< 차례 > I. M&A 의개요 M&A 의개념 M&A 의유형...1 가. 결합형태에의한분류나. 거래의사에따른분류 3. M&A 의 방법...3 가. 주식취득 ( 인수 ) 나. 합병다. 영업양수 4. M&A 의동기....5 가. 시장참여시간단축나.

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1 M&A 관련법률문제 lmno p q LEE & KO 변호사이준택 본원고는 ( 사 ) 한국 M&A 협회제 15 기 M&A Dealer 양성과정의강의용원고로작성되었습니다. 본 원고및강의내용과관렦하여의문이있으시면 (02) 또는 jtl@leeko.com 으로문의하여주시기 바랍니다.

2 < 차례 > I. M&A 의개요 M&A 의개념 M&A 의유형...1 가. 결합형태에의한분류나. 거래의사에따른분류 3. M&A 의 방법...3 가. 주식취득 ( 인수 ) 나. 합병다. 영업양수 4. M&A 의동기....5 가. 시장참여시간단축나. 규모의경제효과다. 시장지배력증대 라. 신규사업진출관련규제우회 마. 연구 개발의효율성제고 바. 위험분산 ( 사업의다각화 ) 사. 조세절감 아. 저평가된기업의활용 5. M&A 의일반적절차...7 가. M&A 전략수립및기초조사 나. 후보기업의가치산정 다. 대상기업의선정. 라. 교섭개시 마. 의향서또는양해각서의작성 바. 정밀실사실시

3 사. 본계약체결및실행 6. M&A 를위한기업 ( 영업 ) 의가치평가및실사 M&A 관련주요법률 기업결합신고및심사...10 가. 기업결합신고대상나. 기업결합신고시기다. 기업결합심사라. 경쟁제한적기업결합 (M&A) 에대한시정조치명령 II. 경영권획득을위한지분 ( 주식 ) 취득 방법...14 가. 신주인수방법나. 구주취득방법 2. 절차...16 가. 대상회사에대한조사및주식취득관련제한사항의확인나. 대상회사 ( 최대주주 ) 와의사전교섭다. 이사회의승인라. 주식매매계약또는신주인수계약의체결마. 주식매매또는신주인수바. 상대회사에대한통지등공시사. 대상회사신규이사및대표이사선임 3. 관련참고사항...19 가. 공개매수나. 의결권대리행사권유다. 주식등의대량보유및변동보고라. LBO(Leveraged Buy Out; 차입매수 ). 4. 사례연구 ( 메리츠그룹의제일화재 M&A 시도및한화그룹의방어 )...28 가. 전개과정

4 나. 시사점 III. 합병 합병의의의와유형...31 가. 의의와유형나. 약식합병 2. 합병절차...32 가. 합병대상법인의등록나. 합병비율평가를위한외부평가기관의지정다. 합병이사회결의라. 합병계약서의작성. 마. 합병신고서제출바. 합병주주총회소집을위한기준일및주주명부폐쇄공고사. 주주총회소집통지 공고. 아. 합병계약서등의공시 비치자. 합병승인주주총회차. 합병반대주주의주식매수청구카. 채권자이의제출공고및구주권제출공고타. 합병기일파. 합병보고총회하. 합병등기거. 합병종료보고서제출너. 기업결합 ( 합병 ) 신고서제출더. 5%, 10% 보고러. 주식매수대금지급머. 합병신주의상장 3. 합병의효과...39

5 가. 회사의소멸과설립나. 권리 의무의포괄적승계다. 주주의지위라. 이사및감사의임기변경 4. 합병의무효 관련참고사항...41 가. 존속회사의증가할자본과준비금의총액나. 채무초과회사와의합병가부다. 합병비율라. 주식매수청구권마. 우회상장의제한바. 자기주식의처리 IV. 영업양수 개념 영업양수도의절차...49 가. 영업양수도가액의적정성평가를위한외부평가법인의지정나. 영업양수도이사회결의다. 영업양수도계약서의작성라. 영업양수도신고서제출마. 주주총회소집을위한기준일및주주명부폐쇄공고바. 주주총회소집통지 공고사. 영업양수도승인주주총회아. 영업양수도의이행 (closing). 자. 반대주주의주식매수청구차. 영업양수도종료보고서제출카. 기업결합 ( 영업양수 ) 신고서제출.

6 타. 반대주주로부터의주식매수 3. 영업양수도의효과...54 가. 영업의이전 ( 권리의무의개별승계 ) 나. 양도인의경영금지의무다. 상호계속사용또는채무인수광고시양수인의책임라. 양수인에대한변제의효력 4. 관련참고사항 가. 주주총회특별결의를요하는영업양수도의범위나. 영업용재산의양수도다. 영업양도로인한상장폐지 V. 회사정리 회생절차와 M&A 정리절차 회생절차에서의 M&A 필요성 회사정리 회생절차 M&A 의특징...59 가. 매도인중심의 M&A 나. 정리회사의회생추구와그로인한제약다. 신속한절차라. 도산법절차의수반 3. 채무자회생및파산에관한법률 ( 이하 통합도산법 ) 의특징...59 가. 관리인제도의변화나. 회생절차의조기종결다. 채권자협의회권한의강화 4. 정리회사 M&A 의유형...61 가. 제 3 자배정신주인수방식나. 영업양도방식 5. 정리회사 M&A 절차 정리회사 M&A 관련참고사항...64

7 가. 회사정리 ( 회생 ) 절차개시신청과상장폐지 나. 정리회사 M&A 추진시기존주주의인수인선정과정에서의우선권여부 VI. 적대적 M&A 의의및기능 적대적 M&A 에대한방어행위의적법성판단기준 가. 미국의중간기준 (Intermediate standard) 나. 일본의주요목적기준다. 우리판례상의기준 3. 적대적 M&A 의실행방법...70 가. 공개매수나. 시장매집다. 의결권대리행사의권유 ( 위임장확보 ) 4. 적대적 M&A 에대한방어방법...73 가. 예방적방어방법나. 사후적방어방법

8 I. M&A 의개요 1. M&A 의개념 최근 M&A 이란말은일상에서자주사용되고있음. M&A 란 Merger & Acquisition 의약어임. Merger 는복수의기업이하나로합쳐져서단일한기업이되는합병을의미하고, Acquisition 란다른기업의지배권또는영업 ( 사업 ) 을취득하는행위를의미함. 통상기업인수 합병으로번역되는 M&A 는법률적으로나학문적으로나정립된용어는아니고실무상으로사용되는용어임. 상법상합병, 영업양수도, 지배주식의취득, 주식교환 이전등은 M&A 에포함되는것으로이해하고있지만, 회사분할이 M&A 에포함되는지여부에대해서는다툼이있음. M&A 와유사한용어로는기업구조조정과기업결합이있음. 기업구조조정이란기업이 급변하는환경에적절하게대처함으로써지속적인성장을하기위하여그법적인구조를인위적 계획적으로변경시키는것을의미하며, 여기에는합병, 분할, 영업양수도, 조직변경, 주식교환 이전, 지주회사로의개편등이포함됨. 한편, 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 ) 제 7 조에의하면기업결합이란주식의취득, 임원의겸임, 합병, 영업의양수, 새로운회사설립에의참여를의미함. 이하에서는논의의편의상 M&A 를다른기업의경영권 ( 지배권 ) 또는영업 ( 전부또는일부 ) 을 인수 취득하기위한기업결합으로이해하고, 여기에는합병, 영업양수, 주식 ( 지분 ) 의취득이 포함되는것으로봄. 1) 한편, 회사분할의경우 M&A 의전제로이루어지는경우가많고특히 분할합병은합병의일종으로볼수있다는점에서실무상 M&A 의한유형으로취급되는

9 경우가많으나, 회사분할은다른강의에서별도의주제로다룰예정이므로여기에서는따로 다루지않기로함. 2. M&A 의유형 M&A 는결합형태, 거래의사에의하여다음과같이분류할수있음. 2) 가. 결합형태에의한분류 경쟁관계또는생산과유통과정에서인접하는단계에있는기업간의 M&A 인지여부에따라 다음과같이분류할수있음. 공정거래위원회 ( 이하 공정위 ) 는기업결합의경쟁제한성을 심사함에있어결합형태별로별도의기준을적용하여판단하고있음. (1) 수평적 M&A( 예 : SK 텔레콤의신세기통신주식취득 ) 동종의사업분야에서경쟁관계에있는기업간의 M&A 를말함. 이러한수평적 M&A 는보다 큰기업규모를통하여규모의경제를실현시키는동시에시장점유율을높일수있으나독점 등시장에서의경쟁제한을초래할수있음. 공정위는수평적 M&A 의경쟁제한성을다른유형의 M&A 에비하여엄격하게심사하고있음. (2) 수직적 M&A( 예 : 자동차회사의부품회사주식취득 ) 원재료의생산에서상품 ( 용역포함 ) 의생산및판매에이르는생산과유통과정에있어서인접하는단계에있는기업간의 M&A 를말함. 인접한단계에있는기업사이에일어나는수직적 M&A 는원료조달의안정성및유통망의확보, 거래비용감소를통한원가절감효과가발생할수있음.

10 수직형 M&A 를통해당사회사가경쟁관계에있는사업자의구매선또는판매선을 봉쇄하거나다른사업자의진입을봉쇄할수있는경우에는경쟁을실질적으로제한할수 있음. (3) 혼합형 ( 다각적 ) M&A( 예 : 맥주회사의소주회사주식취득 ) 수평형또는수직형 M&A 이외의 M&A 로서서로관련이없는업종간의 M&A 를말하며 사업다각화를통한안정성의확보및당사회사의자금력 원재료조달능력, 기술력 판매력등 종합적사업능력증대를목적으로함. 혼합형 M&A 의경우잠재적경쟁의저해효과, 경쟁사업자배제효과, 진입장벽증대효과 등으로인하여관련시장에서의경쟁을간접적으로제한할우려가있음. 나. 거래의사에따른분류 M&A 대상기업 ( 피인수기업 ) 의대주주또는경영진이당해 M&A 에대하여동의하는지 여부에따라다음과같이분류할수있음. (1) 우호적 M&A M&A 대상기업의경영진또는대주주의동의하에진행되어쌍방의협상에의해서 M&A 조건이결정됨. (2) 적대적 M&A M&A 대상기업의경영진또는대주주의동의없이진행되는 M&A 로서통상대상기업의 경영진또는대주주는이에대한방어를시도함. 적대적 M&A 를시도하는측 ( 공격자 ) 은

11 M&A 대상기업의주식 ( 지분 ) 취득을통하여경영권을획득하고자하며, 이를위하여주로 시장매집, 공개매수, 의결권위임권유의방안을활용하고있음. 적대적 M&A 가성공하는경우는많지않음 ( 예 : 메리츠증권의제일화재인수시도 ). 합병, 영업양도의경우그성격상대상기업의경영진또는대주주의동의가필요하므로적대적 M&A 가이루어지기어려움. 3. M&A 의방법 M&A 는통상다음과같은방법으로수행되며, 필요한경우아래방법들이결합될수 있음 ( 예 : 주식취득후합병 ). 가. 주식취득 ( 인수 ) 대상기업의주식 ( 구주또는신주 ) 취득을통하여대상기업의경영권을획득하는방법으로 가장통상적인 M&A 의방법임. 넓게보면주식의포괄적교환 이전도주식취득 ( 인수 ) 에 해당하는것으로볼수있음. 주식취득의경우인수기업과대상기업모두주주총회의승인및채권자 반대주주를위한별도의보호절차가요구되지않는다는점에서비교적절차가간이하다는장점이있음. 다만, 대상기업이상장회사인경우주식취득과관련하여대량보유보고 (5% 보고 ), 임원, 주요주주주식소유보고 (10% 보고 ) 를하여야하며, 대상기업의부외부채및우발채무를 M&A 대상에서제외할수없다는부담이있음. 한편, 주식취득만으로는대상기업의경영권획득할수없으므로주주총회에서의 이사선임을통하여이사회과반수를장악하는것이필요함. 나. 합병

12 합병은복수의회사전부또는일부가해산되어그재산이포괄적으로청산절차없이신설또는존속회사에포괄적으로승계되고, 해산회사의사원 ( 주주 ) 에게신설또는존속회사의사원권 ( 주식 ) 을부여하는회사법상의제도임. 간단하게말하면합병은복수의회사가합쳐져서하나의회사로되는것임. 합병의경우이해관계자인당사회사의주주및채권자를보호하기위한절차를두고있음. 우선주주를보호하기위하여주주총회특별결의에의한승인을얻어야하며, 반대주주에게는주식매수청구권이인정됨. 채권자를보호하기위하여합병에이의를제기하는채권자에대하여는당해채권을변제하거나담보를제공하도록하고있음. 합병은이러한주주및채권자보호절차를거쳐야하는관계로최소한 2 개월이상의 기간이소요됨. 합병은소멸회사의권리의무를포괄승계하므로개별권리 의무를일일이이전하여야 하는절차상의부담은없는반면소멸회사의부외부채, 우발채무도아울러승계하여야 한다는부담이있음. 다. 영업양수 영업양수란대상기업의영업의전부또는일부를양수도계약에의하여그동일성을유지하면서양도인으로부터이전받는것을의미함. 여기서영업이란일정한영리목적을위하여조직화된인적 물적조직을의미함. 영업양수는대상 ( 양도 ) 회사경영진의동의없이추진하기어려우므로적대적 M&A 방안이되기어려움. 대상회사의중요한자산을양수하는경우그실질이영업을양수하는경우로볼수있는경우에는영업양수와마찬가지로볼수있음. 양도회사영업전부를양수하거나양수회사의영업에중대한영향을미치는양도회사 영업의일부를양수하는경우에는양수회사의주주총회특별결의에의한승인을얻어야

13 하며반대주주에대하여는주식매수청구권이인정됨. 영업양수의경우에는합병과는달리 채권자보호절차를거칠필요가없음. 영업양수의경우일반적으로주주총회결의를거쳐야한다는점에서최소한 1 개월 이상의시간이소요되며양수대상영업에속한권리와의무 ( 자산, 계약, 채권, 정부인허가, 근로자 ) 를개별적으로이전받아야하는절차상의부담이있음. 반면, 영업양수의경우원칙적으로양수대상이되는권리와의무를양도인과양수인이합의하여결정할수있으므로양수인은향후문제가될수있는권리나의무 ( 부실자산, 부외부채, 양수도이전의사유로발생한우발채무 ) 를양수대상에서제외할수있다는장점이있음. 4. M&A 의동기 M&A 의가장중요한동기는시너지 (Synergy) 의창출이라고알려져있음. 그러나 시너지의창출이외에비효율적인경영진의교체를통한기업가치의제고, 기업의구조조정을통한생산성향상과재무적효율성의제고, 조세절감, 독점적지위의형성, 신규사업의진출, 특허또는기술인력의확보등이 M&A 의동기가될수있음. M&A 를추진하는측의입장에서다음과같은동기를가질수있음. 가. 시장참여시간단축 새로운사업을영위하기위하여신규기업을설립하는것보다는기존기업에대한 M&A 를 통하여기존기업을인수하는것이시간 노력 비용을절감할수있는방안임. 이러한 관점에서 M&A 를시간을사는기술이라고표현되기도함. 특히기술개발속도가 빨라지면서산업의 Life Cycle 이짧아짐에따라신규투자에의한시장참여보다는 M&A 가경제적일수있음.

