목 차 제1장 서론 7 Ⅰ. 연구목적 및 연구내용 7 Ⅱ. 본 연구보고서의 구성 9 제2장 현행 수사 기소권 체계의 문제상황 진단과 그 개혁의 필요성 10 Ⅰ. 현행 수사 기소권 체계의 특성 및 문제점 10 Ⅱ. 수사권 논의의 연혁과 시대적 과제로서의 수사구조개혁 25

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1 [2012 경찰청 연구용역보고서] 선진수사구조 도입을 대비한 경찰수사시스템 개편방향 부제 :수사 기소권 체계의 바람직한 개편방안과 광역전문수사체제의 확립 책임연구자 : 이동희 (경찰대학교 법학과 교수) 공동연구자 : 이성기 (성신여자대학교 법학과 교수) 공동연구자 : 오상지 (경찰대학교 경찰학과 교수) 경 찰 청

2 목 차 제1장 서론 7 Ⅰ. 연구목적 및 연구내용 7 Ⅱ. 본 연구보고서의 구성 9 제2장 현행 수사 기소권 체계의 문제상황 진단과 그 개혁의 필요성 10 Ⅰ. 현행 수사 기소권 체계의 특성 및 문제점 10 Ⅱ. 수사권 논의의 연혁과 시대적 과제로서의 수사구조개혁 25 제3장 수사 기소권 체계의 바람직한 개혁모델의 모색 31 Ⅰ. 모델론적 접근법에 의한 수사 기소권 체계의 분석시도 31 Ⅱ. 각 모델에 있어서의 수사 기소권 체계의 합리성 검토 34 Ⅲ. 수사 기소권 체계의 바람직한 개혁방향 46 Ⅳ. 수사구조개혁 관련 기존 입법안에 대한 타당성 검토 51 제4장 선진수사구조 도입과 경찰의 수사체제 개편 64 Ⅰ. 경찰수사체제의 개편 필요성 64 Ⅱ. 현행 경찰수사체제의 특성과 문제점 68 제5장 주요국가의 수사조직체계 72 제1절 서론 72 제2절 미국

3 제3절 영국 112 제4절 독일 139 제5절 일본 228 제6장 수사전문성 강화를 위한 경찰 수사조직의 개편방안 285 Ⅰ. 선진외국 경찰의 수사체제와의 비교검토 285 Ⅱ. 우리나라 경찰의 광역전문수사체제로의 개편방향 292 Ⅲ. 광역수사체제 조직도 예시 및 분석 303 Ⅳ. 광역수사체제 개편에 따른 예상효과

4 표 차례 <표Ⅱ-1> 수사권과 기소권의 검찰 집중의 구조 18 <표Ⅲ-1> 각국의 수사 기소권 체계에 대한 모델론적 분류 32 <표Ⅲ-2> 각국 검찰의 수사 기소권 비교 34 <표Ⅲ-3> 바람직한 수사 기소권의 분리 및 규제의 체계 51 <표Ⅴ-1> 사회구조에 따른 문제해결유형 74 <표Ⅴ-2> 수사조직의 유형과 명령체계에 따른 유형 77 <표Ⅴ-3> 지역경찰의 수사조직 및 기능 81 <표Ⅴ-4> 미국 지방 수사조직 및 인원 82 <표Ⅴ-5> 2008기준 미국 각 주의 지방경찰 수와 인원 82 <표Ⅴ-6> FBI 사이버테레대응센터 주요부서 및 임무 88 <표Ⅴ-7> FBI 과학기술부 주요부서 및 임무 89 <표Ⅴ-8> LAPD내 각 수사부서의 기능 및 규모, 관할 105 <표Ⅴ-9> LAPD내 각 수사부서의 기능 및 규모, 관할 110 <표Ⅴ-10> 특수범죄운영국내의 수사과 조직 및 기능 125 <표Ⅴ-11> 킹스턴 지역의 범죄발생 현황 129 <표Ⅴ-12> 연도별 범죄발생 및 해결현황 171 <표Ⅴ-13> 범죄유형별 해결율 171 <표Ⅴ-14> 주별 인구 10만명당 범죄발생건수 및 해결율 172 <표Ⅴ-15> 연방범죄수사청의 관할범죄(연방범죄수사청법 제4조 제1항) 178 <표Ⅴ-16> 바이에른 주범죄수사청의 관할범죄(경찰조직법 제7조 제3항 관련) 200 <표Ⅴ-17> 바이에른주 지방경찰청 일반현황 및 경찰관서 분포현황 203 <표Ⅴ-18> 뮌헨지방경찰청 수사전담부서의 관할지역 및 담당업무(범죄) 204 <표Ⅴ-19> 바덴-뷔르템베르크주 지방경찰청 일반현황 및 경찰관서 분포현황 212 <표Ⅴ-20> 바덴-뷔르템베르크주 수사경찰조직과 담당업무 213 <표Ⅴ-21> 바덴-뷔르템베르크 조직개편논의와 수사부서의 담당업무 217 <표Ⅴ-22> 라인란트-팔츠주 지방경찰청 일반현황 및 경찰관서 분포현황 220 <표Ⅴ-23> 라인란트-팔츠주 수사경찰서의 조직과 부서별 담당업무 221 <표Ⅴ-24> 경찰직원의 정원 ( 기준) 235 <표Ⅴ-25> 경찰서 형사과의 계( 係 )의 구성 형태 248 <표Ⅴ-26> 일본 도도부현경찰의 기능별 경찰관인력의 배치 현황( 현재) 250 <표Ⅴ-27> 경찰본부와 경찰서의 수사인력 비교 (효고현경찰, 기준) 252 <표Ⅴ-28> 효고현경찰본부 형사부의 인력배치 현황 ( 기준)

5 <표Ⅵ-1> 효고현경찰의 사건업무분장기준 296 <표Ⅵ-2> 예상조직도 편성기준 (범죄유형 분류) 303 그림 차례 <그림Ⅱ-1> 검찰의 수사중심적 조직운용례 : 서울중앙지방검찰청의 조직도 14 <그림Ⅳ-1> 국민참여재판의 접수 처리 현황 70 <그림Ⅴ-1> FBI 조직체계도 88 <그림Ⅴ-2> NYPD 조직체계도 93 <그림Ⅴ-3> 경찰위원회와 경찰청장 조직체계도 96 <그림Ⅴ-4> LA지역 경찰서 위치도 97 <그림Ⅴ-5> 수사국 조직체계도(LAPD홈페이지 재구성) 100 <그림Ⅴ-6> 영국경찰의 4원 체제 115 <그림Ⅴ-7> 국립범죄청 조직도 116 <그림Ⅴ-8> 런던수도경찰청 조직체계 124 <그림Ⅴ-9> 런던수도경찰청 관할지도(Borough) 129 <그림Ⅴ-10> 하운슬로우 지구 시니어 관리팀 131 <그림Ⅴ-11> 연방경찰청 지역관할 141 <그림Ⅴ-12> 연방경찰청 조직도 142 <그림Ⅴ-13> 헌법수호청 지역분포 및 연방헌법수호청 조직구조 143 <그림Ⅴ-14> 바덴-뷔르템베르크 주헌법수호청 조직도 145 <그림Ⅴ-15> 바이에른주의 도지역 및 지방경찰청 분포현황 148 <그림Ⅴ-16> 바이에른주 경찰조직도 149 <그림Ⅴ-17> 바덴-뷔르템베르크주의 도지역 및 경찰조직도 150 <그림Ⅴ-18> 바덴-뷔르템베르크주 및 바이에른주 경찰계급 154 <그림Ⅴ-19> 독일경찰의 수사권한 158 <그림Ⅴ-20> 독일의 일반치안현황 170 <그림Ⅴ-21> 연방범죄수사청의 인력구조 및 변화 174 <그림Ⅴ-22> 연방범죄수사청 조직도 181 <그림Ⅴ-23> 국제협력국 조직도 182 <그림Ⅴ-24> 국가안보국 조직도 184 <그림Ⅴ-25> 중범죄 및 조직범죄 수사국 조직도

6 <그림Ⅴ-26> 경호국 조직도 189 <그림Ⅴ-27> 중앙수사지원국 조직도 190 <그림Ⅴ-28> 범죄수사연구소 조직도 192 <그림Ⅴ-29> 법과학연구소 조직도 194 <그림Ⅴ-30> 중앙행정업무국 조직도 196 <그림Ⅴ-31> 바이에른 주범죄수사청 조직도 201 <그림Ⅴ-32> 뮌헨지방경찰청 수사전담부서 조직도 204 <그림Ⅴ-33> 오버프랑켄 지방경찰청 수사광역지구대 및 지구경찰서 207 <그림Ⅴ-34> 오버프랑켄 수사광역지구대 조직도 208 <그림Ⅴ-35> 바덴-뷔르템베르크 주범죄수사청 조직도 210 <그림Ⅴ-36> 슈투트가르트 경찰청의 일반조직 및 수사조직 214 <그림Ⅴ-37> 발트슈트-팅엔 경찰서의 일반조직과 수사조직 215 <그림Ⅴ-38> 바덴-뷔르템베르크 경찰조직개편 예상조직도(1) 216 <그림Ⅴ-39> 바덴-뷔르템베르크 경찰조직개편 예상조직도(2) 216 <그림Ⅴ-40> 라인란트-팔츠 주범죄수사청 조직도 219 <그림Ⅴ-41> 마인츠 지방경찰청 관할지역 222 <그림Ⅴ-42> 마인츠 지방경찰청 조직도 222 <그림Ⅴ-43> 마인츠 수사경찰서 조직도 223 <그림Ⅴ-44> 일본 국가경찰의 조직도 230 <그림Ⅴ-45> 일본 자치경찰의 조직도 234 <그림Ⅴ-46> 일본 과학경찰연구소 전경 237 <그림Ⅴ-47> 일본과학경찰연구소의 조직도 239 <그림Ⅴ-48> 자치경찰의 광역수사조직 (예 : 경시청) 241 <그림Ⅴ-49> 효고현 지도 243 <그림Ⅴ-50> 일본 효고현경찰본부의 조직도 244 <그림Ⅴ-51> 효고현경찰본부 전경 245 <그림Ⅴ-52> 葺 合 경찰서 전경 280 <그림Ⅴ-53> 수사본부의 수사인력 배치의 실례 281 <그림Ⅵ-1> 예상조직도1(예시 : 서울지방경찰청) 304 <그림Ⅵ-2> 예상조직도2(예시 : 서울지방경찰청)

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8 제1장 서론 Ⅰ.연구목적 및 연구내용 형사절차상 수사권을 어떠한 주체에 배분하고,수사기관과 기소기관의 관계를 어 떻게 설정할 것인가?이 문제는 법률적으로는 검사와 사법경찰관리에게 어떠한 권 한을 부여하고,양자의 관계를 어떻게 설정할 것인지의 문제로 귀착된다.이러한 경 찰과 검찰의 수사권 배분 및 상호관계 설정의 문제는 그간 수사권독립,수사권 현 실화,수사권조정,수사구조개혁 등 다양한 이름으로 불리며 광복 직후부터 정권교 체기마다 지속적으로 그 논의가 이어져왔다.과거 이러한 수사권문제를 국가기관 간의 권한 다툼 정도로 치부하던 시각이 적지 않았으나,특히 지난 참여정부 출범 이후 이 문제에 대한 논의가 공론의 장에서 본격적으로 다루어진 이후 큰 시각의 변화를 보이고 있다.국가권력의 분권과 견제,형사사법의 정의 실현과 국민의 인권 보장 등과 밀접히 관련을 맺고 있으며,일국의 형사사법제도의 근본적인 골격을 좌 우하는 중요한 문제라는 인식이 폭넓게 형성되어가고 있는 것이다. 최근 들어 세계에서 유래를 찾기 힘든 검찰권의 비대화와 이에 따른 검찰권 남용 의 문제를 극복하기 위한 검찰개혁 이 한국사회에서 중요한 정치적 사회적 이슈가 되면서 그 해법으로서 수사권의 재정립 문제가 본격적으로 논의되고 있다.지난해 2011년 7월 국회 차원의 사법개혁 추진에 의해 반세기 만에 경찰의 수사권에 관한 법률개정이 단행되었으나,개혁의 제한성과 한계로 인해 근본적인 개혁으로서의 형 사소송법 재개정이 요구되고 있는 것이다.형사소송법 재개정의 움직임은 이미 올 해 2012년 4월 국회의원 총선거에서 제1야당의 공약으로 발표되었고,연말 대통령 선거를 앞두고 여야의 각 후보들로부터 관련 공약이 제시되고 있는 상황이다.현재 정치권이나 시민사회에서 검토 논의되고 있는 검찰개혁방안이나 수사구조개혁방안 - 7 -

9 은 상호 밀접한 관련을 맺고 있으며,넓게 보면 수사권과 기소권의 재정립 방안의 문제로 귀착된다.본 연구보고서에서는 이러한 시대적 상황에 입각하여 그간의 관 련 논의와 개혁방안을 종합적으로 정리 검토해보고,외국의 사례에 대한 면밀한 검토를 가미하여 향후 발전적인 근본적 개혁방향을 모색 제시해보고자 한다. 아울러,수사 기소의 분리 또는 경찰의 1차적 수사권을 인정하는 선진수사구조가 도입될 경우,경찰이 수사조직구조 체계 등 수사시스템을 어떤 방향으로 개편하고 운용해야 할 것인지에 대한 사전적 연구를 통해 미래발전적인 경찰수사시스템의 발 전방향을 모색할 필요가 있다.그간 기존의 수사권 관련 연구에서는 수사권 문제에 대한 법리적 연구가 주류를 이루었던 반면,실제 수사와 기소를 분리할 경우 과연 어떻게 경찰조직을 운영할 것인가와 관련된 구체적인 모형에 대한 전문적 연구는 다소 부족한 상황이다. 우리나라의 경찰수사가 선진외국의 그것과 가장 큰 차이를 보이는 특징은 수사조 직의 측면이다.현재 한국경찰의 수사조직은 지역적인 범위의 측면에서는 기초자치 단체 규모에 상응하는 경찰서 단위 중심의 수사체제를 구축하고 있어 기동화 광역 화된 범죄에 효과적으로 대처하기 어려울 뿐만 아니라,살인 강도 유괴 실종 방화 등 죄종별로 특화된 전문수사조직을 갖추거나 이에 정통한 전문수사관을 양성 하는데 한계를 드러내고 있다.이에 반해 선진외국 경찰의 경우,대다수가 광역적 수사조직을 기반으로 하여 수사전문화를 도모하고 있다는 점은 공통된 특징이다. 광역자치단체 규모의 경찰수사조직을 편성 운영하는 광역수사체제는 선진외국 수 사경찰의 보편적 조직형태이며,이를 기반으로 죄종별 전문수사체제와 전문수사관 양성체제를 통해 수사의 전문화를 실현하고 있다.교통 정보 통신의 발달과 도시화 산업화에 따른 범죄양상의 변화에 능동적으로 대처해온 결과라 할 것이다.특히 우 리나라 경찰의 수사조직의 원형을 이식한 일본경찰은,제2차 세계대전 패전 이후 제1차적인 범죄수사의 책임기관으로 거듭난 이래 도도부현경찰본부 단위의 광역수 사체제로 재편하여 경찰수사의 전문화를 도모하고 있다.한국은 지방경찰청 내에 실제 수사를 담당하는 부서가 제대로 마련되어 있지 않고 또한 인력규모도 매우 왜 소함에 반하여,일본은 경찰본부 내에 매우 세분화 전문화시킨 수사부서를 설치하 고 이에 막대한 수사인력을 배정하고 있다.이러한 외국경찰의 사례는 선진수사구 조 하에서의 경찰수사시스템의 발전방향을 모색함에 있어 많은 시사점을 제공한다 고 할 것이다

