공소사실의요지 고소인이**, 김**, 김**, 유**, 강**, 정**, 박**, 김**, 김**, 이**, 이** 은일본군위 안부피해자들로서, 사실은일본국의매춘부와는달리, 본인들의의사에반하여일본군 에의해위안부로강제동원되어그감시아래전시상황의중국, 동남아등지에설치 된위안

사건 2015고합329 명예훼손 피고인박 (57****-2******), 교수 주거 서울 등록기준지 서울 검사권방문( 기소, 공판), 이윤희( 공판) 변호인 1. 법무법인유진 담당변호사김용찬 2. 법무법인에이치스 담당변호사홍세욱 판결선고 2017. 1. 25. 피고인은무죄. 이판결의요지를공시한다. - 1 -

공소사실의요지 고소인이**, 김**, 김**, 유**, 강**, 정**, 박**, 김**, 김**, 이**, 이** 은일본군위 안부피해자들로서, 사실은일본국의매춘부와는달리, 본인들의의사에반하여일본군 에의해위안부로강제동원되어그감시아래전시상황의중국, 동남아등지에설치 된위안소에갇혀최소한의인간다운생활도보장받지못한채하루에수십명의군인 들을상대하며성적쾌락의제공을강요당한 성노예 에다름없었을뿐본질적으로매 춘부가아니었고, 일본국과일본군에애국적또는자긍적으로협력하지아니하였으며, 일본군은위와같이설치된위안소를설치 운영하고, 위안부를국외송출하는과정에광 범위하게개입하는등의행위를하였다. 그럼에도피고인은 2013. 8. 12. 서울마포구서교동 541-28 에있는 뿌리와이파리 출판사에서 일본군에의한조선인위안부동원의비강제성을강조( 일본군의강제동 원또는강제연행을부정) 하고, 조선인위안부는기본적으로매춘의틀안에있는여성 이라거나자발적으로간매춘부이고, 조선인위안부가일본제국의일원으로서일본국 에대한애국심또는자긍심을가지고일본인병사들을정신적 신체적으로위안하여 주는위안부로생활하면서일본군과동지적인관계에있었음을나타내면서 조선인위 안부의고통이일본인창기의고통과기본적으로다르지않다는점을먼저알필요가 있다., 위안 은가혹한먹이사슬구조속에서실제로돈을버는이들은적었지만기 본적으로는수입이예상되는노동이었고, 그런의미에서는 강간적매춘 이었다. 혹은 매춘적강간 이었다., 조선인 위안부 를지칭하는 조센삐 라는말에서는조선인에대 한노골적인경시가드러난다. 이군인들이그녀들을이렇게도간단히강간할수있었 던것은그녀들이 창녀 였기때문이기도하지만무엇보다 조선인 이었기때문이다., - 2 -

1996 년시점에 위안부 란근본적으로 매춘 의틀안에있던여성들이라는것을알고 있었던것이다., 그리고 자발적으로간매춘부 라는이미지를우리가부정해온것역 시그런욕망, 기억과무관하지않다., 일본인 조선인 대만인 위안부 의경우 노예 적이긴했지만기본적으로군인과 동지 적인관계를맺고있었다., 그것은조선인위 안부와일본군의관계가기본적으로는동지적인관계때문이었다., 홀로코스트에는 조선인위안부 가갖는모순, 즉피해자이자협력자라는이중적인구도는없다., 그러 한정신적 위안 자로서의역할- 자기존재에대한 ( 다소무리한) 긍지가그녀들이처한 가혹한생활을견뎌낼수있는힘이될수도있었으리라는것은충분히상상할수있 는일이다., 조선인위안부 는피해자였지만식민지인으로서의협력자이기도했다., 그리고적어도 강제연행 이라는국가폭력이조선의위안부에관해서행해진적은없 다는점., 위안부 들을 유괴 하고 강제연행 한것은최소한조선땅에서는, 그리고공 적으로는일본군이아니었다. 등별지범죄일람표기재와같이허위의사실이적시 된 제국의위안부 라는책( 이하 이사건책 이라고한다) 을출판하고그무렵전국 서점등을통해배포하여공연히피해자들의명예를훼손하였다. 판단 1. 피고인과변호인들의주장 피고인과변호인들은다음과같이주장하면서이사건공소사실을다툰다. 별지범죄일람표기재각표현은피고인이자신의의견을표명한것일뿐구체적 인사실을적시한것이아니고, 위각표현은검사가위표의 비고 란에서주장하는 바와같은내용도아니다. 피고인은별지범죄일람표기재각표현에서 조선인일본군위안부 라는집단의 - 3 -

명칭만을사용하였는바, 위각표현은집단의구성원모두를지적하는내용이아니라 예외를인정하는일반적인평균판단에불과하고, 위집단의구성원인고소인들이피해 자로특정되었다고할수없다. 피고인은이사건책에서일본군위안부의강제동원을인정하고있고, 위안소는 강제매춘의형태로서위안부가 성노예 였음을인정하고있으며, 일본국의책임을부정 하는부정론자들을비판하고일본정부의책임을묻고자하는의도로이사건책을저 술하였다. 따라서피고인에게는명예훼손의범의가없다. 피고인이이사건책에서술한내용은여러국제보고서와국내위원회의발간자 료등에서술된내용과동일한것으로서허위가아니고, 피고인은위안부문제의해결 을바라는마음으로기존의국내위안부지원단체의운동및일본의부정론자들을비 판하기위해이사건책을저술한것으로서, 설사피고인이고소인들의명예를훼손하 는사실을적시하였다고하더라도이는진실한사실로서공공의이익을위한것이므로 위법성이조각된다. 2. 사실의적시해당여부 가. 검사의주장 검사는, 피고인이별지범죄일람표기재각표현중 1 순번 2, 3, 4, 7, 11, 12, 13, 15, 16, 27, 30, 34 기재각표현( 이하편의상순번만으로특정한다) 을통해 위안 부는본질이매춘이었다 는사실, 더구체적으로는 조선인일본군위안부들은해야할 일의내용이무엇인지를알면서본인또는부모의선택에의해자발적으로갔으므로 그본질이매춘이었다 는사실을적시하였고( 이하 제1 주장 이라고한다), 2 순번 1, 6, 내지 10, 13, 14, 17, 18, 19, 21 내지 25, 28, 29, 31, 32, 33, 35 기재각표현을 - 4 -

통해서는 조선인일본군위안부들은일본국또는일본군의애국적또는자긍적협력자 로서일본군과동지적관계에있었다 는사실을적시하였으며( 이하 제2 주장 이라고한 다), 3 순번 5, 16, 20, 26 기재각표현을통해서는 일본국또는일본군에의한위안 부강제동원또는강제연행이없었다 는사실을적시하였다고( 이하 제3 주장 이라고한 다) 주장한다. 나. 피고인과변호인들의주장 이에대하여피고인과변호인들은, 1 피고인이이사건책에서 매춘 이라는단 어를사용한것은일본군위안소가 관리매춘 의형태로운영되었다는점을설명하기 위해서이지위안부들이 자발적 인매춘부였다는의미에서위단어를사용한것이아니 고, 2 피고인은조선인일본군위안부들이식민지인으로서일본국에의해협력과애국 을강요당한 군수품으로서의동지 였다고서술한것이지위안부들이애국심또는자 긍심을가지고일본군이나일본국에협력하였다고서술한것이아니며, 3 피고인은 이사건책에서제국주의와식민지배, 자본주의, 가부장제등의사회구조적차원에서의 강제성을의미하는 구조적강제 라는개념을통하여직접적이고물리적인강제연행만 을뜻하는 좁은의미의강제동원 과구별되는 넓은의미의강제동원 을주장하면서그 러한넓은의미의강제동원에대해일본이책임을부담한다고서술하였을뿐만아니 라, 좁은의미의강제동원이있었다는사실도부정한적이없고, 다만그러한좁은의 미의강제동원이 공적으로 일본군에의해이루어진것은아니었다고서술하였을뿐이 라고주장한다. 다. 관련법리 1) 사실의적시 의개념 - 5 -

형법제307조제2 항의명예훼손죄가성립하기위해서는문제된표현이 사실의 적시 에해당하여야한다. 여기서 사실의적시 란가치판단이나평가를내용으로하는 의견표명에대치되는개념으로서, 시간과공간적으로구체적인과거또는현재의사실 관계에관한보고나진술로그표현내용이증거에의해증명이가능한것을말한다 ( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도5924 판결등참조). 즉, 사실 이란오관의작용에 의해감지할수있을정도로현실화되고증거에의해증명할수있는특정인의과거 또는현재의구체적사건또는상태를말하는것이고, 의견 은단순한사실과구별되 는가치판단으로서, 사실관계나사람에대하여어떤인식이나견해를갖거나평가하거 나판단하거나태도를결정하는등의정신적활동의표현을뜻한다( 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결참조). 또한, 적시된사실은이로써특정인의사회적가치나평가가침해될가능성이있을 정도로구체성을띠어야한다. 특정인의사회적가치나평가를저하시키기에충분한 구체적인사실의적시가있다고하기위해서는, 반드시그러한구체적인사실이직접 적으로명시되어있을것을요구하는것은아니지만, 적어도적시된내용중의특정 문구에의하여그러한사실이곧바로유추될수있을정도는되어야한다( 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011도6904 판결등참조). 타인의사회적평가를침해할가능성이 있을정도로구체성이있는사실을명시적으로적시한표현행위가명예훼손이될수 있음은물론이나, 의견내지논평을표명하는형식의표현행위라고하더라도그전체 적취지에비추어의견의근거가되는숨겨진기초사실에대한주장이묵시적으로포 함되어있는데다가그사실이타인의사회적평가를침해할수있다면명예훼손에해 당할수있다( 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다26432 판결참조). - 6 -

2) 사실의적시해당여부를판단하는방법 어떠한표현이사실을적시하는것인지, 의견을표명하는것인지, 의견을표명함 과동시에묵시적으로라도그의전제가되는사실을적시하는것인지를판단하기위해 서는, 그표현의객관적내용과아울러일반독자가보통의주의로그글을접하는방 법을전제로사용된어휘의통상적의미와용법, 증명가능성, 문제된말이사용된문 맥, 그표현이행하여진사회적정황등전체적정황을고려하여판단하여야한다( 대법 원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결등참조). 이처럼논란이되는표현의객관적의미는그언어적문맥및그표현이이루어진 주변상황에의하여결정되는것이므로, 설령표현내용중일부의취지가분명하지아 니하여오해의소지가있거나거기에상대방에대한비판이부가되어있다고하더라 도, 그표현내용중의다른부분과함께전체적 객관적으로파악하지아니하고취지 가불분명한일부내용만을떼어내어명예훼손적사실의적시라고단정하여서는안되 며( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2006다45275 판결등참조), 나아가객관적인표현형식이 나내용등에비추어볼때이를사실의적시가아닌단순한의견표명으로파악할수 있음에도불구하고그글이비판적인관점에서작성되었다는등의주관적인사정을고 려하여이러한표현행위를명예훼손에해당하는것으로단정하는것은허용될수없다 ( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2005다65494 판결참조). 따라서어느표현이주체와행위를 지적하여일견의견또는논평을표명함과동시에그의전제가되는사실을적시한것 으로보이는경우라도그표현의앞뒤문맥과그표현이이루어진당시의상황을종합 하여볼때, 그표현이비유적, 상상적이어서다의적이고구체적내용, 일시, 장소, 목 적, 방법등이불특정되어일반적으로수용될핵심적의미를파악하기어려우며독자 - 7 -

