I. 변호사시험의성격 = 자격시험 변호사시험은철저한자격시험이되어야함. 로스쿨 ( 법학전문대학원 ) 제도의도입은 사법시험제도 에의존하는기존의제도로는 21세기의법치국가를뒷받침할장래의법조인 을길러낼수없기때문에이루어진것임 ( 사법개혁위원회, 사법개혁을위한건의문, 이

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Transcription:

2010.11.30. 김창록 ( 경북대학교법학전문대학원교수 ) 도입취지및 변호사시험법 의규정에비추어볼때, 변호사시험은철저한자격시험이되어야함. 전문적인교육을받은사람만응시할수있는자격시험은응시자의 90% 이상이합격할수있는시험임. 총입학정원대비합격률 주장은변호사시험을사법시험과마찬가지의 정원제선발시험 으로만들자는것임. 변호사시험의정원을 1,000명으로하면합격률은 13% 에수렴하며, 정원을 1,400명 / 1,600명으로하더라도합격률은 21% / 28% 에수렴함. 변호사시험의합격률이이렇게낮아지게되면, 한국의로스쿨제도는실패로향하고있는일본의전철을밟을수밖에없음. 이른바 누적합격률 이란잘못된전제에서출발한잘못된개념으로서고려의가치가없는것임. 변호사시험을다른자격시험과마찬가지로응시자의 90% 이상이합격할수있는시험으로만들어가야함. 다만, 첫시험의경우 첫회의시행착오 에대비하기위해 응시자대비합격률 80% 이상 이라는기준을미리정하는것이필요함.

I. 변호사시험의성격 = 자격시험 변호사시험은철저한자격시험이되어야함. 로스쿨 ( 법학전문대학원 ) 제도의도입은 사법시험제도 에의존하는기존의제도로는 21세기의법치국가를뒷받침할장래의법조인 을길러낼수없기때문에이루어진것임 ( 사법개혁위원회, 사법개혁을위한건의문, 2004. 이하 사개위건의문 ). 변호사시험은그러한로스쿨의 교육과정을충실하게이수한사람이법 조인으로진출하도록하는새로운 제도로서도입된것임 ( 사개위건의 문 ). 사법시험제도의핵심적인문제점은법학교육과단절된 정원제선발시험 이라는것임. 그래서새로운제도로서도입된변호사시험은 법률가로서의기본소양및자질을평가하는시험으로법학전문대학원의교육과정을충실하게이수한경우비교적어렵지않게합격할수있는 자격시험 이되어야하는것임 ( 사개위건의문 ). II. 변호사시험에관한법률의요청 변호사시험법 제 2 조 - 변호사시험은 법학전문대학원의교육과정과유기적으로연계하여시행 되어야한다. 변호사시험법 제 10 조제 1 항 - 변호사시험의 합격은법학전문대학원의도입취지를충분히고려하여

결정되어야한다. 요컨대, 변호사시험은 법학전문대학원의교육과정 에서 법률가로서의기본소양및자질 을배웠는지를확인하기위하여 (= 교육과정과유기적으로연계하여 ) 시행하는시험이며, 그교육과정을 충실하게이수한경우비교적어렵지않게합격할수있는 자격시험 (= 도입취지를충분히고려하여 ) 이어야함. 이러한 자격시험 의구체적인모습은, 전문적인교육을받은사람만응시할수있는다른자격시험 ( 의사, 치과의사, 한의사, 간호사, 약사자격시험 ) 과마찬가지로, 응시자의 90% 이상이합격하는시험이외에달리있을수없음. III. 변호사시험 정원제화 의문제점 법조계의 변호사시험합격자수 1,000명 주장은, 자격시험인변호사시험을과거의사법시험과마찬가지의 정원제선발시험 으로만들자는것임. - 위의주장은 1,000명 을 총입학정원대비합격률 50% 라고도표현하지만, 이것은명백히 정원제 의실체를호도하는것임. - 합격률은시험의 출원자수 혹은 응시자수 대비합격자수를의미하는것이며, 시험과직접관련이없는 정원 대비합격자수는합격률이아님. - 미리정해지는합격자의숫자는, 그것이어떤식으로포장되든 정원 일뿐임. 변호사시험을 정원제 로만드는것은, 변호사시험제도의도입취지를정면으로거스르는것일뿐만아니라, 법률을위반하는것임. - 자격시험인변호사시험은일정점수이상을취득한응시자모두를합격시키는시험이어야하며, 따라서시험실시이전에그합격자

