발간사 우리는지금글로벌문화경쟁의시대에살고있습니다. 오래전김구선생이소원하던 문화의힘 은이제공허한역사속외침이아닌, 21세기문화경쟁의시대에국가경쟁력의근본이자, 창조경제실현의핵심가치가되었습니다. 그리고저작권은 문화의힘 을가꾸고키울토양이자길잡이로서그역할이더욱중요해지고있습니다.

저작권관계자료 2014-07 2014 저작권상담사례 KOREA COPYRIGHT COMMISSION B-03

발간사 우리는지금글로벌문화경쟁의시대에살고있습니다. 오래전김구선생이소원하던 문화의힘 은이제공허한역사속외침이아닌, 21세기문화경쟁의시대에국가경쟁력의근본이자, 창조경제실현의핵심가치가되었습니다. 그리고저작권은 문화의힘 을가꾸고키울토양이자길잡이로서그역할이더욱중요해지고있습니다. 그동안한국저작권위원회는국내에유일한저작권전문기관으로서급변하는저작권환경에효과적으로대응하기위해부단한노력을기울여왔습니다. 디지털산업의발달이가져온저작권환경의변화와이로인한새로운갈등의연속선상에서위원회는창작자와이용자모두의권리와이익을존중하면서, 서로간의이해를높이고저작권문제의대안제시를위해최선을다하고있습니다. 그노력의일환으로지난 2012년제작 배포하였던 2012 개정저작권법에따른저작권상담사례 100 은실제상담사례와판례를접목시켜다양한저작권상황에맞춘구체적인가이드라인을제시함으로써, 저작권현장의실무자는물론권리자와이용자, 그리고일반국민모두에게안전하고올바른저작물이용과효과적인권리보호의지침서로서많은사랑을받았습니다. 이번에이를개정 증보한 2014 저작권상담사례 100+ 역시이러한기획의도를바탕으로기존책자의내용을수정 보완하였고, 최신판례들은물론제24 조의2 공공저작물의자유이용, 제33조의2 청각장애인등을위한복제규정, 제 25조학교교육목적이용에서의전시추가등저작권법개정사항을충실히반영하였습니다. 또한최근상담내용중사회적관심이높았던폰트이용과라이선스, 프로그램번들로제공되는폰트, 개인적이용을위해스캔한책 ( 북스캔 ) 의재판매, CCL 4.0 라이선스, 제25조원격교육기관의저작물이용, 로고와캘리그라피의저작

B-03 물성, 사진관에서구매한결혼사진 CD의이용, 애플리케이션의저작물성, 구름빵 출판매절계약사건, 정부가발주한용역계약에의한공동저작물저작재산권의행사, 퍼블리시티권인정여부의상반된판례등새로운사례를풍부하게반영하였습니다. 나아가문화체육관광부가마련한 저작권양도 이용허락표준계약서, 창작물공모전가이드라인, 폰트파일에대한저작권바로알기 등을추가하여폭넓고유용한정보를제공하고자노력하였습니다. 이와함께한국저작권위원회업무를간략히소개함으로써이용자들이저작권관련제도와서비스를좀더쉽게이용할수있도록안내하였습니다. 모쪼록 2014 저작권상담사례 100+ 가다양한저작권문제들에대해명쾌한판단의근거와유용한정보를제공하여저작권현장의많은분들에게실질적인도움이되기를진심으로기대합니다. 위원회는앞으로도저작권현장의목소리를적극적으로반영하여유익한저작권서비스를제공하기위한노력을멈추지않을것입니다. 마지막으로본서발간을위해노고가많았던집필자와저작권상담센터직원분들께깊은감사의말씀을전합니다. 2014. 12. 한국저작권위원회위원장오승종

CONTENTS 2014 저작권상담사례 100+ 저작권법의보호대상 001 저작물의창작성 / 12 001-1 로고 / 13 002 제목, 광고문구, 표어, 슬로건등단문 / 14 003 ' 상대성이론 ' 과 ' 피타고라스정리 ' / 16 004 아이디어를제안한사업제안서, 방송포맷등 / 18 005 음란물 / 20 006 국가 지방자치단체및공공기관이작성한자료 / 22 007 보도기사 / 24 008 쇼핑몰의제품사진 / 26 009 지도 / 28 010 실용품의디자인 / 30 011 안무 / 32 012 캘리그라피 / 34 저작자와저작권의귀속 013 무방식주의와 c 표시의효력 / 38 014 공동작업작품의저작권 / 40 015 업무상작성된저작물의저작권 / 42 016 위탁계약으로작성된저작물의저작권 / 44 017 위탁사진의저작권귀속과초상권문제 / 46 017-1 사진관에서구매한결혼사진 CD의이용 / 48

저작인격권 018 시험문제의복원과공표권 / 52 019 성명표시권 / 54 020 동일성유지권 / 56 021 저작인격권의일신전속성 / 58 저작재산권의제한 022 정치적연설등의이용 / 62 023 저작물의인용 / 63 024 강남스타일 패러디 UCC와저작권 / 65 025 영업매장에서의음악재생 / 67 026 비영리목적의공연 / 69 027 영화의무료상영 / 70 028 개인적이용을위한복제 / 74 029 강의내용을 MP3로녹음하여청취하는경우 / 76 029-1 개인적이용을위해책을스캔 ( 북스캔 ) 한후 재판매하는경우 / 77 030 개방된장소에항시전시되어있는미술저작물의이용 / 79 031 시 청각장애인의저작물이용 / 80 032 출처표시의무와그방법 / 83 033 저작물의공정한이용 (Fair Use) / 85 도서관과저작권 034 도서관소장자료의디지털복제 / 90 035 스마트기기를이용한도서관소장자료의촬영 / 91 036 도서관에서자체보존을위한복제 / 93 037 도서관내에서자동복사기기를이용한복제 / 94 038 책표지를이용한도서소개 / 95