에따라달리볼여지가있는등으로입장표명이라는요소가결정적이라면, 그표현은 사실의적시라고볼수는없고의견의표명이라고할것이다( 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결참조). 라. 제1 주장에관한판단( 순번 2, 3, 4, 7, 11, 12, 13, 15, 16, 27, 30, 34 기재각 표현 ) 1) 검사가 적시된사실 로주장하는내용에관하여 검사는이부분각표현이 위안부는본질이매춘이었다 는사실, 더구체적으로 는 조선인일본군위안부들은해야할일의내용이무엇인지를알면서본인또는부모 의선택에의해자발적으로갔으므로그본질이매춘이었다 는내용의사실을적시하 였다고주장하고있다. 그러나여러측면을가진어떤대상의본질적요소를무엇으로 보는가하는것은필연적으로주관적인평가가개입할수밖에없는가치판단에속하는 것으로서, 그판단의당부를따지는것은몰라도증거에의해그사실의존부를증명 할수는없다. 이는검사가더구체화된형태로제시한진술이 이므로그본질이 이었다 라고하여추론의문장구조를취하고있는것을보더라도분명하다. 따라서피 고인이 위안부는본질이매춘이었다 라는내용의서술을하였다는검사의주장은그 주장자체로사실의적시가아닌의견의표명을문제삼는것에불과하다. 다만만약검사의주장처럼이부분각표현이명시적또는묵시적으로 조선인일 본군위안부들은해야할일의내용이무엇인지를알면서자발적으로위안부가되었다 는내용을적시한것이라면, 이는시간적 공간적으로특정된사실관계에관한것으로 서증거에의해그사실의존부를증명하는것이가능하므로사실의적시에해당한다 고볼여지가있다. 이하에서는이부분각표현이과연검사가주장하는위내용과 - 8 -

같은사실을적시한것으로볼수있는지판단한다. 2) 순번 2, 3, 4, 11, 30 기재각표현 순번내용 2 32 가라유키상의후예. 위안부 의본질은실은바로여기에있다. 3 33 4 38 위안부 의본질을보기위해서는 조선인위안부 의고통이일본인창 기의고통과기본적으로는다르지않다는점을먼저알필요가있다. 그에따라업자에게의뢰하는경우도있었겠지만, 일반적인 위안부 의대 다수는 가라유키상 같은이중성을지닌존재로보아야한다. 조선인여성이위안부가된것은오늘날에도여전히, 다른경제활동이가능 11 112 한문화자본을갖지못한가난한여성들이매춘업에종사하게되는것과같 은구조속의일이다. 조선인위안부 란 이렇게해서조선이나중국의여성들이일본의공창 30 291 제도의최하층에편입되었고, 아시아태평양전쟁기의 위안소 의최대공 급원 (110 ) 이되면서생긴존재였다. 이사건변론과기록에의하여인정되는다음과같은사정에비추어볼때, 이부분 각표현은의견의표명에해당할뿐, 명시적으로는물론이고묵시적으로라도 조선인 일본군위안부들은해야할일의내용이무엇인지를알면서자발적으로위안부가되었 다 는사실을적시하는것으로볼수없다. 이부분각표현의객관적인내용은, 위안부의 본질 이무엇인지를설명하거나 ( 순번 2, 3), 일반적인위안부의대다수에는 이중성 이라는속성이있다고하거나( 순번 4), 조선인여성이위안부가된구조적 제도적차원의원인과기원을설명하는( 순번 11, 30) 것이다. 어떠한현상의본질이나속성이무엇인지를밝히는것은주관적인평 - 9 -

가가필연적으로개입할수밖에없는가치판단에속하고, 어떠한역사적현상에대하 여그배경이된사회구조나제도와의인과관계를밝히는것역시주관적인분석과평 가에따른추론의성격을갖는다. 피고인은 가라유키상의후예, 가라유키상 과같은이중성을지닌존재, 구조 속의일 등의추상적 비유적표현을사용하였고, 기본적으로는다르지않다., 그에 따라 경우도있었겠지만, 보아야한다. 고하여통상적으로주관적인판단이나 추측을나타낼때쓰는표현을사용하였다. 이러한어휘의통상적용법과의미, 문장의 전체적인흐름및문구의연결방법에비추어볼때이부분각표현을통해시간적 공간적으로특정가능한구체적인사실관계를곧바로추론해내기는어렵다. 이부분각표현의앞뒤문맥과이사건책의전체적인내용, 즉 일본에서는 근대초기부터어린소녀들을유괴하다시피데려가외국으로팔아넘기는일이많았는 데, 그여성들은한국과중국을비롯한외국에만들어진공창으로팔려나갔으며, 이런 여성들을고향사람들이 가라유키상 이라고불렀다 는취지의서술(27-28 ), 사람 들은가라유키상을군인에빗대어 낭자군 이라고부르기도했으며, 이는 국가의욕망 실현을위해동원되었던이들이어느샌가국가의세력확장에도움이되는존재로, 국 가를위한 역할을하는이들로인정받게되면서( 물론동원을위한국가의수사일뿐이 다) 생긴말이었다. 훗날의위안부들역시 낭자군 이라고불리었고, 위안부 들은그렇 게국가와남성에의한피해자이면서국가에의한 애국자 의역할을담당해야했던이 들이기도했다. 라는서술(31 ), 순번 2 기재표현의바로뒤에나오는 국가간 이 동 이더쉬워진근대에, 경제 정치적세력을확장하기위해타국으로떠났던남성들 ( 군대도그하나다) 을현지에묶어두기위해동원되었던이들이 가라유키상 이었던것 - 10 -

이다. 라는서술, 순번 3 기재표현에바로이어서나오는 그안에서차별이존재 했던것은사실이지만, 위안부의불행을만든것은민족요인보다도먼저, 가난과남성 우월주의적가부장제와국가주의였다. 라는서술, 순번 11 기재표현의바로앞에 나오는 무엇보다, 성노동의가해자는여성을 교육 에서배제시켜경제적자립의기회 를주지않고아버지나오빠가물건처럼팔수도있었던시대, 여성의소유권을남성 이가졌던시대의가부장제적국가였다. 라는서술(112 ), 순번 30 기재표현의앞 부분에등장하는 위안부는일본의전시에만존재한것이아니다. 그보다훨씬전부터 존재했고, 지금도존재한다. 지금의기지촌여성들역시현대의 위안부 이고, 군대가 존재하는곳이면 위안부 는어느곳이건존재했다. 라는서술(290 ), 그외에 가 난한여성들의해외이동을조장한것은가부장제와국가주의뿐아니라무엇보다먼저 자국의세력을해외로넓히려했던제국주의였다. 라는서술(278 ), 위안부문제 는국가의문제일뿐아니라더본질적으로자본의문제다. 위안소는표면적으로는 군대의전쟁수행만을위한것으로보이지만, 그본질은그런 제국주의 와인간을착 취하여이윤을남기려고하는자본주의에있다. 라는서술(279 ), 가부장제와자 본주의에의해지탱되어온근대국민국가체제는, 국가세력을확장하거나유지하기위 해군대를조직했고고향을떠나 나라를위해 일하는그들을 위안 할여성들의조직 을유지해왔다. 그런의미에서는러일전쟁시대의일본인위안부도, 태평양전쟁시대의 조선인위안부도, 해방후한국에주둔하게된미군을위한위안소도, 기본적으로는모 두똑같이국가( 안보혹은경제) 를위한다는명목으로동원된피해자들이다. 라는서술 (287 ) 등에비추어볼때, 이부분각표현에서피고인은일본군위안부피해발생의 근본적원인이국가주의와제국주의, 가부장제와자본주의등의사회구조적측면에있 - 11 -

다고파악하는입장을전제로하여, 일본에서 가라유키상 으로불렸던사람들과조선인 일본군위안부는모두국가의세력확장과정에서사회의최하계층인가난한여성들이국 가에의하여동원되었다는측면에서동일한점이있고, 오늘날가난한여성들이매춘업 에종사하게되는것과과거조선인여성들이일본군위안부가되었던것에는모두이러 한사회구조적원인이있다는취지의주장을하는것으로보일뿐, 조선인일본군위안 부들이자발적으로위안부가되었다는취지의주장을하는것으로보기어렵다. 피고인이이부분각표현을통해주장한 조선인여성들이일본군위안부가된 데에는국가주의, 제국주의, 가부장제, 자본주의등의사회구조가원인이되었다 라는 진술은시간적 공간적으로특정된사실관계에관련된것이아닐뿐만아니라, 그러한 분석과평가는그당부를따지고찬반의견해를제기할수는있어도증거에의해그 사실의존부를증명할수는없다. 3) 순번 7 기재표현 순번내용 응모했을때도그랬지만, 이런몸이된나도군인들을위해일할수있다, 나라를위해몸바칠수있다고생각하고그네들은기뻐하고있었습니다. 그 랬기때문에, 자유로워져서내지에돌아가도다시몸파는일을할수밖에 7 62 없다는것을알고있었기때문에, 여성들은군인들을위해온힘을다할수 있었던것입니다. 물론돈도벌고싶었겠지만요.(26 ) 물론이것은일본인위안부의경우다. 그러나조선인위안부역시 일본제국의위안부 였던이상기본적인관계는같다고해야한다. 이사건변론과기록에의하여인정되는다음과같은사정, 즉 이부분표현은 조선인위안부는당시일본인위안부들이군인들을위해일한다는마음을가지고위안 - 12 -

소에서일했다는어느일본인업자의증언을인용한뒤그증언에덧붙이는진술인 점, 이부분표현은피고인이 군인들이전쟁을수행하는동안거기에필요한갖가 지보조작업을하도록동원된것이위안부였다. 그런의미에서도전쟁터에서의강간의 대상이된 적의여자 와위안부는군과의관계에서근본적으로다른존재였다. (57 ), 조선인위안부 는그렇게중국이나인도네시아같은점령지/ 전투지의여성들과구별되 는존재였다. 식민지가된조선과대만의위안부들은어디까지나 준일본인 으로서제 국의일원이었고( 물론실제로는결코 일본인 일수없는차별이있었다), 군인들의전 쟁수행을돕는관계였다. 그것이 조선인위안부 의기본역할이었다. (60 ), 위안부 들은당시 일본인 으로서동원되었다. 조선인위안부 란그렇게일본의제국확장 전쟁을수행하기위해동원된존재이기도했다. (80 ) 라고서술하여조선인위안부는 점령지또는적국의여성과달리식민지인으로서일본제국의일원으로취급되었기때 문에일본군과의관계에있어서점령지나적국의여성과달랐음을강조하는맥락에서 등장하는점, 이부분표현의바로다음에이어지는 그렇지않고서는패전전후에 위안부들이부상병을간호하기도하고빨래와바느질을하기도했던배경을이해할수 없다. 라는서술을보면피고인이이부분표현에서말하는 기본적인관계 란위안부 가일본군을돕는행위를하기도했다는현상을설명하기위한것임을알수있는점 등에비추어볼때, 이부분표현은 조선인위안부도일본제국의위안부였으므로군인 들과의관계에있어서는위증언에나온일본인위안부와기본적으로같다 는내용으 로서, 아래마 1) 항에서보듯이 위안부는일본제국의일원으로동원되어전쟁터에서 군인들을정신적 신체적으로위안하는역할을할것을요구받았고, 그러한점에서일 본군과동지적관계로평가될수있다 는의견을표명하는것으로볼수있을뿐, 조 - 13 -

선인일본군위안부들은해야할일의내용이무엇인지를알면서자발적으로위안부가 되었다 는사실을암시하는내용으로보기는어렵다. 4) 순번 12 기재표현 순번내용 위안부문제를부정하는이들은 위안 을 매춘 으로만생각했고우리 는 강간 으로만이해했지만, 위안 이란기본적으로는그두요소를다 12 120 포함한것이었다. 다시말해 위안 은가혹한먹이사슬구조속에서실제 로돈을버는이들은적었지만기본적으로는수입이예상되는노동이었고, 그런의미에서는 강간적매춘 이었다. 혹은 매춘적강간 이었다. 이사건변론과기록에의하여인정되는다음과같은사정에비추어볼때, 이부분 각표현은의견의표명에해당할뿐, 명시적으로는물론이고묵시적으로라도 조선인 일본군위안부들은해야할일의내용이무엇인지를알면서자발적으로위안부가되었 다 라는사실을적시하는것으로볼수없다. 이부분표현의객관적인내용은, 일본군위안부에는매춘의요소와강간의요소 가모두존재한다 라는것이다. 이처럼어떠한역사적대상에대하여어떠한요소내지 속성이존재한다고밝히는것은주관적인평가가필연적으로개입할수밖에없는가 치판단에속한다. 피고인은이부분표현에서 기본적으로는, 요소를포함한것, 강간적매춘, 매춘적강간, 그런의미에서는 등추상적인어휘와비유적표현을사용하고있어서 그의미를일의적으로확정하기어렵고, 일반적으로수용될핵심적인의미를파악하기 도힘들다. 피고인은 이부분표현의앞부분(81~86 ) 에서일본군이직 간접적으로위 - 14 -

