 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 183 및 심판이나 행정심판절차 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결ㆍ결정 등, ⅳ) 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것으로서 ⅰ) 내지 ⅲ)에 규정된 것의 편집물 또는 번역물, ⅴ) 사실의 전달에 불과한 시사보도를 규정하였다(저작권법 제7조). 한편 문화체육관광부 고시인 공공저작물 저작권 관리 지침 (이하 관리 지침 이라 함) 4) 에서는 공공저작물 에 대하여 공공기관이 업무상 창작하거나 또는 취득 하여 관리하고 있는 저작물로 규정하고 있다(관리지침 제2조제2호). 이러한 정의에 따르면 공공저작물은 공공기관의 직원이 업무상 창작하여 원시적으로 저작권이 해 당 공공기관에게 귀속되는 경우뿐만 아니라 계약, 기부 등에 의하여 제3자의 저작 권이 공공기관에게 이전된 경우에도 공공저작물이 된다. 공공저작물의 작성주체는 중앙행정기관, 지방자치단체, 정부산하기관, 특수법인 등 매우 포괄적이며, 이들이 직접 창작 한 것뿐만 아니라, 제3자로부터 취득하고 관리하고 있는 것도 포함하기 때문에 그 범위는 매우 광범위하다. 최근 개정된 저작권법에서는 용어정의 조문을 통하여 공공저작물에 대하여 별도 로 정의내리고 있는 것이 아니라 공공저작물의 자유이용 이라는 조문을 추가하면 서 자유이용의 대상이 되는 공공저작물에 대하여 규정하고 있다. 즉 국가 또는 지 방자치단체가 업무상 작성하여 공표한 저작물이나 계약에 따라 저작재산권의 전부 를 보유한 저작물 에 대하여는 허락 없이 이용할 수 있다고 규정함으로서 자유이 용 대상이 되는 공공저작물에 대하여 규정하고 있다. 나. 저작권법상 공공저작물 의 의미 공공저작물에 대하여는 우선 공공 의 의미와 저작물 의 의미에 대하여 살펴볼 필요가 있다. 저작물 이라 함은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물 로서 통 상 저작권법상 권리의 객체가 되는 일반 저작물과 동일한 의미를 지닌다고 할 수 있다. 5) 따라서 공공 의 의미에 따라 공공저작물은 여타 다른 저작물과 차별화되게 된다. 개정법에서는 공공저작물에 대하여 국가 또는 지방자치단체가 업무상 작성 하여 공표한 저작물이나 계약에 따라 저작재산권의 전부를 보유한 저작물 로 개념 정의 하고 있으므로 공공 의 의미는 저작물 작성 또는 저작재산권 보유주체에 따 른 차별화를 의미한다고 볼 수 있다. 즉 통상의 저작물이 아니라 국가 또는 지방 4) 개정 (문화체육관광부고시 제2013-7호) 5) 본 논문은 저작물의 개념에 대한 논의가 중심이 아니므로 저작물의 개념과 관련된 아이디어/표 현 이분법, 창작성 등에 대한 논의를 하지 않겠다.

184 184 第 26 卷 第 2 號 ( ) 자치단체가 업무상 작성ㆍ공표하거나 저작재산권을 가지고 있는 경우이다. 즉 작 성주체가 국가 또는 지방자치단체이어야 한다. 여기서 국가 라 함은 통상 지방자치단체 에 대응하는 개념으로 중앙행정기관과 기타 국립학교가 포함됨에는 거의 이견이 없다. 다만 국회, 법원, 헌법재판소등의 헌법기관과 공공기관이 포함되는지에 대하여는 개별법에 따라서 다르다. 국가 재정법 의 경우 국회ㆍ대법원ㆍ헌법재판소 및 중앙선거관리위원회를 별도의 중앙 행정기관과 구분하여 독립기관 이라 별도로 정의하고 있다. 6) 국가정보화 기본 법 은 국가기관을 공공기관과 구분하고 있으며, 전자정부법 은 행정기관 에 중앙행정기관과 헌법기관의 행정사무를 처리하는 기관, 지방자치단체를 포함시키 며, 공공기관 을 별도로 규정하고 있다 7) 공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률 은 국가기관 과 공공기관 을 분리하고 있다. 8) 공공저작물 저작권 관 리 지침 의 경우에도 국가기관 과 공공기관 을 분리하고 있다. 즉 개별 법률의 운용목표와 규율내용에 따라 행위주체로서 혹은 법의 적용을 받는 수범자로서 국 가 혹은 국가기관 의 내용이 다르다. 저작권법은 저작자의 권리를 보호하고 공정한 이용을 도모함으로서 문화 및 관 련 산업의 향상발전에 이바지함을 그 목적으로 하며(저작권법 제1조), 공공저작물 의 자유이용은 공익 목적으로 예산을 투입하여 제작된 저작물 에 대한 국민의 자 유로운 이용을 보장하는 것이 주된 도입취지이다. 이러한 도입취지가 저작권법의 목적에 부합하다는 국민적 합의가 반영된 것이므로 공공 의 의미와 관련된 저작물 의 작성 또는 보유주체는 공익 목적의 예산투입 이 이루어졌는가를 기준으로 판단 하는 것이 타당하다. 이러한 경우 국가 의 범위에는 중앙행정기관 및 기타 국립학 교 뿐만 아니라 공공기관 도 포함된다고 보는 것이 타당하다. 특히 공공기관 의 범 위도 다양한 바 공익목적으로 예산이 투입되어 저작물이 작성될 수 있는 공공기관 의 경우는 모두 포함되어야 할 것이다. 공공기관의 운영에 관한 법률 에 따른 공공기관 은 정부가 출연한 기관, 정 부지원액ㆍ정부의 지분보유액 등을 기준으로 정부가 사실상 지배력을 가지는 지 여부가 공공기관의 기준이 된다.(동법 제4조 내지 제6조) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 에 따른 공공기관 은 i) 국가기관(헌법기관, 중앙행정기관, 위원회 등), 6) 국가재정법 제6조제1항. 7) 전자정부법 제2조 제2호 및 제3호. 8) 공공데이터의 제공 및 이용활성화에 관한 법률 제2조.

185 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 185 ii)지방자치단체, iii) 공공기관의 운영에 관한 법률 상의 공공기관 뿐만 아니라 iv) 유아교육법 ㆍ 초ㆍ중등교육법 ㆍ 고등교육법 에 따른 각급 학교 또는 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 학교, v) 지방공기업법 에 따른 지방공사 및 지방공단, 특별법에 의하여 설립된 특수법인, vi) 보조금 관리에 관한 법률 제9 조 또는 지방재정법 제17조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 국가 또는 지 방자치단체로부터 연간 5천 만 원 이상의 보조금을 받는 기관 또는 단체까지 그 범위가 광범위하다(동법 제2조제3호). 공공기관의 운영에 관한 법률 의 입법취 지가 공공기관의 경영합리화 및 운영의 투명성 확보를 위한 정책수단의 마련이므 로 공공기관 의 범위는 정부의 직접적ㆍ사실적 지배력이 미치는 기관으로 제한적 일 수밖에 없다. 그러나 공공기관의 정보공개에 관한 법률 은 국민의 알권리 를 보장하고 국정( 國 政 )에 대한 국민의 참여를 도모하는 것이므로 공공기관 의 범 위도 국민의 이러한 권리보장이 실현될 수 있도록 더욱 폭넓게 인정되는 것이 마 땅하다. 따라서 저작권법 상 공공저작물의 자유이용 도입취지는 공공저작물의 관리와 적절한 운용 측면보다는 국민의 자유로운 이용을 보장하기 위한 것이라 할 수 있다. 그러므로 공공저작물의 범위는 국가안전보상, 타인의 권리 침해 등 특별 한 사정이 없는 한 폭넓게 인정되는 것이 타당하며, 따라서 공공기관 의 범위도 그에 상응하게 규정되어야 할 것이다. 2. 저작권법상 법적 성격 저작권의 본질에 대하여 자연권론은 저작물의 생산과정에서 그 생산자인 저작자 에게 논리 필연적으로 당연히 생겨나는 일종의 자연권이라고 한다. 즉 창작자가 스스로의 정신적 노동을 통하여 창작물을 만들어 내면 당연히 그 창작물에 대한 일종의 소유권을 가진다는 것이다. 9) 한편 문화발전의 증진이라는 공익을 달성하기 위한 도구로서 주어지는 실정권이라는 실정권론에 의할 때 저작권은 사회적 가치 를 지닌 저작물을 저작자가 창작하고 배포하도록 유인을 제공하는 것, 즉 창작물 의 생산에 필요한 경제적 유인을 제공하기 위한 도구적 개념으로 이해한다. 10) 우 9) Alfred C. Yen, "Restoring the Natural Law : Copyright as Labor and Possession", 51 Ohio St. L. J. 517, 1990, p. 523;Mark Rose, Authors and Owners : The Invention of Copyright, Harvard Univ. Press, 1993, p.79;wendy Gordon, A Property Right in Self-Expression : Equality and Individual in the Natural Law of Intellectual Property, Yale L. J. 102, 1993, pp ) 이러한 실정권론은 미국에서 유인론을 주장하는 학자들과 관련된다. 예를 들면, Wendy J. Gorden, "An Inquiry into the Merits of Copyright : The Challenges of Consistency, Consent, and

186 186 第 26 卷 第 2 號 ( ) 리나라 저작권법 제1조는 저작권제도가 한편으로는 저작자의 권리를, 다른 한편으 로는 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 궁극적으로는 문화의 향상발전에 이바 지함을 그 목적으로 한다는 점을 명백히 선언하고 있다. 이처럼 문화의 향상발전 이 저작권법의 궁극적인 목적이라면 그 목적에 도달하기 위한 중간단계로서 저작 자의 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모하는 것은 보다 구체화ㆍ세분 화된 저작권법의 목표라고 할 수 있다. 그런데 저작자의 권리보호는 보다 많은 저 작물을 탄생시켜 일반 대중이 이를 이용할 수 있도록 하기 위한 수단이므로 저작 자의 권리보호와 저작물의 공정한 이용도모라는 세부적인 목표사이에서도 전자가 후자의 수단이라는 관계가 존재한다. 즉 저작권 제도의 궁극적 목적은 풍부한 문 화적 산물의 생산과 이를 위한 창작유인이라고 볼 수 있다. 즉 문화발전의 수단으 로 창작유인을 위해 저작자에게 인정되는 권리가 저작권이라고 할 수 있으나 공공 저작물은 창작에 대한 보상을 얻기 위해 생산하는 것은 아니다. 따라서 창작을 유 도하여 문화의 발전을 도모한다는 저작권의 목적은 정부의 저작물 생산에 동일하 게 적용되기 어렵다. 또한, 저작권은 창작자의 노력에 대한 경제적 이익을 보장하 기 위한 것이기도 하다. 그러나 정부의 저작물은 공적 자금을 사용하여 작성된 것 으로, 그 창작과정에 대한 대가는 이미 지불되었다고 보아야 한다. 따라서 저작권 을 인정하는 본질론에 의할 때 공공저작물에 대하여 다른 저작물과 동일하게 저작 권이라는 독점배타적 권리를 부여하는 것은 오히려, 널리 알리기 위해 생산되는 공공저작물의 기능을 제한하게 된다. 즉 공공저작권은 창작유인의 도구로 인정된 것이라기보다는 행정업무의 과정에 서 당연히 제작된 것이며 그 본질은 영리추구를 위한 것이 아니라 행정목적의 달 성을 위한 것이다. 그러나 저작권법상 저작권자의 권리 인정은 근본적으로 창작유 인을 위한 대가를 전제로 한 것이다. 저작물을 누구나 이용 가능한 공유(public domain)상태의 대상으로 상정한 것이 아니라, 창작에 상응하는 보상이 주어져야하 는 유료를 전제로 한 것이다. 11) 따라서 이처럼 일반 저작물과 성격이 다른 공공저 작물에 대하여 저작권법상의 사유재산과 동일하게 국가에게 포괄적ㆍ독점적 권리 Encouragement Theory", 41 Stan. L. Rev. 1343, July 1989; William M. Landes, & Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law", 18 J. Legal Stud. 325, 1989; Stephen Breyer, "The Uneasy Case for Copyright : A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs", 84 Harv. L. Rev. 281, December 1970; William W. Fisher III, "Reconstructing the Fair Use Doctrine", 101 Harv. L. Rev. 1659, ) 김현경, 공공저작물의 활용을 위한 입법론적 고찰, 성균관법학 제25권제1호, 2013, 196~198면.

187 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 187 를 부여하는 것은 타당하지 않다. 3. 국유재산법상 법적 성격 국유재산으로서 공공저작권의 성격을 살펴보면, 여타 유체물인 국유재산과는 그 성격과 본질에 있어서 차이가 있다고 볼 수 있다. 국유재산으로서 행정재산은 불 융통성을 일반재산은 융통성을 지니고 있다. 다시 말해서 행정재산은 매각 등 양 도가 불가하지만 일반재산은 매각 등 처분이 가능하다. 하지만 이러한 제한은 근 대법치국가의 기본원칙상 공적 목적수행에 필요한 한도 내에서 이루어져야 한다. 일반재산은 물론이고 행정재산도 사용허가 또는 대부계약 을 통하여 국가 외의 자에게 일정 기간 유상이나 무상으로 사용ㆍ수익할 수 있도록 할 수 있다. 다만 행정재산은 허가 를 통하여 타인의 사용을 허락하고 있는데, 여기서 허가는 강학 상 특허에 해당한다. 특허란 행정주체가 행정객체에게 공법상 또는 사법상의 전에 없던 새로운 권리를 설정하여 주는 행정행위를 말한다. 행정청이 특허를 할 경우 에는 공익과 사익을 비교 형량하여 재량적 판단에 따라 특허 여부를 결정한다. 따 라서 행정재산을 사용허가하거나 일반재산을 대부계약 할 때에 행정청은 당해 재 산을 타인이 사용하여도 공익 목적수행에 지장을 초래하지 않을지 여부를 판단하 여야 한다. 사용허가 또는 대부계약에 의하여 사용을 허락받은 자는 해당 재산을 배타적으로 사용하게 되므로 평등의 원칙상 이러한 배타적 사용이 사용자에게 특 혜가 되거나 다른 사람의 이용을 방해하여서는 안 된다. 이러한 까닭에 국유재산 법 등에서는 국유재산의 사용허가 또는 대부계약의 절차와 요건을 엄격히 규정하 고 있는 것이다. 12) 그렇다면 반대로 행정청이 보유하고 있는 재산을 국가가 아닌 다른 사람이 사용하는 것이 공익 목적의 수행을 방해하지 아니하고, 특정인이 이 를 사용하여도 다른 사람의 사용을 방해하지 아니한다면 이를 국유재산의 범주에 포함시켜 국가 이외의 자의 사용에 대해 엄격히 제한해야할 이유가 없다. 공공기 관이 보유하고 있는 공공저작물은 그것이 행정기밀이나 개인정보침해에 해당하지 아니하는 한 국가가 아닌 다른 사람이 사용한다고 해서 공익목적의 수행을 방해하 지도 않을 뿐더러 특정인의 배타적ㆍ전속적 사용이 불가능한 것이므로, 13) 일반 국 유재산의 관리ㆍ이용방식이 그대로 적용되는 것은 타당하지 않다. 12) 김민호 외, 국유재산의 효율적 관리ㆍ활용방안, , 한국토지공법학회, 20-23면. 13) 김현경, 공공저작물의 활용을 위한 입법론적 고찰, 성균관법학 제25권제1호, 2013, 196~198면.

188 188 第 26 卷 第 2 號 ( ) Ⅲ. 개정 저작권법 의의와 주요내용 1. 개정논의의 전개 앞서 살펴본 바와 같이 공공저작물은 창작유인의 도구로 인정된 것이라기보다는 행정업무의 과정에서 당연히 제작된 것이며 그 본질은 영리추구를 위한 것이 아 니라 행정목적의 달성을 위한 것이다. 따라서 국가 등을 사경제주제와 똑같이 취 급하여 통상의 저작권을 인정하는 이유가 그대로 적용되는 것은 타당하지 않다. 즉 국가나 지방자치단체가 국가예산을 활용하어 행정업무를 목적으로 제작하는 공 공저작물에 대하여는 사인이 제작한 저작물의 경우와 동일한 보호를 해주는 것은 타당하지 않으며 국민 누구나 자유롭게 이용하도록 하는 것이 바람직하다는 합의 가 반영된 것이 이번에 개정된 법률의 내용이라고 할 수 있다. 이러한 개정의 근 저에는 정부나 공공부분의 저작물은 투자유인이 필요하지 않으며 국민의 부담에 의해 생성되었으므로 정책적으로 정보의 원활한 유통을 촉진시킨다는 논거에서 그 추출ㆍ이용은 자유롭게 하거나 저가의 보상을 받도록 하여야 한다는 14) 결단이 반 영된 것이라고 할 수 있다. 즉 공공저작물은 공공기관이 법률에서 부여된 의무에 의하여 작성된 것이지, 공공기관이 창작유인과 경제적 보상을 위해 작성한 것이 아니며 해당 공공저작물의 창작에 필요한 비용도 국민의 세금으로 충당된 것이므 로 국민은 공공저작물을 무상으로 자유롭게 이용할 수 있어야 한다. 또한 정부는 국민의 정보의 자유를 충족시키고 정보유통을 촉진하여 민주사회를 구현하는 정책 을 시행하여야 하므로 정부의 저작물에 대해서는 어떠한 방식으로든 사인의 저작 물 보다는 그 권리행사를 좀 더 제한하는 것이 바람직하다는 15) 법리가 반영된 것 이라고 할 수 있다. 2. 공공저작물의 자유이용의 의의 가. 저작재산권 제한 공공저작물의 이용과 관련된 입법방식은 두 가지로 나뉠 수 있다. 우선 앞서 언 급하였듯이 공공저작물 중 그 일부에 대하여 저작권법 제7조의 보호받지 못하는 저작물에 규정함으로서 저작권법 상의 어떠한 보호도 받지 못하도록 규정하는 방 14) 채명기, 데이터베이스의 추가보호, 저작권심의조정위원회, 2000, 112면. 15) 채명기, 전게논문, 112~113면.

189 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 189 식이다. 이러한 경우 저작권의 내용을 이루는 권리인 저작인격권 및 저작재산권 중 어떠한 권리의 행사도 할 수 없다. 다음으로 저작권법 제4절제2관 저작재산권 의 제한 부분에 규정함으로서 원칙적으로는 저작권을 인정하되 그 재산권 행사를 제한하는 방식이다. 이러한 경우 저작권자는 저작인격권에 대한 권리는 그대로 보 유하게 된다. 이번 저작권법 개정은 공공저작물의 자유이용 조문을 저작권법 제4절제2관 저 작재산권의 제한 부분에 규정함으로서 후자의 방식을 취하고 있다. 따라서 공공저 작물의 자유이용이라 함은 원칙적으로 저작권법 제7조의 보호받지 못하는 저작물 과는 다른 의미를 지닌다고 볼 수 있다. 저작권법 제4절제2관 저작재산권의 제한은 저작권의 효력을 제한하는 기능을 한 다. 현행 저작권법은 권리자의 보호와 이용자의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 의 향상과 관련 산업의 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(동법 제1조). 이에 따라 창작자의 권리를 보호하기 위하여 저작권법 제16조 이하에서 저작자가 가지 는 저작재산권의 내용을 정하고 있으며 이는 저작권자 이외의 자에게는 금지된 행 위의 리스트라고 할 수 있다. 이와 같은 금지행위가 정해지면 그 밖의 행위는 기 본적으로 저작권자 이외의 자에게 허용되는 것으로서 권리행사가 미치는 범위와 공중의 이용이 가능한 범위인가를 긋고 있는 것이 된다. 16) 그러면서 또한 저작권 법은 일정한 경우 저작권의 효력을 제한하는 권리제한 규정을 열거하고 있다. 저 작권법 제23조 내지 제36조에서 규정하고 있는 저작재산권 제한규정이 그러하다. 이러한 저작재산권을 제한하는 방식으로는 개별 규정들을 통해 저작권자의 배타 적 권리를 제한하는 체계와 공정이용에 대한 포괄적인 조항을 통해 일정한 기준을 각 사례에 적용하여 저작권을 제한하는 방식이 있을 수 있다. 우리나라는 전자의 방식을 택하였으나 2011년 개정을 통해 저작물의 공정한 이용에 관한 일반조항을 도입함으로서, 17) 두 가지 방식을 함께 규정하고 있다. 미국에서는 후자의 포괄적 저작재산권 제한방식을 공정이용(fair use)'라고 하는데 이에 대하여는 저작권자 이 외의 자가 저작권자의 독점적인 권리에도 불구하고 저작권자의 동의 없이 저작물 16) 허희성, 2000신저작권법 축조해설(상), 저작권아카데미(2000), 256면. 17) 본 조문의 도입배경과 관련하여서는 한미FTA 협정문상 반드시 도입하여야 하는 의무가 부여된 것은 아니나, 일시적 저장을 복제행위로 간주하는 입법의 이행 등 저작권 강화 요구에 비추어 볼 때 일반적 공정이용 규정을 도입하지 않는다면 저작권자의 권리에 치중하여 이용자의 공정 한 이용을 저해하게 되는 균형상실이 우려되므로 한미 FTA가 한국과 미국 양국에 의하여 비준 되는 경우에 포괄적인 형태의 공정이용을 도입하는 것이 타당하다는 필요가 반영된 것이다.

190 190 第 26 卷 第 2 號 ( ) 을 합리적인 방식으로 사용하는 특권 18) 으로 이해된다. 또는 저작권법을 엄격하게 적용하면 저작권법이 장려하고자 하는 창작성을 억제하게 되는 바, 그러한 엄격 적용을 법원이 회피할 수 있도록 하는 원리 19) 로도 설명되고, 20) 형평법상의 합리성 원칙(equitable rule of reason)' 21) 으로 해석하기도 한다. 미국법상의 공정이용과 우 리 저작권법상의 저작재산권의 제한이 동일한 개념인가와 관련하여 여러 견해가 있다. 우리 저작권법상의 저작재산권 제한조항들은 미국법상의 공정이용을 구체적 으로 명문화한 것이라며 저작재산권 제한과 공정이용을 구별하지 않고 동일한 개 념으로 보고 있는 견해도 있다. 이러한 견해는 미국법상의 공정이용 규정은 우리 저작권법이 무체계적으로 나열하고 있는 저작재산권 제한조항들에 대한 해석의 지 침이 될 수 있다고 한다. 22) 그러나 미국 저작권법에서 저작권에 대한 제한을 규정 하고 있는 제107조 내지 제121조의 규정 23) 중 제107조의 경우만 공정이용에 해당 되고, 기타 조항들은 면책규정(statutory exemption)에 해당되므로 반드시 일치하는 것이 아니라는 견해도 있다. 이러한 견해에 의하면 일반적으로 자유이용이라는 개 념은 공정이용을 포함하는 광의의 개념으로 이해하여야 한다고 한다. 즉 우리 저 작권법상 저작재산권 제한규정 중 미국 저작권법상의 공정이용에 해당되는 경우는 제23조(재판절차등에서의 복제)ㆍ제26조(시사보도를 위한 이용)ㆍ제28조(공표된 저 작물의 인용) 등이고, 제25조(학교교육 목적등에의 이용)ㆍ제29조(영리를 목적으로 하지 아니하는 공연ㆍ방송)ㆍ제30조(사적이용을 위한 복제)ㆍ제31조(도서관등에서 의 복제)ㆍ제33조(시각장애인 등을 위한 복제) 등은 면책규정에 해당된다고 보아 자유이용과 공정이용을 구별하여야 한다고 한다. 24) 18) Paul Goldstein, Copyright, vol.Ⅰ, (2nd ed.), Little Brown Company, 1999: ) Stewart v. Avend, 495 U.S. 207(1990). 20) 미국의 공정이용의 법리에 관한 자세한 사항은 이대희, 저작권법상의 공정이용의 법리에 관한 비교법적 연구, 경영법률, vol. 10(2000), 면 참조. 21) Sony Corp. v Universal City Studios. Inc., 464 U.S.417, 448(1984); Harper & Row, Publishers, Inc. v. National Enterprises, 471 U.S. 539, (브래넌 대법관의 반대의견)(1985). 22) 송영식 외 3인 공저, 지적소유권법(상), 육법사(2008) 614면. 23) 미국 저작권법 제107조 배타적 권리에 대한 제한 : 공정이용, 제108조 배타적 권리에 대한 제 한:도서관 및 기록보존소에 의한 복제, 제109조 배타적 권리에 대한 제한:특정 복제물이나 음 반의 이전에 대한 효력, 제110조 배타적 권리에 대한 제한:특정 실연 및 전시에 대한 면책, 제 111조 배타적 권리에 대한 제한:2차 송신, 제112조 배타적 권리에 대한 제한:일시적 녹음ㆍ 녹화, 제121조 배타적 권리에 대한 제한:시각장애자 및 기타 장애자를 위한 복제... 24) 이형하, 저작권법상의 자유이용, 재판자료집(제57집), 법원행정처(1992) 341면.

191 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 191 나. 인정근거 이러한 저작재산권의 제한을 인정하는 근거로 공공재의 특성 및 공익적 관점, 경제이론적 관점, 사회경제적 기대효과, 헌법상 재산권제한과의 관계 등이다. 이러 한 논거들에 대하여 좀 더 구체화 하면 다음과 같다. 25) 저작물의 특성, 즉 공공재적 성격이라는 내재적 한계에서 저작재산권 제한의 근 거를 구하는 것이다. 저작물의 비배타성 이나 비경합성 은 공공재(Public Goods)의 대표적 속성이라고 할 수 있다. 저작물의 이러한 공공재적 성격으로 인해 저작물 사용에 대한 협상이 시장에서 불가능하므로 일정한 경우 공정이용을 인정해야 한 다고 한다. 시장을 통해서는 달성되지 않으나 사회적으로 바람직한 거래를 허용하 기 위해 공정이용이 필요하다는 이론이다. 26) 대표적 공공재인 사회간접시설의 경 우 민간에 의해서는 제대로 제공되지 못하고 결국 정부가 개입하여 시장을 회복하 고자 하는데 그 대표적인 수단이 세금이다. 정보 또는 저작물에 대하여도 역시 국 가의 개입이 요구되는데 다른 공공재와는 달리 국가가 대신 생산하여 제공할 수 없으므로 소유권과 유사한 재산권을 제도적으로 인정하는 방식으로 국가가 개입하 고 있다. 그러나 상품이 되기에 부적합한 재화를 지적재산권이라고 하는 법률 등 의 제도적 도구를 이용하여 상품화 하기 때문에 국가가 정보재 를 상품화하기 위 해서는 사적 소유 에 중요한 제한을 가하고 그 내용에 일정한 변화를 강제하지 않 을 수 없다. 27) 즉 저작물에는 완전한 소유권이 아닌 소유권과 유사한 좀 더 제한 된 형태의 재산권 을 부여할 수밖에 없으며 저자권의 권리기간 유한성, 저작재산권 배타적 행사의 제한 등을 모두 이러한 공공재적 특성인 내재적 한계에서 비롯되게 된다. 한편 공리주의적 경제이론에 의할 때 작가의 창작과정은 시간과 노력이 요구되 므로, 자기 이익의 극대화를 추구하는 합리적 작가는 이익을 얻기 위해 지출된 비 용 이상의 가격으로 작품을 판매하려 할 것이다. 그러나 경쟁자가 동일한 작품시 장에서 작가보다 가격경쟁력이 앞서게 될 경우 작가는 창작의 인센티브를 얻지 못 하게 되고 학문과 예술의 발전을 기대하기 어렵게 된다. 그러므로 작가에게 배타 25) Lepage, Anne Overview of Exception and Limitations : To Copyright in the Digital Environment, e- Copyright Bulletin(Jan-Mar.2003),pp ) 村 井 麻 衣 子, フェアㆍュースたぉける 市 場 の 失 敗 理 論 とその 修 正 一 著 作 權 制 度 規 定 の 現 代 的 意 義 一, デヅタルㆍコソテソツ 法 のパラダイム, 財 團 法 人 知 的 財 産 硏 究 所 編 ( 雄 松 堂 出 版 )(2008). 5, 173 頁. 27) 강남훈 외, 정보재 가치논쟁, 한신대학교 출판부, 2007, 92~93면.

192 192 第 26 卷 第 2 號 ( ) 적 권리를 부여하게 되나 이로 인해 독점가격이 형성될 경우 작가는 이익을 최대 화하기 위해 가격을 올릴 수 있고 이 경우 작품의 가격이 높아지게 된다. 그리고 높아진 가격으로 인해 작품의 접근비용 및 이용비용이 증가하게 되어 경쟁상태보 다 작품을 이용하는 사람이 줄어들게 되고, 또한 후작가의 창작비용을 증가시켜 창작활동을 저해할 수 있다. 이처럼 작가에게 완전한 배타적 권리를 부여하는 것 은 사회적 비용을 발생시킬 수 있다. 28) 따라서 공리주의적 경제이론은 작가에게 작품에 대한 독점적인 배타권을 부여하여 창작의지를 고양시켜 주되, 다른 한편으 로는 사회적 비용을 줄여서 새로운 작품의 배포가 활성화될 수 있도록 공정이용의 법리를 인정해야 한다고 한다. 29) 한편 신고전파(neoclassical school) 경제이론은 사 회적 부를 극대화시키고 자원을 효율적으로 배분하기 위해 시장의 효율적 기능을 강조한다. 작품의 극대화된 효율을 이루기 위해서는 작가에게 배타적 권리를 부여 함으로써 창작 인센티브를 줄 수 있어야 한다. 뿐만 아니라, 현존하는 창작품이 사 회적으로 가장 가치 있게 사용될 수 있도록 하는 안정적인 시장 메커니즘이 제공 되어야 한다. 이처럼 저작권은 작품에 관한 시장이 작동하기 위한 장치로서 인정 되는 것이다. 30) 따라서 저작권 제한이 인정될 수 있는 경우는 저작자가 라이선스 를 체결하기를 애초에 거부할 수 있는 경우, 예를 들어 원작에 대한 부정적 비평 또는 패러디의 경우에 국한될 가능성이 크다. 이 경우 원고와 이용자는 경쟁의 여 지가 없기 때문이다. 요컨대 신고전파 경제이론의 관점에서 본다면, 저작권 제한 은 잠재적 시장가치를 훼손하지 않는 예외적인 경우에만 자유롭게 이용할 수 있 는 이용자의 특권 이라는 의미로 그 범위는 극히 제한적으로 축소될 수 있다. 31) 그밖에 저작자의 권리제한을 통한 저작물의 공정한 이용은 사회경제적으로 긍정 적 효과를 부여할 수 있다는 점이다. 이와 관련하여 미국에서는 공정이용 규정이 노동자 8명 중 1명의고용의 유지하는 효과를 가지고 있다고 하며, 2002년에 비하 여 2006년 공정이용과 관련한 산업이 50% 가까운 성장률을 보였다고 한다. 32) 또 28) Julie E. Cohen, Copyright and the Perfect Curve, Vanderbilt L. Rev. vol. 53(2000), pp ) William W. Fisher Ⅲ, Reconstructing the Fair Use Doctrine, Harvard L. Rev, vol. 101, 1988, pp ) Neil Netanel, Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy ; A Normative Evalution, Rutgers L. J. 24, 1993, pp ) 신동룡, 저작권법에 있어서 2차적 저작권의 사건성-미학적 표현주의와 신고전파 경제이론을 중 심으로-, 법학연구 (19권 1호), 연세대학교 법학연구소(2009), 211면. 32) Thomas RogersㆍAndrew Szamosszegi, "Fair Use in the U.S. Economy", Computer & Communications Industry Association(2010), pp. 8~12.