10 본 연구보고서의 연구목적과 연구내용은 대별하여 이상의 두 가지 점에 두고 있 다.요약하면,첫째는 시대적 과제로서의 수사구조개혁의 필요성을 바탕으로 하여 세계 각국의 입법례에 대한 비교연구를 가미하여 그 구체적인 개혁모델을 모색 제 시하는 것이다.둘째는 새로운 선진적인 수사구조 하에서 책임수사기관으로서 경찰 이 수사의 전문성을 높이고 중립성 공정성을 담보하기 위해 현행 수사체제를 어떻 게 개편하는 것이 바람직한 것인지를 검토 제시하는 것이다. Ⅱ.본 연구보고서의 구성 이러한 연구의 목적과 내용에 기초하여 본 연구보고서는 다음과 같은 체계로 구성 되어 있다.제1장의 서론을 시작으로 해서 제2장에서는 현행 수사 기소권의 체계 의 특성과 문제점을 분석하고,그 개혁을 둘러싼 수사권 논의의 연혁과 시대적 과 제로서의 수사구조개혁의 필요성을 언급하고 있다.제3장에서는 주요국가의 수사구 조를 모델론적 접근방법에 기초하여 각 모델별 합리성을 중심으로 비교분석하고, 이러한 모델론을 바탕으로 기존 수사구조개혁 관련 입법안 및 최근 정치권에서 제 기된 개혁방안에 대한 타당성 검토와 더불어 바람직한 수사구조개혁의 방향과 이에 수반되는 입법과제를 제시하고 있다.제2장과 제3장은 위 첫째의 연구내용인 수사 구조개혁방안에 관한 것이고,선진수사구조 하에서의 수사체제 개편방안은 제4장 이하에서 다루고 있다.제4장에서는 선진수사구조의 도입에 수반하여 경찰수사체제 를 개편해야 할 필요성,그리고 현행 경찰수사체제의 특징과 문제점을 검토하고 있 다.제5장에서는 수사체제의 개편을 위한 외국사례로서 미국,영국,독일,일본의 수 사조직체제를 구체적으로 살펴본다.이러한 연구의 결론으로서 제6장에서는 수사의 전문성 제고와 중립성 및 공정성 담보 등을 지향하는 관점에 입각해서 경찰수사의 역량 강화를 위한 경찰수사조직의 개편방안을 제시하고 있다

11 제2장 현행 수사 기소권 체계의 문제상황 진단과 그 개혁의 필요성 앞에서 언급한 바와 같이 본 장에서는 현행 수사구조의 문제점을 진단하고 이를 극복하기 위한 바람직한 개혁방안을 모색해보고자 한다.이를 위해 본 장에서 먼저 현행 수사권과 기소권의 체계가 어떠한 특성을 가지고 있고,이로 인해 어떠한 부 작용과 폐해를 낳고 있는지를 살펴본 후,그 개혁을 둘러싼 수사권 논의의 연혁과 현재의 시대적 과제로서 개혁의 필요성에 대하여 언급한다. Ⅰ.현행 수사 기소권 체계의 특성 및 문제점 1. 수사 기소권의 검찰에의 과도한 집중 (1)검찰의 수사지휘권 :사법경찰에 대한 강력한 수사지휘권,포괄적 수사지휘권, 독점적 영장청구권 현행 형사소송법은 검사는 수사의 주재자로서 범죄의 혐의가 있다고 사료되는 때 에는 범인 범죄사실과 증거를 수사하는 독자적인 수사기관임을 규정하고 있다(형 사소송법[이하 조문표기에서는 법 으로 약칭]제195조).이에 비하여 사법경찰관은 수사를 개시 진행할 의무가 부여되어 있는 수사기관이지만 모든 수사에 관하여 검사의 지휘 를 받아야 하며,사법경찰리는 수사를 보조하는 지위임을 규정하고 있 다(법 제196조).이러한 현행법상의 검경관계에 관한 기본규정은 검사에게 거의 무 제한적인 포괄적 수사지휘권을 부여한 근거규정인 것처럼 확대해석되고 있다.즉 검사는 사법경찰의 수사에 관하여 일반적이고 포괄적인 각종 지휘나 지시가 가능할 뿐만 아니라 개별사건의 수사에 대하여도 언제든지 개입하여 구체적인 지휘를 할 수 있고,또한 언제든지 수사중지를 명하고 사건송치를 명할 수 있다는 식으로 해 석되어 왔다.2011년 형소법 개정으로 경찰의 수사개시진행권이 명문화되었다고는

12 하지만,이러한 검사의 수사지휘권에 대한 해석에 있어 큰 변화는 보이지 않는다. 검사의 수사지휘권은 특히 강제수사에 있어서 더욱 강력하게 확보되어 있다.검사 는 모든 종류의 대인적 대물적 영장에 대한 판사에의 청구권을 유일하게 행사할 수 있으며,검사 이외의 다른 수사기관은 모든 영장을 검사를 통해서만 판사에게 청구할 수 있다(헌법 제12조 3항 및 제16조).이러한 영장의 검사청구원칙은 1962년 군사정권의 비상입법기구를 통해 성안된 이후 헌법상의 명문규정으로 굳건히 보장 되어 있다.이 원칙은 적법성 여부에 대한 사법적 통제에 그치지 않고,실무상 검사 가 다른 수사기관이 신청한 모든 영장을 자신의 판단으로 기각하거나 수사보완 후 재신청하도록 지휘할 수 있는 것으로 해석 운용되고 있다.게다가 검사에 의한 영 장기각에 대하여는 당해 수사기관이 불복할 수 있는 명문의 제도가 마련되어 있지 않다. 1) 따라서 현재 한국의 검사는 다른 수사기관이 강제수사를 실시하고자 할 때 그 당부에 관한 사법부의 판단을 받아 볼 기회마저 배제시킬 수 있고, 2) 또한 사법 경찰의 수사진행을 실질적으로 차단시킬 수 있는 권한을 가지고 있는 것이다. 3) 또한 검사의 수사지휘권은 형사소송법 및 기타 각종 법령에 산재되어 있는 다양한 규정을 통하여 구체화되어 있다.현행법은 검사에게 범죄수사에 있어 당해 사법경 찰관리에 대한 교체임용이나 해임 징계의 요구권을 부여하고 있다(검찰청법 제54 조,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제10조).사법경찰이 인권옹호에 관한 검사의 직 무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 않은 경우에는 그러한 행위자체가 형법상 의 범죄를 구성하여 형사처벌의 대상이 된다(형법 제139조).그리고 구체적인 개별 사건의 수사를 수행함에 있어서 사법경찰은 수사개시단계부터 종결단계에 이르기까 지 수사의 전과정에 걸쳐 검사에게 각종의 사항을 보고 건의하거나 승인을 받도록 요구되고 있다.나아가 사법경찰관이 체포 긴급체포 구속한 피의자를 석방하는 경우에는 미리 검사의 지휘를 받고 있으며(검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정[이하 조문표기에서는 영 으로 약칭]제36 조),체포한 현행범인을 석방한 경우에는 지체 없이 그 사실을 검사에게 보고하도록 요구하고 있다(영 제38조).그 밖에도 검사는 관하 수사관서의 체포 구속장소를 감 1) 사법경찰관의 압수 수색영장신청에 대해 검사가 기각한 사안에서, 형사소송법 제417조의 준항고로 불복할 수 없다는 하급심의 판례가 나온바 있다. 2) 현행법은 사전영장이 불요한 사법경찰의 긴급체포의 경우에도 사법부의 사후통제는 결략시키고 있지만 검사에 대한 사후승인의무는 규정하고 있다(형사소송법 제200조의3 2항). 3) 2010년도의 경우, 사법경찰의 전체 구속영장신청인원은 43,762명이었고, 이 중 검사에 의해 영장이 기각된 인원이 7,032명, 판사에 의해 영장이 기각된 인원은 8,722명이었다. 사법경찰이 신청한 구속영장의 약 16.1% (=7,032/43,762)는 결국 사법부의 심사 없이 검사단계에서 기각되었다. 통계수치는 대검찰청, 2011 검찰연감 에 의한다

13 찰하고,적법한 절차에 의하지 아니하고 체포 또는 구속된 것이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 즉시 체포 또는 구속된 자를 석방하거나 사건을 검찰 에 송치할 것을 명할 수도 있다(법 제198조의2).그리고 사법경찰이 입건하여 수사 를 개시한 사건은 종국적으로 예외 없이 모두 검찰에 송치되어야 하므로(법 제196 조 4항)검찰은 사법경찰의 수사한 모든 사건에 대하여 사후적인 통제 감독이 가 능하다. 총체적으로 볼 때 한국의 검경관계는 검찰이 필요시 사법경찰의 수사에 개입하여 지휘하거나 그 수사를 중단시키고 자신이 직접 수사를 수행할 수 있으며,사법경찰 의 수사는 상대적으로 주체성이 매우 제한되어 있다는 특성을 보이고 있다. (2)검찰의 수사권 :통제 없는 독자적 수사권과 자체수사력 한국 검찰은 법률상 소위 수사주재자의 지위로서 독자적인 수사권을 행사할 수 있 다.사법경찰의 수사가 검사의 지휘를 받는 수사임에 비하여,검사의 수사는 기소권 자로부터의 통제가 구조적으로 존재하지 않는 수사권이자 다른 수사기관으로부터도 견제를 받지 않는 강력한 수사권이라는 특색을 가진다.사법경찰의 수사는 검사의 지휘에 의해 제한 받거나 실질적으로 중단될 수도 있지만,검사의 수사권 행사에는 법적으로나 현실적으로 아무런 제한을 받지 않는다.또한 검찰의 수사권은 사법경 찰의 수사와 달리 독자적인 영장청구권을 바탕으로 행사되고 있다는 점도 특기할 부분이다.즉,사법경찰의 강제수사는 영장신청에 의해 검사에 의해 직접적으로 차 단될 수 있지만,검사의 강제수사는 이로부터 자유롭다. 이에 더하여 검사의 수사를 보조하는 자체 수사인력이 확보되어 있다는 점은 검사 가 직접 수사를 수행할 수 있는 가장 강력한 토대가 되고 있다.현행 형사소송법 제196조 제6항은 경찰청 소속 사법경찰관리 이외에 법률로써 사법경찰관리를 정할 수 있도록 하고 있고,이에 따라 검찰청법에서는 검찰청 소속의 일정한 검찰직원을 일반사법경찰관리로서 지정하고 있다.현행형사소송법 제정 당시 검찰청 소속의 별 도 수사관을 둘 것인지를 둘러싸고 적지 않은 찬반논쟁이 전개되었고,당시 적어도 대검찰청에 검사 이외에 자체 수사관을 두는 방안은 부결된바 있었다. 4) 그러나 위 형소법상의 근거규정 내지 법 제196조 제1항의 수사관 을 포함하여 을 바탕으로 4) 이에 관한 자세한 내용은 신동운, 수사지휘권의 귀속에 관한 연혁적 고찰(Ⅰ) (Ⅱ), 법학 제42권 제1호 제2호, 서울대학교, 2001 참조

14 검찰청법의 개정을 거치면서 검찰청 소속 인력의 태반을 일반사법경찰관리로 임명 하여 운용해왔다.현재 검찰의 자체 수사인력은 전체 검찰직원(2012년 9월 21일 기 준 검사 이외의 총정원은 7,941명) 5) 의 대다수를 점하고 있는 수준이며,검찰청 소속 공무원의 지속적인 증원에 힘입어 현재 경찰의 수사부서 전체 인력의 3분의 1인에 육박하는 수준에 이르고 있다. (3)검찰의 기소권 :독점적 기소권과 폭넓은 기소재량 나아가 우리나라의 검찰은 국가소추주의와 기소독점주의 하의 유일한 공소기관으 로서 기소권 및 공소유지권을 보유하고 있다.이러한 배타적이고 독점적인 기소권 에 더하여 기소편의주의 하에서 혐의가 인정되어도 기소하지 않을 수 있는 재량은 물론,기소한 이후에는 언제든지 이를 취소할 수 있는 공소취소권을 함께 행사하고 있다.세계 각국의 검찰 중에서도 가장 강력한 기소권을 행사하고 있다는 점은 이 미 주지의 사실이기도 하다. 6) 2.검찰의 수사중심적 조직운용 :기소기관의 수사기관화 내지 검찰의 경찰화 수사권과 기소권의 검찰집중에 더하여 검찰은 조직운용의 무게중심을 공소유지보 다 수사 에 두고 있다는 현실을 지적할 필요가 있다.이러한 현실은 검찰조직의 내 부 부서편성 및 인력배치를 통해 확인할 수 있다.예컨대 서울중앙지방검찰청의 예 를 보면,2012년 10월 기준으로 3개의 차장검사와 그 휘하의 총 27개의 부와 1개 국 및 검사직무대로로 구성되어 있다.구체적으로는 제1차장 검사 밑에 형사 제1 부~제8부,조사부,여성아동조사부를 두고 있고,제2차장검사 밑에 총무부,공안 제 1부 및 제2부,공공형사수사부,외사부,공판 제1부~제3부,사무국을 두고 있고,제 3차장검사 밑에 특별수사 제1부~제3부,강력부,첨단범죄수사 제1부 및 제2부,금 융조세조사 제1부~제3부를 두고 있다.위 총 27개의 부 중 공소관 본연의 공소유 지업무를 주된 업무로 담당하는 부는 제2차장검사 밑의 공판 제1부에서 제3부까지 의 3개 부에 불과하고,총무부와 사무국을 제외하고 범죄수사를 주된 업무로 담당 하는 부는 23개에 이른다. 5) 검찰청 사무기구에 관한 규정 (대통령령 제24118호)에 의한다. 6) 우리나라 검찰의 기소권과 주요 국가의 기소권에 대한 자세한 비교내용은 이동희 외 4인(박창호, 이동희 이영 돈 임준태 표창원), 비교수사제도론, 박영사, 2004, 762~767면 참조. 이에 관한 개괄적인 내용은 본고 제3장 의 Ⅰ에서도 약술하고 있다

15 <그림Ⅱ-1> 검찰의 수사중심적 조직운용례 : 서울중앙지방검찰청의 조직도 인력배치의 비율로 본다면 수사부서의 인력이 차지하는 비중이 전체 인력의 90% 에 육박하는 수준이 된다.위 3개의 공판부의 경우에도 그 구체적인 사무분장을 보 면,비단 공판에 관한 사항만을 담당하는 것이 아니라 형의 집행에 관한 사항,상소 에 관한 사항,판례의 조사 연구에 관한 사항,사면 감형 및 복권에 관한 사항,

