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1 2002 年改正獨逸株式法上 Squeeze-Out 規定에대한硏究 崔秉珪 ( 韓京大學校法學科助敎授 法學博士 ) - 目次 - Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 獨逸의 最近 會社法 改正 槪觀 1. 소규모주식회사법 2. KonTraG(1998) 3. 무액면주식법 4. N astr ag (2001) 5. 유가증권취득 공개 제의 및 기업인수법 6. 자본시장육성법 7. 유럽주식회사 Ⅲ. Squeeze-Out 규정 1. 제정경과 2. 규정의 배경 3. 개요 4. 기업편입 (Eingliederung) 과의 관계 5. 위헌문제 6. Squeeze-Out 의 요건 7. 보상지급 8. 배제절차 9. 문제점 Ⅳ. 結論 Ⅰ. 머리말 우리의 2001 년상법개정에서포괄적주식교환 이전제도를신설하였다. 그런데포괄적주식교환 이전제도에서더나아가거의 100% 에육박하는대주주가군소주주에게대가를지급하고퇴출시켜 100% 모자회사관계를만드는제도에관심을기울여야한다. 특히세계규범에의정합성이라는 Global 화의요청에의해우리나라에서의회사관계법규범의정비는국제적인동향을따라가지않을수없다. 독일에서는기업인수법을통하여독일연방정부는독일에서최초로주식회사와주식합자회사의소수주주에게현금보상을하고그들을강제적으로배제하는규정 (Squeeze-Out 1) ) 을도입하였다. 원래유럽연합에서기업인수에관한지침을작업하여왔으나최종적으로는채택이되지않았다. 1) 원래 squeeze out 은미국에서는대주주의횡포로부터소수주주를보호하는측면에서논의되었다. 그리고용어상으로 freeze out( 소수파주주의의사에반하여간제적으로소수차주주를회사의사원의지위에서쫓아내는것 ) 과 squeeze out( 소수파주주가견디다못하여스스로회사의사원의지위에서물러나는것 ) 를구별하여쓰는경우도있다. 상세는정동윤, 회사내의소수파주주의보호 -freeze-out 을중심으로하여 - 법학논집 ( 고려대 ) 제 26 집, 83 쪽아래참조. 1

2 이지침작업에서는 Squeeze-Out 2) 에대한규정을두고있지는않았다. 그런데이제독일에서 Squeeze-Out 규정을두었다고하여유럽에서하나의특별한제도를둔것은아니다. 즉그에해당하는규정이유럽의다른국가에많이있었다. 이러한상황에서독일에서도 Squeeze-Out 규정을두어야한다고경제계와학계에서주장이되어왔었다. 특히그이전에존재했던간접적인회사구조조정으로는소수주주를밀어내는데불충분하다고보았기때문이다. 3) 이글에서는우선독일의회사법관계개정추이를일별한다. 그리고특히 100% 모자회사관계설정의용이화라는견지에서 2002 년 1 월 1 일시행된독일개정주식법상의 Squeeze-Out 규정을분석하고또그들통하여우리의최근의법개정내용과비교 연구함을목표로한다. 그로써우리의법제도운용및추후의법개정에참고가되었으면하는바람에서이다. Ⅱ. 獨逸의最近會社法改正槪觀 1. 小規模株式會社法 1994 년소규모주식회사법 ( Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts ) 을통하여독일주식법을대폭적으로개정하였다. 이법의주요내용으로는소규모주식회사 ( 조망할수있는사원의범위를갖는비상장주식회사 ) 에관한규정, 1 인설립허용에대한규정, 정관자치에관한규정, 주주총회의간명화에대한규정을들수있다. 그밖에도이미설명된점을다시해명하는현물설립시및현물자본증액시에감정인의검토보고서를상공회의소에제출하는등의낡은형식들을배제하는규정을도입하였다. 그리고의결권없는우선주주의특별결의에대한문제에대한규정, 독일주식법제 57 조에대한새로운제 2 항을통해독일주식법제 58 조제 5 항을수정하는규정, 독일주식법제 186 조제 3 항에제 4 문을추가한것과같이법률을자본시장및그요청에상응시켜주는규정을 1994 년소규모주식법을통하여마련하였다. 4) 2. KonTraG(1998) 1998 년 3 월 5 일 기업영역에서의통제와투명성에관한법률 이의결되었다. 5) 기업영역에서의통제와투명성에관한법률 은독일연방법무부가 1996 년 11 월 26 일제안한초안 6) 에기원을두고있다. 이초안과사민당과의원들이발제한다른입법안인독일경제의투명성과시장집중제고와시장집중을제한하기위한초안 ( 투명성및경쟁법초안 7) ) 과함께 1997 년 1 월 29 일독일연방의회에서의공청회에서비판적인평가가있었다. 이때제기되었던비판점은연방정부의 기업영역에서의통제와투명성에관한법률 초안에서고려되었고 8) 1998 년 1 월 28 일결정을위하여국회에송부되었다. 그리고 1998 년 3 월 4 일의회법제위원회에서몇몇의변경을전제로하여의결되었다. 기업영역에서의통제와투명성에관한법률 의행심쟁점으로는監事會 (Aufsichtsrat) 의직 2) Squeeze-Out 이라는용어를국내에서번역하는용어를찾기는어려우나 ( 군소주주를기교적으로 ) 추방 이라는표현을쓰는경우가있다. 이철송, 회사법강의, 제 8 판, 2000, 668 쪽. 3) Heidel/Lochner, Squeeze-Out ohne hinreichenden Eigentumsschutz, DB 2001, S ) 상세는 L utter, D as neue G esetz fü r k lei ne Ak ti eng esel ls ch a ften und zur Deregulierung des Aktienrechts, AG 1994, S.429~447. Blanke, BB 1994, S.1505~1512; Hahn, DB 1994, S.1659~1665; Kindler, NJW 1994, S. 3041~3048; Planck, GmbHR 1994, S.501~505; Sei b er t, D i e k lei ne A G, K ö ln, 1994; Zöllner, AG 1994, S. 336~342. 참조. 5) Bundesratsdrucksache 203/98 v ) 이에대하여는 ZIP 1996, S ff., 2193 ff. 참조. 7) Bundesratsdrucksache 13/367 v ) 이에대하여는 Siebert, WM 1997, S. 1 ff. m.w.n. 참조. 2

3 무의개량, 투명성의증가, 주주총회에의한통제의강화를들수있다. 그밖에도동법에서는의결권차별의제거, 현대적인자금조달및이익배당기구의허용, 결산검사의질의제고, 결산검사인과監事會의협력강화, 금융기관의참가비율에대한비판적심사에대하여규정하고있다. 9) 이러한내용을위하여 기업영역에서의통제와투명성에관한법률 은독일주식법, 독일상법전, 공시법, 협동조합법, 有價證券去來法 (Wertpapierhandelsgesetz), 증권거래소허가령 (Börsenzulassungs-Verordnung), 결산검사인령, 비송사건사무법, 자본투자회사법, 유한회사법, 주식법시행법, 상법시행법을개정하고있다 년콘트라법 (KonTraG: Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unter neh mens b er ei c h ) 10) 에의하여독일주식법이대폭적으로개정되었다. 이때의개정은監事會制度와결산검사제도의개선, 기업의투명성제고, 주주총회에의한경영통제의강화, 1 주 1 의결권원칙의관철, 자금조달제도의보완, 금융기관의영향력제한등을주요내용으로하고있다. 11) 독일주식회사에서監事會는이사의업무집행을감독하는감독기관이며, 이사에대한선임 해임권을행사하는인사기관이다. 또한일정한경우회사를대표하는대표기관으로서의지위를갖는다. 독일의주식법 (AktG) 제 107 조제 3 항제 1 문은監事會의의사와결의를준비하거나결의의감독을하게할목적으로監事會내에한개또는수개의위원회를설치 운영할수있도록규정하고있다. 이는 1998 년콘트라법 (KonTraG) 에의해명문화된것으로, 이미대기업에서는실무상 Bilanzausschuß(Audit Committee) 가설치 운영되는예가적지않았다. 12) 監事會委員會의종류로서는보통인사위원회, 재정위원회, 투자위원회, 결산위원회등을들수있으며, 주로이사의임용계약의체결과변경등에관한사항을결정하는인사위원회의경우거의모든회사에서운영되고있다. 3. 無額面株式法 (Stü cka kti eng esetz) 1998 년 3 월 25 일주식법을개정하여그동안은액면주식만가능하였으나, 13) 그이후에는무액면주식의발행도가능하게되었다 ( 무액면주식의허용에관한법률 : Gesetz über die Zulassung von Stückaktien). 14) 원래독일에서도독일주식법제 1 조제 2 항에의하여기본자본은주식으로세분하여야한다. 주식도基本資本과마찬가지로일정한금액이어야한다 ( 독일주식법제 6 조 ). 액면주식의금액은최저 1 EURO 이상이어야한다 ( 독일주식법제 8 조제 1 항, 제 2 항 ). 그러나주식의명목가치는진정 9) Bundestagsdrucksache 13/9712, S ) 이에대하여는특히다음의자료참조 : Claussen, Wie ändert das KonTraG das Aktiengesetz? DB 1998, S. 177 ff.; Forster, Zum Zusammenspiel von Aufsichtsrat und Abschlußprüfer nach dem KonTraG, AG 1999, S. 193 ff.; Froeschle/Glaum/Mandler, Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, DB 1998, S. 889 ff.; Fuesser/Gliessner/Meier, Risikomanagement(KonTraG), DB 1999, S. 753 ff.; Hommelhoff/Mattheus, Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, S. 249 ff.; Lingemann/Wasmann, Mehr Kontrolle und Transparenz im Aktienrecht, BB 1998, S. 853 ff.; Seibert, Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, AG Sonderheft: Die Aktiensrechtsreform 1997, S. 65 ff. 11) 유진희, 한국상법의미래 - 최근독일상법 ( 총칙 회사법 ) 개정을바라보며 -, 제 1 회한국법학자대회논문집 (I), 1998, 889, 900 쪽. 12) 권기범, 독일및 EU 에서의회사지배구조, 비교사법제 6 권제 2 호, , 37 쪽. 13) 그동안논의는있었으나무액면주식을도입할경우에는너무많은변화가초래되기때문에액면주식만을유지하고있었었다. Reinhardt/Schultz, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Tübingen, 1981, S ) BGBl 1998 Teil I Nr. 19, S. 590 ff. 3