193 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 193 한 미국 컴퓨터통신 비영리단체인 CCIA(Computer & Communication Industry Association)가 2007년 9월 12일자로 연방의회에 제출한 보고서에 따르면 저작권법 에 규정된 공정이용이 2006년에 4조 5천 억 달러 이상(미국 GDP의 1/6에 상당함) 의 경제적 효과를 창출한 것으로 나타났다. 33) 사적복제가 허용되는 기업체, 교육기 관, 인터넷 검색 및 웹호스팅 업체 등이 이와 관련된 수혜를 얻음으로서 사회경제 적 순기능이 긍정적 효과를 유발한다고 볼 수 있다. 다음으로 헌법상 재산권 보장과 관련하여 34) 저작재산권 제한의 근거를 구하는 경우 헌법 제23조와 제37조제2항을 근거로 한다. 헌법 제23조는 재산권을 인정하 면서 일정한 경우 재산권의 행사에 한계, 즉 헌법적 제한 을 인정하고 있으며 그 요건이 바로 공공복리 이다. 또한 헌법은 제37조제2항에서 모든 국민의 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법 률로서 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침 해할 수 없다 고 규정하고 있다. 저작권도 재산권의 내재적 한계로서 사회적 구속 성을 가지며 저작물의 공정이용은 공공복리에 적합한 재산권 행사로서 확인될 수 있다. 즉 헌법 제22조의 지적재산권 조항을 통하여 형성된 저작권은 다시 제23조 와 제37조제2항의 재산권행사 제한 규정을 통해 제한되는 것이다. 저작권법은 헌 법이념을 구체화한 법률이므로 헌법상의 이념적 적용을 받는 것이 당연하다고 볼 수 있다. 35) 33) Computer & Communication Industry Association. Economic Contribution of Industries Relaying on Fair Use. Washington D.C : CCIA, 2006, 44. 이에 대해서는 여러 반론이 제기된 바 있다. 34) 저작권의 헌법상 성격과 관련하여 저작권자 등의 권리가 헌법 제23조 제1항의 재산권 의 개념 에 당연히 포함되는 것으로 보고, 제22조 제2항에 의하여 저작권은 중첩적으로 보장되는 것이라 고 보는 입장(헌재 헌마87결정, 헌재 헌마143 결정, 헌재 헌마200 결정), 저작자의 권리는 헌법 제22조에서 학문과 예술의 자유와 함께 규정 되어 있음에 주목하여 지적재산권은 제23조 제1항에 규정된 전통적으로 천부인권으로 인정되어 온 재산권이 아닌 법률에 의하여 비로소 형성되는 독자적인 권리로 규정하는 견해(이인호, 지 적재산권의 헌법적 한계 - 헌법상의 언론자유조항과 지적재산권조항의 긴장과 조화, CLIS Monthly, KISDI( )12면) 등이 있으나 재산권설은 미국ㆍ독일ㆍ일본의 지배적 견해이며, 한 국 헌법학계에서도 전통적ㆍ통설적 견해이고 우리 헌법재판소의 견해도 그러한 것으로 보인다. 김현경, 헌법상 재산권 보장과 저작재산권 제한규정의 정합성에 관한 연구, 계간저작권 2013 여 름호, 110~112면 35) 우리 헌법재판소는 저작권자 등의 권리가 헌법 제23조 제1항의 재산권 의 개념에 당연히 포함 되는 것으로 보므로 이러한 견해에 의할 때 헌법 제37조 제2항에 의한 재산권의 제한은 저작권 에도 당연히 적용된다고 볼 수 있다(헌법재판소 선고 2001헌마200 결정).

194 194 第 26 卷 第 2 號 ( ) 다. 공공저작물의 자유이용의 의미 공공저작물의 자유이용 규정은 우선 헌법ㆍ법률ㆍ조약 또는 판결ㆍ결정ㆍ명령 등과 같이 저작권이 인정되지 않는 즉 보호받지 못하는 저작물에 해당하는 것이 아니라, 원칙적으로 국가에 저작권이 인정되되, 다만 그 저작재산권의 행사가 제한 되는 것이다. 따라서 저작인격권은 여전히 국가가 보유하게 되므로 국민이 공공저 작물을 이용하는 과정에서 공표권, 성명표시권, 동일성유지권을 침해하여서는 안 된다. 36) 또한 공공저작물 자유이용 규정에는 통상의 저작재산권 제한 이 인정된 취지가 적용되어야 한다. 우선 공공재의 특성 및 공익적 관점에서 볼 때 저작물 자체가 본래 공공재적 성격을 가지고 있을 뿐만 아니라 공공저작물은 사인에게 창작에 대 한 인센티브를 위하여 부여하는 것과 달리 대부분 행정목적을 위하여 만들어진 결 과이므로 이러한 공공재적 및 공익적 특성이 더욱 강할 수밖에 없다. 따라서 시장 을 통해서는 달성되지 않으나 사회적으로 바람직한 거래를 충분히 허용하도록 국 가의 소유 에 중요한 제한을 가하고 그 내용에 일정한 변화를 강제하는 것이 마땅 하다. 또한 사회경제적 기대효과 측면에서도 공공저작물에 독점배타적 권리를 부여함 으로서 발생하게 되는 사회적 비용, 즉 새로운 사업기회의 박탈, 국민의 접근성 차 단으로 인한 참여 축소 등울 줄여서 새로운 작품의 배포가 활성화될 수 있도록 제 도가 운용되어야 한다. 즉 공공저작물에 대하여 국가에게 독점배타적 권리를 인정 함으로서 발생한 사회적 비용을 최소화 하여 더 큰 사회경제적 효과를 창출하도록 하여야 한다. 그러나 신고전파 경제이론에 의할 경우 저작물의 자유이용은 잠재적 시장가치 를 훼손하지 않는 예외적인 경우에만 자유롭게 이용할 수 있는 이용자의 특권 으 로 이해되므로 자유이용의 범위를 최소화 하여야 한다. 그러나 이러한 주장은 공 공저작물 자유이용의 도입취지에는 부합하지 않다. 왜냐하면 공공저작물의 이용을 활성화한다고 하여 국가가 그러한 공공저작물로부터 누릴 수 있는 잠재적 시장가 치를 훼손당하는 것이 아니기 때문이다. 그리고 헌법상 재산권제한과의 관계에 대 한 고려는 해당 공공저작물에는 적용하기 곤란하다. 헌법상 재산권제한은 사인 즉 국민의 재산권을 제한할 경우에 적용되는 것이며 국가의 재산권을 제한할 경우에 36) 다만 2차적 저작물 작성을 허락한 경우 동일성유지권에 대한 허락을 한 것으로 보므로 국민이 2차적 저작물작성과 관련하여 동일성을 훼손한 것은 허용된다고 볼 수 있다.

195 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 195 해당될 여지가 없기 때문이다. 오히려 국ㆍ공유재산의 관리ㆍ운용 및 제한하는 원 리에 비추어 공공저작물의 자유이용 규정의 도입 의의를 탐구하는 것이 바람직하 다. 한편 저작재산권의 제한 규정은 저작권자의 허락 없이 저작물을 이용할 수 있도 록 규정할 뿐 어떠한 경우에도 무료로 이용할 수 있는 것은 아니다. 저작권법에도 학교교육목적을 위해 교과용 도서를 이용하는 경우(제25조1항ㆍ4항), 수업목적에 저작물을 이용하는 경우(제25조2항ㆍ4항), 도서관등에서 저작물을 복제 또는 전송 하는 경우(제31조5항)에는 보상금을 지급하여야 한다. 다만 공공저작물의 자유이용 과 관련하여서는 보상청구권에 대하여 명문으로 규정하고 있지 않으므로 그 이용 료를 지급할 필요가 없다. 다만 저작물의 제공등과 관련된 최소한의 실비는 수익 자부담의 원칙상 국민에게 부담시킬 수 있다고 본다. 37) 3. 개정내용 분석 가. 자유이용 대상 공공저작물 개정법은 자유이용대상 공공저작물에 대하여 국가 또는 지방자치단체가 업무상 작성하여 공표한 저작물 또는 계약에 따라 저작재산권의 전부를 보유한 저작물이 라고 규정하고 있다. 우선 국가 또는 지방자치단체가 업무상 직접 작성하여 공표한 저작물이 38) 공공 저작물에 해당된다. 이러한 경우 공표된 저작물로 한정하고 있으므로 미공표 저작 물은 제외된다. 또한 국가 또는 지방자차단체가 업무상 작성한 저작물 39) 에 해당 되어야 하므로 업무담당자 개인이 업무와 상관없이 창작한 저작물은 해당되지 않 37) 공공데이터의 제공 및 이용활성화에 관한 법률 에서도 공공데이터의 제공에 드는 필요최소 한의 비용을 이용자에게 부담시킬 수 있도록 규정하고 있다(제35조). 38) 자연인이 아닌 법인이 저작자가 될 수 있는가의 여부는 영미법과 대륙법이 다르다. 영미법의 경 우 자연인이든 법인이든 저작물을 창조한 저작자를 보호함으로써 저작자 개인의 이익보다 더 큰 사회적, 경제적 목적을 달성하는 것이 저작권법의 정책목표이므로 법인도 저작자가 될 수 있 다. 반면 대륙법의 경우 저작물을 저작자 개인의 인격이 표현된 것으로 파악하므로 저작자는 당 연히 자연인에 한정 된다. 우리법의 경우 종업원이 작성하는 업무상 저작물에 대하여 원칙적으 로 종업원 자신이 아니라 사용자인 법인 등이 저작자가 되어 원시적 저작권을 가지도록 함으로 서 영미법적 방법으로 따르고 있다. 송영식 외, 지적소유권법, 육법사, 2008, 면. 39) 우리 저작권법은 제2조 용어의 정의에서 "업무상저작물"에 대하여 법인ㆍ단체 그 밖의 사용자 (이하 "법인등"이라 한다)의 기획하에 법인등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다고 규정하고 있다.

196 196 第 26 卷 第 2 號 ( ) 는다. 업무상 저작물이 되기 위해서는 통상, i)법인, 단체 그 밖의 사용자가 저작물 의 작성에 관하여 기획한 것이어야 한다. 즉 법인등이 창작에 주도권을 가지고 결 정적 판단을 내려 제작에 착수하는 경우이며 ii)다음으로 저작물이 법인등의 업무 에 종사하는 자에 의하여 작성되어야 한다. 이는 법인등 사용자와 업무에 종사하 는 자 사이에 사용관계, 즉 고용관계가 존재하여야 함을 의미 한다. 40) iii)또한 업무 상 작성하는 저작물이어야 한다. 저작물의 작성 자체가 업무가 되어야 하므로 단 지 업무수행에 이어 파생적 또는 그 업무와 관련하여 작성되는데 불과할 때에는 법인 등 사용자가 아니라 저작물 작성자 자신이 저작자가 된다. 다음으로 iv)저작 물이 법인 등의 명의로 공표되는 것이어야 하며, v)저작물 작성 당시 계약 또는 근 무규칙 등에 다른 정함이 없어야 한다. 41) 자유이용의 대상이 되는 업무상 작성된 공공저작물의 경우 i) 내지 iii) 의 요건 은 충족된다고 볼 수 있으나 이미 공표된 저작물로 제한하고 있으므로 공표될 저 작물까지 포함하는 iv)의 요건은 해당되지 않는다고 볼 수 있다. 다음으로 국가 또는 지방자치단체가 직접 작성하지는 않았으나 계약에 따라 저 작재산권 전부를 이전받은 저작물이 포함된다. 이러한 경우 공표된 저작물로 한정 하지 않고 있으므로 미공표저작물도 자유이용대상에 해당될 수 있다. 그러나 공표 권 은 저작인격권으로 일신적속성을 가지며 양도가 불가능하다. 따라서 국가가 아 니라 실제 해당 공공저작물을 만든 자 즉 저작자에게 귀속된다. 다만 저작자가 공 표되지 아니한 저작물의 저작재산권을 전부 양도한 경우 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정하고 있으므로(저작권법 제11조제2항), 저작재산권 전부 를 양도받은 경우 저작자는 그 양도한 국가기관이 공표 하는 것에 동의하였다고 추정할 수 있다. 그러나 공표하지 않기로 하는 등 별도의 특약이 있는 경우 이러 한 저작물의 이용은 원 저작자로부터 공표에 대한 허락을 득해야 하므로 실질적으 로 활용이 곤란하게 된다. 한편 저작재산권의 전부를 국가 또는 지방자치단체가 보유한 저작물이므로 저작재산권의 행사를 공동으로 하여야 하는 공동저작물은 제 외되며, 성명표시권, 동일성유지권 등 저작인격권은 일신전속적 권리로 양도될 수 없으므로 여전히 원 저작물의 저작자가 보유하게 된다. 40) 고용관계가 없는 외부사람에게 위탁 또는 위임하여 작성한 것은 설사 법인등으로부터 자료를 제공받고 법인 등의 지시 또는 주문사항을 작품중에 나타내었다 하더라도 저작자는 작성자 자 신이다(대법원 선고 92다31309 판결) 41) 송영식외, 지적소유권법, 육법사, 2008, 면

197 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 197 나. 자유이용의 예외 개정저작권법은 공공저작물의 자유이용의 예외로서 i)국가안전보장에 관련되는 정보를 포함하는 경우, ii)개인의 사생활 또는 사업상 비밀에 해당하는 경우 iii)다 른 법률에 따라 공개가 제한되는 경우, vi) 한국저작권위원회에 등록된 저작물로서 국유재산법 에 따른 국유재산 또는 공유재산 및 물품관리법 에 따른 공유재 산으로 관리되는 경우 를 규정하고 있다. 다른 법률에 따라 공개가 제한되는 경우(iii의 경우)의 대표적인 예는 공공기관 의 정보공개에 관한 법률 과 개인정보 보호법, 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 이라 할 것이다. 국가안전보장에 관한 정보 는 이미 공공기 관의 정보공개에 관한 법률 에서 비공개정보로 규정하고 있으며(법 제9조), 개인 의 사생활에 해당하는 정보 역시 공공기관의 정보공개에 관한 법률 42) 과 개 인정보 보호법 에 의해 공개 및 이용이 제한된다. 한편 사업상 비밀에 해당하는 경우 역시 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 에 의해 그 사용, 취득, 공개를 제한하고 있다. 43) 따라서 자유이용의 예외로 규정하고 있는 i)과 ii)는 iii)의 예시로서 큰 의의가 없다할 것이다. 한편 제4호에서 한국저작권위원회에 등록된 저작물로서 국유재산법 에 따른 국유재산 또는 공유재산 및 물품관리법 에 따른 공유재산으로 관리되는 경우를 자유이용의 예외로 규정하고 있다. 이는 국가안전보장, 개인의 사생활, 사업상 비 밀, 기타 다른 법령의 규정과 관계없이 국민이 이용하여서는 안 되는 공공저작물 에 대하여는 저작권위원회에 등록하도록 하는 규정으로 해석할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이렇게 저작권위원회에 등록된 공공저작물 중 자유로운 이용을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 자유이용하게 할 수 있도록 규정하고 있다(제24조의2 제3항). 즉 공공저작물이 국민의 자유이용에서 제외되는 실질적 기준이나 요건, 또 는 다시 자유이용이 가능하게 되는 기준 등에 대한 명확한 규정 없이 등록 이라는 형식적 요건을 통해서만 자유이용 대상 공공저작물의 여부를 규정하고 있다고 볼 수 있다. 42) 동법 제9조(비공개대상정보)제1항 제6호에서는 해당 정보에 포함되어 있는 성명ㆍ주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인 정되는 정보 를 비공개대상정보로 규정하고 있다. 43) 동법 제2조제2호에 의할 경우 "영업비밀"이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가 치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업 활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.

198 198 第 26 卷 第 2 號 ( ) Ⅳ. 공공저작물 자유이용 규정의 재검토 1. 검토배경 공익 목적으로 예산을 투입하여 제작된 저작물이므로 납세자인 국민의 자유로운 이용을 보장한다는 것이 공공저작물 자유이용 규정의 도입이유라면 그러한 제도의 취지가 실현될 수 있도록 법률이 그 역할을 다해야 할 것이다. 그러기 위해서는 자유이용대상 및 절차, 방식 등이 명확해야 한다. 즉 국민 입장에서는 자유이용의 대상이 되는 공공저작물이 무엇이며, 이러한 공공저작물을 제공받기 위해서는 어 떠한 절차를 거쳐야 하는지가 명확해야 한다. 제공하는 국가나 지방자치단체 역시 마찬가지이다. 그러나 개정 저작권법만으로는 자유이용의 대상이 되는 공공저작물 의 범위가 어디까지인지 불명확하다. 공공기관이 작성 또는 보유한 공공저작물이 포함되는지, 포함된다면 공공기관의 범위는 어떠한지가 불확실하다. 또한 공공기 관의 정보공개에 관한 법률, 공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법 률 등 국가가 보유한 정보를 공개하고 그 이용을 활성화함으로써 국민의 이용권 을 보장하려는 여타 법률과의 관계도 복잡하다. 뿐만 아니라 공공저작물의 자유이 용에 대한 예외규정의 모호함으로 인해 법의 실효성도 우려스럽다. 따라서 이하에 서는 앞서 검토한 공공저작물의 법적 성격, 공공저작물 자유이용이 가지는 의미 를 바탕으로 법 시행에 앞서 보완되어야 할 사항을 검토해 보고자 한다. 공공저작 물의 범위 명확화, 공공저작물 자유이용 제도의 실효성 보장, 국민의 이용편의 및 실질화를 위한 제공절차의 구체화 등과 관련된 각각의 쟁점을 파악하고 그와 관련 된 개선방안을 모색해 보고자 한다. 2. 공공저작물의 범위 명확화 앞서 언급한 바와 같이 자유이용대상 공공저작물에 대하여 개정 저작권법은 크 게 둘로 나누어 규정하고 있다. 우선 국가 또는 지방자치단체가 업무상 작성 하여 공표한 저작물이다. 다음으로 국가 또는 지방자치단체가 업무상 직접 작성하지는 않았으나 계약에 따라 저작재산권의 전부를 보유 한 저작물이다. 이와 관련하여 작성ㆍ보유주체에 대한 부분을 명확히 할 필요가 있다. 개정 저 작권법은 저작물의 작성ㆍ보유주체를 국가 또는 지방자치단체 로 규정하고 있으나 제2항에서는 국가는 공공기관의 운영에 관한 법률 제4조에 따른 공공기관이

199 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 199 업무상 작성하여 공표한 저작물이나 계약에 따라 저작재산권의 전부를 보유한 저 작물의 이용을 활성화하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공공저작물 이 용활성화 시책을 수립ㆍ시행할 수 있다 고 규정하여 공공기관에 대해서는 별도의 이용활성화 규정을 두고 있다. 이러한 제2항의 의미가 제1항의 자유이용대상 공공 저작물의 작성주체에서 공공기관은 제외되므로 그에 대하여는 별도의 이용 활성화 시책을 수립하여야 한다는 것인지, 제1항의 국가 또는 지방자치단체 에 공공기관 도 포함하되 공공기관이 작성ㆍ보유한 저작물에 대하여는 특별히 활성화 시책을 수립ㆍ추진해야 한다는 것인지 불확실하다. 즉 공공저작물 작성주체로서 국가 또 는 지방자치단체 의 범위에 공공기관 을 포함하고 있는 것인지 여부가 불명확하다. 앞서 언급하였듯이 국가 또는 지방자치단체의 범위에 공공기관 을 포함하는지 여부 또는 공공기관을 포함하되 그 범위를 어디까지 규정할 것인지는 각 개별 법 률의 목적과 취지에 따라 다르다. 저작권법 상 공공저작물의 자유이용 도입취 지는 공익 목적으로 예산을 투입하여 제작된 저작물 에 대한 국민의 자유로운 이 용을 보장하는 것이 주된 도입취지이다. 따라서 공공저작물을 규정하는 공공기관 의 범위는 공익 목적의 예산투입 이 이루어졌는가를 기준으로 판단하되, 공공저작 물의 관리와 적절한 운용 측면보다는 국민의 자유로운 이용을 보장하기 위한 제도 도입취지가 반영되어야 한다. 즉 공공저작물의 범위는 국가안전보상, 타인의 권리 침해 등의 특별한 사정이 없는 한 폭넓게 인정되는 것이 타당하므로 공공기관 의 범위도 그에 상응하게 규정되어야 할 것이다. 따라서 공공저작물의 작성, 보유 주체로서 국가 또는 지방자치단체 에는 마땅히 공공기관 이 포함되며, 포함되는 공공기관 의 범위는 대통령령에서 구체화 하여야 한다. 공익목적으로 예산을 투입하여 제작된 저작물이라는 입법 취지에 공공기관 의 범위가 부합하기 위해서는 정부의 직접적ㆍ사실적 지배력이 미치는 기관으로 범위를 제한한 공공기관의 운영에 관한 법률 보다는 국민의 알권리를 보장하기 위해 제정된 공공기관의 정보공개에 관한 법률 상의 공공기관 을 인용하는 것 이 바람직하다고 본다. 문화체육관광부 고시인 공공저작물 저작권 관리 지침 역시 공공저작물 의 작성주체를 국가기관, 지방자치단체 및 공공기관의 정보공 개에 관한 법률 제2조 제3호에 따른 공공기관 으로 규정하고 있는 바 이와 일관 되게 규정하는 것이 타당하다.

200 200 第 26 卷 第 2 號 ( ) 3. 자유이용의 실효성 공공저적물의 자유이용 규정이 실효성을 가지기 위해서는 공공이 보유하고 있는 많은 저작물이 국민에 의해 활용되어야 한다. 그러나 조직의 경직성이나 관료주의 의 문제를 차치하고라도 공공저작물을 보유하고 있는 기관 입장에서는 누구나 활 용할 수 있도록 공공저작물을 제공하는 것이 쉬운 일은 아니다. 공공저작물의 제 공을 위해서는 통상 추가적인 비용과 노력이 발생하게 되고, 해당 공공저작물의 담당자가 공표여부를 판단하고 제공형태 등을 판단해 실제 활용에 이르도록 협력 하는 것은 매우 복잡하고 부담스럽다. 개정 저작권법은 자유이용 대상 공공저작물 에 대하여 국가 또는 지방자치단체가 업무상 작성한 경우 공표한 저작물로 한정하 고 있다. 이러한 경우 결국 공공저작물을 작성한 국가기관 등은 저작물의 공표를 기피하게 된다. 공표할 수 있는 공공저작물과 공표하여서는 아니 되는 공공저작물 에 대한 기준 없이 공표저작물 만을 자유이용 할 수 있다는 원칙의 선언만으로는 법의 실질적 시행이 곤란하다. 한편 미공표저작물에 대하여는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 상의 공개 대상 정보에 해당할 경우 공개청구의 대상이 될 수 있다. 동 법 에서는 비공개 대 상정보에 대하여 비밀ㆍ비공개사항, 국가안전보장국방ㆍ통일ㆍ외교관계 정보, 재판 ㆍ범죄 정보, 감사ㆍ감독ㆍ검사ㆍ시험ㆍ규제ㆍ입찰 등에 관한 정보, 사생활 침해 정보, 경영상ㆍ영업상 비밀, 부동산 투기ㆍ매점매석 등 특정인에게 이익 또는 불이 익이 될 수 있는 정보를 규정하고 있다. 즉 이러한 비공개대상 정보에 해당되지 않는 공공저작물은 공개대상정보에 해당되므로 미공표 저작물이라 하더라도 공개 하여야 한다. 공개 라 함은 공공기관이 이 법에 따라 정보를 열람하게 하거나 그 사본ㆍ복제물을 제공하는 것 또는 전자정부법 제2조제10호에 따른 정보통신망 (이하 "정보통신망"이라 한다)을 통하여 정보를 제공하는 것 등을 말한다. 44) 공표 란 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 경우 와 저작물을 발행하는 경우를 말한다. 45) 즉 공표는 공중에게 공개하는 것으로 비 공중에게의 제공을 포함하는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 상의 공개보다 좁은 개념이라고 할 수 있다. 그러나 실질적으로 정보공개의 대상이 되는 정보가 공표될 수 없는 저작물이 되는 경우를 상정하기 곤란하며, 공개대상정보에 해당하 는 저작물이 공표되지 아니할 이유가 없다. 따라서 자유이용의 대상이 되는 공공 44) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조제2호. 45) 저작권법 제2조 제25호.

201 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 201 저작물을 공표된 저작물 로 제한하기 보다는 미공표저작물이라 할지라도 공공기 관의 정보공개에 관한 법률 에 의한 비공개정보에 해당되지 않는 한 자유이용대 상이 되는 저작물로 그 범위를 넓히는 것이 타당하다. 만약 공개대상 정보이나 미 공표가 바람직하다는, 즉 공개는 가능하나 국민의 활용이 적절치 않다는 정책적 판단이 내재될 수밖에 없는 공공저작물이 있다 하더라고 그러한 공표여부를 공무 원의 자의적 판단에 그치게 하지 않기 위해서는 그 판단기준과 방법이 법령상 명 확히 규정되어 있어야 한다. 한편 두 번째 유형의 자유이용 대상 공공저작물로 국 가 또는 지방자치단체가 업무상 직접 작성하지는 않았으나 계약에 따라 저작재산 권의 전부를 보유한 저작물에 대하여는 공표된 저작물에 한정하고 있지 않으므로 양자의 규제정합성 측면에서도 직접 작성한 저작물에 대하여만 공표된 저작물 로 제한하는 것은 타당하지 않다. 직접 작성한 공공저작물과 저작재산권을 전부 양도 받은 공공저작물에 대한 자유이용의 취급을 달리할 이유가 없기 때문이다. 설사 공표된 저작물 로 제한한다 할지라도 공표의 기준과 방법에 대하여는 하위법령을 통하여 명확히 규정되어야 할 것이다. 앞서 언급하였듯이 우리 저작권법은 공공저작물에 대하여 보호받지 못하는 저 작물 로 규정하는 것이 아니라 저작재산권의 제한 으로 규정하고 있다. 즉 원칙적 으로 국가 또는 지방자치단체에게 저작권을 인정하되, 그 재산권에 제한을 가하는 것이다. 따라서 국가 또는 지방자치단체가 작성ㆍ보유한 공공저작물은 국유재산 법 에 따른 국유재산 또는 공유재산 및 물품 관리법 에 따른 공유재산에 해당 되게 된다. 따라서 국민이 자유롭게 저작재산권을 이용하는 것은 가능하나 저작인 격권은 여전히 국가 또는 지방자치단체에게 있다. 따라서 국민이 자유롭게 이용하 는 경우에도 국가 또는 지방자치단체가 저작자임을 표시해야하는 성명표시권, 공 표여부ㆍ방법ㆍ시기 등을 결정할 수 있는 공표권, 동일성유지권 46) 등은 국가 또는 지방자치단체가 보유하게 된다. 그러나 개정저작권법은 한국저작권위원회에 등록 된 저작물로서 국유재산법 에 따른 국유재산 또는 공유재산 및 물품 관리 법 에 따른 공유재산으로 관리되는 경우 자유이용 대상에서 제외하고 있다(제24 조의2제1항제4호). 공공저작물은 저작권위원회 등록여부와 관련 없이 국유(공유)재 46) 저작재산권이 전부 양도된 경우 저작재산권의 내용을 이루는 2차적 저작물작성권도 양도된다. 2 차적 저작물이 양도된 경우 2차적 저작물의 작성행위 그 자체는 저작물의 이용에 필연적으로 수반되는 표현의 변경이므로 동일성유지권 침해를 구성하지 않으나 단, 본질에 반하는 개변의 경우 다시 원저작자의 동의 필요하다.