16 범죄인의 인도에 관한 사항,형사보상금의 지급에 관한 사항,범죄피해구심의회의 운영에 관한 사항 등을 담당하고 있어 실제의 공판업무의 비중은 더욱 낮다고 볼 수 있다.물론 공판부 이외의 수사부서의 경우에도 수사검사가 직접 재판에 출석하 는 경우가 있지만,이는 매우 예외적인 경우에 해당한다.사회적 이목이 집중된 일 부 중요사건이나 국민참여재판 등을 제외한 대다수의 재판에는 공판부 소속의 소위 공판검사가 공소유지를 전담하는 방식을 취하고 있다. 이 외에도 검찰의 수사중심적 조직운용의 실태는 여러 곳에서 발견할 수 있다.대 검찰청에 설치된 중앙수사부는 그 대표적인 예이다.이른바 대검중수부는 검찰총장 의 직접적인 지휘를 받는 중앙집권화된 수사기구로서 검찰의 수사권 행사의 정점을 차지하고 있다.대검찰청에 범죄정보기획관을 두어 범죄정보의 수집에 주력하고 있 는 모습도 검찰의 수사기관화의 한 단면이다.검찰의 범죄정보부서(소위 범증 )에 근무하는 인력은 신설 이후 지속적으로 늘어가고 있고,그 활동도 대외적으로 적극 적으로 전개되고 있다.과학수사의 강화를 기치로 내세워 과학수사기획관을 신설하 여 과학수사 전문가를 채용하고,이제 범죄심리분석,마약감정(마약지문감정센터), DNA감정에 이르기까지 직접 처리하고 있다.사이버범죄수사의 전문성을 제고한다 는 명목으로 디지털포렌식센터를 설립하고,사이버범죄수사단을 발족하는 등 수사 기관인 경찰과 수사역량을 경쟁하는 형국이다.여타의 외국에서는 수사기관인 경찰 에서나 찾아볼 수 있는 기구들임에도 정작 우리나라의 검찰은 자랑스럽게 이를 홍 보하고 있다. 이와 같이 한국의 검찰은 검찰조직의 운용의 측면에 있어서도 수사 를 그 핵심적 인 임무로 다루고 있다.기소기관이 통제 없는 수사권을 보유한 채 스스로 직접 수 사를 수행하고 있으며 그 정도 또한 과도한 수준에 이르고 있는 것이다. 기소기관 (검찰)의 수사기관화 내지 검찰의 경찰화 7) 로 표현할 수 있을 것이다.이는 후 술하는 바와 같이 여타의 외국입법례에서는 찾아볼 수 없는 독특하고 기형적인 한 국적 현상이다. 3.검사와 사법경찰의 조서 증거능력 차등에 따른 문제점 :중복수사,검찰의 수 사기관화,검사명의 도용식 조서작성의 관행 7) 검찰이 추진해온 자녀 안심하고 학교보내기 운동 이나 최근의 학교폭력 예방을 위한 담당검사제, 우범소년 결 연사업 등은 범죄예방 이라는 순수한 경찰활동 영역에까지 그 역할을 확대하고 있음을 보여준다. 법률상 범죄 의 예방은 경찰의 임무로 규정되어 있을 뿐(경찰법 및 경찰관직무집행법 참조), 검찰에게는 이러한 법적 임무 가 부여되어 있지 않다는 점에서 검찰권의 확장은 법적 근거를 넘어 사실상으로도 이루어지고 있음을 볼 수 있다

17 현행 형사소송법은 사법경찰작성의 피의자신문조서는 피의자였던 피고인이 공판정 에서 그 조서의 내용을 인정한 때에 한하여 증거능력을 인정하고 있다.조서의 성 립의 진정이나 임의성이 모두 인정되더라도 피고인이 공판정에서 조서의 내용이 진실이 아니다 라고 부인하면 증거로 쓸 수 없도록 하고 있다.이와 달리 검사작성 의 피의자신문조서는 성립의 진정과 소위 특신상황이 인정되면 증거능력이 인정된 다.종전까지 판례도 형식적 성립의 진정이 인정되면,실질적 성립의 진정이 추정되 고,또한 특신상황도 추정된다는 단계적 논법으로 검사작성 피의자신문조서의 증거 능력을 극히 완화해서 해석해왔다.실질적 성립의 진정이 추정된다는 점을 파기한 대법원의 판례가 2005년도에 나왔지만,이후 2007년 형소법개정으로 검사작성 피의 자신문조서의 증거능력은 적법절차와 특신상황을 가미한 성립의 진정의 요건으로 그 증거능력을 인정하고 있다.개정법은 검사의 피의자신문조서의 성립진정을 영상 녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 증명할 수 있도록 열어두고 있다. 검 경조서의 증거능력 차등은 단순히 증거법상의 문제에만 국한되는 것은 아니 다.문제의 심각성은 이것이 소위 중복수사의 문제를 낳고 있는 근본적인 원인이자 기소기관인 검찰이 본연의 임무인 공소제기 유지를 등한시한 채 수사에만 몰두하도 록 조장하는 원인이 되고 있다는 점에서 찾을 수 있다.사법경찰단계에서 설사 명 백히 임의적으로 자백을 한 경우라도 공판정에서의 부인을 대비하여 검찰단계에서 재차 자백조서를 받아야 할 실익이 있으므로 중복적인 수사가 이루어지는 것이다. 게다가 실제 공판정에서 검사조서가 절대적인 통용력을 발휘해왔다는 현실과 결부 되어 검찰이 직접 수사를 할 명분과 실익이 더욱 증대되는 결과를 초래했고,결국 검찰의 수사기관화를 부추겨 왔다고 볼 수 있다. 주지하다시피 검사작성 피의자신문조서가 사법경찰작성의 피의자신문조서에 비해 차등적인 증거능력을 부여받게 된 것은 연혁적으로는 현행형사소송법 제정 당시로 거슬러 올라간다.형사소송법 제정 당시 입법자들은 일제시기에서 유래한 수사기관, 특히 경찰에 의한 수사절차에서의 고문,폭행,가혹행위 등의 폐해를 몸소 경험한 터라 이를 근본적으로 해소하는 방안을 강구했다.그 방안은 당시 실질적인 수사기 관이었던 사법경찰이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 사실상 부정하는 것이었 다.다만 이러한 입법적 결단에 있어 검사조서는 그 예외로 두는 입장을 취했다.이 러한 입법방안에 대해 반대했던 당시 이승만 대통령이 국회를 통과한 형사소송법안 에 대해 거부권을 행사하는 방법으로 이 문제를 지적한바 있고,대검찰청도 검찰이 현실적으로 피의자에 대해 일일이 재조사할 수 없다는 이유를 들어 명시적으로 반

18 대의견을 표명한바 있다. 8) 결국 당시의 입법자들은 실제 대부분의 수사를 담당하던 경찰이 더 이상 고문이나 자백을 강요하는 탈법적 관행을 유지하지 못하도록 하는 특단의 입법적 조치를 취했지만,반대로 이로 인한 검찰의 실질적 수사기관화나 중 복적 수사체제의 형성 등의 문제는 제대로 예상하지 못했다고 볼 수 있다. 비교법적으로 보면,수사기관이 작성한 조서에 증거능력을 부여하는 것은 극히 이 례적인 입법례에 속한다.증거법상 전문법칙이 철저히 지켜지고 있는 영미법계 국 가에서는 물론,대륙법계 국가에서도 직접주의원칙 및 최우량증거의 법칙에 따라 수사절차에서의 피의자 등의 진술이 조서의 형태로 증거로 제출되는 것을 차단하고 있다.이중의 전문증거의 성질을 가지는 조서의 증거능력을 차단하는 것은 공판중 심주의를 바탕으로 실체적 진실을 발견해나가는 형사재판의 기본원리에 해당한다. 이와 같이 현행 검 경조서의 증거능력의 차등은 검찰에 의한 중복수사와 검찰의 수사기관화를 촉진시켜 결국 검찰지배형 수사구조를 더욱 공고히 만드는 큰 요인으 로 작용하고 있다.조서의 증거능력 차등 문제는 실무상으로 소위 검사명의 도용식 의 조서작성이라는 또 다른 편법적인 관행을 낳고 있기도 하다.소수의 검사가 직 접 피의자신문을 감당하지 못하는 현실 때문에 참여계장이 실제 조사를 담당하는 것이 일반화되어 있음에도 그 작성 명의는 검사로 하고 있다.이러한 상황을 바탕 으로 검찰은 공소관 본연의 공판업무는 후순위로 제쳐두고 수사활동에 주력하는 본 격적인 수사기관의 역할을 담당하고 있는 것이다.이는 영미법계 국가는 물론 대륙 법계 국가에서의 검사의 역할과도 확연히 차이나는 부분이다.대륙법계 국가의 검 사는 수사의 주재자이지만 자신이 수사를 직접 수행하는 본격적인 수사기관은 아니 며,수사에서의 주된 역할은 사법경찰의 수사에 대한 사후통제와 감독에 있다.바로 이러한 점에서 검찰이 수사의 지휘 감독자이며 동시에 수사를 수행하는 주체이기도 한 한국의 수사구조와는 분명한 차이를 가진다. 4.수사권 기소권의 미분리 내지 일체화와 이에 수반된 폐해 앞에서 살펴본 바와 같이 한국검찰은 수사절차와 기소절차 전반을 실질적으로 지 배할 수 있는 강력한 권한을 가지고 있다.이를 도식화하여 표현한 것이 아래 <표 Ⅱ-1>이다.표에서 확인되는 바와 같이 현재 수사권과 기소권이 검찰에 집중되어 있는 구조는 검찰에게 부여된 1통제 없는 독자적 수사권,2사법경찰에 대한 강 8) 신동운, 형사소송법 제정자료집, 한국형사정책연구원, 참조

19 력한 수사지휘권,그리고 3독점적 편의적 기소권이 그 기축을 형성하고 있다. 123의 각각에 있어서의 검찰의 권한을 뒷받침하고 있는 세부적인 요소들은 표에 요약 적시된 바와 같다. <표Ⅱ-1> 수사권과 기소권의 검찰 집중의 구조 수사 기소권의 검찰집중 (수사 기소의 미분리 내지 일체화) 강력한 수사지휘권 검찰의 수사지휘권 및 수사권 통제 없는 독자적 수사권 검찰의 독점적 기소권 포괄적 수사지휘권 수사개시진행단계의 각종 보고건 의의무 영장지휘(기각 및 재지휘) 석방지휘 압수물처리지휘 전건송치주의 체포구속장소감찰권 교체임용해임징계요구권 사경조서의 증거능력 제한 전건송치주의(검사의 수사종결권) 수사의 주재자 독자적인 범죄인지와 수사 독자적인 영장청구권 자체수사인력의 보유 수사중심적 조직운용 검사조서의 증거능력 우월 국가소추주의 기소독점주의 기소편의주의 기소변경주의 공소유지권 결국 이러한 검찰에의 권한집중으로 인해 한국의 수사절차와 소추절차는 검찰에 의해 철저하게 장악되어 지배되고 있으며,양 절차는 기능적인 분리가 되지 못하고 한 기관에 일체화된 형태를 취하고 있다.수사와 기소가 실질적으로 일체화된 현행 의 구조는 외국의 입법례에서는 찾아볼 수 없는 한국 형사절차의 가장 큰 특징 중 의 하나이다.필자는 이러한 수사권 및 기소권의 검찰집중 실태를 검찰지배형 수 사구조 여기서의 수사구조 란 형사절차 중 수사절차를 중심에 두고 본 시각에서 수사기관과 기소기관에 수사권을 어떻게 배분하고 통제하는가에 관한 전체적인 구 조를 수사구조 라는 용어로 표현한 것이다. 와 수사 기소의 일체화 로 명명한바 있다. 9) 9) 이동희 외 4인, 비교수사제도론, 박영사, 2005 참조

20 아래에서는 공소관인 검사가 기소권을 독점적이고 편의적으로 행사함에 더하여 수 사절차까지도 철저하게 장악 지배하고 있는 현행의 수사구조로 인해 어떠한 문제 와 폐해가 발생하고 있는지에 대하여 살펴보도록 한다.강조하면,아래에서 제시하 는 문제와 폐해는 수사와 기소가 일체화(미분리)된 검찰지배형 수사구조에서 기인 하는 것에 초점을 맞추고 있음을 밝혀둔다. (1)검찰권의 비대화에 따른 권한남용 10) 과 통제 견제장치의 불비 한국검찰은 우선 기소권에 있어서 기소독점주의와 기소편의주의를 바탕으로 철저 한 독점적 구조를 취하고 있으나 이에 대한 견제 내지 규제 제도는 매우 취약하다 는 특징을 가지고 있다.이러한 철저한 장악구조임에도 검찰에 의한 수사권 및 기 소권의 남용에 대한 실효성 있는 법적 견제장치가 마련되어 있지 않다는 문제점이 있다.이는 후술하는 바와 같이 외국의 입법례에서는 찾아볼 수 없는 우리나라 수 사구조에만 내재된 비정상적인 특징이기도 하다.일국의 수사권한을 철저히 장악하 고 있음에 더하여 소추 및 형집행에 대한 배타적 독점적 권한을 보유하는 한편, 수사중심주의적 형사사법의 실정을 토대로 형사절차 전반을 지배하고 있다고 해도 과언이 아닐 것이다.한국의 검찰권은 이제 형사사법의 전반을 지배하는 막강한 권 한에 머물지 않고,형사사법의 영역 밖으로까지 확대 고착화되고 있다.국가정보기 능,공안기능의 강화에 더하여 실질적인 국정조정기능까지 수행하는 모습이며,경찰 본연의 범죄예방 영역까지 그 역할이 확장되고 있는 것이다. 11) 그럼에도 불구하고 이에 대한 실효성 있는 민주적 통제장치는 물론이거니와 권력의 분립 다원화에 따 른 견제장치 또한 찾아보기 힘든 것이 현실이다. 문제의 심각성은 이러한 비대한 검찰권이 실제 우리 사회에서 남용되고 있고,그 폐해가 심각한 수준에 이르고 있다는 점이다.검찰에 의한 소위 표적수사 12) 나 편파 10) 형사절차에 있어서의 검찰권의 비대화에 대한 자세한 내용은 신동운, 한국 검찰제도의 현황과 개선책, 서울 대 법학 제29권 제2호, 1988, 참조. 11) 검찰의 공안기능, 정보기능 및 국정조정기능의 강화역정에 대하여는 대한민국은 검찰공화국인가 월간중앙 1999년 7월호 참조, 또한 검찰은 자녀 안심하고 학교보내기 운동 을 시행하거나 행정기관을 동원하여 각 종 합동단속을 펼치는 등 예방경찰적 활동에도 적극적으로 관여하고 있음이 지적되고 있다. 12) 표적수사란 아직 범죄의 혐의가 객관적으로 존재하지 않는 상태에서 특정인을 표적으로 삼아 당해인이나 주 변인물의 금융거래, 부동산거래, 자산변동, 개인 신변사항 등의 관련 정보를 낱낱이 파헤쳐서 범죄로 될 수 있는 혐의사실을 찾아내는 수사를 일컫는 말이다. 범죄의 혐의가 전혀 객관적으로 드러나 있지 않은 상태에 서 수사기관이 자의적으로 수사권을 행사하는 것은 범죄의 혐의를 전제로 해서만 수사권을 행사할 수 있도 록 한 형사소송법의 기본원칙에 정면으로 위배된다. 따라서 표적수사를 감행한 경우에는 단순한 수사권의 남 용에 대한 비난으로 그칠 문제가 아니라 징계처분은 물론 공무원이 직권을 남용한 행위로서 형사처벌의 대 상이 되어야 한다