4 한가치를나타내지는못한다. 15) 진정한가치는시장가격에의하여결정된다. 더불린에서있은유럽연합정상의결의에따라유럽화폐통합은그제 3 단계에들어섰으며, 먼저 1999 년 1 월 1 일부터유러화가계산상인정되고있었다 년에들어서는 1 월 1 일에확정된교환가치에따라독일국내에서만통용되는 3 년간의유예기간동안의화폐로만명명되어그지위가격감되었었다. 그런데 2002 년 1 월 1 일부터는현금화폐유러화가통용되고있다. 이에따라많은기업이이미장부작성을유러화로할수있도록하였으며, 주식시장도주가를유러화로명시하고있다. 최저액면주식금액은 1 EURO이며, 무액면주식도 기본자본에 대한 무액면주식수로 나눈 비율에 의하여 1 EURO 이하여서는 아니된다. 1999년 1월 1일의 DM의 EURO에 대한 교환가치에 의하 여 1EURO는 1.94 DM이어서 5. DM/2.58EURO, 50. DM/25.77EURO로 표시되어야 한다. 16) 결 국 독일에서는 주식의 유러화로의 전환을 용이하게 하기 위하여 무액면주식 (nennwertlose Aktie) 을 Stückaktie 의 형태로 도입한 것이다. 그러나 독일에서 도입한 무액면주식은 소위 부 진정 무액면주식이다. 왜냐하면 기본자본의 요건이 유지되고 있기 때문이다 ( 독일 주식법 제8조 제3항 참조 ). 17) 독일에서무액면주식제도의도입은이와같은액면가를소수점이하로표시하여야한다는이유에서출발하였다. 독일에서는 DM 의 EURO 화에대한교환가치를소수점둘째자리까지표시하도록하고있는데, 이러한경우에자산의총액이변화하게되기때문이다. 그이유는변환과정에서생기게되는소수점아래세자리이하의숫자를버리거나반올림또는올림할경우원래의가격과의차이가생기게되기때문이다. 그러한이유로지분또는비율을표시하는방법의무액면주식의도입이이루어지게되었다. 4. N astr ag (2001 ) 기명주식법 (NaStraG: Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung- 기명주식에관한, 그리고의결권행사의간이화에관한법률 -) 18) 을통하여독일정부는새로운매체의주식시장에대한영향내지충격에대하여두가지방향에서반응을보였다. 하나는기명주식에관한법제를근본적으로현대화하고오늘날의상황에적응시켰다. 또하나는주주총회를둘러싼형식적인방식규정을재검토하여가능하면삭제하였다. 이로써독일주식법의이들영역을인터넷시대에맞게적응시켰다. 19) 독일에서는기명주식이점차인기를얻고있으며, 몇몇대규모공개회사들이그주식을기명주식으로전환한바있다. 20) NaStraG 는바 15) Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., Heidelberg, 1999, S ) 이기수, 유럽연합화폐통합에따른부진정무액면주식제도의도입, 경영법률 ( 한국경영법률학회 ) 제 10 집, 1999, 157 쪽참조. 이에대해독일에서는소수점둘째자리까지표시하는방법으로인해주식의값이달라지는효과가발생해이러한문제의해결에대한많은논의가이루어지고있다. 17) Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., Heidelberg, 1999, S ) 이에대해서는특히다음논문참조 : Noack, Stimmrechtsvertretung in der Hauptversammlung nach NaStraG, ZIP 2001, S. 57 ff.; Noack, Namensaktie und Aktienregister: Einsatz für Investor Relations und Produktmarketing, DB 2001, S. 27 ff.; Seibert, Aktienrechtsnovelle NaStraG tritt in Kraft, ZIP 2001, S. 53 ff.; Preissler, Wahrnehmung der Aktionärsrechte in der Hauptversammlung einer deutschen Aktiengesellschaft mit globalen Namensaktien durch in den USA ansässige Aktionäre, WM 2001, S. 113 ff. 19) 그밖에유러화를독일주식법에적용하는사항과몇몇의공시의간이화조치도포함되어있다. Seibert, Akti enrec htsn ov ell e N a StraG tri tt i n Kra ft, ZI P 2001, S ) 가령 Celanese AG, DaimlerChrysler AG, Deutsche Bank AG, Deutsche Tel ekom A G, Dresd ner Bank AG, Epcos AG, Siemens AG 등이그러하다. Preissler, Wahrnehmung der Aktionärsrechte in 4

5 로이러한기명주식에대한규정을현대화하고있으며, 주주총회의수행을위하여요구되었던형식적사항들을줄였다. 이로써주주총회운영및기명주식에대한규정에있어서독일은앞서가고있고, 다른국가들도 새로운매체와회사법 이라는주제를다루고있으며, OECD 도이분야에적극적으로대처하려하고있다. 원래 NaStraG 에대한입법초안은 1999 년 11 월각주와단체에의견조회를위하여보내졌다. 이초안은긍정적인반향을불러일으켰다. 여러의견 21) 들을토대로초안에대한중요한변경이이루어졌다. 기명주식규정에대하여는지멘스, 다이믈러크라이슬러, 텔레콤, 드레스드너은행, 독일은행, 알리앙스보험회사및뮌헨재보험등관계기업의전문가와함께한토론회가많은도움이되었었다. NaStraG 는정부초안 22) 으로국무회의에서 2000 년 5 월 1 0 일결의되었다. 연방상원 (Bundesrat) 에서의제 1 회검토는 2000 년 7 월 14 일이루어졌다. 연방상원은초안에대하여약간의제안을하였을뿐이다. 23) 2000 년 9 월 29 일연방의회 (Bundestag) 에서제 1 회검토가있었다. 위원회검토에서검토보고를한자는 Brinkmann, Dr. Tiemann, Funke, Dr. Kenzler 및 Beck 의원이었다. 신속한검토를한후에연방의회법제사법위원회에서의종합처리는 2000 년 11 월 8 일있었으며, 연방의회의제 2, 제 3 전체검토는 2000 년 11 월 16 일에있었다. 연방상원에의한제 2 전체검토는 2000 년 1 2 월 21 일있었다. 그후이법률은 2001 년 1 월공포되었고, 공포일에시행되었다. 다만독일주식법제 52 조 ( 사후설립 ) 는실무계의강력한요청에의하여 2000 년 1 월 1 일부터소급적용되었다. 5. 有價證券取得公開提議및企業引受法 1995 년 10 월부터독일에는증권거래소전문가위원회 (Börsensachverständigenkommission) 에의하여임의적인기업인수입법권고 (Übernahmekodex) 가존재하여왔다. 유럽연합차원에서기업인수에대한지침을준비하는과정에서, 또독일에서기존의기업인수권고가많은호응을받지못하자다른제안과더불어증권거래소전문가위원회도기업인수를법적으로규율하는것에찬성하였다. 24 ) 이러한배경과그사이에문제가되었었던영국의보다폰 / 에어터치회사와독일의만네스만의인수합병논의의경과를지켜본후에독일연방수상은기업인수에대한규범마련을위한위원회를설치하였다. 이위원회는 2000 년 5 월독일기업인수법제정을위한 10 개중점사항을공표하였다. 근접한시점에유럽연합위원회와집행위원회도기업인수지침을위한공통입장 25) 을결의하였다. 연방재무성 (Bundesministerium der Finanzen) 은유럽의공동입장과위의기업인수작업위원회의 10 개중점사항을고려하여 2000 년 6 월유가증권취득및기업인수법에대한논의초안 der Hauptversammlung einer deutschen Aktiengesellschaft mit globalen Namensaktien durch in den USA ansässige Aktionäre, WM 2001, S ) NaStraG 에대한독일변호사협회상사법위원회의의견에대하여는 NZG 2000, S. 443 참조. 22) 이는 ZIP 2000, S. 937 에 Seibert 의소개와함께실려있으며, BT-Drucks. 14/405 1 v 에도실려있다. 23) 연방상원의의견에대하여는 BR-Drucks. 308/00 v 참조. 연방정부는연방상원의의견에대한의견표명을하였는바이는 BT-Drucks. 14/4051 v 에있다. 의회법제사법위원회의검토의견은 BT-Drucks. 14/4618 v 에있다. 24 ) 증권거래소전문가위원회는 1999 년 기업인수의규정을위한입장 을발간하였다., Wagner, Das neue Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Die Bank 2002, S. 66 ff. 25 ) G em ein s a m er Stan d p un k te ( E G ) N r. 1/ 2001 v , ab g edruckt im Amtsblatt C 023 (2001) S. 1 ff. 5