202 202 第 26 卷 第 2 號 ( ) 산에 해당되며, 자유이용대상 저작물이라 할지라도 그러한 사실에는 변함이 없다. 다만 국가 또는 지방자치단체의 저작재산권이 국민의 이용범위 내에서 제한될 뿐 이다. 따라서 개정 저작권법 제24조의2제1항제4호는 마치 공공저작물이 원시적으 로 국(공)유재산에 해당되지 않되, 자유이용에서 제외될 경우에만 국(공)유 재산으 로 관리되는 듯 규정하고 있는바 이는 저작재산권 제한 및 국(공)유재산 법 규정 에 부합하지 않는다. 한국저작권위원회의 등록여부와 관계없이 공공저작물은 국유 재산으로서 국민의 자유이용을 방해하지 않는 한 국유(공유)재산으로 관리되어야 한다. 다만 본 호의 입법취지가 저작권위원회에 등록할 경우 국민의 자유이용 대 상 공공저작물에서 제외한다는 것인데 자유이용의 예외에 대한 원칙과 기준 없이 저작권 위원회 등록이라는 요건만으로 자유이용대상에서 제외하는 것은 타당하지 않다. 이러한 경우 저작권위원회 등록 남발로 공공저작물 자유이용의 취지 및 실 효성이 훼손될 수 있다. 자유이용의 예외로 하여야 하는 기준을 규정하되, 그러한 경우에만 저작권위원회 등록을 통하여 자유이용에서 제외되도록 하여야 할 것이 다. 4. 제공절차의 구체화 앞서 살펴 본 바와 같이 자유이용 대상의 공공저작물은 누구나 권리자의 허락 없이 복제, 공연, 배포, 전송, 공중송신, 전시, 2차적 저작물작성 등 자유로이 이용 할 수 있다. 그러나 이러한 저작물의 보유주체는 국가 또는 지방자치단체이며 국 민이 자유로이 이용하기 위해서는 저작물을 제공받아야 한다. 즉 저작물을 제공받 는 절차, 저작물 제공 형식, 방법 등이 구체화 될 필요가 있다. 우선 제공담당자가 명확해야 한다. 국가 에 해당하는 중앙행정기관이나 국립학 교 등은 개별 공무원이 소관업무와 관련하여 공공저작물을 관리하고 있다. 해당 공공저작물을 이용하려는 국민은 일일이 저작물 소관업무와 관련된 담당자를 찾아 저작물 이용에 필요한 사항을 요청하여야 하나 제공방식, 제공형태 등이 명확히 정해져 있지 않은 경우 책임소재 등의 이유로 제공에 비협조적일 수 있다. 또한 국민이 저작물 제공 담당자를 일일이 찾는 것도 힘겨운 일이다. 따라서 하위법령 을 통해 저작물제공책임자 를 지정하거나 공공데이터의 제공 및 이용활성화에 관한 법률 상의 공공데이터제공책임관 47) 에게 명확히 이러한 기능을 부여하는 방 47) 공공데이터제공법 제12조(공공데이터제공책임관) 1 공공기관의 장은 해당 기관의 공공데이터

203 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 203 안도 고려될 수 있다. 다음으로 이용대상 공공저작물을 국민이 쉽게 알 수 있도록 하는 서비스의 제공 이 필요하다. 국가 또는 지방자치단체가 업무상 작성한 저작물의 경우 공표되었으 므로 그 이용대상이 됨이 명확하나, 저작자가 별도로 있고 그에 대한 저작재산권 을 국가가 전부 양도받은 경우에는 당해 공공저작물의 존재 자체에 대하여 국민이 정확히 알 수 없다. 따라서 자유이용 대상이 되는 공공저작물을 국민이 쉽게 알 수 있도록 그 목록을 작성ㆍ비치하거나 공표하는 것이 필요하다. 범정부적 차원에 서 자유이용 대상이 되는 공공저작물 목록 데이터베이스를 구축하고 신규목록의 추가, 저작인격권과 관련된 권리관계 정보 제공 등 공공저작물 목록 데이터베이스 를 관리하기 위한 체계적 절차를 마련하여야 한다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 상 공개대상 정보목록의 작성ㆍ비치(제8조), 48) 공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률 상의 제공대상이 되는 공공데이터 목록정보의 공표(제18조 및 제19조)등의 방식이 참조될 수 있다. 49) 한편 공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률 에서는 공공데이터목록 제공 및 이용 활성화에 관한 업무를 총괄하는 책임관(이하 "공공데이터제공책임관"이라 한다) 및 실무담당자를 임명하고 이를 이용자가 알기 쉽게 해당 기관의 인터넷 홈페이지를 통하여 공 표하여야 한다. 2 공공데이터제공책임관 및 실무담당자는 해당 기관의 업무와 관련하여 다음 각 호의 사항을 담당한다 <각호 생략> 48) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제8조(정보목록의 작성ㆍ비치 등) 1 공공기관은 그 기관이 보유ㆍ관리하는 정보에 대하여 국민이 쉽게 알 수 있도록 정보목록을 작성하여 갖추어 두고, 그 목록을 정보통신망을 활용한 정보공개시스템 등을 통하여 공개하여야 한다. 다만, 정보목록 중 제9조제1항에 따라 공개하지 아니할 수 있는 정보가 포함되어 있는 경우에는 해당 부분을 갖추 어 두지 아니하거나 공개하지 아니할 수 있다. 2 공공기관은 정보의 공개에 관한 사무를 신속하고 원활하게 수행하기 위하여 정보공개 장소 를 확보하고 공개에 필요한 시설을 갖추어야 한다. 49) 제19조(공공데이터 목록정보의 공표) 1 전략위원회는 제18조에 따라 등록된 공공데이터 목록 가운데 제공대상이 되는 공공데이터 목록을 심의ㆍ의결한다. 2 안전행정부장관은 제1항에 따라 전략위원회의 심의ㆍ의결을 거친 공공데이터 제공목록 및 이용요건 등을 종합하여 공표하여야 한다. 3 공공기관의 장은 제2항에 따라 공표된 소관 제공대상 공공데이터를 이용자가 쉽게 이용할 수 있도록 제공목록 및 이용요건 등을 작성하여 해당 기관의 인터넷 홈페이지를 통하여 공표하 여야 한다. 4 제2항에 따라 공표된 공공데이터를 보유하고 있는 공공기관의 장은 해당 공공데이터를 제21 조의 공공데이터 포털에 등록하여야 한다. 5 그 밖에 공공데이터 목록의 종합 및 공표를 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바 에 따른다.

204 204 第 26 卷 第 2 號 ( ) 작성ㆍ공표, 제공절차ㆍ방식 등에 대하여 자세히 규정하고 있는 바. 공공저작물이 이 법에 따른 제공대상 공공데이터에 해당할 경우 그 제공 등에 관하여는 이 법을 따르게 된다. 이 법에서 제공대상 공공데이터라 함은 데이터베이스, 전자화된 파 일 등 공공기관이 법령 등에서 정하는 목적을 위하여 생성 또는 취득하여 관리하 고 있는 광( 光 ) 또는 전자적 방식으로 처리된 자료 또는 정보 로서(제2조) 공공기 관의 정보공개에 관한 법률 제9조에 따른 비공개대상정보와 저작권법 및 그 밖의 다른 법령에서 보호하고 있는 제3자의 권리가 포함된 것으로 해당 법령에 따 른 정당한 이용허락을 받지 아니한 정보를 제외하고 있다. 50) 개정 저작권법에 의할 경우 자유이용대상 공공저작물이 광( 光 ) 또는 전자적 방 식으로 처리된 자료 또는 정보에 해당하는 경우 공공데이터의 제공 및 이용 활 성화에 관한 법률 상의 공공데이터에 해당된다. 다만 원 저작자로부터 저작재산 권이 전부 양도되어 국가가 보유하게 된 경우 저작인격권은 제3자 즉 원 저작자에 게 유보되므로 이에 대하여는 별도의 이용허락을 받지 않는 한 제공대상 공공데이 터에서 제외된다. 따라서 자유이용 공공저작물 중 광 또는 전자적 방식으로 처리 된 것으로서 국가 또는 지방자치단체가 업무상 작성하여 공표한 경우와, 저작재산 권의 전부를 보유하되, 저작인격권자의 권리관계가 처리된 경우에는 공공데이터 의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률 의 공공데이터에 해당된다. 따라서 동 법에 의한 목록의 등록(제18조), 51) 목록정보의 공표(제19조), 품질관리(제22조), 표준화 (제23조), 공공데이터 제공절차 등(제4장)에 관한 규정이 준용되게 된다. 다만 국가 50) 제17조(제공대상 공공데이터의 범위) 1 공공기관의 장은 해당 공공기관이 보유ㆍ관리하는 공공 데이터를 국민에게 제공하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 포함하 고 있는 경우에는 그러하지 아니한다. 1. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조에 따른 비공개대상정보 2. 저작권법 및 그 밖의 다른 법령에서 보호하고 있는 제3자의 권리가 포함된 것으로 해당 법령에 따른 정당한 이용허락을 받지 아니한 정보 2 공공기관의 장은 제1항에도 불구하고 제1항 각 호에 해당하는 내용을 기술적으로 분리할 수 있는 때에는 제1항 각 호에 해당하는 부분을 제외한 공공데이터를 제공하여야 한다. 51) 제18조(공공데이터 목록의 등록) 1 공공기관의 장은 해당 공공기관의 소관 공공데이터 목록을 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전행정부장관에게 등록하여야 한다. 2 안전행정부장관은 제1항에 따른 등록의 누락이 있는지를 조사하여 누락된 공공데이터 목록 의 등록을 요청할 수 있다. 3 안전행정부장관은 제1항 및 제2항에 따라 등록된 공공데이터 목록에 관한 정보를 그 내용별, 형태별, 이용대상별 등 이용에 용이하게 분류하여 관리ㆍ제공하여야 한다. 4 안전행정부장관은 공공데이터의 체계적 관리와 제공 및 이용 활성화 정책의 효율적 집행을 위하여 제21조에 따른 공공데이터 포털에 공공데이터목록등록관리시스템을 구축ㆍ운영하여야 한다.

205 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 205 또는 지방자치단체가 계약에 다라 저작재산권의 전부를 보유하게 된 경우 원 저작 자로부터 저작인격권과 관련된 정당한 이용허락을 받지 않은 경우 이 법상의 공공 데이터에서 제외되게 된다. 뿐만 아니라 공공저작물이 비전자적 자료 또는 정보에 해당하는 경우에는 공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률 이 적용되 지 않아 마땅한 목록의 공표 및 제공절차가 없으므로 국민의 이용에 용이하도록 하는 제공절차, 방법 등에 대한 보완 규정이 필요하다. Ⅴ. 결론 공익 목적으로 예산을 투입하여 제작된 저작물이므로 납세자인 국민의 자유로운 이용을 보장한다는 것이 이번 저작권법 개정의 주요골자이다. 그렇다면 이러한 제 도의 취지가 실현될 수 있도록 법률이 그 역할을 다해야 할 것이다. 그러나 개정내용만으로는 자유이용의 대상 및 절차, 방식 등이 불명확 하다. 즉 자유이용의 대상이 되는 공공저작물이 무엇이며, 이러한 공공저작물을 제공받기 위해서는 어떠한 절차를 거쳐야 하는지가 모호하다. 중앙행정기관 및 지방자치단 체뿐만 아니라 공공기관이 작성 또는 보유한 공공저작물이 포함되는지, 포함된다 면 공공기관의 범위는 어디까지인지 불확실하다. 또한 공공기관의 정보공개에 관한 법률, 공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률 등 국가가 보유 한 정보를 공개하고 그 이용을 활성화함으로써 국민의 이용권을 보장하려는 여타 법률과의 관계도 복잡하다. 뿐만 아니라 공공저작물의 자유이용에 대한 예외규정 의 모호함으로 인해 법의 실효성도 우려스럽다. 앞서 언급하였듯이 저작권법 상 공공저작물의 자유이용 도입취지는 공익 목 적으로 예산을 투입하여 제작된 저작물 에 대한 국민의 자유로운 이용을 보장하는 것이다. 따라서 공공저작물을 규정하는 공공기관 의 범위는 공익 목적의 예산투 입 이 이루어졌는가를 기준으로 판단하되, 공공저작물의 관리와 적절한 운용 측면 보다는 국민의 자유로운 이용을 보장하기 위한 제도 도입취지가 반영되어야 한다. 따라서 공공저작물의 범위는 국가안전보상, 타인의 권리 침해 등 특별한 사정이 없는 한 폭넓게 인정되는 것이 타당하며, 따라서 공공기관 의 범위도 그에 상응하 게 규정되어야 할 것이다. 또한 비공개대상 정보에 해당되지 않는 공공저작물은 공개대상정보에 해당되므로 미공표 저작물이라 하더라도 공개하여야 한다. 실질적

206 206 第 26 卷 第 2 號 ( ) 으로 정보공개의 대상이 되는 정보가 공표될 수 없는 저작물이 되는 경우를 상정 하기 곤란하며, 공개대상정보에 해당하는 저작물이 공표되지 아니할 이유가 없다. 따라서 자유이용의 대상이 되는 공공저작물을 공표된 저작물 로 제한하기 보다는 미공표저작물이라 할지라도 공공기관의 정보공개에 관한 법률 에 의한 비공개 정보에 해당되지 않는 한 자유이용대상이 되는 저작물로 그 범위를 넓히는 것이 타당하다. 한편 개정저작권법은 한국저작권위원회에 등록된 저작물로서 국유재산법 에 따른 국유재산 또는 공유재산 및 물품 관리법 에 따른 공유재산으로 관리되는 경우 자유이용 대상에서 제외하고 있다. 공공저작물은 저작권위원회 등록여부와 관련 없이 국유(공유)재산에 해당되며, 자유이용대상 저작물이라 할지라도 그러한 사실에는 변함이 없다. 다만 국가 또는 지방자치단체의 저작재산권이 국민의 이용 범위 내에서 제한될 뿐이다. 또한 자유이용의 예외에 대한 원칙과 기준 없이 저작 권 위원회에의 등록 이라는 요건만으로 자유이용대상 저작물에서 제외할 경우 저 작권위원회에 등록을 남발함으로서 자유이용의 실효성에 위해가 될 수 있다. 따라 서 국민의 자유이용에서 제외되는 개정 저작권법 제24조의2제1항제4호는 자유이용 의 예외를 인정하는 기준을 정하는 방향으로 수정되는 것이 타당하다. 다음으로 국민이 공공저작물을 자유로이 이용하기 위해서는 저작물을 제공받는 절차, 저작물 제공 형식, 방법 등이 구체화 될 필요가 있다. 따라서 하위법령을 통 해 저작물제공책임자 를 지정하거나 공공데이터의 제공 및 이용활성화에 관한 법률 상의 공공데이터제공책임관에게 명확히 이러한 기능을 부여하는 방안이 검 토될 수 있다. 뿐만 아니라 자유이용의 대상이 되는 공공저작물을 국민이 쉽게 알 수 있도록 그 목록을 작성ㆍ비치하거나 공표하는 것이 필요하다. 범정부적 차원에 서 자유이용 대상이 되는 공공저작물 목록 데이터베이스를 구축하고 신규목록의 추가, 저작인격권과 관련된 권리관계 정보 제공 등 공공저작물 목록 데이터베이스 를 관리방안에 대한 법령상 근거를 마련하는 것이 필요하다. 자유이용대상 공공저 작물이 광( 光 ) 또는 전자적 방식으로 처리된 자료 또는 정보에 해당하는 경우 공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률 상의 공공데이터에 해당되어 동 법에 의한 목록의 등록(제18조), 목록정보의 공표(제19조), 품질관리(제22조), 표 준화(제23조), 공공데이터 제공절차 등(제4장)에 관한 규정이 준용되게 된다. 다만 공공저작물이 비전자적 자료 또는 정보에 해당하는 경우에는 공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률 이 적용되지 않아 마땅한 목록의 공표 및 제공절차

207 개정 저작권법상 공공저작물 자유이용 규정에 대한 검토 207 가 없으므로 국민의 이용에 용이하도록 하는 제공절차, 방법 등에 대한 보완이 필 요하다. 법의 원칙과 취지가 아무리 바람직하다 할지라도 그 시행을 위한 구체적 내용과 절차규정이 마련되어 있지 않으면 법의 집행이 곤란하며 그 시행의 효과 또한 기 대한 수준에 미치지 못하게 된다. 최근 정보기술의 발달은 정부가 보유하고 있는 저작물의 활용을 통한 부가가치 창출을 가능하게 하였으며, 국민의 적극적 활용을 가능하게 하는 이번 입법적 조치는 매우 바람직하며 시의적절하다, 다만 이러한 법률의 규정이 단지 선언적 의미에 그치지 않고 실제 현장에서 원활히 작동하기 위해서는 단순히 법집행자의 의지에 맡길 것이 아니라 제도의 적절한 시행을 위한 법령의 보완이 이루어져야 할 것이다. (논문접수일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 김 현 경 저작권법(Copyright Act), 자유이용(Free Use), 공공저작물(Public Work), 저작재산권의 제한(Limitation on Author's Property Right)

208 208 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( ) Abstract Legal Issue on the Free Use of Public work as Limitation on Author's Property Right Hyun-Kyung Kim Recently Copyright act concerning public works has been revised so public work can be used freely by all people. The rights of the copyright holder recognized by copyright law essentially assume the cost for creative incentives. The assumption is based on the concept of compensation equivalent to the creation, rather than available shares (public domain) all things. However, public works are naturally acquired in the course of the administration for the purpose of achieving administration not have been recognized as a tool of creative incentives. Thus, it is not right to grant equally comprehensive and exclusive rights by copyright laws on public works. In particular, the reason to provide the strict procedures and conditions of the use of state-owned property in the State Property Act is not to cause trouble to perform public purposes, and not to be a privilege for the licensee. Public works used by others except the case of administrative confidential or privacy infringement do not interfere with the conduct of public purpose, and can not be used exclusively. Thus, it is not reasonable to follow strictly principles of state-owned property. It makes sense that free use doctrine is the governing principle in the case of the use of these public works, not the rule of 'license' or 'contract'. According to that principle, Copyright act adopt the rule of free use of public work as limitation on author's property right. However that

209 Legal Issue on the Free Use of Public work as Limitation on Author's Property Right 209 legislation has some limitations such as the range of application, process for free use of public work, etc. Legislation concerning public works should be improved in the direction of the management and increasing its effectiveness, and the rule on the 'use' of public works should be based on that citizens can actively utilize. This thesis deprives these principles for public works and suggests the directions for legislation. First, it is necessary to greatly expand the range of works that are not protected by copyright law, including works that public officials of state agencies or local government officials created or acquired in the process of their job creation. Second, another legislation is needed to implement comprehensively legislative principles for public works. Whether or not an exclusive right of the state to public works, legislation for systematic management of public works is necessary. If people who want to use public works should consult various ministries or public institutions to use the works, it is clearly against the 'free and fair use' doctrine. It is difficult to expect public agencies active measurements to ensure the compliance of public authorities. In addition to these systematic problems, resolution for conflicts between statutes should be reflected in laws. Detailed provisions for copyright registration and identifying each of these relationships need to be prepared. Unified administration for public works is also needed. Clarifying the role and functions of the responsible agencies and the cooperation obligations of other state agencies should be provided. Finally, the reliable management system and specific norms that people can take advantage of public works should be established. It is necessary to develop the procedures for the use of public works from the perspective of users as well as public agencies which acquire and manage the information.

210 210 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( )

211 저작권법상 공연권 인정의 한계 - 대법원 선고 95도1288 판결에 대한 비판적 재검토를 중심으로 - 장 재 원 * 52) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 우리나라의 선례-노원구 노래방 사건 1. 사건의 배경 2. 사건 당시 법률의 규정 3. 검사의 주장 4. 피고인의 주장 5. 법원의 판단 6. 판결의 영향 및 평가 Ⅲ. 미국의 선례 1. 맥스웰 비디오방 사건 2. 라만차 호텔 사건 3. 두 연방항소법원 판결에 대한 평가 Ⅳ. 한미 양국의 선례 비교 1. 배경사실의 측면 2. 저작재산권 체계의 측면 3. 소송 종류의 측면 Ⅴ. 결론 1. 노원구 노래방 사건 판례 유지의 문제점 2. 문제의 해결방안 Ⅰ. 서론 최근 수년간 저작권법에서 인정하는 저작재산권에 속하는 공연권 을 확장하려는 움직임이 늘어나고 있다. 2008년에는 속칭 비디오방 에서 고객들에게 DVD를 볼 수 있도록 하는 행위가 저작권법상 공연권을 침해하는 것이라는 대법원 확정판결이 1) 선 고되어 큰 파장이 일기도 하였다. 2012년에는 이용자가 개별적으로 영상물을 관내에 서 열람하는 것 역시 저작권법상 공연권 범위에 포함된다는 전제에서, 한국영상산업 협회가 당시 문화체육관광부에 도서관으로부터 이러한 행위에 대한 저작권료를 징수 할 수 있도록 사용료 징수규칙을 개정하는 것을 승인하여 줄 것을 요청한 바도 있 다. 2) 나아가 2012년 7월에는 영상저작물에 대한 공연권 제한을 대통령령에서 정하는 특별한 사유가 있는 경우로 제한하여 영상저작물 저작권자의 공연권을 더욱 폭넓게 인정하려는 저작권법 개정안이 입법예고되기도 하였는데, 3) 이 때문에 지역사회 주민 * 법무법인 양헌 변호사. 1) 대법원 선고 2008도580 판결. 2) 문화체육관광부 공고 제 호 (사)한국영상산업협회 사용료 징수규정 개정안에 대한 의견수 렴 공고. 3) 문화체육관광부공고 제 호(저작권법 일부개정법률 입법예고) 제17800호 / 관보 (정호),

212 212 第 26 卷 第 2 號 ( ) 의 복지향상과 문화적 욕구 충족에 크게 기여하고 있는 도서관의 기능이 크게 위협받 을 수 있다는 문제가 제기되기도 하였다. 4) 2004년에는 저작권법상 판매용 음반 및 영 상저작물에 한해 인정되고 있는 대여권 을 도서 등 문언저작물에까지 확대하자는 의 견이 당시 문화관광부의 저작권법 개정안 마련을 위한 절차에서 주장되어 만화방과 도서대여점 등을 중심으로 많은 논란이 있었는데, 5) 공연권 확장이 지금까지의 추세대 로 계속된다면 대여권을 인정받지 못한 도서 등 저작물의 저작권자 등이 만화방과 도 서대여점 업주들을 상대로 공연권 침해를 주장하는 일이 벌어지지 않으리라는 보장도 없는 상황으로 보인다. 6) 이러한 최근의 큰 사건들의 배경에는 대법원 선고 95도1288 판결(이하 노원구 노래방 사건 이라 한다)이 자리잡고 있다. 7) 이 판결은 노래방 업주들이 정상 적인 경로로 노래반주기를 구입하였다 하더라도 권리자로부터 별도의 허락을 얻지 않 고 노래반주기를 이용하여 영업을 하는 경우 공연권 의 침해가 발생할 수 있다는 취 지였다. 그러나 노원구 노래방 사건 판결의 정당성에 관하여는 약간의 의문이 남는다. 앞으로 벌어질 유사한 사건에 더 바람직한 해법을 제시할 수 있는 더 나은 법리의 구 성이 가능하였을 것이라는 아쉬움이 있다. 노원구 노래방 사건 판결의 가장 큰 문제 는 이 판결이 우리 사회의 일반인들이 공유하고 있는 통념 및 저작권법 명문 규정의 해석 한계를 넘어 공연권의 범위를 부당하게 확장함으로써 저작권법이 예정하고 있는 권리자와 일반 공중 사이의 미묘한 균형을 훼손하게 될지 모른다는 우려를 낳고 있다 는 것이다. 이 점을 확인하기 위하여 제2장에서는 우선 노원구 노래방 사건을 면밀하게 재검토 한다. 그리고 제3장에서는 노원구 노래방 사건과 유사한 사건에서 서로 상충하는 듯 보일 수 있는 결론을 도출한 미국 연방항소법원 선례 2개를 검토한다. 그 다음으로 제4장에서는 노원구 노래방 사건 판례와 미국 연방항소법원 선례들을 1배경사실, 2 4) 정경희, 공공도서관 영상저작물 관내열람의 공연권 제한에 관한 연구, 한국문헌정보학회지 제 46권 제3호, 2012, pp. 133~155.; 이호신, 도서관에서의 공연권 제한에 관한 연구, 한국문헌 정보학회지 제47권 제1호, 2013, pp. 249~268. 5) 박효정, 도서대여권 개정된 저작권법에 포함될까, 오마이뉴스 , /NWS_Web/view/at_pg.aspx?CNTN_CD=A , 최종접속. 6) 이는 공연 행위가 저작재산권 침해로 이어질 수 있는 저작물의 공중 공개행위 가운데 유일하게 저작권법에 명시적으로 열거된 행위유형 외에도 그 밖의 방법 에 의하여 이루어질 수 있는 포괄 적 성격을 갖고 있기 때문이다. 저작권법 제2조 제3호 참조. 7) 노원구 노래방 사건 판결의 논리가 저작권법상 공연 개념 확대 해석의 출발점이 되었다는 분석으 로, 정경희, 공공도서관 영상저작물 관내열람의 공연권 제한에 관한 연구, 한국문헌정보학회 지 제46권 제3호, 2012, p. 151.

213 저작권법상 공연권 인정의 한계 213 저작재산권 체계, 3소송종류의 3가지 측면에서 비교하여 본다. 마지막으로 제5장에서 는 이상의 논의를 바탕으로 하여 우리나라 노원구 노래방 사건 판례가 실제 공연권을 부당히 확장하는 해석으로 이어질 수 있다는 문제점을 확인한 후 장래의 유사한 사건 에서 공연권의 한계를 합리적으로 제한하여 타당한 결론을 도출하기 위한 올바른 문 제해결 방법을 제시하여 본다. Ⅱ. 우리나라의 선례 - 노원구 노래방 사건 1. 사건의 배경 이 사건은 저작권 위탁관리업 허가를 받아 음악 저작물을 관리하는 비영리 사단법 인인 한국음악저작권협회(이하 협회 라 한다)가 서울특별시 노원구에서 노래방을 경 영하고 있던 한 노래방업주(이하 피고인 이라 한다)에 대하여 저작권 침해를 이유로 형사고소를 제기하면서 시작되었다. 피고인의 노래방 객실은 대부분 1실에 4~5인 정도가 이용할 수 있는 규모로 다른 방과 물리적으로 구분되는 폐쇄 공간으로 이루어져 있었다. 노래반주기에는 두 가지 종류가 있는데, 하나는 노래방 관리자가 고객이 원하는 노래반주, 영상 및 자막이 기 록되어 있는 레이저디스크를 재생기에 넣고 재생시켜 그 기록정보를 고객이 머물고 있는 방의 스크린 및 스피커 등에 송신하는 방식이고, 다른 하나는 노래반주 및 자막 이 입력된 컴퓨터 칩을 내장한 기계를 각 방에 설치하고 그 방을 이용하는 고객이 직 접 그 기계를 조작하여 노래연습용 반주를 실행하는 동시에 자막이 그 방의 스크린에 표시되도록 하는 방식이었다. 이 사건에서 문제가 된 것은 오직 두 번째 방식의 노래 반주기뿐이었다. 노래반주기 제작자는 협회에 곡당 500,000원 상당으로 추정되는 음악저작물 사용료 를 지불하고 음악저작물 사용계약을 체결하여 왔고, 이때에 협회는 음악저작물 사용 조건 등에 어떠한 제한도 두지 않고 저작물 사용승인서 라는 포괄적인 표제의 문서를 통해 사용 허락을 하여왔다. 피고인은 노래반주기 제작자로부터 정상적인 유통경로를 통해 노래반주기를 구입하여 노래방 영업을 시작하였고, 피고인이 원고에게 별도로 음악저작물의 사용계약 체결을 시도하거나 사용료를 지불한 적은 없었다. 이에 협회 는 피고인이 협회의 허락 없이 노래방 영업을 하는 행위는 협회가 위탁관리하고 있는 저작물들의 저작권 중 공연권 을 침해하는 것이라고 주장하며 고소를 제기하였고, 결 국 검사는 피고인을 저작권법 위반죄로 기소하였다.

214 214 第 26 卷 第 2 號 ( ) 2. 사건 당시 법률의 규정 사건 당시 저작권법은(이하 구 저작권법 이라 한다) 8) 저작권자가 갖는 권리로서 제5절에서 저작재산권 이라는 표제하에 1복제권, 9) 2방송권, 10) 3공연권, 11) 4전시 권, 12) 5배포권, 13) 및 62차적저작물작성권의 14) 여섯 가지를 열거하고 있었다. 구 저 작권법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호 하고 저작물의 공정한 이용을 도모 함으로써 문화의 향상발전에 이바지하는 것을 그 목적으로 하고 있었기 때문 에, 15) 일반공중의 저작물 이용을 부당히 제약하지 않기 위하여 여기에 열거되어 있는 권리의 내용은 예시적이 아닌 한정적인 것으로 해석되었다. 16) 문제가 된 공연권 의 대상이 되는 공연 행위에 대하여 구 저작권법은 저작물을 상연ㆍ연주ㆍ가창ㆍ연술ㆍ상영 그밖의 방법으로 일반공중에게 공개하는 것을 말하며, 공연ㆍ방송ㆍ실연의 녹음물 또는 녹화물을 재생하여 일반공중에게 공개하는 것을 포 함한다 는 정의규정을 두고 있었다. 17) 그러나 구 저작권법은 공연 행위가 이루어지 는 대상으로서의 일반공중 의 정의규정을 두고 있지 아니하였고, 저작물이 일반공중 에게 공연되는 것으로 볼 수 있는 그밖의 방법 에 의한 공개행위가 무엇인지, 그리고 공연ㆍ방송ㆍ실연의 녹음물 또는 녹화물 의 구체적 의미와 한계는 어떠한지에 대하여 도 명확히 밝히고 있지 아니하였다. "저작재산권 그밖의 이 법에 의하여 보호되는 재산적 권리를 복제ㆍ공연ㆍ방송ㆍ전 시등의 방법으로 침해한 자"에 18) 대하여는 저작권 침해죄가 성립하여 "3년이하의 징 역 또는 3천만원이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수" 19) 있었다. 8) 법률 제4717호로 일부개정되어 시행된 저작권법 이전의 법을 말한다. 9) 구 저작권법 제16조. 10) 구 저작권법 제17조. 11) 구 저작권법 제18조. 12) 구 저작권법 제19조. 13) 구 저작권법 제20조. 14) 구 저작권법 제21조. 15) 구 저작권법 제1조.; 현행 저작권법에서는 문화산업의 향상발전을 그 목적의 하나로 추가하였으 나 문화입법으로서의 저작권법의 성격이 근본적으로 변화하여 산업입법화한 것은 아닌 것으로 보아야 할 것이다. 16) 오승종ㆍ이해완, 저작권법, 박영사, 2004, p ) 구 저작권법 제2조 제3호. 18) 구 저작권법 제98조 제1호. 19) 구 저작권법 제98조 본문.

215 저작권법상 공연권 인정의 한계 검사의 주장 검사는 협회와 노래반주기 제작자와의 사이에 체결된 사용계약은 복제권 및 배포 권 만을 그 대상으로 하는 것이고, 피고인이 노래반주기를 협회의 공연권 에 대한 허 락 없이 자기 영업장에서 이용하는 행위는 공연권 을 침해하는 것이라고 주장하였다. 또한 검사는 공연 의 정의규정에서 말하는 일반공중에게 공개 에는 반드시 불특정 다수의 사람에게 공개하는 경우만이 해당되는 것이 아니라 불특정 또는 다수인이 접 근할 수 있는 상태 에서 저작물의 공개나 녹음물 또는 녹화물의 재생이 이루어지는 경우가 포함된다고 주장하였다. 노래반주기(그 안에 설치되어 있는 컴퓨터 칩을 포함 한다. 이하에서 같다)가 공연ㆍ방송ㆍ실연의 녹음물 또는 녹화물 에 해당한다는 전제 가 깔려 있었지만, 노래반주기의 법적 성질이 구체적으로 주장되지는 아니하였다. 20) 4. 피고인의 주장 피고인은 먼저 협회로부터 저작물에 대한 포괄적 사용승낙이 있었다고 주장하였다. 협회가 소외 노래반주기 제작자와의 사이에 체결한 사용허락계약은 저작물 사용승인 서 라는 표제로 문서화되어 있었는데, 이에 따르면 협회가 노래반주기 제작자에게 오 로지 복제권 및 배포권 만을 특정하여 사용승낙하지는 않았다는 것이었다. 당시 컴 퓨터 칩을 내장한 업소용 노래반주기의 구매자들은 이 노래반주기를 구입하여 대부분 노래방 영업에 활용하고 있었고, 21) 이는 협회도 잘 알고 있었던 공지의 사실이기 때 문에, 노래반주기 제작자로부터 곡당 500,000원 상당이라는 고액의 음악저작물 사용료 를 징수한 것은 오히려 노래반주기의 노래방 영업 활용을 전제로 협회가 포괄적 사용 승낙을 하였다는 근거가 된다고 주장하였다. 피고인은 또한 설사 협회의 포괄적 사용승낙이 인정되지 않는다 하더라도 피고인의 노래방 영업행위는 저작권법상 공연행위와 아무 관련이 없다고 주장하였다. 피고인은 저작권법의 해석은 권리의 보호 와 저작물의 공정한 이용 도모 라는 두 가치가 조화 될 수 있도록 이루어져야 한다는 전제에서, 선의의 범법자 가 양산되지 않도록 공연 에의 해당여부를 엄격히 해석할 것을 주장하였다. 피고인은 저작권법상 공연 행위에 해당하려면 저작물의 공개행위가 적어도 수십명 의 불특정인 을 대상으로 이루어져야 하고, 외부와 격리된 소규모 방에서 4-5인 정도의 특정인이 노래반주기를 이용할 수 있도록 하는 것을 공연에 포함시킬 수는 없다고 주장하였다. 20) 개인적으로 노래반주기는 저작권법상 음반 으로서의 성격을 갖는다고 본다. 이에 대하여는 각 주 47)에서 간략하게 논증하도록 한다. 21) 당시 변호인의 주장에 따르면 업소용 노래반주기의 95% 이상이 노래방으로 팔려나갔다고 되어 있다.