안소를관리했지만이를직접운영한것은민간인업자들또는포주들이었고이들포 주들이위안부들에게성노동을강요했다고기술하면서, 성노동의대가와관련해서는 사감은여성들의빚의정도에따라그녀들의벌이중 50~60 퍼센트를가로챘다. 라는 미군보고서의내용과 돈주고가면주인들이다받지., 보수는받지못했고 라는 위안부들의증언을직접인용하면서 위안부들중에는돈을벌었다는이들도있지만, 대부분은돈을받지못했다고말한다. 라고서술하고, 포주들은어린소녀에게강제로 성노동을시키고노동의대가를착취 하였다고쓰고있다. 또한, 110 에서는 일본 군에의한성폭력은일회성강간과납치성( 연속성) 성폭력, 관리매춘의세종류가존재 했다. 위안부 들의경우이세가지상황이조금씩겹치는경우도있지만, 조선인위안 부의대부분은앞에서본것처럼세번째경우가중심이었다. 라고서술하였는바, 그와 같이조선인위안부의경우대부분은 관리매춘 에해당한다고주장하면서도그또한 일본군에의한성폭력 에해당한다는점을명시하였다. 그리고이부분표현이후 의 246 에서는유엔인권위원회의이른바 쿠마라스와미보고서 를언급하면서 그런 쿠마라스와미조차 위안부 의상황을 강요된매춘 으로인식하고있다. 위안부들을세 가지 자발적인매춘업, 음식점이나세탁부로갔다가 위안 을하게된경우, 강제연 행 로분류하는등 위안부 의모습이하나가아니었다는것도알고있었다. 1996년 시점에 위안부 란근본적으로 매춘 의틀안에있던여성들이라는것을알고있었던 것이다. 라고서술하였다. 위와같은여러서술내용을보면, 피고인은위안소의상황을군의관리하에서 포주들이위안부들에게강제로성노동을시키고그대가는포주들이착취하는 강요된 매춘 으로인식하면서그형태( 틀 ) 가매춘, 즉성매매업소였음을지적하는것으로이 - 15 -

해되고, 이부분표현에도이러한앞뒤의서술과연결되는 실제로돈을버는이들은 적었지만기본적으로수입이예상되는노동이었고, 그런의미에서는 이라는구절이등 장하는점을고려하면, 이부분표현에서피고인이 매춘의요소가있다 라고한것은 검사가주장하는것처럼위안부가자발적으로성매매에종사하였음을의미하는것이라 기보다는피고인이주장하는것처럼일본군위안소는관리매춘의형태로운영되었음을 의미하는것으로볼여지가많다. 5) 순번 13, 15, 27 기재각표현 순번내용 아편은하루하루의고통을잊기위한수단이었을것이다. 그러나증언에의 13 130 하면대부분은 주인 이나상인들을통한직접사용이었다. 군인과함께사 용한경우는오히려즐기기위한것으로보아야한다. 조선인 위안부 를지칭하는 조센삐 라는말에서는조선인에대한노 15 144 골적인경시가드러난다. 이군인들이그녀들을이렇게도간단히강간할수 있었던것은그녀들이 창녀 였기때문이기도하지만, 무엇보다 조선 인 이었기때문이다. 27 246 1996년시점에 위안부 란근본적으로 매춘 의틀안에있던여성들이 라는것을알고있었던것이다. 가) 관련법리 의견을표명하면서그의견의기초가되는사실까지따로밝히는경우, 그와 같이적시된기초사실자체에의해명예훼손이성립할수있는것은별론으로하고 ( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2005다65494 판결등참조), 그러한기초사실을근거로표 명한의견부분은이른바 순수의견 으로서사실의적시에해당한다고볼수없어명예 - 16 -

훼손이성립할수없다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도5924 판결등참조). 나) 구체적판단 순번 13 기재표현의경우, 그앞부분에서 위안소에서아편주사를맞는위 안부들도있었고위안소의운영자인 주인 이위안부들에게아편주사를놔주기도하였 다 는내용의증언, 나도한번찔러보니세상이내세상이여. 그렇게좋을수가없어 요. 군인들이몰래몰래찔러줬는데, 같이아편을찌르고그걸하면그렇게좋다고 하면서여자도찔러주고자기들도찌르고, 그렇게했어요. 라는증언등실제위안부들 의증언을그대로직접인용하고나서등장하는점, 피고인은이부분표현에서 증언에의하면 이었다., 한것으로보아야한다. 등통상적으로추론과평가를 의미하는어휘와문구를사용한점등에비추어볼때, 이부분표현은위와같은내 용의증언에나타난현상을근거로피고인이 대부분의경우위안부들에게아편을직 접강제로주사한것은주인이나상인들이었지일본군인이아니었고, 위안부가군인 과함께아편을사용한경우는즐기기위해사용한것이다 라고그러한현상에대한 나름의분석과평가를제시하는것으로서, 비록그러한분석과평가에오류가있다고 하더라도어디까지나의견을표명하면서그의견의기초가되는사실까지따로밝히고 있는 순수의견 에해당할뿐사실의적시로볼수없다. 또한, 순번 15 기재표현은피고인이작가다무라다이지로가쓴 메뚜기 라는소설 을소개하면서그소설중조선인위안부들이일본군에의해열차로이송되던도중일 본군인들이이들을 조센삐 라고부르고강제로끌어내려강간하는장면을묘사한부 분을그대로인용한뒤에등장하는것으로서, 조센삐 라는말에서는 드러난다., - 17 -

이군인들이 강간할수있었던것은 였기때문이다. 라고하여그소설속에서사용된용어나등장인물들을직접지칭하면서통상적인용법상주관적인추론과판단 을나타내는어휘와문구를사용하였는바, 이부분표현은피고인이해당소설속장면 에묘사된일본군인들이그묘사된것과같은행위를하게된이유에관하여자기나름의의견을제시하는내용이다. 따라서이부분표현역시의견을표명하면서그의견 의근거가되는기초자료까지따로밝히고있는 순수의견 에해당할뿐사실의적시로 볼수없다. 순번 27 기재표현의경우에도, 앞서라 4) 항에서본바와같이 그바로앞부분 에서 1996 년에나온유엔인권위원회의이른바 쿠마라스와미보고서 에서도일본군위 안부의상황을 강요된매춘 으로서술하고있으며일본군위안부의유형을단일하게파 악하지않고자발적인매춘업, 음식점이나세탁부로갔다가위안부가된경우, 강제로 연행된경우세가지로분류하였다고하여쿠마라스와미보고서의내용을소개한뒤에 등장하는점, 근본적으로, 매춘의틀 등추상적이고비유적인어휘를사용한점 등에비추어볼때, 피고인이쿠마라스와미보고서의특정내용을근거로하여그에 관한자신의평가와분석을제시하는것으로서의견을표명하면서그의견의근거가 되는사실까지따로밝히고있는 순수의견 에해당한다. 따라서피고인이여기서개진 한의견자체가타당한지여부는별문제로하고, 피고인이이부분표현을통해사실 을적시한것으로볼수는없다. 6) 순번 16, 34 기재각표현 순번내용 - 18 -

순번내용 그런의미에서봤을때 그런유의업무에종사하던여성이스스로희망해 16 158 서전쟁터로위문하러갔다 든가 여성이본인의의사에반해서위안부를 하게되는경우는없었다 ( 기무라사이조) 고보는견해는 사실 로는옳 을수도있다. 34 296 그리고 자발적으로간매춘부 라는이미지를우리가부정해온것역시그 런욕망, 기억과무관하지않다. 순번 16 기재표현은 일본인의부정의심리와식민지인식 이라는표제의장에서 피고인이일본군위안부문제를부정하는일본의부정론자들의시각에대한비판적인 의견을개진하는문맥속에서등장한다. 위표현에서피고인은 그런유의업무에종 사하던여성이스스로희망해서전쟁터로위문하러갔다., 여성이본인의의사에반 해서위안부를하게되는경우도없었다. 라는일본의부정론자기무라사이조의견해 를직접인용하고나서이러한견해가 사실 로는옳을수도있다. 라고하여, 그문장 구조나어휘의통상적인용법상다른사람의견해를따로밝힌뒤이에대한자신의 평가를서술하는의견표명의형식을취하고있다. 그리고순번 34 기재표현역시 이 미지를부정해온것, 욕망, 기억과무관하지않다. 라는비유적 추상적표현을사용 하고있어그문언자체로는시간적 공간적으로특정된구체적인사실관계를진술하 고있는지여부가불분명하다. 그러나피고인은순번 16 기재표현의바로앞단락에서 위안부의강제연행은전쟁 터에서, 조선인여성이아닌적국여성들을대상으로이루어졌던것으로보인다 는내 용을서술하였는데, 이는증거로그존부의증명이가능한사실관계에해당하는진술 - 19 -

이고, 피고인이인용한기무라사이조의주장내용도 일본군위안부는스스로의의사에 따라위안부가되었다, 본인의의사에반하여일본군위안부가된사람은없다 라는것 으로서증거로그존부의증명이가능한사실관계에속한다. 또한, 피고인역시 사실 로는옳을수도있다. 라고하여이러한기무라사이조의견해를사실관계의측면에서 는인정할수있음을명시적으로밝히고있고, 바로뒤에이어지는문장에서도 분명 그녀들중에는가난속에서 흰쌀밥 을꿈꾸거나여자가공부하는일을극단적으로혐 오하던가부장사회에서벗어나하나의독립적인주체가되고자한이들도많았다. 라 고하여시간적 공간적으로특정가능한사실관계에관한진술을덧붙이고있다. 이러 한점을종합적으로고려하면, 이부분표현은비록의견표명의형식을취하고는있으 나그러한의견의전제가되는구체적사실로 조선인일본군위안부중에는자발적인 의사에따라위안부가된사람이있다 는사실을암시하고있다고보아야한다. 그러므 로이부분표현은사실의적시에해당한다. 또한, 순번 34 기재표현은피고인이그동안해방후한국사회에서는우리민족을 완벽한피해자 로만보려고했고, 일본의식민지배에대한저항과투쟁의기억만가지 려고하였다고주장하면서그러한태도를비판하는맥락(294-298 ) 에서등장하는것 으로서, 피고인은이부분표현의앞부분에 조선인위안부 를 일본군 이직접 강제로 끌어간 존재이고그들을 감금 한것도일본군이고모든군인은포악하고모든위안부 는 순진한어린소녀 로만간주하는일은그런모습으로보이지않는또다른위안부 ( 이른바 매춘부 포함) 들을배제하는일이기도하다. 그것은우리의피해자성을희석시 키고싶지않은피해자로서의욕망이시키는일이지만, 표면적인모습이 완벽한피해 자 로보이지않는다해도그들역시피해자이고희생자였다. (295 ) 라고하여이른바 - 20 -

매춘부 를포함한또다른위안부들의존재를인정해야한다는취지로서술하고있다. 이러한앞뒤문맥과아울러앞서본순번 16 기재표현의내용까지종합적으로고려하 면, 이부분표현은결국 우리는우리민족을피해자로만보려는욕망과일본의식민 지배에대한저항과투쟁의기억때문에일본군위안부중에는자발적으로위안부가된 사람이있음에도 자발적인매춘부 라는이미지를부정해왔다. 라는내용으로보이고, 따라서피고인은이부분표현을통해서도 조선인일본군위안부중에는자발적인의 사에따라위안부가된사람이있다 는사실을그표현의전제로암시하고있다고보 아야한다. 그러므로이부분표현도사실의적시에해당한다. 다만, 그적시된사실의구체적인내용에관하여보건대, 피고인은순번 16 기재 표현에서 옳을수도있다. 라고하여유보적인표현을사용하는한편그바로다음문 장에서 그녀들중에는 이들도많았다. 라고하여일본군위안부중일부에관한진 술임을명확하게밝힌점, 순번 34 기재표현의경우에도위에서본 그런모습으 로보이지않는또다른위안부( 이른바 매춘부 포함) 들 이라는서술에서보듯이그맥 락상여러모습의위안부중일부를가리키는것임을알수있는점, 나아가피고 인은이사건책전체에걸쳐서 일본군위안부들은다양한모습으로존재했고, 어느한 가지모습만으로전체를설명할수없다 는취지의서술을반복[ 가령 위안부 는실로 결코하나로설명될수있는존재가아니다. 그런데도그동안우리는 위안부 에관해 하나의이미지만을떠올려왔다. (6 ), 위안부 들이위안부가되기까지의정황은이렇 게하나가아니었다. (54 ), 위안부 의상황 위안소 에가기까지의상황과위안소 에서의상황이하나가아니었던것처럼, 일본군 역시하나가아니었다. (70 ) 등] 하고 있는점등을종합적으로고려하면, 이부분각표현이 모든조선인일본군위안부들이 - 21 -