6 (Diskussionsentwurf) 을 마련하였다 년 3월에 정부초안이 나오기까지 유럽의회는 기업인수 지침을 위하여 집중적으로 논의를 하고 회의를 진행하였다. 독일입장에서는 공통입장에 규정되 어 있던 대상회사의 집행기구의 엄격한 중립의무 (Neutralitätsgebot) 를 완화해줄 것을 요구하였 다. 유럽연합의회에서의 많은 개정제안이 있은 후에 2001 년 4-5 월 유럽연합 위원회, 집행위원회 및 의회사이의 협상과정이 있었다. 그 결과 회원국은 일정한 경과기간동안 엄격한 중립의무에서 벗 어나는 규정을 둘 수 있도록 하려고 하였다. 이러한 합의가 있었음에도 불구하고 유럽의회는 2001 년 7월초에 기업인수지침을 부결하였다. 26 ) 그렇게 되자 독일입법자는 유럽지침을 국내법으로 전환할 의무가 없어진 것이다. 그리고 그러한 유렵연합지침이 거절되고 나서 얼마 지나지 않아 독일 정부초안이 공표되었다. 이 초안에서는 理事會에게 주주총회결의를 통하여 기업인수시도 전단계에서 방어조치를 취할 수 있는 가능성을 부여하고 있다. 27 ) 재무위원회에서는 이사회의 권한을 확대하는 것을 주장하였는데 이를 연방하 원은 2001 년 11월 15일 가결하였다. 28) 이에 따라 이사회는 방어조치를 취할 수 있다. 그런데 이 는 방어조치에 대해서 監事會가 동의하여야 하고 주주총회권한사항이 아닌 한도에서 그러하다. 6. 資本市場育成法 독일은증권거래시장내지자본시장을선진화하고또한그를통해국제투자를유치하기위하여자본시장육성법 (Finanzmarktförderungsgesetz) 을 1990 년부터 4 년주기로입법하고있다. 이를통해특히 1994 년제 2 자본시장육성법에의해증권거래법 (Wertpapierhandelsgesetz) 이탄생되었으며, 증권거래소법 (Börsengesetz) 이계속해서개정되고있다. 이와같이독일의제 2 자본시장육성법은 성립되었는데, 동법의핵심은증권거래법 (Wertpapierhandelsgesetz) 29) 이다. 특히독일의내부자거래규율은바로이證券去來法에의하여획기적인변화를겪게되었다. 30) 독일은증권거래법에서의핵심이라할수있는내부자지침 (Insiderrichtlinie) 뿐만아니라독일이유보하여왔던투명성지침 (Transparenzrichtlinie) 31) 마저도국내법화하였다. 특히자본시장의투명성은증권거래법제 21 에의하여개선되었다. 32) 증권거래법동조에의하면어떤상장회사의의결권을 5, 10, 25, 50, 75% 도달하였을때와이해당비율을초과하거나또는그비율이하로감소하는변경이있었을때에는신고하여야한다. 33) 종래독일의資本市場내지證券去來所市場은미국의뉴욕이나영국의런던시장에비하여국제적으로뒤져있었음이사실이다. 이러한국제자금조달시장의상대적약점을보강하는측면에서의법개정조치를독일은자본시장육성법으로통하여하고있다. 그러한변화를시도하게된배경에는 1 소수엘리트에의한투자에서대중에의한대량의투자로전환된투자자구조의변화, 2 단순히주식과채권만을거래하다가다양한파생상품을거래하게된자본시장상품의변화, 3 국내투자위주에서다양한위험이수반되는국제투자로의거래행태의변화라는환경변화가있었 26 ) Die B an k 1 2/ 2001, S ff. 27) BT-Drucks. 14/ ) BT-Drucks. 14/ ) BGBI I. S ) 상세는 특히 다음의 자료 참조 : Mennicke, Sanktionen gegen Insiderhandel, Diss. Berlin, 1996; Jörg Baetge(Hrsg.), Insiderrecht und Ad hoc-publizität, Duesseldorf, ; Pel tzer, D i e neue Ins i d er r eg elung i m En tw ur f d es Z wei ten F i na nzma r k tfö r d er ung eg esetzes, ZI P , S. 746 ff.; Manfred Wolf, Z i v i lr ec htli c her A nleg er s ch utz b ei m In si d er h a nd el, i n: Th e i nternational lawer, Freundesgabe für Wulf H. Döser, Hrsg. v. Friedrich Kübler, Joachim Scherer, Joachim Treeck, Baden-Baden, 1999, S. 255 ff. 31) 이준섭, [EU은행 증권법 ], 박영사, 1996, 242쪽. 32) 이기수 최병규, 증권거래법, 세창출판사, 2000, 143쪽. 33) 최병규, 독일의 새로운 증권거래법, [ 상사법논총 ( 상 )] ( 강위두교수회갑기념논문집, 1996), 500 쪽. 6