수를미리정할수없는시험임. - 사법시험법 의경우정원제의근거규정 ( 제4조 [ 선발예정인원 ] 선발예정인원은시험을시행할때마다법무부장관이사법시험관리위원회의심의의견과대법원및대한변호사협회의의견을들어정한다 ) 이있으나, 변호사시험법 의경우그러한규정이없음. - 변호사시험법 제15조는 시험합격자의결정에관한사항 을변호사시험관리위원회의심의사항으로하고있으나, 그속에 합격자정원 이포함되어있다고해석할수없음. 그러한해석은변호사시험을자격시험으로자리매김한제2조및제10조제1항에반하는것임. 법조계에서는 적정법조인수 를고려하여변호사시험합격자수를 1,000 명으로고정해야한다고주장하나, 이는근거가없을뿐만아니라, 법률위반의주장에불과함. - 연간배출해야할 적정변호사수 는주장하는사람에따라 600명부터 8,000명까지차이가나므로애당초적정법조인수란존재하지않는것임. - 적정법조인수는사전에국가가정할수있는것이아니라, 국민들의수요에따라사후적으로결정되게되는것임. - 그럼에도불구하고과거의법조인들의수입이나사건수, 법조인이심각하게부족하다고지적되고있는일본의법조인 1인당국민수등을근거로변호사시험의합격자수를통제하려고하는것은법조의이익에는봉사하는것일지언정, 결코국민을위한일은될수없음. - 총입학정원의경우그나마 법학전문대학원설치 운영에관한법률 제7조에 법조인의수급상황 을고려하여정한다는규정이있지만, 변호사시험법 에는 합격자수 를정한다는규정이없는것은물론이고 법조인의수급상황 을고려하여합격자수를정한다는규정은더더구나없으므로, 법조인수 를고려하여변호사시험합격자수를정하자는주장은법률위반의주장임.

합격자수 1,000 명 인변호사시험이란, 요컨대시행첫해에는합격률 50%, 시행 5 년째에는합격률 16.7%, 시행 11 년째부터는합격률 13.0% 인시험을의미함 ( 별첨 Sheet 1000 명 참조 ). < 표 1> 합격자정원 1,000 명인경우의합격률등 합격자정원 1,000명 응시자수 탈락자수 합격률 (%) 2012 2,000 1,000 50.0 2013 3,000 2,000 33.3 2014 4,000 3,000 25.0 2015 5,000 4,000 20.0 2016 6,000 5,000 16.7 2017 이후 6,000 이상 5,000 이상 13.0 에수렴 * 로스쿨입학생은모두 3년만에졸업하며, 졸업과동시에변호사시험에응시하며, 응시가능한기간동안매년응시한다는것을전제로한표임. 실제응시인원은이보다줄어들수있으며, 그경우에는합격률은그만큼더올라가게될것임. * 총입학정원이 2,000명으로고정되어있다는것을전제로한표임. 총입학정원이늘어나거나혹은총입학정원제도가폐지되어응시자수가늘어나게될경우에는, 당연히합격률은그만큼더내려가게될것임. - 합격률 13% 인시험은, 총입학정원이 2,000명으로고정된다고할때, 각기별로첫해합격자 250명, 재수합격자 226명, 3수합격자 196명, 4수합격자 170명, 5수합격자 148명인시험, 게다가총입학정원 2,000명의절반인 1,000명은 법학전문대학원의교육과정을충실하게이수한경우 에도반드시불합격하게되는시험임 ( 별첨 Sheet 1000명 참조 ). - 이것이 비교적어렵지않게합격할수있는 자격시험 이아닌것은더말할것도없음. 변호사시험이이렇게합격률이낮은시험이될경우, 교육을통한양성