21 수사,봐주기식 수사,제식구 감싸기식 수사 등 수사권의 남용은 일상화된 상식용 어로 되었고,기소권의 불공정한 행사나 편파적인 행사 또한 다수의 사례가 회자되 고 있다. 떡검,스폰서검사,그랜저검사 등 통제 받지 않는 권력 속에서 피어나는 비위사건도 줄을 잇고 있다.그러나 우리의 형사사법체제는 수사단계에서부터 검찰 에 대한 타 기관의 견제를 철저히 배제시키고 있다.이는 현재 경찰의 수사가 검사 의 기소권에 의한 견제나 수사지휘에 의한 통제를 받고 있다는 것과는 대비되는 점 이다.현재 일반 형사사건에 대하여 수사할 수 있는 상설기관은 검찰을 제외하면 실질적으로 경찰밖에 없으나 검찰에 대한 경찰수사는 현실적으로 불가능에 가까운 형편이다. 13) 예컨대 경찰이 분투하여 검찰의 불법을 수사한다고 하더라도 일단 범 죄혐의를 인지한 단계에서 원칙적으로 검찰에 보고되어야 하며, 14) 또한 본격적인 증거수집을 위한 압수 수색 및 체포 구속영장의 신청 단계나 각종 수사처분과 관 련한 경찰의 사전 내지 사후의 승인 보고 건의를 받는 과정에서 검찰의 개별적 포괄적 수사지휘권에 의해 자의적으로 제어될 수 있기 때문이다.검찰의 비위혐의 나 검찰이 비호하려는 사건에 대해 경찰수사가 실제로 차단 당한 사례는 언론에 보 도된 것만으로도 그 수를 헤아리기 어려울 정도로 많다. 독점적인 기소권과 혐의가 있어도 기소하지 않을 권한 그리고 아무런 견제를 받지 않는 독자적인 수사권과 독점적인 영장청구권을 모두 쥐어준 자에게 기대할 수 있 는 것은 자기 통제의 방법밖에 없다고 할 것이다.그러나 그 실현 불가능성은 이미 반세기가 넘는 역사적 경험을 통하여 충분히 증명되어 왔다.스스로의 도덕률에 의 존하여 일국의 형사사법의 정의를 세우려는 안이한 발상이라 할 것이다. (2)기소의 공정성 객관성 저해 검찰지배형 수사구조는 유일한 소추기관인 검찰이 수사절차 전반을 실질적으로 지 배함으로써 수사권과 기소권이 일체화된 형태를 취하고 있다.수사와 소추(기소와 공소유)의 기능이 일체화된 구조 하에서는 소추기관인 검찰이 규문적인 수단의 매 력에 유혹되기 쉬운 수사기관의 내재적 속성을 지니게 되며,수사관으로서 예단에 13) 소위 사법경찰의 검찰흡수론은 형사절차를 실질적으로 기소전단계와 공판단계로 이분화 시켜 전근대적 형사 사법으로 회귀하겠다는 것을 의미하며, 검찰권의 비대화를 초래할 뿐만 아니라 검찰지배형 수사구조의 제문 제점을 더욱 심화시킨다는 점에서 타당하지 않다. 14) 사법경찰관은 공무원에 관한 죄 가 발생하였다고 인정할 경우에는 즉시 관할지방검찰청 검사장 또는 지 청장에게 보고하여야 한다(영 제74조 제11호 참조). 한편 과거에는 법무부의 내부지침인 예규[1958년 4월 23일자]로 법무부관계직원의 관련 사건이 발생하였을 때에는 시급히 관할 검찰청에 보고하고, 각급 검사장 또는 지청장은 사건의 경중을 불문하고 경찰 등에 수사지휘함이 없이 시종일관 검찰에서 수사하도록 지시하 고 있었다(동 예규 1995년 3월에 폐지)

22 기초한 유죄의 심증으로부터도 결코 자유로울 수 없다.스스로 적극적으로 수사를 행한 자가 소추기관으로서 요구되는 객관적이고 중립적인 기소판단을 수행하기는 어렵다고 보아야 하며,결국 공정한 기소판단기능은 저해될 수밖에 없다. 예컨대 검찰이 직접 독자적인 수사를 행하는 과정에서 피의자에 대한 인신구속 등 강제처분을 이미 행하였으나 결국 유죄입증이 어렵다고 예상될 경우에는 강제처분 을 행하고도 불기소처분을 한다는 자기 모순적 상황을 회피하기 위해 적극적인 노 력을 펼치게 될 것이다. 15) 즉 증거가 불충분한 상황에서 기소를 감행하거나,피의자 를 기망 또는 회유하여 기소유예나 약식명령이라는 편법을 악용하여 사태를 적당히 마무리할 수도 있는 것이다. (3)위법적 인권침해적 수사절차의 형성과 수사절차의 규문화 검찰지배형 수사구조 하에서 실질적 수사기관으로 전락한 검찰은 유죄입증을 위해 수사과정에서 자백을 포함한 증거의 수집에 몰두하게 된다.전술한 검찰의 수사중 심적 조직운용의 심화 현상은 이러한 관점에서 이해될 수 있다.또한 잘 알려져 있 는 바와 같이 담당사건의 유죄판결비율이 검찰인사의 중요한 기준으로 평가되고 있 다는 사실과 전문증거인 검사조서가 공판정에서 실효성 있는 제한 없이 통용되고 있는 현실은 검사의 자백획득에 대한 유혹을 더욱 부채질하고 있다.결국 검찰의 수사과정에는 자백을 강요하기 위해 고문 폭행 협박 등 다양한 위법적 수단이 수 반될 위험성이 상존하고 있다고 할 것이다. 검찰이 그간 변호인은 물론 외부 사람들과의 접촉을 차단하고 밀실형태의 조사실 에서 비가시적( 非 可 視 的 )인 피의자 신문을 행하고 있다는 사실은 이러한 구조적 문 제점과 무관하지 않다.우리 검찰의 피의자 신문과정에서 위법적 수사관행은 이미 수사실무가들 사이에서조차도 여러 차례 지적된 바 있으며,이러한 관점에서 볼 때 서울지검 피의자고문치사사건(2002년)으로 대표되는 일련의 검찰에 의한 수사상 인 권침해사례는 우연한 사고가 아니라 구조적 문제점에서 산출되는 필연적인 결과로 볼 수 있다.수사상 인권침해를 이유로 국가인권위원회에 제기된 진정의 누적건수 가 2012년 9월 현재 2,000건에 육박하고 있다는 사실은 이러한 문제점을 증명하고 15) 피의자로 구금되었던 자 중 검사로부터 공소를 제기하지 아니하는 처분을 받은 자(종국처분이 아닌 경우와 기소유예처분의 경우 등은 제외)는 국가에 대하여 그 구금에 관한 보상을 청구할 수 있으며, 피의자보상에 관한 사항은 지방검찰청의 피의자보상심의회에서 심사 결정하고 있다(형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2 7조). 또한 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금( 未 決 拘 禁 )을 당하였을 때에는 이 법에 따라 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다(동법 제2조)

23 있다고 볼 수 있다.이와 같이 위법적 인권침해적 수사구조의 형성은 수사절차의 규문화 로 특징 지울 수 있고,이는 규문적 성격이 형사절차 전반을 지배하던 전대 적 형사사법의 연장선에 자리매김될 수 있을 것이다. (4)기소재량을 악용한 비합법적 수사와 허위진술 취득의 위험성 한편 기소편의주의와 기소독점주의 하의 검찰은 유죄입증에 필요한 진술을 얻기 위해 수사과정에서 기소재량을 악용한 비합법적 사법거래를 통해 피의자 참고인으 로부터 진술을 받아낼 위험성이 있으며,그 진술에는 허위가 개입될 여지가 크다. 기소재량이 없는 경찰에서도 실제 참고인으로서 진술을 획득하기 위해 범죄행위를 눈감아 준 사례가 발각되기도 한다는 사실을 감안하면,검찰의 수사과정에서 이러 한 수사방법이 동원되고 있다는 추측은 그리 비현실적인 것이 아닐 것이다. 불기소나 경한 죄의 소추를 약속하는 등 기소재량을 악용하여 자백을 유도한 사례 는 판례를 통하여도 엿볼 수 있다.수뢰금액을 낮추어 특정범죄가중처벌등에관한법 률위반(뇌물수수)을 적용하지 않고 단순수뢰죄의 가벼운 형으로 처벌받게 해 주겠 다는 약속하고 자백을 유도한 사례(대판 ,83도2782),다른 범죄사실은 불문 에 붙이고 소매치기하였다는 피의사실부분은 가볍게 처리할 것이며 피고인에 대하 여 보호감호를 청구하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 사례(대 판 ,85도2182),별건의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)및 사문서위조 등의 혐의로 수배중인 자에게 사기의 점에 대하여는 무혐의 처분하고 사안이 가벼운 사문서위조만을 기소하기로 약속하고,본건에 있어 뇌물을 교부하였 다는 자백을 유도한 사례(대판 ,2000도5701)등이 이에 해당한다.또한 공 판기일에 공판개시 이전에 검사가 피고인을 검사실로 불러 피고인에게 최소한 피해 자를 밀쳤다고만 시인하면 공소장을 변경하여 벌금형이 선고되도록 하여 주겠다고 제의하여 공판정에서 자백을 유도한 사례(대판 ,87도317)도 있었다. 일반적으로 수사기관은 자신의 유죄심증에 집착한 나머지 유죄입증에 유리한 진술 만을 교묘하게 편집하여 진술조서를 작성한 후 법률적 논점에 대한 판단력이 일천 한 피의자 참고인으로부터 서명날인을 받아 낼 위험성이 있다.또한,수사관은 자 신이 원하는 답변을 얻기 위해 참고인에게 유도질문 등을 시도하여 결과적으로 암 시( 暗 示 )과정을 통해 왜곡된 진술을 얻어낼 우려도 있다.나아가 수사과정상의 진술 은 수사관에 의한 진술녹취 과정과 문서를 통한 법관의 지득( 知 得 )과정이라는 이

24 중적인 전달과정 속에서 더욱 변질될 수 있다는 문제점도 있다.검사조서의 증거능 력이 폭넓게 인정되고 있는 실정 하에서 이를 근거로 무고한 자가 처벌되는 일이 양산된다고 생각하면 참으로 아찔한 일이 아닐 수 없다.실제로 검찰이 수사과정에 서 참고인으로부터 피의자에게 불리한 진술을 받아낸 다음 추후 공판정에서 진술자 의 소재불명을 조장하여 참고인진술조서의 증거능력을 인정받아 유죄를 받아내는 경우가 있다는 일선변호사의 비판을 접한 바 있다. (5)사법경찰의 수사상 인권침해에 대한 통제 감시기능의 약화 및 변질 사법경찰의 수사에 대하여 수사진행의 상당부분을 직접 지휘 감독한 입장에서는 인권침해 방지를 위한 제삼자적 입장에서의 사후적 통제 감시기능을 효과적으로 수행하기 어렵다.수사와 소추가 일체화된 상태에서 자신의 수족의 흠에 대하여 엄 격한 통제를 기대하기보다는 사건송치를 통해 제삼자적인 공정한 입장에서의 통제 하는 편이 효율적이기 때문이다.그러므로 검찰의 사법경찰의 수사에 대한 철저한 지배구조는 결국 총체적으로 볼 때 사법경찰의 수사에 대한 통제 감시기능의 약화 를 초래한다고 볼 수 있다.설사 검찰이 사법경찰의 위법행위를 적발한다고 하더라 도 검찰에 의한 수사지배구조 하에서는 같은 수사기관으로서의 동병상련의 감정에 치우쳐 엄격하지 못한 잣대를 댈 가능성이 있으며,때로는 소위 검찰에 온순하지 못한 양을 길들이기 위해 선별적으로 적발하는 등 그 기능을 변질시킬 우려도 있 다. 이와 관련하여 현재의 개별사건에 대한 구체적 포괄적 지휘가 보장되어 있는 구 조가 사법경찰의 수사에 대한 통제 감시가 가능하다는 주장이 있으나 16),이것은 전술한 이유와 더불어 수사지휘의 현실적인 면을 간과한 흠이 있다.앞서 살펴 본 바와 같이 현재의 수사지휘는 사법경찰의 영장신청 및 그 외 수사진행 중에 각종의 보고 승인 건의 등을 통해 이루어지고 있다.그러나 이러한 지휘는 거의 전부가 수사서류를 통해서만 검토가 이루어지고 있을 뿐이며,영장신청에 대한 법률적인 측면 등의 검토를 별론으로 하면 대부분은 형식적인 검토에 그치고 있다.실제 경 찰수사에서의 위법행위에 대한 검찰의 적발은 사건송치 이후에 검찰이 재수사하는 과정에서 피의자 참고인의 진술이나 수사서류 전반에 대한 검토를 통해서 현실적 16) 황희철, 인권과 수사권의 통제, 한국형사법학회 발표자료, 1998, 12면. 한편 하태훈, 사법경찰 수사권독립의 법이론적 문제점, 경찰행정, 1998년 9월호, 27면 이하는 경찰에 의한 인권침해를 방지하기 위하여 검사의 법률상 수사주재자로서의 지위를 인정하면서도, 동시에 검찰의 자체수사인력을 사법경찰로 흡수시키고, 양자 를 실질적 상호협력 및 대등관계로 개선해 나가야 한다고 주장하는 점에서 차이가 있다

25 으로 가능하다고 말할 수 있다.즉 사건송치 이후의 철저한 사후적 검토과정 속에 서 실질적으로 그 위법사항이 적발될 수 있다는 것이다. 이러한 현실적인 면을 감안하면 검찰의 사법경찰의 수사에 대한 통제 감시는 오 히려 사법경찰의 사건송치를 통해 사후적으로 통제하는 방법으로 더욱 강화될 수 있다고 보아야 한다.수사진행 과정에서 직접 지휘 담당한 입장보다는 사건에 관 여하지 않은 깨끗한 백지상태에서 더욱 공정하고 객관적인 감시가 가능하기 때문이 다.선별식 내지 길들이기식 적발은 결코 바람직하지 못하며 사법경찰의 위법행위 에 대하여는 빠짐없이 엄중하게 그 책임을 물어야 함은 당연한 이치이다. (6)수사의 책임소재의 불명확화와 이에 따른 국민권익의 침해 현행 수사구조는 수사의 책임 소재를 불명확하게 한다는 문제점이 있다.특정사건 의 수사결과에 대해 민원이나 이의가 제기되는 일이 수사실무상 빈번하다.이 경우 실무에서는 경찰은 검사의 지휘에 의거했다는 식으로,반대로 검찰은 경찰이 실질 적인 수사를 담당했다는 식으로 서로에게 수사책임을 전가하는 경우가 적지 않다. 이러한 민원이나 이의제기는 범죄피해를 입은 자나 범죄혐의 받은 자는 물론,사건 관계인으로부터도 제기될 수 있다.국민의 입장에서 보면,수사에 대한 책임을 누구 에게 묻을 수 있는가는 중요한 의미를 가진다.수사의 책임소재 규명은 국가기관의 공권력 행사에 대한 당부를 확인하거나 그 행사로 인한 기본권 침해의 구제를 위한 전제가 되기 때문이다. 그럼에도 현재의 수사지휘체계는 경찰이 송치한 이후에 개입하는 것이 아니라 개 개의 구체적 사건에 대해 수사의 개시부터 진행,종결단계에 이르기까지 다양한 형 태로 이루어지고 있기 때문에 수사결과에 대한 책임이 누구에게 있는지 밝히기 쉽 지 않다.예컨대 경찰에서 당초 구속영장을 신청했고 기소의견으로 송치하고자 한 사건에 대해 검사가 영장을 기각하면서 불구속 송치를 명한 후 불기소로 사건을 종 결한 경우에서 조차도 검찰은 그 책임을 경찰의 수사미진이나 증거불충분으로 돌릴 수 있다.수사의 책임소재 규명은 비단 민원인의 입장에서만 문제되는 것은 아니다. 국가기관에 의한 공권력 행사의 책임을 확인하는 일은 국가행정의 기본원리와 결부 되는 문제이다. 비교법적으로 보면,수사와 기소가 분리된 영미에서 발생하지 않는 문제이고,일본