14 나. 규모의경제효과 동종사업간의 M&A 로규모가대형화되면, 각종비용의감소를가져오는규모의 경제효과를누릴수있음. 다. 시장지배력증대 M&A 를통하여기업규모가대형화되거나기업자원이용의집중도가커지면시장에서의 지배력을증가할수있거나경쟁자에비하여우월한지위를얻을수있음. 라. 신규사업진출관련규제우회 일정한산업분야에서는 M&A 만이신규사업으로진출할수있는유일한방식임. 금융업과같이인허가를기초로하는사업이나항공운송업과같이사용할수있는 장비가제한되어있는경우를예로들수있음. 한편, M&A 를통하여기존시장 참여자와의마찰을회피할수있음. 마. 연구 개발의효율성제고 연구 개발에소요되는막대한자금과시간을보완하는방법으로서이미이러한기술개발 능력이있는기업또는특허권이나연구개발인력을확보한기업을 M&A 하는것이 효율적임. 바. 위험분산 ( 사업의다각화 ) M&A 를통한사업다각화가이루어질경우현금흐름이보다원활해지고급격한환경 변화에대한적응력이제고됨으로써경영위험을줄일수있음.

15 사. 조세절감 인수기업의입장에서는대상기업과합병함으로써대상기업의이월결손금으로인한 조세혜택을누릴수있음. 아. 저평가된기업의활용 경영자의능력부족, 조직의비능률및비효율성때문에저평가된기업이있는경우, 이러한기업을 M&A 하여우수한경영진을투입하고조직을활성화시킴으로써 대상기업의영업및재무구조를개선할수있음. 5. M&A 의일반적절차 일반적인 M&A 절차는다음과같음. 다만, M&A 의방법, 대상기업의경영진또는 대주주의동의여하에따라구체적인절차는달라질수있음. 가. M&A 전략수립및기초조사 기업의경영전략에따라 M&A 대상업종을선택하고, 업종에속한대상회사의 List 를작성하고인수후보기업의영업, 재무, 생산자료등을바탕으로인수후보기업을조사함. 이러한자료를기초로하여유력한후보기업을선정하며 M&A 에장애가될수있는법률적요소및 M&A 에따른세무효과를사전에파악함. 나. 후보기업의가치산정 후보기업의평가단계로서협상가능한 M&A 대상기업에조건을제시하기위하여 다각적인평가를실시함. 이때평가의대상은지배구조, 생산, 영업, 재무, 인력, 기술, 고객관계등임.

16 다. 대상기업의선정 선정된후보기업들에대한개별평가산정이끝난후추가적인정보수집및 M&A 절차 등을고려하여대상기업을최종확정하고대상기업의의향, M&A 관련 제한사항 ( 정부인허가 ) 등을고려하여 M&A 방법과조건등을잠정적으로결정함. 라. 교섭개시 회계, 법률, 세무등전문가로구성된교섭팀을구성한후대상기업과접촉하여예비적인 거래방법및조건을검토함. 마. 의향서 (LOI) 또는양해각서 (MOU) 의작성 본계약체결을위한개략적이고기본적인사항등을합의하여의향서또는양해각서를 작성함. 바. 정밀실사 (Due Diligence) 실시 대상회사의영업, 재무, 세무, 법률등에관한정밀실사를실시하여 M&A 대상기업의 가치를확인하고위험요소를점검함으로써최종합의서에반영할사항을발굴함 사. 본계약체결및실행 본계약체결전에 M&A 대상회사의회계, 세무문제, 법률상의문제를다시한번 점검 확인하고, 당해 M&A 가관련법규에위배되는지여부를검토하며 M&A 에따른 위험요소를확인하여본계약에반영함.

17 M&A 계약이전에자금조달을점검하는것이필요함. 본계약체결후 M&A 가원활하게 이행될수있도록사전에 T/F 팀을구성하여 M&A 에따르는갈등, 마찰요인을미리 해소하거나줄이는것이바람직함. 6. M&A 를위한기업 ( 영업 ) 의가치평가및실사 M&A 와관련하여인수대상또는합병당사기업또는영업의가치평가가중요함. 이러한가치평가를기초로하여합병비율이산정되거나주식인수대금또는영업양수대금이결정되며, 이러한가치평가는합병또는영업양수도에반대하는주주들의주식매수청구권가격에도영향을미칠수있음. M&A 대상기업또는영업에대한객관적인가치평가의기준이나확립된가치평가방법은존재하지않음. 우호적 M&A 의경우매도인 매수인각자의입장에서 M&A 대상기업또는영업을가치를평가하며 M&A 거래가액은매도인 매수인쌍방이상호협상을거쳐결정됨. 한편, 적대적 M&A 의경우공격측이자체적으로평가한기업가치 ( 주식가치 ) 를토대로하여주식을시장에서매집하거나공개매수를시도함. 실무에서는상장회사를대상으로한 M&A 거래가액은주가를기초로하여산정한가격에일정한경영권프리미엄을합산하여산정하는경우가많음. 한편, 비상장회사의기업가치는자산가치 3), 수익가치 4), 상대가치 5) 를종합적으로고려하여산정하는경우가많음. 우호적인 M&A 의경우 M&A 대상기업또는영업의가치를평가하기위하여대상기업또는영업에대한실사 (Due Diligence) 를실시하는것이통상적임. M&A 를위한실사란인수자가대상기업또는영업에대하여자산의실제존재여부, 향후수익창출가능성, 부외부채존재여부, 환경문제등잠재적인채무의존재여부등을확인하는작업을말함. 실사는인수여부, 거래가액, 거래조건등의협상에결정적인 역할을하는 M&A 에있어핵심적인과정중의하나임. 실사는회계 법률측면에서

18 이루어지는경우가많으며환경문제가중요한기업의경우전문적인환경평가기관에 의한환경실사가이루어지는경우도있음. M&A 를위한실사에있어서는주로 1 회사일반 ( 지배구조 / 자본구조 / 주주현황, 자회사등 ), 2 정부인허가, 3 영업현황 ( 시장및경쟁자현황, 시장점유율, 영업조직등 ), 4 재무 회계 ( 재무제표의정확성및감사보고서검토, 각종자산및부채내역등 ), 5 세무, 6 계약, 7 부동산, 고정자산등주요자산, 8 특허권등지적재산권, 9 보증및담보, 10 인사 노무, 11 환경, 12 공정거래, 13 소송및분쟁에관한사항을확인 검토함. 7. M&A 관련주요법률 M&A 는주주, 채권자, 근로자, 정부, 소비자등에미치는영향이적지않기때문에 다양한법률의규제를받음. M&A 와관련하여주로적용되는법률은 1 상법 ( 회사편 ), 2 자본시장과금융투자업에관한법률 ( 부터시행됨. 종전의증권거래법은폐지되었음 ), 3공정거래법 ( 기업결합관련부분 ), 4 세법, 5 노동법 ( 근로기준법, 노동조합및노동관계조정법등 M&A 관련근로관계의이전, 경영상해고등 ), 6 채무자회생및파산에관한법률 ( 소위통합도산법 ), 7 기업구조조정촉진법, 8 외국인투자촉진법 ( 외국인투자관련부분 ), 9외국환거래법 ( 해외투자관련부분 ), 10 벤처기업육성에관한특별조치법 ( 벤처기업 M&A 에관한특례부분 ), 11 금융산업의 구조개선에관한법률 ( 금융기관 M&A 에관한특례부분및금융기관을통한기업결합 관련부분 ), 12 주식회사의외부감사에관한법률등임. 8. 기업결합신고및심사 공정거래법은 M&A 가관련시장에서의경쟁을제한할우려가있는지여부를심사하기 위하여일정한 M&A 의경우기업결합신고를하도록하고있으며심사결과경쟁을 제한할우려가있는경우에는시정명령을할수있음. 시정명령은당해 M&A 를

19 금지하거나일정한조건 ( 예 : 가격인상제한, 설비매각등 ) 을붙여허용하는것임. 규모가 상당한기업사이의 M&A 의경우에는원칙적으로기업결합신고대상이됨. 기업결합신고는원칙적으로 M&A 가완료된후에는하는것이지만자산총액또는매출액 규모가 2 조원이상 ( 계열회사의자산총액또는매출액을포함, 이하같음 ) 인 대규모회사의경우에는 M&A 를완료하기이전에기업결합신고를하여야하고 기업결합신고심사가완료될때까지 M&A 를이행 ( 완료 ) 할수없으므로 M&A 절차 진행에부담또는장애가되는경우가있음. 가. 기업결합신고대상 자산총액또는매출액규모가 2,000 억원이상 ( 단, 아래 (iii) 의경우에는 2 조원이상 ) 인회사 ( 이하 신고회사 ) 또는그특수관계인이자산총액또는매출액의규모 200 억원이상 (M&A 이전은물론이후에도당해회사의계열회사인회사의자산총액또는매출액을포함. 단, 영업양수인경우에는당해회사의자산총액또는매출액에한함 ) 인회사 ( 이하 상대회사 ) 에대하여다음과같은 M&A 를하는경우에는공정위에기업결합신고를하여야함 ( 공정거래법제 12 조제 1 항전단참조 ). (i) 상대회사발행주식총수의 20% 이상을소유하는경우 ( 단, 상대회사가상장회사인경우 15% 이상 ), (ii) 위 (i) 신고후추가적인주식취득으로상대회사의최다출자자가되는경우, (iii) 계열회사가아닌상대회사의임원을겸임하는경우, (iv) 상대회사와합병하거나상대회사영업의전부또는주요한일부의양수, (v) 상대회사와합작하여신규설립하는회사의최다출자자가되는경우 한편, 상대회사의규모에해당하는회사가신고회사의규모에해당하는회사를상대로 하여위기업결합을하는경우에도기업결합신고를하여야함 ( 공정거래법제 12 조 제 1 항후단참조 ).

20 나. 기업결합신고시기 기업결합신고는원칙적으로 M&A 가이행된날로부터 30 일이내에하여야하는사후신고이나, 대규모회사가 M&A 의당사자인경우에는 M&A 관련계약 ( 주식취득계약, 영업양수도계약, 합병계약 ) 체결일등 6) 으로부터 30 일이내에기업결합신고를하고위신고이후공정위의기업결합심사가완료될때까지 M&A 이행행위 ( 주식의교부또는주식대금의지급, 영업양수도의이행, 합병등기등 ) 를할수없음. 공정위는이러한사전신고에대하여신고후 30 일이내에심사를완료하여야하나필요한경우신고후 120 일까지로심사기간을연장할수있음 ( 공정거래법제 12 조제 6 항, 제 7 항참조 ). M&A 를추진하는자는위신고기간이전이라도미리당해 M&A 가경쟁을실질적으로 제한하는행위에해당하는지여부에대하여공정거래위원회에심사를요청할수 있음 ( 공정거래법제 12 조제 8 항참조 ). 다. 기업결합심사 공정위실무는기업결합심사를함에있어당해기업결합의경쟁제한성이없는것으로 추정되는간이심사대상과당해기업결합의경쟁제한성을엄격하게심사하는일반심사대상으로 구분하고있음. (1) 간이심사대상기업결합 공정위는기업결합후일정한거래분야의시장집중도또는당사회사의시장점유율이다음기준에해당하는경우에는원칙적으로경쟁제한성이없는것으로보아간이심사대상으로하고있으며간이심사대상인경우에는신고후 15 일이내에심사결과를통보하고있음.

21 ( 가 ) 수평형기업결합 1 허핀달-허쉬만지수 ( 일정한거래분야에서각경쟁사업자의시장점유율의제곱의합을말한다. 이하 HHI 라함 ) 가 1,200 에미달하는경우 2 HHI 가 1,200 이상이고 2,500 미만이면서 HHI 증가분이 250 미만인경우 3 HHI 가 2,500 이상이고 HHI 증가분이 150 미만인경우 ( 나 ) 수직형또는혼합형기업결합으로서다음요건의 1 에해당할경우 1 당사회사가관여하고있는일정한거래분야에서 HHI 가 2,500 미만이고당사회사의 시장점유율이 25/100 미만인경우 2 일정한거래분야에서당사회사가각각 4 위이하사업자인경우 (2) 일반심사대상기업결합 공정위는간이심사대상에해당하지않는일반심사대상기업결합에대하여기업결합유형별로 다음과같은기준에의하여경쟁제한성을심사하고있음. 7) ( 가 ) 수평형기업결합 수평형기업결합이경쟁을실질적으로제한하는지여부에대해서는기업결합전후의시장집중상황, 결합당사회사단독의경쟁제한가능성, 경쟁사업자간의공동행위가능성, 해외경쟁의도입수준및국제적경쟁상황, 신규진입의가능성, 유사품및인접시장의존재여부등을종합적으로고려하여심사함. ( 나 ) 수직형기업결합

22 수직형기업결합이경쟁을실질적으로제한하는지여부에대해서는시장의봉쇄효과, 경쟁사업자간공동행위가능성등을종합적으로고려하여심사한다. ( 다 ) 혼합형기업결합 혼합형기업결합이경쟁을실질적으로제한하는지여부는잠재적경쟁의저해효과, 경쟁사업자배제효과, 진입장벽증대효과등을종합적으로고려하여심사함. 라. 경쟁제한적기업결합 (M&A) 에대한시정조치명령 공정위는경쟁제한적기업결합에대하여당해행위의중지, 주식의전부또는일부의처분, 임원의사임, 영업의양도, 기타기업결합에따른경쟁제한의폐해를방지할수있는영업방식또는영업범위의제한 ( 시장점유율제한, 가격상승율의제한, 일부설비의매각등 ) 등의시정조치를명할수있음 ( 공정거래법제 16 조제 1 항참조 ). 8) 한편, 공정위는이미완료된합병, 회사설립이경쟁제한성이있다고판단하는경우에는당해 회사의합병또는설립무효의소를제기할수있음 ( 공정거래법제 16 조제 2 항참조 ). II. 경영권획득을위한지분 ( 주식 ) 취득 1. 방법 지분 ( 주식 ) 취득을통하여대상회사의경영권을획득하기위해서는발행회사가발행한의결권있는지분 ( 주식또는신주인수권부사채, 전환사채등주식관련사채 ) 의상당부분을취득하는것이필요함. 이를위한방법으로는크게보아대상회사의신주를인수하는방법과대상회사의구주를기존주주로부터취득하는방법이있음. 구주를취득하는방법으로는 (i) 시장에서매집하는방법, (ii) 기존주주와개별협상을통하여취득하는방법, (iii) 공개매수, (iv) 주식의

23 교환 이전의방법이있음. 신주인수의경우대상회사경영진의동의가필요하다는점에서 우호적인인수방법이나, 구주취득의경우우호적일수도있고적대적일수도있음. 경영권획득을위한주식취득의경우위방법들을혼합하는경우 ( 예 : 기존주주와개별협상및 신주인수또는시장에서일정지분매입후공개매수 ) 도있음. 가. 신주인수방법 주식회사의경우신주발행은이사회의권한임. 대상회사정관상이사회가경영상필요로제 3 자에게신주를발행할수있도록허용하고있는경우이사회는 M&A 를추진하는자에게신주를발행할수있음. 신주인수방법에의하여경영권을취득하고자하는경우통상회사와신주를인수하고자하는자사이에신주인수계약이체결되고있음. 경우에따라서는신주대신주식관련사채 ( 신주인수권부사채또는전환사채 ) 를인수하는경우도있음. 신주취득방법은신주취득의대가로출자하는목적물에따라현금출자와현물출자로구분될수 있음. 현물출자의경우법원의인가를거쳐야하는절차상부담이있음. 9) 상장회사의경우신주를발행하기위해서는증권신고서 ( 종전증권거래법상유가증권신고서 ) 를제출하여야함. 다만, 신주를인수하는자의주식이보호예수되는경우에는증권신고서제출이필요없음. 나. 구주취득방법 (1) 시장매집 대상회사의경영권을취득하기위하여시장에서대상회사의주식을매집하는방법임. 적대적 M&A 를시도하는자가공개매수를하기이전에일정지분을확보하기위하여시장매집을하는경우도있음. 시장매집의경우대상회사의주가를급등시킨다는점에서인수비용이크게증가할수있으며매집한지분이 5% 이상이되는경우에는대량보유보고 (5% 보고 ) 를하여야