을지향하는로스쿨제도는실패할수밖에없음. - 사법시험의경우와마찬가지로학생들은과도한시험부담때문에로스쿨의강의실을떠나고시학원으로몰리게될것임. - 로스쿨강의를강화하더라도시험과목이외의강의는수강하지않게될것임. - 로스쿨졸업생의다수가시험에합격하지못함으로써국가적인인력낭비를초래하게될것임. - 위의사태들은이미합격률이 20% 대로떨어진일본의예에서확인된것들임. 법조계에서는 합격자수 1,000명 의근거로서사법개혁위원회및사법제도개혁추진위원회의논의과정에서 대체적인합의 가이루어졌다는것을내세우지만, 이것은명백히사실에반함. - 사개위건의문 의어디에도변호사시험합격자수에대한언급이없음. - 사개위건의문 에는총입학정원에관해 제도의초기시행단계에서는시행당시의사법시험합격자수를기준으로법학전문대학원의정원을정하는것이바람직하다 라는것이 다수의견 으로서표기되어있으나, 이것은 2005년 4월 21일의사개추위공청회에서대대적인비판을받은결과, 사개추위의 법학전문대학원설치 운영에관한법률안 에는반영되지않았음. - 사개위건의문 의다른다수의견들이위의 법률안 에모두반영된데반해, 총입학정원에관한다수의견만은반영되지않았으므로, 총입학정원에관한다수의견은사개추위의 법률안 성안단계에서명시적으로폐기된것이라고보지않으면안됨. - 따라서 합격자수 1,000명 은전혀아무런근거도없는것임. 위와같은 정원제화 의문제점은합격자수를 1,400 명으로하든, 1,600 명 으로하든마찬가지로발생함. - 합격자수 1,400 명인시험은결국합격률 21% 인시험이며, 합격자

수 1,600 명인시험은결국합격률 28% 인시험일뿐임 ( 별첨 Sheet 1400 명, 1600 명 참조 ). IV. 이른바 누적합격률 의문제점 법조계에서는또 누적합격률, 즉 로스쿨졸업생들이 5 년간변호사시험 에응시하여합격하게되는합격자총수의총입학정원에대한비율 을주 장하고있음. 그주장은다시두가지로나뉨. - 주장1 : 응시자대비합격률을 50% 로하더라도누적합격률은 96.9% 나되어시험이지나치게쉬워진다. - 주장2 : 합격자수를 1,000명으로할경우초기합격자들의누적합격률이상대적으로높아지게되므로초기의합격인원을조정해야한다. 주장1은아래와같은이유들에의해타당하지않음 - 변호사시험에 5년간 5회응시할수있게한것은, 법학전문대학원의교육과정을충실하게이수한경우비교적어렵지않게합격할수있는 시험임에도단기간에합격하지못하는예외적인경우에추가적으로기회를주기위한것일뿐이며, 5년간 5회가반드시소진되도록해야한다는의미가아님. 따라서주장1은잘못된전제에입각한잘못된주장임. - 주장1의누적합격률 96.9% 는로스쿨졸업생절반이반드시재수, 3수, 4수, 5수 ( 재수생 225-333명, 3수생 167-196명, 4수생 100-171명, 5수생 67-149명 ) 를해야만달성될수있는수치이므로, 그시험은결코 지나치게쉬운 시험이아닌것은말할것도없고, 오히려법학전문대학원의교육과정을충실하게이수하더라도매우합격하기어려운시험일뿐임 ( 별첨 Sheet 합격률50% 참