CONTENTS 2014 저작권상담사례 100+ 교육목적이용과저작권 039 교과용도서를위한저작물이용과보상금 / 100 040 학교교육목적을위한저작물의이용 / 102 041 수업목적보상금 / 105 042 수업지원교육기관의범위 / 107 043 기출문제의이용 / 109 044 초 중등시험문제를해당학교홈페이지에공개 / 111 저작권의보호기간 045 오래된명화의이용과저작권보호기간 / 116 046 회복저작물 / 118 047 보호기간이만료된저작물이용 / 119 저작물의이용허락과양도 048 저작물의이용허락계약 / 122 049 저작재산권자를찾을수없는저작물의이용 / 124 050 추후저작권자에게저작권료를지불하겠다는취지를명시한후이용 / 126 051 공모전과저작권의양도 / 127 052 2차적저작물과원저작물의관계 / 129 053 매절계약의해석 / 131 054 저작권의신탁관리 / 133 055 기증저작물의이용 / 135 056 CCL표시와저작물의이용 / 136

출판과저작권 057 출판권을설정받은자의권리 / 142 058 번역출판권자의권리범위 / 144 059 배타적발행권 / 146 저작인접권 060 저작인접권의보호기간에관한특례 / 150 061 실연자와음반제작자의판매용음반에대한공연보상청구권 / 151 062 영상저작물출연자의권리 / 153 프로그램과저작권 063 스마트폰애플리케이션 / 158 064 프로그램저작물의개인적인이용을위한복제 / 161 065 용역개발프로그램의저작권과발주처의소스코드요구 / 162 066 중고컴퓨터에설치되어있던프로그램 / 164 066-1 프로그램번들로제공되는폰트 / 166 067 오픈소스와저작권 / 167 068 정품프로그램의시리얼번호를온라인카페에게시 / 169 069 불법복제프로그램단속의주체 / 171 070 외주를맡은업체에서설치한원격제어프로그램의 저작권침해여부 / 173 071 직원의불법복제프로그램이용에따른회사의법적책임 / 175

CONTENTS 2014 저작권상담사례 100+ 인터넷과저작권 072 불법복제저작물의다운로드 / 178 073 일시적복제 / 180 074 UCC 제작시음원이용과저작권의문제 / 181 075 온라인서비스제공자 (OSP) 의책임 / 183 076 자신을인터뷰한기사나영상물의이용 / 186 077 상품후기나댓글의저작권 / 188 078 링크와저작권 / 190 079 위탁제작한홈페이지에이용된저작권침해이미지와 손해배상청구 / 192 080 특수한유형의 OSP 방조죄 / 194 081 프리서버의저작권침해여부 / 196 082 홈페이지에이용된폰트의저작권침해여부 / 197 저작권등록 083 저작권등록의효력 / 202 084 저작권허위등록의말소와처벌 / 204 085 저작권양도등록의제 3 자대항력 / 206

저작권침해와구제 086 표절과저작권침해 / 210 086-1 음악저작물의저작권침해 / 212 087 저작권침해의구제방안 / 213 088 저작권침해와친고죄 / 215 089 불법복제저작물소지 / 216 090 영화의무단녹화행위금지 / 217 091 온라인서비스제공자 (OSP) 에대하여침해자정보제공청구 / 219 092 증거수집을위한정보제공 / 221 093 법정손해배상제도 / 222 094 소송당사자에대한비밀유지명령 / 224 095 국외에서저작권이침해된경우의준거법 / 225 퍼블리시티권 096 광고에이용하는유행어 / 230 097 상품홍보목적으로이용되는연예인사진 / 233 098 유명드라마속인물의캐릭터 / 235 099 공적인물의평전이나회고록 / 237 100 사망한유명인물의초상이나성명 / 239 부록 한국저작권위원회 / 244 신탁관리단체 / 249 저작재산권양도 이용허락표준계약서 / 251

저작권법의보호대상

B-03 001 저작물의창작성 저작권법에서보호되는저작물은 인간의사상또는감정을표현 한창작물 을의미한다. 이때창작성은어느정도를의미하는가? 저작권법에서의미하는창작성이란수준높은예술성을의미하는것이아니라, 다른사람의것을모방하지않고독자적으로표현한것을의미한다. 즉남의것을단순히모방한것이아니고저작자나름대로정신적노력이부여되어있으며, 다른저작자의기존작품과구별할수있을정도를말한다. 그러므로저작물을창작할당시타인의저작물의존재를알지못하고독자적인노력에의하여창작된저작물은설령그표현이유사하더라도기존에존재하던저작물의저작권을침해하는것이아니다. 심지어두저작물이복제한것과동일하다하더라도그러하며, 두저작물의창작자에게는각각저작권이부여된다. 판례 Plus 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009 도 291 판결. 여행책자를발간 배포함에있어서기존여행책자내용의배열이나단어를일부바꾸는방법으로저작권을침해하였다고공소가제기된사안에서, 저작물의창작성이라함은완전한의미의독창성을요구하는것은아니라고하더라도적어도어떠한작품이단순히남의것을모방한것이어서는안되고, 작자자신의독자적인사상이나감정의표현을담고있어야할것이므로, 누가하더라도같거나비슷할수밖에없는표현, 즉저작물작성자의창조적개성이드러나지않는표현을담고있는것은창작물이라고할수없고, 나아가편집물의경우에는일정한방침혹은목적을가지고소재를수집 분류 선택하고배열하는등의작성행위에편집저작물로서의보호가치가있는창작성이인정되어야한다고보았다. 따라서여행지의역사, 교통, 숙박등의정보나인문적현상은객관적사실이나정보를별다른특색없이그대로기술한것에지나지아니하거나종래의통상적인방식과의차이가없어실질적유사성판단의전제로서창작성을인정할수없으므로, 각여행책자사이에실질적유사성이있다고도할수없다고판시하였다. 12 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 001-1 로고 우리회사를상징하는독특한로고를직접디자인하였는데, 이러한로고도저작권법상보호가되는가? 로고란회사나제품의이름이독특하게드러나도록디자인하여상표처럼사용되는것으로글자체처럼인식될수도있기때문에로고타이프 (Logotype) 라고도한다. 저작권법의보호대상 저작권법상적용될수있는로고는단순한문자도안보다는타사 ( 社 ) 와구별될수있고, 기업이추구하는가치등을효과적으로나타내기위하여회사나제품에대한특징이개성있게드러나도록만든형상이나이미지등의상표, 심벌마크, 엠블럼, 표장, 캐릭터도안등이라고볼수있을것이다. 로고가저작권법상의보호대상인저작물에해당되기위해서는해당로고가창작성있게표현되었는지여부가중요하다. 로고가도형이나색채와결합되어시각적이미지의형태로서미술적으로표현된경우라면미술저작물에해당되어저작권법상보호를받을수있으며저작권등록도가능하다. 한편단순한문자로구성된제품명이나회사명자체는상표권에의한보호대상이될여지는있을지라도저작물로인정받기는어려울것이다. 저작권법의보호대상 13