7 기때문이다. 34) 2002 년제 4 자본시장육성법에서주로개선하려는내용은주가조작의문제해결, 주식회사경영진의주식거래의공개, 수시공시 (Ad-hoc-Publizität) 의강화, 화사관련중요한정보조작의경우의손해배상청구권인정으로요약할수있다. 그를위하여증권거래법 (Wertpapierhandelsgesetz) 과증권거래소법 (Börsengesetz) 을상당부분손질하는개정작업을하고있는것이다. 35) 7. 유럽株式會社 최근에유럽주식회사법에대한명령과지침이유럽연합위원회를통과하였다. 즉유럽연합위원회는오랜동안의논의의결과로서 2001 년 10 월 8 일유럽주식회사 (societas europaea: SE) 법을통과시킨것이다. 36) 그로써 30 년동안진행된유럽주식회사법을위한전쟁이종료되었다. 37) 회원국들은 2004 년 10 월 8 일까지이를국내법화하여야한다. 이는유럽연합 ( 공동체 ) 의입법방식으로서의命令 (Verordnung) 과指針 (Richtlinie) 의각각의형태로이루어졌는데지침에서는특히타협이어려웠던공동결정의문제를담고있다. 명령과지침은확정적으로정하여졌지만유럽의회의절차상배제로인하여일응절차적인문제점은남아있다. 38) 동명령에의하면유럽주식회사는의무적으로국제적인관련성이있어야한다. 가령내국회사를조직변경하여유럽주식회사를설립할경우에도그주식회사가타회원국에있는자회사에최소한 2 년동안자본참가를하고있어야한다 ( 동명령제 2 조제 4 항 ). 39) 한편유럽주식회사의최저자본금은 12 만유러 (EURO) 이며일정한국제적관련을가질경우기존회사를지주회사나합병의형태로유럽주식회사로전환할수있다. 40) 유럽주식회사는주주총회를가진다 ( 동명령제 38 조 a 항 ). 그런데회사의업무집행기관에대해서는독일식의 2 원적형태와영미식의일원적이사회형태가운데선택할수있게하였다 ( 동명령제 38 조 b 항 ). 41) 이는프랑스주식법이이미도입한제도이지만 2 원적제도만을인정하는독일의입장에서보면이례적인것이다. 42) 유럽주식회사법이성립하는데있어서시간이수십년이나걸린데에는특히공동결정의문제가해결이안되었기때문이다. 공동결정에대해서는근로자대표특별위원회와기관간의합의에의한방식을우선시하며, 합의가안될경우대체적인방안을규정하고있다. 그런데이러한방식은독일에게불리하다고평가하고있다. 43) III. Squeeze-out 規定 1. 制定經過 34) Dreyling, Das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz, Die Bank, 2002, S ) 상세는 Dreyling, Das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz, Die Bank, 2002, S. 16 ff. 참조. 36) 입법의논의경과에대한상세는 Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, S. 643 ff.; Hommelhoff, Einige Bemerkungen zur Organisationsverfassung der Europäischen Ak tiengesell sc haft, AG 2001, S 참조. 37) Schwarz, Zum Statut der Europäischen Aktiengesellschaft, ZIP 2001, S ) Hirte, The European Company, 한국경영법률학회 발표원고, 1 쪽. 39) Hommelhoff, Einige Bemerkungen zur Organisationsverfassung der Europäischen Ak tiengesell sc haft, AG 2001, S ) Hirte, The European Company, 한국경영법률학회 발표원고, 2~3 쪽. 41) 상세는 Hommelhoff, Einige Bemerkungen zur Organisationsverfassung der Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2001, SS. 282 ff. 참조. 42) Hirte, The European Company, 한국경영법률학회 발표원고, 5 쪽. 43) Lutter, Europäische Aktiengesellschaft - Rechtsfigur mit Zukunft? BB 2002, S. 1 ff. 7

8 위에서보았듯이독일에서는 2001 년 11 월 15 일 (2002 년 1 월 1 일발효 ) 유가증권취득및기업인수법 (Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz) 이성립되었다. 이법은 유가증권취득에대한공개제의및기업인수를규율하기위한법률 (Gesetz zur Regelung von öffentlichen Ang ebo ten zum Erwerb von W ertpapieren und v on Unternehmens übernahm en ) 의일부분이다. 이법률은그밖에株式法 (A ktg), 證券去來法 (Wertpapierhandelsgesetz), 자본투자회사법 (KAGG), 은행업법 (Kreditwesengesetz) 등의개정도포함하고있다. 이때주식법개정가운데가장중요한것은 squeeze-out 규정이다. 즉 유가증권취득에대한공개제의및기업인수를규율하기위한법률 의제 7 조는독일주식법 (AktG) 의기업편입 (Eingliederung) 에대한규정뒷부분에새로운제 327a 조에서제 327f 조까지를신설하고있다. 이는현금지급을대가로군소주주를퇴출시키는것을허용하는규정이다. 이개정을통하여주식회사운영을쉽게할뿐만아니라독일주식법을국제적인기준에적합시키는데에도기여하리라고평가한다. 44) 2. 規定의背景 독일에서는콘체른실무에서매우적은규모의외부주주가존재하는콘체른회사가존재한다. 이러한경우에는거의 100% 에육박하는대주주가있고그밖에일정수의주주가주주로서참가하고있는소규모회사인경우가있다. 그러나그러한경우가보다폰주식회사로통합된만네스만 45) 의경우처럼큰회사인경우도있다. 이만네스만의경우 99% 의대주주가있었고그밖에도약 270 만주식이유통되고있었다. 46) 그러한상황에서는외부군소주주때문에콘체른운영에큰부담이되는경우가많다. 100% 자회사가매우간편하고비용도적게들게된다. 100% 자회사의경우에는少數株主의이익은고려할필요가없고소수주주보호를위한규정 ( 주주총회를위한형식적절차규정, 기업구조조정시기업평가와검사등등 ) 때문에발생하는비용도지출하지않아도된다. 또한소수주주에의한취소소송등의남용가능성도피할수있다. 또한군소주주가존재하면 100% 자회사에서는들이지않아도되는에너지낭비와비용을지출하여야하는문제점이있다. 47) 따라서대주주가소수의외부주주가존재하는경우회사를전부인수하는권리를갖게하는것이바람직한면이있는것이다. 48) 3. 槪要 소수주주의퇴출을위한요건은企業編入 (Eingliederung) 에대한권리에서와유사하게규정하고있다. 퇴출의요건은주요주주가기본자본의 95% 를소유하는것이다. 49) 퇴출을위해서는주주총회의결의가필요하며상업등기부에등기하여야한다. 50) 등기함으로써群小株主의주식은주요주주에게이전된다. 그리고주요주주는그에대한반대급부로서적정한현금지급을하여야할의무를부담한다. 그대가계산은우선주요주주가하게되며, 현금지급을위해주요주주는주주총회소집이전에이사회에은행보증 (Bankgarantie) 을제출하여야한다. 그대가의적정성여부에대해서는전문검사인에의하여검사를받아야한다. 이에대해서는어느군소주주든법원에이의를제기할수있다. 51) 44) Krieger, Squeeze-Out n a ch neuem Rec h t: Üb erb l ic k und Z w eif el sf ra g en, B B 2002, S ) 이에대해서는이기수 최병규, 증권거래법, 세창출판사, 쪽참조. 46) Börsen-Zeitung Nr. 129 v , S ) 입법이유참조 : BegrRegE, BR-Drucks , S. 73 f. 48) Krieger, Squeeze-Out n a ch neuem Rec h t: Üb erb l ic k und Z w eif el sf ra g en, B B 2002, S ) 이의계산에대해서는 Grunewald, Die neue Squeeze-out-Regelung, ZIP 2002, S. 18 ff. 참조. 50) Krieger, Squeeze-Out n a ch neuem Rec h t: Üb erb l ic k und Z w eif el sf ra g en, B B 2002, S ) G runewal d, Die neue Squeeze-out-Regel ung, ZIP 2002, S

9 4. 企業編入 (Eingliederung) 과의關係 유럽연합국가들은소수주주의주식을사들이거나그들을배제하는것에대해매우다양한법규정을두고있다. 52) 독일에서는그러한규정이종래에는없었다. 합병에의한기업재편에의해 10% 까지의주주들을 90% 이상의대주주들이현금지금을하고배제할수있는규정이독일구사업재편법 (Umwandlungsgesetz) 제 15 조에있었으나이규정이폐지되었다. 그이후에는종래독일에서는독일주식법 (Aktiengesetz) 제 320 조에의한콘체른법상의기업편입 (Eingliederung) 의가능성만이남아있었다. 장래주회사 (Hauptgesellschaft) 가 95% 이상참여할경우기업편입이가능하다. 그런데이는소수주주를배제하는수단으로는많은경우적합하지않았다. 물론기업편입시에편입된회사의외부주주는배제된다 ( 독일주식법제 320a 조 ). 그러나그경우에도그와같이나가는주주들에게현금을주는것이아니라주회사의주식을주어야한다 ( 독일주식법제 320b 조제 1 항 ). 주회사가공개회사 (Publikumsgesellschaft) 라면문제가없지만폐쇄된주주권역 (Aktionärkreis) 을가진회사라면보통자회사의외부주주가주회사에참여하려고하지않는다. 더나아가주식교환에의한기업편입을통해서는훨씬더많은평가비용이발생하게된다. 주식교환시에는편입되는회사를평가해야될뿐만아니라주회사및전체콘체른을평가하여야하기때문이다. 또하나는기업편입은국내회사간에만가능하다 ( 독일주식법제 320 조제 1 항제 1 문 ). 주회사가주식회사이외의법형태를갖고있거나그본점소재지가외국에있는경우에는독일주식법은기업편입을허용하지않는다. 5. 違憲問題 소수주주를법률에의해강제적으로퇴출시키는것은독일헌법 ( 기본법 ) 상에보장된재산권을침해하는것이아닌지가문제된다. 이에대해서는독일헌법재판소가이미 1962 년에독일구사업재편법제 15 조 ( 합병에의한기업재편 ) 와관련하여헌법에합치한다고결정 ( 소위 Feldmühle 판결 ) 한바있다. 53) 헌법재판소는그논거로콘체른의기업이익이소수주주의자본이익보다우위에있다는점을들었다. 그러나이판결에서문제가되었던경우는소수주주를배제하는것이아니라콘체른법상의사업재편이었다. 그이후에헌법재판소는 MotoMeter 결정에서소수주주를배제하는것에대해판단할기회가있었다. 이때독일헌법재판소는소수주주를그의사에반하여주식회사로부터퇴출시키는것이원칙적으로독일헌법제 14 조에위배되지않는다고하였다. 몇안되는소수주주를회사로부터퇴출시키는것은입법자는정당하다고볼수있다는것이다. 왜냐하면몇안되는소수주주가존재함으로인해대주주에게현저한비용, 절차상의어려움및기업의합리적조치의지연을초래하기때문이다. 따라서소수주주의재산권에대해충분한보호장치가마련되면대주주의그러한이익을고려하여주는것이우선하여야한다고하였다. 54) 6. Squeeze-Out 의要件 (1) 95% 이상의자본참여 52) 가령오스트리아에서는대주주가 90% 이상을소유하고있을경우소수주주의배제가가능하다. 영국에서는공개적인기업인수제의 (Übernahmeangebot) 후남아있는소수주주의배제를인정한다. 이때인수제의가이전에존재하던외부 90% 이상의주주에의하여받아들여진경우에그러하다. Krieger, Squeeze-Out nac h neuem Rech t, BB 2002, S ) BVerfGE 14, 263, 280 ff., ) BVerGE, ZIP 2000, S. 1670, 1671 ff. - MotoMeter. 9