24 하는관계로시장매집사실이외부에공개됨. 만일적대적 M&A 목적으로시장매집을통하여 5% 이상지분을취득하고이에대한 5% 보고를하는경우대상회사의대주주또는경영진은 적대적 M&A 시도를인식하고이에대한방어방법을모색하게됨. 이러한점에서시장매집의방법으로일부지분을취득할수있지만대상회사경영권을획득할 수있는정도의지분을취득하는것은현실적으로어려움. (2) 개별협상에의한주식취득 대상회사의경영권을취득하기위하여개별협상에의하여대상회사의기존주주로부터주식을취득하는방법임. 기존최대주주로부터주식을취득하는경우에는통상바로경영권획득에필요한지분을취득할수있음. 반면, 기존최대주주가아닌주주들로부터개별협상에의하여주식을취득하는경우경영권획득에한계가있어공개매수또는시장매집등의주식취득방법이함께사용되기도함. 개별협상에의한주식취득의경우기존주주와주식매매계약이체결하는경우가많으며이 경우경영권프리미엄등을감안하여시가보다높은가격으로주식매매가이루어지고있음. (3) 공개매수에의한주식취득 대상회사의경영권을취득하기위하여 M&A 를시도하는자가대상회사의주주들로부터 개별적협상없이자신이제시한가격 ( 통상시가보다상당히높은가격 ) 및조건으로대상 회사주식을매수하는방법임. 공개매수는적대적 M&A 의대표적인방법이기는하나 우호적인 M&A 의경우에도사용되기도함. 공개매수는그신고, 공고, 기간, 철회, 조건변경 등과관련하여엄격한법적규제를받음. 이에관해서는아래 3 항에서별도로살펴보도록 하겠음. (4) 주식교환 이전

25 주식교환은예컨대주식회사 A 가다른주식회사 B 의주주들이가지고있는 B 주식을자신이취득하고그대가로자신의주식을 B 의주주에게배정함으로써 B 의발행주식총수를소유하여완전모회사로되고 B 는 A 의완전자회사로되는상법상의제도임 ( 상법제 360 조의 2). 주식이전은현존하는주식회사 B 가완전모회사 A 를새로이설립하면서동시에자신의 주주들이가지고있는 B 주식을 A 에게이전시키고그대가로 A 의주식을배정함으로써 A 의 완전자회사로되는상법상의제도임 ( 상법제 360 조의 15 참조 ). 이러한주식교환 이전은상법상의소정의절차 ( 주주총회특별결의, 반대주주의주식매수청구권등 ) 를거치는한반대주주들에게도효력이있어강제적성격을가지고있음. 따라서주식교환 이전은완전자회사로되는회사의주주입장에서보면강제적인주식양도라할수있음. 이러한점에서당사자간의임의적인주식교환과는큰차이가있음. 위와같은상법상주식교환 이전은현존하는주식회사가경쟁력강화등기업구조조정차원에서지주회사체제로재편하려고하는경우에그의미가큼. 주식이전은금융지주회사를설립하는방식으로널리사용되고있으며, 주식교환은금융지주회사가자회사를완전자회사로만드는방식으로흔히사용되고있음. 2. 절차 가. 대상회사에대한조사및주식취득관련제한사항의확인 대상회사에대한각종정보를입수하여대상회사의가치등을평가하여인수필요성을검토할필요가있음. 아울러대상회사의주식취득과관련한법적제한여부 ( 예 : 금융회사의대주주승인, 방송사의주식소유제한, 기간통신사업자의주식취득등에관한공익성심사등 ) 를사전에파악하는것이필요함.

26 나. 대상회사 ( 최대주주 ) 와의사전교섭 우호적인주식인수의경우대상회사또는대상회사의최대주주와인수가격및조건에대하여 사전교섭하는것이필요함. 적대적인수의경우에는시장에서매집하거나일부주주와 개별협상을거쳐매수하는것이필요함. 다. 이사회의승인 인수하고자하는회사의경우대상회사의경영권을취득하기위한주식인수의방법, 조건, 규모, 가격등과관련하여이사회의사전승인을얻을필요가있음. 상장회사의경우취득하고자하는대상회사의주식이자기자본의 5%( 자산총액이 2 조원이상인대규모회사의경우 2.5%) 이상인경우에는주요경영사항으로공시하는것이필요함 ( 유가증권시장공시규정제 7 조, 코스닥시장공시규정제 6 조참조 ). 라. 주식매매계약또는신주인수계약의체결 우호적인수의경우대상회사또는대상회사의주주와신주인수계약또는주식매매계약을체결할필요가있음. 위계약에는인수하는주식의규모, 가격, 조건에관한사항, 주식및회사에관한진술 보증사항 10), 현임원의사임및신규임원의선임등에관한사항이포함됨. 세부내용은첨부된신주인수계약을참고하기바람. 한편, 상장회사의의결권있는주식총수의 5% 이상을취득하는계약을체결할경우에는계약체결일로부터 5 영업일이내에증권거래법제 200 조의 2( 자통법제 147 조 ) 에따라금융위원회와증권선물거래소 ( 이하 거래소 ) 에보유상황과보유목적등을보고 ( 이하 대랑보유보고 또는 5% 보고 ) 하는것이필요함. 대량보유보고에관하여는아래에서별도로살펴보기로함.

27 마. 주식매매또는신주인수 우호적인주식취득의경우위와같은계약의내용에따라구주를매수하거나신주를인수함. 신주를인수하기위해서는대상회사이사회의신주발행결의가필요함. 한편, 적대적인수의경우에는시장에서대상주식을매집하거나일부주주와개별협상을거쳐주식을매수하거나공개매수를개시하는것이필요함. 공개매수를실시하고자하는경우공개매수공고및공개매수신고를하여야함. 이에관하여는 아래에서별도로살펴보기로함. 바. 상대회사에대한통지등공시 위와같은주식매수또는신주인수를통하여대상회사의발행주식총수의 10 분의 1 을 초과하여취득한때에는그다른회사에대하여지체없이이를통지하여야함 ( 상법 제 342 조의 3). 한편, 위라. 에따른대량보유보고없이상장회사의의결권있는주식총수의 5% 이상을보유하게된자는그날로부터 5 영업일이내에그보유상황및보유목적등을금융위원회, 거래소에보고하여야하고해당상장회사에보고서사본을송부하여야함 ( 자통법제 148 조 ). 위보고를하지않는경우취득한주식에대한의결권을행사하는것이제한됨. 대량보유보고 (5% 보고 ) 는적대적 M&A 에있어매우중요한기능을하고있으므로아래에서따로살펴보기로함. 한편, 상장회사의의결권있는주식총수의 10% 이상을소유한주요주주가된경우 주요주주가된날로부터 5 영업일이내에그주식소유상황을증권선물위원회와거래소에 보고 ( 소위 10% 보고 ) 하여야함 ( 자통법제 173 조참조 ). 사. 대상회사신규이사및대표이사선임

28 대상회사의의결권있는주식총수의상당량을취득하는것자체만으로대상회사의경영권을획득할수없음. 경영권을획득하기위해서는인수자에게우호적인이사들이대상회사이사회과반수가되도록하는것이필요함. 이를위해서는대상회사기존이사들의사임및주주총회를통한신규이사들의선임이필요하며신규이사들로하여금이사회에서우호적인이사를대표이사로선임하도록할필요가있음. 상장회사의경우대표이사를변경하는경우거래소에신고하는것이필요함 ( 유가증권시장상장규정제 55 조, 코스닥시장공시규정제 6 조참조 ). 3. 관련참고사항 가. 공개매수 (1) 공개매수의의의 공개매수란기업지배권의획득또는유지 강화를목적으로상장법인이발행한의결권있는주식등 ( 주권, 신주인수권증서, 전환사채권, 신주인수권부사채권, 교환사채권 ) 을유가증권시장및협회중개시장밖에서불특정다수인으로부터매수하는행위임. 공개매수는자통법이정한절차 방법에따라이루어져야함. (2) 공개매수신고제도 공개매수절차의투명화를통한경영권경쟁의공정성을확보하고무분별한 M&A 를방지하여 기업지배권의안정을도모하며, 적절한공시를통하여투자자를보호하기위하여공개매수의 조건과내용을신고하고공고하도록하고있음. 공개매수신고의대상 누구든지장외 ( 거래소를통하여이루어지는시간외매매포함 ) 에서 6 월간 10 인이상의 자로부터주식등을취득한후, 본인과특별관계자가보유 ( 소유에준하는보유포함 ) 하게되는

29 주식등을합산한보유비율이발행주식등의 5% 이상이되는경우 ( 보유주식등의비율이 5% 이상인자가추가취득하는경우포함 ) 에는공개매수의절차와방법에따라취득하여야함. 공개매수의예외 소각을목적으로하는주식등의매수, 주식매수청구에응한주식의매수, 특수관계인으로부터의주식등의매수, 신주인수권 전환청구권 교환청구권행사에의한주식등의매수, 전자정보처리장치등을이용한유가증권의매매중개방법에의한주식매수, 다른주주의권익침해가없는것으로금융위가정하는매수 11) 의경우에는공개매수의무가면제됨 ( 증권거래법시행령제 11 조참조, 자통법시행령제 143 조참조 ). LG 카드주식매수의경우당초금융기관들 (10 개이상이었음 ) 이보유한주식만을장외에서매수하는것을전제로매각절차를추진하였으나위와같은공개매수의예외에해당하지않음으로써 LG 카드의모든주주를상대로하여공개매수하는것이불가피하여산업은행은매각을위한최종입찰단계에서매각절차를중단한바있음. 공개매수의절차 1 공개매수사무취급자선정 공개매수자는자신을대리하여매수할주식등의보관, 매수자금지급등의공개매수관련 사무를취급하는자인공개매수사무취급자를선정할수있음. 2 공개매수의공고 공개매수의목적, 공개매수기간 가격등의사항을 2 이상의일간신문에공고하여야함 3 공개매수신고서의제출 공개매수의공고당일에금융위와거래소에제출하여야함 4 공개매수설명서작성 비치 공개매수공고일에공개매수설명서를작성하여금융위, 거래소, 공개매수사무취급자의 본 지점에비치

30 5 공개매수의개시 공개매수공고일로부터 20 일이상 60 일이내의기간을설정하여공개매수하여야함 6 공개매수통지서송부 공개매수기간종료후매수상황, 결제의방법등을기재한통지서를응모자에게송부함. 7 공개매수대금지급 공개매수기간종료하는날의다음날이후지체없이매수하고공개매수사무취급자를통해 응모자에게공개매수대금을지급 8 공개매수종료보고서제출 공개매수종료후지체없이그결과를기재한공개매수결과보고서를작성하여금융위와 거래소에제출하여야함. (3) 공개매수위반시조치또는제재 공개매수위반주식의의결권제한 공개매수신고의무에위반하여매수한주식등 ( 그권리행사로취득한주식포함 ) 은매수한 날부터처분전일까지의결권이제한됨 ( 자통법제 145 조참조 ) 금융위의제재 ( 조치 ) 공개매수위반주식의처분명령, 20 억원범위내에서의과징금부과가능 ( 자통법제 145 조, 제 429 조참조 ). 공개매수신고서등기재불비시정정신고서제출명령, 공개매수신고서등에허위기재가있거나 중요사항의누락이있는경우과징금의부과, 공개매수의정지또는유가증권발행제한등의 조치가능 ( 자통법제 146 조참조 ). 손해배상책임

31 공개매수신고서등에허위기재, 중요사항기재누락으로주주에게손해를끼친경우신고자등은 그손해에대하여배상책임을짐 ( 자통법제 142 조참조 ). 형사처벌 공개매수신고 공고의무등을위반하거나 공개매수신고서 정정신고서 공개매수공고 정정공고시중요한사항에관한누락또는허위 기재시에는 5 년이하의징역또는 2 억원이하의벌금에처함 ( 자통법제 444 조참조 ). 공개매수의무등의위반시에는 3 년이하의징역또는 1 억원이하의벌금에처함.( 자통법 제 445 조참조 ) (4) 공개매수시유의사항 o 공개매수가격은균일하여야함 ( 자통법제 141 조제 2 항 ) o 공개매수시공개매수의목적, 매수기간및매수가격등을 2 개이상의일간신문에먼저 공고한후공고당일공개매수신고서를제출하여야함. o 공개매수자및그특별관계자, 공개매수사무취급자는공개매수기간중에는공개매수이외의 방법으로동일주식등의매수를할수없음. o 공개매수기간의단축, 대가의변경, 공개매수대금지급기간의연장등응모주주에게 불리하게매수조건을변경할수없음. 다만, 대항공개매수가있거나공개매수대금을인상하는 경우에는기간등의조건변경이가능함. 공개매수에응모한주주는공개매수기간중에는언제든지응모취소가능 공개매수자는공개매수공고일이후에는대항공개매수가있거나, 공개매수자의사망등 예외적인경우를제외하고는공개매수를철회할수없음. 공개매수신고서가제출된주식등의발행인은공개매수에관하여광고 서신기타문서에 의하여의견을표명할수있으며, 이경우그내용을기재한문서를금융위와거래소에 제출하여야함. 나. 의결권대리행사권유 의결권대리행사권유는공개매수와함께적대적 M&A 시가장많이활용되고있는수단임.