B-03 002 제목, 광고문구, 표어, 슬로건등단문 책이나영화의제목, 단체의명칭, 짧은슬로건이나표어, 명언등 도저작권법의보호를받을수있는가? 도서의제목, 광고의문구, 행사의표어나슬로건같은종류의글은대부분자신들이이야기하고자하는바를집약하여짧은문구로표현하는것이일반적이다. 과연이러한문구들이저작권법으로보호가될까? 저작권법의일반원칙에따라이러한단문들역시그표현에있어서의창작성이인정된다면저작물로보호가가능하다. 하지만보통몇개의단어등으로조합된간략한문장은그자체로창작성이있는표현이라보기어렵다는것이우리나라법원의판단이다. 1) 법원의판단은아주적은수의단어조합으로이루어진표어, 슬로건등에있어서표현의방법이제한되어있는경우에해당하므로, 이를저작물로인정하여저작권자에게배타적인권리를부여하게되면문화의향상 발전은물론이고사람들의일상적인언어생활에까지지나친제약을가하는불편을초래하게될것이라는이유에서이다. 이와관련하여소설가이외수씨의트위터작성글을모출판사가허락없이전자책형태로출간한사안과관련하여트위터글의저작권법상보호에관한이슈가발생한바있다. 2) 트위터라는매체의특성상 140자이내의제한된문구를작성하여야하는데, 이러한짧은글역시저작권법의보호대상이되는것인가의여부와이미공개되고리트윗이가능한글에대한저작권법의보호가가능한가의여부가중점이슈였다. 결론적으로트위터의글도위와같은내용의연장선상에서이해가가능하다고하겠다. 즉글의분량이짧더라도 140자안에저작권법상보호하는 인간의사상이나감정 의 창작적표현 이이루어졌다면저작물로보호 1) 대법원 1977. 7. 12. 선고 77다90 판결. 또복이 라는만화의제호에대한저작물성부정 ; 서울고등법원 1998. 7. 7. 선고 97나15229 판결. 맛있는온도는눈으로알수있다 라는광고카피의저작물성부정 ; 서울고등법원 2006. 11. 14. 자 2006라503 결정. 나여기있고너거기있어 라는영화 왕의남자 의대사에대한저작물성부정. 2) "' 트위터글도저작권보호대상 이외수출판사상대로고소장, 서울신문, 2012. 6. 29. 11면. 14 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 가가능하겠지만, 3) 일상생활에서평이하게쓰는단어로이루어진문장이라면저작권법으로의보호는어려울것이다. 판례 Plus 서울중앙지방법원 2012. 7. 23. 자 2012 카합 996 결정. 이사건은 나가사끼짬뽕 을출시해판매하는 식품이 내가제일잘나가사끼짬뽕 이라는문구를사용해광고를하자, 인기걸그룹투애니원 (2NE1) 의노래제목 내가제일잘나가 의작사 작곡자가자신의저작권을침해했다며광고사용게재금지가처분신청을한사안으로, 법원은 투애니원의 내가제일잘나가 라는문구는인기를많이얻거나사회적으로성공했다는단순한내용을표현한것으로보호할만한독창적인표현형식이포함되어있다고보기어렵다. 라며 사상이나감정을창작적으로표현한저작물로보기어려워보호받을수없다. 라고판단하였다. 저작권법의보호대상 판례 Plus 서울남부지방법원 2013. 5. 9. 선고 2012 고정 4449 판결. 일반적으로트윗글은 140자이내라는제한이있고신변잡기적인일상적표현도많으며, 문제된이사건트윗글중에도문구가짧고의미가단순한것이있기는하다. 그러나이외수의그러한트윗글조차도짧은글귀속에서삶의본질을꿰뚫는촌철살인의표현이나시대와현실을풍자하고약자들의아픔을해학으로풀어내는독창적인표현형식이포함되어있는것이대부분이고, 각글귀마다이외수특유의함축적이면서도역설적인문체가사용되어그의개성을드러내기에충분한사실을인정할수있다. 따라서이사건이외수의트윗글은전체적으로이외수의사상또는감정이표현된글로서저작물이라보는것이옳다. 라고하여트윗글에대하여저작물성을긍정하였고, 소셜네트워크인트위터의약관규정과이용관행에따라누구나트위터에올려진글을열람, 저장, 재전송할수있다는것은분명하지만, 이러한트윗글의자유로운이용은트위터라는소셜네트워크의공간안에서, 트위터의약관에의한이용방법의한도내에서만허용된것으로보아야하며, 이사건과같이트위터상에서열람할수있는각종저작물을트위터라는공간밖에서전자책형태의독자적인파일로복제, 전송하는것까지허용하는것은아니다. 라고판단하였다. 이에대하여피고인이항소하였으나기각되었다. 3) 서울남부지방법원 2013. 5. 9. 선고 2012 고정 4449 판결. 저작권법의보호대상 15