조 ). 주장2는아래와같은이유들에의해타당하지않음. - 위에서지적한것처럼 1,000명 의근거가전혀없음. - 위에서설명한것처럼합격자수 1,000명인시험이란시행 11년후부터는합격률 13% 인시험을의미함 ( 별첨 Sheet 1000명 참조 ). - 그런시험의초기합격인원을조정한다는것은처음부터합격률 13% 인시험을만든다는것을의미할뿐임. 요컨대누적합격률이란, 1) 응시자대비합격률을부당하게폄하하는것 이고, 2) 정원제변호사시험 을더욱악화시키자는것으로서, 자격시험인 변호사시험과는어떤의미에서도어울리지않는불필요한개념임. V. 기타문제점 법조계에서는변호사시험을정원제로운영해야한다는주장의논거로서일본의예를동원하기도함. - 하지만, 변호사시험에관한한일본의예는적극적으로참조되어서는안됨. - 한국은변호사시험을자격시험으로도입했지만, 일본은신사법시험을구사법시험과마찬가지로정원제선발시험으로유지하고있음. - 바로그점, 즉대학에는로스쿨제도를도입했음에도불구하고그졸업생들이치르는시험은과거의정원제선발시험을그대로남겨둔것이야말로일본로스쿨제도가실패로향하고있는핵심적인이유임. - 한국은그러한일본의잘못을타산지석으로삼아변호사시험을자격시험으로도입한것이므로, 일본의예를적극적으로참조한다는것은결코있어서는안되는일임.

- 변호사시험을정원제로하자는주장은곧실패로향하고있는일 본의잘못된전철을밟자는주장에불과함. < 표 2> 일본신사법시험의합격률등 출원자 수험자 합격자 합격률 舊司 합격자합격자합계 2006 2,137 2,091 1,009 48.3 549 1,558 2007 5,401 4,607 1,851 40.2 248 2,099 2008 7,842 6,261 2,065 33.0 144 2,209 2009 9,734 7,392 2,043 27.6 92 2,135 2010 11,127 8,163 2,074 25.4 59 2,133 VI. 나아가야할방향 어떤형태로든변호사시험의합격자수를사전에고정해서는안됨. - 합격자수를사전에고정하는것 (= 정원제 ) 은 변호사시험법 의취지에반하며, 따라서법률위반임. - 총입학정원대비합격률 이란총입학정원이고정되어있는상태에서는결국고정된숫자를의미할뿐이므로법률위반임. - 응시자대비합격률도, 그것을고정하는것 ( 예를들어 80% 로함 ) 은결국사전에숫자를고정하는것이므로법률위반임. - 합격자수와관련하여허용될수있는것은응시자대비합격률의최소한을제시하는것 ( 예를들어 80% 이상 ) 뿐임. 변호사시험을다른자격시험과마찬가지로응시자 90% 이상이합격할수있는시험으로만들어야함. - 우선시험의대상인 법률가로서의기본소양및자질 의범위를확정해야함.

- 범위확정을위한기준은일단은법학전문대학원협의회에서개발한교재가되어야함. - 그교재중에서도다시 기본 이되는내용을특정하는것이필요함. - 위의내용을토대로문제은행을만들고그문제들을사전에공개해야함. - 합격점을미리정해야함. - 자격시험은 일정한기준이상 인지의여부를확인하는시험이므로, 그 일정한기준 ( 예를들어 총점 60점이상 ) 이미리제시되지않으면안됨. - 위의합격점을기준으로응시자 90% 이상이합격할수있는시험을 축적 을통해만들어가야함. - 위의교재의기본내용을토대로시험문제를만들어, 로스쿨생다수가참여하는모의시험을실시하고, 그결과에대해공청회를실시하여 교육과시험의연계 를점검하는절차를거듭반복함으로써, 응시자의 90% 이상이합격할수있는시험으로만들어가야함. 첫시험의경우 첫회의시행착오 에대비하기위해 응시자대비합격률 80% 이상 이라는기준을미리정하는것이필요함. - 법조계에서 합격자수 1,000명 을주장하는상황에서위의기준은변호사시험을자격시험으로만들기위한최소한의안전장치임. - 합격률 80% 이상 은기존의논의에서개략적인합의가이루어진수치임. - 한국의로스쿨보다상대적으로인증기준이낮은 ABA의인가를받은미국로스쿨졸업생의첫변호사시험합격률이평균 80% 이상이라는점을고려할때도 합격률 80% 이상 은최소한확보되어야할수준임.