216 216 第 26 卷 第 2 號 ( ) 5. 법원의 판단 원심과 대법원은 모두 피고인이 유죄라고 판단하였다. 피고인의 주장은 모두 배척 되었는데, 먼저 공연권 을 포함하는 포괄적 사용승낙의 인정여부에 대하여 대법원은 영상반주기 등 노래방 기기의 제작이나 신곡의 추가 입력시에 그 제작업자들로부터 사용료를 받고서 음악저작물의 이용을 허락한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 제작업 자들이 저작물을 복제하여 노래방 기기에 수록하고 노래방 기기와 함께 판매ㆍ배포하 는 범위에 한정되는 것이라 할 것이고, 그와 같은 허락의 효력이 노래방 기기를 구입 한 노래방 영업자가 일반 공중을 상대로 거기에 수록된 저작물을 재생하여 주는 방식 으로 이용하는 데에까지 미치는 것은 아니라고 할 것 이라고 판시하여 검사의 손을 들어주었다. 그러나 이러한 판시의 이유를 구체적으로 상세히 밝히지는 아니하였고, 공연권을 포함하는 포괄적 사용승낙의 존재가 인정되기 위한 특별한 사정 이 무엇인 지에 대하여도 밝히지 않았다. 대법원은 공연 의 성립요건인 일반공중에게 공개 한다는 것의 의미에 대하여도 일반 공중에게 공개한다 함은 불특정인 누구에게나 요금을 내는 정도 외에 다른 제 한 없이 공개된 장소 또는 통상적인 가족 및 친지의 범위를 넘는 다수인이 모여 있는 장소에서 저작물을 공개하거나, 반드시 같은 시간에 같은 장소에 모여 있지 않더라도 위와 같은 불특정 또는 다수인에게 전자장치 등을 이용하여 저작물을 전파, 통신함으 로써 공개하는 것을 의미한다고 할 것 이라고 판단한 후, 피고인이 경영하는 이 사건 노래방의 구분된 각 방실이 4 5인 가량의 고객을 수용할 수 있는 소규모에 불과하다 고 하더라도, 피고인이 일반 고객 누구나 요금만 내면 제한 없이 이를 이용할 수 있 는 공개된 장소인 위 노래방에서 고객들로 하여금 노래방 기기에 녹음 또는 녹화된 이 사건 음악저작물을 재생하는 방식으로 저작물을 이용하게 한 이상, 피고인의 위와 같은 소위는 일반 공중에게 저작물을 공개하여 공연한 행위에 해당 한다고 판시하였 다. 피고인에 대한 벌금 500,000원의 형은 확정되었다. 6. 판결의 영향 및 평가 이 판결이 공연권의 인정범위 및 그 인정요건을 다룬 최초의 것은 아니다. 22) 그러 나 치열한 법리적 공방을 거쳐 대법원이 상세한 판결이유와 함께 결론을 내렸다는 데 에 의의가 있다. 23) 이 판결 이후 우리나라에서 저작권법상 공연권 의 범위 및 그 인 22) 이전에도 대법원 선고 94도690 판결 등이 있기는 하였다. 23) 이전의 판례에서는 제1심 및 원심이 적법하게 조사채택한 증거에 의하면, 이 사건 저작물인 가 사 및 악곡(대중가요)에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회가 노래반주용

217 저작권법상 공연권 인정의 한계 217 정요건은 본 대법원 판시내용에 따라 이설이 거의 존재하지 않을 정도의 견해 일치를 보여왔다. 학계에서는 물론이고, 24) 실무에서도 노래방 업주의 형사적 책임을 판단하는 이후 사례는 본 판례의 논지를 그대로 따르고 있다. 25) 그리고 노래방 외에 비디오방 등 유사한 방식의 영업활동을 하는 분야에서의 분쟁 해결과정에서도 본 판례의 논지 가 그대로 적용되는 등 26) 본 판결의 영향력은 계속해서 강화되고 확장되어 왔다. 그러나 본 판례는 제1심이 서울지방법원 북부지원 선고 93고단3990 판결로써, 당시 적용된 구 저작권법과는 달리 이후의 저작권법에는 저작재산권의 하 나로 대여권 이 신설되고 27) 공연 의 개념이 구체화되며, 28) 공중 의 개념에 대한 정 의규정이 마련되는 29) 등의 근본적 변화가 있었으므로, 본 판례의 판시내용을 무비판 적ㆍ맹목적으로 수용하는 것은 현재의 법률규정 및 시장현실에 맞지 않을 수 있다. 무엇보다도 노원구 노래방 사건에서의 피고인의 행위는 최소한 일반인의 사회통념상 으로는 도저히 공연 이라 볼 수 없다. 이하에서 이점에 대해 살핀다. 우선 비슷한 사 건을 다루었던 미국 연방항소법원의 판결 두 개를 검토하고, 이후 우리나라의 노원구 노래방 사건 판례와의 비교를 통해 문제점을 확인하게 될 것이다. Ⅲ. 미국의 선례 세계 지적재산권 제도의 방향을 선도하는 국가는 미국이다. 필연적으로 우리나라 저작권법의 개정 및 해석에도 미국의 영향은 매우 크게 작용하고 있으며, 우리나라 기계의 제작업자에게 사용료를 받고 저작물의 이용을 허락한 것은 위 가사와 악곡을 노래반주 용기계에 수록하여 복제하는 데 한하는 것이라고 인정되므로, 피고인이 저작권자의 허락 없이 위와 같이 복제된 노래반주용기계를 구입하여 판시 노래방에서 위 복제된 가사와 악곡을 재생 하는 방식으로 일반공중을 상대로 영업하는 행위는 저작재산권을 침해한 것이라고 아니할 수 없다 라고만 판시하고 있을 뿐 판결이유에 대한 논리적 해명은 부족하였다. 24) 거의 대부분의 교과서에서 공연권 의 범위 및 인정요건은 본 대법원 판시내용을 아무런 비판 없이 그대로 인용하여 설명하고 있는 것으로 보인다. 오승종ㆍ이해완, 저작권법, 박영사, 2004, pp. 283~285.; 이미선, 공연권, 정상조 편 저작권법 주해, 박영사, 2007, pp. 387~398.; 송영식ㆍ이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 2003, pp. 156~159 등. 25) 대법원 선고 2001도4100 판결 등. 26) 대법원 선고 2008도580 판결 등. 27) 이 사건 계속 중 법률 제4717호로 일부개정되어 시행된 저작권법 제43 조 제2항, 제65조의2 및 제67조의2에 음반의 대여허락 규정이 신설되었다. 28) 법률 제6134호로 일부개정되어 시행된 저작권법에서 제2조 제3호가 개 정되었다. 29) 법률 제8101호로 전부개정되어 시행된 저작권법 제2조 제32호에 처 음으로 공중 의 정의규정이 신설되었다.

218 218 第 26 卷 第 2 號 ( ) 학설 및 판례에 있어서도 미국의 학설 및 판례는 매우 중요한 참고자료가 된다. 미국 에서 공연권 의 범위 및 인정요건을 설시한 판례 중 계속해서 선례로 언급되고 있는 중요 판례 가운데에 맥스웰 비디오방 판결 과 30) 라만차 호텔 판결 이 31) 있다. 이 두 판결의 배경사실은 매우 유사한데 미국 법원은 서로 상반된 것으로 보일 수 있는 결 론을 내렸다. 추측컨대, 우리나라의 대법원 판례는 맥스웰 비디오방 판결 의 논리에 크게 영향을 받고 있는 것으로 보인다. 맥스웰 비디오방 판결 과 라만차 호텔 판결 의 결론이 달라진 이유는 두 사건의 사실관계에 미묘한 차이가 있었기 때문이다. 32) 우리나라에서 앞으로 구체적 타당성이 있는 합리적 판결이 나올 수 있기 위해서는 미 국의 두 판례를 비교분석해 보는 것이 매우 큰 도움이 될 것이다. 1. 맥스웰 비디오방 사건 가. 사실관계 Maxwell's Video Showcase, Ltd.(이하 맥스웰 이라 한다)는 펜실베니아(Pennsylvania) 주 이어리(Erie)시에서 두 개의 비디오방을 운영하고 있었다. 각 비디오방을 이용하는 고객들은 이용 가능한 영화 제목이 적혀있는 카탈로그에서 보고 싶은 영화를 선택하 고, 맥스웰은 이용고객의 수 및 이용시간에 따라 미리 정해진 요금을 받았다. 요금은 오후 6시 이전에는 2인까지 기본 5달러, 오후 6시 이후에는 2인까지 기본 6달러였고, 최대 4인까지 추가 1인당 1달러의 요금이 가산되었다. 요금을 지불한 고객은 팝콘과 탄산음료를 받아들고 배정받은 안쪽의 영화감상실로 이동하여 영화를 볼 수 있었다. 영화감상실은 2~4인이 이용할 수 있는 규모의 작고 독립된 공간이었고, 두 점포에 총 85개의 감상실이 갖추어져 있었으며, 감상실 바닥과 벽에는 카펫이 덮여 있었고 19인치 컬러텔레비전 수상기와 눕거나 앉아 영화를 볼 수 있는 긴 의자가 구비되어 있었다. 고객이 감상실 문을 닫으면 계산대로 신호가 전달 되고, 이 신호를 받은 맥스웰 직원은 고객이 고른 영화 테이프를 재생기에 넣고 작동 시켜 감상실 안의 고객이 볼 수 있도록 그 내용을 송신하였다. 누구든지 요금을 지불하기만 하면 맥스웰 비디오방에서 영화를 관람할 수 있었다. 그러나 하나의 감상실에는 함께 영화를 보러온 하나의 그룹만 입장이 허용되었다. 그 30) Columbia Pictures Industries, Inc. v. Redd Horne, Inc., 749 F.2d 154 (3rd Cir. 1984). 31) Columbia Pictures Industries, Inc. v. Professional Real Estates Investors, Inc., 866 F.2d 278 (9th Cir. 1989). 32) 그렇지 않았다면 미국연방대법원은 통일된 판례정립을 위해 상고를 받아들여 개입하였을 것이 다. 라만차 호텔 판결 의 판결이유에서도 이 사건의 사실관계는 맥스웰 비디오방 판결 의 사 실관계와 차이가 있어 같은 결론에 이를 수 없다는 점을 분명히 하고 있다.

219 저작권법상 공연권 인정의 한계 219 룹의 구성에 제한이 있는 것은 아니었지만, 맥스웰은 하나의 감상실에 서로 모르는 복수의 그룹을 입장시켜 영화를 보도록 하지는 않았다. 컬럼비아 등 영화사들은 맥스웰의 이러한 영업행위가 미국 연방저작권법에서 자신 들의 배타적 권리로 규정하고 있는 공연권"을 침해하는 것이라고 주장하며 맥스웰과 그의 광고회사인 레드혼 등을 상대로 침해행위 금지청구의 소를 제기하였다. 펜실베 니아주 서부지방법원은 제1심에서 원고 승소판결을 내렸고, 이에 피고들은 항소하였 다. 나. 미국 연방저작권법의 규정 미국 연방저작권법은 저작권자의 배타적 권리가 미치는 공연 의 요건으로 공중 에 게 연출 될 33) 것의 두 가지 요건을 규정하고 있고, 34) 연출 및 공중 에 대한 명확한 정의규정을 두고 있다. 35) 미국 연방저작권법상 연출 이라 함은 직접적으로든 또는 33) 미국 연방저작권법상의 perform 은 우리나라에서 흔히 실연 으로 번역되고 있는 것처럼 보인 다. 한국저작권위원회, 한국저작권진흥원 등에서 제공하는 미국 연방저작권법 번역문에서는 perform 의 정의규정 번역시에 이를 실연 으로 적고 있다. 그러나 우리나라 저작권법 제2조 제3호 및 제4호를 종합하여 보면 우리나라 저작권법은 저작물을 연기ㆍ무용ㆍ연주ㆍ가창ㆍ구 연ㆍ낭독 그 밖의 예능적 방법으로 표현하거나 저작물이 아닌 것을 이와 유사한 방법으로 표현 하는 실연 과 실연 외의 음반ㆍ방송을 상연ㆍ(연주ㆍ가창ㆍ구연ㆍ낭독)ㆍ상영ㆍ재생 그 밖의 방법 으로 공개하는 것이 공중 에게 이루어지는 경우를 공연 으로 정의하고 있으므로, 실연 및 실연 외의 다른 방법에 의한 저작물 공개를 포괄하여 perform 으로 표현하고 있는 미국 연 방저작권법의 번역시에 이를 실연 이라 하는 것은 잘못으로 생각된다. 이에 한자어 공연( 公 演, to perform publicly) 의 의미가 여러 사람 앞에서 연극( 演 劇 ), 무용( 舞 踊 ), 음악( 音 樂 ) 따위를 연 출( 演 出 )하여 공개( 公 開 )함 인 것에 비추어, 이 글에서는 미국 저작권법상의 용어 perform 을 우 리나라 저작권법상 용어 공연( 公 演 ) 의 의미로부터 공중( 公 衆 ) 의 의미만을 제거하여 저작물 등의 연출 로 번역하고자 한다. 한국저작권위원회, 정보자료 > 법령정보 > 법령ㆍ판례 > 미국 저작권법 (2010년 번역), precedent_view. do?hm_ seq=230& bd_seq=8079; 한국저작권진흥원, 저작권자료실 > 법령 > [해외법령] 미국 저작권법 (2000년 번역), 네이버 한자사전, search?query=%e5%85%ac%e6%bc%94, 이상 최종접속. 34) 미국 연방저작권법은 우리나라 저작권법과 마찬가지로 저작권자가 갖는 배타적 권리의 하나로 공연권 을 규정하고 있으며, 이는 공중에게(publicly) 저작물을 연출하는(perform) 데에 미친 다고 한다.; 17 U.S.C (Exclusive rights in copyrighted works) Subject to sections 107 through 122, the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following: (4) in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and motion pictures and other audiovisual works, to perform the copyrighted work publicly. 35) 17 U.S.C. 101.

220 220 第 26 卷 第 2 號 ( ) 어떠한 장치나 공정을 통해서든 저작물을 낭독, 상연, 연주, 무용 또는 연기하는 것, 또는 영화나 그 밖의 시청각저작물의 경우 연속적으로 그 영상 속 장면을 보여 주거 나 그에 수반되는 소리를 들을 수 있도록 하는 것 을 의미한다. 36) 그리고 미국 연방저작권법상 공중 에게 저작물을 연출한다 함은 1공중에게 개방 된 장소에서, 또는 가족 및 그와 사회적 친분이 있는 자들의 통상적 범위를 넘는 상 당수의 사람들이 모인 장소에서 그 저작물을 연출하거나, 2그 연출이 공중의 구성원 들에게 같은 장소에서 전달되든 서로 다른 장소에서 전달되든, 그리고 동시에 전달되 든 서로 다른 때에 전달되든, 어떠한 장치나 공정을 통해 1에 규정된 장소 또는 공 중에게 그 연출을 송신 또는 그 밖의 방법으로 전달하는 것 을 의미한다. 37) 다. 미국 연방항소법원의 판단 미국 연방항소법원은 맥스웰의 영업행위가 컬럼비아 등이 갖고 있는 영화사의 공 연권 을 침해하는 것이라 판단하였다. 우선 이들은 영화 비디오테이프를 재생할 때에 그 영화 속의 장면들이 연속적으로 보여지게 된다는 것은 의심의 여지없이 명백한 사 실이라고 보았다. 이러한 행위는 미국 연방저작권법에서 규정하고 있는 저작물의 연 출 임이 분명하다. 문제는 이러한 연출이 맥스웰 에 의하여 공중 을 대상으로 이루어 졌는지를 판단하는 것이었다. 원고와 피고 사이의 주된 공방도 이 점을 중심으로 이 루어졌다. 38) 36) 17 U.S.C To perform a work means to recite, render, play, dance, or act it, either directly or by means of any device or process or, in the case of a motion picture or other audiovisual work, to show its images in any sequence or to make the sounds accompanying it audible. 37) 17 U.S.C To perform or display a work publicly means (1) to perform or display it at a place open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its social acquaintances is gathered; or (2) to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place specified by clause (1) or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times. 38) 피고들은 맥스웰이 정품을 구입하여 영업을 한 이상 저작물이 한 번 판매에 제공되고 나면 원 칙적으로 저작권자가 더 이상 그 저작물의 자유로운 이용을 통제할 수 없다는 소위 최초판매 원칙 의 적용을 주장하기도 하였다. 그러나 미국 연방항소법원은 이러한 주장이 단순히 공연권 침해를 부인하는 주장의 다른 한 측면 이라고 판단하였다. 이에 이 글에서는 이 글의 목적과 관 련하여 맥스웰의 행위가 공연권 침해에 해당하는지에 관한 범위에서만 미국 판례를 검토하고,

221 저작권법상 공연권 인정의 한계 221 첫 번째 쟁점은 이 사건이 일어난 장소를 공중에게 개방된 장소 라고 볼 수 있는 가였다. 미국 연방항소법원은 이를 긍정하였다. 맥스웰은 감상실이 2~4명 정도가 이 용 가능한 소규모이고 외부와 물리적으로 단절된 사적 공간임을 들어 자신의 영업장 이 공중에게 개방된 장소 에 해당하지 않는다고 주장하였다. 그러나 미국 연방항소법 원은 비디오방 안의 개별적 감상실을 기준으로 하여 사건 장소가 공중에게 개방된 장소 에 해당하는지 여부를 판단하는 것은 적절하지 않다고 보았다. 미국 연방항소법 원에 따르면, 공중에게 개방되어 있는 장소인지의 여부는 맥스웰의 비디오방 영업장 전체를 기준으로 가려야 하고, 누구나 요금을 지불하면 맥스웰의 비디오방에 입장할 수 있는 이상 이는 공중에게 개방된 장소 에 해당한다고 판시하였다. 두 번째 쟁점은 이 사건에서 문제가 된 행위가 공중에게 개방된 장소에서 공중에 게 일어난 것인가였다. 공연권 의 침해가 인정되려면 저작권자의 허락 없는 저작물 이용행위가 공중에게 개방된 장소에서 이루어졌다는 사실을 입증하는 것만으로는 부 족하다. 누군가가 저작권으로 보호되는 저작물을 공중에게 개방된 장소에서 저작권자 의 허락 없이 이용하더라도 그 이용행위가 예를 들어 아무도 없는 상태에서 혼자만 이용하는 방식으로 이루어지는 경우에는 공연권 의 침해가 있었다고 보기 어렵다. 각 각의 감상실이 2~4명 정도가 이용할 수 있는 소규모였기 때문에 다수인 에 대한 동 시 연출행위가 있었다고 인정할 수는 없었다. 미국 연방항소법원은 맥스웰의 행위가 이와 관련한 정의규정의 제2항을 충족한다고 판단하였다. 이 조항에 따르면 어떠한 장치나 공정에 의하여 저작물 이용을 가능하게 하는 신호를 공중에게 개방된 장소 로 전달 하는 행위는, 그것이 같은 장소에 모인 다수인에게 동시에 신호를 전달하는 것 이 아니라 하더라도, 그 수의 다소에 관계없이 공중의 구성원 에게 전달되는 한 그 저작물을 공중에게 연출하는 행위가 된다. 39) 마지막 쟁점은 연출 행위의 주체를 맥스웰이라고 보는 것이 과연 옳은 것인가였 다. 피고들은 맥스웰의 행위가 단순히 고객들에게 영화 비디오테이프를 그의 영업장 내에서 공개(showcasing) 한 것 또는 이용공간을 그의 영업장 내로 한정하여 대여 (in-store rental) 한 것이라 주장하였다. 이 주장이 받아들여진다면, 연출 행위는 영화 비디오테이프를 빌린 고객에 의하여 이루어지는 것이 되어 원고가 피고에게 책임을 묻기 어렵게 될 수 있었다. 미국 연방항소법원은 피고들의 주장을 배척하고 저작물의 연출 은 맥스웰의 영업행위에 의하여 일어나는 것이라고 판단하였다. 미국 연방항소 법원이 중요하게 고려한 점은 맥스웰이 영화 비디오테이프를 고객들에게 처분하지도 최초판매원칙 관련 공방은 이를 검토하는 과정에서 함께 다룬다. [28] 749 F.2d ) 17 U.S.C ("publicly") (2).

222 222 第 26 卷 第 2 號 ( ) 아니하였고 이를 비디오방 바깥으로 유출시키지도 아니하였다는 것이었다. 고객이 한 일은 카탈로그에서 영화를 고르고, 요금을 지불한 후, 팝콘과 탄산음료를 가지고 감상 실에 들어가 영화 시작을 기다리는 것뿐이었다. 실제 영화 비디오테이프를 점유하고 그 사용을 통제한 것은 카운터에서 비디오테이프를 재생시키고 그 신호를 감상실에 송신한 맥스웰의 직원이었다. 맥스웰은 영화 하나당 하나의 비디오테이프만을 소유하 면서 그 점유를 고객에게 이전함이 없이 여러 사람들에게 반복적으로 영화를 보여주 었다. 그렇다면 이러한 맥스웰의 행위는 저작물의 단순 공개 또는 영업장내대여로 보 기 힘들다는 것이 미국 연방항소법원의 논리였다. 결국 미국 연방항소법원은 맥스웰이 원고의 저작권 가운데 공연권 을 침해하였다 고 보았다. 미국 연방항소법원은 항소를 기각하였다. 2. 라만차 호텔 사건 가. 사실관계 라만차는 캘리포니아(California)주 팜스프링스(Palm Springs)시에 위치한 호텔리조트 였다. 투숙객들은 로비의 기념품점에서 영화 디스크를 하루 5달러 내지 7.5달러 가격 에 대여할 수 있었다. 투숙객들은 대여한 영화 디스크를 객실로 가져가서 각 방에 설 치된 재생기에 넣고 대형 스크린을 통해 영화를 감상할 수 있었다. 라만차 직원들은 투숙객들이 문의하면 객실 내 영화 감상용 장비의 조작법을 가르쳐 주었다. 이 사실 을 알게 된 컬럼비아 등 영화사들은 저작권 침해를 주장하며 라만차의 경영주체인 리 얼에스테이트인베스터스사(Real Estate Investors, Inc.) 등을 상대로 영화 디스크 대여 의 금지를 청구하는 소를 제기하였다. 캘리포니아주 중부지방법원은 맥스웰 비디오방 사건에서와 달리 제1심에서 공연권 침해가 인정되지 않는다는 이유로 원고 패소판결 을 내렸고, 이에 원고는 항소하였다. 나. 미국 연방항소법원의 판단 항소심에서의 쟁점은 라만차의 행위가 공중 을 대상으로 이루어졌는가의 여부였다. 이에 미국 연방항소법원은 라만차의 행위가 미국 연방저작권법 공연 의 정의규정이 밝히고 있는 공연 의 성립요건을 충족하는지, 즉 소위 1 공공장소 조항과 2 전달 조항을 라만차의 행위에 적용할 수 있는지를 분석하였다. 1) 라만차의 객실이 공중에게 개방된 장소 에 해당하는지 여부 원고는 특별한 제한 없이 공중의 구성원 누구라도 라만차의 객실을 이용할 수 있기

223 저작권법상 공연권 인정의 한계 223 때문에, 라만차의 객실은 공중에게 개방된 장소 로 보아야 한다고 주장하였다. 원고 는 맥스웰 비디오방 사건을 포함한 두 건의 항소심 판례가 40) 이 사건에도 똑같이 적 용되어야 한다고 주장하였다. 그러나 미국 연방항소법원은 원고의 주장을 배척하였다. 법조문의 문언적 의미와 입법 연혁을 고려할 때 호텔 객실은 공중에게 개방된 장소 로 볼 수 없다는 것이 미국 연방항소법원의 판단이었다. 미국 연방항소법원은 먼저 라만차의 영업이 맥스웰 등의 영업과 그 본질에서 차이 가 있음을 지적하였다. 라만차는 숙박시설 및 일반 호텔서비스 제공을 그 주된 영업 으로 하고 있고, 투숙객들이 객실 내에서 감상할 수 있도록 영화 디스크를 대여하는 행위는 단지 부수적으로 이루어졌을 뿐이라고 보았다. 이 점에서 라만차의 영업은 영 화 비디오테이프를 영업의 주된 수단으로 활용하고 있는 맥스웰 등의 영업과 본질적 인 차이가 있다. 두 번째로 미국 연방항소법원은 이 사건에서는 맥스웰 비디오방 사건 등에서와 달 리 호텔 전체가 아니라 각 객실 단위로 그 공간이 공중에게 개방된 장소 에 해당하는 지 여부를 가려야 한다고 보았다. 그리고 호텔 객실은 공중에게 개방된 장소 가 아니 라고 판단하였다. 미국 연방항소법원은 호텔 객실이 사적 공간이라는 점은 판례에 의 하여 확고한 지지를 받고 있다고 판단하였다. 41) 그리고 이 점은 고객들이 영화 디스 크를 다중이용시설인 회의실 등에서 감상하지 않고 자기 집과 다름없이 상당한 정도 로 사생활이 보장되는 장소인 객실 내에서만 감상한다는 점에서 경험적으로도 뒷받침 된다고 판단하였다. 세 번째로 미국 연방항소법원은 입법 연혁상의 근거로 원고의 주장이 옳지 않음을 지적하였다. 미국 연방항소법원은 1976년 저작권법에 대한 의회 보고서가 공공장소 조항의 주요 입법이유 가운데 하나를 소규모의 일반인이 모일 수 있는 준( 準 )공공장 소 에서의 연출행위가 저작권 통제의 대상이 되는 공연 이라는 점을 분명히 하기 위 해서라고 적고 있다는 점을 확인하였다. 반면에 가족 및 그와 사회적 친분이 있는 자 들 사이에서 저작물의 사적 연출이 이루어진 경우에는 그 행위에 대한 저작권 통 제가 불가능한데, 이때의 가족 에는 그 구성원이 1인인 경우가 포함되며, 해당 조항 의 입법이유를 고려할 때 그 1인 구성원과 사회적 친분이 있는 자들의 모임은 (비교 적 다수인이 모이더라도) 대체로 사적인 것으로 평가될 것이라고 보았다. 미국 연방 40) 다른 하나의 판례는 맥스웰 비디오방 사건의 논지를 수용한 Columbia Pictures Industries, Inc. v. Aveco, Inc., 800 F.2d 59 (3rd Cir. 1986) 사건이었다. 41) Stoner v. California, 376 U.S. 483, 490, 84 S.Ct. 889, , 11 L.Ed.2d 856 (1964) (constitutional protection from unreasonable searches and seizures in hotel rooms); United States v. Winsor, 846 F.2d 1569 (9th Cir.1988) (en banc) (same).