B-03 003 상대성이론 과 피타고라스정리 세상에는 상대성이론 이나 피타고라스정리 와같은학술적인 이론부터요리법과화장법에이르기까지수많은이론과방법들이 있다. 이러한것들도저작권법으로보호받을수있을까? 저작권법에서보호하고있는저작물은인간의사상또는감정을표현한창작물을의미한다. 여기서 인간의사상또는감정 이보호대상이아니라그 표현 임을주목해야한다. 즉사상이나감정그자체로는보호가되지아니하고외부적으로표현된결과물만이저작물로보호된다. 이를저작권법에서는 아이디어와표현의이분법 이라고한다. 이러한구분을두는이유는저작물에내재된사상, 관념에서여러가지표현형태를가진수많은창작물이생성될수있는데, 이를특정인에게배타적인권리로부여하게된다면다양한창작물의생성을가로막음으로써저작권법에서본래목적하고있는학문, 문학, 예술의발전을저해할수도있는결과를초래할수있기때문이다. 예를들어, 남녀의삼각관계라는아이디어만으로도말할수없을만큼의다양한소설, 영화, 음악등이제작된다. 이러한아이디어나소재를누군가가독점하게된다면자유로운이용을장려할때보다문화콘텐츠의생성파급력이줄어드는것은당연한일이다. 따라서본인의노력이나연구에의하여독창적인학습이론이나표현기법등을창작하였다할지라도, 그이론이나기법자체가산업재산권 ( 특허, 상표등 ) 의보호대상이아니라면타인이이용할수있도록너그러운마음으로허락하여야할것이다. 다만, 그이론이나방법을통하여얻어진구체적인결과물 ( 이론을통한논문이나새로운색채기법을통한미술작품등 ) 은저작물로인정되며저작권법의보호가가능하다. 또한이렇게생성된저작물의저작권자는최초의아이디어나기법의창시자가아닌표현물의창작자임을알아두어야한다. 16 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010 다 70520, 70537 판결. 제5판재무관리 및 제5판재무관리해답집 과같은실용적저작물의일부가기존의관련저작물과의관계에서복제권등을침해하고있는지여부가다투어진사안에서, 학술적저작물의경우에학술적내용자체는누구라도자유롭게이용할수있어야하는이른바아이디어의영역에속하고, 저작권의보호대상은그러한내용을담은창작성있는표현에한정되므로, 학술적저작물에담겨있는학술적내용을이용하더라도창작성이드러나있는구체적인표현까지베끼지않는한복제권등을침해한것으로볼수없다고판시하였다. 저작권법의보호대상 저작권법의보호대상 17

B-03 004 아이디어를제안한사업제안서, 방송포맷등 새로운기술의고안, 사업아이템등의제안서, 방송프로그램의 포맷, 지방자치단체의축제개요등이저작권법으로보호가될수 있는가? 저작권법의보호를받는저작물이란인간의사상또는감정을표현한창작물을말하는데, 이는아이디어그자체는저작물로보호되지아니하고구체적표현만이저작물로보호된다고하는 아이디어와표현의이분법 으로설명된다. 즉저작물의성립요건을모두갖추어저작물로성립하였다고하더라도그저작물을이루는여러가지의구성요소모두가저작권법의보호대상이되는것은아니며, 저작권법의보호가미치는부분은말, 문자, 음, 색등에의한창작적인표현에한정된다. 따라서새로운사업에대한아이디어를기술한제안서가보호받는다는것은아이디어자체에대한보호를의미하는것이아니라, 그표현 ( 서술된문장, 설계도, 사진, 그림등 ) 에대한보호에그친다고할수있다. 가령새로운기술에대해설명된책을구입하였다고할때, 그책에서술된글의문장을그대로베껴다시책을출간하는행위등은저작권침해행위가될것이지만, 그책을보고기술만을구현하는것은저작권침해행위가되지않는다. 이와동일하게사업제안서를보고거기에있는아이디어만을차용하여실제로실행하는것은저작권침해행위로볼수없는것이다. 다만, 제안서의주요내용인서비스방식이신규성, 진보성등의요건을갖출경우에는특허법에의한보호를받거나혹은부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률상부정경쟁행위또는민법상불법행위등의성립을주장할수있다. 한편아이디어자체는저작권법상보호가되지아니한다하더라도, 그아이디어에대한대가를지급하기로한명확한계약이나약정이존재한다면저작권침해와는별개로계약위반의문제가발생할수는있다. 18 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 1996. 6. 14. 선고 96 다 6264 판결. 한글교육교재의소재로공통적으로글자교육카드를사용하는출판사들사이에해당한글교육교재가채택하고있는순차적교육방식의저작물성이다투어진사안에서, 저작권법이보호하고있는것은사상, 감정을말, 문자, 음, 색등에의하여구체적으로외부에표현한창작적인표현형식이고, 그표현되어있는내용즉아이디어나이론등의사상및감정그자체는설사그것이독창성, 신규성이있다하더라도소설의스토리등의경우를제외하고는원칙적으로저작물이될수없다는전제하에, 위와같은순차적교육방식이라는것은아이디어에불과하여저작물로서보호받을수없다고판시하였다. 저작권법의보호대상 저작권법의보호대상 19

B-03 005 음란물 해외성인용영상물제작업체들이국내에서음란물을공유한네 티즌들을고소했다는기사를접했다. 유통자체가금지된음란물 이저작권법의보호대상이라는것이잘이해되지않는다. 미국과일본의성인용영상물제작업체들이국내에서음란물을공유한네티즌을저작권침해로고소했다는기사가전해지면서음란물도저작권법으로보호되는지여부를궁금해하는문의가많다. 저작권법은인간의사상또는감정을표현한창작물을그보호대상으로규정하고있는데, 저작권법으로보호받기위해서높은수준의창작성이요구되는것은아니며, 단지남의것을모방하지않고작자자신의독자적인사상또는감정의표현을담고있으면저작물로성립하게된다. 따라서작품성의높고낮음이나윤리성등은저작물성립에영향을미치는요소가아니며, 마찬가지로특정한저작물이사회적으로용인되는것이냐의여부역시저작물성판단과는무관하다. 우리법원도저작권법의보호대상인저작물이라함은사상또는감정을창작적으로표현한것으로서문학, 학술또는예술의범위에속하고, 윤리성여하는문제되지아니하므로설사그내용중에부도덕하거나위법한부분이포함되어있다하더라도저작권법상저작물로보호된다고판시한바있다. 상표법이나특허법이공서양속에반하는상표나발명을권리보호에서명시적으로제외시키는규정을두고있는것과달리, 저작권법이공서양속에부합되지않는저작물에대한보호배제규정을두고있지않은것역시, 윤리성이나음란성여부를저작물의보호요건으로하고있지않기때문이다. 물론우리사회에악영향을끼치는음란물을제작이나유포하는일을제재해야할필요성은있다. 그러나그제재수단으로저작물성을부인하는방법을택하는것은적절하지않다. 왜냐하면저작권은특정한이념이나사상을보호하기위한권리가아니기때문이다. 만약저작물의성립요건으로서윤리성이나창작성의정도를따지게된다면그기준이무엇인가에대한논란이끊이지않을것이며, 윤리성자체가상대적이고유동적인개념으로시대의흐름에따라계속변화하기때 20 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 문에자칫지금저작물로서보호를배제하여무단으로이용되도록방치함으로써후대에재평가받을수있는가능성자체를배제시켜버릴수도있다. 결국음란물이라도창작성을갖추고있는한저작권법상의보호대상이될수있으며, 음란물의제작및유통을막는것은 형법 이나 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등다른법으로제재를가하는것이합당할것이다. 저작권법의보호대상 판례 Plus 서울중앙지방법원 2012. 11. 30. 선고 2011 노 4697 판결. P2P 사이트에음란물을유포하여 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 위반 ( 음란물유포 ) 죄로약식명령을받은피고인에대하여추가적으로음란물을복제또는공중송신한행위와관련한저작권법위반죄의성립여부및그죄수관계가다투어진사안에서, 1 저작권법은단지표현된형태를보호할뿐이지아이디어나사상의내용을보호하는것이아닌점, 2 저작권법에는특허법, 상표법, 디자인보호법에서와같이선량한풍속에반하는지적재산권은보호대상이아니라는취지의규정이없는점, 3 음란성에대한평가는사회적 역사적맥락에따라변화하는데이러한유동적 상대적개념을저작권보호범위의기준으로삼는것은적절하지않은점, 4 저작권법을통해창작물과이에대한권리를보호하더라도형법등을통해음란물의제작이나유통을처벌하여사회적해악을제거하는것이가능한점등에비추어볼때음란물역시저작권법상의보호대상이된다고판시하였다. 저작권법의보호대상 21