10 독일주식법제 327a 조제 1 항은소수주주를퇴출시키기위하여는주요주주가기본자본의 95% 이상을참여함을요건으로한다. 95% 를채택한이유는독일주식법제 320 조에의한다수에의한기업편입을모범삼았기때문이다. 또 95% 가정당한이해조정을하기위한요건이라고본것이다. 실무계에서도 95% 요건에무리가없다고보고있다. 경험상대주주가몇년내에 95% 주식을소유하는것이가능하기때문이다. 55) 그러나그비율을너무낮게하여서는아니될것이라는견해가지배적이다. 56) 그이유로는더많은소수주주의범위가강제적으로주식으로부터분리되어서는아니되기때문이라는점을든다. 그러나그비율이또한더높아져서도안된다는것이다. 해당대주주는그렇게되면너무높은비율이어서도달하기가어려워지고또다른한편에서는보상을해줄자금이부족할수있기에그러하다고한다. 57) 이때주요주주가기본자본 (Grundkapital) 에 95% 이상을참여하여야한다. 단순히의결권이 95% 에이른것으로는부족하다. 지분계산에대해서는독일주식법제 327a 조제 2 항은독일주식법제 16 조제 2 항과제 4 항을준용하고있다. (2) 거래소상장회사에한정되지않음 주식법은소수주주의배제를상장회사뿐만아니라비상장회사에대해서도허용하고있다. 이에대해서는주식회사법에서주주를배제하는것은예외적인현상인데그를허용하는것은오직자본시장적고려에의해서만가능하여야한다면서상장회사에한정하여야한다는주장이있다. 58) 그런데이러한견해가법에는반영되지못하였다. 그런데그렇게한것이오히려타당하다는주장도있다. 59) 과거에상장사이었지만이미상당기간전부터더이상상장사가아닌회사로서아직외부주주를가진경우로서그주주를찾기가어려운경우에주주구조를개선할필요성은높기때문에비상장회사의경우에도인정하는것이합당하다는것이다. 60) (3) 사전에인수제의필요여부 학설상으로는소수주주를배제하기위해서는사전에인수제의 (Übernahmeangebote) 또는의무가부과되는인수권유 (Pflichtangebote) 가있어야한다고주장하는견해가있었다. 61) 그러한제안을하는견해는소수주주배제를상장회사에한정하려는측면이하나있었고 ( 유가증권취득및기업인수법 [WpÜG] 에의하면상장회사만이인수제의나의무가부과되는인수권유가가능하다 ), 또 Squeeze-Out 을바로처음으로기업통제권을획득한주요주주에게만가능하게하려는생각이깔려있다. 그런데그렇게한정하면이제도를둔취지를몰각하게되는문제점이있다. 이제도는주요주주가어떻게 95% 이상의지분을참여하게되었는지와는관계없기때문이다. 62) (4) 실질적인내용통제불필요 55) DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 1999, 850, 851. 이에대하여 95% 요건이너무높다고비판적으로보는견해도있다 : Kossmann, NZG 1999, S. 1198, 1202; Kallmeyer, AG 2000, S. 5 9 f. 56) K ri eg er, Squeeze-Out n a c h n euem Rec h t: Überbl i c k und Z w ei fel s fragen, B B 2002, S ) DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 1999, 850, ) Habersack, ZIP 2001, S. 1230, 또한 Drygala, AG 2001, S. 291, 297 f. 도결과적으로같은견해이다. 59) K ri eg er, Squeeze-Out n a c h n euem Rec h t: Überbl i c k und Z w ei fel s fragen, B B 2002, S ) Kiem, in: Henze/Hoffmann-Becking(Hrsg.), RWS-Forum 20: Gesellschaftsrecht 2001, S. 329, 340; Schies AG 1999, 442, ) Habersack, ZIP 2001, S. 1230, ) K ri eg er, Squeeze-Out n a c h n euem Rec h t: Überbl i c k und Z w ei fel s fragen, B B 2002, S

11 Squeeze-Out 을하기로하는결의는소수주주의법적지위를매우위태롭게하는것이다. 따라서그러한 Squeeze-Out 을하기위해서는어떠한실질적인정당성이추가로필요한지가문제된다. 학설상몇몇학자들은소수주주의지위를위태롭게함에있어서는개별적으로정당성요건을충족하는지심사해보아야한다고주장하기도하였다. 63) 그러나통설과독일연방대법원은해당주주의이해관계를고려하여법률이이미어떻게결정하였는가에따라서판단한다. 64) 이러한입장에따르면증자시주주의신주인수권을배제하는경우에는정당성요건이필요하지만청산의경우에많은예가있듯이청산결의그자체에그러한정당성을내포하고있다고한다. 65) Squeeze-Out 의경우에는청산의경우와같다. 새로운 Squeeze-Out 규정을통하여입법자는이미해당이해관계를고려하여결정을한것이고 95% 이상의자본참여요건을통하여나머지주주들에게현금보상을하고주주로부터배제하는것을결정한상태인것이다. 소수주주를배제함에있어그밖에어떤추가적인정당성요건은필요하지않고요건이충족되어배제결정을하면그자체정당성을내포하고있다고보는것이독일에서의대세이다. 66) 7. 補償支給 보상을하여야하는주체는물론주요주주이다. 이는새로운법률규정에의하면배제되는소수주주가가지고있던주식은그이후에무효화하는것이아니라계속존재하며주요주주에게넘겨지는것이기때문에당연한귀결이다 ( 독일주식법제 327e 조제 3 항 ). 그러나학자들중에는주식을무효화하자는주장이있기도하였다. 67) (1) 전적인보상 보상의액수와관련하여법률은주주총회에서 Squeeze-Out 결의시점의회사관계를고려한적정한보상이어야한다고규정하고있다 ( 독일주식법제 327b 조제 1 항제 1 문 ). 그로써 Squeeze-Out 규정에서는기업지배계약 (Beherrschungsvertrag), 기업편입 (Eingliederung) 및기업재편조치 (Umwandlungsmaßnahme) 에서의보상과같은내용을규정하는것이다. 1) 실가또는거래소가 보상의가격을결정함에있어서는통상적인규정이적용된다. 해당주주는자신의자본참여분에대한전적인보상을요구할수있다. 이가격은기업평가를통해결정되지만상장회사인경우에는보통거래소시세를최저보상가격으로보아야한다. 68) 독일연방헌법재판소는거래소시세가예외적으로주식의거래가치를반영하지못할경우에는기준가가거래소가격이하로도될수있음을지적한바있다. 독일연방헌법재판소가소수주주기업편입의경우를그와같이거래소시세이하로결정될가능성있는경우로보았다. 그경우에는 95% 이상의주식이주회사의수중에있어야한다. 그결과시장의협곡이존재하고소수주주가거래소가격으로주식을실제로팔수 63) 가령 Bischoff, BB 1987, S. 1055, 1059 ff.; Wiedemann, ZGR 1980, S. 147, 157; Martens, FS Fischer, 1979, S. 437, 445가그러한주장을한다. 64) BGHZ 80, 69 -Süssen = BB 1981, S ) BGHZ 76, 352, 353 ff.: BGHZ 103, ) Vetter, DB 2001, S. 743, 744; Hamann, Squeeze-Out-Beschluss von Minderheitsaktionären, 2002, ) Kallmeyer, AG 2000, S. 59, ) BVerfG, ZIP 1999, S. 1436, 1440 ff. 11