자발적으로위안부가되었다 는사실을묵시적으로라도적시하고있다고볼수는없고, 단지 조선인일본군위안부중에는자발적인의사에따라위안부가된사람이있다 는 사실, 즉 조선인일본군위안부중일부는자발적인의사에따라위안부가되었다 는사 실을적시하는것으로인정할수있을뿐이다. 마. 제2 주장에관한판단( 순번 1, 6 내지 10, 13, 14, 17, 18, 19, 21 내지 25, 28, 29, 31, 32, 33, 35 기재각표현) 1) 순번 1, 6 내지 10 기재각표현 순번내용 센다는 위안부 를, 군인 과마찬가지로, 군인의전쟁수행을자신의몸 을희생해가며도운 애국 한존재라고이해하고있다. 국가를위한군인들 1 19 의희생에대한보상은있는데왜위안부에게는없느냐는것이이책의관심 사이자주장이기도하다. 그리고결론부터말하자면그런센다의시각은이후 에나온그어떤책보다도위안부의본질을정확히짚어낸것이었다. 그녀들이 황국신민서사 를외우고무슨날이면 국방부인회 의옷을갈 아입고기모노위에띠를두르고참여한것은그래서였다. 그것은국가가멋 6 61 대로부과한역할이었지만, 그러한정신적 위안 자로서의역할-자기존재 에대한 ( 다소무리한) 긍지가그녀들이처한가혹한생활을견뎌낼수있는 힘이될수도있었으리라는것은충분히상상할수있는일이다. 응모했을때도그랬지만, 이런몸이된나도군인들을위해일할수있다, 나라를위해몸바칠수있다고생각하고그네들은기뻐하고있었습니다. 그랬 7 62 기때문에, 자유로워져서내지에돌아가도다시몸파는일을할수밖에없다는것을알고있었기때문에, 여성들은군인들을위해온힘을다할수있 었던것입니다. 물론돈도벌고싶었겠지만요.(26 ) 물론이것은일본인위안부의경우다. 그러나조선인위안부역시 일본제국 - 22 -

순번 내용 의위안부 였던이상기본적인관계는같다고해야한다. 가족과고향을떠나머나먼전쟁터에서내일이면죽을지도모르는군인들을 8 65 정신적ㆍ신체적으로위로하고용기를북돋아주는역할. 그기본적인역할은 수없는예외를낳았지만, 일본제국 의일원으로서요구된 조선인위안 부 의역할은그런것이었고, 그랬기때문에사랑도싹틀수있었다. 그렇다고하더라도그곳에이런식의사랑과평화가가능했던것은사실이 고, 그것은조선인위안부와일본군의관계가기본적으로는동지적인관계였 9 67 기때문이었다. 문제는그녀들에게는소중했을기억의흔적들을그녀들자신 이 다내삐렀 다는점이다. 그거놔두면문제될까봐 라는말은, 그런 사실을은폐하려한것이그녀들자신이었다는것을보여주는말이기도하다. 버마의양곤( 랑군) 에있다가전쟁막바지에폭격을피해태국으로피신했던 이위안부역시일본군의안내로일본까지왔다가귀국한경우다. 이들이 10 99 전쟁범인, 즉전범들이있는곳으로가게된이유는이들이 일본군 과함께행동하며 전쟁을수행 한이들이었기때문이다. 그건설사그들이 가혹한성노동을강요당했던 피해자 라고해도 제국의일원 이었던이 상피할수없는운명이었다. 이사건변론과기록에의하여인정되는다음과같은사정에비추어볼때, 이부분 각표현은의견의표명에해당할뿐, 명시적으로는물론이고묵시적으로라도 조선인 일본군위안부들이실제로일본군과동지의식을가지고일본국또는일본군에애국적 또는자긍적으로협력하였다 는사실을적시하는것으로볼수없다. 순번 1 기재표현은센다가코가쓴 목소리없는여성 8 만명의고발, 종군위안 부 라는책에나타난인식과주장을소개한뒤, 그러한센다가코의시각을두고 위안 부의본질을정확히짚어낸것 이라고서술하는내용으로서, 그표현의문언구조상센 다가코의책에관한피고인의주관적인논평에해당한다. 피고인은이부분표현에서 - 23 -

센다가코의시각을수용하고긍정적으로평가하고있으므로결과적으로자신이소개 한센다가코의시각과같은내용의표현, 즉 위안부의본질은, 군인과마찬가지로전 쟁수행을자신의몸을희생해가며도운 애국 한존재이다. 라는표현을한것으로볼 수는있으나, 위와같은표현역시시간적 공간적으로특정될수있는사실관계에관 한진술이아닐뿐만아니라, 여러측면을가진어떤대상의본질적요소를무엇으로 보는가하는것은전형적인주관적인가치판단의영역에속하는것으로서증거에의해 그존부를증명하는것이불가능하다. 순번 6 내지 10 기재각표현은, 위안부생활을하는동안간호원역할을하기 도했다거나, 기모노를입고연예회를하고군사훈련을받기도했다는증언, 군인들과 고향이야기를나누기도하였다는증언, 일본인위안부들이 나도나라를위해몸바칠 수있다 고생각했다는일본인업자의증언, 군인들을위로해주기도했고군인들로부터 사랑한다, 결혼하자 는말도들었다는위안부의증언, 전쟁이끝난뒤일본으로와서 전쟁범인을수용하는곳으로가게되었다는위안부의증언등을직접인용하고나서 등장하는것으로서, 사용된어휘의통상적용법과의미및그문장구조상그러한증언 에나타난현상들을근거로하여그와같은현상들이발생할수있었던원인에대한 나름의분석이나추측을제시하는내용이다. 이는피고인이의견을표명하면서그의 견의근거가되는사실까지따로밝히고있는이른바 순수의견 에해당하는바, 피고인 이근거로적시한기초사실의존부, 그로부터피고인이주장하는의견을도출하는것 이타당한지여부는별문제로하고, 위라 5) 항에서본바와같은이유로이부분각 표현을사실의적시로볼수는없다. 앞서본바와같이피고인은이사건책에서일본군위안부피해발생의근본적 - 24 -

원인은국가주의와제국주의, 가부장제와자본주의등의사회구조적측면에있다는기 본입장을취하면서, 당시조선은일본의식민지였기때문에식민지인으로서일본제 국의일원이되어일본의전쟁수행을위한역할을담당한조선인위안부들은, 일본군 과전쟁을벌이던적국의여성들과일본군에대한관계에서차이가있었다는점을강 조하고있다. 그러면서도피고인은이러한조선인위안부의전쟁수행을위한역할담 당에대해서 그것은국가가멋대로부과한역할 ( 순번 6), 일본제국 의일원으로서 요구된 조선인위안부 의역할 ( 순번 8), 그녀들에게부여된공적인역할 (137 ) 이라 고표현하는한편, 조선인위안부들에대해서는 일본의제국확장전쟁을수행하기 위해동원된존재 (80 ), 가혹한성노동을강요당했던 피해자 ( 순번 10), 일본의 식 민지 가된 반도 출신 일본 여성 제국치하국민 의자격으로군인에대한성의 제공을요구당한존재 (111 ) 로규정하여, 그러한전쟁수행의역할은일본제국에의 해일방적으로부여되었다는취지로서술하고있다. 또한, 위안부들의 긍지 나 애국 에 관하여도 자기존재에대한 ( 다소무리한) 긍지 ( 순번 6) 라고유보적 제한적표현을 사용하거나, 위안부가 자신을팔기위해적극적으로 행동한경우가있더라도 그적 극성은포기와체념, 혹은그저살기위해자신에게부여한트릭이었을수도있 다. (160 ) 라고서술하거나, 눈앞에주어진 거짓애국 과 위안 에몰두하는것은그 녀들에겐하나의선택일수있었다는사실을무시할수는없다. (62 ), 그들의성의 제공은기본적으로는일본제국에대한 애국 의의미를지니고있었다. 물론그것은, 남성과국가의여성착취를은폐하는수사에불과했지만, (137 ) 이라고서술하여 자신에게부여한트릭, 거짓애국, 착취를은폐하는수사 등으로표현하고있다. 이 와같은이사건책의전체적인내용을고려하면, 이부분각표현은 조선인일본군위 - 25 -

안부는당시식민지배하에서일본제국의일원으로취급되어일본의제국주의전쟁 수행을위해국가에의해동원되었던존재이며, 그런의미에서일본군과적이아닌동 지와같은관계로평가될수있다 고피고인이나름대로사회구조적차원의분석과평 가를제시하거나, 위안부들은가혹한상황을견뎌내기위해자신에게부여된군인들에 대한정신적위안자로서의역할에대해긍지나애국심을가졌을수도있다 고주관적 인추측을제시하는내용으로보일뿐, 조선인일본군위안부들이실제로일본국에대 해자긍심과애국심을갖고일본군에협력하였다는사실을명시적혹은묵시적으로적 시하였다고인정하기어렵다. 2) 순번 13 기재표현 순번내용 아편은하루하루의고통을잊기위한수단이었을것이다. 그러나증언에의 13 130 하면대부분은 주인 이나상인들을통한직접사용이었다. 군인과함께사 용한경우는오히려즐기기위한것으로보아야한다. 위라 5) 항에서본바와같이이부분표현은위안부들의증언을직접인용한뒤그 에관한논평을기술한것으로서, 의견을표명하면서그의견의기초가되는사실까지 따로밝히고있는 순수의견 에해당할뿐, 구체적사실을적시하는것으로볼수없다. 3) 순번 14, 19, 21 내지 25, 28, 29, 31, 32, 33, 35 기재각표현 순번내용 일본인 조선인 대만인 위안부 의경우 노예 적이긴했어도기본적으 14 137 로는군인과 동지 적인관계를맺고있었다. 다시말해같은 제국일 본 의여성으로서군인을 위안 하는것이그녀들에게부여된공적인역 - 26 -

순번내용 할이었다. 그들의성의제공은기본적으로는일본제국에대한 애국 의의 미를지니고있었다. 한개인으로서의 위안부 의또다른기억이억압되고봉쇄되어온이유도 거기에있다. 일본군인과 연애 도하고 위안 을 애국 하는일로생 각하기도했던위안부들의기억이은폐된이유는그녀들이언제까지고일본 19 190 에대해한국이 피해민족 임을증명해주는이로존재해주어야했기때문 이다. 위안부 들에게개인으로서의기억이허용되지않았던것도그때문 이다. 그녀들은마치해방이후의삶을건너뛰기라도한것처럼, 언제까지고 15 살소녀피해자 이거나 싸우는투사할머니 로머물러있어야했다. 그러나실제조선인위안부는 국가 를위해서동원되었고일본군과함께 21 205 전쟁에이기고자그들을보살피고사기를진작한이들이기도했다. 대사관앞 소녀상은그녀들의그런모습을은폐한다. 그녀들이해방후돌아오지못했던것은일본뿐아니라우리자신때문이기 도했다. 즉 더럽혀진 여성을배척하는순결주의와가부장적인식도오랫 22 206 동안그들을고향으로돌아오지못하게한원인이었다. 그러나거기에있는것은단지성적으로더럽혀진기억만이아니다. 일본에게협력한기억, 그것 역시그녀들을돌아오지못하도록만든것이아니었을까. 말하자면 더럽혀 진 식민지의기억은 해방된한국 에는필요하지않았다. 그런한, 피해자 소녀에게목도리를둘러주고양말을신겨주고우산을 23 206 받쳐주던사람들이, 그녀들이일본옷을입고일본이름을가진 일본인 으 로서 일본군 에협력했다는사실을알게된다면똑같은손으로그녀들을 손가락질할지도모른다. 24 207 협력의기억을거세하고하나의이미지, 저항하고투쟁하는이미지만을표현하는소녀상은협력해야했던위안부의슬픔은표현하지못한다. - 27 -