B-03 006 국가 지방자치단체및공공기관이작성한자료 국가기관에서발행한자료는국민들을위하여제작된것이므로 누구나자유롭게이용이가능한것이아닌가? 국가기관은각종정보의제공자로서여러가지자료집이나연감, 백서, 통계자료, 정책연구자료, 연구보고서등을발간하고있다. 이러한국가기관의저작물은다른매체가발간한저작물에비하여신뢰도가높기때문에이를이용하고자하는수요가많다. 또한국가기관은국민의세금으로운영되며국민들의알권리를보장하기위해국가기관의저작물을자유롭게이용할수있도록제공해야한다고생각하는경우가많다. 정부저작물에대해저작권을인정하지않는개별규정을두고있는미국과달리, 우리저작권법은정부저작물에대한일반규정을두지않고, 1 헌법 법률 조약 명령 조례및규칙, 2 국가또는지방자치단체의고시 공고 훈령그밖에이와유사한것, 3 법원의판결 결정 명령및심판이나행정심판절차그밖에이와유사한절차에의한의결 결정등, 4 국가또는지방자치단체가작성한것으로서앞서규정된것의편집물또는번역물, 5 사실의전달에불과한시사보도등 5 가지유형을보호받지못하는저작물로규정하고있을뿐이다. 4) 따라서보호받지못하는저작물로열거되지않은유형의저작물은국가기관이작성하였다고하더라도저작권법으로보호를받는다. 물론국가기관이국민의비영리적인이용행위에대하여실질적으로저작권을행사할것인가라는점은고려될수있겠지만, 원칙적으로정부가발간한정책보고서등을무단으로복제하여배포하거나웹사이트에게시하는것등은저작권침해행위가될것이며, 이를이용하고자하는자는해당기관의이용허락을얻어야한다. 이때한가지주의할것은국가기관의발간물이나홈페이지에수록된저작물이라고하여모두저작권이국가나지방자치단체에있는것은아니다. 예를들어, 기관홍보물을만들면서이용한사진은국가기관역시사진작가로부터이용허락을받았을가능성이있기때문에, 이러한사진을다시이용하고자하는자 4) 저작권법제 7 조. 22 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 는사실관계를확인하여사진의저작권자로부터이용허락을받아야할것이다. 결국국가기관의저작물을이용하고자한다면, 저작권법제7조에따라보호받지못하는저작물로열거된저작물을이용하는경우외에는원칙적으로별도의이용허락이필요하다. 그러나문화체육관광부는공공저작물의민간이용활성화를촉진하기위해 2012년 공공저작물자유이용허락표시제도 를도입하여 공공누리 로칭하면서, 공공저작물을번거로운절차없이일정한조건에따라무료로자유롭게이용할수있도록하였으며, 점차적으로그대상을확대하고있으므로국민들의공공저작물이용이보다용이해질것이다. 저작권법의보호대상 한편 2014. 7. 1. 부터시행된저작권법제24조의2에따르면공공저작물의안전한개방과이용활성화여건을조성하기위하여국가 지방자치단체및공공기관의운영에관한법률제4조에따른공공기관이업무상작성하여공표한저작물이나계약에따라저작재산권의전부를보유한저작물은특별한사정이없는한해당국가 지방자치단체및공공기관의허락절차를거침이없이자유롭게이용할수있다. 또한이와같은자유로운이용의가능성에관하여개별적으로질의하지않고서도각저작물에아래와같은공공누리표시가부착되어있는경우에는해당표시에서명시된조건에따라이용이가능하다. 유형표시방법이용허락범위 출처표시 1 상업적용도로이용가능 내용변경등 2차적저작물작성가능 출처표시 2 비상업적용도로만이용가능 내용변경등 2차적저작물작성가능 출처표시 3 상업적용도로이용가능 내용변경등 2차적저작물작성불가 출처표시 4 비상업적용도로만이용가능 내용변경등 2차적저작물작성불가 저작권법의보호대상 23