32 경영권획득을목적으로주식을 취득하였으나취득한주식이의결권있는발행주식총수의 과반수에미달하는경우경영권확보를위해서는새로운이사선임을 주주총회의의안으로 제안하면서다른주주들로부터의결권을위임받아주주총회에서우호적인이사들을선임하는 것이필요함. 반면, 경영권획득시도에대하여방어하려는대상회사의대주주또는경영진역시방어를 위하여다른주주들로부터의결권을위임받는것이필요함. 적대적 M&A 의경우공격과방어 측모두주주들로부터위임장을받기위한대결 (Proxy Fight) 을하는경우가많음. 자통법은주주에게의결권대리행사에필요한정보가정확하게제공되도록함으로써합리적이고효과적으로의결권대리행사를할수있도록권유절차를제한하고, 권유문서의기재사항및표시방법등을정하며, 권유사실을공시하도록하는의결권대리행사권유제도를규정하고있음. (1) 적용대상 누구든지상장법인주식의의결권행사를자기또는제 3 자에게대리하도록권유하는자는 자통법상의의결권대리행사권유제도에따라의결권대리행사를권유하여야함. 다만, (i) 발행회사및그임원 ( 특별관계자포함 ) 외의자가 10 명미만의자에게의결권대리행사를 권유하는경우와 (ii) 신탁기타법률관계에의하여타인의명의로주식을소유하는자가그 타인에대하여의결권대리행사를권유하는경우등에는예외가인정됨 ( 자통법시행령 제 161 조참조 ). (2) 절차및방법 ( 가 ) 위임장용지 참고서류의사전제출 위임장용지와참고서류를피권유자에게제공하는날 5 영업일전 12) 까지의결권대리행사의 권유를위한참고서류및위임장용지사본을금감위와거래소에제출 ( 나 ) 위임장용지 참고서류기재방법

33 - 위임장용지 : 주주총회의목적사항각항목에대하여피권유자가찬부를명기할수있도록 기재 - 참고서류 : 회사의영업개황에관한자료와주주총회의목적사항별로그세부내용을 기재하여야함. 13) ( 다 ) 위임장용지 참고서류의송부 비치 권유자는권유와동시또는그이전에위임장용지 참고서류를피권유자에게송부하고일정한 장소 ( 상장법인의본 지점, 명의개서대행회사, 금융위 ) 에비치 공시하여야함 ( 라 ) 의결권대리행사의방법 피권유자로부터회수한위임장에따라의결권을대리행사하며, 의결권행사는피권유자가 위임장에명기한찬부의사에따라행사하여야함 (3) 위반시조치 정정명령 : 금융위는위임장용지및참고서류의허위기재, 기재누락등의경우정정명령을할 수있음 ( 자통법제 156 조참조 ). 행정조치 : 금융위는의결권대리행사권유와관련하여위임장 참고서류의허위기재, 중요사항의누락또는법령 규정 명령에위반한자에대하여임원해임권고, 경고등의조치를 할수있음 ( 자통법제 158 조제 2 항, 자통법시행령제 166 조참조 ) 형사처벌 : 법령의절차에의하지아니하고의결권대리행사의권유를하는자는 3 년이하의 징역또는 1 억원이하의벌금에처해질수있음 ( 자통법제 445 조참조 ). 다. 주식등의대량보유및변동보고 (1) 주식등의대량보유및변동보고제도 (5% Rule) 상장법인의주식등 14) 을본인과그특별관계자 ( 특수관계인및공동보유자 ) 가합하여 5% 이상 15) 대량으로보유 ( 소유에준하는보유포함 ) 하게되거나, 그후보유비율이 1% 이상 변동된경우그보유상황및변동내용을 5 영업일이내에보고하도록함으로써, 유통시장에서의주식등의대량취득 처분에관한정보를신속하게공시하여시장의투명성을

34 제고하고, 불공정거래감시장치로서의역할을수행하도록하여투자자를보호하고, 경영권 안정화를도모하는제도임 ( 자통법제 147 조참조 ). 대량보유보고를한자는그보유목적이나그보유주식등에관한주요 계약내용, 보유형태 ( 소유와소유이외의보유간에변경이있는경우에한함 ) 의변경이있는 경우에는 5 영업일이내에금융위와거래소에보고하여야함 ( 자통법 147 조제 4 항 ). (2) 소유에준하는보유의의미 주식등을직접소유하지않더라도다음의경우에는소유에준하는보유로서소유와동일하게 보고하여야함 ( 자통법시행령제 142 조참조 ). 1 누구의명의로든지자기의계산으로주식등을소유하는경우, 2 법률의규정또는매매기타계약에의하여주식등의인도청구권을갖는경우, 3 법률의규정또는금전의신탁계약 담보계약기타계약에의하여당해주식등의취득또는처분권한이나의결권 ( 의결권행사지시권한포함 ) 을갖는경우, 4 법률의규정또는금전의신탁계약 담보계약 투자일임계약, 그밖의계약에의하여해당 주식등의취득또는처분권한을갖는경우 5 주식등의매매의일방예약을하고당해매매를완결한권리를취득하는경우로서당해권리행사에의하여매수인으로서의지위를갖는경우, 6 주식등을기초자산으로하는자통법제 5 조제 1 항제 2 호의계약상의권리를갖는경우로서그권리의행사에의하여매수인으로서의지위를갖는경우 ( 그권리의행사에의하여매수인으로서의지위를갖는것에한한다 ) 7주식매수선택권을부여받은경우 (3) 보고의무면제 다음의경우보유비율이변동되어도변동보고의무가면제됨 ( 자통법시행령제 153 조제 5 항 참조 ). 1 주주가가진주식수에따라배정하는신주발행시에그배정된주식만을취득하는경우

35 2 주주가가진주식수에따라배정받는신주인수권에의하여발행된신주인수권증서를취득하는것만으로보유주식등의수가증가하는경우 3 자기주식의취득또는처분으로보유주식의비율이변동하는경우 4 자본감소로보유주식등의비율이변동된경우 5신주인수권을표시하는증서 신주인수권부사채권 전환사채권또는교환사채권에부여된권리행사로발행또는교환되는주식의발행가격또는교환가격조정만으로보유주식등의수가증가하는경우 (4) 보고의방법 5% 이상보유시또는 1% 이상변동시보고의무자는 5 영업일이내에대량보유보고서또는대량보유변동보고서를금융위와거래소에제출하여야함. 다만, 보유목적이경영참가가아닌경우와전문투자자의경우그보유또는변동이있었던달의다음달 10 일까지보고할수있음 ( 자통법시행령제 154 조제 3 항, 제 4 항참조 ). 위와같이대량보유또는대량보유변동보고를한자는주식등의발행인에게보고서사본을송부하여야함 ( 자통법제 148 조참조 ). 본인과그특별관계자가함께보고하는경우보유주식등의수가가장많은자를대표자로 선정하여연명으로보고할수있음. 보고시에는그목적이경영권에영향을주기위한목적인지여부를기재하여야하며, 보유목적을발행인의경영권에영향을주기위한것으로보고하는자는그보고사유발생일부터보고일이후 5 일 ( 소위냉각기간 ) 까지당해발행인의주식등을추가로취득하거나보유주식등에대한의결권을행사할수없음 ( 자통법제 150 조제 2 항참조 ). (5) 위반시조치또는제재 의결권행사제한 고의로위반시 5% 초과부분중위반부분에대하여매수등을한날부터보고또는정정보고를 한후 6 월간의결권을행사할수없음. 다만, 착오로지연보고한경우매수등을한날부터

36 보고또는정정보고일까지의결권을행사할수없음 ( 자통법 150 조, 자통법시행령제 158 조 참조 ). 금융위의조치 금융위는위반주식등에대하여처분을명할수있으며, 보고서의허위기재, 중요사항 기재누락기타법령위반시임원해임권고, 위법내용의공표요구등의조치를할수 있음 ( 자통법제 150 조, 제 151 조, 자통법시행령제 159 조참조 ). 형사처벌 금융위의위반주식등에대한처분명령위반자는 2 년이하의징역또는 3 천만원이하의 벌금에처하며 ( 자통법제 446 조참조 ), 보고의무위반자는 3 년이하의징역또는 1 억원 이하의벌금에처함 ( 자통법제 445 조참조 ). (6) 유의사항 ㅇ주식등을직접소유하지않더라도계약등에의하여주식등의취득또는처분권한이나 의결권 ( 의결권행사지시권한포함 ) 을갖는경우등 소유에준하는보유 에해당되는경우에도 대량보유및변동보고의무가있음. ㅇ주식등의대량보유및변동보고시본인의보유주식에다 6 촌이내의부계혈족등친인척과 30% 이상출자법인등 특수관계인 (1,000 주미만보유자등제외 ) 과본인과합의또는계약 등에의하여공동으로주식등을취득 처분하거나 의결권을공동으로행사하기로합의한 공동보유자 의보유주식을합산하여보고하여야함. 라. LBO(Leveraged Buy Out; 차입매수 ) LBO 라함은인수시그재원으로인수자의고유자금보다는주로차입금을사용하면서동시에대상회사의재산이직 간접적으로당해차입금의담보역할을하며, M&A 후에는대상회사의이익, 현금의흐름등으로써상환이이루어지는이른바대상회사의자산또는현금흐름을지렛대로하여대상회사를인수형태를의미함.

37 예를들어 A 사가 B 사의최고경영자또는대주주와 협상하여 LBO 를통하여 B 사 ( 보다 정확하게는 B 회사의지배주식 ) 를인수하기로합의하였다고가정할경우다음과같이 LBO 를 통한 B 사에대한 M&A 를진행할수있음. 1 A 사는 C 라는특수목적회사 (SPV) 를설립하고 B 사인수자금의 10% 를 C 에출자 2 C 사는 B 사인수자금의 50% 를은행으로부터차입하고 B 사자산을담보로제공. 3 C 사는 B 사인수자금의 40% 정도를이자율이높은후순위채권을발행하여조달 4 C 사는위와같이조달한자금으로 B 사주식을매수하여 B 사 100% 주주가됨. 5 C 사와 B 사가합병함. 합병법인의경영진은구조조정및자산매각을통하여부채상환 위와같은합병절차를거치지않고 C 사가차입금으로 B 사를인수하면서 B 사의자산을 담보로제공하는방식도 LBO 에해당함. 이러한 LBO 가우리법률상허용되는지, 특히피인수회사의자산을대가없이담보로 제공하도록한다는점에서업무상배임에해당하는지가논란이되었음. 이와관련하여 대법원은다음과같이판시한바있음. 기업읶수에필요한자금을마렦하기위해그읶수자가금융기관으로부터대출을받고나중에피읶수회사의자산을담보로제공하는방식 { 이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식 } 을사용하는경우, 피읶수회사로서는주채무가변제되지아니할경우에는담보로제공되는자산을잃게되는위험을부담하게되므로읶수자만을위한담보제공이무제한허용된다고볼수없고, 읶수자가피읶수회사의위와같은담보제공으로읶한위험부담에상응하는대가를지급하는등의반대급부를제공하는경우에한해허용될수있다. 만읷읶수자가피읶수회사에아무런반대급부를제공하지않고임의로피읶수회사의재산을담보로제공하게하였다면, 읶수자또는제 3 자에게담보가치에상응한재산상이익을취득하게하고피읶수회사에게그재산상손해를가하였다고봄이상당하다. 부도로읶해회사정리젃차가진행중읶주식회사의경우에도그회사의주주나채권자든의잠재적이익은여젂히

38 보호돼야하므로, 피읶수회사가회사정리젃차를밟고있는기업이라고하더라도위와같은결롞에는 아무런영향이없다 ( 대법원 선고 2004 도 7027 판결참조 ). 위판결은인수회사의차입금에대한담보로피인수회사의자산을제공한사안에대한것임. 위판결이인수회사의차입금에대한담보로인수회사가취득한피인수회사의주식을담보로제공한후인수회사가피인수회사를합병하고합병회사의현금흐름으로인수회사의차입금을변제하는사안에대하여도마찬가지로적용될수있는지여부에관해서는다양한의견이존재함. 한편, 검찰은위판결의취지에따라최근동양그룹의한일합섬인수를위한 LBO 와관련하여업무상배임에해당할가능성이있는것으로판단하고기소하였으나최근제 1 심법원은무죄판결을한바있음. 위와같은판결의취지및검찰의태도에비추어볼때 LBO 를통한 M&A 는신중하게진행될필요가있음. 4. 사례연구 ( 메리츠그룹의제일화재 M&A 시도및한화그룹의방어 ) 가. 전개과정 (1) 손해보험시장의현황및제일화재에대한 M&A 필요성 손해보험시장의경우삼성화재가시장점유율을약 30% 내외로 1 위사업자이며, 2 위권 (2~4 위 ) 인현대해상, 동부화재, LIG 손보가각각 15% 내외의시장점유율을가지고있으며, 메리츠화재가약 8% 로 5 위, 제일화재가약 3.5% 로 6 위의시장점유율을가지고있음. 메리츠화재가제일화재를 M&A 하는경우에는 2 위권으로도약할수있음. 메리츠화재는이러한점을감안하여제일화재에대한 M&A 를추진하기로결정하였음. (2) 메리츠화재의제일화재에대한적대적 M&A 시도

39 메리츠화재는제일화재주가에영향을미칠않을정도의소량씩은밀하게매수한후보유하게 된제일화재의지분이 5% 에육박하여 5% 보고를하여야하는시점에서공개매수계획을 발표하고바로공개매수를실시함으로써제일화재경영권을획득하는전략을추진함. 메리츠화재및그계열사는위와같은전략하에 2007 년 8 월말부터 2008 년 4 월초순경까지장내에서매주 2 만주내외의제일화재주식을취득하였으며, 제일화재지분약 5% 를취득한시점에서제일화재대주주 ( 한화그룹회장의특수관계인 ) 의지분약 20.68% 를주당약 15,000 원 16) 에인수하겠다는계획을발표함. 위계획발표직후계열회사등을동원하여추가로약 5% 내외의주식을취득하여그지분을약 10% 내외로증가시킴. 메리츠화재는제일화재대주주로부터지분취득이용이하지않을수있다는점을고려하여제일화재주식에대한공개매수를하기로하고금융감독기관을접촉한것으로보임. 금융감독기관은보험회사주식에대한공개매수를하기위해서는사전에보험회사대주주승인을얻어야하므로대주주승인을얻을때까지는공개매수가불가함을통보하였다고알려져있음. 메리츠화재는공개매수가불가한상태에서는시장매집을하는경우주가급등으로인하여 인수비용이높아진다는점을감안하여시장매집을포기하고제일화재대주주의회신을기다림. (3) 제일화재대주주의방어 제일화재의대주주는위발표후약 7 일동안한화그룹을백기사로동원하여한화그룹 계열사들로하여금 0.99% 씩을취득하게함으로써본인및특수관계인의지분을약 30% 로증가시킴. 한화그룹계열사들이 0.99% 씩취득한이유는보험업법상최대주주의특수관계인이 1% 이상취득하는경우에는금융위의대주주승인을받아야하기때문이었음. 그이후에도한화손보등의한화계열금융사등이추가적으로제일화재주식을취득하여 경

40 제일화재대주주및그특수관계인이보유한제일화재지분은약 35% 로증가됨. 제일화재 대주주는한화건설에게보유한제일화재주식전부에대한의결권을위임함. (4) 메리츠화재의추가인수제의 제일화재의백기사동원으로메리츠화재의적대적 M&A 시도는실현되기어렵다는전망에도불구하고메리츠화재는 제일화재대주주가당초보유하던지분약 21% 에대해서는주당 3 만원에, 그후위대주주가추가적으로취득한지분및그특수관계인이취득한지분에대해서는주당 2 만원을인수하겠다는제안을함. (5) 제일화재대주주및그특별관계인의추가적인주식취득 위제안에도불구하고제일화재대주주는한화계열사및그공동보유자인한화개발금융, 화인파트너스등을통하여 5 월말부터 6 월중순사이에제일화재주식을추가적으로 취득하여제일화재의대주주및그특별관계인의보유지분은약 47.18% 에육박하고, 주가는 약 2 만원정도까지상승하였음. 제일화재대주주측이거의 50% 에육박하는지분을 취득함으로써메리츠화재의적대적 M&A 는사실상불가능해짐. 한편, 제일화재는 자로한화의계열회사로편입됨. (6) 메리츠화재의제일화재경영권인수포기 메리츠화재는한화그룹이제일화재발행주식총수중 47.18% 의지분에관한의결권을이미 확보한상황에서제일화재경영권인수에필요한지분을취득하기는사실상불가능하게 되었다는점을고려하여 제일화재경영권인수포기를공식선언함. 나. 시사점 (1) 제일화재대주주의방어에대한대책미흡

41 제일화재의대주주와한화그룹의특수관계를고려할때메리츠화재가제일화재에대한적대적 M&A 를시도할경우한화그룹이백기사로서방어행위에적극개입할가능성이높다는점을 예측할수있었음에도이에대한대비책이미흡하였음. (2) 공개매수의실기 보험회사대주주가되기위한공개매수를위해서는보험업법상대주주승인이필요하다는점을미리파악하고공개매수추진에앞서미리승인을얻은후공개매수를전격실시하였다면한화그룹이개입할여지를차단할가능성이높았음. 공개매수의타이밍을놓침으로써적대적 M&A 에실패한것으로볼소지가있음. 대상회사에대한주식취득을통한경영권획득을위해서는사전에주식취득에따르는각종 제한및절차를철저하게검토할필요가있다는점을보여주는사례임. III. 합병 1. 합병의의의와유형 가. 의의와유형 합병이란 2 개이상의회사가계약에의하여하나의회사로합하는것을말함. 합병에는모든회사가소멸하고그권리의무가새로이설립된회사로포괄적으로이전되는신설합병 (consolidation) 과하나의회사가소멸하고그권리의무가존속하는회사에포괄적으로이전되는흡수합병 (merger) 의두가지가있음. 신설합병의경우에는각종의명의를변경해야하는등불편이많이따르기때문에실제로는거의흡수합병만이행해지고있음.