224 224 第 26 卷 第 2 號 ( ) 항소법원은 이러한 점을 고려할 때 연출행위가 이루어지는 장소라든지 연출행위를 접 하는 사람의 수는 의회가 어떠한 연출행위를 공연 으로 평가하기 위한 결정적 요소가 될 수 없다고 42) 본 것이라 판단하였다. 43) 그렇다면 어떠한 장소가 공중에게 개방된 장소 인지 여부는 상식에 따라 합리적으로 판단하여야 하는데, 호텔 객실에 서로 모르 는 사람들이 함께 투숙하는 것이 일반적인 것이 아닌 한 호텔 객실 내부에서 이루어 지는 영화 감상행위는 공연 이라고 볼 수 없다. 2) 라만차의 행위가 저작물 연출의 공중 구성원에게의 전달 에 해당하는지 여부 원고는 또한 라만차의 대여행위가 미국 연방저작권법의 전달 조항에 따라 공연 에 해당한다고 주장하였다. 그러나 미국 연방항소법원은 이러한 원고의 주장을 받아 들이지 않았다. 미국 연방항소법원은 해당 조항의 문언을 엄격히 해석하여 볼 때 우 월적 지위를 갖고 있지 않은 자는 저작물을 송신 또는 그 밖의 방법으로 전달 할 수 없다고 보아야 한다고 지적하였다. 영화디스크의 대여행위가 송신 에 해당하지 않는다는 점에 대하여는 다툼이 없었 기 때문에, 남아있는 쟁점은 영화디스크의 대여행위가 영화를 그 밖의 방법으로 공 중에게 전달 한 행위에 해당하는지의 여부였다. 미국 연방항소법원은 전달 조항이 전송이나 방송의 등의 형태로 저작권자의 허락 없이 이루어지는 저작물의 무형적 전 달을 금지하는 것이라고 해석하였다. 미국 연방저작권법에 전달 의 의미가 정의되어 있지는 않지만 송신 의 의미는 정의되어 있다. 미국 연방저작권법상 연출을 송신 한 다 함은 일체의 장비 및 공정을 통하여 화상 및 음을 그것이 원래 존재하던 장소가 아닌 다른 곳에서 받을 수 있도록 전달하는 것 을 의미한다. 44) 그렇다면 소위 동종제 한의 원칙(the rule of ejusdem generis) 에 45) 따라 라만차의 영화디스크 대여행위는 그 밖의 전달 에 해당하지 않는다고 보는 것이 자연스럽다. 46) 그 밖의 방법으로 42) 미국 하원의 보고서에서도 이러한 사실을 확인할 수 있다고 한다. H.R.Rep. No. 1476, 64, 94th Cong., 2d Sess., reprinted in 1976 U.S.Code Cong. & Admin.News 5659, ) [21-22] 866 F.2d 278 (9th Cir. 1989). 44) 17 U.S.C To transmit a performance or display is to communicate it by any device or process whereby images or sounds are received beyond the place from which they are sent. 45) 예시조항 뒤에 따르는 포괄적 일반조항을 해석할 때에는 특별한 사정이 없는 한 앞서 예시된 것과 그 성격 내지 본질이 유사한 것만이 포함되는 것으로 보아야 한다는 영미법상의 원칙을 말한다. 46) 이 사건에서는 이러한 해석을 뒷받침하는 선례로 다음과 같은 미국 법원의 판례를 들고 있다: Harrison v. PPG Indus., Inc., 446 U.S. 578, 588, 100 S.Ct. 1889, 1895, 64 L.Ed.2d 525 (1980) (where general words follow the enumeration of specific terms, general words are read as

225 저작권법상 공연권 인정의 한계 225 공중에게 전달 하는 형태의 공연 행위는 최소한 어떠한 종류의 신호를 장치 또는 공정을 통하여 송출하고 이를 신호 송출장소 외의 다른 곳에서 공중이 수신할 수 있 을 것을 전제로 하는 것이다. 미국 연방항소법원이 보기에 라만차 호텔에서는 이러한 일이 일어나지 않았고, 설사 어떠한 신호의 송수신이 있었다고 하더라도 이는 오로지 객실 내에서만 일어날 수 있었다. 이 경우 신호의 송출 및 수신은 객실 내라는 동일 공간에서 이루어지는 것이므로 이를 공연 이라 볼 수 없음은 명백하다. 결국 미국 연방항소법원은 라만차 호텔에서 객실마다 비디오디스크 재생기를 제공 하고 투숙객들에게 비디오디스크를 대여해 주었다고 하여 이를 공연권 을 침해한 것 으로 볼 수는 없다는 결론을 내렸다. 3. 두 연방항소법원 판결에 대한 평가 미국 연방항소법원은 두 사건에서 일견 유사하게 볼 수도 있는 사실관계의 미묘한 차이를 분석하여 서로 다른 결론을 이끌어내었다. 특히 저작권법의 법리와 일반인들 이 갖고 있는 사회적 통념을 논리적으로 적절히 조화시켰고, 법적 안정성과 구체적 타당성이 균형을 이룰 수 있도록 사실관계를 치밀하게 분석한 후 향후의 유사한 사례 에서 일관된 적용이 가능할 것으로 생각되는 기준을 제시하였다. 이 두 판례에서 사 실관계 분석의 논리적 전개에는 크게 흠잡을 것이 보이지 않는다. 그러므로 한미 양 국 법률의 차이에도 불구하고, 최소한 사실관계를 정리하는 데에 있어서만큼은, 우리 나라에서의 향후 공연권 관련 문제를 해결할 때에 참고할만한 점이 있을 것이라 생각 된다. Ⅳ. 한미 양국 선례의 비교 이하에서는 우리나라의 노원구 노래방 사건과 미국의 맥스웰 비디오방 사건 및 라 만차 호텔 사건을 비교하여 본다. 이러한 비교를 행하는 목적은 미국 연방항소법원의 판결이 계속해서 유사한 사건에 대한 선례로 기능할 수 있는데 반하여 노원구 노래방 사건에 대한 우리나라 대법원의 판결은 조금 개선해야 할 점이 있다는 사실을 명백히 밝히기 위함이다. 이를 위하여 먼저 앞으로 우리나라 법원이 노원구 노래방 사건과 유사한 사실관계를 갖는 사건에서 참고하여야 하는 것이 미국 연방항소법원의 라만차 applying only to other terms akin to those specifically enumerated); Santa Fe Pacific R. Co. v. Secretary of Interior, 830 F.2d 1168, 1175 (D.C.Cir.1987).

226 226 第 26 卷 第 2 號 ( ) 호텔 사건 판결이라는 점을 밝힌다. 그 다음으로 노원구 노래방 사건에 대한 대법원 의 판결은, 구 저작권법 하에서는 몰라도, 현행 저작권법 하에서는 더 이상 유지되기 어렵다는 점을 보인다. 그리고 그 다음으로는 노원구 노래방 사건이 저작권법위반죄 관련 형사사건이었다는 점을 고려하면 이 판결의 논리를 계속 유지하는 것이 더욱 어 렵게 된다는 사실을 확인한다. 1. 배경사실의 측면 가. 저작물 재생자 우리나라 대법원과 미국 연방항소법원의 판결을 비교하여 보면, 사건의 배경사실 측면에서 우리나라의 노원구 노래방 사건에 더 유사한 것은 미국의 라만차 호텔 사건 이었다. 노원구 노래방 사건에서의 노래반주기는 각 방에 설치되어 있어 노래방을 이 용하는 고객들이 직접 선곡을 하거나 원하는 순간에 곡을 재생 또는 정지하는 등 자 유롭게 반주기를 조작할 수 있었다. 이는 라만차 호텔에서 고객들이 각 방에서 자유 롭게 비디오디스크를 감상할 수 있었던 것과 유사하다. 두 사건에서 두드러지는 차이 점이 있다면, 노원구 노래방 사건에서 고객들이 자유롭게 이용하였던 대상은 노래반 주기 라는 음반의 일종인데 비하여, 47) 라만차 호텔 사건에서 고객들이 자유롭게 이용 하였던 대상은 비디오디스크 및 그 재생장치라는 점 정도였다. 나. 사건 현장의 공중 개방성 관리자가 영화 비디오테이프를 재생하고 그 신호를 감상실의 고객에게 전달하면 고 객은 단지 수신되는 신호를 수동적으로 받아들일 뿐인 맥스웰 비디오방 사건의 사실 관계는 오히려 노원구 노래방 사건에서 문제가 되지 않았던 레이저디스크 재생 방식 47) 이 사건 노래반주기의 컴퓨터 칩에는 반주 외에도 그 재생시 시각적으로 인식될 수 있는 자막 이 함께 수록되어 있었는바, 노래반주기의 성격이 음반인지 영상물인지가 문제될 소지는 있다. 그러나 1986년 저작권법 개정 전까지는 저작권법이 독창성 있는 영상물만을 영화저작물 로 보 호하고 독창성 없는 영상물은 단순한 연속사진으로서 사진저작물 로 보호하였던 점, 현행 저작 권법 제2조 제13호 영상저작물 의 정의규정이 요구하는 창작성 을 학설이 대체로 영상에 시 각적으로 드러나는 독창성 으로 해석하고 있는 점, 그리고 우리나라 판례가 일관적으로 서체 자 체에 대하여는 그 미적 요소 내지 창작성이 문자의 본래 기능으로부터 분리ㆍ독립되어 별도의 감상대상이 될 정도의 독자적 존재를 인정하기 어렵다 는 이유로 저작물성을 부정하고 있는 점 (서울고등법원 선고 93구25075 판결 등)에 비추어 보면 음원재생기능에 단순히 노래 가사 자막 표시기능이 부가되어 있을 뿐인 노래반주기는 최소한 음반과 영상물 두 가지 가운데 에서는 음반에 더 가까운 성격을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다..; 홍승기, 저작권법 제 2조(정의) 제13호, 정상조 편 저작권법 주해, 박영사, 2007, pp. 78~83.

227 저작권법상 공연권 인정의 한계 227 의 노래방 영업행위에 더 가까웠다. 레이저디스크를 이용한 영업방식에서는 노래방 관리자가 고객이 원하는 노래방용 레이저디스크를 재생기에 넣고 재생시켜 그 화면을 고객이 머물고 있는 방의 스크린에 송신ㆍ표시되도록 하는데, 고객은 선곡버튼을 눌 러 노래방 관리자에게 자신이 부르고 싶은 곡이 무엇인지를 알려줄 수 있을 뿐이고 한 순간이라도 레이저디스크 또는 재생기에 대한 점유를 취득하거나 레이저디스크 또 는 재생기의 조작 권한을 갖고 이를 행사하지 못한다. 고객과 레이저디스크 노래방 관리자 사이의 이러한 관계는 고객이 보고 싶은 영화를 고르고 감상실에 입장한 후에 는 실제 영화 비디오테이프를 점유하고 그 사용을 통제할 수 있는 유일한 자가 카운 터에서 비디오테이프를 재생시키고 그 신호를 감상실에 전송하는 직원일 뿐이었던 맥 스웰 비디오방 사건에서의 고객-관리자 관계와 매우 유사하다. 맥스웰 비디오방 사건 에서 미국 연방항소법원이 행위 장소가 공중에게 개방되어 있는 곳인지의 여부를 개 별 감상실이 아닌 영업장 전체를 기준으로 가려야 한다고 판단하였던 이유 중 하나 역시 비디오테이프 재생행위가 이루어진 곳이 개별 감상실 안이 아니라 누구에게나 개방된 계산대 근처였기 때문이었다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 공연권 침해 주장을 받는 자가 문제가 된 행위를 주된 영업으로 하고 있는지의 여부를 제외하고 본다면, 대부분의 다른 사실관계에서 노원 구 노래방 사건의 사실관계는 맥스웰 비디오방 사건보다 라만차 호텔 사건의 사실관 계와 더 유사하다. 노원구 노래방 사건과 맥스웰 비디오방 사건에서의 공통점은 문제 행위가 주된 영업으로 이루어졌다는 점 단 한 가지 뿐이었다. 그렇다면 맥스웰 비디 오방 사건의 논리를 따라야 할 우리나라 현실상의 특별한 필요성이 인정되는 경우를 제외하고는 노원구 노래방 사건과 유사한 사실관계를 갖는 다른 사건에서는 사실관계 측면에서 더 유사한 부분이 많은 라만차 호텔 사건에서의 미국 연방항소법원 기준을 참고하는 것이 더 타당한 결론에 이르는 방법이 될 수도 있을 것이다. 노래반주기를 이용한 노래방 영업행위가 저작물의 공연행위에 해당한다고 보는 것은 일반인들의 통 념에는 전혀 부합하지 않는 해석이다. 미국 연방항소법원의 사실관계 분석에 논리적 문제가 없다고 인정할 수 있는 한에는 노원구 노래방 사건과 유사한 사건에서의 사실 관계 역시 맥스웰 비디오방 사건이 아닌 라만차 호텔 사건의 논리에 따라 분석하는 것이 옳다. 그렇게 함으로써 보다 더 타당한 결론에 이르게 될 수 있다는 점은 한미 양국 선례를 다음과 같은 점에서 추가 비교하여 보면 더욱 명확하게 드러나게 된다.

228 228 第 26 卷 第 2 號 ( ) 2. 저작재산권 체계의 측면 가. 우리나라의 저작재산권 체계 현행 저작권법 하에서는 라만차 호텔 사건과의 사실관계 차이를 고려하지 않고 맥 스웰 비디오방 사건에서의 미국 연방항소법원의 결론만을 맹목적으로 따를 경우 법리 적 타당성을 결여한 결과에 이르게 될 위험이 훨씬 높아질 것으로 보인다. 노원구 노 래방 사건 계속 중 및 그 이후로 저작권법은 개정을 거듭하여 현행 저작권법에서는 판매용 음반이나 판매용 프로그램에 대하여 저작권자에게 대여권 을 인정하게 되었 고, 48) 공연 의 개념에 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신 (전송을 제외한다)을 포함한다 는 명문의 규정을 두게 되었으며, 49) 공중 을 불특정 다수인(특정 다수인을 포함한다) 으로 정의하게 50) 되었다. 1) 노래반주기를 이용한 노래방 영업행위의 대여 적 성질 저작권법에서는 대여 에 관한 정의규정을 따로 두고 있지 아니하고, 다만 배포 의 정의규정에서 배포가 양도 와 대여 로 이루어져 있다고 하고 있을 뿐이다. 51) 그러므 로 대여의 의미가 무엇인지는 해석에 따라 결정할 수밖에 없는데, 일반적으로는 다시 반환할 것을 조건으로 유체물에 대한 점유를 타인에게 이전하고 사용권을 부여하는 행위 로 해석된다. 52) 이러한 해석은 일반인들이 갖고 있는 대여 에 대한 개념정의와 도 일치하는 것으로 생각된다. 그런데 노원구 노래방 사건에서의 노래방 업주의 행위는 이러한 대여 개념에 매우 잘 포섭될 수 있는 것으로 보인다. 노래반주기를 이용하여 노래방 영업을 하는 업주 는 객실마다 따로 설치되어 있는 노래반주기에 대하여 지불된 요금에 비례하는 타이 머 조작을 완료한 후 그에 대한 완전한 조작권한을 손님들에게 부여한다. 손님들은 입력된 시간이 흘러 노래반주기가 정지하면 퇴실하면서 노래반주기에 대한 점유를 노 래방 업주에게 회복시켜 준다. 이것은 법적으로도 일반인들의 통념상으로도 대여의 개념에 완전하게 부합하는 행위이다. 48) 저작권법 제21조. 49) 저작권법 제2조 제3호. 50) 법률 제8101호로 전부개정되어 시행된 저작권법 제2조 제32호에 처 음으로 공중 의 정의규정이 신설되었다. 51) 저작권법 제2조 제23호. 52) 이형주, 저작권법 제2조(정의) 제23호, 정상조 편 저작권법 주해, 박영사, 2007, p. 153.

229 저작권법상 공연권 인정의 한계 229 2) 공연 의 행위유형 제한 반면에 최소한 현행 저작권법에서는 이러한 행위를 더 이상 공연 개념에 포섭하기 힘들 것으로 보인다. 우리나라 저작권법에서는 저작물을 공중의 이용에 제공할 수 있 는 권리 가운데 배포권 및 대여권이 53) 유형 복제물을 공중의 이용에 제공하는 권리 인데 비하여, 54) 공연권과 전시권 및 공중송신권은 저작물을 무형 수단을 통해 공중 의 이용에 제공하는 권리인 것으로 규정하고 있다. 55) 즉, 저작물을 공중의 이용에 제 공하는 방식에 따라 유형적 제공권과 무형적 제공권으로 엄격하게 구분하는 특징을 보인다. 세계지적재산권기구(World Intellectual Property Organization; 이하 WIPO'라 한다) 저 작권조약(WIPO Copyright Treaty; 이하 'WCT'라 한다) 제8조는 저작자는 공중의 구성 원이 개별적으로 선택한 장소와 시간에 저작물에 접근할 수 있는 방법으로 공중의 이 용에 제공하는 것을 포함하여 유선 또는 무선의 수단에 의한 저작물의 공중 전달을 허락할 수 있는 배타적인 권리를 향유한다 라고 56) 규정하고 있다. 우리나라는 이를 국내법에 수용하는 과정에서 먼저 유ㆍ무선통신의 방법에 의하여 저작물을 공중의 이 용에 제공할 수 있는 권리 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 57) 하는 행위를 통제하기 위한 전송권 을 신설하였다. 이후 웹캐스 팅과 같은 유형의 새로운 저작물 이용행위를 통제하기 위하여 공중으로 하여금 동시 53) 저작권법 제2조 제23호는 배포 에 대여 가 포함되는 것으로 규정하고 있기 때문에, 배포행위 의 객체가 유형물에 한정된다면 대여행위의 객체 역시 유형물에 한정되는 것이 논리적으로 당 연한 것이다. 54) 저작권법 제2조 제23호에서 배포 의 객체로 규정하고 있는 저작물등의 원본 또는 그 복제물 은 당연히 유형물을 의미하는 것으로 해석하는 것이 통설이자 판례이다.; 박익환ㆍ이대희, 저작 권법 제2조(정의) 제10호, 정상조 편 저작권법 주해, 박영사, 2007, p. 61.; 소위 소리바다 사건 의 가처분이의항소심이었던 서울고등법원 선고 2003나21140 판결 및 형사상고 심이었던 대법원 선고 2005도872 판결에서 모두 배포 란 저작물의 원작품이나 그 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에게 양도ㆍ대여하는 것을 말하므로, 컴퓨터 하드디스크에 저장된 MP3 파일을 다른 P2P 프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드 받을 수 있도록 자신의 컴 퓨터 내 공유폴더에 담아 둔 행위는 이에 해당하지 않는다 고 하여 유형물만이 배포행위의 객 체가 될 수 있다고 판결하였다. 55) 송영식ㆍ이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 2003, pp. 370~ ) WCT Article 8. Right of Communication to the Public...[A]uthors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them. 57) 저작권법 제2조 제10호.

230 230 第 26 卷 第 2 號 ( ) 에 수신하게 할 목적으로 공중의 구성원의 요청에 의하여 개시되는 디지털 방식의 음 의 송신 을 58) 허락할 권리인 디지털음성송신권을 추가로 신설하였으며, 이러한 행위 들을 기존의 방송과 59) 통합하여 공중송신 이라 규정하고 60) 방송권ㆍ전송권 및 디지 털음성송신권을 아울러 네트워크 환경에서 유ㆍ무선 신호를 통해 저작물을 공중의 이 용에 제공하는 것을 허락할 권리인 공중송신권 으로 체계화하였다. 61) 그 결과 우리나라 저작재산권 체계에서 공중에 대한 저작물의 무형적 제공권은 다 시 저작물이 제공과정에서 유ㆍ무선 송수신이 가능한 형태의 무형적 신호로 변환되는 지의 여부에 따라 유형물의 무형적 제공권과 62) 무형신호의 무형적 제공권으로 63) 엄 격히 구분되는 것으로 정리되었다. 공연권은 전자에 속한다. 다만 우리나라 현행 저작 권법은, 외형적으로는 무형신호를 무형적으로 공중에 전달하는 것처럼 보일 수 있는 행위 가운데에서도 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신 의 경우에는 그것이 창작적 표현의 발현 모습을 공중으로 하여금 직접 보거나 듣게 하 는 64) 행위인 공연 을 단순히 보조하거나 지원하는 범위에서 이루어지는 행위로 보아 공중송신이 아니라 공연행위에 포함되는 것으로 규정하고 있다. 65) 공연행위의 본질은 유형물로부터 발현되는 표현을 공중이 직접 보거나 듣게 하는 것이다. 그렇다면 이러한 저작권법의 연혁ㆍ체계 및 공연행위의 의미를 고려할 때 노 래반주기를 이용한 노래방 영업행위는 절대로 저작권법상 공연 에 해당할 수 없다. 레이저디스크를 노래방 관리자가 재생하여 거기에 수록된 내용이 발현되는 모습을 공 중으로 하여금 직접 보거나 듣게 하는 행위는 공연 개념에 포섭될 수 있을 것이다. 그러나 노래반주기를 이용한 노래방 영업행위에 있어서는 노래방 관리자가 손님들에 게 노래반주기의 점유를 넘겨준 이후로 저작권법상 어떠한 의미 있는 행위도 하고 있 는 것이 아니다. 이 경우에는 노래반주기를 손님들이 조작하여 거기에 수록된 가사 및 음원이 발현되는 모습을 스스로 직접 보거나 듣는 행위가 존재할 뿐인데, 이러한 행위는 저작권법상 공연 개념에 포섭될 수 없다. 58) 저작권법 제2조 제11호. 59) 저작권법상으로는 공중송신 중 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 음ㆍ영상 또는 음과 영상 등을 송신하는 것 을 방송 이라 한다.; 저작권법 제2조 제8호. 60) 저작권법 제2조 제7호. 61) 저작권법 제2조 제7호, 동조 제8호, 동조 제10호, 동조 제11호 및 제18조. 62) 공연권 및 전시권이 이에 해당될 것이다. 63) 공중송신권이 이에 해당될 것이다. 64) 이미선, 저작권법 제2조(정의) 제3호, 정상조 편 저작권법 주해, 박영사, 2007, p ) 저작권법 제2조 제3호.

231 저작권법상 공연권 인정의 한계 231 3) 공연 행위 대상으로서의 공중 의 개념 변화 현행 저작권법 하에서는 공연 행위 인정의 전제가 되는 공중 개념 역시 구 저작 권법에서와 달리 판단될 여지가 있다. 법률상 다수인 이란 사회통념과 달리 상당수 의 사람 을 뜻하는 것이 아니라 2인 이상 을 의미하는 것으로 통상 받아들여져 왔다. 판례는 음반에관한법률 제10조 후단의 규정 중 불특정 다수인이라 함은 그 개성 또 는 특성이나 상호간의 관계 등을 묻지 않은 2인 이상의 사람들 이라 한다든지, 66) 국 가보안법 제3조의 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 결사나 집단을 구성하 는 행위규정 중 결사 함은 공동의 목적을 가진 2인 이상의 특정다수인의 임의적인 계속적(사실상 계속하여 존재함을 요하지 않고 계속시킬 의도하에서 결합됨으로써 족 하다) 결합체라 할 것 이라 67) 함으로써 다수인 에 2명 이 포함될 수 있는 것으로 보 고 있다. 구 저작권법에는 공중의 정의개념이 없어 다른 법률의 해석을 통해 확립된 특정 또 는 불특정 다수인의 개념을 저작권법상 공중의 개념과 동일시할 수 없다는 주장이 불 가능한 것은 아니었다. 그런데 현행 저작권법이 특정 다수인 을 포함하는 불특정 다 수인 을 공중 으로 본다는 점을 명확히 하는 정의규정을 두게 됨에 따라 공중의 개념 이 특정 불특정을 불문한 1인을 넘는 사람의 집단으로 확장될 우려가 발생하게 되었 다. 68) 이렇게 된다면 소수의 친구들이나 동호회원들이 모여 함께 저작물을 감상하는 행위가 전부 공연 행위에 포섭될 위험이 생겨날 수 있고, 이는 권리의 보호뿐 아니라 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적 으로 69) 하는 저작권법의 취지에 반하는 결과로 이어질 수 있다. 한 가지 분명한 점은 원래 공중 개념은 저작권이 미치는 범위를 일정하게 제한함 으로써 저작물의 자유로운 이용이 가능한 영역을 확보하기 위하여 도입된 것이었지 만, 70) 공중 개념이 점차 모호하게 되어감에 따라 이제 더 이상 그 자체만으로는 저작 66) 대법원 선고 85도109 판결 등. 67) 대법원 , 선고, 82도2016, 판결 등. 68) 이러한 우려에 대한 같은 주장으로, 박인회, 저작권법상 공중의 개념에 관한 소고, 외법논진 제33권 제3호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2009, p. 10.; 박인회, pp.19~20에서는 이러한 이 유로 다수인 이 단순히 2인 이상으로 해석되어서는 안된다고 하고 있으나 다수인 여부를 결정 할 수 있는 기준을 명확히 제시하고 있지는 아니하고, 다만 독일과 미국의 사례를 참고하도록 방향을 제시하고 있을 뿐이다. 69) 저작권법 제1조. 70) 저작권법 제30조가 영리목적 없는 사적복제 행위에 대하여 저작권 행사를 제한하고 있는 것과 본질적으로 같은 취지이다. 저작권법 제30조가 사적 복제 에 대하여만 저작권 행사를 제한하는 이유는 복제 외의 표현 전달 행위가 침해를 구성하려면 그 행위가 공중 에게 이루어질 것이

232 232 第 26 卷 第 2 號 ( ) 권법의 목적에 부합하는 기능을 하기 어렵게 되었다는 것이다. 그렇다면 공중의 정의 규정이 제대로 기능하지 못하는 현실에서 공연권이 미치는 범위를 합리적으로 제한하 기 위해서는 공연 행위에 포섭되는 행위 유형을 엄격히 해석하는 수밖에 없다. 71) 나. 미국의 저작재산권 체계 그러나 미국 저작권법은 저작재산권 체계를 우리나라 저작권법과는 전혀 다른 방식 으로 구성하고 있다. 미국 저작권법은 저작권자가 갖는 재산적 권리로 오직 6개의 권 리만을 규정하고 있는데, 1복제권, 72) 22차적저작물작성권, 73) 3배포권, 74) 4공연 권, 75) 5전시권 76) 및 6디지털음원송신권이 77) 그 6가지이다. 그 중에서 저작물의 공 중이용제공권에 속하는 것만을 살펴보면, 오로지 전자적 방법으로 음원을 송신하는 행위에만 적용되는 것이 법률의 규정상 명백한 디지털음원송신권 78) 외에 미국 저작권 법에서는 우리나라 저작권법상의 공중송신권에 대응시킬 수 있는 다른 권리를 별도로 규정하고 있지 아니하다는 점을 알 수 있다. 미국은 WCT 제8조에서 규정하는 유ㆍ무선 신호를 통한 저작물의 공중전달권을 기 존 저작재산권 체계의 틀 안에서 전통적으로 이어져온 규정의 해석을 통해 인정하려 하였다. 그 결과 미국에서는 우리나라 저작권법상의 공중송신에 대응하는 행위들이 배포, 공연, 전시 등의 다른 행위에 포섭되어야만 하게 되었고, 미국 저작권법에서 공 연권 이 미치는 범위는 우리나라 저작권법에서보다 훨씬 넓어질 수밖에 없게 되었다. 그렇다면 미국에서 공연에 해당하지 않는다고 보는 행위를 우리나라에서 공연에 해당 한다고 보는 것은, 비록 그것이 언제나 잘못되었다고 볼 수는 없다고 하더라도, 대체 로 정당화하기 어려운 일이 될 수 있다. 이미 우리나라 저작재산권 체계를 살펴보면서 정리한 바대로, 더 이상 노원구 노래 그 전제로 요구된다는 점에서 저작권법에서 보호하는 표현의 사적 전달 을 구지 저작권 제한 사유로 규정할 필요가 없기 때문이다. 71) 박인회, pp. 23~24에서도 특정 다수인 이 공중 에 포함되는 현행 저작권법 하에서는 미국에서 처럼 행위 장소의 공개성 여부를 판단 기준에 활용하는 것이 바람직한 해법의 하나가 될 수 있음을 지적하고 있다. 72) 17 U.S.C. 106 (1). 73) 17 U.S.C. 106 (2). 74) 17 U.S.C. 106 (3). 75) 17 U.S.C. 106 (4). 76) 17 U.S.C. 106 (5). 77) 17 U.S.C. 106 (6). 78) 미국 저작권법상의 디지털음원송신권은 전자적 방법으로 음을 전달하는(by means of a digital audio transmission) 행위를 통제하기 위한 권리고 규정되어 있다.; 17 U.S.C. 106 (6).

233 저작권법상 공연권 인정의 한계 233 방 사건에서의 노래방 업주의 행위를 공연에 포섭하는 것을 정당화할 수는 없을 것으 로 보인다. 그럼에도 불구하고 우리나라 법원이 계속하여 노원구 노래방 사건에서의 대법원 판결을 확대 적용하고 있고 학계에서도 이에 대하여 별다른 반대 견해를 제시 하지 않고 있는 것은 매우 심각한 문제라 아니할 수 없다. 3. 소송 종류의 측면 미국 연방항소법원의 맥스웰 비디오방 사건 및 라만차 호텔 사건은 민사사건이었 다. 이에 비해 우리나라의 노원구 노래방 사건은 노래방 업주에게 저작권법위반의 죄 를 묻는 형사사건이었다. 형법은 극단적으로는 범죄자의 생명을 박탈하는 등의 형 벌을 통해 사회적으로 바람직하지 못하다고 여겨지는 행위를 억제하려는 고비용 문제해결수단이기 때문에, 다른 수단에 의하여 어떠한 사회 문제 해결이 불가능하 거나 불충분한 경우 그 문제 해결을 위한 최후의 보충적 수단으로서만 기능하도록 하는 것이 원칙이다. 여기에서부터 형법은 사회질서 유지를 위한 필요 최소한의 범죄 행위만을 처벌하여야 하고, 그 밖의 행위들은 시민의 자유로운 생활 보장을 위하여 범죄로 보아서는 안된다고 하는 소위 비범죄화의 요구 가 등장하게 되는데, 이러한 요구를 형법학계에서는 형법의 최후수단성 내지 보충성의 원칙 이 발현되는 결 과로 본다. 79) 그러므로 입법의 영역에서뿐 아니라 법 해석 및 적용의 영역에서도 가벌성이 지나치게 확장되는 결과는 피해야만 하며, 따라서 국가 형벌권에 기초하 여 국민의 자유를 매우 크게 제한하는 수단이 될 수 있는 형사소송 사건에서는 법의 적용 또는 해석이 다른 법 분야에서보다 훨씬 더 엄격한 기준에 의하여 이루어질 필 요가 있다. 80) 그러나 노원구 노래방 사건 판결은 형사사건이었음에도 불구하고 민사 사건이었던 미국 라만차 호텔 사건 판결보다 훨씬 더 느슨하게 공연권 침해 요건 해 석을 하여 결과적으로 가벌성을 확장하게 되었는바, 이러한 판례가 계속 유지된다면 사법부의 결정에 위헌ㆍ위법의 여지가 있다고 하는 비판을 면하기 어렵게 될 우려가 있다고 보인다. 가. 저작권법위반죄 성립 가능성의 차이 1) 형사처벌 도입 의무 우리나라와 미국이 모두 회원국인 세계무역기구(World Trade Organization; 이하 79) 이재상, 형법총론, 박영사, 2005, pp. 6~7. 80) 구체적으로는 죄형법정주의의 내용 가운데 하나인 유추해석 금지 원칙을 통해 이와 같은 요구 가 주로 관철될 것이다. 본고 제27쪽 이하 죄형법정주의 의 내용을 참조하라.