B-03 007 보도기사 보도기사는모든사람에게널리알리기위한목적으로만들어져저 작권법으로보호가되지않을것같다. 자유롭게이용이가능한가? 저작권법제7조제5호에서사실의전달에불과한시사보도는저작물보호대상에서제외하고있다. 이는저작권법의보호대상은외부로표현된창작형식이지사건자체는아니며, 시사보도는그특성상여러정보를신속하게전달하기위하여간결하고정형적인표현을사용하는것이보통이고창작적인요소가개입될여지가적다는점을고려한것이다. 그러나모든뉴스가사실의전달에불과한시사보도인것은아니다. 보도기사를작성하는기자의창작성이반영된기사와사진등은저작물로보호를받을것이고, 논설문이나기고문등은당연히집필자의사상과감정이표현되어있으므로어문저작물로보호된다. 따라서사실의전달에불과한시사보도란창작성이개입될여지가거의없는육하원칙에따른사건사고의단신이나인사 동정 부고, 날씨정보, 증권정보등이라볼수있다. 저작물성이인정되는보도기사를인터넷상의친목카페, 개인블로그, 사내인트라넷망에복제하여게시하는것은영리의목적이없고, 그출처를표시한다하더라도모두저작권을침해하는사안이다. 보도기사의본문을저작권자의이용허락없이이용할수있는경우는 1 창작성이없는사실전달에불과한보도일때, 2 저작권법제28조에따른공표된저작물의인용인경우, 3 저작권법제30조에따른사적인이용을위한복제, 4 저작권법제35조의3에따른공정한이용인경우, 5 온라인기사를 URL만링크하여해당페이지로이동할수있도록게재하는경우, 6 학교수업목적상이용, 7소속기관또는자신이작성한보도자료가신문사의추가적인수정작업없이원문그대로보도되었을때 ( 이경우는소속기관이나작성자가기사의저작권자이므로 ) 등이다. 5) 5) 문화체육관광부 한국언론재단, " 뉴스도저작권법보호를받습니다.", 2010 참고. 24 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007 다 354 판결. 연합뉴스의기사를무단으로전재하여저작재산권의침해여부가다투어진사안에서, 저작재산권침해여부가문제된개별적인기사각각에대하여저작물성의인정여부를판단한다음, 그중에서스포츠소식을비롯하여각종사건이나사고, 수사나재판상황, 판결내용등여러가지사실이나정보들을언론매체의정형적이고간결한문체와표현형식을통하여있는그대로전달하는정도에그치는기사에대하여서는, 저작권법에의하여보호되는독창적이고개성있는표현수준에이르지않고단순히 사실의전달에불과한시사보도 의정도에불과하다고하여저작권법에의한보호대상에서제외된다고판시하였다. 저작권법의보호대상 저작권법의보호대상 25

B-03 008 쇼핑몰의제품사진 인터넷쇼핑몰에서제품구매가많은요즘, 쇼핑몰운영자들은해당홈페이지를제작하면서다양한제품의사진들을본사홈페이지에서스크랩하거나, 이미제작된제품카탈로그를스캔하여업로드하는경우가많다. 이때저작권침해여지는없는가? 원칙적으로타인의저작물을저작권자의허락없이인터넷홈페이지에업로드하는것은저작권자의복제권및공중송신권을침해하는행위이다. 하지만사진은사람이그리는그림과는달리카메라기기를이용하여사물의모습을복제한결과물이기때문에사진이저작물로보호되는지부터검토한다음위와같은복제권및공중송신권의침해여부를논의할필요가있다. 사진의저작물성과관련하여우리나라법원은, 제품자체의모습을전달하는데중점을둔사진은사물의복제에불과할뿐, 별도의창작적표현이부가되지않는다면저작권법으로보호가부정된다고판단하고있다. 또한제품사진이외에도상점의실내사진을촬영하여광고전단지를제작하는과정에서불거진저작권침해사안에서도한정된공간에서촬영되어누가찍어도동일한사진이나올수밖에없는경우에는그창작성을인정하지않는다는판단도있다. 6) 다만, 사진저작물로성립하지않아저작권법상침해문제가발생하지않는다하더라도이용형태에따라민법상의문제가발생할수있다는점에는유의하여야한다. 7) 6) 대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도3130 판결. 7) 서울중앙지방법원 2007. 6. 21. 선고 2007가합16095 판결. 경쟁병원의모발이식수술사진을홈페이지에무단으로게재하여영업에이용한사건에서민법상불법행위를구성한다고판단하였다. 26 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 2001. 5. 8. 선고 98 다 43366 판결. 사진작가인원고가촬영한햄제품의광고사진을피고회사의광고용으로만허락하였음에도불구하고백화점상품가이드북에도무단이용함에따른저작권침해가주장된사안에서, 법원은 사진저작물은피사체의선정, 구도의설정, 빛의방향과양의조절, 카메라각도의설정, 셔터의속도, 셔터찬스의포착, 기타촬영방법, 현상및인화등의과정에서촬영자의개성과창조성이인정되어야저작권법에의하여보호되는저작물에해당된다. 는확립된판례의원칙을재확인하고, 원고가촬영한사진중 1 피고회사가제작, 판매하는햄제품을단순히우드락이라는흰상자속에넣고촬영하여제품자체만을충실하게표현한사진은 제품사진 으로, 2 피고회사의햄제품을다른장식물이나과일, 술병등과조화롭게배치하여촬영함으로써제품의이미지를부각시켜광고의효과를극대화하기위한사진은 이미지사진 으로각구별한다음, 제품사진 은그피사체인햄제품자체만을충실하게표현하여광고라는실용적인목적을달성하기위한것으로서원고의창작적노력내지개성을인정하기어려워저작물성을인정하기어려운반면, 이미지사진 에대하여는저작물성을인정하여피고회사는원고의저작권을침해함으로써이로인한손해배상책임이있다고판시하였다. 저작권법의보호대상 저작권법의보호대상 27