26 의 경우에도 개별사건에 대한 송치 이전의 수사지휘는 철저히 배제하고 있으므로 문제의 소지가 없다.대륙법계 국가의 경우에도 검사의 수사지휘는 개개의 수사에 대한 구체적 수사지시가 아니라 적법성 여부에 대한 통제 감시의 기능이므로 이러 한 문제가 발생하지 않는다.일본에서는 제2차 세계대전 패전 이후 연합국군사령부 가 경찰에게 독자적인 수사권을 부여하게 된 가장 중요한 이유의 하나가 바로 수사 의 책임소재를 명확히 한다는 점이었다. Ⅱ.수사권 논의의 연혁과 시대적 과제로서의 수사구조개혁 1.수사권 논의의 태동과 전개 다수의 연혁적 연구를 통해 확인된 바와 같이 광복 직후 수립된 미군정은 당초 수 사권과 기소권을 분리하는 미국식 형사사법제도를 패전 후의 일본에 이식한 것과 마찬가지로 이 땅에도 도입하고자 하였다.이러한 시도는 미군정 법령을 통해 일시 적으로 구체화되기도 하였으나 신생 독립국가의 혼란한 정치적 사회적 상황 속에서 그 추진동력이 뒷받침되지 못했다.1954년 현행 형사소송법 제정에 있어서도 국회 심의과정에서는 수사는 경찰,기소는 검찰이 담당하는 분권을 통해 견제와 균형을 실현하는 구도가 법이론적으로 타당하다는 점에 공감대가 있었으나 당시 경찰의 자 질부족 등을 앞세운 현실론이 우세하여 이는 장래적인 과제로 남게 된 것이었다. 17) 1960년 4 19혁명을 거쳐 성립된 허정 과도정부에 들어 경찰의 수사권독립에 관 한 논의가 다시 재개되었다.과도정부는 정치적 중립성이 결여된 검찰과 경찰을 전 면 개혁하는 방안을 추진하면서 민주화된 경찰운영을 위해 1961년 6월 1일 경찰행 정개혁심의회를 구성하였다.동 심의회는 10여차의 토의를 거치고 바이런 앵글 (Bairon Angle),로버트 로우(Robert.C.Low)등 미국인 전문가의 의견을 수렴해 경찰중립화 방안과 더불어 일본식으로 경찰에게 1차적 수사권을 부여하여 검사를 2 차적 보충적 보정적 수사기관으로 하는 형소법개정안을 내무부장관을 통해 정부에 건의하였다.그러나 이 또한 5 16군사쿠데타 이후 군사정권의 등장과 집권을 위 한 검찰권의 강화라는 역사적 흐름에 부딪혀 좌절되었다. 18) 군사정권의 집권기에는 17) 광복 이후부터 참여정부 이전까지의 수사권 논의의 연혁에 관한 자세한 내용은 이동희 외 4인, 경찰수사제도 의 개선에 관한 연구, 치안정책연구소 연구보고서 , 2005, 85면 이하 참조. 18) 우리나라 검찰제도의 성립과 권력 강화의 연혁, 개혁논의 등에 관한 연구물로서는 문준영, 한국 검찰제도의 역사적 형성에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문,

27 정권유지를 위한 방편으로 검찰권을 적극 활용함에 따라 수사권 논의는 표면화되지 못하고 집권시기 전반에 걸쳐 검찰의 경찰에 대한 지휘권이 더욱 강화되는 양상을 보였다.집권 초기의 국가재건최고회의 체제 하에서의 혁명과업 수행의 첨병으로서 활용하기 위한 혁명검찰부 설치,1962년의 헌법 개정을 통한 검사의 독점적 영장청 구권 조항의 신설,1972년 유신헌법에 수반된 검찰권 강화를 특색으로 하는 형소법 개정(1973년)등은 이 시기의 검찰권 강화 양상을 대표적으로 보여주는 것이라 평 가할 수 있다. 신군부 집권 이후 80년대에 들어서는 민주화를 열망하는 사회적 분위기 속에서 다 시 논의가 재점화되기 시작했다.경찰조직을 중심으로 경찰의 수사권독립을 요구하 는 제안과 관련 연구결과물이 이어졌다.1985년 12월 당시 치안본부는 2천년대를 향한 경찰발전방향 을 발표하며 일본식 수사권모델로의 개혁을 주장했고,1989년 3 월에는 대한경우회가 일간지 광고를 통해 경찰중립화의 일환으로 수사권독립을 촉 구하는 성명서를 발표하기도 했다.1992년 1월에는 당시 제1야당인 민주당에서 경 찰의 선거개입을 막기 위해 경찰중립화를 주장하며 자치경찰제와 수사권독립 방안 을 제시한바 있다. 문민정부 출범 이후 1993년 여당이었던 민주자유당은 단순절도,폭력,교통사범 등 의 경미범죄에 대해 경찰에 독자적 수사권을 부여하는 방안을 김영삼 대통령에게 보고한바 있고,1994년 6월에는 국가경쟁력강화특별위원회에서 경찰에게 독자적 수 사권을 부여하는 방안을 성안,같은 해 12월에는 국무총리실 산하 행정쇄신위원회 에서 경찰수사권의 현실화방안을 마련한바 있다.김대중 대통령 취임 이후 1998년 3월 연립여당인 국민회의와 자민련의 민생안정대책위원회는 신속하고 효과적인 수 사를 위해 단순경미범죄(상해,폭행,강도,절도 등 당시 전체범죄의 57%)에 한하여 경찰에게 독자적 수사권을 부여하는 방안을 발표하기도 했다.경찰과 검찰이 이 문 제를 둘러싸고 심한 대립양상을 보이자 급기야 대통령이 논쟁을 자제하라는 직접적 인 지시를 내림으로써 논쟁은 수면 아래로 잠복하게 되었다. 지난 참여정부 시절에는 대선공약의 실천차원에서 정부의 주도로 당사자인 검찰과 경찰로 구성된 검 경 수사권 조정협의체 가 발족되어 또 다시 논의가 촉발되었다. 당사자 간의 조정이라는 태생적 한계로 인해 합의안의 도출에는 실패했지만,같은 시기에 추진되었던 사법개혁이라는 큰 흐름과 병행하여 수사권에 관한 논의가 사회 적 관심사가 되었고,정치권,국회,학계,시민단체 등 사회 각계가 가담하여 범국민

28 적으로 그 어느 때보다 진지한 검토와 논의가 전개되었다.공론화 과정을 거치면서 비대한 검찰권의 분권 및 견제의 필요성 등에 대한 사회적 공감대가 폭넓게 확산되 었고,문제의 본질에 대한 이해가 넓혀지는 계기가 되었다.이러한 사회적 분위기 속에서 일본식 모델을 참조하여 사법경찰관에게 검사와 마찬가지로 독자적인 수사 권을 부여하며 양자의 관계를 원칙적으로 상호협력관계로 설정하는 개정법률안이 국회에 제출되기에 이르렀다.당시 야당이었던 한나라당 이인기 의원 대표발의안이 2005년 6월 15일에 제출되었고,곧이어 같은 달 24일에는 87명의 국회의원이 동참 했던 여당인 열린우리당의 홍미영 의원 대표발의안이 제출되었다.이러한 개혁방안 은 2005년 12월에 사실상 집권여당의 당론으로 채택되는 단계에 이르기도 했다.그 러나 이 조정안 역시 당시 검찰의 강력한 반발에 부딪히면서 추진동력을 잃고 결국 입법적인 결실을 맺지 못하게 되었다. 19) 2.현 정부에서의 수사권 개정입법과 그 한계 정권교체로 출범한 현 정부에서는 한 동한 수사권 문제가 수면 아래로 잠복하는 양상을 보였으나 검찰의 정치적 편향성을 드러낸 소위 표적수사 등 일련의 수사권 남용사례와 제식구 감싸기식의 행태를 보여준 다수의 검찰비위사건에 대한 수사 등 을 계기로 재차 논의가 촉발되었다.검찰개혁이 정치적 사회적 화두로 급부상하면 서 비대한 검찰권의 견제책의 하나로서 2009년 12월에 야당인 민주당이 주도하여 일본식의 검 경 수사권체제를 내용으로 하는 형소법개정안(김희철 의원 대표발의) 을 국회에 제출하였다.2010년 11월에는 수사와 기소를 분리한다는 명목의 형사소 송법개정법률안(민주당 문학진 의원 대표발의)이 추가로 국회에 상정되기도 했다. 한편,야당과 시민단체 등을 중심으로 주장되어왔던 검찰개혁의 요구는 일부 공안 사건에 있어서의 무죄판결의 문제점 등을 지적하며 법원개혁의 필요성을 주장하던 여당의 입장과 맞물려 2010년 2월 국회 사법제도개혁특별위원회(국회법 상의 비상 임 특별위원회)의 발족으로 이어졌다.이제 입법부 차원에서 검찰개혁방안이 본격적 으로 다루어지게 된 것이다.국회 사개특위의 1년여 간의 활동의 결실로서 2011년 3월 여 야 합의안의 형태로 검찰개혁의 구체적 방안이 발표되었다.이에는 대검 중수부의 폐지,일본식 검찰심사회제도의 도입 등과 더불어 경찰수사권에 관한 사 항이 포함되었다.경찰수사권에 관해서는 검사의 수사지휘권은 존치하되 형사소송 법 상 경찰의 수사개시(진행)권을 명문화하는 것이 그 주된 내용이었다.이전의 관 19) 참여정부 시절의 수사권조정을 둘러싼 논의상황에 관한 자세한 내용은 경찰청, 수사구조개혁백서 형사사법 선진화를 위한 정책방향, 2010년, 695면 이하 참조

29 련 개혁법안들이 검찰과 경찰의 근본적인 관계를 재정립하는 차원의 것이었던 것에 비해 이 개혁방안은 경찰수사의 일반근거조항을 마련하는 극히 제한적인 수준에 그 치는 것이었다.근본적인 해결방안이 제시되지 못한 이유는 당초 국회 사법제도개 혁특별위원회에서 주된 논제로 다루진 것이 아니었고,또한 여 야 간의 큰 이견이 없는 수준에서 필요최소한의 합의안을 도출했다는 점에서 찾을 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 개정방안이 구체적으로 조문화되어 국회를 통과하기까지에 는 상당한 진통이 수반되었다.사개특위 개정초안의 성안과 이에 대한 검찰의 조직 적인 반발,그리고 총리실 및 청와대의 개입과 사개특위 개정초안의 수정,수정안의 내용 및 조정의 절차적 문제점을 둘러싼 논란과 경찰내부의 반발,국회 법제사법위 원회에서의 법안 재수정 검사의 지휘에 관한 구체적 사항의 위임을 법무부령 에서 대통령령 으로 변경 등이 그것이다. 20) 우여곡절 끝에 2011년 6월 30일 국회 본회 의를 통과한 형사소송법 일부개정법률안은 경찰의 수사개시 진행권을 명문화했지만, 검사의 수사지휘가 모든 수사 를 대상으로 한다는 점을 명확히 하는 동시에 검사의 수사지휘에 관한 구체적 사항을 대통령령에 위임하여 규정하는 것으로 귀결되었다. 나아가 개정법의 시행에 앞서 대통령령을 제정하는 과정에서는 비록 총리실에서 주 관하고 검찰과 경찰이 협의하는 형식을 취했지만,새롭게 제정된 대통령령(검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정,대통령령 제23436호 2011년 12월 30일 제정,2012년 1월 1일 시행)은 국회의 기본적인 입법취 지마저 무색케 했다는 평가를 받고 있다. 21) 실무상의 내부지침에 불과했던 사법경 찰관리 집무규칙(법무부령)에 있던 대부분의 규정이 대통령령에 포함되었고,또한 기존의 형사소송법에 규정되지 않았던 새로운 수사지휘규정 구체적 사건의 수사에 대한 지휘(제3조),수사개시보고(제74조),중요범죄의 입건에 관한 지휘건의(제76조), 송치 전 지휘(제77조),송치지휘(제78조),송치 이후 보완 지휘(제79조),검사 수사사 건 지휘(제80조),송치 후 계속수사에 대한 사전지휘(제86조),피의자의 석방에 대한 사전지휘 및 석방사실의 보고(제36조,제38조)등 이 신설되었으며,이러한 규정이 법률의 위임을 받은 대통령령에 규정됨으로써 종전에 비해 오히려 수사지휘권이 더 20) 개정법률안의 성립과정에 관한 자세한 내용은 이동희, 개정형사소송법 제196조에 대한 해석과 과제, 경찰법 연구 제9권 2호, 한국경찰법학회, 2011 참조. 21) 2011년 6월 30일 국회 본회의 법안표결에 앞서 이루어졌던 국회의원 3명의 찬성토론에서는 법개정의 취지 로서 검찰의 수사권과 기소권의 독점으로 빚어진 검찰권의 오남용 을 견제와 균형 을 통해 통제할 필요성 이 있다는 점을 전제로 제시하면서, 입법의 구체적인 내용으로 수사개시권의 명문화 현실의 법제화 와 더 불어 검사의 지휘에 관한 구체적 사항을 대통령령으로 정하기로 한 것에 대하여 향후 검찰과 경찰이 머리 를 맞대고 논의하여 충분히 조율 할 것이라는 점과 일방의 독주가 아닌 양 당사자가 제대로 된 합의를 할 수 있는 장을 마련해 주었다 는 점을 밝히고 있다. 자세한 내용은 국회 홈페이지( go. kr) 제공의 국회회의록 참조

30 욱 강화되는 결과를 초래되었기 때문이다.경찰의 수사개시 진행권조차 제대로 보장 되지 못했을 뿐만 아니라,검찰권의 분권화 및 오남용에 대한 견제는 전혀 기대할 수 없는 상황인 것이다.또한 사법경찰관리의 수사에 대한 일반적 수사준칙 또는 지침을 마련해서 시달할 수 있는 권한까지 검찰에 부여함으로써(제3조 1항 및 2항) 국회에서 우려했던 법무부령을 통한 수사지휘조항의 창설 이 자행될 수 있는 구실 도 남겨두었다.이 우려는 실제 개정법 시행 이후 법무부령에 경찰의 내사사건에 대한 지휘근거를 삽입함으로써 법체계의 기본 틀을 흔들고 있기도 하다. 3.형소법 재개정의 요청과 시대적 과제로서의 수사구조개혁 이와 같이 형소법 제정 이후 반세기가 넘어 처음으로 입법적 결단이 내려졌음에도 불구하고,수사권문제는 여전히 미완의 과제로 남아 있다.금번의 법개정이 근본적 인 문제해결을 위한 방안이 아니었다는 점에서 그 원인이 있다.오히려 수사지휘권 을 더욱 공고히 함으로써 갈등의 불씨는 더 커졌다고 평가하는 것이 맞을 것이다. 수사권 문제는 국민의 기본권 보장과도 직결되는 문제인 만큼 정부입법을 통해 변 경될 수 있도록 한 것은 금번의 개정입법이 가지는 중요한 결함의 하나라고 본다. 어렵게 내딛은 개혁의 첫 걸음조차 사실상 실패한 현시점에서는 새롭게 형사소송법 을 재개정해야 하는 것이 요구된다.수사권문제에 대한 근본적인 문제해결이 필요 하다.국회 본회의에서 법안통과 과정에서 표명된 수사개시권의 명문화, 현실의 법제화,수사권과 기소권의 독점으로 빚어진 검찰권의 오남용에 대한 견제와 균 형 등의 입법취지를 제대로 살리기 위해서는 결국 대통령령에의 위임방식이 아니 라 법률 그 자체에서 양자의 관계를 명확히 재규정하는 것이 필요한 것이다.이것 이 헌법이 천명한 적법절차원칙이나 수사법정주의의 이념에 부합하는 길이기도 하 다.형소법 재개정의 요청은 올해 2012년의 제19대 국회의원 총선거에서 이미 쟁점 화되었다.제1야당인 민주통합당에서는 총선공약으로서 수사와 기소의 분리 를 추 진할 것임을 발표하고,국가수사국의 신설이라는 실천방안까지 제시한바 있다.이제 연말의 대통령선거를 앞두고 여 야의 대선후보로부터도 검찰개혁과 더불어 수사권 문제에 대한 구체적인 공약이 제시되고 있다.(총선과 대선에서 공약으로 제시된 개 혁방안에 대하여는 본고 제3장의 Ⅳ에서 별도로 검토하도록 한다.) 수사권 문제는 단순히 국가기관 간에 권한을 배분하는 차원의 문제가 아니다.경 찰과 검찰이 서로 권한을 가지기 위해 다투는 모습이 보인다고 해서 이에 대해 양 비론적 시각으로 비판만하는 것은 문제해결을 회피하는 자세에 불과할 뿐 현실의