순번내용 25 208 홀로코스트에는 조선인위안부 가갖는모순, 즉피해자이자협력자라는 이중적인구도는없다. 28 265조선인위안부는같은일본인여성으로서의동지적관계였다. 그이유는 조선인위안부 가 전쟁 을매개로한, 명확히피해자와가 29 265 해자의관계로나눌수있는존재가아니라, 식민지배하에서동원된 제국 의피해자 이면서, 구조적으로는함께국가협력( 전쟁수행) 을하게된 동 지 의측면을띤복잡한존재였기때문이었다. 31 294 32 294 그들이그렇게전쟁터에까지함께가게된건똑같이 일본제국 의구성 원, 낭자군 으로불리는 준군인 같은존재였기때문이다. 그녀들이 낭자군이라고불렸던것은그녀들이국가의세력을확장하는 군대 의보조역할을했기때문이다. 33 294 조선인위안부 는피해자였지만식민지인으로서의협력자이기도했다. 중국이나네덜란드와같은일본의적국여성들의 완벽한피해 의기억을 35 306 빌려와덧씌우고, 조선여성들의 협력 의기억을벗겨낸소녀상을통해 그들을 민족의딸 로만드는것은, 가부장제와국가의희생자였던 위안 부 를또다시국가를위해희생시키는일일뿐이다. 이사건변론과기록에의하여인정되는다음과같은사정에비추어볼때, 이부분 각표현은위마 1) 항에서본바와같이위안부들의여러증언을근거로하여, 조선인 일본군위안부는당시식민지배하에서일본제국의일원으로취급되어일본의제국주 의전쟁수행을위해국가에의해동원되었던존재이며, 그런의미에서일본군과적이 아닌동지와같은관계로평가될수있다 는피고인나름의분석과평가를제시하였던 것의연장선에서동일한분석과평가를반복하여서술한것으로서의견의표명에해당 - 28 -

할뿐, 명시적으로는물론이고묵시적으로라도 조선인일본군위안부들은실제로일본 군과동지의식을가지고일본국또는일본군에애국적또는자긍적으로협력하였다 는 사실을적시하는것으로볼수없다. 이부분각표현은 기본적으로는, 동지적인관계, 의미를지니고있었다., 구조적으로는, 동지 의측면을띤복잡한존재, 준군인 같은존재, 피해자이자 협력자라는이중적인구도, 식민지인으로서의협력자 와같이시간적 공간적으로특 정된사실관계를쉽게추론해내기어려운추상적 비유적어휘를사용하였고, 통상적으 로어떠한대상에대한가치판단과평가를나타낼때사용하는문장구조를취하였다. 위마 1) 항에서본바와같이, 피고인은이사건책에서제국주의와국가주의 등의사회구조적측면이일본군위안부피해의근본원인이되었다는기본입장을전제 로, 식민지인이었던조선인여성은적국여성과달리일본군인과마찬가지로일본제 국의전쟁수행을위해동원되어전쟁수행을위한역할을담당했다고분석하고있다. 그러나앞서본바와같이이사건책에서피고인은국가에의해위안부들에게이러한 역할이일방적으로부여된것으로서술하고있고, 애국심 이나 자긍심 역시진정한 것이아니라는취지로서술하고있다. 이러한취지는이부분각표현의문언과그앞 뒤문맥, 특히 순번 14 기재표현에바로이어서 물론그것은, 남성과국가의여성 착취를은폐하는수사에불과했지만, 일본 군인만을위안부의가해자로특수화하는 일은그런부분을보지못하게만든다. (137 ) 라는서술이나온다는점, 순번 21, 22, 23 기재각표현의뒤에는 조선인위안부 란조선인일본군과마찬가지로저항했 으나굴복하고협력했던식민지의슬픔과굴욕을한몸에경험한존재다. 일본 이주 체가된전쟁에 끌려 갔을뿐아니라군이가는곳마다 끌려 다녀야했던 노예 임에 - 29 -

분명했지만, 동시에성을제공해주고간호해주며전쟁터로떠나는병사를향해 살아 돌아오라 고말했던동지이기도했다. 말하자면조선인일본군과마찬가지로 식민 지의모순 을가장처절하게살아낸존재였다. (207 ) 라고하여조선인위안부들이식 민지배에저항하였으나굴복하고협력할수밖에없었다는취지로서술하고, 마찬가지 취지에서순번 24 기재표현에서도 협력해야했던 위안부 의슬픔 을언급하고있는 점, 순번 28, 29 기재각표현은위안부들은그출신국에따라각각처한상황이 달랐고, 특히조선인여성은식민지인이었다는점에서전쟁상대방인적국여성이나 점령지여성과다르다고주장하는부분(264~265 ) 에서등장하는점, 순번 33 기재 표현의바로뒤에이어서 그것은그들이원했건원하지않았건조선이식민지가되는 순간부터걷어낼수없게된모순이었다. 라는서술이나오는점등을통해서도드러 난다. 4) 순번 17, 18 기재각표현 순번내용 오히려그녀들의 미소 는매춘부로서의미소가아니라병사를 위안 17 160 하는역할을부여받은 애국처녀 로서의미소로보아야한다( 화해를위 해서 ). 식민지인으로서, 그리고 국가를위해 싸운다는대의명분을가지고있는 남성들을위해최선을다해야할 민간인 여자 로서, 그녀들에게허용 18 160 된긍지 자기존재의의의, 승인- 는 국가를위해싸우는병사들을위로 해주고있다 ( 기무라사이조) 는역할을긍정적으로내면화하는애국심뿐이었을수있다. 이부분각표현은 일본군위안부들이병사들에게다가가적극적인모습을보였 - 30 -

고, 밝고즐거운모습을보이기도했다 라는피상적관찰을근거로일본군위안부가성 노예였음을부정하는일본의부정론자의견해를소개한뒤, 피고인이이에대해반박 하는문맥속에서등장하는점, 피고인이 보아야한다, 뿐이었을수있다 라고하 여통상적인의미와용법상주관적인가치판단과평가나추측을나타내는어휘를사용 한점, 앞서본바와같은이사건책의전체적인내용과앞뒤문맥, 특히이부분 각표현의바로앞에등장하는 포주들의철저한감시속에서자신의의지로는되돌아 갈길이없다는것을알게된위안부들이( 물론그중에는계약기간의만료에따라돌아 간이들도있다) 시간이지나면서처음도착했을때의당혹감과슬픔과분노를지우고 자신을팔기위해적극적으로 행동하게되었다고해도이상할것은없다. 그적극성 은포기와체념, 혹은그저살기위해자신에게부여한트릭이었을수도있다. 라는서 술내용등을종합적으로고려하면, 이부분각표현은앞에나오는순번 6 기재표현 에서위안부의증언을근거로삼아 위안부들은가혹한상황을견뎌내기위해자신에 게부여된군인들에대한정신적위안자로서의역할에대해긍지나애국심을가졌을 수도있다 고주관적인추측을제시하였던것의연장선에서그와동일한추측내지평 가를반복하여서술한것으로보아야한다. 따라서이부분각표현은의견의표명에 해당하고, 묵시적으로라도 조선인일본군위안부들은실제로일본군과동지의식을가지 고일본국또는일본군에애국적또는자긍적으로협력하였다 는사실을적시하는것 으로볼수없다. 바. 제3 주장에관한판단( 순번 5, 16, 20, 26 기재각표현) 1) 순번 5, 20, 26 기재각표현 - 31 -

순번내용 그러나 위안부 들을 유괴 하고 강제연행 한것은최소한조선땅 5 38 에서는, 그리고공적으로는일본군이아니었다. 말하자면수요를만든것이 곧강제연행의증거가되는것은아니다. 그러나국가가군대를위한성노동을당연시한것은사실이지만, 당시에법 적으로금지되어있지않았던이상그것에대해 법적인책임 을묻는것 은어려운일이다. 또강제연행과강제노동자체를국가와군이지시하지않 20 191 는이상( 일본군의공식규율이강간이나무상노동, 폭행을제어하는입장이 었던이상) 운일이다. 강제연행에대한법적책임을일본국가에있다고는말하기어려 다시말해위안부들에게행해진폭행이나강제적인무상노동에 관한피해는 1 차적으로는업자와군인개인의문제로물을수밖에없다. 그러나일본정부는사죄했고 2012 년봄에도다시사죄를제안했다. 그리고 앞으로도정대협이주장하는국회입법이이루어질가능성은없다. 그이유는 26 215 1965 년의조약, 그리고적어도 강제연행 이라는국가폭력이조선인위안부에관해서행해진적은없다는점, 있다고한다면어디까지나예외적인사 례여서개인의범죄로볼수밖에없고그런한 국가범죄 라고말할수는 없다는점에있다. 이부분각표현은, 사용된어휘의통상적인의미와용법, 이사건책의전체적인내 용과앞뒤문맥을종합하여볼때 일본국이나일본군이법령이나지시등의공식적인 정책을통해조선인여성들을유괴하거나물리적으로강제연행하여일본군위안부로만 든사실은없다 는내용을명시하고있다. 이러한내용은시간적 공간적으로특정된 사실관계로서증거에의해그존부의증명이가능하다. 따라서이부분표현은사실의 적시에해당한다. 다만그적시된사실의구체적인내용에관하여보건대, 공적으로는 ( 순번 5), - 32 -

공식규율 ( 순번 20), 있다고한다면어디까지나예외적인사례여서개인의범죄로 볼수밖에없고그런한 국가범죄 라고말할수는없다. ( 순번 26) 라는표현을사용한 점, 순번 5 기재표현의바로앞문장에 물론군인이나헌병에의해끌려간경우 도없지않은것으로보이고, 개별적으로강간을당하는경우도적지않았다. 라는서 술이등장하는점, 그외에이사건책의다른부분에서도 강제연행이있었다면, 국가정책에의한것이아니라국가정책처럼보이도록만들어데려간일반인이한행위 로보아야한다. (48~49 ), 군이물리적으로행사한 강제연행 을글자그대로 강제 연행 으로생각한다면, 그런의미에서의 강제연행 이조선인을대상으로행해진경우 는많지않아보인다. 식민지에서무차별적 강제연행 은없었던것으로보이지만, 그건어디까지나그런행위를 유법( 有法 ) 화해도문제가되지않는비일상적공간이 아니었기때문일뿐이다. (152 ) 등, 군인에의한물리적강제연행이있었던사실은 일부인정하면서도법령이나지시등국가정책에따라이루어진적은없었다는내용의 서술이있는점을고려하면, 피고인이이부분각표현을통하여일본군이조선인일 본군위안부를강제로연행한사실이 전혀 없다는사실을적시한것으로보기는어렵 고, 위에서본바와같이일본국또는일본군이 공식적인정책을통해 조선인여성들 을 물리적으로 강제연행하여위안부로만든적은없다는사실을적시한것으로인정 할수있을뿐이다. 2) 순번 16 기재표현 순번내용 16 158 그런의미에서봤을때 그런유의업무에종사하던여성이스스로희망해 서전쟁터로위문하러갔다 든가 여성이본인의의사에반해서위안부를 - 33 -