B-03 009 지도 많은노력을들여제작한지도를경쟁업체에서그대로베껴판매 하고있다. 저작권이침해되었다고주장할수있는가? 저작권법상보호받는저작물로성립하기위해서는창작성이요구된다. 저작권법은도형저작물의예시로지도 도표 설계도 약도 모형그밖의도형등을열거하고있는데, 이러한도형저작물중특히지도의창작성에관한문제가종종제기되고있다. 지도의창작성이문제가되는이유는, 지도는지구상의자연적또는인문적인현상의전부또는일부를미리약속한특정한기호를사용하여객관적으로표현한것으로서, 지도상에나타나는현상들은사실그자체에지나지아니하여저작권법의보호대상이되지않는것은물론이고, 그표현방식도약속된기호를사용한것으로서창작성이발휘될여지가적으며, 설사인정되더라도그범위가매우제한적일수밖에없기때문이다. 8) 따라서지도가저작권법상보호되는저작물로성립하기위해서는지도의내용이되는자연적 인문적현상을종래의다른지도들과는다르게새로운방식으로표현하여야할것이다. 즉외부로나타난표현형식인디자인이나색감등에회화적인요소가강하거나사실정보와는달리의도적으로크기등을왜곡하여표현하는경우 9) 등이저작물로인정될수있을것이다. 또한최근에는 3D지도의저작물성에대한문의가자주있다. 앞선사례에서밝힌바와같이저작권법은아이디어가아닌표현만을보호하므로, 3D형식의지도제작방법은아이디어에불과하여, 원본에디자인이나회화적인요소의추가없이기존지도를 3D로변환한것에불과하다면그자체만으로는저작물로인정된다고볼수없을것이다. 8) 이해완, 저작권법, 박영사, 2007, 112면. 9) 서울중앙지방법원 2005. 8. 11. 선고 2005가단12610 판결. 28 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 2003. 10. 19. 선고 2001 다 50586 판결. 이사건은원고가독자적으로제작한지도를피고가그대로모방하여지도를제작한것에대하여저작권침해를주장한사안으로, 법원은 일반적으로지도는지표상의산맥 하천등의자연적현상과도로 도시 건물등의인문적현상을일정한축척으로미리약속한특정한기호를사용하여객관적으로표현한것으로지도상에표현되는자연적현상과인문적현상은사실그자체로서저작권의보호대상이아니라고할것이어서지도의창작성유무의판단에있어서는지도의내용이되는자연적현상과인문적현상을종래와다른새로운방식으로표현하였는지여부와그표현된내용의취사선택에창작성이있는지여부가기준이된다고할것이다. 라고판단하였다. 저작권법의보호대상 저작권법의보호대상 29

B-03 010 실용품의디자인 가방브랜드출시를앞두고디자인에대한보호가필요하다고생 각되어저작권등록을하고자한다. 가방디자인도저작권법으로 보호가가능한가? 사람들은실용적인목적으로물건을구매한다하더라도보기에좀더좋은물건을찾는다. 그러므로제품을제작하는이들은제품디자인개발에많은투자를한다. 이러한실용품의디자인은저작권법상보호가될까? 저작권법상응용미술저작물은물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물로서그이용된물품과구분되어독자성을인정할수있는것을말하며, 디자인등을포함한다고 10) 규정하며디자인의저작권법상보호를긍정하고있다. 저작권법에서말하는응용미술저작물의요건을예를들어살펴보면, 독특한디자인의손잡이를가진컵에서그손잡이의곡선은매우아름답지만손잡이와분리하여실체가있다고보기는어렵다. 즉독특한디자인의손잡이는손잡이라는물품과분리가가능하지않다. 또한컵의손잡이는손을이용하여잡을수있도록제작되어야한다는실용적인측면에의하여제한을받을수밖에없다. 이렇듯물품과결합되어분리되지아니하며기능의제한을받는미적인부분은저작권법상응용미술저작물로서보호받을수없다. 하지만물품에새겨진무늬나도안등은물품과분리되어해당무늬나도안만으로도존재할수있으므로, 이러한부분에저작권법으로보호받을창작성이존재한다면이는응용미술저작물로보호가가능하다할것이다. 11) 10) 저작권법제2조제15호. 11) 서울고등법원 2012. 7. 25. 선고 2011나70802 판결. 의류와자전거장비등의각종제품및카탈로그등에여우머리도안을이용하여분쟁이된사안으로, 법원은 해당도안이물품에동일한형상으로복제될수있는응용미술저작물로서스포츠의류등제품이외의다른물품에디자인으로도얼마든지이용될수있고원고가제작판매하는스포츠의류등물품이가지는실용적기능과이사건도안에서느껴지는미적인요소는관찰자로서물리적으로나관념적으로나모두분리하여인식될수있다. 라고판단하였다. 30 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 우리나라법원은이른바 히딩크넥타이 사건을통해서도염직도안을응용미술저작물로인정하고있는데, 염직도안은물품과분리되어비단넥타이뿐만아니라스카프나티셔츠등다른물품에도적용할수있음을쉽게상상할수있다. 따라서사례와같이가방디자인에대한저작권법의보호는가방이라는물품과분리되지않는부분을제외한가방의염직도안, 가방디자인내에캐릭터나장신구등에한하여가능할것이다. 저작권법의보호대상 판례 Plus 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003 도 7572 판결. 이사건은고소인이민족전래의태극문양및팔괘문양을이용하여디자인한넥타이를당시축구대표감독인히딩크감독에게선물하여유명세를얻자, 같은도안의넥타이를제작하는업체가많아짐에따라저작권침해를주장한사안으로, 법원은 민족전래의태극문양과팔괘문양을상하좌우연속반복한넥타이의도안이 물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물 에해당한다고할것이며, 또한그이용된물품 ( 이사건의경우넥타이 ) 과구분되어독자성을인정할수있는것이라면구저작권법제2조제11호의2( 현제2조제15 호 ) 에서정하는응용미술저작물에해당한다고할것이다. 라고판단하였다. 저작권법의보호대상 31