31 문제를 극복하는데 아무런 도움이 되지 않는다.근대 민주주의 국가체제가 성립된 이후 세계 각국에서 기소기관으로 탄생한 검찰제도가 이 땅에서는 일제와 광복 이 후 권위주의 시대를 거치면서 변형 변질되어 세계에서 그 유래를 찾아볼 수 없을 정도로 거대한 무소불위의 국가권력으로 성장해왔다.기소권을 독점함에 더해 독자 적인 수사권과 자체수사력,자신 이외의 모든 수사기관에 대한 수사지휘권,그리고 독점적 영장청구권으로 무장한 현재의 검찰은 그 어떤 외부의 통제로부터 사실상 사각지대에 놓여 있다.더 이상 권력의 시녀가 아니라 그 자체로서 독립된 권력이 다.제4의 국가권력이나 검찰공화국이란 수식어는 결코 과장된 표현이 아니다.소위 검찰파쇼 로 명명되는 과거 일제의 검찰이나 나치검찰보다 법적으로나 사실적으로 결코 뒤지지 않는,아니 그 이상의 권력의 집중을 보이고 있다.이로 인해 폐해는 한국사회를 실험 무대로 하여 속속 가시화되고 있다.주권자에 의해 선출되지 않고 주권자의 검증도 받지 않는 소수의 공무원에게 국가권력을 편중시키고 있는 것은 우리사회 법문화의 후진성을 상징하는 것이라 안타까운 마음이다. 21세기를 맞이한 현재의 한국사회는 과거 형사소송법 제정 당시의 시대상황과는 판이하게 달라졌다.경찰의 자질이나 인권의식은 일제의 잔재를 제대로 청산하지 못했던 과거의 경찰과는 비교할 수 없을 정도로 향상되었다.수사기관의 인권침해 에 대한 사법부나 국가인권위원회,시민단체나 언론 등의 외부적 통제 감시기능이 확대되었고,민주화의 여정 속에서 형사절차상의 기본권 보장을 위한 적법절차적 장치가 지속적으로 마련되어 왔다.이제 현재의 비대한 검찰권으로 인한 문제점과 폐해를 충분히 인식하고,정부와 국회,사회 각계의 적극적인 참여 하에 수사권과 기소권의 재정립에 대한 근본적인 검토가 진행되어야 할 것이다.새로운 제도를 검 토함에 있어서는 권력집중에 따른 남용의 폐해를 극복하고,인권의 보장과 사법정 의의 실현 등 형사사법의 제반이념을 구현하며,우리나라 형사사법과 수사체제가 나아가야 할 발전적인 방향과 부합해야 한다는 점 등이 그 기준이 될 것이다.선진 각국의 제도는 이러한 보편적 기준을 추구하고 있는 만큼 우리에게 시사하는 바가 크다.이와 같이 검찰과 경찰의 형사절차상 역할과 상호관계를 재설정하는 일은 현 시대가 요구하는 시급한 역사적 과업인 것이다

32 제3장 수사 기소권 체계의 바람직한 개혁모델의 모색 여기서는 주요국가의 입법례를 구조화하여 3가지의 모델로 분류한 후 각 모델의 합리성과 타당성을 분석하는 모델론적 접근법을 시도한다.각 모델에 있어 권한의 집중에 따른 부작용과 폐해를 방지하기 위해 수사권과 기소권을 어떻게 분배하고 수사권과 기소권에 어떠한 규제를 가하고 있는지를 살펴보는 것이다.덧붙여 이러 한 모델론적 접근법을 바탕으로 지금까지 제시되었던 여러 관련 입법안과 지난 19 대 국회의원 총선거와 연말의 대통령선거를 앞두고 정치권에서 제기되고 있는 관련 개혁방안의 타당성 여부를 확인해보도록 한다.그리고 결론적으로 바람직한 수사구 조의 개혁방안과 그 개혁의 모델별로의 구체적인 입법과제를 제시하고자 한다. Ⅰ.모델론적 접근법에 의한 수사 기소권 체계의 분석시도 1.모델의 분류 형사절차상 수사권과 기소권을 어떠한 주체에 어떻게 배분하고,수사기관과 기소 기관의 관계를 어떻게 설정할 것인가의 관점에서 세계 각국의 모델을 대별하여 보 면,1수사와 기소를 준별하여 원칙적으로 수사권은 수사기관에게만 부여하고,기소 기관에는 기소권만을 부여하는 영미법계 국가의 모델,2수사기관에게 수사권을 부 여하고 기소기관에게는 기소권 외에 수사권과 수사지휘권을 부여하되 자체수사인력 을 두지 않음으로써 사실상 직접적인 수사는 하지 않고,수사기관의 수사에 대한 적법성 여부를 통제 감독하도록 하는 대륙법계 국가의 모델,3본래적 주류적 수 사인 제1차적 수사권을 수사기관에게 부여하고,기소기관에게는 기소권 외에 보충 적 보정적 수사인 제2차적 수사권을 부여하되 양자의 관계를 상호협력관계로 설정

33 하는 일본식 모델로 구분할 수 있다.이하에서는 논의의 편의상 이 3가지 유형을 각각 1수사기소분리모델(모델Ⅰ),2(기소기관에 의한) 수사통제감독모델(모델 Ⅱ),3일본식 절충모델(모델Ⅲ)로 명명하고자 한다. 위 외국입법례의 3가지 모델은 그 구체적인 제도설계의 형태에는 차이가 있지만, 저마다 수사권과 기소권이 특정기관에 집중되어 남용되는 것을 방지함으로서 소위 견제와 균형의 원리를 도모하고 있음을 확인할 수 있다.또한,이러한 수사와 기소 의 분권을 통해 양 기능이 서로 견제하는 동시에 한편으로 상호 협력하는 조화 속 에서 자국의 형사사법의 정의가 바로 세워지고,진실발견과 인권보장 등 형사절차 의 제 이념이 구현될 것을 기대하고 있다고 볼 수 있다. 22) 그리고 이러한 각 모델 별로의 기대는 예상을 크게 벗어나지는 않았다고 판단된다.이들 국가의 경우에는, 수사와 기소가 검찰에 극도로 집중된 우리나라에서 발생하는 전술한 여러 폐해가 보고되고 있지 않다는 점,수사 기소권의 체계가 심각한 정치적 사회적 이슈로 부각되고 있지 않다는 점 등은 이를 방증한다고 볼 수 있을 것이다. <표Ⅲ-1> 각국의 수사 기소권 체계에 대한 모델론적 분류 수사기소분리모델 (모델Ⅰ) 수사통제감독모델 (모델Ⅱ) 절충모델 (모델Ⅲ) 영미법계 국가 대륙법계 국가 일본 경찰 : 수사 검찰 : 기소 상호관계 : 협력 경찰 : 수사 검찰 : 통제감독, 기소 상호관계 : 지휘(실질적 협력) 경찰 : 1차적 수사 검찰 : 2차적 수사, 기소 상호관계 : 협력 한국 : 수사기소통합모델 (경찰=제한적 수사권, 검찰=독자적인 수사권 및 영장청구권, 수사지휘권 및 수사통제감독권, 기소권) 2.한국적 모델의 지위 및 외국모델과의 비교요소 22) 영미법계 국가로서 영국과 미국, 대륙법계 국가로서 프랑스와 독일, 그리고 절충형의 일본에 있어 수사권과 기소권의 체계가 어떠한지에 대하여는 이미 많은 연구가 축적되어 있다. 필자 또한 이에 관해 다수의 연구물 을 공간한 바 있기에 본 연구보고서에서는 중복을 피하는 관점에서 각 국가별의 세항적인 내용을 나열하는 것은 생략하고자 한다. 다만, 여기서는 이러한 기존 연구에서 확인된 내용을 바탕으로 주요 모델별로의 수사 기소권 체계의 내재적 합리성을 논함에 필요한 범위 내에서 외국입법례의 주요 내용을 다루도록 한다

34 그렇다면 현재 우리나라는 어떠한 모델로 분류할 수 있을까.종전에는 기소기관인 검사가 수사기관인 경찰에 대해 수사지휘권을 행사하는 점에 착목하여 독일,프랑 스 등의 대륙법계 국가의 모델에 속하는 것으로 이해된 측면이 있다.그러나 이는 정확한 분석으로 보기 어렵다.왜냐하면 제2장에서 살펴본 바와 같이 현재 우리나 라의 검찰은 대륙법계 국가의 검찰처럼 개별사건에 대해 직접적인 수사를 하지 않 고 수사기관을 통제 감독하는 모델에 그치는 것이 아니기 때문이다.현재 우리나 라 검찰은 직접적인 수사가 가능한 자체수사인력을 과도하게 확보하고 있고,실제 검찰의 조직운용의 무게중심도 사법경찰에서 송치된 사건에 대한 재수사는 물론 독 자적으로 인지하여 수사를 개시하는 사건도 연간 3~5만건(소위 독자수사사건만으 로도 전체형사사건의 3%)에 달하며 자체적인 범죄정보수집활동과 정식적인 입건에 이르지 않고 내사로 종결된 사건 수까지 더하면 기소기관의 역할이 중심이 아니라 직접적인 수사기관으로서의 역할이 본질을 점하고 있는 상황이다.이러한 상황은 대륙법계 국가의 검찰과 가장 본질적으로 차이가 나는 부분이기도 하다. 결국 위 3가지 모델과는 확연히 구별되는 새로운 형태의 기형적인 한국식 모델로 변형되어 왔다고 평가된다.법계수사적으로 보면,대륙법계의 수사통제감독모델에서 출발했던 것이 일제와 광복 이후 검찰권의 강화 여정을 거치면서 검찰이 본래의 통 제감독자 역할을 넘어서 자체 수사력을 확보한 직접적이고 본격적인 수사기관으로 변화되었고,아울러 검찰 이외의 다른 수사기관에 대한 철저한 수사지휘권을 장악 함으로써 수사 자체도 검찰에 철저하게 귀속된 형태를 보이고 있다.수사권과 기 소권이 검찰에게 모두 집중된 형태이므로 수사기소통합모델 로 명명하도록 한다. 이러한 대륙법계의 수사통제감독모델과의 차이는 앞서 <표Ⅱ-1>에서 제시한 바와 같이 수사권과 기소권의 검찰집중을 뒷받침하고 있는 강력한 수사지휘권,통제 없 는 수사권,독점적 기소권을 3대축으로 한 각각의 세부요소가 어떻게 다른지를 비 교해봄으로써도 확인할 수 있다.이와 관련해서 각국 검찰의 수사권과 수사기소권, 그리고 기소권을 비교한 도표를 제시하고자 한다.아래 <표Ⅲ-2>에서는 위 3가지 권한을 구성하고 있는 각각의 세부요소를 국가 별로 비교하고 있다.후술하고자 하 는 각 모델별로의 합리성 검토에 있어 이 세부요소가 비교의 준거로서 사용되고 있 다

35 구 분 <표Ⅲ-2> 각국 검찰의 수사 기소권 비교 기 소 권 수 사 권 수사종결권 기소독점주의 기소편의주의 공소취소권 수사권 수사지휘권 자체수사력 검경조서의 증거능력 차등 영장청구권 독점 우리나라 일 본 독 일 프 랑 스 미 국 영 국 주) 이동희 외 4인, 비교수사제도론, 박영사, 2005를 바탕으로 재구성 Ⅱ.각 모델에 있어서의 수사 기소권 체계의 합리성 검토 1.영미법계의 수사기소분리모델 모델Ⅰ (1)수사 기소권의 체계 영미식의 수사기소분리모델은 수사권과 기소권을 엄격히 분리함으로써 기소기관이 수사권을 직접 행사하는 경우 발생할 수 있는 권한의 남용과 이에 따른 폐해를 방 지할 수 있도록 하고 있다.이는 민주주의의 기본원리인 권력분립을 통한 견제와 균형의 원리(Check and Balance)를 철학적 바탕으로 삼고 있다고도 평가할 수 있 을 것이다.나아가 이 모델에서는 이러한 분권을 통한 견제와 균형의 원리를 수사 와 기소의 관계에서 뿐만 아니라 각각의 기소권과 수사권 내에서도 또한 적용하고 있음을 확인할 수 있다. 미국의 예를 들면,기소권에 있어서는 기소기관 자체가 중앙집권화된 형태가 아니 라 일차적으로는 연방과 주의 이원적 분권체제를 가지고 있고,또한 각 주별로도 하위 자치단체별로 분권화된 형태를 취하고 있다.덧붙여 검사 자체도 공선제를 통 해 선출하는 방식을 취함으로써 주민자치의 틀 내에서 민주적 통제가 이루어지고 있는 것이다.그리고 기소권 자체의 행사에 있어서도 검사만에 의한 기소독점이 아

36 니라 중요범죄에 대한 기소 여부는 주권자인 국민으로 구성된 대배심(Grand jury, 기소배심)에서 이를 직접 결정하게 함으로써 기소권의 행사가 직접민주주의가 실현 되는 장으로서 운용되고도 있다.이러한 원리는 수사권의 측면에서도 그대로 적용 되고 있다.연방국가의 특성에 따라 연방법익을 침해하는 법역(Jurisdiction)에 있어 서는 각 범죄의 유형별로 다수의 연방차원의 수사기관을 두고 있고, 23) 각 주별로도 하위 자치단체인 도시(City)와 지방(County)별로 분권화된 경찰조직을 운용하고 있는 것이다. 영국의 예도 미국과 크게 다르지 않다.기소권에 있어서는 검찰(CPS :Crown Prosecution Service)이 공소권을 행사하고 있지만,모든 범죄에 대해 피해자가 원 칙적으로 직접 사인소추(PrivateProsecution)를 제기할 수 있는 길을 열어두고 있 어 기소권의 독점을 차단하고 있다.수사권은 자치경찰제를 바탕으로 전국 52개의 지방경찰청과 기타 특별영역의 경찰기구 24) 에 의해 분권화되어 있고,다만 90년대 후반 이후 국제마약범죄,자금세탁,무기밀거래,통화위조 등 국가적 차원의 대응 필요성이 논의되면서 국제 조직범죄의 수사를 중점적으로 담당하는 중앙수사기 구 25) 가 설립되어 있는 상황이다.한편,영국의 경우는 전통적으로 주민자치에 의한 권한 부여와 통제에 기반하여 경찰이 수사기관은 물론 기소권까지 행사해왔으나, 이러한 수사기관에 의한 기소권 행사가 여러 폐단을 낳고 있다는 반성에 기인해서 1980년대 중반에 이르러 새롭게 검찰조직이 탄생했다는 점은 주목해야 할 대목이 다.당시 경찰로부터 기소권을 분리시켜야 하는 주된 이유로서 수사를 담당한 경찰 관으로서는 기소 여부에 대해 공정한 판단을 할 수 없다는 점이 문제로 지적되었는 바, 26) 이는 직접 수사한 사건을 기소하고 있는 현재 우리나라의 검찰제도의 개선을 논의함에 있어 시사하는 바가 크다.수사권과 기소권을 사실상 장악하고 있던 과거 의 영국경찰이 현재의 우리나라의 검찰에 비견되기 때문이다. 23) 연방차원에서 수사를 담당하는 기관으로는 법무부 산하의 연방수사국(FBI : Federal Bureau of Investiga ti on), 연방마약청(DEA : Drug Enforcement Administration), 연방보안관실(U.S. Marshal Service), 연방이 민국(INS : Immigration and Naturalization), 재무부 산하의 연방알콜담배무기국(ATF : Bureau of Alcoho l, Tabacco, Firearms), 연방관세청(U.S. Customs Service), 국세청(Internal Revenue Service) 등이 있다. 24) 영국철도경찰(British Transport Police), 국방부경찰(Ministry of Defence Police), 영국원자력발소소관할경 찰(UK Atomic Energy Constabulary), 도버항경찰(Port of Dover Police) 등이 있다. 25) 런던수도경찰청장 등 주도로 본격화된 중앙수사기구의 설립논의는 1997년 경찰법(the Police Act 1997) 시 행으로 국립범죄정보국(NCIS : National Criminal Intelligence Service)과 국립범죄수사대(NCS : National Crime Squad)가 확대개편 및 신설로 이어졌고, 이후 2006년에는 위 기구들을 통합 재편한 중대조직범죄청 (SOCA : Serious Organised Crime Agency)이 설립되어 있다. 26) 이에 관한 자세한 내용은 이동희 외 4인, 앞의 책(비교수사제도론), 392면 이하 참조