12 있을지가의문인경우가그러하다는것이다. 69) Squeeze-Out 의경우에도사정은마찬가지이다. Squeeze-Out 의경우에는매경우거래소시세가주식가치를진정으로반영하고있는지아니면시장의왜곡이존재하여거래소가격으로보상을할수없는경우인지를검토해보아야한다. 70) 2) 최근 3 월의평균주가 거래소시세라고 하여도 어느 시점의 시세를 기초로 할 것인지가 문제된다. 이미 독일연방헌법재 판소는 우연적인 어느 특정일의 시점을 기준으로 할 것이 아니라 평균가격을 기준으로 하여야 한다고 밝힌바 있다. 71) 이에 대해서는 판례와 학설에서 1개월에서 수년까지의 여러 주장이 제기 되었다. 72) 연방대법원은 3개월의 기간을 기초로 하였다. 73) 이는 유가증권취득 및 기업인수법 (WpÜG) 의 사 상에도 맞는 적정한 기간으로 평가되고 있다. 유가증권취득 및 기업인수법에 의해서도 가격결정 을 위해 최근 3개월의 평균주가를 기준으로 결정하고 있다 ( 유가증권취득 및 기업인수법 제의시 행령 [WpÜG-Angebots-Verordnung] 제5조 제1항 ). 3) 3 개월의기간계산 연방대법원은더나아가서 3 개월의기간은주주총회개최일바로직전의기간이어야한다는입장을표명하였다. 74) 이판결이있기까지는판결과학설이그기간은주주총회일부터계산해야되는것이아니라구조개편계획이공표된날로부터계산하여야한다는주장을하여왔다. 75) 그리고연방헌법재판소도 DAT/Altana 결정에서기간평균주가를기준으로하여양측의조작가능성을배제하여야하며, 그렇게하는것 ( 기업계획의공표이전의평균주가를기준으로하는것 ) 이헌법에위배되지않는다고분명히하였다. 76) 이에반하여연방대법원은회사관계를 주주총회결의시점에 고려하여야한다 ( 가령독일주식법제 305 조제 3 항제 2 문, 제 320b 조제 1 항제 5 문등 ) 함은주주총회일까지의평균주가를기준으로계산하여야함으로연결된다고하였다. 이에대하여는비판이가해지고있으나, 연방대법원의판결인만큼그렇게유지될것으로전망하고있다. 77) (2) 이전의주식취득가액은고려대상이아님 법률에는배제절차에시간적으로인접한시점에사전에주요주주가주식을취득하면서지급한가격을고려하여야하는지에대해서는규정이없다. 그렇다면기업계약, 기업편입및사업재편조치에서의상응하는규정이적용될터인데여기에서는역시사전취득가격은의미가없는것으로되어있다. 연방헌법재판소도 DAT/Altana 결정에서사전취득가격은거래가치를반영하지못하고있기에고려대상이아니라고하고있다. 78) 69) BVerfG, ZIP 1999, S. 1436, ) Kallmeyer, AG 2000, S. 59, ) BVerfG, ZIP 1999, S. 1436, ) LG Dortmund, ZIP 2001, S. 739, 742. Wilke, ZIP 1999, S. 1443, 1444; Wilm, NZG 2000, S. 234, ) BGH, BB 2001, S ff. 74) BGH, BB 2001, S ff. 75) OLG Stuttgart, AG 2000, S. 428, 429; Behnke, NZG 1999, S ) BVerfG, ZIP 1999, S. 1436, ) K ri eg er, Squeeze-Out n a c h n euem Rec h t: Überbl i c k und Z w ei fel s fragen, B B 2002, S ) BVerfG, ZIP 1999, S. 1436,

13 (3) 인접한인수제의의가격으로의보상 독일주식법의정부초안의제 327b 조제 1 항제 3 문은보상가격결정을특별한경우에쉽게하려고하였었다. 주주총회전 6 개월동안에유가증권취득및기업인수법 (WpÜG) 에의한인수제의를하여주요주주가되었다면, 즉그러한인수제의를하여 95% 이상의주식을취득하였다면, 인수제의를주주의 90% 가받아들인한, 인수제의에서제시한가격이기준이된다고규정하였었다. 그렇게되었다면기업평가및거래소시세에기준을맞추는것은불필요하였을것이다. 이의절차에서의보상가격에대한검토는명시적으로배제되었을것이다. 정부초안의규정제안을하게된데에는영국회사법에모범이되는규정이있었기때문이었다. 그에서는근접한이전시점에인수제의에대해 90% 가동의하였다면인수제의시에제시한가격이시장가격을반영하는것이라는생각이깔려있었다. 그러나그에대해서학자들이헌법상의문제제기를하여 79) 연방상원이법안수정을하였다. 그런데이렇게된데에대해서는유감을표명하는학자가많다. 80) (4) 이의절차 보상가격에대한분쟁이발생하게되더라도배제결의의취소사유로는되지않는다. 보상의적정성에대해서는해당주주의신청에의해이의절차에서검토될수있다. 독일주식법제 327f 조는기업편입에관한것 ( 독일주식법제 320b 조제 2 항, 제 3 항 ) 과같은규정을두고있다. 기업편입과비교해서는이의절차의상대방은회사가아니라보상을하여야할주요주주라는점이차이가있을뿐이다. (5) 보상의확보 입법초안에서는보상에대한보장장치를두고있지않았었다. 이에대해서는학자들이비판을가하였다. 즉문제가되는소수주주는배제결의의등기후에는자신의주식을주요주주에게넘겨주어상실한반면에그에대한반대급부는아직받지못하였고불확실한보상청구권만을갖게되어문제라는것이다. 81) 결국개정된주식법제 327b 조제 3 항에서는주요주주가주주총회소집이전에회사의이사에게독일에서영업이허가된금융기관이주요주주의보상의무의이행을보증하는보증서를제출하도록하였다. 8. 排除節次 (1) 주주총회결의및등기 1) 규정의개관 구체적인배제절차에대해서는독일주식법제 327c 조 ~ 제 327e 조에서규정하고있는데그내용은기업편입에관한규정에의거하여되어있다. 배제를위하여는주주총회의결의를필요로하고등기부에상업등기하여야한다. 배제결의에대해취소소송이제기된경우에는제 327e 조제 2 항에서기업편입의예에비추어등기중지 (Registersperre) 를규정하고있다. 이는또한해제절차 79) Heidel/Lochner, DB 2001, S. 2031, 2032 ff.; Wenger/Kaserer/Hecker, ZBB 2001, S. 317, 330 ff. 80) K ri eg er, Squeeze-Out n a c h n euem Rec h t: Überbl i c k und Z w ei fel s fragen, B B 2002, S ) DAV-Handelsrechtsahsschuss, NZG 2001, S. 420,