234 234 第 26 卷 第 2 號 ( ) WTO 라 한다) 무역관련지적재산권협정(agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; 이하 WTO/TRIPs 라 한다)에서는 최소한 상업적 규모의 고의적인 저작권 침해 에 대하여 형사적 구제수단을 마련할 것을 회원국의 의무로 규 정하고 있다. 81) 그러나 이 WTO/TRIPs 규정의 의미가 명확한 것은 아니었다. 고의의 내용이 상업적 규모로 저작권을 침해하려는 범죄 의사 를 의미하는 것인지, 아니면 이는 단순히 저작권을 침해하려는 범죄 의사 만을 의미하는 것이고 상업적 규모 요 건은 단지 범죄행위의 결과만을 규정한 것이라 해석해야 하는지에 의문의 생길 수 있 었다. 우리나라와 미국 양국은 한미 자유무역협정(Free Trade Agreement; 이하 FTA'라 한 다)을 통해 이러한 문제의 소지를 없애기 위한 명문의 합의를 도출하였다. 한미 FTA 는 상업적 규모의 고의적인 저작권 침해 가 다음의 두 가지 유형의 침해를 포함하는 것이라고 규정하고 있다. 첫째, 직간접적 영리추구를 82) 동기로 하지 않는 저작권 침해 행위에 대하여는 중대한 고의가 있는 경우 형사처벌의 대상이 될 수 있다. 83) 둘째, 영 리적 목적의 저작권 침해행위에 대하여는 단순 고의만이 있는 경우에도 형사처벌의 대상이 될 수 있다. 84) 한미 양국은 한미 FTA 규정이 지방자치단체 또는 주정부를 포 함하는 국내에서 효력을 가질 수 있도록 해야 할 의무를 지기 때문에, 85) 한미 양국의 저작권법은 영리적 목적이 없는 저작권 침해행위도 처벌할 수 있는 형사적 규정을 두 지 않을 수 없다. 그러나 한편으로 한미 FTA는 한미 양국의 무역장벽을 제거하기 위 한 최소한 의 의무기준만을 제시하는 것이기 때문에, 86) 한미 FTA에 명시적으로 규정 되어 있는 것보다 더 넓은 범위에서 저작권 침해행위를 범죄로 규정하는 국내 저작권 법을 한미 양국이 운용하는 것은 그것이 자유무역지대 창설의 취지에 반하는 효과를 81) "Members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale."; WTO/TRIPs Article ) 한미 FTA 협정문 영문본의 financial gain 을 국문에서 공식적으로는 금전적 이득 이라고 번역 하고 있다. 그러나 각주 33)은 금전적 이득 의 의미에 대하여 가치를 지닌 그 어떤 것의 수령 또는 기대를 포함한다( financial gain includes the receipt or expectation of anything of value). 라고 설명하고 있는바, 그 정확한 의미전달을 위해서는 이를 금전적이든 비금전적이든을 불문하 고 대가로서의 가치를 추구하는 것으로 읽어야 한다고 보이므로, 이 글에서는 금전적 이득 대 신 직간접적 영리추구 라는 표현을 사용하기로 한다. 83) 한미 FTA 제18.10조 제26항 가목. 84) 한미 FTA 제18.10조 제26항 나목. 85) 한미 FTA 제1.3조. 86) 예를 들어, 지적재산권에 관련된 한미 FTA 제18장의 규정은 한미 양국이 지적재산권의 보호를 위하여 상호 준수하여야 하는 최소한(at minimum)의 기준을 제시하는 것이다.; 한미 FTA 제 18.1조 제1항.

235 저작권법상 공연권 인정의 한계 235 갖지 않는 한 얼마든지 가능하다. 2) 한미 양국의 저작권법상 형사처벌 규정의 차이 실제 형사처벌 대상이 되는 저작권 침해행위의 범위는 한미 양국의 저작권법이 전 혀 다르게 규정하고 있다. 미국에서 저작권법위반죄의 구성요건은 저작권법에 규정되 어 있는 반면 87) 범죄에 대한 효과로서의 형벌은 미국 연방형사법에 규정되어 있다. 88) 어떠한 행위가 저작권법위반죄로 평가되기 위해서는 일반적으로 다음 세 가지 요건 가운데 하나에 해당하여야 한다. 고의적인 저작권 침해행위로서, 1상업적 이익을 누리거나 판매수익을 획득하기 위 한 목적으로 저질러진 침해행위, 2180일의 기간 사이에 총 소매가액 $1,000를 초과 하는 하나 이상의 저작물에 대한 하나 이상의 복제물을 전자적 수단을 포함하는 방법 에 의하여 복제 또는 배포하여 저작권을 침해하는 행위, 3상업적 배포를 위해 제공 될 예정인 저작물을 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 공중의 구성 원이 접근할 수 있는 컴퓨터 네트워크에서 이용할 수 있도록 하는 방법으로 배포하여 저작권을 침해하는 행위 가운데 어느 하나에 해당하면 미국 연방 저작권법을 위반하 는 범죄행위가 될 수 있다. 89) 즉, 미국에서는 저작권 침해행위자에게 통상의 침해행위 를 저지른 경우보다 더 큰 비난을 가할 수 있는 사유로서 일정한 목적이라든지 중한 결과 또는 중한 결과에 대한 예견가능성 등 고의 외의 추가적인 주관적 구성요건이 충족되었을 때에만 저작권법위반죄의 성립을 인정한다. 87) 17 U.S. Code 506(a)(1) In general. 88) 일반적으로 미국 연방형법 으로 통하지만, 여기에는 우리나라의 형사소송법에 대응하는 규정들 이 함께 통합되어 있으므로 이 글에서는 미국 연방형사법 이라 한다.; 18 U.S. Code 2319 Criminal infringement of a copyright. 89) 17 U.S. Code 506 Criminal offenses. (a) Criminal Infringement. (1) In general. Any person who willfully infringes a copyright shall be punished as provided under section 2319 of title 18, if the infringement was committed (A) for purposes of commercial advantage or private financial gain; (B) by the reproduction or distribution, including by electronic means, during any 180-day period, of 1 or more copies or phonorecords of 1 or more copyrighted works, which have a total retail value of more than $1,000; or (C) by the distribution of a work being prepared for commercial distribution, by making it available on a computer network accessible to members of the public, if such person knew or should have known that the work was intended for commercial distribution.

236 236 第 26 卷 第 2 號 ( ) 그러나 우리나라 저작권법에서는 저작권법위반죄가 더욱 넓은 범위에서 인정된다. 우리나라 저작권법은 저작권법에서 보호하는 재산적 권리를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자 를 처벌한다고 규정하 여 90) 침해자의 고의만 인정되면 91) 모든 유형의 저작권 침해행위를 저작권법위반의 범죄행위로 구성할 수 있다. 3) 고의 의 내용에 관한 한미 양국 법원의 견해 차이 또한 법률의 해석 및 운용 측면에서도 한미 양국의 법조실무는 저작권법위반죄의 성립가능성에 큰 차이를 만들어내고 있다. 특히 저작권법위반죄에 있어서 고의의 내 용을 무엇이라고 파악할 것인가에 대한 한미 양국 법원의 서로 다른 견해는 이러한 차이를 더욱 크게 만들고 있는 원인 가운데 하나로 보인다. 형벌 법규에 의하여 어떠한 행위가 범죄로 평가되고 이에 대하여 형벌이 부과되기 위해서는 그 행위가 범죄의 구성요건에 해당하고, 위법하며, 행위자에 책임을 돌릴 수 있는 것이어야만 한다. 92) 그런데 고의는 주관적 구성요건으로서의 지위를 가지고 있 기 때문에 93) 고의가 부정되는 경우 관련 행위의 범죄 성립 가능성 역시 함께 부정될 수밖에 없게 된다. 그렇다면 고의를 좁게 인정하고 그 요건을 엄격하게 따질 때에는 저작권법위반죄의 성립 가능성이 낮아지게 될 것이고, 반대로 고의를 폭넓게 인정하 고 그 요건을 완화하여 검토할 때에는 저작권법위반죄의 성립 가능성이 높아지게 될 것이다. 미국의 경우 다수의 판례는 저작권법위반죄의 고의의 내용을 법적 의무가 있다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 스스로 의도적인 의무 위반행위를 저지르는 행위 자의 내심 상태라고 본다. 94) 법률에 대한 부지 또는 오해는 원칙적으로는 고의를 조 각하지 못한다. 그러나 체계가 복잡하고 일반인이 이해하기 곤란한 법률의 경우에는 예외를 인정한다. 미국 연방대법원은 조세범 관련 판결에서 이미 오래 전에 이와 같 90) 저작권법 제136조 제1항 제1호. 91) 고의범 처벌원칙을 선언하고 있는 형법 제13조가 범죄와 형벌을 규정하고 있는 모든 법률에 적 용되기 때문에 저작권법위반죄에서도 고의는 그 주관적 구성요건이 된다. 참고로, 현행 저작권 법은 과실범 및 미수범 처벌규정을 두고 있지 않기 때문에 오로지 고의기수범만이 처벌된다. 92) 이재상, 형법총론, 박영사, 2005, pp. 67~69. 93) 이재상, 형법총론, 박영사, 2005, pp. 156~ ) "I am persuaded that under 17 U.S.C. 506(a) 'willfully' means that in order to be criminal the infringement must have been a 'voluntary, intentional violation of a known legal duty.'"; United States v. Moran, 757 F.Supp (D.Neb. 1991).; 이수미, 저작권 침해죄의 성립요건인 고의 에 관한 연구, 법학연구 제13집 제2호, 인하대학교 법학연구소, 2010, p. 169.

237 저작권법상 공연권 인정의 한계 237 은 태도를 밝힌 바 있는데, 법규가 기하급수적으로 증가하면서 평균인들이 세법에 의 하여 부과되는 의무의 범위를 알기 어렵게 되는 문제가 많이 발생 할 수 있게 되었다 는 점을 그 근거로 하였다. 95) 범죄자가 양산되고 다수의 사람들이 사소한 이유에서 형사 처벌을 받게 될 가능성이 크게 증가하는 것을 막기 위한 판단이었다고 생각된 다. 이후 미국 법원은 과실 없이 법률의 의미를 오해하였거나 자기의 행위가 죄가 되 지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 판단된다면 연방세법위반의 형사사건에 서 고의를 조각할 수 있다고 하면서, 96) 이러한 기준을 저작권법위반의 경우에도 동일 하게 적용하기 시작하였다. 97) 그러나 우리나라에서는 저작권법위반 사건에서의 고의를 다른 사건에서와 다르게 보지 않는다. 우리나라 대법원은 구 저작권법 제71조 제1항의 부정출판공연죄에 있 어서의 고의의 내용은 저작권을 침해하여 출판공연하는 행위에 해당하는 객관적 사실에 대한 인식이 있으면 족하고 그것이 저작권이라고 하는 권리를 침해하고 있 다는 것에 대한 인식이나 그 결과를 의욕할 필요까지는 없다 라고 판시하여 98) 저 작권 침해행위에 해당하는 객관적 사실이 존재 하고 그러한 행위가 행위자의 인 식 하에서 이루어졌다는 점만 입증된다면 너무나도 쉽게 고의를 인정하는 태도를 보인다. 나아가 우리나라 대법원은 저작권법이 보호하는 복제권ㆍ전송권의 침해 를 방조하는 행위란 정범의 복제권ㆍ전송권 침해를 용이하게 해주는 직접ㆍ간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권ㆍ전송권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권ㆍ전송권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권ㆍ전송권 침해행위를 예 상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함하며, 정범에 의하여 실행되는 복제권ㆍ 전송권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고, 정범의 복제권ㆍ전 송권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으 며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다 라고 판시한 바 있는 데, 99) 정범인 온라인서비스이용자의 침해행위를 완전히 근절하는 것은 사실상 불 95) "[T]he proliferation of statutes and regulations has sometimes made it difficult for the average citizen to know and comprehend the extent of the duties and obligations imposed by the tax law."; United States v. Murdock, 290 U.S. 389 (1933). 96) Cheek v. United States, 498 U.S. 192 (1991). 97) United States v. Moran, 757 F.Supp (D.Neb. 1991).; United States v. Liu, 731 F.3d 982 (9th Cir. 2013). 98) 대법원 선고 89도702 판결. 99) 대법원 선고 2003도6056 판결, 대법원 선고 2005도872 판결, 대법원 선고 2011도1435 판결 등.

238 238 第 26 卷 第 2 號 ( ) 가능하고 온라인서비스제공자는 사업에서 철수하지 않는 한 이러한 사실을 알면서 도 서비스를 계속 제공하는 수밖에 없다는 점에서 저작권법위반죄 또는 그 방조죄 의 고의는 거의 대부분의 저작권 침해 분쟁의 경우에 인정될 수 있는 것으로 보인 다. 그 결과 우리나라에서는 저작권 분쟁이 벌어지면 저작권자가 형사고소를 무기 삼아 저작물 이용자를 압박하는 일이 흔히 벌어진다. 우리나라에서 저작물 이용자가 저작 권법 위반으로 형사고소된 경우는 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법이 통합되기 이전 인 지난 2008년 무려 11만 9000여건에 달했고, 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법이 통합된 2010년에는 일시적으로 그 수가 줄어 3만2000여건에 머물렀지만, 이후로는 다 시 그 수가 증가하여 2011년 4만1000여건, 2012년 5만1000건, 2013년 4만여건에 이르 는 등 계속하여 높은 수치를 기록하여 왔다고 한다. 100) 이는 저작권자와 저작물 이용 자 사이의 이익균형을 추구하는 저작권법의 목적에 심각한 위협을 가하는 법 해석 및 운용이라 하지 않을 수 없다. 나. 형법의 대원칙 1) 죄형법정주의 우리나라 헌법은 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또 는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다 라고 규정하고 있다. 101) 이는 범죄가 되는 행위 및 그 에 대한 효과로서의 처벌의 내용이 미리 법률에 규정되어 있어야 한다는 죄형법정주 의 의 정신을 나타내는 것이다. 죄형법정주의는 국가형벌권의 확장과 자의적 행사로부터 시민의 자유를 보장하기 위한 형법의 최고원리 이고, 102) 1법률주의, 2소급금지, 3명확성의 원칙, 4유추해석 금지 및 5적정성의 원칙을 그 내용으로 한다. 103) 저작권법은 제136조에서부터 제142 조에 걸쳐 제11장에 벌칙규정을 두고 있는 넓은 의미의 형법이므로, 저작권법을 입법 ㆍ해석 및 적용할 때에도 저작물 이용자의 자유를 보장하고 그 행동을 부당히 위축시 키지 않게끔 죄형법정주의의 정신은 당연히 고려되어야 한다. 따라서 죄형법정주의의 내용들은 노원구 노래방 사건에서 노래방 업주의 행위가 저작권법위반죄에 해당하는 100) 이경민 기자, [이슈분석]저작권법 침해사범 줄일 방도는?, 전자신문, ; , 최종접속. 101) 헌법 제12조 제1항 후문. 102) 이재상, 형법총론, 박영사, 2005, p ) 이재상, 형법총론, 박영사, 2005, p. 14.

239 저작권법상 공연권 인정의 한계 239 지 여부를 판단하는 데에도 반드시 지켜져야 할 기준이 된다. 범죄와 형벌은 국회에서 제정한 성문법에 규정되어 있어야 한다. 어떠한 행위가 온 국민의 공분을 사고 있어 처벌의 필요성이 인정될 수 있다고 하더라도, 현실적으로 그러한 행위가 있던 시점에 이를 처벌하는 규정이 이미 존재하고 있지 아니하였다 면 처벌은 불가능하다. 행위 이후에 법률을 제정하였더라도 법률제정 이전에 있었 던 행위를 처벌대상으로 하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 죄형법정주의는 국민들에게 어떠한 행위가 처벌대상이 되는 금지된 행위인지를 미리 알 수 있도록 하여 금지대상행위 외의 행위를 자유롭게 할 수 있도록 기능하는 원리이기 때문 에, 국민의 예측가능성을 높일 수 있게끔 형벌법규가 가능한 명확하게 규정될 것 을 요구하게 된다. 그러므로 형벌법규는 통상의 판단능력을 가진 사람 또는 일반인 이 그 내용을 명확히 알 수 있을 정도로 명확하게 규정되어 있어야 하며, 104) 그 해석 및 적용에 있어서도 문언의 한계를 넘어 예측 불가능한 자의적 의미를 이끌어내는 것 은 허용될 수 없다. 105) 또한 형벌법규의 제정은 필요 최소한에 그쳐야 하고, 범죄와 형벌 사이의 균형은 언제나 유지되어야 한다. 2) 노원구 노래방 사건에의 구체적 적용 고의에 의한 공연권 침해행위는 구 저작권법에서 범죄로 보아 침해행위자를 처벌하 도록 규정하고 있었으므로, 106) 행위 당시 법에 의하여 공연권 침해행위자를 처벌하는 것이 법률주의에 반하는 것은 아니다. 노원구 노래방 사건을 담당한 법원은 협회의 허락 없이 이루어지는 노래방 영업행 위가 규제되어야 한다고 설득되었을 것이다. 그러나 정상적인 유통경로에서 저작물을 구입한 자가 이를 타인에게 대여하는 행위는 107) 구 저작권법이 대여권을 별도로 규정 하지 아니하여 저작권 침해로 볼 수 없었기 때문에 범죄로 볼 수 없었다. 노원구 노 104) 헌법재판소 선고 89헌가104 결정.; 대법원 선고 2002도 ) 대법원은 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 데에 불과한 입주권은 부동산중개업법 제3조 제2호 소정의 중개대상 물인 건물에 해당한다고 보기 어렵다 고 하여 건물 의 의미에 입주권 을 포함시키는 유추해 석은 허용될 수 없다고 판시한 바 있다.; 대법원 선고 90도1287 판결. 106) 구 저작권법 제18조 및 제98조. 107) 구 저작권법 제43조가 저작물의 원작품이나 그 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방 법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다 라고 규정하고 있고, 구 저작권 법 제2조 제15호가 양도 또는 대여 를 배포라고 규정하고 있기 때문에, 행위자가 정상적인 유 통경로에서 저작물을 구입한 후 이를 대여하였다면 소위 권리소진의 원칙 을 규정한 이들 조 항으로 침해주장을 하는 자에게 대항할 수 있다.

240 240 第 26 卷 第 2 號 ( ) 래방 사건 계속중 대여권이 신설되어 108) 고의적 음반 대여권 침해행위자를 형사처벌 할 수 있게 되었지만, 형벌불소급의 원칙상 노원구 노래방 사건 재판부가 대여권 침 해를 인정할 수는 없었다. 이때에 공연권 침해를 인정하는 것은 가벌성을 확장하여 저작물 이용자의 행위 규 제 폭을 넓히는 가장 손쉬운 우회수단이 되었다. 공연권이 미치는 범위를 판단하는 데에 전제가 되는 공연 행위 정의규정이 그 밖의 방법 에 의한 저작물 공개를 공연에 포함하는 일반규정을 두고 있기 때문에, 109) 유추해석 금지의 원칙에 반하는 무리한 공연 개념 확장 해석을 통하여 가벌성을 확대한 것이 아닌지 의문의 여지는 있지만, 법원은 나름의 고민 끝에 노래반주기를 이용한 노래방 업주의 영업행위가 공연권을 침해하는 것이라는 결론을 내렸을 것이다. 그러나 당시 법원이 아무리 현실적 정당성과 적정성을 고려하여 판단하였다 하더라 도, 현행 저작권법과 비교하여 구 저작권법을 해석할 때에 노원구 노래방 사건 판결 의 논리는 죄형법정주의 원칙 위반, 특히 유추해석금지 원칙 위반의 위헌ㆍ위법 판결 이라는 비판에서 자유롭지는 못할 것으로 보인다. 개정 저작권법이 판매용 음반 및 판매용 프로그램에 대하여 대여권을 인정하게 되면서 대여 행위와 공연 행위를 명백 하게 구분해야 한다는 것이 입법자의 의지이자 결단이라는 점을 분명히 한 셈이 되었 다. 대법원 판례는 어떠한 형벌법규의 해석이 피고인에게 불리한 확장 또는 유추해 석으로서 죄형법정주의 원칙에 어긋나는지 여부를 판단할 때에 그 기준이 되는 명 문 규정의 문언적 의미는 구법과 개정법의 규정내용 대조를 통하여 명확히 판단될 수 있다고 한다. 110) 이에 따르면 대여와 공연은 엄격히 구분되어야 한다. 그리고 노원구 노래방 사건에서 노래방 업주의 행위는 대여 행위임이 분명하다. 그렇다면 행위시의 법률인 구 저작권법 하에서 피고인인 노래방 업주에게는 무죄가 선고되었어 야 할 것으로 생각된다. 108) 저작권법 제21조는 권리소진 원칙에 대한 예외로서 배포 이후에도 판매용 음반이나 판매용 프 로그램을 영리를 목적으로 대여할 권리를 저작권자에게 유보하고 있다. 109) 구 저작권법 제2조 제3호. 110) 대법원 선고 2002도150 판결.

241 저작권법상 공연권 인정의 한계 241 Ⅴ. 결론 1. 노원구 노래방 사건 판례 유지의 문제점 이상의 논의를 간략히 요약 정리하여 보자. 노원구 노래방 사건의 피고인은 시장에 서 정상적으로 유통되고 있는 노래반주기를 구입하여 사적 공간인 객실마다 각 1대씩 을 비치한 후 요금을 지불한 고객들에게 요금에 비례한 시간 동안 노래반주기에 대한 점유 및 조작권한을 넘겨주는 방법으로 노래방 영업을 하였다. 이러한 행위는 통상의 판단능력을 가진 일반인들의 관점에서 대여로 평가될 수 있는 행위이다. 일반인들이 이러한 행위를 공연에 해당한다고 판단할 가능성은 거의 없을 것으로 생각된다. 미국의 연방항소법원은 노원구 노래방 사건과 사실관계가 유사한 라만차 호텔 사건 에서 공연권 침해를 부정하였다. 미국 연방저작권법에 규정된 공연 개념은 우리나라 저작권법상의 공연보다 훨씬 더 넓은 의미를 포괄한다. 게다가 라만차 호텔 사건은 법원이 법률 문언의 의미를 더욱 유연하게 해석할 수 있는 민사사건이었다. 라만차 호텔 사건을 담당하였던 미국 연방항소법원의 논리에서 별다른 문제는 발견되지 않는 다. 그렇다면 법률 문언 자체가 포괄하는 범위가 좁고 그 해석이 보다 엄격해야 하는 형사사건이었던 노원구 노래방 사건에서 법원이 공연권 침해를 인정한 데에는 문제가 있다고 볼 여지가 있다. 나아가 우리나라 저작권법은 개정을 통하여 대여와 공연이 엄격하게 구별되어야 하 는 행위유형이라는 점을 분명히 하였다. 개정 저작권법에서는 저작권자의 처분행위가 있은 후에 저작권자가 더 이상 대여권을 행사할 수 없는 것이 원칙이며, 판매용 음반 이나 판매용 프로그램의 경우에만 예외적으로 저작권자의 처분행위에 불구하고 대여 권이 소진되지 않는다. 이는 반대로 해석하면 권리소진 후 구 저작권법에서의 모든 대여행위 또는 판매용 음반이나 판매용 프로그램을 제외한 현행 저작권법에서의 저작 물 대여행위에 대하여는 입법자가 이를 공중의 영역에 두어 저작권자의 권리행사가 제한되도록 의도한 것이라 보아야 한다. 그렇다면 이러한 입법자의 명확한 의사에 반 하여 대여로 평가되어야 할 행위를 공연에 포섭시켜 처벌할 수 있도록 하는 것은 피 고인에게 불리한 방향으로 형벌법규의 의미를 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하는 것이므로 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다. 이러한 해석은 또한 공연과 대여의 경계를 무너뜨려 판매용 음반이나 판매용 프로 그램에만 제한적으로 인정되는 대여권이 모든 유형의 저작물에서 우회적으로 보호 될 수 있도록 함으로써 저작재산권 체계를 혼란시키고 권리자와 저작물 이용자 사

242 242 第 26 卷 第 2 號 ( ) 이의 미묘한 균형을 깨뜨릴 위험을 낳게 된다. 노원구 노래방 사건 판결에는 피고 인의 행위 당시 법인 구 저작권법이 적용되므로, 협회가 주장하는 음악 시장의 현 실에 따른 규제의 요구에 의하여 어느 정도 공연권 인정 범위를 확장하는 것이 필 요하였을 수 있다. 그러나 음반 및 프로그램 시장에서는 저작권자의 처분행위 이 후에도 저작권자의 허락 없는 대여 행위 규제가 필요하다는 현실적 요구를 저작권 법이 대여권 규정 신설로 받아들인 지금에 와서는 대여권 규정을 적용하지 않고 공연권 규정을 확장하는 데에 더 이상의 현실적 필요성 내지 정당성도 인정될 여 지가 없다고 하겠다. 2. 문제의 해결방안 가. 대여권 규정의 적용 종래 무리한 유추확장해석을 통해 공연에 포섭해 왔던 행위의 일부는 이제 대여로 보아 대여권 규정의 적용을 검토하도록 하여야 한다. 이것만이 해석의 한계를 일탈하 지 않으면서도 입법자가 추가적 보호 제공이 필요하다는 결단을 내린 대상이라 볼 수 있는 판매용 음반 또는 판매용 프로그램에 대한 보호 제공을 가능하게 만드는 유일한 합헌적 법률 해석 및 적용이 될 수 있을 것이다. 노원구 노래방 사건의 경우 노래반 주기를 음반으로 볼 수 있는 한 현행 저작권법 하에서 대여권 침해로 얼마든지 논리 구성을 할 수 있다. 그리고 이러한 논리구성은 같은 행위를 공연으로 포섭하려 할 때 보다 법리 면에서나 일반인들의 일상적 언어사용법 면에서나 훨씬 더 자연스럽다. 저작권자가 일단 처분행위를 한 다음에는 다른 종류의 저작물에 대해 대여권 보호 가 미치지 않게 되는 결과 역시 권리자와 저작물 이용자 사이의 균형 유지를 위해 입 법자가 내린 결단이라 보아 존중하여야 할 것이다. 예컨대, 어린이집 보육교사가 어린 이들을 모아놓고 서점에서 구입한 동화책을 읽어주는 행위는 현행 저작권법 하에서 공연권 침해의 저작권법위반죄로 형사처벌될 수도 있는 행위인데, 111) 이는 일반인들 의 상식과 법감정에 부합하지 않는 해석일 수 있다. 저작권법은 이미 저작물 이용자 보다 저작권자의 이익 보호를 더욱 크게 고려하는 쪽으로 나아가고 있다. 현실이 이 러할진대, 만약 어린이들이 자유롭게 접근하여 읽을 수 있는 상태로 어린이집에 동화 책이 구비되어 있다고 하여 이것까지 공연권 침해로 보는 해석을 할 경우 112) 그 혼란 111) 문언저작물인 동화책을 낭독하는 방법으로 공중에게 공개하는 행위는 공연에 해당한다. 그리고 어린이집 보육교사는 어린이들을 돌보는 활동의 대가로 어린이들의 부모로부터 대가를 수령하 기 때문에 이러한 공연행위가 영리를 목적으로 하지 않는 것이라 단정하기도 어렵다.; 저작권 법 제2조 제3호 및 저작권법 제29조 제1항.

243 저작권법상 공연권 인정의 한계 243 은 이루 말할 수 없을 정도로 커질 수 있고 저작권 제도 자체에 대한 사회적 불신과 반발을 불러올 우려마저 예상할 수 있다. 아마도 입법자는 최소한 후자와 같은 경우 가 저작권 침해로 평가되지 않도록 하기 위한 입법적 결단을 내린 것이고, 이를 공연 과 대여의 명확한 구분 및 대여권 인정 대상 저작물의 제한 규정을 통해 구체화하였 을 것이다. 한편, 서론에서 잠시 언급했던 바와 같이 공연권 개념 확장에 따라 매우 큰 영향을 받아온 도서관 서비스 관련 문제들도 공연과 대여의 한계를 명확히 하는 해석에 의하 여 상당 부분 해결될 수 있을 것으로 보인다. 도서관이 현재 당면해 있는 가장 큰 두 가지 문제는 도서관 관내에서의 정상적 자료 열람 제공 행위가 공연으로 해석될 여지 가 커지고 있다는 것, 그리고 종래 도서관 서비스에 대한 공연권 행사를 제한하여 왔 던 저작권법 제29조에 다시 제한 예외의 단서규정이 113) 생기면서 불법으로 평가되는 도서관 서비스가 늘어날 수 있는 위험이 증대되었다는 것이다. 114) 그러나 공연과 대 여를 명확히 구분하는 해석 하에서는 공연으로 평가되는 도서관 서비스 자체가 크게 줄어들어 공연권 제한 예외규정과 관계없이 저작권 침해 위험이 낮아질 수 있게 될 것이므로 도서관 서비스는 더욱 활성화될 수 있을 것이다. 공연과 대여를 명확하게 구별하는 해석에 의하면 개별 부스에서 이용할 수 있도록 도서관이 소장 저작물을 대 출하여 주는 행위는 대여로 평가될 것이다. 이러한 해석은 저작권법시행령 제11조 제 8호의 명문규정에 의해서도 뒷받침된다. 이 규정에 의하면 도서관에서 영상저작물을 감상하게 하기 위한 설비를 갖추고 발행일부터 6개월이 지나지 아니한 판매용 영 상저작물을 재생하는 형태의 공연 이 이루어지는 경우 공연권 침해가 될 수 있 는데, 대출자가 저작물의 점유 및 사용권한을 넘겨받아 개별 부스에서 직접 이를 재생하여 감상하도록 하는 일반적인 도서관 서비스의 경우에는 도서관이 저작물을 직접 재생하는 것이 아니라 대출자에게 유형물 을 전달하여 그들이 이를 직접 재생하도록 하는 것이므로 공연의 전제인 표현의 무형전달 행위가 있다고 볼 수 없어 도서관의 저작물 대출행위가 공연 자체에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 112) 노원구 노래방 사건의 논리를 일관하는 경우 특정인이 개별적으로 감상할 수 있도록 저작물을 반복적으로 제공하는 행위가 공연으로 평가될 수 있다는 점을 상기하자. 113) 저작권법 제29조 제2항 단서 및 저작권법시행령 제11조 제8항 라목. 114) 이호신, 도서관에서의 공연권 제한에 관한 연구, 한국문헌정보학회지 제47권 제1호, 2013, p. 264.