37 (2)수사 기소권 체계의 합리성 검토 이와 같이 수사와 기소가 엄격히 분리된 체계 하에서는 무엇보다 기소의 객관성과 중립성이 철저히 보장된다.또한 검찰에게 수사권이나 수사지휘권을 부여하지 않기 때문에 한국검찰의 강력한 수사지휘권이나 통제 없는 독자적 수사권에서 비롯되는 권한남용이나 인권침해의 문제점,수사와 기소의 일체화에 따른 문제점이 발생할 여지는 원초적으로 없다.이 모델에서는 검찰권의 비대화의 문제는 물론 중복수사, 기소재량의 악용한 비합법적 수사,검찰의 수사기관화,수사의 책임소재의 불명확화 등의 문제가 없는 것이다. 그렇다면,역으로 검사의 수사지휘를 받지 않고 독자적으로 수사권을 행사하는 수 사기관에 의한 권한남용의 문제는 없는 것일까.일단 적어도 수사기관이 기소권까 지 행사하지는 않으므로 우리나라에서 볼 수 있는 수사 기소권의 일체화에 따른 문제점은 고려할 필요가 없을 것이다.나아가 수사권 자체에 대해서는 언급한 바와 같이 자치제나 다수의 국가기관에 의한 분권화가 되어 있어 독점적이지 않고 수사 기관 간의 상호 견제의 원리가 작동한다는 점,또한 예컨대 수사권을 남용한 경우 라도 수사기관과 분리되어 객관성과 중립성이 담보된 기소권자에 의해 그 위법이 적발될 수 있을 뿐만 아니라 혐의 없는 자에 대한 수사는 불기소처분을 통해 차단 될 수 있다는 점,그리고 개개의 수사행위에 대하여는 형사절차상의 인권보장의 원 리인 적정절차(dueprocess)에 의해 규제된다는 점 등을 감안하면,형사사법의 정의 와 제 이념이 본질적으로 훼손될 우려는 적다고 볼 것이다. 또한,보다 거시적으로 보면,이러한 분권과 견제의 원리는 형사절차 전반에 걸쳐 서 작동하고 있다.영미법계의 국가에서는 수사=수사기관(복수 다원적 수사기 관),기소=검사(미국의 대배심,영국의 사인소추),재판=법원(배심제)으로 도식화 할 수 있고,이는 수사 기소 재판이라는 형사절차의 제 단계가 각각 분권화됨과 동시에 각 단계별의 권한 또한 재차 분권화된 구조를 취하고 있는 것이다. 2.대륙법계의 수사통제감독모델 모델Ⅱ

38 (1)수사 기소권의 체계 독일,프랑스 등의 대륙법계 국가에서는 법적으로는 검사에게 수사권과 수사지휘 권을 부여하고 있어 형식적으로는 수사권과 기소권이 검찰에 집중된 형태를 보이고 있다.그러나 주지하다시피 독일이나 프랑스 27) 의 경우 기소기관인 검찰에는 자체수 사인력을 두지 않도록 함으로써 검사가 사실상 직접적인 수사를 할 수 없도록 하고 있다는 점이 권력집중에 따른 폐해를 방지하는 핵심적인 장치로 평가된다.나아가 대륙법계의 경우 형사재판의 증거법적 측면에서도 검사가 작성한 피의자신문조서는 직접주의와 최우량증거 우선의 원칙 등에 의해 실제 유죄의 증거로 사용할 수 없도 록 제한하고 있다는 점도 검찰의 직접적인 수사를 규제하는 장치로 작용하고 있다. 환언하면,검사의 수사를 보조하는 자체수사인력이 없기 때문에 대인적 대물적 강제수사를 현실적으로 수행할 수 없다.또한,검사실 내에서 이루어질 수 있는 피 의자신문이나 참고인조사의 경우에도 설사 자백이나 중요한 진술을 들어 조서에 기 재했다고 하더라도 이를 형사재판에서 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 증거법상 자백이나 진술을 청취한 당해 검사가 직접 법정증언의 형태로 해당증거를 현출해야 하고,이 경우 법정증언을 한 당해 검사는 공소유지의 중립성 객관성 담보를 위해 공판절차에서 배척되어야 하기 때문에 검사가 피의자나 참고인을 상대로 직접 신문 을 하는 경우가 없게 되는 것이다. 또한,기소권에 관하여 보자면,독일의 경우 검사의 기소재량을 원칙적으로 인정하 지 않는 소위 기소법정주의를 취하고 있고,동시에 검사의 부당한 불기소처분에 대 한 규제책으로서 법원에 의한 기소강제절차(우리나라의 재정신청제도에 상응)를 두 고 있을 뿐만 아니라 일정한 범죄군에 대하여는 피해자에 의한 기소권 행사인 사인 소추를 허용하고 있다.프랑스의 경우 검사의 기소권 행사에 대한 근본적인 규제책 으로서는 사인소추제도를 꼽을 수 있다.모든 범죄에 대해 피해자가 직접 법원에 기소할 수 있는 길을 열러둠으로써 검사에 의한 기소권의 독점적 행사의 폐해를 막 고 있는 것이다.이와 같이 대륙법계의 국가인 독일과 프랑스는 구체적인 규제책의 기본적 방향성에서 차이는 있지만,공소관인 검사의 기소권에 대해 유효한 규제를 27) 주지하다시피 프랑스의 경우에는 예심제도가 존속하고 있어 강제처분권을 행사하는 주체로서 예심판사가 있 으나, 수사 기소권의 체계를 대표하는 경찰과 검찰의 관계를 중심으로 검토하기 위해 여기서는 논외로 하도 록 한다

39 가하고 있다고 평가할 수 있다. (2)수사 기소권 체계의 합리성 검토 권력집중의 방지라는 관점에서 보면,검사에게 경찰수사에 대한 통제감독권을 주 는 대신 실제 직접적인 수사를 수행하지 않게 함으로써 검찰과 경찰의 관계가 실질 적으로는 협력할 수밖에 없는 관계를 형성하게 된다.경찰의 수사가 미진한 경우 검사는 추가적인 수사를 지휘 라는 형식으로 요구하지만,검사의 요구에 따라 이를 총족하는 실제 수사는 경찰이 담당하고,또한 그 구체적인 수사방법은 경찰의 판단 에 따라 이루어지므로 양자 사이에 힘의 균형이 생기게 되는 것이다.독일에서 검 사는 법률상 수사주재자이고,사실상의 수사주재자는 경찰이라고 평가하는 것도 이 러한 현실과 관련된다.실질적인 의미에서 양자의 관계는 상호 대등과 협력의 관계 를 형성하고 있다고 평가되는 것이다. 한편,직접적인 수사를 담당하고 있는 수사기관의 수사권 행사에 대해서는 일차적 으로 검사에 의한 통제와 감독이라는 규제를 가하고 있고,또한 개개의 수사행위에 대한 형사절차법상의 규율을 통해 수사권을 규제하고 있다.특히 검사에 의한 통제 와 감독은 우리나라와 달리 검찰이 직접적인 수사를 담당하지 않기 때문에 기소의 객관성과 공정성이 한층 담보될 수 있다.개개의 수사행위의 적법성 여부에 대한 순수한 의미의 소위 사법적 통제가 가능할 수 있는 것이다.이와 같이 대륙법계의 수사통제감독모델에서의 검사의 수사권 및 수사지휘권은 직접적인 수사를 전제로 한 우리나라의 검찰 수사권과는 본질적으로 다른 의미를 가지고 있다. 이와 같이 대륙법계의 수사통제감독모델에 있어서도 기소의 객관성과 중립성은 확 보될 수 있고,반면 통제 없는 독자적 수사권에서 비롯되는 문제점이나 중복수사의 문제,그리고 수사와 기소의 일체화에 따른 문제점이 발생할 여지는 적다.또한 한 국검찰에서 문제되고 있는 기소재량의 악용한 비합법적 수사,검찰의 수사기관화, 검찰수사에 의한 인권침해 등도 문제될 소지가 거의 없고,수사의 책임소재에 있어 서도 경찰수사에 대한 적법성 여부에 대한 사법적 성격의 통제감독이 기본을 이루 고 있는 이상 개개의 수사행위에 대한 원칙적 책임은 경찰에 있다고 볼 것이다

40 이 모델에 있어 영미법계의 수사기소분리모델에 대비하여 형사절차의 제 단계를 권한을 중심으로 도식화하여 표현하자면,수사=경찰,기소 및 수사통제감독=검찰, 재판=법원(참심제)로 요약할 수 있을 것이다.덧붙여 기소권에 있어서는 프랑스의 전면적 사인소추와 독일의 부분적 사인소추와 기소법정주의,기소강제절차를 염두 에 둘 필요가 있다. 3.일본식 절충모델 모델Ⅲ (1)수사 기소권의 체계 일본의 경우는 전술한 바와 같이 본래적 주류적 수사인 제1차적 수사권은 수사기 관(경찰 및 특별사법경찰)에게 부여하고,기소기관인 검찰은 기소권 외에 보충적 보정적 수사인 제2차적 수사를 담당하게 하며,양자의 관계를 상호협력관계로 설정 하고 있다.수사기소분리모델(모델Ⅰ)및 수사통제감독모델(모델Ⅱ)과 비교하면,일 본식 절충모델은 수사권에 있어서는 수사기관(경찰과 특별사법경찰)이 주도적인 수 사를 담당하되 기소기관(검찰)은 필요가 있다고 인정한 경우에 2차적인 수사를 담 당할 수 있도록 하고 있다는 점,수사지휘권에 있어서는 예외적인 지휘권을 인정하 지만 원칙적으로 상호 협력관계로 설정했다는 점에서 모델Ⅰ과 모델Ⅱ를 절충한 모 습이다.이러한 일본식 절충모델이 탄생한 배경에는 일본국의 근대사가 자리잡고 있다.1868년 명치유신 이후 유럽의 법체계를 유입하는 과정에서 프랑스와 독일의 형사절차가 이식되었으나,제2차 세계대전 패전과 더불어 미국을 주도로 한 연합국 군사령부가 일본을 점령하면서 미국의 형사절차가 혼재되었던 것이 그 배경이다. 부언하면,검찰의 예외적인 수사지휘권에는 일본형사소송법 상 일반적 지시,일반 적 지휘,구체적 지휘의 3가지가 있다(동법 제193조 1항,2항,3항). 28) 예외적 지휘 권의 구체적인 권한내용에 대하여는 일본의 검찰과 경찰 사이에 시각 차이가 있고 여전히 논란이 존재하지만,수사에 관한 일반준칙의 제정과 검사가 스스로 수사하 는 사건에 대해 수사의 보조를 하게 하는 것 등이 그 주된 골자이다.그러나 중요 한 점은 경찰이 수사를 개시,진행하고 있는 개개의 구체적 사건에 대한 지휘권은 예외적 지휘의 내용에 포함되지 않는다는 점이다.또한 일본형사소송법상 사법경찰 28) 이에 관한 자세한 내용은 이동희 외 4인, 비교수사제도론, 박영사, 2005, 732~738면 참조

41 은 모든 영장을 검사를 거치지 않고 직접 판사에게 청구하도록 되어 있다.따라서 사법경찰이 수사한 개개의 사건은 검찰에 송치한 시점에서야 비로소 검찰이 확인할 수 있게 된다.즉 경찰의 개별사건에 대한 수사는 검찰 송치 전까지는 그 독립성이 보장된다. 또한,검찰의 수사권은 법률상 필요하다고 인정되는 때에는 스스로 수사할 수 있 다 는 제한을 받고 있다(일본형사소송법 제191조 1항).사법경찰이 제1차적 본래적 수사를 담당하는 것(동법 제189조 2항)과는 대비된다.여기서 필요하다고 인정되는 때 란 사법경찰로부터 송치된 사건에 대해 이를 보정( 補 正 )하거나 보충이 필요한 경우를 의미한다고 보며,또한 실무상으로는 검찰이 직접 인지한 사건에 대한 수사, 즉 소위 독자수사를 진행하고도 있다.일본의 경우에는 검찰 소속으로 검사의 지휘 를 받는 자체 수사인력 형사소송법 상 검찰사무관 이라 칭한다. 을 두고 있고,이 는 검찰의 2차적 수사와 독자수사를 가능하게 하는 토대가 되고 있다.영미법계나 대륙법계의 모델과는 구별되는 점이다. 다만,검찰의 독자수사는 사법경찰에 비해 법률관계 지식에 있어서의 전문성과 신 분보장에 의한 정치적 중립성에 의거 기업범죄나 정치적 사건에 대한 수사에 한정 하여 이루어지고 있다.또한 이러한 독자수사는 일본 전국의 50개 지검과 203개의 지부 중 특별수사부 내지 특별형사부를 두고 있는 10개의 지청에서만 수행되고 있 다(전체 형사사건의 0.3% 수준).한국검찰이 이러한 범죄 이외에도 조직폭력,마약, 사이버범죄 등의 강력사건까지 독자수사를 수행하고 있다는 점과는 차별된다. 한편,기소권에 관하여 보면,기소독점주의와 기소편의주의가 적용된다는 점에서 전술한 영미법계나 대륙법계의 검사에 비해 우월한 권한을 행사하고 있다.기소권 에 대한 규제책으로는 준기소절차와 검찰심사회제도가 있다.그러나 준기소절차는 형법상 수사기관에 의한 폭행가혹행위 등의 직권남용죄에 한정되고 있고 2007년 개정 전의 우리나라 형사소송법 상 재정신청제도와 흡사,모든 범죄에 대한 기소 권의 통제는 기본적으로 검찰심사회를 통해 이루어진다.검찰심사회는 검사의 불기 소처분에 대한 당부의 심사를 주된 역할로 하고 있고,일본 전역의 각급 법원별로 설치되며 무작위로 선출된 11명의 일반시민으로 구성된다(일본검찰심사회법 참조). 연혁적으로는 패전 이후 연합국군 점령 하에서 미국식 대배심제도가 변형되어 수용 된 제도이다.제도 도입 시에는 검찰심사회의 결정에 권고적 효력만을 부여했으나,