42 나. 약식합병 1998 년상법개정에따라일정한요건을충족하는경우에는주주총회대신이사회의 결의만으로합병승인이이루어질수있도록하는등간략한절차에의한약식합병이이루어질 수있음. 약식합병에는간이합병과소규모합병이존재함. (1) 간이합병 흡수합병의경우에소멸하는 (i) 회사의총주주의동의가있거나 (ii) 그회사의발행주식총수의 90/100 이상을존속회사가소유하는경우에는소멸회사의주주총회의승인은이사회의승인으로갈음할수있음 ( 상법제 527 조의 2 제 1 항참조 ). 이는모회사가자회사의주식전부를소유하거나그주식의 90/100 이상을소유하는경우에소멸회사의주주총회에서승인결의를한다하여도그결과는자명한것이므로복잡한주주총회의절차를생략할수있게한것임. 간이합병의경우에소멸회사는총주주의동의가있는경우가아닌한합병계약서를작성한날로부터 2 주간내에공고하거나주주에게통지하여야함 ( 상법제 527 조의 2 제 2 항참조 ). 주주는공고또는통지한날로부터 2 주간내에회사에대하여합병반대의의사를통지하고, 그 2 주간이경과한날로부터 20 일내에자기가소유하는주식의매수를청구할수있음 ( 상법제 522 조의 3 제 2 항참조 ). (2) 소규모합병 흡수합병의경우에소멸회사의규모가존속회사에비하여소규모인경우에존속회사의주주총회의승인을생략하고, 이사회의승인만으로합병을할수있도록한것을소규모합병이라고함 ( 상법제 527 조의 3 제 1 항참조 ). 소멸회사의규모가적은경우에는존속회사에미치는영향이크지않으므로, 존속회사는주주총회에갈음하여이사회의승인만으로흡수할수있도록한것이며존속회사주주의주식매수청구권을인정하지않음.

43 소규모합병에해당하기위해서는 (i) 존속회사가합병을함에있어서발행하는신주의총수가 그회사발행주식총수의 5/100 을초과하지아니하고, (ii) 소멸회사의주주에게지급할금액은 존속회사순자산액의 2/100 을초과하지아니하여야함. 다만, 존속회사가소규모합병을 한다는공고또는통지를한날로부터 2 주간내에회사에대하여서면으로발행주식총수의 20/100 이상에해당하는주식을소유한주주가합병반대의의사를통지한때에는소규모합병을할수없음 ( 상법제 527 조의 3 제 4 항참조 ). 이경우에는통상의절차에따라합병을하여야함. 한편, 소규모합병의경우에도소멸회사의주주총회의승인은필요함. 다만, 소멸회사의 입장에서간이합병에해당하는경우에는주주총회의승인이필요없음. 2. 합병절차 아래는합병당사회사중하나가상장법인이며간이 소규모합병에해당하지않는것을전제로 합병대상법인에대한실사등합병준비절차를제외한일반적인합병절차를요약한것임. 17) 통상상장법인합병의경우합병준비부터합병신주의상장까지에는약 5~6 개월내외의 시간이소요됨. 가. 합병대상법인의등록 종전증권거래법에의하면비상장법인이상장법인과합병하고자하는경우에합병주주총회의 승인은비상장법인이증권거래법제 3 조에의한유가증권발행인등록을한날로부터 2 월이 경과한후에하지아니하면효력이없어비상장법인이상장법인과합병하고자하는경우에는 늦어도합병승인을위한주주총회일로부터 2 월전에유가증권발행인등록을하는것이 필요하였음 ( 증권거래법제 190 조참조 ). 그런데, 자통법은유가증권발행인등록제도를

44 폐지함에따라비상장법인이상장법인과합병하고자하는경우라도유가증권발행인등록은 필요없게되었음. 나. 합병비율평가를위한외부평가기관의지정 (i) 상장법인이비상장법인과합병하여상장법인이되는경우및 (ii) 상장법인간합병의경우로서시장에서의거래가격을기준으로합병가액을산정하지아니하는경우에는합병비율의적정성에관한외부평가기관의평가를받아야하며 ( 자통법시행령제 176 조의 5 참조 ), 금융위와거래소에제출하여야하는합병의증권신고서에외부평가기관의의견서를제출하여야함 ( 증권의발행및공시에관한규정제 2-9 조참조 ). 이러한점을감안할때합병비율의적정성에관한외부평가기관의평가를받아야하는경우라면합병에관한이사회결의에앞서외부평가기관을지정하는것이필요하며외부평가에일정한시간이소요된다는점을감안할때합병계약체결일또는합병에관한이사회결의일전에외부평가기관을지정하는것이바람직함. 다. 합병이사회결의 합병당사회사의대표기관에의하여합병조건 방식등합병에필요한사항이합의되어야하는데, 주식회사의경우대표이사사이에합의가이루어지기이전에각당사회사의이사회결의가필요함. 사업보고서를제출하여야하는법인의경우합병에관한이사회결의가있는경우주요사항보고서를제출하여야함 ( 자통법제 161 조, 자통법시행령제 171 조참조 ). 통상합병을위한이사회에서합병계약서의체결을승인함과아울러합병주주총회의기준일을 설정하는경우가많음. 합병에관한이사회결의가있는때에는그결의에반대하는주주는주주총회전에회사에 대하여반대의사를통지할수있으며, 반대의사를통지한주주는총회결의일로부터 20 일

45 이내에자신이소유한주식의매수를청구할수있음 ( 상법제 522 조의 3 참조 ). 반대주주의 주식매수청구권에관하여는별도로설명하기로함. 라. 합병계약서의작성 합병당사회사는주주총회합병결의이전에합병의조건, 기일, 존속회사정관변경의내용등에관하여합병계약을체결하는데, 합병계약서기재사항은상법상반드시기재하여야하는필요적기재사항과합병당사회사의합의에의하여기재할수있는임의적기재사항이있음 ( 상법제 523 조참조 ). 흡수합병시합병계약서에기재되어야하는사항은다음과같으며합병계약서내용에관한구체적인사항은첨부된합병계약서를참고하기바람. 1 존속하는회사가합병으로인하여그발행할주식의총수를증가하는때에는그증가할주식의총수, 종류와수 2 존속하는회사의증가할자본과준비금의총액 3 존속하는회사가합병당시에발행하는신주의총수, 종류와수및합병으로인하여소멸하는회사의주주에대한신주의배정에관한사항 4 존속하는회사가합병으로인하여소멸하는회사의주주에게지급할금액을정한때에는그규정 ( 합병교부금 ) 18) 5 각회사에서합병의승인결의를할사원또는주주의총회의기일 6 합병을할날 ( 합병기일 ) 19) 7 존속하는회사가합병으로인하여정관을변경하기로정한때에는그규정 8 각회사가합병으로인하여이익의배당또는제 462 조의 3 제 1 항의규정에의하여금전으로이익배당을할때에는그한도액 9 합병으로인하여존속하는회사에취임할이사와감사또는감사위원회의위원을정한때에는그성명및주민등록번호 위합병계약서기재사항중 3 은합병비율에관한것으로서합병당사회사주주의이해관계에 큰영향을미치므로이에관해서는아래에서별도로설명하겠음.

46 한편, 실무상합병계약서에위와같은필요적기재사항이외에합병당사자가상호합의하여합병과관련하여필요한사항 ( 예 : 합병해제사유, 당사회사의선관주의의무, 합병조건의변경, 소멸회사종업원의승계, 임원의퇴직위로금등 ) 을임의적기재사항으로기재하는경우가적지않음. 마. 합병관련증권신고서제출 다른법인과합병하여주식을신규발행하는경우증권신고서를제출하여야함 ( 자통법시행령제 129 조참조 ) 금융위에제출하여야함. 합병으로인한주식발행과관련한증권신고서의기재사항및그첨부서류에관하여는증권의발행및공시에관한규정제 2-9 조를참고하기바람. 바. 합병주주총회소집을위한기준일및주주명부폐쇄공고 회사는합병승인을위한주주총회에서의결권을행사할주주를정하기위하여일정한기간을정하여주주명부의기재변경을정지하거나일정한날에주주명부에기재된주주를그권리를행사할자로볼수있음. 회사가위와같은기간또는날을정한때에는그기간또는날의 2 주간전에이를공고하여야함 ( 상법 354 조참조 ). 사. 주주총회소집통지 공고 회사는합병승인을위한주주총회일 2 주간전에각주주에게주주총회의소집을통지하거나 공고하여야함. 이러한주주총회소집통지또는공고를하는경우에는합병계약의요령, 반대주주의주식매수청구권에관한사항을기재하는것이필요함 ( 상법제 363, 374 조, 제 552 조참조 ). 아. 합병계약서등의공시 비치

47 이사는합병승인을위한주주총회회일의 2 주전부터합병을한날이후 6 월이경과하는 날까지합병계약서, 합병당사회사의재무제표, 합병신주배정에관한사항등을본점에 비치하여야함 ( 상법제 522 조의 2). 한편, 상장법인은합병에관한참고사항 ( 합병의목적 경위, 합병계약서의주요요지등 ) 을 주주총회소집의통지 공고시에통지 공고하거나회사의인터넷홈페이지에게재하고본점 등에비치하여야함 ( 상법제 524 조의 4 참조 ). 자. 합병승인주주총회 회사가합병을함에있어서는주주총회로부터특별결의 ( 출석주주의의결권의 2/3 이상의 수와의결권있는주식총수의 1/3 이상의수의찬성 ) 방법에의하여합병계약서승인을 얻어야함 ( 상법제 522 조제 1 항, 제 3 항, 434 조참조 ). 상장회사의경우주주총회에서 합병승인을결의한경우즉시이를공시하여야함 ( 유가증권시장공시규정제 7 조, 코스닥시장공시규정제 6 조참조 ). 차. 합병반대주주의주식매수청구 주주총회전에합병에반대하는의사를서면으로표시한주주는주주총회일로부터 20 일 이내에회사에자기가소유하는주식의매수를청구할수있음 ( 상법제 522 조의 3, 자통법제 165 조의 5 참조 ). 유의할점은자통법은상장법인주주의경우합병에관한이사회결의이전에취득하거나위이사회결의가공시된날의다음날까지 2 해당주식의취득이체결된경우에만주식매수청구권을행사할수있도록규정함으로써주식매수청구권을행사할수있는주주의범위를제한하고있음 ( 자통법제 165 조의 5, 자통법시행령제 176 조의 7). 카. 채권자이의제출공고및구주권제출공고

48 회사는합병결의가있는날로부터 2 주내에회사채권자에대하여합병에이의가있으면 1 월이상의기간내에이의를제출할것을공고하고알고있는채권자에대하여는이를따로따로이를최고하여야하며, 회사는이의를제출한채권자에대하여변제또는상당한담보를제공하거나이를목적으로하여상당한재산을신탁회사에신탁하여야함 ( 상법제 522 조의 5, 제 232 조참조 ). 소멸하는회사는그주주에게 1 월이상의기간을정하여그기간내에소멸하는회사의 주권을제출할것을공고하고주주와질권자에대하여는각별로통지하여야함 ( 상법제 530 조, 제 440 조참조 ). 20) 타. 합병기일 합병은합병등기로써효력이발생하며, 합병당사회사는합병등기이전에내부적 실체적으로 합체됨. 이처럼소멸회사의재산 장부또는기타모든영업과권리의무가존속회사에인도되어 당사회사가실질적으로합쳐지는날로서당사회사사이에합의된날이합병기일임. 통상합병기일은회계의편의상월말로하거나월초로하는경우가많음. 합병실무는 합병기일을채권자이의제출기간및구주권제출기간의만료일다음날로하는경우가많음. 파. 합병보고총회 흡수합병의경우존속회사의대표이사는채권자보호절차종료후, 주식의병합이있을때에는그효력이생긴후, 병합에적당하지아니한주식이있을때에는상법제 443 조에의한처분을한후지체없이주주총회를소집하고합병에관한사항을보고하여야함 ( 상법제 526 조제 1 항 ). 이러한합병보고총회에는합병신주를인수하는소멸회사의주주도참석할수있음 ( 상법제 526 조제 2 항참조 ).

49 그런데, 이사회는공고로써합병보고총회를갈음할수있으므로 ( 상법제 526 조제 3 항 ), 합병실무상으로는합병보고총회를소집하지아니하고그대신합병보고이사회를거쳐 합병공고를하는경우가대부분임. 하. 합병등기 회사의합병은등기에의하여효력이발생함 ( 상법제 530 조제 2 항, 제 234 조참조 ). 주식회사에있어서는흡수합병의경우합병보고총회의종료일 ( 이사회의공고로보고총회를갈음하는때에는공고일 ) 로부터본점소재지에서는 2 주간내, 지점소재지에서는 3 주간내에변경등기 ( 존속회사의경우 ) 또는해산등기 ( 소멸회사의경우 ) 를하여야함 ( 상법제 528 조제 1 항참조 ). 만일합병으로인하여전환사채또는신주인수권부사채를승계한때에는합병등기와동시에사채의등기를하여야함 ( 상법제 528 조제 2 항참조 ). 거. 합병종료보고서제출 합병에관한증권신고서를제출한법인은발행실적에관한보고서또는합병종료보고서를 금융위에제출하여야함 ( 자통법제 128 조, 증권의발행및공시에관한규정제 2-19 조, 제 5-16 조참조 ). 너. 기업결합 ( 합병 ) 신고서제출 합병이기업결합신고요건에해당하는경우에는합병등기후 30 일이내에공정위에 기업결합신고를하여야함. 다만, 자산총액또는매출액 ( 계열회사의자산총액또는매출액포함 ) 이 2 조원이상인회사가합병의당사회사인경우에는합병계약일로부터 30 일이내에기업결합신고를하여야하고, 위기업결합에대한공정위의심사가완료될때 ( 최장신고일로부터 120 일 ) 까지합병등기를할수없음을유의할필요가있음. 기업결합신고에관한세부사항은앞의 I. 8. 을참고하기바람.