244 244 第 26 卷 第 2 號 ( ) 나. 입법적 대안 법의 적용은 해석의 틀 안에서 이루어지는 것이며, 법의 해석은 명문 규정의 한계 를 넘어설 수 없다. 그러므로 앞서 살펴본 바와 같이 대여와 공연을 명확하게 구별하 는 해석이 이루어질 수 있도록 하기 위해서는 입법을 통하여 공연권 인정의 한계를 더욱 명확하게 하는 것이 도움이 될 수 있을 것이다. 이에 다음과 같은 저작권법 개 정을 제안한다. 현행 저작권법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어 의 뜻은 다음과 같다. 1.ㆍ2. (생략) 3. "공연"은 저작물 또는 실연ㆍ음반ㆍ 방송을 상연ㆍ연주ㆍ가창ㆍ구연ㆍ낭독 ㆍ상영ㆍ재생 그 밖의 방법으로 공중에 게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점 유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루 어지는 송신(전송을 제외한다)을 포함 한다. 개정 저작권법(안) 제2조(정의) ㆍ2. (현행과 같음) 그 밖의 무형적 방법으로 ~ 23. (생략) 4. ~ 23. (현행과 같음) <신설> 23의2. 대여 는 일정한 시기에 반환할 것을 조건으로 당사자 일방이 저작물 등의 원본 또는 그 복제물을 상대방에 게 교부하여 사용ㆍ수익하게 하는 것 을 말한다. 24. ~ 36. (생략) 24. ~ 36. (현행과 같음) 개정안은 우선 공연의 정의규정에 포함되어 공연 개념을 확장하는 데에 이용되어 왔던 그 밖의 방법 이라는 포괄적 표현을 그 밖의 무형적 방법 으로 변경할 것을 제

245 저작권법상 공연권 인정의 한계 245 안한다. 공연이 저작권법에서 보호하는 표현을 공중에게 무형적으로 전달하는 행위라 는 점에는 학설의 견해가 일치한다. 그러나 노원구 노래방 사건 판례가 객실 대여와 함께 이루어지는 유체물의 유형적 전달행위임이 분명한 노래반주기의 대여행위를 공 연에 포섭하고 있는바, 이러한 법 해석 및 적용을 원천적으로 막기 위해서는 공연의 정의규정에 이것이 오로지 저작물 등의 무형제공 행위만을 가리키는 것임을 명시할 필요가 있다. 이와 동시에 대여의 정의규정을 신설하여 반환을 조건으로 유형적 저작 물 등의 점유를 이전함으로써 이에 체화된 표현을 점유이전 받은 자가 직접 즐길 수 있도록 하는 행위가 공연이 아닌 대여에 해당함을 명시하는 것 역시 공연권 인정의 한계가 부당히 확장되지 않도록 하는 데에 크게 기여할 수 있을 것이다. (논문접수일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 장 재 원 공연권(Right of Public Performance), 대여권(Rental Right), 저작권법위 반죄(Criminal Copyright Infringement), 노래반주기(Karaoke Machine), 음반(Phonorecord)

246 246 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( ) Abstract The Limits of Acknowledgment of Public Performance Rights in the Korean Copyright Act C hang, Jae-w on The meaning of "public performance" has recently extended in Korea. Now, in view of the Korean Supreme Court, public performance includes rental, lease or lending audiovisual recordings with AV equipment and rooms. It makes the limits of acknowledgment of public performance rights ambiguous. In addition, it reduces the public domain, which had not been covered by the exclusive right granted by copyright law. It is absolutely against Article 1 of the Korean Copyright Act. It also has necessarily brought rapidly increasing criminal copyright infringement cases. The application of criminal codes should be done by the strict interpretation. However, many of the recent decisions by the Korean courts have been against this principle. The Principle of Subsidiarity and Analogy Prohibition even seems to be discarded in public performance rights related cases. The range and limit of public performance rights should be reexamined. As a premise of the reexamination, a clear distinction between public performance and rental/lease/lending should be made. The meaning of "public performance" in the Korean Copyright Act should be consistent with that in the everyday usage of general public. A revision of the Korean Copyright Act will also be a good suggestion. Making a definition clause for rental/lease/lending might be helpful in establishing a firm standard which can be used to prevent the court from unjustifiably expanded application of public performance infringement clauses.

247 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 소 재 선 * 115) 류 석 희 ** 1) Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 가맹사업 개설절차에 관한 규정 검토 1. 가맹사업 개설시 기본 절차 2. 가맹사업 개설절차 주요규정 검토 3. 소결 Ⅲ. 가맹사업절차 이행확인제도 도입 방안 1. 부동산거래신고법 제도 검토 2. 절차이행 확인제도 도입 목적 및 유ㆍ무효 판단기준 3. 이행확인제도 도입제시안 4. 소결 Ⅳ. 나가며 Ⅰ. 들어가며 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 (이하 가맹사업법 이라 한다)은 가맹사 업의 지속적인 성장과 발전에 따른 사회적 문제점 등을 해결하기 위해 수시로 개 정되고 있다. 그럼에도 불구하고 가맹사업관련 분쟁조정 및 소송은 지속적으로 증 가하고 있는 추세이다. 1) 공정거래위원회는 가맹본부가 가맹희망자 또는 가맹점사 업자에게 가맹계약체결 전 이행하여야 할 의무사항, 가맹희망자 또는 가맹점사업 자의 가맹금 보호를 위한 예치제도 이행의무사항 2), 불공정한 행위 및 허위정보제 공 금지 등에 관한 의무사항을 가맹사업개설 절차상 주요규정으로 정하여 관리ㆍ 감독을 하고 있다. 그러나 해당 규정이 있음에도 불구하고 가맹사업당사자간의 분 쟁이 증가됨에 따라 공정거래위원회에서는 최근 에 가맹사업법을 추가로 개정 3) 하여 자로 시행중에 있다. 4) * 경희대학교 법학전문대학원 교수 / 경희법학연구소 연구위원, 법학박사. ** 경희법학연구소 연구원, 경희대학교 법학전문대학원 박사수료. 1) 2003년부터 2013년까지 공정거래위원회에 가맹사업관련 연도별 제기된 분쟁조정접수 누적건수는 총4,061건이다. 살피건대 공정거래위원회의 통계자료는 가맹사업의 소송에 대한 건수는 제외된 것으로 실제 가맹사업관련 분쟁조정 및 사건현황은 더 많을 것이라 추정된다(공정거래위원회 가 맹사업거래, 통계자료_가맹분야 분쟁조정 처리현황, < chise.ftc.go.kr /franchise/ statisti cs.jsp/> ( 검색)). 2) 가맹본부가 가맹점사업자피해보상보험을 가맹희망자 또는 가맹점사업자에게 제공하는 경우 가맹 금예치제도 이행의무는 제외된다.

248 248 第 26 卷 第 2 號 ( ) 가맹사업은 가맹사업 개설전의 절차와 확인이 매우 중요하며, 공정거래위원회에 서 가맹사업관련 처리한 사건 실적의 대표적인 분쟁사유로는 1 가맹계약관련 사 항, 2 정보공개서 미제공, 3 가맹금예치 미이행 등이 대부분이다. 5) 살피건대 가 맹본부가 가맹희망자 또는 가맹점사업자에게 가장 쉽게 사기를 행할 수 있는 기간 은 가맹사업 개설 전으로 가맹본부가 가맹희망자 또는 가맹점사업자로부터 가맹계 약을 체결하고 가맹금을 수령한 후 도주하거나 6) 가맹금예치제도를 이행하지 않고 가맹본부가 즉시 가맹금을 수령 7) 하는 사례가 대표적이다. 이러한 사회적 이슈가 대두될 때마다 공정거래위원회에서는 가맹사업법을 개정하고 있으나 해당 문제에 대한 개선됨이 없이 매스컴 등에서 반복적인 가맹사업의 사회적 문제점으로 거론 이 되고 있다는 점은 제도상 문제가 있다고 하겠다. 그러므로 실무적 입장에서 가 맹사업당자간의 가맹사업법 절차상 이행유무 등을 객관적으로 확인 및 처리할 수 있는 제도적 보완방법의 도입이 현실적으로 필요한 시점이다. 8) 본고에서는 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인에 대한 객관성을 유지할 수 있 도록 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조에 의거한 중개대상물의 확인ㆍ설명서 를 기초로 가맹사업절차 이행확인제도의 도 3) 가맹사업법 제정이후 총 8번의 가맹사업법이 개정되었다(법제처, < go.kr>). 4) 가맹사업법 [법률 제12094호, , 일부개정, 시행] 5) 공정거래위원회 가맹사업거래, 앞의 자료. 6) 객관적인 데이터나 근거 없이 고수익을 보장한다고 감언이설로 개맹점을 모집하거나 애초부터 가맹희망자의 가맹금에만 관심을 두고 허위, 과장광고를 한 후 잠적하여 가맹희망자나 가맹점 사 업자들에게 경제적, 정신적 피해를 남기는 일들이 빈번히 발생하고 있다 (엔디엔뉴스, 프랜차이 즈(가맹사업) 계약 시 유의할 사항에 관하여, 보도기사, < View.html?idxno=7281> ( 검색)). 7) 공정위에 따르면 해당 업체들은 금융기관에 예치해야할 예치가맹금을 직접 수령했고, 정보공개서 와 가맹계약서를 사전에 제공하지 않거나 가맹계약서상 필수 기재사항을 누락했다 (뉴시스, 공정 위, 가맹금 예치하지 않은 프랜차이즈 5곳 제재, 보도기사, , < ar_detail/view.html?ar_id=nisx _ &cID=10401&pID=10400> ( 검색); 커 핀00는 수도권을 중심으로 78개 매장을 운영하고 있는 커피전문점이다. 예상 매출액을 부풀린 것 외에도 커핀00는 A씨로부터 가맹금 2100만원을 직접 받았다가 적발됐다. 또 가맹희망자에게 의무 적으로 제공하게 되어 있는 정보공개서(가맹본부의 현황과 거래 조건을 담은 문서)를 A씨에게 건 네지 않은 것으로 드러났다 (조선일보, 예상매출 부풀린 커핀00 에 시정명령, 보도기사, , < site/data/html_dir/2013/10/21/ html> ( 검색)). 8) 사회적 이슈가 되고 있는 가맹본부는 대기업이 많고, 대부분의 가맹본부는 영세한 중ㆍ소기업임 을 간과해서는 안 되며, 정부는 가맹본부 또한 적극적으로 보호할 수 있는 제도적 방안으로 개선 하여 가맹사업법의 목적에 부합되도록 하여야 한다.

249 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 249 입 (이하 이행확인제도 라 한다)에 관한 도입의 필요성 및 운영방안을 제시하고 자 하며, 가맹사업 개설까지의 규정에 한하여 연구하고자 한다. II.에서는 가맹사업 법상 가맹사업 개설절차에 관한 규정을 검토하여 살펴보고, III.을 통해 가맹사업법 절차 이행확인제도에 대한 도입 필요성 및 개선방안을 제시하고자 하며, IV.을 통 해 결론을 도출함으로써 가맹사업당사자간에 투명하고 공정한 가맹사업 개설절차 의무준수와 가맹사업 개설에 따른 해당 문제의 분쟁제기 감소 그리고 가맹사업법 목적에 최대한 부합될 수 있을 것이라 생각되며, 향후 가맹사업법 개정 시 적극 반영될 수 있기를 기대한다. Ⅱ. 가맹사업 개설절차에 관한 규정 검토 1. 가맹사업 개설시 기본 절차 실무상 정상적인 가맹사업개설에 대한 기본절차에 대하여 <그림 II-1>과 같이 정리할 수 있으며, 9) 가맹사업법의 규정 내용은 후술하여 살펴보고자 한다. <그림 Ⅱ-1> 가맹사업 개설에 대한 정상적 Flow 9) 류석희, 가맹사업의 지적재산권 사후관리에 대한 법적 제도개선방안의 연구, 경희대학교 국제법 무대학원, 2009, 21면.

250 250 第 26 卷 第 2 號 ( ) 상기의 그림과 같이 가맹사업당사자는 정상적인 가맹사업절차를 준수 및 이행하 여야하나 가맹사업 개설절차상 해당 의무를 생략하거나 공정거래위원회의 관리ㆍ 감독에 따른 문제발생 시 소명을 위한 자료제출 또는 활용하기 위한 목적으로 형 식적 구색 갖춤을 해놓는 경우가 많다. 10) 그러므로 해당 가맹사업 개설에 따른 의 무절차를 가맹사업당사자가 자발적으로 성실히 참여할 수 있도록 유도 및 향후 가 맹사업당사자간 가맹개설절차에 대한 이의가 발생하지 않도록 제도적 보완이 필요 하다고 생각된다. 2. 가맹사업 개설절차 주요규정 검토 본 절에서는 상기 그림의 절차를 기준으로 가맹사업 개설 절차상 실무적으로 중 요하다고 판단되는 규정만을 정리하여 검토하고, 검토사항을 기초로 가맹사업당사 자가 상호 확인하여야 할 중요한 항목만을 정리하되 세부적인 항목 및 처리방법에 대해서는 Ⅲ.을 통해 후술하기로 한다. 가. 정보공개서의 제공의무 등 가맹본부는 가맹희망자에게 제6조의2 제1항 및 제2항에 따라 공정거래위원회에 등록 또는 변경등록한 정보공개서 11) 를 내용증명우편 등 명확한 제공시점을 확인할 수 있도록 조치하여야 한다. 또한 가맹본부는 정보공개서 제공 시 가맹희망자가 장래 점포 예정지로 지정한 장소에서 가장 인접해 있는 가맹점 10개의 상호, 소재 지 및 전화번호가 적힌 문서를 함께 제공하여야 한다. 12) 만약 가맹본부가 등록된 정보공개서 및 인근가맹점 현황문서를 해당 제공방법에 10) 수원00점의 정보공개서 교부확인서는 계약일인 2011년 9월5일보다 1년 7개월 전인 2010년 2월 9일자로 제공했다며 날짜와 기명, 사인을 모두 위조해 제출했다고 지적했다. 이와 함께 참여연 대는 00본사가 위조한 정보공개서 교부확인서를 조정협의회에 답변서의 입증자료로 제출한 것 은 위조사문서 등의 행사죄에 해당한다고 덧붙였다. 이에 대해 00본사는 가맹계약이 적법하게 체결됐고 정보공개서도 계약체결일 14일 전에 모두 제공됐다고 밝히며, 지난달 조정협의회에 입 증자료로 제출했다 (뉴스토마토, 참여연대, 미니스톰 정보공개서 위조 고발, 보도기사, , < ReadNews. aspx?no=401490> ( 검색)). 11) 일본의 경우 정보공개서를 법정개시서면 이라고 한다( 川 越 憲 治, フランチャイズ 契 約 の 知 識, 日 本 フランチャイズチェーン 協 會, 2001, 90 面 ). 12) 가맹본부이외에 가맹사업법 상 가맹지역본부 또는 가맹중개인이 가맹점사업자를 모집하는 경우 도 포함 한다; Philip F. Zeidman, Franchi sing and other Methods of Distribution; Regulatory Pattern and Judicial Trends 1648 PLI/corp473, 2008, p.509.

251 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 251 의거하여 제공하지 않거나 정보공개서등을 제공한 날부터 14일 13) 이 지나지 않은 경우 1 가맹희망자로부터 가맹금을 수령하는 행위 14) 및 2 가맹희망자와 가맹계약 을 체결하는 행위를 할 수 없고 해당 규제는 가맹희망자가 가맹본부에 대한 정보 를 면밀히 검토할 수 있도록 시간적 배려를 한 것이다. 15) 살피건대 정보공개서 검 토와 관련하여 가맹희망자가 변호사 또는 가맹거래사를 통한 정보공개서의 내용을 검토하지 않는 경우 가맹본부의 정보에 대한 사항을 명확히 이해하고 판단 할 수 있을 것인지에 대한 의문이 생긴다. 가맹사업관련 가맹희망자는 영세한 자가 많으 므로 저소득층 가맹희망자를 대상으로 기관의 예산편성을 통한 변호사 또는 가맹 거래사에게 정보공개서 자문을 지원하거나 가맹사업법상 변호사 또는 가맹거래사 를 통해 의무적으로 정보공개서를 자문 받도록 규정하고 정보공개서에 대한 자문 비용은 고정금액으로 정하여(예로써 정보공개서 검토 비용은 3만원으로 규정) 가 맹희망자의 부담을 최소화하여 운영해보는 방안도 고려해볼 필요성이 있다. 16) 본 규정과 관련하여 가맹사업당사자간에 이행 및 확인하여야할 주요사항으로는 1 등 록된 정보공개서를 가맹본부로부터 언제 제공받았는가, 2 정보공개서는 내용증명 으로 수령하였는가(아니면 가맹사업법 상 어떤 방법으로 수령하였는가), 3 가맹본 부로부터 인근가맹점에 대한 자료를 수령하였는가(수령받은 점포의 명 등), 4 가 맹본부에게 가맹금을 지급하였는가, 5 가맹본부와 가맹계약을 체결 하였는가(체결 13) Zeidman, p.513; 일본의 경우 가맹본부가 가맹희망자에게 해당 정보공개서를 제공하지 않는 경우 통상상업성장관이 정보공개를 하도록 권고할 수 있으며, 가맹본부가 해당 권고 미이행 시 그 취 지를 공표할 수 있다( 川 越 憲 治, フランチャイズシステムの 法 理 論, 商 事 法 務 硏 究 會, 2001, 247 面 ); 중국 국무원 가맹사업 경영관리조례 에서는 정보공개서를 가맹계약 체결 전 최소 30일 전에 제공하도록 하고 있다(김종우, 중국 가맹사업 법적 규제의 최신동향 및 개선방안, 경영법 률. Vol. 23 No. 2, 한국경영법률학회, 2013, 면); 이탈리아의 경우 가맹계약체결 30일 전 에 가맹희망자에게 정보공개서를 제공하도록 하고 있다(염규석, 동북아 경제중심 국가에 따른 프랜차이즈(가맹사업)법제 정비 방향, 경영법률 제23권 제1호, 한국경영법률학회, 2013, 74-75면). 14) 가맹희망자가 예치기관에 예치가맹금을 예치하는 때에는 최초로 예치한 날에 가맹금을 수령한 것 으로 보며, 가맹본부가 가맹희망자와 최초로 가맹금을 예치하기로 합의한 때에는 그 날로 한다. 15) 최영홍, 우리나라 가맹사업법의 현주소, 서강법학 제9권, 서강대학교 법학연구소, 면; 뉴스와이어, 프랜차이즈 정보공개서 보는 방법, 보도기사, , < daum.net/press/newsview?newsid= &srchid=iim%2fnews%2f %2F2c0eeff68f3381ec8c671f3d9a87115b> ( 검색) 16) 류석희/소재선, 가맹사업법상 정보공개서 전자공시법적제도 도입방안에 관한 소고, 경희법 학 제48권 제1호, 경희법학연구소, 2013, 367면.

252 252 第 26 卷 第 2 號 ( ) 하였다면 계약체결인자는 언제인가)등으로 정리해볼 수 있다. 나. 허위ㆍ과장된 정보제공 등의 금지 가맹본부는 가맹희망자나 가맹점사업자에게 정보를 제공함에 있어 사실과 다르 게 정보를 제공하거나 사실을 부풀려 정보를 제공하거나, 계약의 체결ㆍ유지에 중 대한 영향을 미치는 사실을 은폐또는 축소하는 방법으로 정보를 제공해서는 안 된 다. 또한 가맹본부는 가맹희망자나 가맹점사업자에게 가맹희망자의 예상매출액ㆍ 수익ㆍ매출총이익ㆍ순이익 등 장래의 예상수익상황에 관한 정보와 가맹점사업자의 매출액ㆍ수익ㆍ매출총이익ㆍ순이익 등 과거의 수익상황이나 장래의 예상수익상황 에 관한 정보를 제공할 때 필히 서면으로 제공하여야 한다. 17) 살피건대 서면을 통 한 제공의무를 규정하고 있는 것은 가맹희망자가 향후 가맹본부로부터 제공받은 정보에 대한 사실유무를 확인하고, 지나친 허위ㆍ과장 정보제공을 사전 제재하기 위한 의도가 있음을 알 수 있다. 18) 만약 가맹본부가 1 중소기업자가 아니거나, 2 직전 사업연도 말 기준으로 가 맹본부와 계약을 체결ㆍ유지하고 있는 가맹점사업자의 수가 100개 이상인 경우 가 맹본부는 가맹계약 체결시 가맹희망자에게 예상매출액 산정서를 의무적으로 제공 하여야 하고, 가맹본부는 예상매출액 산정서를 가맹계약 체결일부터 5년간 보관하 여야 한다. 생각건대 예상매출액 산정서의 보관의무를 가맹본부에게만 부담시키는 것은 바람직하지 않다고 본다. 오히려 가맹사업당사자 모두에게 해당 보관의무를 부담시켜 가맹본부가 가맹희망자에게 제공한 예상매출액 산정서의 내용을 위ㆍ변 조할 수 없도록 규정하는 것이 필요하다고 생각된다. 본 규정과 관련하여 가맹사 업당사자간에 이행 및 확인하여야할 주요사항으로는 1 가맹본부로부터 제공받은 17) 미국의 경우 2007년 1월 연방거래위원회 Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising(이하 개정 FTC 라 한다)을 채택하여 부터 의무적 시행을 하고 있다(Anthony J. Marks, An Over View of U.S. Franchise Laws, SN067 ALI-ABA, 2008, p.617), 개정 FTC의 정보공개내용 중 예상수익(Financial performance)에 관한사항으로 가맹본부의 정보공개서 (Franchise Disclosure Document, FDD )에 예상수익의 정보가 포함되어야 한다는 주장을 거부하 고 UFOC Item 19의 사항을 그대로 채택하였다(Ibid, Marks, p.521), 해당정보 제공 시 가맹본부 는 가맹희망자에게 근거자료와 함께 정보를 제공하도록 규정하고 있고 정보공개를 하지 않는 경우 해당정보를 제공하지 않는다는 문구를 명확히 기재하여야 한다(16 C.F.R (s)(2)). 18) 김후중, 개정 가맹사업법이해와 실무,무역경영사, 2008, 82면; 박정기, 가맹사업계약에 있어 서 매출ㆍ수익정보에 관한 연구, 법학논고 제30집, 경북대학교 법학연구소, 2009, 294면.

253 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 253 정보가 있는가(제공받은 정보제공 명칭 등), 2 가맹희망자는 예상매출액 산정서를 수령하였는가, 3 가맹희망자는 제9조 제5항에 대한 해당 여부를 설명 및 확인 하 였는가 등으로 정리해볼 수 있다. 다. 가맹계약서의 사전교부 가맹본부는 가맹희망자가 가맹계약의 내용을 미리 확인할 수 있도록 1 가맹계 약의 체결일 또는 2 가맹금의 최초 수령일 중 빠른 날 전에 가맹계약서를 사전 제공하여야 한다. 가맹금의 최초 수령일과 관련하여 가맹희망자가 예치기관에 예 치가맹금을 예치하는 경우에는 최초로 예치한 날로 하되, 가맹희망자가 최초로 가 맹금을 예치하기로 가맹본부와 합의한 날이 있는 경우에는 그 날을 기준으로 한 다. 생각건대 가맹계약서의 사전 제공의 시기와 관련하여 규정상 문제점이 있고, 19) 가맹계약체결일과 가맹금의 최초 수령일이 동일한 경우와 정보공개서를 사전에 제 공하고 14일이상이 지나 그 다음날 계약체결하기로 합의한 경우 가맹희망자가 가 맹계약서를 충분히 검토할 수 있는 시간이 없어 향후 가맹희망자에게 불리한 사례 가 발생할 수도 있다. 그러므로 가맹계약의 내용과 정보공개서의 내용이 대부분 동일하므로 가맹본부의 주요한 비밀정보가 계약서에 기재되어 있지 않다면, 가맹 본부의 표준가맹계약서를 정보공개서와 동시에 제공하여 검토할 수 있도록 개정하 는 것 또한 필요하다 생각된다. 본 규정과 관련하여 가맹사업당사자간에 이행 및 확인하여야할 주요사항으로는 1 가맹본부로부터 가맹계약서를 사전교부 받았는 가, 2 가맹본부로부터 가맹계약서를 수령한 시기는 언제인가, 3 가맹 예치금을 입금한 날짜는 언제인가 등으로 정리해볼 수 있다. 라. 가맹희망자 가맹금 예치 및 제외조항 가맹본부는 가맹희망자 또는 가맹점사업자가 예치가맹금 20) 을 예치하는 경우 가 맹본부와 계약되어 있는 예치금융기관 등을 통해 예치하도록 안내 및 설명하여야 한다. 다만, 가맹본부가 제15조의2에 따른 가맹점사업자피해보상보험계약 (이하 보상보험 이라 한다)등을 체결하여 가맹희망자 또는 가맹점사업자에게 보상보험 증권을 제공하는 경우에는 가맹금 예치에 대한 의무규정은 제외된다. 생각건대 현 19) 김후중, 앞의 책, 면. 20) 가맹사업법 제2조 제6호 가목 및 나목에 해당하는 대가로서 금전으로 지급하는 경우에 한하며, 계약체결 전에 가맹금을 지급한 경우에는 당해 가맹금을 포함하며, 에스크로(ESCROW)라고도 한다.

254 254 第 26 卷 第 2 號 ( ) 실적으로 가맹본부와 가맹금에 대한 분쟁이 지속적으로 발생하고 있으므로 가맹희 망자 또는 가맹점사업자를 보호하고 가맹본부의 신뢰성을 구축할 수 있도록 가맹 금예치제도를 보상보험 의무제공으로 전면 개정하여 시행하는 것이 바람직할 것이다. 보상보험 의무제공으로 개정을 할 시 가맹본부가 가맹금을 즉시 수령하여 가맹 희망자의 가맹개설에 필요한 자금으로 사용할 수 있다는 장점이 있다. 또한 영세 한 가맹본부가 금융기관을 통해 대출을 받기란 어려우며, 만약 대출을 받았다고 하더라도 금융기관에 지급하여야할 이자가 발생하므로 금융기관에 지급할 대출이 자를 보상보험의 수수료로 활용하면 될 것이다. 본 규정과 관련하여 가맹사업당사 자간에 이행 및 확인하여야할 주요사항으로는 1 가맹본부가 가맹점사업자에게 가 맹점사업자피해보상보험계약 등을 체결하여 보상보험을 제공하였는가, 2 가맹점 사업자는 가맹본부로부터 가맹금 예치에 관한 절차(예치기관명 등) 등을 설명 및 안내 받았는가 등으로 정리해볼 수 있다. 마. 가맹본부 예치가맹금 지급요청 가맹본부는 1 가맹점사업자가 영업을 개시한 경우, 2 가맹계약 체결일부터 2 개월이 경과한 경우 예치기관의 장에게 예치가맹금의 지급을 요청할 수 있다. 이 경우 예치기관의 장은 10일 이내에 예치가맹금을 가맹본부에 지급하여야 한다. 다 만, 2개월이 경과하기 전에 가맹점사업자가 1 가맹점사업자가 예치가맹금을 반환 받기 위하여 소를 제기한 경우, 2 가맹점사업자가 예치가맹금을 반환받기 위하여 알선, 조정, 중재 등을 신청한 경우, 3 가맹점사업자가 제10조의 위반을 이유로 가맹본부를 공정거래위원회에 신고한 경우의 규정 중 어느 하나에 해당하는 조치 를 취한 사실을 예치기관의 장에게 서면으로 통보한 경우에는 가맹본부에 대한 예 치가맹금 지급은 보류된다. 본 규정과 관련하여 가맹사업당사자간에 이행 및 확인 하여야할 주요사항으로는 1 가맹점사업을 오픈하여 운영하는가, 2 가맹본부가 가맹사업 절차상 의무를 성실히 준수하였는가(준수하지 않은 사항은 무엇인가), 3 가맹본부가 예치가맹금을 수령하는데 동의하는가(동의하지 않는다면 그 이유는 무 엇인가)등으로 정리해볼 수 있다. 바. 가맹희망자 가맹금반환 요청 가맹본부는 1 가맹본부가 제7조 제3항 21) 을 위반한 경우로서 가맹희망자 또는 21) 정보공개서 및 인근가맹점 현황문서의 제공을 말한다.

255 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 255 가맹점사업자가 가맹계약 체결 전 또는 가맹계약의 체결일부터 4개월 이내에 가맹 금의 반환을 요구하는 경우, 2 가맹본부가 제9조 제1항을 위반한 경우로서 가맹 희망자가 가맹계약 체결 전에 가맹금의 반환을 요구하는 경우 22), 3 가맹본부가 제9조 제1항을 위반한 경우로서 허위 또는 과장된 정보나 중요사항의 누락된 내용 이 계약 체결에 중대한 영향을 준 것으로 인정되어 가맹점사업자가 가맹계약의 체 결일부터 4개월 이내에 가맹금의 반환을 요구하는 경우 23), 4 가맹본부가 정당한 사유 없이 가맹사업을 일방적으로 중단하고 가맹점사업자가 동법 시행령 제11조에 서 정하는 가맹사업의 중단 일부터 4개월 이내에 가맹금의 반환을 요구하는 경우 가맹희망자나 가맹점사업자가 동법 시행령 제10조의 사항이 적힌 서면으로 요구하 는 날부터 1개월 이내에 가맹금을 반환하여야 한다. 이 경우 반환하는 가맹금의 금액을 산정함에 있어서는 가맹계약의 체결경위, 금전이나 그 밖에 지급된 대가의 성격, 가맹계약기간, 계약이행 기간, 가맹사업당사자의 귀책정도 등이 고려되어야 한다. 살피건대 가맹금 반환을 산정함에 있어 가맹사업당사자의 귀책정도를 정하 는 기준은 애매모호하므로 기준을 정할 수 있는 보완책이 필요하다. 이러한 점을 고려할 시 가맹계약 체결 전 절차상의 하자가 있었는지 있었다면 누구의 귀책사유 였는지 등을 확인 할 수 있는 근거의 기준을 마련하기 위해서라도 본고의 연구과 제인 가맹사업절차 이행확인제도가 도입되어 시행되어야 한다고 생각된다. 본 규 정과 관련하여 가맹사업당사자간에 이행 및 확인하여야할 주요사항으로는 1 가맹 본부로부터 정보공개서를 제공받지 못하였는가, 2 가맹본부로부터 인근가맹점 현 황문서를 제공받지 못하였는가, 3 가맹계약 체결전인가, 4 가맹계약체결을 하였 는가(계약체결일), 5 가맹본부가 일방적으로 가맹사업을 중단하였는가(가맹본부의 가맹사업중단일), 6 상호 합의된 가맹금 반환금액은 얼마인가(세부내역 기재)등으 로 정리해볼 수 있다. 3. 소결 상기 가맹사업법상 개설절차에 관한 규정을 통해 살펴본 바와 같이 개설에 관한 절차 및 의무사항 등은 명확히 규정되어 있다. 서론에서도 설명한 바와 같이 가맹 사업법은 지속적으로 개정되고 있으나 제도적 개선의 효과 및 효율성이 높지 않다 는 점에서 향후 가맹사업법이 추가 개정 및 신설된다하더라도 그 효과 및 효율성 22) 가맹계약 체결 전 가맹금 반환청구를 할 수 있도록 규정하고 있다. 23) 가맹계약 체결 이후 가맹금 반환청구를 할 수 있도록 규정하고 있다.