하게되는경우는없었다 ( 기무라사이조) 고보는견해는 사실 로는옳 을수도있다. 이부분표현은앞서본바와같이비록문언자체로는의견을표명하는형태를취 하고있으나, 앞뒤문맥에비추어보면그러한의견의전제가되는구체적사실로 조 선인일본군위안부중에는일본국또는일본군에의해강제동원또는강제연행되지아 니하고자발적인의사에따라위안부가된사람이있다 는사실을암시하고있다고볼 수있다. 그러나앞서본바와같이이부분표현에사용된어휘와앞뒤문맥, 이사건 책의전체적인내용에비추어볼때피고인이이부분표현을통해 일본국또는일본 군에의한위안부강제동원또는강제연행이전혀없었다 는사실, 즉 모든조선인일 본군위안부들이자발적으로위안부가되었다 는사실까지암시하는것으로보기는어 렵다. 사. 소결론 결국피고인은이사건책에기재된순번 16, 34 기재각표현을통하여 조선인 일본군위안부중에는자발적인의사에따라위안부가된사람이있다 는사실을적시 하고, 순번 5, 20, 26 기재각표현을통하여 일본국이나일본군이법령이나지시등 의공식적인정책을통해조선인여성들을유괴하거나물리적으로강제연행하여일본 군위안부로만든사실은없다 는사실을적시하였다고인정할수있다. 그러나나머지 순번기재각표현의경우에는피고인이자신의의견을표명한것일뿐구체적인사실을적시한것으로볼수없고, 달리그점을인정할증거가없다. 3. 명예훼손적사실의적시해당여부 가. 관련법리 - 34 -

어떠한표현이사실의적시에해당한다고하더라도, 그적시된사실이특정인의 사회적가치나평가를저하시키는내용이아니라면명예훼손죄가성립하지않는다( 대 법원 2007. 6. 15. 선고 2004도4573 판결등참조). 나. 판단 고소인들과같은일본군위안부피해자들이갖는피해자로서의사회적가치나평가 의핵심은이들이자신의의사에반하여일본군위안소에서성적학대를받으며위안부 로서의생활을강요당하였다는데있다. 이들이직접적인폭행 협박에의해강제로연 행되어위안부가되었는지, 아니면학교에가게해주겠다거나취업을시켜주겠다는 등의기망 유혹에의해위안부가되었는지는이들의위안부피해자로서의사회적가치 나평가에아무런영향을미치지않고( 우리형법은제287조내지제296조의2에서폭 행 협박을요건으로하는약취죄와기망 유혹을요건으로하는유인죄에관하여원칙 적으로동등한법적평가를하고있다), 그러한강제연행또는기망 유혹행위를한주 체가일본군인인지아니면민간인포주나업자인지역시이들의사회적가치나평가에 영향을미칠수없다. 더나아가일본국이나일본군이강제연행의방법으로위안부를 동원할것을공식적인정책으로지시하였는지아니면단지개별군인의개인적인일탈 행위로강제연행이발생했는지도마찬가지로위안부피해자로서의사회적가치와평가 에영향을미치지아니한다. 앞서본바와같이순번 5, 20, 26 기재각표현에서적시된내용은 일본국이나일 본군이법령이나지시등의공식적인정책을통해조선인여성들을유괴하거나물리적 으로강제연행하여일본군위안부로만든사실은없다 는것이다. 피고인은이사건책 의여러곳에서비록 예외적인사례 에불과한 개인적차원의범죄 로파악하고는있 - 35 -

으나일본군인에의해물리적으로강제연행되어일본군위안부가된사람도있다는사 실을인정하였고, 비록행위의직접적인주체는대부분의경우일본군인이아니라민 간인중개업자나포주들이었음을강조하고는있으나위안부의모집과정에서공장에 취업시켜주겠다는등의거짓말로여성들을꾀어낸뒤팔아넘기는사기적수법과인신 매매가있었던점및위안부들이위안소에서감시를받으며폭행등가혹행위를당하였 다는점도여러증언을직접인용해가면서서술하고있다. 이와같은이사건책의전 체적인내용과앞뒤문맥을고려하면, 순번 5, 20, 26 기재각표현은 공식적인정책 이 었는지에초점을맞추어 조선인여성들을강제로연행하여위안부로만드는것이일본국 이나일본군의공식적인정책은아니었다 고서술하는내용으로서일본군위안부피해자들 의사회적가치나평가를침해하는내용이라고할수없다. 그러나순번 16, 34 기재각표현은 조선인일본군위안부중에는자발적인의사에 따라위안부가된사람이있다 는내용으로서, 이는직접적인폭행 협박에의해강제 로연행되어위안부가된사람또는위안부가된다는사실을모른채기망 유혹의방 법으로유인당하여위안부가된사람들에대하여는, 그사회적가치나평가를저하시 키는표현에해당한다. 물론일본군위안부피해자의피해자로서의지위는당초위안부 가되는과정에서의강제성, 즉자발적으로위안부가되었는지아니면의사에반하여 위안부가되었는지에만달려있는것은아니다. 설사최초위안부가되는과정에서자 발적으로모집에응하여위안소로가게된사람이라고하더라도, 위안소내에서이동 의자유나성적의사결정의자유를박탈당한채성적학대를당하였다면마찬가지로 일본군위안부피해자에해당한다는점은의문의여지가없다[ 피고인도이사건책에서 전쟁터의 위안부 들이 원래부터매춘부 였는지아닌지는그런점에서중요하지않 - 36 -

다. (148 ) 라고같은취지의지적을하고있다]. 그러나우리사회에서일본군위안부들 이어떠한경위로동원되어위안부가되었는지의문제는, 종래일본의부정론자들이 직접적인폭행 협박에의한물리적강제연행의유무를중점적으로문제삼아왔다는점때문에중요한문제로부각되어논의가이루어져왔다. 그런점에서만약어떤위안 부피해자가자발적인의사로위안부로되었다는사실이알려진다면, 이는그위안부 피해자의사회적가치와평가를저하시킨다고보아야한다. 다. 소결론 결국순번 5, 20, 26 기재각표현은일본군위안부피해자들의사회적가치나평 가를저하시키는내용이아니어서명예훼손적사실의적시라고할수없고달리그점 을인정할증거가없으나, 순번 16, 34 기재각표현은이들의사회적가치와평가를 저하시킬수있는명예훼손적사실의적시에해당한다. 4. 피해자의특정여부 가. 관련법리 형법상명예훼손죄를처벌하는것은사람의사회적가치에대한평가인외부적명 예라는개인적법익을보호하기위한것으로서( 대법원 2016. 12. 27. 선고 2014도15290 판결참조), 명예훼손죄는어떤특정한사람또는인격을보유하는단체에대하여명예 를훼손함으로써성립하는것이므로그피해자는특정되어야하고, 서울시민 이나 경기 도민 과같은막연한표시에의해서는원칙적으로명예훼손죄가성립할수없다( 대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결참조). 특정한사람이나단체를지칭하지아니하고집합적명칭을사용하여명예훼손적사실 을적시한이른바 집단표시에의한명예훼손 은, 명예훼손의내용이그집단에속한특 - 37 -

정인에대한것이라고는해석되기힘들고, 집단표시에의한비난이개별구성원에이르 러서는비난의정도가희석되어구성원개개인의사회적평가에영향을미칠정도에이 르지아니한경우에는구성원개개인에대한모욕이성립되지않는다고봄이원칙이고, 그비난의정도가희석되지않아구성원개개인의사회적평가를저하시킬만한것으로 평가될경우에는예외적으로구성원개개인에대한명예훼손이성립될수있다. 한편 구성원개개인에대한것으로여겨질정도로구성원수가적거나당시의주위정황등 으로보아집단내개별구성원을지칭하는것으로여겨질수있는때에는집단내개별 구성원이피해자로특정된다고보아야할것인데, 그구체적인기준으로는집단의크기, 집단의성격과집단내에서의피해자의지위등을들수있다( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도15631 판결참조). 나. 판단 앞서본바와같이피고인은순번 16, 34 기재각표현을통하여 조선인일본군 위안부중에는자발적인의사에따라위안부가된사람이있다 라는명예훼손적사실 을적시하였다고인정된다. 이는특정인을지칭하지아니한채 조선인일본군위안부 라는집단의명칭만을표시한표현으로서, 다음과같은이유에서위집단에속하는특 정사람들인고소인들을가리키는것으로보기어렵고, 집단내의개별구성원인고소 인들에이르러서는비난의정도가희석되어고소인개개인의사회적평가에영향을미 칠정도에까지는이르지않는다고판단된다. 피고인이이부분각표현을통하여지칭한집단은역사적으로존재하였던 조 선인일본군위안부 전체이다. 피고인은가령 위안부 가존재했던국가는일본, 대만, 한국, 필리핀, 인도네시아, 네덜란드 6 개국및그지역이다. 네덜란드 여성과인도 - 38 -

네시아여성과조선인여성은일본군과의기본적인관계가다르다. (264~265 ) 라는 표현에서알수있듯이, 이사건책에서 위안부 라는용어를조선인여성에한정하지 아니하고출신국에무관한일본군위안부전체를가리키는의미로사용하기도하였으 나, 순번 16 기재표현은그바로앞부분에서 위안부의강제연행은전쟁터에서만이루 어졌고, 가령인도네시아에서의강제연행은조선인여성과는다른경우다 라는내용을 서술한뒤에등장하며, 순번 34 기재표현의경우피고인이 해방후한국에서는조선 인위안부에대한한측면만을기억하려고한다 고주장하면서이를비판하는맥락 에서등장한다는점에서, 앞뒤문맥상일본군위안부중출신국이조선인이었던사람, 즉 조선인일본군위안부 를가리키는것임이명백하다. 이부분각표현에사용된어 휘, 앞뒤문맥, 이사건책의전체적인내용등을모두고려하더라도피고인이이부분 각표현을통하여역사적으로존재하였던 조선인일본군위안부 중특정한범위의일 부집단, 특히고소인들이속한집단인 일제하일본군위안부피해자에대한생활안정 지원및기념사업등에관한법률( 이하 위안부피해자법 이라고한다) 에따라일본군위 안부피해자로등록한사람들 이나, 위와같이등록한사람들중현재생존한사람들 이라는하위집단을지칭하는것으로볼근거는없다. 역사적으로존재하였던일본군위안부의전체규모는자료의한계로인해정확하 게파악할수는없으나, 연구자에따라많게는 40만명에서적게는 3만명까지다양한 추산치를제시하고있다. 그리고이러한전체일본군위안부가운데조선인이차지하는 비율역시정확하게파악할수는없으나, 연구자들은 50% 이상, 많게는 80% 가량으로 추산하고있다. 이러한추산에따르면, 역사적으로존재하였던조선인일본군위안부의 규모는아무리적게잡아도 1만 5,000여명이상이고많게보면 32 만명에달하는바, - 39 -

피고인이 조선인일본군위안부 전체에대하여한이부분각표현이위안부개개인에 대한사회적평가에영향을미칠수있다고보기에는 조선인일본군위안부 집단의구 성원수가매우많다. 이러한전체조선인일본군위안부중위안부피해자법에따른피해자등록및지 원사업이개시된이래본인이일본군위안부였음을스스로밝히고피해자로등록한사 람은 230 여명에불과하고, 당시의상황에대하여증언한사람들은그중에서도일부이 다. 결국전체조선인일본군위안부가처하였던구체적인상황이어떠했는지에관하여 현재까지알려진자료는매우제한적이고, 확보된자료에따르더라도각각의위안부가 처했던구체적인상황이모두동일하지않다. 이처럼현재까지알려진정보가제한적 인점및집단의규모가매우큰점까지고려하면, 조선인일본군위안부 라는집단은그성격이균질적이거나경계가분명하다고보기어렵다. 위라 6) 항에서본바와같이이부분각표현은 모든조선인일본군위안부는 자발적인의사에따라위안부가되었다 는내용이아니라 조선인일본군위안부중에는 자발적인의사에따라위안부가된사람이있다 는내용으로보아야한다. 즉 조선인 일본군위안부 라는집단전체에대한진술이아니라그집단중일부만을지칭하여하 는진술로서예외를인정하는평균적판단에해당한다. 따라서이부분각표현에명 예훼손적내용이포함되어있다고하더라도, 그에의하여 조선인일본군위안부 라는 집단의구성원들전체의사회적평가가저하된다고볼수는없다. 고소인들은스스로위안부피해자임을밝히고위안부피해자법제3조에따라생 활안정지원대상자로등록한 230 여명의사람들중일부이고, 고소인들중일부는실명 과얼굴을공개하고일본에대하여일본군위안부피해자에대한배상을요구하는활동 - 40 -