50 더. 5%, 10% 보고 합병으로인하여본인및그특별관계자가새로이상장회사의주식을 5% 이상보유하거나기존 5% 이상소유한자의지분이 1% 이상증가한자는합병을한날로부터 5 영업일이내에 5% 보고를하여야하며, 임원, 주요주주 (10% 이상보유한주주 ) 의경우합병으로인하여소유주식수에변동이있는경우합병등기일로부터 5 영업일이내에 10% 보고 ( 임원 주요주주의주식소유상황보고 ) 를하여야함. 다만, 합병으로인하여상장회사의주요주주가되는자는합병신주의상장일로부터 5 영업일이내에 10% 보고를하여야함 러. 주식매수대금지급 상장회사의경우반대주주의주식매수청구기간이종료하는날로부터 1 월이내에당해주식을 매수하여야함 ( 자통법제 165 조의 5 참조 ). 한편, 비상장회사의경우반대주주로부터 주식매수청구를받은날로부터 2 월이내에그주식을매수하여야함 ( 상법제 530 조, 제 374 조의 2 참조 ). 머. 합병신주의상장 상장회사의경우합병으로발행하는신주가거래소를통하여거래될수있도록합병신주를 상장하는것이필요함. 3. 합병의효과 합병등기에의하여합병의효력이생기면다음과같은효과가발생함. 가. 회사의소멸과설립

51 흡수합병의경우당사회사의일부가소멸하고, 신설합병의경우에는모든당사회사가소멸하고신회사가설립됨. 상법은합병을회사의해산사유로규정하고있지만, 이는고유한의미의해산이아니라형식적인것에불과하며회사는합병에의하여청산절차를거치지않고당연히소멸함. 나. 권리 의무의포괄적승계 존속회사또는신설회사는소멸회사의모든권리 의무를포괄적으로승계함. 승계되는 권리 의무에는원칙적으로공법상의권리 의무도포함됨. 21) 포괄적인승계이므로개개의 재산에대하여이전하는행위를따로할필요는없고별도의채무인수절차도필요하지않음. 다만, 승계한권리를처분하기위해서는등기 등록등공시방법을갖추어야할경우가있으며, 권리의종류에따라서는제 3 자에게대항요건을갖추어야할경우가있음 ( 예 : 선박소유권, 기명사채, 기명주식등 ). 다. 주주의지위 합병에의하여소멸회사의주주는단주로인하여그자격이상실되지않는한원칙적으로존속회사또는신설회사의주주가됨. 다만, 합병에반대하는자는주식매수청구권을행사함으로써존속회사또는신설회사의주주가되지않을수있음. 존속회사또는신설회사는소멸회사의주주에게합병신주의주권을교부하여야함. 라. 이사및감사의임기변경 합병후존속하는회사의이사및감사로서합병전에취임하는자는합병계약서에다른정함이있는경우를제외하고는합병후최초로도래하는결산기의정기주주총회가종료하는때에퇴임함 ( 상법제 527 조의 4 제 1 항참조 ). 위규정의취지는합병계약서에달리정함이없는경우에는존속회사의이사와감사의임기를본래의그것보다단축하는것을목적으로

52 하고있는만큼, 본래의임기가합병후최초결산기의정기총회종료일보다먼저도래하는 때에는본래의임기만료일에그지위를상실하는것으로새겨야함. 만일, 존속회사의임기를본래임기대로유지하고자할경우에는합병계약서에존속회사의 기존이사의임기는합병에도불구하고종전임기를적용한다는조항을삽입할필요가있음. 4. 합병의무효 합병이법정의요건을결하거나그절차에하지가있는경우에는그합병의효력이문제됨. 합병은복잡한절차를필요로하는단체법상의행위이므로그무효여부를민법상의일반원칙에맡긴다면법률관계의안정을위태롭게할수있으므로상법은제소권자와제소기간, 제소방법을제한하여합병무효를주장할수있게하고있음. 합병무효의주장은소만으로할수있음. 합병무효의소는주주 이사 감사 청산인 파산관재인 또는합병을승인하지않는채권자에한하여 22) 합병등기가있는날로부터 6 월내에 제기하여야함. 일반적으로 (i) 합병에관한제한규정을위반한때, (ii) 합병계약서의법정요건의흠결또는전혀합병계약서를작성하지아니한때, (iii) 합병결의의무효나취소의원인이있은때, (iv) 채권자보호에관한절차를이행하지아니한때, (iv) 주식매수청구권에관한규정을위반할때, (v) 합병비율이현저하게불공정한경우 23), (vi) 파산한회사가존립중의회사에흡수합병된때의경우합병무효원인이될수있는것으로보고있음. 합병무효의소의피고는존속회사또는신설회사임. 합병무효의소는합병의효력을소멸시키는형성의소로서판결이확정된때로부터효력이발생하며존속회사또는신설회사는장래에향하여합병전의당사회사로분할되며, 합병으로소멸한회사는부활하고, 신설회사는소멸함. 24)

53 5. 관련참고사항 가. 존속회사의증가할자본과준비금의총액 존속회사의증가할자본액이소멸회사의순자산에의하여제한되는지여부가문제됨. 환언하면 합병신주의액면총액과합병교부금의합계액이소멸회사의순자산액을한도로하느냐가문제 됨. 우리법은이에대하여명시적인태도를표명하지않고있으나, 유력한학설은존속회사의 자본증가액은소멸회사의순자산에의하여제한된다고보는것이타당하다는입장이었음. 25) 최근대법원은 상법제 523 조제 2 호가흡수합병계약서의젃대적기재사항으로 존속하는회사의증가할자본 을규정한것은원칙적으로자본충실을도모하기위하여존속회사의증가할자본액 ( 즉, 소멸회사의주주든에게배정 교부할합병싞주의액면총액 ) 이소멸회사의순자산가액범위내로제한되어야한다는취지라고볼여지가있기는하나, 합병당사자의젂부또는읷방이주권상장법읶읶경우그합병가액및합병비율의산정에있어서는증권거래법과그시행령등이특별법으로서읷반법읶상법에우선하여적용되고, 증권거래법시행령제 84 조의 7 소정의합병가액산정기준에의하면주권상장법읶은합병가액을최근유가증권시장에서의거래가격을기준으로재정경제부령이정하는방법에따라산정한가격에의하므로경우에따라주당자산가치를상회하는가격이합병가액으로산정될수있고, 주권비상장법읶도합병가액을자산가치 수익가치및상대가치를종합하여산정한가격에의하는이상역시주당자산가치를상회하는가격이합병가액으로산정될수있으므로, 결국소멸회사가주권상장법읶이듞주권비상장법읶이듞어느경우나존속회사가발행할합병싞주의액면총액이소멸회사의순자산가액을초과할수있게된다. 따라서증권거래법및그시행령이적용되는흡수합병의경우에는존속회사의증가할자본액이반드시소멸회사의순자산가액의범위내로제한된다고할수없다 고판시하고있음 ( 대법원 선고 2007 다 판결 ).

54 위와같은판례에비추어볼때증권거래법 ( 자통법 ) 에따라합병비율이산정되는상장회사간또는상장회사와비상장회사사이의합병의경우에는존속회사의증가할자본금액이소멸회사의순자산범위내로제한된다고보기어려움. 다만, 위판례가증권거래법 ( 자통법 ) 에따라합병비율이산정되지아니하는비상장회사간의합병에그대로적용된다고보기에는무리가있음. 나. 채무초과회사와의합병가부 등기선례 6-674( ) 는 채무초과회사를해산회사로하는합병은 자본충실의원칙그리고합병의공정성을유지하여존속회사의주주와채권자를 보호해야하는점및합병차익을젂제로한상법규정을종합하여보면읶정하기 어렵다 고규정하고있음. 이론상으로는다소논란의여지가있을수있지만 등기실무상으로는채무초과회사를해산회사 ( 소멸회사 ) 로하는흡수합병은 허용되지않음. 그런데, 위와반대의경우인채무초과회사를존속회사로하는흡수합병의허용여부에관한뚜렷한판례또는등기예규를찾기어려운실정임. 다만, 이와관련하여허용된다는견해, 허용되지않는다는견해, 예외적으로허용될수있다는견해가대립하고있음. 채무초과회사를존속회사로하는흡수합병의경우소멸회사의주주에대하여실질적지분의일부폐기 ( 소각 ) 를강제한다는문제가있으며주식매수청구권을행사하지않고합병후의법률관계에그대로잔류하기를원하지만채무초과회사와의합병에는반대하는소멸회사의주주들에게는주식매수청구권이충분한보호방법이되기어렵다는점에서채무초과회사를

55 존속회사로하는흡수합병이일반적으로허용된다는적극설을그대로 받아들이기는어려움. 한편, 채무초과회사를존속회사로하는흡수합병이라고하더라도이로인하여손해를입을수있는해산회사의주주, 채권자들이모두동의하거나이의를제기하지않는경우에는이를금지할이유가없다는점에서소극설도한계를가지고있다고생각되며소멸회사의주주, 채권자들이모두보호되는것을전제로하여채무초과회사를존속회사로하는흡수합병의예외를인정하고있는한정적적극설이상대적으로설득력을가지고있다고보이나, 이에관한뚜렷한판례나등기예규가없다는점에서채무초과회사를존속회사로하는흡수합병의경우신중하게추진할필요가있음. 26) 다. 합병비율 (1) 합병비율의산정 합병시합병비율은합병조건중가장중요한사항임. 합병비율은법률의규정또는당사회사간의협의에의해서결정되기는하지만, 주주의입장에서볼때그것은당사회사의객관적기업가치내지 1 주식의내재가치에상응하는공정한것이어야함. 상법은합병비율을합병계약서의절대적기재사항으로하여주주총회에서주주들에의한사전통제를거치도록하고있으나, 합병비율의산정에관하여아무런규정을두고있지않음. 결국상법이적용되는비상장회사사이의합병의경우합병비율은당사회사들이기업가치를고려하여협의하여정할필요가있음. 한편, 자통법은상장회사간또는상장회사와비상장회사의합병에있어서의 합병비율은다음과같은방식에의하여산정하도록하고있음 ( 자통법시행령 제 176 조의 5 참조 ).

56 상장회사간의합병의경우에는합병당사회사의기준가격 ( 합병가액 ) 에의하여합병비율을산정하도록하고있으며, 여기서기준가격이란합병을위한이사회결의일과합병계약을체결한날중앞서는날의전일을기산일로하여 1 개월평균종가 1 주일평균종가 최근일종가의산술평균가액과최근일종가중낮은가액으로함. 한편, 상장회사와비상장회사사이의합병의경우상장법인의합병가액은위에서본 기준가액으로하고, 비상장법인의합병가액은자산가치와수익가치의 가중산술평균가액 ( 자산가치를 1, 수익가치를 1.5 로하여가중산술평균함 ) 과상대가치의 산술평균가액 ( 단, 상대가치를산정할수없는경우에는자산가치와수익가치를가중산술평균한 가액 ) 으로산정하여합병비율을산정하도록하고있음. (2) 불공정한합병비율 합병비율이현저하게불공정한경우합병무효사유가되는지여부에관하여다툼이있음. 최근대법원은합병비율이현저하게불공정한경우에는합병무효사유가되나증권거래법에따라합병비율을산정한경우에는합병비율이현저하게불공한것으로볼수없다고판시하였음 ( 대법원 선고 2007 다 판결참조 ). 27) 이러한판례의취지에볼때상장회사가당사자인합병의경우증권거래법에따라정한바에 따라합병비율을산정하면현저하게불공정한합병비율에해당하지않는것으로보임. 라. 주식매수청구권 (1) 의의 주식매수청구권이란경영진과지배주주들이주주의이익에중대한영향을미치는일정한사항을결의하거나합병이나영업양도등회사의근본적인변경을추진하는경우이에반대하는소수주주들이자산의주식을회사에매도하고회사로부터탈퇴할수있는권리를말함.

57 주식매수청구권은회사조직과활동에중대한변화가초래될수있는의사결정에서자신의뜻을포기할수밖에없는소수자들이회사구성원에서탈퇴하는방법으로인정되어온것으로서지배주주의횡포로부터소수주주를보호하기위한제도임. 따라서이제도는기본적으로는소수자보호의법리에서비롯된것이지만, 한편으로는회사나지배주주의입장에서보면합병이나영업양도등에반대하는주주를용이하게배제할수있는이점도있어지배주주와소수주주의이해관계를조정하는기능도가짐. 이러한주식매수청구권은특히합병에있어서상당히중요한역할을하는데합병조건에불만이있어합병승인결의에반대하는주주로하여금합병후의법률관계로부터탈퇴할수있는기회를마련해줄뿐만아니라, 주식매수청구권이존재한다는것자체만으로도불공정하게추진될우려가있는합병을사전에어느정도억제하는기능을한다고할수있음. (2) 절차 합병에관하여이사회의결의가있는때에는그결의에반대하는주주는 주주총회전에 ( 간이합병시에는간이합병사실의공고또는통지한날부터 2 주간내 ) 서면으로당해법인에게그결의에반대한다는의사를통지한 경우에는, 주주총회결의일 ( 간이합병시는간이합병사실의공고또는통지를한 날부터 2 주간이경과한날 ) 로부터 20 일내에그소유주식을매수할것을서면으로당해 법인에게청구할수있음 ( 상법제 522 조의 3 제 1 항 ). 상장법인은매수의청구기간이종료하는날부터 1 월이내에, 비상장법인은 매수청구를받은날로부터 2 월이내에그주식을매수하여야함 ( 자통법 제 165 조의 5 참조 ). (3) 가격

58 비상장법인의경우회사가반대주주로부터주식매수청구를받은날로부터 30 일이내에주주와회사간의협의에의하여매수가격을결정하되, 협의가이루어지지아니한경우에는회사또는주식매수청구를한주주는법원에대하여매수가액의결정을청구할수있음 ( 상법제 2374 조의 2) 한편, 상장법인의경우주주와회사간의협의에의해매수가격을결정하되, 협의가이루어지지아니하는경우에는이사회의결의일이전에거래소에서거래된당해주식의거래가격을대통령령이정하는방법에따라산정된금액 28) 을매수가격으로하되, 당해법인이나매수를청구한주주가그매수가격에반대하는경우에는법원에그매수가격을조정할수있다고규정하고있음. 결국상장법인의경우 1 협의 2 자통법이정한가격 3 법원의결정의단계에의하여매수가격을정하게됨. 29 ) (4) 주식매수청구권행사의효과 회사는주식매수청구권을받은날로부터일정한기간 ( 상장법인의경우 매수청구기간종료일로부터 1 월이내, 비상장법인의경우매수청구를받은 날로부터 2 월이내 ) 에당해주식을정해진가격으로매수하여야함. 주식매수청구권은형성권이므로행사와동시에매매계약체결의효과가발생하며 위기간은매수대금의지급기한으로보아야함. 회사가위기한까지매수대금을 지급하지않는경우주주는상법제 401 조제 1 항에기하여이사를상대로 손해배상청구를할수있음. 반대주주가주식매수청구를하면회사의승낙과관계없이회사가이를 매수하여야하지만, 주주가매수청구를한때에주주의자격이당연히소멸되는

59 것은아니고회사가대금을지급하는때에주주의지위가소멸하고주식의 이전도이루어진다고해석됨. 주식매수청구권의대상인거래가주주총회결의후무효 취소또는해제된경우에도주식매수청구권이인정되는가가문제됨. 주식매수청구권이상법상특별한요건과절차에의하여인정된특수상거래인이상사유의계약해제등을이유로이미성립한주식매수청구권이무효로되지않는다고보아야함. 30 ) 마. 우회상장의제한 상장요건을갖추지못한비상장법인이상장법인과합병, 포괄적주식교환등을통하여 우회적으로상장하는것을우회상장 (Back door listing) 이라고함. 증권거래법은상장법인과비상장법인합병시비상장법인이자산, 부채, 자본중 2 가지이상이상장법인보다큰경우에한하여비상장법인이일정한상장요건을충족하여야합병이가능할수있도록규정하였음 ( 자통법시행령제 176 조의 5 제 3 항참조 ). 그이외에는비상장법인과상장법인의합병과관련한별도의규제를하지않았음. 위와같은규제의미비로상장요건에미달하는기업들이상장법인과의합병등을통하여 사전심사없이상장되는문제가발생하자금융감독기관은 2006 년경부터우회상장에대한 규제를강화하게되었음. 유가증권시장상장규정및코스닥시장상장규정은우회상장을규제하기위하여상장법인이비상장법인과합병, 포괄적주식교환을하고이로인하여최대주주변경등 31) 이있는경우당해비상장법인이상장요건을갖추지못하면당해상장법인의상장을폐지할수있도록하고있음 ( 유가증권시장상장규정제 80 조제 15 호, 코스닥시장상장규정제 38 조제 1 항제 17 호가목참조 ).