256 256 第 26 卷 第 2 號 ( ) 을 장담할 수 없다. 따라서 가맹사업법상 절차이행유무와 관련하여 가맹사업당사 자간에 필히 확인하여야할 중요한 사항을 상호 확인할 수 있는 제도적 보충문서가 필요하다고 생각된다. 살피건대 이를 통해 가맹사업법상 개설절차를 모르더라도 해당 사항을 상호 확인함으로써 이상 유무를 쉽게 확인할 수 있고, 미비 된 사항 및 자료를 요청함으로써 최종 개설절차를 완료할 수 있는 장점이 있다. 세부적인 이행확인제도의 필요성 및 도입방안은 III.을 통해 후술하고자 한다. Ⅲ. 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 1. 부동산거래신고법 제도 검토 Ⅱ.에서 살펴본바와 같이 가맹사업 개설절차의 이행여부확인에 관한 주요사항은 가맹사업법상 절차를 성실히 준수하도록 유도할 수 있고, 이는 향후 가맹사업당사 자간의 분쟁 등 사유발생 시 중요한 근거자료로 활용 될 수 있다. 그러므로 가맹 사업당사자가 가맹사업법에 의거하여 가맹점 개설 시 중요 또는 필히 준수하여야 할 규정절차부터 예치가맹금 지급 또는 반환에 관한 절차까지 필요한 사항을 상세 히 확인할 수 있는 가맹사업절차 이행확인제도의 도입 (이하 이행확인제도 라 한다)이 현실적으로 필요하다. 이행확인제도 도입과 관련하여 유사한 제도로서 공 인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 (이하 부동산거래신고법 이라 한다) 제25조에 의한 공인중개사의 중개대상물의 확인ㆍ설명에 관한 사항이 있다. 중개대상물의 확인ㆍ설명에 관한 주요사항으로는 1 중개대상물의 종류ㆍ소재지ㆍ 면적ㆍ용도ㆍ구조 등에 관한 기본적인 사항, 2 소유권ㆍ전세권ㆍ저당권 등 중개 대상물의 권리관계에 관한 사항, 3 거래예정금액ㆍ중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역, 4 토지이용계획, 공법상의 거래규제 및 이용제한에 관한 사항, 5 수도ㆍ전기 등 시설물의 상태, 6 벽면 및 도배의 상태, 7 일조ㆍ소음ㆍ진동 등 환경 조건, 8 도록 및 대중교통수단과의 연계성과 시장ㆍ학교와의 근접성 등 입 지조건, 9 중개대상물에 대한 권리 취득에 따른 부담할 조세의 종류 및 세율로 구분된다(동법 시행령 제21조 제1항). 부동산거래신고법에서는 매수인 또는 임차인에게 설명 및 확인을 시켜줄 때 확 인ㆍ설명 근거자료를 제공하도록 규정하고 있다. 대상물건의 상태에 관한 자료를 요구하였으나 매도인 또는 임대인이 해당 자료요구에 불응하는 경우 중개인은 매

257 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 257 수의뢰인 또는 임대의뢰인에게 이를 설명 후 중개대상물확인ㆍ설명서 24) 에 기재하 여야 한다(동법 시행령 제21조 제2항). 살피건대 이는 부실한 중개 또는 하자 있는 대상물건 관련 미확인에 따른 피해자가 계약체결 이후 지속적으로 발생됨에 따른 조치로 직접 대상물건을 확인하고 이상이 없을 시 상호 서명 또는 날인을 통한 명 확한 계약을 확정하는 절차이다. 25) 따라서 부동산거래신고법상 중개대상물확인ㆍ설명서 제도를 기초로 가맹사업법상 이행확인제도를 도입하여 운영 시 가맹사업당사자간의 상호 확인을 통해 이행되지 않은 사항에 대해서는 신속히 조치해 줄 것을 요청하고, 해당 당사자는 이를 즉시 처리해줌으로써 상호 신뢰를 회복할 수 있는 계기가 마련 될 수 있을 것이라 생각 된다. 2. 절차이행 확인제도 도입 목적 및 유ㆍ무효 판단기준 가. 목적 및 가맹사업 절차 이행 확인서 날인방법 가맹사업당사자간에 가맹점 오픈절차와 관련된 필요한 서류를 객관적으로 주고 받았음을 증명하여 예치가맹금을 지급 또는 반환받는데 있어 용이하게 사용 할 수 있도록 법적근거를 마련함과 상호 신뢰관계를 개선하여 불필요한 법률 규제의 신 설 또는 지나친 법률 규제를 최소화함으로써 가맹사업의 본질인 공정하고 자율적 인 거래관행이 정착될 수 있도록 하는데 목적이 있다. 또한 가맹사업당사자간에 필히 주고 받아야할 서류 등의 제공여부를 법적 문서상 기록하고, 이를 증명하기 위해 상호 날인 또는 서명 등을 해놓는 일반적인 방식을 채택한다. 나. 유효 및 무효판단 기준 가맹사업절차 이행확인서 상 날인을 하는 경우 해당 자료를 직접 확인 및 수령 하였다는 전제를 바탕으로 하는바 추후 이의를 제기하는 자는 객관적이고 명확한 근거를 입증하여야 할 책임이 있다. 가맹본부의 경우 1 가맹사업절차 이행확인서 24) 부동산거래신고법 시행규칙 [별지 제20호 서식], 해당 서식상 해당되는 사항 및 제공하는 근거 자료 등에 체크를 하고 최종 계약당사자간에 서명 또는 날인을 하도록 작성되어 있다. 25) 반드시 군청에 등록된 중개사무소를 이용하고 중개대상물 거래계약서 및 확인, 설명서와 거래 당사자, 중개업자 등의 신분을 꼼꼼히 확인해 재산권을 보호하길 바란다 (충청시티신문, 부동산 중개사무소 집중 지도ㆍ점검, 보도기사, < View.html?idxno=15147> ( 검색)).

258 258 第 26 卷 第 2 號 ( ) 상 일방적으로 기재사항을 허위로 기록하고 날인을 한 경우 26), 2 가맹희망자 또 는 가맹점사업자를 기망하여 가맹사업절차 이행확인서 상 허위로 기록하고 날인을 한 경우에는 무효로 한다. 3. 이행확인제도 도입제시안 가. 내지 나.를 통해 법률개정제시 및 검토를 하고자 하며, 다. 내지 아.에서는 가맹사업절차 이행확인서(이하 이행확인서"라 한다)상 기재되어야 할 주요내용을 제시 후 검토를 하고자한다. 가. 가맹사업절차 이행확인서의 작성 및 날인의무 1) 제시안 가맹본부는 공정거래위원회의 가맹사업절차 이행확인서를 가맹점개설을 희망하 는 가맹희망자 또는 가맹점사업자에게 정보공개서와 함께 1부를 제공하여야 한다. 가맹사업당사자는 이행확인서상 정하고 있는 항목에 해당하는 서류 등을 제공 받 거나 제공한 경우 상호 확인절차를 통해 이상이 없는 경우에 한하여 상호 날인 27) 을 완료하여야 한다. 만약 상호날인이 완료되지 않은 경우 이는 상대방에게 해당 서류 등을 제공하지 않은 것으로 한다. 2) 검토 공정거래위원회에서 표준이행확인서를 작성하여 공정거래위원회 홈페이지 등에 공식적인 문서로 규정함을 기준으로 한다. 가맹사업당사자가 표준이행확인서 상 해당 항목에 대한 업무처리를 완료한 경우 기재사항을 상호 기록하고 날인하고 이 행확인서상 가맹사업당사자간의 날인이 100% 완료되지 않았다면 이는 당연히 불 완전한 이행확인서가 된다. 이 경우 상호 미비 된 항목 등을 확인하여 처리 및 보 완을 함으로써 사전에 분쟁사유를 예방하는 효과가 있을 것이라 생각된다. 26) 다만, 가맹희망자 또는 가맹점사업자가 해당 날인에 대한 위임을 하는 경우 이에 대한 면책이 될 수도 있으므로 이와 관련하여 필요시 날인에 대한 위임을 금지하도록 처리하는 방안도 강구 되어야 한다. 27) 날인과 관련하여서는 도장을 통한 날인 및 서명을 통한 날인을 허용한다. 다만, 날인자의 성명 을 정자체로 명확히 기재하는 조건부 날인을 하는 것이 필요하고 이는 향후 자신들의 날인이 아님을 주장할 수 없도록 조치하기 위함이다.

259 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 259 나. 이행확인서 보관의무 1) 제시안 가맹사업당사자는 이행확인서와 상호 제공받은 서류(정보공개서 등)를 첨부하여 가맹계약종료 또는 해지 이후 3년간 의무적으로 보관하여야 한다. 만약 가맹사업 당사자 중 일방이 이행확인서를 분실한 경우에는 이행확인서를 보관하고 있는 자 의 이행확인서를 기초로 한다. 2) 검토 가맹사업법상 가맹계약서에 대한 보관의무를 규정하고 있는바와 같이 이행확인 서 또한 가맹계약서상의 보관기간을 기준으로 동일하게 유지하도록 하는 것이 필 요하다. 다만, 가맹사업법상에는 가맹본부가 가맹계약서 등 관련 서류를 보관하도 록 규정하고 있으나 가맹본부의 서류분실 및 위조 또는 변조를 방지하기 위해서라 도 가맹사업당사자 모두에게 관리 및 보관의 의무를 규정해놓는 것이 타당하다고 생각된다. 28) 다. 정보공개서의 제공의무 등 1) 제시안 구분 정보공개서 제공 내용 가맹 가 맹 본부 희망자 정보공개서를 제공받음 (예), (아니오) (인) (인) 정보공개서 제공받은 일자 ( ) (인) (인) 정보공개서 수령방법 가. 내용증명(등기번호: ) 나. 이 메 일(이메일 확인 일자: ) (인) (인) 다. 직접수령 라. 기타( ) 가맹본부는 가맹금을 수령함 (예), (아니오) (수령일자: ) (인) (인) 가맹계약을 체결함 (예), (아니오) (인) (인) 28) 이는 분쟁발생 시 증거서류로 활용할 수 있는바 상호 신뢰 및 명확성을 위해서라도 가맹사업당 사자가 함께 관리 및 보관하는 것이 타당하다고 본다.

260 260 第 26 卷 第 2 號 ( ) 첨부서류: 정보공개서 (유), (무) (인) (인) <표 Ⅲ-1> 정보공개서 제공에 관한 제시안 구분 인근가맹점 현황문서 내용 가맹 가 맹 본부 희망자 인근가맹점 현황문서를 수령함 (예), (아니오) (인) (인) 제공받은 일자 ( ) (인) (인) 제공받은 점포(기재) (1) ~ (10) (인) (인) 첨부서류: 인근가맹점 현황문서 (유), (무) (인) (인) <표 Ⅲ-2> 인근가맹점 현황문서에 관한 제시안 2) 검토 정보공개서 제공과 관련하여 가맹점사업자의 입장에서 작성을 하도록 규정한다. 개정 가맹사업법 상 정보공개서를 내용증명으로 제공하도록 한 규정의 취지를 살 려 내용증명으로 수령한 경우 이행확인서 상 해당 등기번호를 기재 29) 하도록 하는 것이 필요하다. 가맹사업법상 규정되어 있는 기타 방법으로 정보공개서를 제공받 은 경우 언제 수령을 하였는지 등을 기재하도록 함으로써 향후 분쟁 발생 시 즉시 해당 자료를 확인 할 수 있도록 조치하기 위한 목적이 있다. 또한 인근가맹점 현 황문서에 대해서는 수령여부를 확인하고 제공받은 일자와 제공받은 점포에 대한 명칭을 기재하도록 하여 실제 제공여부를 확인할 수 있다. 라. 허위ㆍ과장된 정보제공 등의 금지 1) 제시안 가맹 가 맹 구분 내용 본부 희망자 가맹본부 가맹본부로부터 정보제공을 받음 (예), (아니오) (인) (인) 29) 등기번호를 기재하는 취지는 내용증명의 조회기간은 3년으로 해당기간 내에 인터넷우체국을 통 한 등기번호로 사실여부를 조회할 수 있다.

261 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 261 정보제공 (제공받은 일자: ) 정보제공 항목(정보공개서 정보를 제외한 정보) 가. 나. 예상매출액 정보를 제공 받음 (예), (아니오) (수령일자: ) 가맹본부의 정보대상 여부 설명을 들음 (예), (아니오) <가맹본부의 해당 여부> 가. 중소기업자 나. 대기업 다. 가맹점사업자의 수( ) 첨부서류: 가. 가맹본부 일반정보제공서 (유), (무) 나. 가맹희망자 예상매출액 산정서 (유), (무) (인) (인) (인) (인) (인) (인) (인) (인) <표 Ⅲ-3> 가맹본부 정보제공에 관한 제시안 2) 검토 개정 가맹사업법상 가맹본부로부터 제공받을 수 있는 정보로 1 일반적인 가맹 본부의 정보 30) 와 2 가맹희망자의 예상매출액정보가 있다. 이중 가맹희망자의 예 상매출액에 관한 정보는 개정 가맹사업법 제9조 제5항에 해당하는 경우 의무적으 로 정보를 제공하도록 규정하고 있는바 해당 가맹본부의 규모를 확인해놓을 필요 성이 있다. 그러므로 1에 대한 정보를 제공받은 경우 제공받은 항목을 기재하도 록 하고 2에 대해서는 가맹본부의 해당 여부에 따라 예상매출액정보를 제공받을 수도 있고, 받지 않을 수도 있으므로 사전에 정보제공대상 가맹본부인지를 확인하 고, 향후 분쟁발생시 근거로 활용하는데 목적이 있다. 30) 가맹사업법 상 정보공개서의 정보를 제외한 가맹본부로부터 별도로 제공받은 정보에 관한 자료 를 말하며, 가맹본부사업과 관련된 브로슈어 또는 카탈로그 등의 자료 등을 말한다.

262 262 第 26 卷 第 2 號 ( ) 마. 가맹계약서의 사전교부 1) 제시안 구분 내용 가맹 본부 가 맹 희망자 가맹계약서를 사전교부 받음 (예), (아니오) (제공받은 일자: ) (인) (인) 가맹계약서 사전교부 가맹본부는 가맹금을 수령함 (예), (아니오) (수령일자: ) (인) (인) 첨부서류: 가. 가맹계약서 (유), (무) (인) (인) 나. 가맹금입금관련 증서 (유), (무) <표 Ⅲ-4> 가맹계약서 사전교부에 관한 제시안 2) 검토 가맹본부가 가맹희망자 또는 가맹점사업자에게 가맹계약서를 사전에 교부하였는 지 확인할 수 있다. 가맹본부가 가맹계약서를 제공하지 않은 경우 가맹희망자 또 는 가맹점사업자는 가맹본부에게 가맹계약서를 제공할 것을 요청하여 가맹계약서 를 이상 없이 수령한 후 보관할 수 있도록 하는데 목적이 있다. 이를 통해 가맹본 부가 가맹계약서를 사전 교부함과 동시에 가맹사업법을 위반하여 가맹희망자 또는 가맹점사업자로부터 가맹금을 직접 수령하였는지 등을 쉽게 파악할 수 있으므로 가맹본부가 가맹사업절차에 관한 위반행위를 하지 못하도록 자율적 규제를 할 수 도 있다. 바. 가맹희망자 가맹금 예치 및 제외조항 1) 제시안 가맹 가 맹 구분 내용 본부 희망자 가맹희망자 가맹본부로부터 가맹금예치 설명을 들음 (인) (인)

263 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 263 (예), (아니오) (설명 받은 일자: ) 가맹금예치 가맹금을 예치기관에 예치함 (예), (아니오) 가. 예치일자: 나. 예치기관: (인) (인) 다. 예치번호: 라. 예치금액: 가맹본부는 가맹예치증서를 수령함 (예), (아니오) (인) (인) (수령일자: ) 첨부서류: 가맹금예치증서 (유), (무) (인) (인) <표 Ⅲ-5> 가맹희망자 가맹금 예치에 관한 제시안 구분 가맹점 사업자 피해보상 보험 내용 가맹점사업자 피해보상보험을 수령함 (예), (아니오) (제공받은 일자: ) 가맹금을 입금함 (예), (아니오) (가맹금 입금일: ) 가맹점사업자피해보상보험 가. 증권번호: 나. 금액: 다. 계약일자: 가맹 본부 (인) (인) (인) 가 맹 희망자 (인) (인) (인) 첨부서류: 보상보험 증권 (유), (무) (인) (인) <표 Ⅲ-6> 가맹점사업자피해보상보험에 관한 제시안 2) 검토 가맹희망자가 가맹본부로부터 가맹금예치에 관한 설명을 들었는지의 여부를 확 인하기 위함이며, 가맹본부를 보호하는데 목적이 있다. 만약 가맹희망자가 가맹본 부로부터 가맹금예치에 대한 설명을 들었음에도 불구하고, 가맹금예치 절차를 미

264 264 第 26 卷 第 2 號 ( ) 준수하는 경우 이는 가맹희망자의 귀책사유가 된다. 가맹희망자 또는 가맹점사업 자가 가맹본부에게 고의로 접근을 하여 가맹사업절차를 준수하지 못하도록 상황을 만든 후 가맹사업절차를 미준수한 가맹본부를 대상으로 공정거래위원회에 고발한 다는 등의 협박을 할 때 가맹본부는 어쩔 수 없이 합의를 하게 되는 경우가 발생 할 수도 있다. 즉, 이러한 부당한 합의금 등을 요구할 수 없도록 사전에 설명의 의 무를 하였음을 이행확인서상에 기록하여 남김으로써 범죄를 사전 예방하는 효과가 발생할 수 있을 것이다. 또한 가맹본부는 가맹희망자가 가맹금 예치절차를 이행완 료 후 예치기관으로부터 가맹금예치증서를 수령하였는지의 여부를 쉽게 확인할 수 있고, 사본을 수령함으로써 이행여부를 최종 확인할 수도 있다. 그리고 가맹본부가 가맹점사업자피해보상보험을 가맹희망자에게 제공하고 가맹금을 수령한 경우 가맹 희망자가 가맹금을 입금한 날짜와 가맹점사업자피해보상보험을 제공한 날짜를 쉽 게 확인할 수 있으므로 가맹사업법절차위반여부를 판단하는 기준이 될 것이다. 사. 가맹본부 예치가맹금 지급요청 1) 제시안 구분 내용 가맹 가 맹 본부 희망자 가맹점사업을 오픈하여 운영함(예), (아니오) (가맹점오픈 일자: ) (인) (인) 가맹본부 가맹본부가 절차의무를 성실히 준수함 (예), (아니오) <미준수한 사항> - (인) 예치가맹금 지급요청 가. 나. 가맹점사업 개설운영에 따라 예치가맹금을 가맹본부가 즉시 수령하는데 동의함 (예), (아니오) - (인) (동의일자: ) <표 Ⅲ-7> 가맹본부의 예치가맹금 지급요청에 관한 제시안 2) 검토 가맹희망자 또는 가맹점사업자가 가맹점을 개설하여 운영하는 경우 가맹본부는

265 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 265 가맹사업법에 의거하여 예치가맹금 지급요청 시 이행확인서를 가맹사업당사자간의 가맹사업 운영에 관한 확인서로 대체하여 가맹금 지급요청서에 첨부할 수 있도록 하는데 목적이 있다. 즉, 가맹희망자 또는 가맹점사업자가 가맹점사업 개설운영에 따라 예치가맹금을 가맹본부가 즉시 수령하는데 동의함 에 동의를 하는 경우에는 가맹사업법 제6조의5 제3항 제1호에 따른 예치가맹금 지급요청 시 이행확인서를 예치가맹금 지급신청서의 첨부서류로 제출함으로써 2개월의 유예기간 없이 가맹본 부가 예치기관으로부터 즉시 예치가맹금을 지급받을 수 있도록 규정하고, 향후 가 맹사업당사자간의 분쟁발생 시 해당 근거로 활용할 수 있으므로 상호 신중하고 투 명하게 가맹사업절차를 이행할 것이라 생각된다. 아. 가맹금 반환요청 1) 제시안 구분 가맹 가 맹 내용 본부 희망자 정보공개서를 제공받지 못함 (예), (아니오) (인) (인) 인근가맹점현황을 제공받지 못함(예), (아니오) (인) (인) 가맹계약체결전임 (예), (아니오) (날인일자: ) (인) (인) 가맹계약체결을 함 (예), (아니오) (계약체결일자: ) (인) (인) <반환요청 기간 4개월 (미만), (초과)> 가맹금 반환요청 가맹본부가 일방적으로 가맹사업을 중단함 (예), (아니오) (인) (인) (가맹본부 가맹사업중단일: ) 상호 가맹금 반환금액을 합의함(예), (아니오) <합의된 경우> 가. 합의일자( ) (인) (인) 나. 합의금액( ) 가맹희망자 또는 가맹점사업자에게 즉시 가맹 금 반환을 하는데 동의함 (인) -

266 266 第 26 卷 第 2 號 ( ) (예), (아니오) (동의일자: ) <표 Ⅲ-8> 가맹금 반환요청에 관한 제시안 2) 검토 가맹희망자 또는 가맹점사업자가 이행확인서를 통해 가맹본부와 분쟁 없이 선의 적인 합의에 따른 가맹금 반환을 받을 수 있도록 하는데 목적이 있다. 이는 가맹 본부의 적극적인 협조를 필요로 한다. 다만, 해당란에 가맹본부가 날인을 해주지 않더라도 다. 내지 사.의 내용상 미비 된 사항이 있는 경우 해당사항을 토대로 가 맹금 반환을 요청하는 경우 첨부서류로 활용할 수 있다. 또한 가맹본부가 가맹희 망자 또는 가맹점사업자에게 즉시 가맹금 반환을 하는데 동의함 에 동의를 하는 경우 추가적 분쟁 없이 신속히 가맹금 반환을 받을 수 있을 것이다. 더 나아가 가 맹본부는 가맹희망자 또는 가맹점사업자와의 가맹사업유지를 위해서라도 해당 가 맹사업절차를 성실히 이행하는데 노력할 것이라 생각된다. 4. 소결 상기에서 살펴본 바와 같이 부동산거래신고법상 중개대상물확인ㆍ설명서 제도를 기초로 해당 가맹사업절차 이행확인제도를 도입하는 경우 상기에서 제시한 법률개 정제시안의 이행확인서를 가맹사업당사자가 성실히 이행할 수 있을 지와 추가적 과잉규제가 아닌지에 대한 의문이 제기될 수도 있다. 그러나 이행확인제도의 도입 은 어떠한 규제를 하고자 하는 목적보다는 가맹사업법의 취지에 부합하도록 가맹 사업당사자가 투명하고 공정하게 가맹사업절차를 이행하고 관련서류 등을 명확히 주고받았는지를 확인함으로써 미비된 사항이 있을 시 관련 사항을 요청하여 최종 확인 및 보완할 수 있도록 하는데 주목적이 있다. 31) 즉, 가맹사업당사자 모두를 보 호하기 위한 방안으로써 도입을 주장하는 제도이며, 적극적으로 가맹사업절차를 이행하는 경우 상호 신뢰관계가 형성될 수 있을 것이고 분쟁발생 시 중요한 객관 적 자료로 활용될 수 있다. 도입이후 가맹사업절차가 자율적으로 이행되거나 가맹 사업이 안정적으로 정착화 되었다고 판단되는 시점에서 재평가를 통한 본 제도의 31) 이는 체크리스트의 개념으로 상호 제공하거나 받아야 할 서류 등을 놓치지 않도록 제도적 지원 을 하는 것이며, 가맹계약체결을 할 시 동시에 이루어지는 사항으로 별도로 진행 및 취급할 필 요성이 없다.

267 가맹사업법상 가맹사업절차 이행확인제도 도입방안 267 존속 유무를 다시 결정하면 될 것이다. Ⅳ. 나가며 국내 가맹사업관련 산업은 고속성장을 하고 있고, 이에 따른 가맹사업당사자간 에 분쟁 및 문제점 등이 지속적으로 발생하여 늘어나고 있는 추세이다. 가맹사업 법은 에 제정되어 현재까지 시행되고 있으나 가맹사업법에 대한 정착단 계의 수준은 매우 미미하다고 할 수 있다. 이로 인해 공정거래위원회는 해외의 가맹사업법규에도 없는 지나친 과잉규제를 통해 가맹본부를 관리ㆍ감독하고 있고, 가맹사업법 개정 시마다 불필요한 부분까지 규제하는 항목이 늘어남에 따라 가맹사업발전에 저해가 되지는 않을까 우려된다. 국내 가맹사업법이 정착되지 못하는 가장 큰 이유로는 1 가맹사업당사자간에 신뢰성 부족, 2 가맹사업법상 절차 및 의무규정 미준수 32), 3 가맹사업당사자간에 대등한 동업자인식 결여, 4 가맹본부의 불공정한 행위 및 경영 33), 5 가맹점사업 자의 가맹본부에 대한 지속적인 불만 증가 등으로 볼 수 있다. 그러므로 현시점에 서 공정거래위원회의 지나친 규제 없이 가맹사업당사자간에 자율적으로 가맹사업 을 운영할 수 있는 상호 신뢰구축 프로젝트가 필요한 시점이라 하겠다. 이를 위해서는 가맹사업의 기초적인 절차 및 의무사항 등을 성실히 이행할 수 있도록 지원할 수 있는 체크리스트 개념의 이행확인제도를 가맹사업당사자간에 의 무사항으로 도입하여 운영할 필요성이 있다. 가맹사업절차 이행확인제도와 유사한 제도로 는 부동산거래신고법상 중개대상물확인ㆍ설명서 제도가 있으며, 해당 제도 또한 중개인 및 임대인(매도인)으로 인한 임차인(매수인)의 피해가 지속적으로 발 생함에 따라 대상물건에 대한 설명을 들으며, 근거 서류 등을 통해 직접 사실관계 등을 확인하고 이상이 없을 시 서명 또는 날인을 할 수 있도록 도입된 제도이다. 중개대상물확인ㆍ설명서 제도를 기초로 가맹사업관련 이행확인제도를 도입하여 가맹본부가 가맹희망자 또는 가맹점사업자에게 제공하여야 할 정보공개서 등을 이 32) 분쟁발생의 주요원인이며, 정보공개서 미제공, 가맹금 미예치 등에 대한 분쟁이 지속적으로 증 가하고 있는 추세이므로 이를 이행할 수 있는 제도 등이 현실적으로 필요하다. 33) 가맹점사업자의 입장을 고려하지 않은 채 가맹본부의 매출에만 집중을 하다 보니 불필요한 상 품 등을 강제구매 하도록 하고 반품도 받아 주지 않아 가맹점사업자의 사업은 지속적으로 어려 워지는 것은 당연하고 이는 가맹사업의 본질을 저해하는 원인이 된다.

268 268 第 26 卷 第 2 號 ( ) 상 없이 제공하였는지, 가맹희망자는 또는 가맹점사업자는 가맹본부의 지시에 따 라 가맹금을 예치하고 가맹금 예치증서를 제공하였는지 등 가맹사업당사자간에 지 켜야 할 의무사항 등을 명확히 확인하고 미비 된 절차를 재차 확인하여 처리할 수 있도록 지원하는데 주목적이 있다. 즉, 가맹사업절차상 이행이 완료된 항목에 대해서는 상호 내용확인을 통한 이상 이 없을 시 해당항목의 내용을 기재하고 최종 서명 또는 날인을 함으로써 이행여 부를 쉽게 확인할 수 있다. 1 절차이행 확인 및 날인(서명)은 해당 절차를 이행하 는 시기에 가맹사업당사자가 만나 즉시 처리를 하므로 별도의 시간을 낼 필요성과 불편함이 없다는 점, 2 가맹본부가 가맹사업절차 이행 중 가맹희망자 또는 가맹 점사업자를 기망하거나 위법한 절차행위를 통제할 수 있어 이들을 보호할 수 있다 는 점, 3 향후 분쟁 발생 시 객관적인 근거자료로 활용할 수 있다는 점, 4 가맹 본부가 예치기관에 예치가맹금을 지급 요청하는 경우와 가맹희망자가 예치기관에 예치가맹금을 반환 요청하는 경우 예치기관에 해당 서류의 사본을 제출 34) 하고, 이 를 통한 신속한 예치가맹금 지급 또는 반환 요청을 할 수 있는 장점이 있는 바 이 행확인제도의 도입에 따른 가맹사업당자간의 투명하고 공정한 가맹사업 신뢰성이 구축될 수 있을 것이라 기대되며, 가맹사업발전에 기여할 수 있을 것이라 생각된 다. (논문접수일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 소재선ㆍ류석희 가맹사업법(Beitrittsunternehmensgesetz),정보공개서(Informationsanbietung), 예치가맹금(Beitrittsgebuer), 가맹사업(Beitrittsunternehmen), 가맹사업본 부(Beitrittszentrale), 신뢰프로젝트(Vertrauensprojekt) 34) 사본 제출 시 예치기관은 가맹사업당사자 중 신청인의 원본을 확인하여 업무처리를 하면 될 것이다.

269 Die Untersuchung des Bestätigungswesens vom Verfahrenserfüllen des Beitrittsunternehmens im Beitrittsunternehmensrecht 269 Abstract Die Untersuchung des Bestätigungswesens vom Verfahrenserfüllen des Beitrittsunternehmens im Beitrittsunternehmensrecht SO, Jae- Seon Ryu, Seok-Hee Nationale Beitrittsunternehmen sind dauerhaftig aufgewachsen. Infolgedessen werden die Streitigkeiten bzw. Probleme zwischen Beteiligten fortbestehend ausgedehnt werden. Das koreanische Beitrittsunternehmensrecht, das vor 12 Jahren in Kraft getreten war, hat noch nur sehr geringere rechtliche Grundlage und relativ schwerer reguliert als dasselbe Wesen in Ausland. Darüber hinaus sind noch zusätzliche teilweise Kontrolle zugenohmen werden und daher ist das fraglich, ob das die Entwicklung des Beitrittsunternehmens hindern konnte. Die wesentliche Gründe, daraus das koreanische Beitrittsunternehmensrecht sich nicht festigend niedergelassen waren, sind nach Folgendes. Erstens, der Mangel des Vertrauens zwischen Beitrittsunternehmensbeteiligten, Zweitens, die Mißachtung des Verfahrens bzw. Pflichtsordnung im Beitrittsunternehmensrecht, Drittens, die Unkenntnis der gleichwertig schätzenden Kollegen zwischen Beteiligten, Viertens, das hinausschiebende Verwaltungswesen durch Beitrittszentrale, Fünftens, die zunehmende Unzufriedenheit des Beitrittsunternehmers zur Beitrittszentrale. Daher sollten das Vertrauensprojekt zwischen Beteiligten gestaltet werden. Darüber hinaus sollte das Bestätigungswesen vom Verfahrenserfüllen als Überprüfungsliste für die Überwachung der Beteiligten durchgeführt

270 270 SungKyunKwan Law Review Vol.26 No.2( ) werden. Auch die Objektivität zu erhalten sollten die Unterlagen, die zwischen den Beitrittsbeteiligten ausgetauscht werden, hingefügt werden. Die durchgeführten Inhälte vom Verfahrenserfüllen des Beitrittsunternehmens konnten von den Beitrittsbeteiligten beschäftigt und ohne zusätzliche Beiträge unterschriftet werden. Daher ist das viel mehr einfacher. Dadurch kann man auch das Unrecht, das durch das Betrügen des Beitrittsunternehmens aufgestanden sein konnte, kontrollieren, um den Beitrittsunternehmer zu schützen und zukunftig als objektive Beweismittels im konkreten Prozessfall genutzt werden. Auch die Beitrittszentrale kann nach dem Antrag des Beitrittsunternehmens durch die Überprüfung der vorgelegten Unterlagen zügig Beitrittsbetrag zurückgeben. Infolgedessen kann man durch die Einführung des Bestätigungswesens vom Verfahrenserfüllen des Beitrittsunternehmens erstens, die aufrichtige Pflichterfüllung der Beitrittsbeteiligten gewährleisten, zweitens, die Beteiligte des Beitrittsunternehmens schützen, und drittens, das Minimum der Streitigkeiten zwischen Beteiligten beitragen.