42 90년대 말에 시작된 사법개혁 과정에서 국민의 사법참가 라는 이념의 실현 차원에 서 재판원제도의 시행과 동시에 검찰심사회의 결정에 강제력을 부여하기에 이르렀 다 1차 결정에 대해 검찰이 불기소할 경우 기소가 상당하다는 2차 결정이 있으면 구속력이 부여된다..준기소절차나 검찰심사회의 결정에 의해 기소될 경우에는 공 소유지는 검찰이 아닌 지정변호사가 담당한다는 점은 우리나라의 현행 재정신청이 인용된 경우 검찰이 공소유지를 담당하는 것과 대비된다. (2)수사 기소권 체계의 합리성 여부 1:권력집중의 방지,견제와 균형의 관점 이 모델의 수사 기소권 체계의 합리성 여부를 정리해보자.우선 검찰권의 비대화 의 관점에서 보면,수사권과 수사지휘권은 적어도 우리나라와 비교하면 법률상,실 무상 약화되어 있다.기소권은 분권화적 제도인 대배심이나 사인소추 제도가 없고, 기소재량을 제약하는 기소법정주의가 채택되어 있지도 않다는 점에서 모델Ⅰ이나 모델Ⅱ에 비하여는 강력하다고 평가할 수 있다.기소독점과 기소편의가 동시에 적 용된다는 점에서는 한국검찰의 기소권에 버금간다.다만 기소권에 대한 규제책이 법원에 의한 규제(재정신청)인가 시민에 의한 규제(검찰심사회)인가의 점에서 우리 나라와 차이가 있다. 일본검찰의 권한은 패전 이후 군국주의를 청산하고 일본사회의 민주화를 추진하는 개혁과정에서 이전에 비해 상당히 축소된 것은 사실이다.특히 미국식 형사절차가 이식되는 과정에서 사법경찰의 독자적 수사권이 보장되고,사법경찰과의 관계가 상 명하복이 아닌 상호 협력관계로 변화되면서 검찰의 수사지휘권이 약화되었지만,그 러나 일제의 구법체계 하에서의 소위 검찰파쇼 내지 규문주의적 검사사법이라는 오 명을 완전히 극복하는 수준에 이르렀다고는 볼 수 없다.검찰의 수사권은 2차적인 것으로 후퇴했지만 여전히 수사권을 남겨두었고,자체 수사인력으로서 사법경찰과 는 별도의 검찰사무관 제도가 신설되었기 때문이다.또한,시민에 의한 직접적인 공 소권 행사라는 공중소추제도인 미국식 대배심제도도 일본검찰의 저항으로 검찰권 행사에 대한 사후적 통제장치로서 변형 수용되었고,그 효력도 권고적인 수준에 머물렀다.검찰의 기소권에 대한 또 다른 통제장치인 준기소절차는 수사기관의 불 법체포감금이나 가혹행위 등의 특정영역에 한정되어 적용될 뿐이었다

43 이러한 연유로 패전 이후 개혁과정을 거쳤지만,일본검찰은 여전히 일본 국가기관 중에서는 가장 강력한 권한을 보유한 기관으로 평가되고 있다.미국 하와이대학의 데이빗 존슨(David Johson)교수는 장기간 일본에 체류하면서 일본검찰에 대한 실 증적 연구를 바탕으로 집필한 그의 저서 일본어 번역본은 日 本 の 検 察 制 度 에서 일본은 검찰의 낙원( 樂 園 )이다 라는 평가를 내린바 있다.미국학자로서 미국의 검 찰과 일본의 검찰을 상호 비교해서 내린 평가로 이방인의 시각에 의한 객관적 평가 라는 점에서 특히 주목된다. 한편으로 일본에서는 1960년대 이후 검사의 역할과 관련해 소위 공판전종론( 公 判 專 從 論 )이 큰 지지를 받았다는 점을 이해할 필요가 있다.검사는 직접적인 수사에서 는 손을 떼고,공소관으로서 본연의 공소유지 활동에 전종하는 것이 바람직하다는 주장이다. 검사여!법정으로 돌아오라 라는 구호로 대변되는 주장은 검찰 외부에서 만 제기되었던 것이 아니라 검찰내부에서도 이를 지지하는 자가 적지 않았다. 29) 당 시 이에 대해 반대하여 검찰의 수사 필요성을 옹호했던 주장이 소위 수사호지론( 搜 査 護 持 論 )이다.주목해야 할 점은 이 수사호지론의 입장에서도 검찰의 수사관여는 공소의 적정성을 유지를 위해 필요한 수준이어야 하고,독자수사는 정치적 중립과 법률적 전문성이 요구되는 공직비리사건이나 기업범죄 등에 한정된 수사권의 행사 를 전제로 했다는 점이다.앞에서 언급한 바와 같이 현재 실무상 일본검찰의 독자 수사는 이러한 소수의 범죄군에 한정되어 행사되고 있는 것은 위 찬반 논의의 역사 와 무관하지 않다. 그리고 이러한 검사의 역할 내지 권한과 관련해서는 최근 일본에서 또 다시 중요 한 사회적 이슈로 다루어지고 있다.그 계기가 된 사건이 바로 일본 오사카지검 특 별수사부의 증거조작사건이었다.2009년 5월 오사카지검 특별수사부 소속 검사가 후생노동성 국장이었던 무라키 아츠코( 村 木 厚 子 )를 피의자로 수사하던 중 사건의 중요한 증거물인 프로피 디스크를 압수한 후,유죄로 몰아세우기 위해 동 데이터의 작성일시를 임의적으로 조작했던 사건이다.같은 해 12월 증거조삭 사실이 발각되 어 오사카지검 특별수사부 소속의 사건담당 검사가 증거인멸 혐의로 체포되고,당 시의 상사였던 특별수사부의 부장검사와 부부장검사를 범인은닉죄로 체포되는 초유 의 사태가 발생했다.이후 재판에서 사건담당 검사는 2011년 4월 제1심에서 징역 1 년 6월의 실형이 선고되었고,상사 2명에 대하여는 에 징역 1년 6월이 각각 구형되 29) 공판전종론에 관한 내용은 이동희 외 4인, 앞의 책, 729면 이하 참조

44 었다. 30) 일본사회를 떠들썩하게 한 이 증거조작사건이 계기가 되어 검찰제도에 대 한 근본적인 재검토가 이루어지고 있다.사태발생 이후 검찰제도에 대한 대대적인 개혁작업을 위해 2010년 11월 법부대신의 자문기구로 검찰제도개혁회의( 検 察 の 在 り 方 検 討 会 議 ) 가 발족되어 2011년 3월말까지 활동하기도 했다. 31) 검찰제도 개혁을 위 한 방안으로 제기된 것으로는 검찰의 특별수사부의 폐지 내지 축소 검찰이 직접 입건하여 수사하는 소위 독자수사 자체를 폐지하거나 축소시키는 방안 를 비롯하 여 전술한 피의자신문의 가시화 방안,외부감시 내지 내부감찰의 강화 등이 있다. 이후 실제 특수부의 인원 감축이나 감찰의 강화 등의 조치가 이루어졌고,현재는 특히 피의자를 조사하는 전과정을 의무적으로 녹음 녹화하는 방안을 둘러싸고 치 열한 논쟁이 전개되고 있는 상황이다. 최근 일본의 검찰개혁 논의를 보면,검찰개혁이 논의되고 있다는 점에서는 우리나 라와 상황이 비슷하다고 볼 수도 있지만,반면 문제의 심각성과 개혁의 실천의 측 면에서는 적지 않은 차이를 느낀다.현행 검찰제도의 문제의 심각성은 우리나라가 일본에 비해 훨씬 크다는 점은 자명하지만,그 대처에 있어서는 우리나라에서 아직 까지 제대로 된 개혁이 결실을 맺지 못한 것에 비해 일본은 비교적 발 빠른 대응을 보이고 있기 때문이다.그것도 단 하나의 사건을 계기로 말이다.한국검찰의 문제점 은 단순히 이론적 논의에 머무는 것이 아니라 반세기 이상의 역사 속에서 수없이 많은 권력남용과 비위사건을 통해 현실화되었다.정치검찰,권력의 시녀라는 수식어 에서 출발하여 고문치사 등의 인권침해수사,표적수사,제식구 감싸기 수사,부당한 기소권 행사,떡검이나 그랜저검사 등으로 불려졌던 다수의 비위사건 등이 줄지어 우리사회의 이슈가 되었지만,정작 개혁을 위한 정확한 문제 진단과 개혁의 실천은 아직까지도 논쟁의 단계조차 제대로 벗어나지 못한 상황으로 여겨진다. (3)수사 기소권 체계의 합리성 여부 2:수사 기소의 일체화에 따른 폐해의 유무 그렇다면,한국의 수사 기소권 체계에서 발생하는 제 문제점은 이 모델에서는 어 떠한 모습을 보이는 것일까.기소권과 수사권이 오로지 검찰에 집중된 구조는 아니 30) 동 사건에 관한 내용은 당시의 일본언론의 보도내용을 참조. 31) 일본의 검찰제도개혁회의에서 검찰개혁에 관한 최종의견서를 제출하기에 앞서 2011년 3월 소속 위원 10여 명(전 법무성대신이었던 치바 게이코( 千 葉 景 子 )을 단장으로 해서 전 검찰총장, 경찰총장, 교수 등으로 방문단 을 구성)이 영상녹화제도 등 피의자조사과정에 대한 현지조사를 위해 우리나라를 방문한 바 있다. 당시 필자 는 일본측의 요청으로 대한변협에서 개최된 간담회에서 한국에서의 수사기관의 피의자조사과정에서의 인권 보장에 관한 내용에 대해 강연하고 의견을 교환하였다

45 므로 일단 견제와 균형의 원리가 작동할 수 있다.송치 전까지 경찰의 수사의 독자 성이 보장되므로 예컨대 검찰의 비위사건이나 검찰이 비호하고자 하는 사건에 대한 수사는 검찰의 제어를 받지 않고 객관적으로 수행할 수 있다.경찰에게 독자적 영 장청구권이 있으므로 검찰이 증거수집이나 피의자 체포단계에서 이를 저지할 수 있 는 수단은 존재하지 않는다.역으로 경찰의 비위사건에 대하여는 검찰이 직접 수사 권을 행사할 수 있다.나아가 예컨대 경찰에서 수사하여 기소의견으로 송치한 사건 에 대해서는 검찰이 자의적으로 불기소처분을 한다면,일단 기소권에 대한 규제책 인 검찰심사회가 그 구제역할을 담당할 것이다.여기에 더하여 일본의 수사실무에 서는 만약 검찰이 경찰의 기소의견과 달리 불기소처분을 하는 경우에는 양 기관의 심각한 대랍양상을 띄게 된다고 한다.법률적으로는 검찰이 경찰에 처분결과를 통 지할 의무가 없지만,실무상으로는 상호 협력과 경찰의 수사책임을 바탕으로 처분 결과에 대해 유기적인 연락이 이루어지고 있다.특히 신체구속된 피의자에 대해서 는 사건 송치에 즈음하여 수사관인 경찰과 공소관이 검사가 직접 만나 사건에 대해 상의하는 일이 일상적인 일로 정착되어 있다.이러한 상호 간의 역할 존중 및 협력 이 실질적으로 이루어질 수 있는 이유는 무엇보다 경찰과 검찰 사이에 상호 견제할 수 있는 일정한 힘의 균형이 존재하기 때문이라고 이해된다. 기소권자인 공소관이 직접 수사를 담당함으로써 발생할 수 있는 폐해는 어떠할까. 기소의 객관성과 중립성은 담보될 수 있는 것일까.기소재량의 악용한 비합법적 사 법거래,검찰의 수사기관화나 검찰에 의한 인권침해 및 수사절차의 규문화 등의 소 지는 없는 것일까.이 모델에서도 기소의 객관성과 중립성은 일정 부분 담보될 수 있다고 본다.수사기관(경찰,특사경)이 사건을 송치하지 전까지는 기소권자인 검사 가 사건에 대해 일체 관여하지 않았고,송치 이후에 비로소 사건을 접하기 때문에 공정하고 객관적인 시각에서 기소 여부를 결정할 수 있게 된다.경찰이 수사 중인 개개의 사건에 대해 직접 지휘를 하는 우리나라의 경우와는 이 점에서 차이가 있 다.그러나 기소재량을 악용한 비합법적인 사법거래의 위험성은 기소권자가 직접 수사를 수행하는 이상 여전히 남아 있게 된다.기소유예를 약속하고 받은 자백의 증거능력을 부인한 일본판례(일본최고재판소 소화 41년 7월 1일 판결, 刑 集 20 卷 6 号 537면)는 이에 해당하는 대표적인 실제 사례이기도 하다.이 외에 검사에 의한 자백강요를 이유로 검사작성 조서의 임의성을 부인하는 사례는 판례나 재판실무에 서 드물지 않게 접할 수 있다.그러나 한편 일본검찰은 전술한 바와 같이 조직운용 의 중심을 수사에 몰두하는 모습을 보이지는 않는다.수사보다는 공소관 본연의 역 할에 대한 사회적 요구가 영향을 미쳤다고 볼 것이지만,검찰 스스로도 이러한 인

46 식을 전제로 역할하고 있는 이상 검찰의 수사기관화의 문제는 우리나라에 비할 정 도는 아니라고 본다. 이중수사의 문제는 발생하는 것일까.일본의 경우 증거법상 피의자신문조서의 증 거능력에 대하여는 검사가 작성한 경우와 사법경찰이 작성한 경우에 차등이 없다. 형사소송법 상 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 전문증거로서 공히 동일한 요 건 하에서 예외적으로 증거능력이 인정된다(동법 제322조).따라서 이론적으로는 경 찰단계에서 자백한 사건에 대해 재차 검사가 조서를 받을 실익은 없다고도 볼 수 있다.그러나 검사는 2차적 수사권이 있으므로 직접 피의자를 신문할 수 있는 권한 이 있으므로 경찰에서 자백한 경우라 하더라도 검찰단계에서 재차 자백조서를 받아 둔다면 재판실무상 그 자백의 신용성은 더욱 높아질 수 있다.이러한 배경에서 실 제 일본에서는 검찰에 의한 이중수사가 (한국에 비해서는 상대적으로 적지만)이루 어지고 있고,이를 소위 덧칠수사(일본어로는 上 塗 り 捜 査 )라 부르기도 한다. 수사의 책임소재는 어떠할까.현행 일본형사소송법 제정 시 사법경찰에게 독자적 인 수사권을 부여하게 된 주된 논거의 하나가 구법 체제 하에서는 수사의 책임소재 가 불명확했다는 점이었다.구법 체계에서는 검사의 수사지휘로 인해 사법경찰이 담당했던 사건의 수사책임이 누구에게 있는지가 명확하지 않았지만,현행법 하에서 는 사법경찰이 검사에게 사건을 송치하기 전까지는 경찰이 독자적으로 수사를 수행 하기 때문에 경찰에서 입건하여 송치한 사건의 수사책임은 당연히 경찰에게 귀속된 다.다만,경찰이 사건을 송치한 이후 검사에 의해 이루어질 수 있는 2차적 수사에 대하여는 그 책임이 당해 검사에게 귀속될 것이다. 이 모델의 경우 형사절차의 제 단계를 권한을 중심으로 도식화하여 표현하면,1차 적 독자수사=경찰,2차적 수사 및 기소=검찰,재판=법원(법관재판,재판원재 판 32) )로 요약할 수 있을 것이다. 32) 일본의 경우 과거 1943년 구 배심제를 폐지한 이후 종전까지 재판은 직업법관에 의한 재판이었으나, 90년대 후반에 시작된 사법개혁의 흐름 속에서 2004년 5월 배심제와 참심제를 절충한 재판원재판이 입법화되었다. 5년간의 준비기간을 거쳐 2009년 5월부터 시행되고 있으며, 우리나라와 달리 권고적 효력의 국민참여재판이 아니라 직업법관과 동일한 권한을 행사하며 연간 2,000~3,000건 사이의 중요범죄를 심판하는 일본의 대표 적 형사재판 형태로 자리 잡아 있다