60 한편, 상장법인이비상장법인과합병을하는경우비상장법인의주식을보유하고있는최대주주등은합병기일로부터일정기간 ( 유가증권시장 : 6 월, 코스닥시장 : 2 년 ) 합병신주를계속보유하여야함 ( 코스닥시장상장규정제 22 조제 1 항제 1 호, 유가증권시장상장규정제 46 조제 2 항, 제 10 조제 3 호참조 ). 위와같은우회상장규제및최대주주의일정기간보호의무로인하여우회상장이현실적으로 어렵게되었음. 바. 자기주식의처리 회사는원칙적으로자기주식을취득하지못함. 다만, 주식을소각하기위하거나회사의합병또는영업양수로인한경우등예외적인경우에한하여자기주식을취득할수있음 ( 상법제 341 조참조 ). 예외적으로취득한자기주식의경우상당한시기에처분하는것이필요함 ( 상법제 342 조참조 ). 존속회사가소멸회사의주식을가지고있거나소멸회사가자기주식또는존속회사의주식을 가지고있는경우합병과정에서다음과같은자기주식이문제될수있음. ( 가 ) 소멸회사가자기주식을가지고있는경우 흡수합병시소멸회사가자기주식을가지고있는경우소멸회사의자기주식이합병에의하여당연히소멸하여존속회사는합병신주를배정하지못한다는견해와배정하여도무방하다는견해가대립하고있음. 합병실무상으로는이경우에도합병신주를배정함으로써존속회사의자기주식으로되는경우가적지않음. ( 나 ) 소멸회사가존속회사의주식을가지고있는경우

61 소멸회사가존속회사의주식을가지고있는경우에는당해존속회사의주식은합병에의하여 존속회사에포괄승계됨. 필요한경우위주식을소멸회사의주주들에게합병신주로교부하는 것도가능함. ( 다 ) 존속회사가소멸회사의주식을가지고있는경우 존속회사가소멸회사의주식을가지고있는경우존속회사에대하여합병신주를배정할수 있는가에대하여견해가대립하고있음. 합병실무상으로는위 ( 가 ) 와같이존속회사에대하여 합병신주를배정하는사례가적지않음. IV. 영업양수 1. 개념 영업양수란영업을그동일성을유지하면서양도인으로부터이전받는행위를의미함. 이러한영업양수를상대방측에서보면영업양도임. 여기서영업이란일정한영업목적에의하여조직화된유기적일체로서의기능적재산을의미하며양도인이수행하는영업전부가아닌영업일부의양수도의경우에도해당영업부문의인적 물적조직이동일성을유지한채일체로서이전되는것이필요함 ( 대법원 선고 96 누 판결참조 ). 위와같은영업양수도는양수도대상영업에속하는개별적인권리와의무의특정승계를 초래하는계약으로그법적성격은일종의채권계약임. 영업전부의양수도또는중요한영업일부의양수도의경우양도인과양수인회사의주주총회 특별결의를통한승인을얻어야한다는점, 이에반대하는주주들은주식매수청구권을행사할 수있다는점, 사업보고서를제출하는법인의경우주요사항보고서를제출하여야한다는점은

62 합병과유사하나, 채권자보호절차를거칠필요가없다는점, 양수도대상영업을이전하기 위해서는영업에속한개별권리와의무를일일이이전하여야한다는점은합병과구별됨. 2. 영업양수도의절차 아래는양수인이자신의영업에중대한영향을미치는상장회사의영업일부를양수한다는 점을전제로양수도대상영업에대한실사등영업양수도를위한준비절차를제외한 일반적인영업양수도절차를요약한것임. 통상상장법인과영업양수도를하는경우영업양수도 준비부터영업양수도의이행까지에는약 2 개월내외의시간이소요되며반대주주의 주식매수절차가완료되기위해서는추가적으로약 1~2 개월이소요됨. 가. 영업양수도가액의적정성평가를위한외부평가법인의지정 상장법인이중요한영업양수도 32) 를하는경우양수도가격의적정성에관한외부평가기관의평가를받아야함 ( 자통법제 176 조의 6 제 3 항참조 ). 한편, 영업양수도로인하여증권을모집하거나매출하는경우에는증권신고서를제출하여야하는데, 증권신고서를제출하는경우외부평가기관의의견서를첨부하여야함 ( 증권의발행및공시에관한규정제 2-10 조참조 ). 이러한점을감안할때상장법인의경우중요한영업양수도에관한이사회결의에앞서 외부평가기관을지정하는것이필요하며외부평가에일정한시간이소요된다는점을감안할 때영업양수도에관한이사회결의일이전에외부평가기관을지정하는것이바람직함. 나. 영업양수도이사회결의 양수도당사회사의대표기관에의하여영업양수도의조건 방식등영업양수도에필요한 사항이합의되어야하는데, 주식회사의경우대표이사사이에합의가이루어지기이전에각 당사회사의이사회결의가필요함.

63 사업보고서를제출하여야하는법인의경우영업양수도에관한이사회결의가있는경우주요사항으로금융위에보고하는것이필요함 ( 자통법 161 조, 자통법시행령제 171 조참조 ). 만일중요한영업양수도에해당하지아니하여주주총회를거칠필요가없는영업양수도의경우이사회결의만으로영업양수도계약의효력이발생할수있음. 통상영업양수도를위한이사회에서는영업양수도계약체결을승인함과아울러영업양수도승인을위한주주총회의기준일을설정하는경우가많음. 영업양수도에관한이사회결의가있는때에는그결의에반대하는주주는주주총회전에회사에대하여반대의사를통지할수있으며, 반대의사를통지한주주는총회결의일로부터 20 일이내에자신이소유한주식의매수를청구할수있음 ( 상법제 374 조의 2 참조 ). 반대주주의주식매수청구권에관하여는앞의 III. 5. 라를참고하기바람. 다. 영업양수도계약서의작성 상법은영업양수도계약의방식또는기재사항에관하여아무런규정을두고있지아니하므로 당사자간에합의만으로영업양수도계약이성립할수있지만보통은서면에의한영업양수도 계약이체결됨. 통상적으로영업양수도계약서에는 1 목적, 2 양수도대상영업의범위, 3 양수도대금, 4 양도인의확약, 5 양수도이행을위한선결조건, 6 양수도대금의확정및정산, 7 영업양수도의이행, 8 진술및보증, 9 양수도이행일이후의협력의무, 10 손해배상및면책, 11 계약의해제및그효과, 12 기타사항등이기재됨. 영업양수도계약에관한세부사항에관하여는첨부된영업양수도계약을참고하기바람. 라. 영업양수도관련주요사항보고서등의제출 사업보고서를제출하는법인이중요한영업의양수도와관련하여영업양수도계약서를 체결하거나이사회에서영업양수도를결의한때에는그사실발생다음날까지금융위에

64 주요사항보고서를제출하여야함 ( 자통법제 161 조, 자통법시행령제 171 조참조 ). 한편, 영업양수도와관련하여증권을모집하거나매출하는경우에는영업양수도관련증권신고서를제출하여야함 ( 증권의발행및공시에관한규정제 2-10 조참조 ). 그런데, 영업양수도와관련하여증권을모집. 매출하는경우는거의없을것으로예상되는바, 증권신고서를제출하여야하는경우는드물것으로예상됨. 마. 주주총회소집을위한기준일및주주명부폐쇄공고 회사는영업양수도승인을위한주주총회에서의결권을행사할주주를정하기위하여일정한기간을정하여주주명부의기재변경을정지하거나일정한날에주주명부에기재된주주를그권리를행사할자로볼수있음. 회사가위와같은기간또는날을정한때에는그기간또는날의 2 주간전에이를공고하여야함 ( 상법제 354 조참조 ). 바. 주주총회소집통지 공고 회사는영업양수도승인을위한주주총회일 2 주간전에각주주에게주주총회의소집을통지하거나공고하여야함. 이러한주주총회소집통지또는공고를하는경우에는영업양수도의개요, 반대주주의주식매수청구권에관한사항을기재하는것이필요함 ( 자통법제 165 조의 5 참조 ). 사. 영업양수도승인주주총회 회사가영업의전부또는중요한일부를양도하거나다른회사의영업전부또는회사의 영업에중대한영향을미치는다른회사의영업일부를양수하는경우에는주주총회 특별결의에의한승인을얻어야함 ( 상법제 374 조참조 ).

65 상장회사의경우주주총회에서영업양수도승인을결의한경우즉시이를공시하여야 함 ( 유가증권시장공시규정제 7 조, 코스닥시장공시규정제 6 조참조 ). 아. 영업양수도의이행 (closing) 합병승인주주총회가종료된후영업양수도이행을하여야함. 양도인은영업을양수인에게이전하고양수인은양도인에게그대가로대금을지급하여야함. 양도인은영업에속한권리와의무를일일이양수인에게이전하여야하는관계로영업양수도의원활한이행을위해서는사전에철저한준비가필요함. 특히, 부동산등이전시등기나등록을요하는자산의이전을위해서는이전등기또는등록에필요한서류를교부하는것이필요하며, 권리또는의무의이전을제 3 자에게대항하기위하여통지, 승낙, 증서의교부를요하는경우 ( 예 : 채권, 채무, 증권등 ) 에는채무자에대한통지, 계약상대방으로부터의동의, 주권또는사채권의교부등의절차를밟아야함. 자. 반대주주의주식매수청구 주주총회전에영업양수도에반대하는의사를서면으로표시한주주는주주총회일로부터 20 일이내에회사에자기가소유하는주식의매수를청구할수있음 ( 자통법제 165 조의 5 참조 ). 유의할점은자통법은상장법인주주의경우영업양수도에관한이사회결의이전에취득하거나위이사회결의가공시된후 24 시간까지매수주문을한경우에만주식매수청구권을행사할수있도록규정함으로써주식매수청구권을행사할수있는주주의범위를제한하고있음 ( 자통법제 165 조의 5, 자통법시행령제 176 조의 7).

66 차. 영업양수도종료보고서제출 영업양수도와관련한증권을모집또는매출하기위하여증권신고서를제출한경우그 발행실적에관한보고서또는영업양수도종료보고서를제출하여야함 ( 자통법제 128 조, 증권의발행및공시에관한규정제 2-19 조, 제 5-16 조참조 ). 카. 기업결합 ( 영업양수 ) 신고서제출 자산총액또는매출액 ( 계열회사자산총액또는매출액포함. 이하같음 ) 이 2 천억원이상회사또는그특수관계인이자산총액또는매출액이 200 억원이상인회사로부터영업양수를하고당해영업양수금액이양도회사직전사업연도종료일현재대차대조표상자산총액의 10% 이상이거나 50 억원이상인경우 33) 에는영업양수도대금의지불을완료한날 ( 계약체결일로부터 90 일을경과하여양수도대금의지불을완료한경우에는당해 90 일이경과한날 ) 로부터 30 일이내에공정위에기업결합신고를하여야함. 한편, 자산총액또는매출액이 200 억원이상인회사가자산총액또는매출액이 2,000 억원이상인회사로부터영업양수를하고그영업양수도대금이위에해당하는경우에도마찬가지로기업결합신고를하여야함.l 자산총액또는매출액 ( 계열회사의자산총액또는매출액포함 ) 이 2 조원이상인회사또는그특수관계인이다른회사의영업을양수하는경우에는영업양수도계약일로부터 30 일이내에기업결합신고를하여야하고, 위기업결합에대한공정위의심사가완료될때 ( 최장신고일로부터 120 일 ) 까지영업양수도이행행위를할수없음을유의할필요가있음. 기업결합신고에관한세부사항은앞의 I. 8. 을참고하기바람. 타. 반대주주로부터의주식매수 상장회사의경우반대주주의주식매수청구기간이종료하는날로부터 1 월이내에당해주식을 매수하여야함 ( 자통법제 165 조의 5 참조 ). 한편, 비상장회사의경우반대주주로부터

67 주식매수청구를받은날로부터 2 월이내에그주식을매수하여야함 ( 상법제 530 조, 제 374 조의 2 참조 ). 3. 영업양수도의효과 가. 영업의이전 ( 권리의무의개별승계 ) 영업양도가이루어지면개개의영업용재산을비롯하여유기적으로결합된기능적일체로서의 영업에대한권리자가양도인에서양수인으로이전됨. 다만, 구체적으로이전되는영업의 범위는당사자의합의로조정할수있음. 양도인은영업양도계약의이행행위로서영업에속한개개의적극재산, 소극재산및재산적가치가있는사실관계를각별로이전하여야함. 즉, 영업을구성하는재산에특유한이전절차를개별적으로밟아야함. 양수도계약상영업을위하여필요한정부인허가 등록 신고가이전대상에포함되어있다고할지라도법령상정부인허가등의이전이허용되지않거나이전을위해서는일정한요건이필요한경우가많으므로사전에관련정부기관에확인할필요가있음. 영업의양수도와관련하여영업에속한근로자와의근로관계도승계되느냐가특히문제됨. 판례는영업이포괄적으로양도되면양도인과근로자간에체결된근로계약도양수인에게 승계되는것으로보고있음 ( 대법원 선고 91 다 판결참조 ). 영업양수도의경우당사자합의에의하여영업에속한자산의일부를이전대상에서제외하는 것이가능한데, 영업에속한근로자일부를승계대상에서제외하는것이가능한지가문제됨. 이에대하여판례는 영업양수도당사자사이에서근로자읷부를승계대상에서제외하기로 하는특약이있는경우에는그에따라근로관계의승계가이루어지지아니할수있으나, 그 특약은실질적으로해고와다름이없으므로정당한이유가있어야유효하며, 영업양도그

68 자체만을사유로삼아근로자를해고하는것은정당한이유가있는경우에해당한다고볼수 없다 고판시하고있음 ( 대법원 선고 94 다 판결, 대법원 선고 2000 두 8455 판결참조 ). 나. 양도인의경업금지의무 양도인은다른약정이없는한 10 년간동일한특별시 광역시 시 군과인접한특별시 광역시 시 군에서동종영업을하지못함. 만일, 당사자간에경업금지의무를약정한때에는동일한특별시 광역시 시 군과인접한특별시 광역시 시 군에서 20 년을넘지아니하는범위내에서그효력이있음 ( 상법제 41 조 2 항참조 ). 판례는양도인이제 3 자를내세워하는것까지경업금지의무가적용되는것을보고 있음 ( 대법원 선고 96 다 판결참조 ) 영업양수도실무상으로는위와같은상법상의규정과는별개로영업양수도계약에경업금지의 지역범위를전국으로하고, 그기간을 5 년내외로하는경업금지조항을포함시키는경우가 적지않음. 다. 상호계속사용또는채무인수광고시양수인의책임 영업양수인이양도인의상호를계속사용하는경우에는양도인의영업으로인한제 3 자의채권에대하여양수인도변제할책임이있음. 이러한책임은양수인이양도후지체없이양도인의채무에대하여책임이없음을등기하거나양도인과양수인이지체없이제 3 자에대하여그뜻을통지한경우에는그러하지아니함 ( 상법제 42 조참조 ). 한편, 양수인이양도인의영업으로인한채무를인수할것을광고한때에는양수인도변제할책임을짐 ( 상법제 44 조참조 ).