14 (Freigabeverfahren) 에의하여치유가가능하다. 2) 주주총회의소집 주주총회 소집에 대행서는 독일 주식법 제327c조 제1항에서 규정한다. 그에 따르면 안건의 대상 으로서 Squeeze-Out 공지시에 주요주주에 대한 상황과 확정된 금전보상의 액을 수록하여야 한 다. 독일 주식법 제327c조 제3항은 주주총회소집 이후의 일정한 서류의 해석에 대하여 기술하고 있다. 이는 내용적으로는 기업편입에 관한 독일 주식법 제320 조 제2항, 제4항, 제319조 제3항에 상응하는 것이다. 그 밖에 주주총회소집에 대해서는 특이한 점이 없다. 특히 주주총회는 이사회 에 의하여 소집되어야 한다. 그런데 주요주주는 이사회로 하여금 독일 주식법 제122 조에 의하여 주주총회소집을 유도할 수 있다. 학설상 이 점이 비판을 받았다. 즉 소집권한은 주요주주에게 부 여하여야 한다는 것이다. 82) 그런데 이는 옳지 않다는 지적이 대부분이다. 독일 주식법 제122 조는 개별주주가 주주총회를 수행하려고 하더라도 소집권은 이사회에 있다는 원칙을 천명하고 있기 때문이다. (2) 보고및검사 1) 주요주주의보고 독일주식법제 327c 조제 2 항제 1 문에의하면주요주주 (Hauptaktionär) 는주주총회에서서면으로보고를하여야한다. 그보고에는소수주주배제를하기위한 95% 요건충족, 현금보상의적정성에대하여설명하고입증하여야한다. 이러한보고의무는기업계약, 기업편입및기업재편조치 (Umwandlungsmaßnahme) 에서도있는것이지만그러한경우에는이사 ( 회 ) 가보고하여야한다. 그러나 Squeeze-Out 보고에서는이사 ( 회 ) 가아니라주요주주자신이한다는점에차이가있다. 이는소수주주배제절차는회사가수행하는것이아니라주요주주가수행하는것이기때문에그러하다. 2) 현금보상의적정성검사 기업계약, 기업편입기업재편에서와마찬가지로현금보상의적정성에대해서는전문검사인에의한검사가있게된다 ( 독일주식법제 327c 조제 2 항제 2 문 ). 독일주식법제 327c 조제 2 항제 3 문에의하면검사인은주요주주의신청에의하여법원에의하여선임된다. 이점에서동규정은기업편입시의유사한규정 ( 독일주식법제 293c 조제 1 항제 1 문 ) 과다른기업구조조정조치와구별된다. 이들다른분야에서는이사회에서검사인을스스로선임하든지아니면법원에선임을요청하든지선택권이있게되어있다. 이렇게차이가있게된점은독일의의회재정위원회의권고에의한것이다. 그이유는검사인을주요주주에가까운사람을임명한다는인상을미리차단하고, 그로써검사결과를소수주주가쉽게받아들일수있도록한다는데있다. 83) 3) 주요주주에의한설명 기업계약, 기업편입및기업재편조치의경우에는해당사항에대해구두에의해주주총회에서설명할것을규정하고있는데반하여독일주식법제 327d 조는그러한설명에대하여규정하지않 82) Kiem, in: Henze/Hoffmann-Becking(Hrsg.), RWS-Forum 20: Gesellschaftsrecht 2001, S. 329, 343f. 83) BT-Drucks. 14/7477, 47, 72. 현재에는이의절차갱신을위한법률 (Spruchverfahrensneuordnungsgesetz) 제2부에서법원에의한검사인의선임을모든경우에의무화하고있다. 14

15 고있다. 다만이사회는주요주주에게소수주주배제결의개요및보상의액수에대하여설명하게할수있다고만규정하고있다. 주주총회에서주주일반의질문권 ( 독일주식법제 131 조 ) 은법률에특별히규정되어있지않다. 따라서주주들의질문은통상의경우와마찬가지로이사들에게하여야한다. (3) 주주총회결의의취소및회복절차 1) 취소사유 소수주주배제결의의취소는독일주식법제 327f 조제 1 항에의하여특별이익을추구하는경우도아니고현금보상이적정하지않다는주장으로도행하여질수없다. 그러한사유는단지이의절차의대상이될뿐이다. 그러나그밖의취소사유는적용된다. 그러한취소사유로는형식흠결뿐만아니라주주의정보청구권 (Auskunftsrecht) 침해를우선들수있다. 연방대법원은주식회사의법형태변경에대한주주총회의결의는평가부분에대한정보청구권침해를이유로취소될수없다고판결한바있다. 84) 그러나이대법원판결에서적용한연방대법원의논거는 Squeeze-Out 의경우에는적용할수없다. 독일사업재편법제 210 조에의한법형태변경에서는법에서규정하는보상제의가전혀없다는점은결의취소사유가되지않고그경우에는보상이이의절차에서결정되어야한다고연방대법원은주장하고있기때문이다. Squeeze-Out 의경우에는달리되어있다. 즉독일주식법제 327f 조제 1 항제 3 문은보상제의가없으면주주총회결의의취소를명시적으로허용하고있기때문이다. 그결과보상제의에대한정보가충분하지못한경우에는결의의취소가허용된다. 85) 2) 해제 기업편입의경우를본받아서취소의경우에대해서법률은등기페쇄 (Registersperre) 를규정하고있다. 그런데이등기폐쇄는해제절차 (Freigabeverfahren) 에의하여치유될수있다 ( 독일주식법제 327e 조제 2 항, 제 319 조제 5 항, 제 6 항 ). 이는 Squeeze-Out 의기업편입에유사한점에비추어자명한것이다. 물론 Squeeze-Out 에서의해제절차는기업편입이나기업재편의경우와는실무상다른주안점을갖고있다. 기업편입등의경우에는집행이익 (Vollzugsinteresse) 에대한대항사유가전면에서는데반하여 Squeeze-Out 의경우에는보통취소사유에대항하여집행이익을근거지워야하는데에주안점이있다. 소수주주를배제하는전형적인이익은입법자가취소절차진행중에등기부폐쇄를규정하고있는것만으로는정당화되지못한다. 구체적인경우에소수주주배제가지체된다면주요주주나회사에게특별한불이익이발생한다는사정이제시되어야한다. 3) 현상 ( 기존상태 ) 보호규정의부존재 해제절차의결정에의하여소수주주배제가등기가되었고, 나중에소수주주배제결의에대한취소소송이근거있다고판명이되면해제절차를신청했던자는상대방에게등기로인하여발생한손해를배상하여야한다 ( 독일주식법제 327e 조제 2 항, 제 319 조제 6 항제 6 문 ). 사업재편법 (Umwandlungsgesetz) 제 16 조제 3 항제 6 문과는달리독일주식법제 319 조제 6 항은손해배상으로서등기효를배제할것을요구할수있음을배제하지않고있다. 마찬가지로사업재편법제 ) BG H, Z IP 2001, 1 99-M EZ ; B G H, Z IP 2001, 41 2-A qua B utzke. 85) Hoffmann-Becking, in: Henze/Hoffmann-Becking(Hrsg.), RWS-Forum 20: Gesellschaftsrecht 2001, S. 55, 67. 반대견해 : Vetter, DB 2001, S. 743,

16 조제 2 항을모범으로하는유사한규정도없다. 사업재편법제 20 조제 2 항에의하면소수주주배제의하자는등기효에영향을미치지않는다고되어있다. 따라서등기가된소수주주배제는하자있는회사의원리에의해유효하게되고이의절차에서는패하였지만결국승소한원고는장래를향하여손해배상으로서소수주주배제의취소를요구할수있다. 그런데이러한법적결과는기업편입의경우에서뿐만아니라 Squeeze-Out 에서도타당하지않다고보고있다. 86) 그리하여법률에서사업재편법제 20 조제 2 항에준하여일단등기된 Squeeze-Out 에대해서는현상보호를해주는규정을두는것이바람직하다고독일에서주장되고있다. 87) 9. 問題點 (1) 신주인수권 새로운 Squeeze-Out 규정에 의해 주요주주는 소수주주로부터 인도되는 주식을 자신이 취득하게 된다. 그러나 법률은 신주인수권, 신주인수권부사채, 전환사채에 대해서 어떻게 되는지 규정을 두고 있지 않다. 이에 대해서는 두 가지 물음이 제기된다. 첫째, 장래의 주식에 대한 신주인수권 이 95% 요건계산시 포함시켜야 하는지가 우선 문제된다. 두 번째, Squeeze-Out 을 하게 되면 그 러한 신주인수권을 소멸하게 하는지 아니면 Squeeze-Out 에도 불구하고 계속 존재하는지도 문제 된다. 학자들가운데는이러한물음에대하여법에서규정을두어야한다고주장하는경우도있다. 88) 유사한문제가기업편입의경우에도발생하지만그곳에서는문제가해결되었다. 독일연방대법원은통설과일치하게판단하였다. 즉신주인수권은기업편입으로인해그내용을변경하게된다는것이다. 변경되는내용은신주인수권이기업편입시의교환비율에따라기업편입후의主會社 (Hauptgesellschaft) 의주식에대한청구권으로된다는것이다. 89) 신주인수권이 95% 요건계산시에포함시켜야한다고는인정되지않았다. 물론신주인수권이예외적으로총신주인수권이편입된회사의 5% 이상에해당하는신주인수권이부여된경우에는예외적으로편입된회사의신주인수권을보장해주어야한다. 90) 이러한원리를 Squeeze-Out 의경우에도적용할수있다. 91) 그러나학자들가운데에는그에반대하는경우도있다. 92) (2) 남용의경우 독일의기업실무에서는 Squeeze-Out 규정이도입된이후이새로운가능성에대하여상담이많이제기되고있다. 이때문제되는것은권리남용금지원칙이 Squeeze-Out 에어떻게적용되는지여부이다. 보통의경우에는크게문제되지않는다. 가령기업편입의경우기업편입을단지소수주주를퇴출시킬목적으로만실행하는경우권리남용이되는지에대해서는의견이나뉘어졌었다. 93) 그런데 Squeeze-Out 규정에서는이러한문제는없다. 왜냐하면소수주주를배제하는데에주목표가있기때문이다. 86) K ri eg er, Squeeze-Out n a c h n euem Rec h t: Überbl i c k und Z w ei fel s fragen, B B 2002, S ) DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2001, S. 1003, ) Kiem, aao., S. 329, 349 ff. 89) BGH, ZIP 1998, S. 560-Siemens/Nixdorf. 90) Röhlicht, in: VGR(Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 1998, VGR Band 1, 1999, S. 1, ) DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2001, S. 420, ) K ri eg er, Squeeze-Out n a c h n euem Rec h t: Überbl i c k und Z w ei fel s fragen, B B 2002, S ) Hirte, Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, 1986, S