에앞장서왔다. 따라서이들은 조선인일본군위안부 라는전체집단내에서상대적으 로더널리알려진저명한사람들이라고할수있다. 그러나이사건책전체를관통 하여표현된피고인의핵심주장은, 이사건책에서가장눈에잘띄는부분인앞면 표지에기재된 실은그옛날의 강제로끌려간소녀 도지금의투사도 위안부 의전부 는아니다. 위안부 의그모든모습을보지않고는문제는영원히풀리지않는다. 라는 문구에서도알수있듯이, 일본군위안부들은위안부가된경위나위안소에서의경험 모두다양한모습으로존재하였는데, 그동안우리는그중하나의모습, 즉 10대소녀 시절에일본군인에의하여직접강제로연행되어위안부가된사람의모습만을알고 있었으나, 그와다른모습의위안부도있었다는점도알필요가있다 는것이다. 그러 한기본적인입장을전제로피고인은이사건책에서종래널리알려진것과는다른 일본군위안부의모습에주안점을두고서술하고있고, 그러면서도종래우리가알고 있는위안부의모습이 전부가아니다 혹은 예외적인경우였다 라고할뿐그러한모 습의위안부는거짓이라거나실제로존재하지않았다고주장하지는않는다. 그대표적 인예로, 일본군위안부문제에관한피고인의기본이해가요약되어있는 219 2~14 행에서, 피고인은 조선인위안부 는기본적으로 같은일본인 이되어군인들의욕구 를받아주는형태로조선인을포함한일본군을 위안 하기위해동원된이들이었다. 우 리앞에있는피해자들은그런일반적인 위안 의시스템적인가해에더해개인적인폭 력과강간등의가해를더만났던경우다. 라고하여 우리앞에있는피해자들, 즉종 래우리에게널리알려진위안부피해자들을전체위안부피해자들중일부로표현하 고있다. 이러한이사건책의전체적인내용을고려하면, 보통의주의로이부분각 표현을접하는일반독자로서는그표현에나타난 자발적인의사에따라위안부가된 - 41 -

일부위안부들 에대하여조선인일본군위안부들중에서스스로위안부피해자임을밝 히면서일본에대한배상을요구하는등의적극적인활동을하여온고소인들을가리 키는것으로인식하기보다, 그동안위안부피해를입었다고밝히지못하여세상에드 러나지않았던나머지피해자들을가리키는내용으로인식할여지가많다. 다. 소결론 따라서이부분각표현의대상자로서고소인들이구체적으로특정되었다고볼 수없으므로, 위각표현에의하여고소인들의사회적평가가침해되었다고볼수없 고, 달리위와같은점을인정할증거가없다. 5. 명예훼손의고의유무 가. 관련법리 표현의자유와명예보호사이의한계를설정할때에는, 문제되는표현의내용이 사적관계에관한것인지공적관계에관한것인지에따라차이가있음을유의하여야 한다. 즉, 당해표현으로인한피해자가공적인존재인지사적인존재인지, 그표현이 공적인관심사안에관한것인지순수한사적인영역에속하는사안에관한것인지, 그 표현이공공성, 사회성을갖춘사안에관한것으로여론형성이나공개토론에기여하는 것인지아닌지등을따져서, 기준에차이를두어야한다. 공적관심사안과사적인영역에속하는사안간에는심사 당해표현이사적인영역에속하는사안에관한것이라면 표현의자유보다명예의보호라는인격권이우선할수있으나, 공공적 사회적의미를 가진사안에관한것이라면그평가를달리하여야하고표현의자유에대한제한이완 화되어야하며, 따라서그표현으로인한명예훼손의고의를인정함에있어서도보다 엄격하게심사하여야한다( 대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결, 대법원 2016. - 42 -

5. 24. 선고 2013다34013 판결등참조). 또한, 학문의자유에는언론 출판의방법으로학문적연구의결과를발표하는자유 가포함되는것이므로, 결국연구결과를발표하는행위는표현의자유의보호대상이 됨과동시에학문의자유의보호대상도되어다른일반적인언론 출판에비하여고도 의헌법상보장을받는다. 또한, 학문의연구는기존의사상과가치에대하여의문을 제기하고비판을가함으로써이를개선하거나새로운것을창출하려는노력이므로, 그 연구의자료가사회에서현재받아들여지고있는기존의사상및가치체계와상반되거 나저촉된다고하여도용인되어야한다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2004도254 판결등 참조). 따라서명예훼손여부가문제되는표현이학문적연구결과의발표에해당하는 경우에는, 이러한이유에서도그러한표현에대한제한이완화되고, 명예훼손의고의를 인정함에있어서더욱신중하여야한다. 나. 판단 위에서본바와같이이사건각표현은모두고소인들의사회적평가를침해하 는명예훼손적사실의적시에해당하지아니할뿐아니라, 가사이사건각표현으로 인하여고소인들개개인의사회적평가가간접적이나마저해될수있다고본다고하더 라도, 이사건기록에의하여알수있는다음과같은사정들에비추어보면, 피고인에 게고소인들개개인의명예를훼손한다는점에대한인식이있었다고인정하기어렵 고, 달리피고인에게명예훼손의범의를인정할만한증거가없다. 피고인은이사건책의서문에서그집필목적을밝혔는데, 그대략적인취지는 다음과같다. 즉피고인은우선, 위안부문제가 20 년이넘도록해결되지않고있고, 오 히려위안부문제에대한한국과일본양국국민들의인식사이의괴리는더욱커져가 - 43 -

고있으며, 양국사이의갈등과대립또한더욱악화되고있는상황을비판적으로지 적하였다. 피고인은그러한상황의가장큰이유는 실제로는 위안부 는결코하나로 설명될수있는존재가아님에도우리( 국민) 들의 위안부 에대한이해가불충분하였고, 취사선택된정보들만으로만들어진하나의이미지와기억만을만들어왔기때문 이라 고주장하면서, 그로인한결과로일본국민들사이에한국에대한혐오또는무관심 의감정이서서히커져온상황, 그원인으로한국국민들의위안부문제에대한인식 이위안부지원단체나소수의연구자들에의하여좌우되고있는상황등을기술한다 음, 한일양국의갈등과대립을극복하고상호신뢰와평화를이루기위하여이사건 책을저술하게되었다고밝히고있다. 위서문에나타난피고인의상황인식이나원인 진단이타당하고적절한지여부에대하여는논란의소지가있으나, 그러한서문의내 용과이사건책의전체적인내용을살펴보면, 피고인이이사건책을저술한주요한 동기가 한일양국의상호신뢰구축을통한화해 라고하는공공의이익을위한목적 에서비롯되었다는점을부정하기는어렵고, 그의도가조선인일본군위안부피해자들 의사회적평가를저하시키려는것이었다고볼수는없다. 조선인일본군위안부문제는한국과일본의학계와시민사회에서연구와논의가 계속되고있는사안으로서, 조선인일본군위안부의모집 이송 위안소에서의생활등에 관한실태, 일본군의위안소설치 운영 관리등에관한책임, 조선인일본군위안부동 원에관한식민지시기조선의사회경제적요인등피고인이이사건책에서다룬주 제들은우리사회전체적으로국민들이알아야할공공성 사회성을가지는것으로서 공적관심사안에해당한다고보아야하고, 별지범죄일람표기재각표현들을보더라 도이를조선인일본군위안부피해자개개인들의순수한사적인영역에관한사안으로 - 44 -

볼수는없다. 따라서위와같이공적관심사안에관한내용을담은이사건책에대 하여그로인한명예훼손죄의성립여부를심사함에있어서는사적인영역의사안에 관한경우와달리, 활발한공개토론과여론형성을위하여폭넓은표현의자유를보 장하여줄필요가있다. 이사건책은피고인이조선인일본군위안부에대하여새로운사료를제시하거 나기존학계에알려지지않았던역사적사실을발굴하여소개하는책이아니라, 학계 에서는이미알려진기존의사료와선행연구결과를토대로우리사회의주류적시각 과다른입장에서주로일반시민들을상대로피고인자신의주장을개진하고있는학 술적성격의대중서이다. 일부전문역사연구자들은이사건책에대하여 피고인이 사료를취사선택하고분석하는방법에잘못이있다 거나 피고인이전개한추론에성급 한일반화나과도한비약등의논리적오류가있다 는비판등을제기하기도한다. 그 러나그러한비판들의내용과이사건기록을함께살펴보아도, 피고인이기존사료에 대한나름대로의평가와해석에근거하여논란의소지가많은주장을제기하는정도를 넘어서, 새로운사료를날조하거나기존사료의내용자체를왜곡하는등의방법으로 허위의역사적사실을작출하려는의도를가졌다고까지보기는어렵다. 또한조선인 일본군위안부피해자들에대하여는우리학계와시민사회에서이미어느정도역사적 평가가확립되어가는상태인바, 이사건책에서불명료한개념이나추상적이고모호한 표현, 전후모순된것으로보이는서술등이다수발견되는점, 제시된사료나문학작 품등의근거와그에터잡아제기된피고인의주장내용사이의논리적연결관계등에 비추어볼때, 피고인이이사건책에서주장한내용만으로조선인일본군위안부피해 자들에대한기존의사회적평가에유의미할정도의부정적인영향을미치기는어렵다 - 45 -

고보인다. 이사건책에서피고인이개진한여러가지견해에대해서는다양한비판과반 론이제기될수있다. 일본군위안부피해에대하여일본에게법적인책임을물을수 없다는피고인의주장에대해비판할수도있을것이고, 일본군위안부피해에대한일 본의책임을제국주의나가부장제, 자본주의등의일반적사회구조차원의것으로환 원하면이문제의고유한측면을간과하여결국책임을희석시키게된다는반론을펼 수도있을것이다. 가사피고인의저술의도에악의가없다고하더라도이사건책의 논지는결국위안부문제부정론자들에게악용되고말것이라고그부작용을지적할 수도있을것이다. 따지는문제로서, 그러나이는어디까지나서로다른가치판단과평가사이의당부를 그에관한판단은형사소송절차에서법원이수행할수있는능력과 권한의범위를벗어난다. 학문적표현의자유는옳은의견뿐아니라틀린의견도보호 한다. 옳은의견만보호를받는다면, 의견의경쟁이란존재할수없을것이고, 그경우 학술적의견의옳고그름을결정하는주체는결국국가기관이될것이다. 피고인의견 해에대한당부의판단은학문의장에서전문가들이, 나아가사회적공론의장에서모 든시민이서로자유롭게의견을교환하여상호검증과논박을거치는방식으로이루 어져야하고또그렇게함으로써가장잘이루어질수있다. 실제로피고인이이사건 책을펴낸이후국내외학계의전문가들을비롯한많은사람들이위와같은여러관점 에서피고인의주장을비판하는의견을개진하였고, 그결과로이사건책의주장을 비판하는내용이담긴책들( Q&A 위안부 문제와식민지지배책임, 제국의변 호인박유하에게묻다 제국의거짓말과 위안부 의진실, 누구를위한 화해 인가 < 제국의위안부> 의반역사성 등) 이출간되기도하였다. 이를보더라도우리사회 - 46 -

의공론의장은피고인이이사건책에서개진한주장에대해합리적인검증과논박을 행함으로써조선인일본군위안부문제에대하여역사적진실을밝히고적정한의견접 근에도달할수있는충분한능력이있다고보인다. 6. 결론 결국이사건공소사실중순번 5, 20, 26 기재각표현과순번 16, 34 기재각표 현을제외한나머지순번기재각표현은모두의견의표명에해당할뿐구체적사실 의적시라고볼수없고, 순번 5, 20, 26 기재각표현은사실의적시에는해당하나고 소인들의명예를침해하는내용으로볼수없으며, 순번 16, 34 기재각표현은명예훼 손적사실의적시에는해당하나집단의명칭만을표시한것으로서위각표현의대상자 로서그집단의개별구성원인고소인들이구체적으로특정되었다고볼수없다. 또한 이사건공소사실기재각표현에관하여피고인에게명예훼손의고의도인정되지아니한다. 따라서이사건공소사실은범죄의증명이없는경우에해당하므로형사소송법제325조후단에의하여무죄를선고하고, 형법제58조제2 항에따라이판결의요지를공시한다. 재판장판사이상윤 판사이지혜 판사김웅재 - 47 -