69 위와같이양수인이책임을부담하는경우양도인의제 3 자에대한채무는영업양도또는 광고후 2 년이경과하면소멸함 ( 상법제 45 조참조 ). 라. 양수인에대한변제의효력 양수인이양도인의상호를계속사용하는경우양도인의영업으로인한채권에대하여 채무자가선의이며중대한과실없이양수인에게변제한때에는그효력이있음 ( 상법제 43 조 참조 ). 4. 관련참고사항 가. 주주총회특별결의를요하는영업양수도의범위 앞에서살펴본바와같이회사가 (i) 그영업의전부또는중요한일부를양도하거나, (ii) 다른회사의영업전부를양수하거나, 또는 (iii) 회사의영업에중대한영향을미치는다른회사의영업일부를양수하는때에는상법제 374 조에따라주주총회특별결의에의한승인을얻어야하며이에반대하는주주에대하여주식매수청구권이인정됨 ( 상법제 374 조, 제 374 조의 2 참조 ). 이러한주주총회승인이필요한영업양수도의경우주주총회승인을받지못하는경우영업양수도의효력은발생할수없음. 여기서영업의전부양도또는영업전부의양수는비교적명확하나 (i) 영업의중요한일부의양도또는 (ii) 회사의영업에중대한영향을미치는다른회사의영업일부의양수에해당하는지여부는명확하지않음. 상법은중요한영업일부의양도또는양수에관한뚜렷한판단기준을두고있지않으며판례역시이에관한명확한기준을제시하지않고있음. 영업양수도실무상으로는자통법시행령제 176 조의 6 제 1 항의기준에따라양도또는 양수하고자하는영업의자산, 매출, 부채가당해회사의직전사업연도말현재자산, 매출,

70 부채의 10% 이상인경우에는주주총회특별결의및반대주주의주식매수청구권이인정되는 중요한영업일부의양도또는양수에해당하는것으로보고있음. 한편, 벤처기업이영업의전부또는일부를비상장법인에게양도하는경우당해비상장법인은상법제 374 조에도불구하고그양수가액이당해비상장법인의최종대차대조표상순자산가액의 10% 를초과하지아니할경우주주총회의승인을이사회의승인으로갈음할수있고반대주주에대한주식매수청구권을인정하지않을수있음 ( 벤처기업육성에관한특별조치법제 15 조의 8 참조 ). 나. 영업용재산의양수도 영업양도와그영업을구성하는개개의영업용재산, 즉자산의양도는다름. 따라서단순한 영업용재산의양수도의경우에는영업양수도에해당하지않아상법제 374 조에의한 주주총회결의가필요없으며이사회결의만으로가능한것으로이해되고있음. 그런데, 영업용재산이라고할지라도경우에따라서는그재산적가치가엄청나게커서회사의전재산중에서차지하는비중이절반이상이거나또는당해영업용재산이없으면해당영업의수행이불가능한때가있을수있음 ( 예 ; 특정약품을생산하는제약회사가이에필수불가결한특허 ). 이러한경우당해재산의양도를단순한자산의양도로보아주주총회승인이필요없다고볼것인지아니면실질적인측면에서보아영업의일부양도에준하여상법제 374 조를유추적용할것인가가문제됨. 이와관련하여판례는영업자체가아닌영업용재산이양도된경우라도그것이영업을 폐지하거나중단할정도의중요성을가지는재산이라면영업양도와마찬가지로주주총회의 특별결의가필요한것으로보고있음 ( 대법원 선고 96 다 판결참조 ). 34) 다. 영업양도로인한상장폐지

71 거래소는코스닥상장법인의주된영업이정지된경우코스닥시장상장적격성 실질심사위원회의심사를거쳐당해코스닥상장법인을상장을폐지할수 있음 ( 코스닥시장상장규정제 38 조제 1 항제 1 호참조 ). V. 회사정리 회생절차와 M&A 35) 우리나라회사정리 회생실무의두드러진점중하나가 M&A 의적극적인활용임. 실무상 정리계획 회생계획을인가받은대부분의회사는자의또는타인에의하여 M&A 를적극적으로 추진하는데, 그동안의회사정리 ( 회생 ) 실무는최초의정리 ( 회생 ) 계획입안단계부터 M&A 에 지장을초래할만한요소들을제거하는것을주요검토사항중의하나로여길정도로 M&A 를회사정리절차에서필수적인것으로파악하였고, 정리계획인가후에도관리인이사업을수행함에있어서도 M&A 를염두에두도록감독하여왔으며, 그결과가 M&A 가도산기업의회생방안으로자리잡아왔음. 이하에서는정리절차에서의 M&A 필요성과특징, 정리회사 M&A 의유형, 정리회사 M&A 절차의개관, M&A 관련정리절차상문제점을간략하게살펴보기로함. 1. 정리절차 회생절차에서의 M&A 필요성 정리절차를한마디로정의하면재정적어려움으로인하여파탄에직면한채무자를둘러싼 채권자 주주등여러이해관계의조정을거쳐채무자사업의효율적인회생을도모하는것을 목적으로하는집단적채무조정절차임. 이러한정리절차는집단적채무조정절차의하나로 자산과수익을채권자들에게공정하게배분하는기능을기본으로함. 다만청산적도산절차인

72 파산절차가채무자의해체와사업의중단을전제로한반면정리절차는채무자의사업계속을전제로하며그수익금으로채무변제를하면서채무자자신의회생을도모한다는점에서차이가있음. 즉회사정리 회생절차는사업의계속과이를통한채권만족의극대화라는두가지목표를동시에추구하는특징이있는도산절차임. 회사정리실무는채권의만족과채무자의회생이라는목적하에회사의회생을위해서는 회사를운영할책임있는경영주체의확보가반드시필요하다고보아 M&A 를추진하여 왔으며, M&A 를수반하지않고정리계획의수행을완료하고정리절차를종결한회사는찾기 어려움. 2. 회사정리 회생절차 M&A 의특징 가. 매도인중심의 M&A 정리절차내에서진행되는 M&A 는채무자의회생과채권만족에필요한사항을 매수자 ( 인수인 ) 에게수용하도록강제하는매도인중심의 M&A 로법원의감독하에절차가 진행됨. 인수인은매도인이제시한계약조건을변경하는것은매우어려움. 나. 정리회사의회생추구와그로인한제약 정리회사 M&A 는채무변제재원의조달과책임있는경영주체의확보를통한회생을 목적으로함. 정리회사의회생이라는목적을달성하기위하여유상증자참여의우대, 경영능력의요구, 인수주식의보호예수강제, 법령상의제약요소의사전제거요구등여러 측면에서인수인에게제약을가하고있음. 다. 신속한절차 정리회사 M&A 는공고후에매우신속하게진행됨. 관리인은입찰전에입찰참가자들에게 입찰서마감후진행되는일정, 즉우선협상대상자선정후양해각서체결시한, 인수대금

73 조정을위한상세실사허용시한, 인수대금조정협상시한, 투자계약체결시한등을정해놓고 있고, 인수인의필요에의하여이를연장할경우에는법원의허가를받도록함과동시에그 시한연장마저일정한제한을가하는것이보통임. 라. 도산법절차의수반 정리회사 M&A 는대부분정리계획의변경절차라는도산법특유의절차를거치게됨. 따라서 M&A 에고유한사항이외에도정리절차내부에서의법적인사항, 특히정리계획 변경시요구되는사항과정리절차의종결가능성에대한면밀한사전검토가필요함. 3. 채무자회생및파산에관한법률 ( 이하 통합도산법 ) 의특징 가. 관리인 36) 제도의변화 종전회사정리실무에서는법원이직권으로제 3 자를관리인으로선임하여왔고, 극히예외적인경우에만기존경영자를관리인으로선임하여왔음. 그러나통합도산법의회생절차는신청당시의기존경영자를관리인으로선임하도록하는기존경영자관리인제도를원칙으로하고있고, 다만기존경영자의채무자재산의은닉, 유용기타중대한책임이있는행위로말미암아채무자가재정적으로파탄에직면하게된경우기타채무자의회생을위하여필요한경우에만예외적으로제 3 자관리인을선임할수있는것으로규정함 ( 통합도산법제 74 조참조 ). 나. 회생절차의조기종결 37) 과거회사정리실무에서는원정리계획에따라 10 년의계획기간이전에조기종결을하여 왔으나자산이부채를안정적으로초과하고정리채무의주요부분이변제되며그밖에 정리계획의수행이확실하다고전망되는경우에한하여조기종결을하여왔고, 이를실현하기 위한구체적인방안이정리회사 M&A 이었음. 즉, M&A 후정리채무의주요부분의변제를

74 완료하고, 잔존채무의변제재원을확보하였거나향후안정적으로확보할수있을것으로 예상되는경우조기종결을하여왔음. 그러나회생실무는그이외에도관계인집회에서가결된회생계획의수행에특별한지장이없는한회생계획에따른변제에착수한직후부터조기종결을적극검토하는것으로방침을변경함. 이러한방침대로라면회생계획에따른변제에착수한뒤일정기간동안채무변제를해오고있어장차회생계획에따른채무변제의수행가능성이의심되는특별한사정이없는한, 채무의주요부분에대한변제가완료되지아니하거나자산이부채에다소미달하더라도종전과달리적극적으로종결을하게됨. 채무자회사에대하여채무변제에착수한이후채무변제의완료이전에회생절차를종결할수있으므로향후회생절차내에서종전과같은 M&A 시행되지않을가능성이상당함. 다. 채권자협의회 38) 권한의강화 통합도산법이기존경영자관리인제도를원칙으로채택한것에대응하여기존경영자의사업수행등을감시 감독할권한을대폭강화하여그권한을채권자협의회에부여하고있음. 통합도산법상채권자협의회는기존경영자관리인의선임에관한의견을제시할수있고선임된관리인의해임신청권이있으며, 인가후채무자의사업수행실적의미진등을이유로채무자를실사할수있는권한등구회사정리실무에서는존재하지아니하였던권한을부여받고있음 ( 통합도산법제 21 조참조 ). 관리인이영업또는사업의양도등에관하여매각주간사, 채무자의재산및영업 상태를 실사할법인또는우선협상대상자등을선정할때미리채권자협의회의의견을물어야 함 ( 통합도산법규칙제 49 조참조 ). 4. 정리회사 M&A 의유형 정리절차에서활용되는 M&A 의유형으로는크게 (i) 제 3 자배정신주인수방식, (ii) 영업양수도방식, (iii) 자산양수도방식이이용되고있는데, 거의대부분이위 (i) 의유형에

75 해당하는것이고, 부분적으로는위 (ii), (iii) 의유형이활용되고있는실정임. 다만, 회사에따라서여러개의사업부문을가지고있으나그사정이각각달라어느하나의 M&A 방식에만의하면 M&A 목적을달성하기어려운경우에는위 (i) 의방식과위 (ii), (iii) 의방식을혼용하기도하며, M&A 를원활하게진행하기위하여필요한경우에는회사분할절차등이수반되기도함. 가. 제 3 자배정신주인수방식 제 3 자에게유상증자를통하여정리회사의신주를배정 발행하는방식으로서정리회사 M&A 유형중가장널리활용되고있는방식임. 제 3 자배정신주인수방식은정리회사를직접경영할의사와능력이있는제 3 자에게신주를배정 발행하여지배주주가되도록하고그가납입한유상증자대금으로정리채무를일시에변제함으로써개선된재무구조를바탕으로하여정리회사가회사정리절차에서조기에벗어나는것을가능하게함. 회사정리절차에서는기존주식의감자를시행할경우주주총회특별결의나채권자보호절차를거칠필요가없고 ( 통합도산법제 264 조 ) 39), 정리회사의부채가자산을초과하는경우주주는관계인 집회에서의결권이인정되지않으므로일반 M&A 에비하여지배구조변경이신속하고 경제적으로이루어질수있는이점이있음. 물론인수희망자는일반 M&A 와같이증권시장에서정리회사의주식을매집하거나 주주들과의개별접촉을통하여정리회사주식을매입하여대주주가될수있으나, 정리계획변경의변경절차를수반하는것이보통인정리회사 M&A 에있어서장차채권전액이변제되지아니하는한주주의권리가감축될수밖에없으므로정리회사주식의매집에는특별한고려가있어야함. 아울러이러한주식매수방식은주식의귀속주체가변동될뿐정리회사의재무구조개선또는정리채무의변제에도움이되지않기때문에정리회사 M&A 방식으로는적합하지않음. 나. 영업양수도방식

76 (1) 회생계획인가후영업양도 정리회사의영업전부또는일부에관하여이를해체하지않고조직화된총체, 즉인적 물적조직을그동일성을유지하면서일체로서제 3 자에게이전하는방식임. 회사정리절차에의한영업양도는주주총회특별결의를거칠필요가없고, 반대주주의주식매수청구권도인정되기않기때문에상법상의영업양수도에비하여편리함 ( 통합도산법제 260 조, 제 261 조참조 ). (2) 회생계획인가전의영업양도 정리절차내에서영업양도를하고자할경우에는정리계획에정함이있어야하므로정리계획인가전영업양도가허용되는지에관하여논란이있었음. 통합도산법은회생계획인가전영업양도에관한규정 ( 제 62 조 ) 을신설하여이를해결함. 통합도산법이인가전영업양도를명문화한것은개시신청전부도등의여파로인한신용도의급격한하락, 기존거래관계의단절, 회사조직의와해등으로정상적인회생절차의진행에큰어려움을겪게되는경우가있고그영향이중대한경우에는채무자의기업가치가하락하여청산가치를밑도는결과에이를수있는데, 이러한경우상당한시일이경과된뒤에회생계획에따라영업을양도하는것과비교하여보다유리한가격및조건으로영업을양도할수있는경우라면회생계획인가전에영업양도가더효율적일수있기때문임. 관리인은회생계획인가전이라도채무자의회생을필요한경우법원의허가를얻어채무자의영업또는사업의전부또는중요한일부를양도할수있음 ( 통합도산법제 62 조제 1 항 ). 여기서채무자의회생을위하여필요한경우란, 채무자의회생절차개시신청에의한신용훼손으로인하여영업이급격하게악화되고회생계획의인가를기다려서는영업의가치가크게하락하기때문에이를방지하기위하여조기에영업을양도할필요가있는경우를말함