17 그런데 Squeeze-Out 을통하여소수주주를배제함으로써 1 인주주가되기위한목적으로만회사의형태를주식회사로전환하는경우는어떠한가하는문제에대하여는답하기가쉽지않다. 1) Squeeze-Out 을목적으로하는회사형태변경의경우 Squeeze-Out 은주식회사와주식합자회사 (Kommanditgesellschaft auf Aktien) 에서만허용된다. 따라서다른회사형태를취하고있다가소수주주 ( 사원 ) 를배제하기위하여주식회사로조직을변경하는것을생각해볼수있다. 그러한조직변경이다른목적없이순전히 Squeeze-Out 을이용하려는경우에권리남용이되는지가문제된다. 실무에서는이문제에직접부딪치는경우는유한회사이다. 그런데유한회사를주식회사로전환하는데에는사원의결권의 4 분의 3 이상의동의가필요하다 ( 사업재편법제 42 조제 1 항 ). 인적회사를주식회사로전환함에는사원전원의동의가필요하다 ( 사업재편법제 217 조제 1 항 ). 유한회사를주식회사로전환함에는법원에의한내용통제가필요없고그자체정당화된다. 94) 이때법률은모든유한회사사원은정당한현금보상지급에의한법형태변경에의해회사에서나오거나 ( 사업재편법제 207 조 ), 새로운형태인주식회사에주주로서남든지선택을할수있다는전제에서있다 ( 사업재편법제 202 조제 1 항제 2 호 ). 법형태변경에의해회사로부터사원을강제적으로퇴출시키는것은사업재편법의원래의이념이아니다. 주식회사를넘기면서합병하는경우에대해서도독일판례는이어서행할 Squeeze-Out 을위해회사형태를바꾸는것은권리남용이라고판단하였다. Linotype 판결에서연방대법원은다수주주와회사사이에다수사원은해산후에회사의본질적인재산을취득한다고합의한이후에다수주주에의해회사의해산을결의한사건에대하여판단하여야하였었다. 연방대법원은이사례에서소수주주를퇴출시키는데에로귀결되는해산결의는신의측위반으로 (treuwidrig) 보았다. 95) MotoMeter 사건에서는대부분의재산을대주주에게처분하는것이문제되었던것인데법원은충실의무 (Treuepflicht) 위반은부인하였지만 96) 연방대법원은이에대해제기된상고에대해서는판단하지않았다. 그러나연방대법원은 MotoMeter 사건에서는모든주주는회사재산취득을위하여같은기회를가졌었던반면에 Linotype 사건에서는청산결의이전에이미대주주와계약에의해사안이결정되었던점에서차이가있다고보았다. 97) 2) 오로지 1 인주주가되기위한목적의 Squeeze-Out 주요주주가 95% 이상의주식을취득하는것과관련하여서는일시적으로만 95% 를한주주에게몰아서 Squeeze-Out 이완료되면다시주주를분산시켜서경제적으로일정한소수주주만배제하는결과로되는경우가문제된다. 이는특히주주들이행동을같이하여주식을같은지주회사에양도하거나또는다른주주들의주식을하나의주주에게잠정적으로양도하고 ( 소위유가증권대차 [Wertpapierleihe] 98) 에의하여 ) Squeeze-Out 이완료되면다시주식을취득하려는경우가문제 94) Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Aufl., 2001, 193 Rdn. 10; Decher, in: Lutter, UmwG 2. A ufl., 2000, 1 93, Rd n ) BGHZ 103, 184-Linotype. 96) OLG Stuttgart, ZIP 1996, S MotoMeter 1. 97) 이에대한상세는다음의자료참조 : Henze, ZIP 1995, S. 1473; ders, Aktienrecht, 4. Aufl., 2000, Rdn ) 이에대해서는특히 Kienle, in: Schimansky/Bunte/Lwowski(Hrsg.), Bankrechts-Handbuch Band III, 2. Aufl., 2001, 105; Claussen, Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl., 2000, S. 568 참조. 17

18 된다. 학설상일부는그러한방법은법률을회피하는것으로서허용되지않는다고한다. 즉 Squeeze-Out 은원래오랫동안하나의주주가남아있는경우를목표로하기때문에그러한행위는 Squeeze-Out 의목적을위반하는것이라고한다. 99) Squeeze-Out 의목적을지속하여일인의주요주주에게주식을보유케하려는데에있다고본다면이는법률의목적을잘못이해한것이라고보는견해도있다. 100) 이견해에의하면 Squeeze-Out 의진정한목적은귀찮게하는 5% 까지의소수주주를배제할수있는가능성을거대주주에게열어주자는데에있다는것이다. 즉그를위한요건으로주요주주가 95% 이상의주식을갖는것이필요하지만 Squeeze-Out 이후에자신의주식을가지고어떻게하든법률에서언급하고있지도않고또법률의목적도아니라고평가하는데, 이견해가대세이다. 101) Ⅳ. 結論 독일에서 1994 년이후회사법개정은주식회사의 1 인설립허용, 자금조달용이화를위한주주의新株引受權排除허용요건설정, 대소회사차별의강화, 의결권대리행사의용이화, 기업인수절차규정, 대주주주가소주주주의주식을매수하고소수주주를퇴출시키는 Squeeze-Out 규정신설등을들수있다. 종래독일에서주식법제 179a 조의의미에서의해산과양도 (übertragende Auflösung) 의방법으로는회사운영에장애가되는소수주주를배제하는데충분하지않았었고또한기업결합이라는우회적인방법을통하여눈의가시같은소수주주를제거하는것도문제가있었다. 이러한상황에서 2002 년 1 월 1 일부터발효된독일의개정주식법에서 Squeeze-Out 규정을도입한것은환영을받고있다. 원래는회사법의기본이념에반하는것이지만주주총회의결의에의하여소수주주를회사에서배제할수있게된것이다. 경제계에서는이방법을통하여경제적으로의미가없는소수주주들을배제할수있도록할필요성이존재하기에환영하고있다. 1 02) 또한입법을함에는소수주주에게상당한보상을함으로써보장장치를마련하여주고있다. 우리나라에서도 1998 년, 1999 년, 2001 년상법개정에서취한내용은기업경영자책임강화, 기업경영투명성보장, 기업구조조정용이화, 기업지배구조개선, 대소회사구분입법, 100% 모자회사관계설정의용이화등으로요약할수있는바, 독일의경우와입법의궤가크게차이가나지않음을알수있다. 다만우리의경우에는 1997 년말을전후한 IMF 사태라는요인에의하여법개정이내외적으로요구되었다는특이성이있다. 그러나우리나라에서독일의법개정등을참고하여개선할부분도있다. 가령무액면주식제도를부분적으로나마인정하여야할것이며, 주식교환 이전제도에서더나아가거의 100% 에육박하는대주주가군소주주에게대가를지급하고퇴출시켜 100% 모자회사관계를만드는제도에관심을기울여야한다. 그리고새로운매체에대한주식회사법의적응을위한노력을계속기울여야하는바, 인터넷에의한주주총회회의운용도언젠가는허용하여야할것이며, 유가증권무권화내지전자증권제도에대하여도진전을이루어야한다. 세계규범에의정합성이라는 Global 화의요청에의해우리나라에서의회사관계법규범의정비는국제적인동향을따라가지않을수없다. 이러한측면에서최근의독일의회사관계변화를분석하여우리의법개정에참고하여야할것인바, 이글이그러한작업에조금이나마도움이되었으면한다. 99) Ph. Baums, WM 2001, S. 1843, 1845 ff. 100) Krieger, Squeeze-Out nach neuem Recht: Überblick und Zweifelsfra g en, BB 2002, S ) Krieger, Squeeze-Out nach neuem Recht: Überblick und Zweifelsfra g en, BB 2002, S ) Bolte, Squeeze-Out: Eröffnung neuer Umgehungsrarbesrände durch die 327 a ff. AktG? DB 2001, S

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