범죄일람표 순번 내용비고 센다는 위안부 를, 군인 과마찬가지로, 군인의전쟁수 1 19 행을자신의몸을희생해가며도운 애국 한존재라고이 해하고있다. 국가를위한군인들의희생에대한보상은 있는데왜위안부에게는없느냐는것이이책의관심사 이자주장이기도하다. 그리고결론부터말하자면그런 센다의시각은이후에나온그어떤책보다도위안부의 위안부가 일본국에애국적 협력자였음을 표현 본질을정확히짚어낸것이었다. 2 32 가라유키상의후예. 위안부 의본질은실은바로여기 에있다. 위안부의본질이 매춘임을표현 3 33 위안부 의본질을보기위해서는 조선인위안부 의고통 이일본인창기의고통과기본적으로는다르지않다는 점을먼저알필요가있다. 4 38 그에따라업자에게의뢰하는경우도있었겠지만, 일반 적인 위안부 의대다수는 가라유키상 같은이중성을지 닌존재로보아야한다. 5 38 그러나 위안부 들을 유괴 하고 강제연행 한것은최소한 조선땅에서는, 그리고공적으로는일본군이아니었다. 말하자면수요를만든것이곧강제연행의증거가되는 것은아니다. 위안부동원의 비강제성 강조( 강제동원 또는강제연행 부정 ) 6 61 그녀들이 황국신민서사 를외우고무슨날이면 국방부 인회 의옷을갈아입고기모노위에띠를두르고참여한 것은그래서였다. 그것은국가가멋대로부과한역할이 위안부가 일본국에자긍적 협력자였음을 - 48 -

순번 내용비고 었지만, 그러한정신적 위안 자로서의역할-자기존재에 대한 ( 다소무리한) 긍지가그녀들이처한가혹한생활 을견뎌낼수있는힘이될수도있었으리라는것은충 표현 분히상상할수있는일이다. 응모했을때도그랬지만, 이런몸이된나도군인들을 위해일할수있다, 나라를위해몸바칠수있다고생각 7 62 하고그네들은기뻐하고있었습니다. 그랬기때문에, 자 유로워져서내지에돌아가도다시몸파는일을할수밖 에없다는것을알고있었기때문에, 여성들은군인들을 위해온힘을다할수있었던것입니다. 물론돈도벌고 싶었겠지만요.(26 ) 물론이것은일본인위안부의경우다. 그러나조선인위 위안부가일본국에애국적또는자긍적협력자였음을표현 안부역시 일본제국의위안부 였던이상기본적인관계 는같다고해야한다. 가족과고향을떠나머나먼전쟁터에서내일이면죽을지 도모르는군인들을정신적ㆍ신체적으로위로하고용기 8 65 를북돋아주는역할. 그기본적인역할은수없는예외를낳았지만, 일본제국 의일원으로서요구된 조선인위안 부 의역할은그런것이었고, 그랬기때문에사랑도싹틀 수있었다. 그렇다고하더라도그곳에이런식의사랑과평화가가 위안부가 9 67 능했던것은사실이고, 그것은조선인위안부와일본군의관계가기본적으로는동지적인관계였기때문이었다. 일본군에애국적또는자긍적 문제는그녀들에게는소중했을기억의흔적들을그녀들 협력자로서 - 49 -

순번 내용비고 자신이 다내삐렀 다는점이다. 그거놔두면문제될까 봐 라는말은, 그런사실을은폐하려한것이그녀들자 신이었다는것을보여주는말이기도하다. 동지적관계에 있었음을표현 10 99 버마의양곤( 랑군) 에있다가전쟁막바지에폭격을피해 태국으로피신했던이위안부역시일본군의안내로일 본까지왔다가귀국한경우다. 이들이 전쟁범인, 즉전 범들이있는곳으로가게된이유는이들이 함께행동하며 일본군 과 전쟁을수행 한이들이었기때문이다. 그 건설사그들이가혹한성노동을강요당했던 고해도 었다. 피해자 라 제국의일원 이었던이상피할수없는운명이 위안부가일본군에애국적또는자긍적협력자였음을표현 조선인여성이위안부가된것은오늘날에도여전히, 다 11 112 른경제활동이가능한문화자본을갖지못한가난한여 성들이매춘업에종사하게되는것과같은구조속의일 이다. 위안부문제를부정하는이들은 위안 을 매춘 으로만생 위안부의본질이 매춘임을표현 각했고우리는 강간 으로만이해했지만, 위안 이란기본 12 120 13 130 적으로는그두요소를다포함한것이었다. 다시말해 위안 은가혹한먹이사슬구조속에서실제로돈을버는 이들은적었지만기본적으로는수입이예상되는노동이 었고, 그런의미에서는 강간적매춘 이었다. 혹은 매춘 적강간 이었다. 아편은하루하루의고통을잊기위한수단이었을것이 다. 그러나증언에의하면대부분은 주인 이나상인들을 위안부의본질이매춘임을표현위안부가일본군과동지적 - 50 -

순번 내용비고 통한직접사용이었다. 군인과함께사용한경우는오히 관계에있었음을 14 137 15 144 려즐기기위한것으로보아야한다. 일본인 조선인 대만인 위안부 의경우 노예 적이긴 했어도기본적으로는군인과 었다. 다시말해같은 동지 적인관계를맺고있 제국일본 의여성으로서군인을 위안 하는것이그녀들에게부여된공적인역할이었다. 그들의성의제공은기본적으로는일본제국에대한 국 의의미를지니고있었다. 애 조선인 위안부 를지칭하는 조센삐 라는말에서는조선 인에대한노골적인경시가드러난다. 이군인들이그녀 들을이렇게도간단히강간할수있었던것은그녀들이 창녀 였기때문이기도하지만, 무엇보다 조선인 이었기 때문이다. 표현위안부가일본국에애국적협력자로서동지적관계에있었음을표현위안부의본질이매춘임을표현 그런의미에서봤을때 그런유의업무에종사하던여 16 158 17 160 18 160 성이스스로희망해서전쟁터로위문하러갔다 든가 여 성이본인의의사에반해서위안부를하게되는경우는 없었다 ( 기무라사이조) 고보는견해는 사실 로는옳을 수도있다. 오히려그녀들의 미소 는매춘부로서의미소가아니라 병사를 위안 하는역할을부여받은 애국처녀 로서의미 소로보아야한다( 화해를위해서 ). 식민지인으로서, 그리고 국가를위해 싸운다는대의명 분을가지고있는남성들을위해최선을다해야할 민 위안부의본질이매춘임을표현위안부가일본국에애국적협력자였음을표현 - 51 -

순번 내용비고 간인 여자 로서, 그녀들에게허용된긍지 자기존재의 의의, 승인- 는 국가를위해싸우는병사들을위로해주 고있다 ( 기무라사이조) 는역할을긍정적으로내면화하 는애국심뿐이었을수있다. 한개인으로서의 위안부 의또다른기억이억압되고봉 쇄되어온이유도거기에있다. 일본군인과 연애 도하 19 190 고 위안 을 애국 하는일로생각하기도했던위안부들의 기억이은폐된이유는그녀들이언제까지고일본에대해 한국이 기때문이다. 피해민족 임을증명해주는이로존재해주어야했 위안부 들에게개인으로서의기억이허용 되지않았던것도그때문이다. 그녀들은마치해방이 후의삶을건너뛰기라도한것처럼, 언제까지고 15살소 녀피해자 이거나 싸우는투사할머니 로머물러있어야 했다. 그러나국가가군대를위한성노동을당연시한것은사 실이지만, 당시에법적으로금지되어있지않았던이상 20 191 그것에대해 법적인책임 을묻는것은어려운일이다. 또강제연행과강제노동자체를국가와군이지시하지 않는이상( 일본군의공식규율이강간이나무상노동, 행을제어하는입장이었던이상) 폭 강제연행에대한법적 책임을일본국가에있다고는말하기어려운일이다. 시말해위안부들에게행해진폭행이나강제적인무상노 다 위안부동원의 비강제성 강조( 강제동원 또는강제연행 부정 ) 동에관한피해는 1차적으로는업자와군인개인의문제 로물을수밖에없다. - 52 -

순번 내용비고 그러나실제조선인위안부는 국가 를위해서동원되었 위안부가 21 205 22 206 고일본군과함께전쟁에이기고자그들을보살피고사 기를진작한이들이기도했다. 들의그런모습을은폐한다. 대사관앞소녀상은그녀 그녀들이해방후돌아오지못했던것은일본뿐아니라 우리자신때문이기도했다. 즉 더럽혀진 여성을배척 하는순결주의와가부장적인식도오랫동안그들을고향 으로돌아오지못하게한원인이었다. 그러나거기에있 는것은단지성적으로더럽혀진기억만이아니다. 일본 에게협력한기억, 그것역시그녀들을돌아오지못하도 록만든것이아니었을까. 말하자면 더럽혀진 식민지의 기억은 해방된한국 에는필요하지않았다. 일본국에애국적협력자였음을표현위안부가일본국에애국적또는자긍적협력자였음을표현 23 206 24 207 25 208 그런한, 피해자 소녀에게목도리를둘러주고양말을 신겨주고우산을받쳐주던사람들이, 그녀들이일본옷을 입고일본이름을가진 일본인 으로서 일본군 에협력했 다는사실을알게된다면똑같은손으로그녀들을손가 락질할지도모른다. 협력의기억을거세하고하나의이미지, 저항하고투쟁 하는이미지만을표현하는소녀상은협력해야했던위안 부의슬픔은표현하지못한다. 홀로코스트에는 조선인위안부 가갖는모순, 즉피해자 이자협력자라는이중적인구도는없다. 26 215 그러나일본정부는사죄했고 2012년봄에도다시사죄위안부동원의 - 53 -

순번 내용비고를제안했다. 그리고앞으로도정대협이주장하는국회 27 246 28 265 29 265 30 291 31 294 입법이이루어질가능성은없다. 그이유는 1965년의조 약, 그리고적어도 강제연행 이라는국가폭력이조선인 위안부에관해서행해진적은없다는점, 있다고한다면 어디까지나예외적인사례여서개인의범죄로볼수밖에 없고그런한 다. 국가범죄 라고말할수는없다는점에있 1996년시점에 위안부 란근본적으로 매춘 의틀안에 있던여성들이라는것을알고있었던것이다. 조선인위안부는같은일본인여성으로서의동지적관계 였다. 그이유는 조선인위안부 가 전쟁 을매개로한, 명확히 피해자와가해자의관계로나눌수있는존재가아니라, 식민지배하에서동원된 제국의피해자 이면서, 구조적으 로는함께국가협력( 전쟁수행) 을하게된 동지 의측 면을띤복잡한존재였기때문이었다. 조선인위안부 란 이렇게해서조선이나중국의여성들 이일본의공창제도의최하층에편입되었고, 아시아태 평양전쟁기의 위안소 의최대공급원 (110 ) 이되면서 생긴존재였다. 그들이그렇게전쟁터에까지함께가게된건똑같이 일본제국 의구성원, 낭자군 으로불리는 준군인 같은 비강제성 강조( 강제동원 또는강제연행 부정 ) 위안부의본질이 매춘임을표현 위안부가 일본국과의 동지적관계에 있었음을표현 위안부가 일본국에 협력자로서 동지적관계에 있었음을표현 위안부의본질이 매춘임을표현 위안부가 일본군과동지적 - 54 -

순번 32 294 내용비고 존재였기때문이다. 그녀들이 낭자군이라고불렸던것은그녀들이국가의 세력을확장하는 군대 의보조역할을했기때문이다. 관계에있었음을 표현 위안부가 33 294 34 296 35 306 조선인위안부 는피해자였지만식민지인으로서의협력 자이기도했다. 그리고 자발적으로간매춘부 라는이미지를우리가부 정해온것역시그런욕망, 기억과무관하지않다. 중국이나네덜란드와같은일본의적국여성들의 완벽 한피해 의기억을빌려와덧씌우고, 조선여성들의 협 력 의기억을벗겨낸소녀상을통해그들을 민족의딸 로만드는것은, 가부장제와국가의희생자였던 위안부 를또다시국가를위해희생시키는일일뿐이다. 일본국에협력자였음을표현위안부의본질이매춘임을표현위안부가일본국에협력자였음을표현 - 55 -