B-03 011 안무 전세계적으로 K-POP 열풍이대단하다. 한국아이돌그룹의춤 실력과가창력이인정받고있는데, 대중가요의안무도저작권법상 보호가되는가? 저작권법은 연극및무용 무언극그밖의연극저작물 을저작물의한분류로예시하고있다. 12) 따라서무용등의경우는안무가에의하여창작적으로만들어진 동작의형 ( 形 ) 으로저작물로보호될수있을것이다. 하지만저작권법은인간의사상이나감정을창작적으로표현한부분을저작물로보호하고있기에단순한몸동작하나하나가무용저작물로보호되기는어려울것이고, 13) 연속동작을통하여인간의사상이나감정이포함된하나의극을표현하는전체적인부분이보호를받을수있을것이다. 따라서댄스곡에맞추어하나의극을이루는연속적인안무전체는저작권법상무용저작물로인정될수있으므로, 이를안무교습소에서교습비를받고강습하거나, 광고등에그대로이용하는것은저작권침해의문제가발생할수있을것이다. 12) 저작권법제4조제1항제3호. 13) 東京地裁 2012. 2. 28. 宣告 ( 선고 ) 平成 20 ( ワ ) 第 ( 제 )9300. 일본의유명영화 Shall we dance 의안무가가자신의안무를영화비디오프로그램의판매및대여, TV에서의방송등에 2차적으로이용한것에대하여안무의저작권침해문제를주장한사안에서법원은 극히짧고일반적으로사용되는스텝등은저작물성이인정될수없으며, 짧은신체의동작이나움직임에저작물성을인정하고독점을인정하는것은본래자유이어야하는인간의몸의움직임을과도하게제약하는것으로타당치못하다. 라고판단하여기각하였다. 32 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 서울고등법원 2012. 10. 24. 선고 2011 나 104668 판결. 전문안무가인원고가제작한여성그룹의안무를원고의허락없이댄스교육학원에서안무를강습하고이를촬영하여홈페이지에게시한피고들에대하여저작권침해를주장한사안에서, 법원은이사건안무에이용된각종동작의요소를개별적으로분석하면각종댄스장르의전형적인춤동작, 그리고이미공개된여러춤에서발견되는특징들과유사한측면이있지만, 해당노래의전체적인흐름, 분위기, 가사진행에맞게종합적으로재구성된것으로기존에알려진다양한춤동작도악곡의느낌에맞게상당한창조적변형이이루어졌고, 각춤동작들이곡의흐름에맞게완결되어이사건안무역시전체적으로하나의작품으로인식되는점을고려하여, 이사건안무는원고가노래에맞게소녀들에게적합한일련의신체적동작과몸짓을창조적으로조합 배열한것으로서원고의사상또는감정을표현한창작물에해당한다고판시하였다. 저작권법의보호대상 저작권법의보호대상 33

B-03 012 캘리그라피 개성있고다양한캘리그라피작품들에대해저작권등록이가능 한지문의하는경우가많다. 캘리그라피도저작권법상보호를받 을수있는가? 최근글자또는글자로구성된문구가개성있게표현된도안들을주변에서쉽 게찾아볼수있다. 이와같은추세를반영하여글자를활용한독창적인도안들을캘리그라피 (Calligraphy) 라는독자적인예술의영역으로분류하기도한다. 일반적으로캘리그라피라는용어는손으로그린그림문자를의미하는것으로서, 동양에는이에상응하는표현기법으로서예 ( 書藝 ) 가있다. 다만, 캘리그라피는서예에대한통상적인인식과같이먹과붓을이용하여문자를표현하는기법자체를의미하는것외에도, 캘리그라피아티스트또는서예가의사상또는감정을컴퓨터그래픽또는미술도구등의다양한표현수단및글자를활용하여회화와같이창작적으로표현하는것까지포함하는넓은개념이다. 따라서저작물을인간의사상또는감정을표현한창작물 14) 이라고정의함과동시에회화 서예 조각 판화 공예 응용미술저작물그밖의미술저작물을저작물로예시 15) 하고있는저작권법의태도에비추어볼때, 캘리그라피도창작성이인정된다면저작권법에따라응용미술저작물또는미술저작물로서보호될수있고저작권등록도가능하다. 한편캘리그라피에대하여저작물성을인정하는것은글자체자체에대한저작물성의인정여부와는구별하여야한다. 즉한글의자음과모음과같은글자는우리민족의문화유산으로서누구나자유롭게사용할수있어야하므로, 이에기초하여인쇄기술에의해사상이나정보등을전달한다는실용적인기능을주된목적으로하여만들어진서체도안들은저작권법에의한보호대상으로볼수없다. 16) 14) 저작권법제2조제1호. 15) 저작권법제4조제1항제4호. 16) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94누5632 판결. 서체도안들은우리민족의문화유산으로서누구나자유롭게사용하여야할문자인한글자모의모양을기본으로삼아인쇄기술에의해사상이나정보등을전달한다는실용적인기능을주된목적으로하여만들어진것임이분명하여, 우리저작권법의해석상으로는그와같은서체도안은신청서및제출된물품자체에의한심사만으로저작권법에의한보호대상인저작물에해당하지아니함이명백하다. 34 2014 저작권상담사례 100+

MEMO

저작자와저작권의귀속

B-03 013 무방식주의와 c 표시의효력 홈페이지나도서등에 c 표시와함께 All rights reserved 라고 명시하는것을자주보게된다. 만일이러한표시를하지않는다 면저작권법으로보호를받지못하는것인가? 저작권법은저작물의창작한때로부터저작권이발생하고등록이나출판등어떠한절차나형식의이행을요구하지않는무방식주의를취하고있다. 17) 이러한점에서특허청에출원하여등록을받아야권리가발생하는특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권등산업재산권과구별된다. 무방식주의는베른협약에따른것으로서, 현재대부분의국가가베른협약등국제조약에따라무방식주의를취하고있다. 우리가종종볼수있는 c 표시는과거저작권의발생에관해방식주의를취하고있던미국이주축이된세계저작권협약 (Universal Copyright Convention, UCC) 에의한것인데, c 표시는 Copyright의첫글자이다. 당시 UCC 조약은저작물의복제물에 c 기호와저작권자의성명, 그리고저작물의최초발행연도를표시한경우에는방식주의를취하고있는국가에서요구하는절차와형식을만족시킨것으로보았다. 18) 그러나미국이 1989년무방식주의를원칙으로하고있는베른협약에가입하여외국저작물에대하여무방식주의를취하게되면서부터실질적으로그역할이거의사라졌다고할수있고, 오늘날이러한 c 표시가저작권법상의보호에특별한의미를갖는것도아니다. 흔히 c 표시와함께 All rights reserved( 모든권리유보 ) 라고표기하기도하는데, 이역시표기하지않아도저작권법상의보호를받는데는아무런지장이없다. 다만, 주의할점은프로그램저작물의경우오픈소스를재배포하기위해서라이선스조건에따라저작권표시를표기해야하는경우가있다. 이러한경우에는라이선스조건을꼭확인하고, 표기유무를결정하여야라이선스위반으로인한책임을지지않을것이다. 17) 저작권법제10조제2항. 18) 세계저작권협약제3조제1항. 38 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 서울중앙지방법원 2006. 2. 9. 선고 2005 노 3421 판결. 미술저작물로등록한묵주반지를복제 판매함으로써피해자의저작권을침해하였음을이유로공소가제기된사안에서, 저작권침해여부를판단하기에앞서우리나라의저작권법이 무방식주의 를채택하고있는이상, 등록이저작권의발생과직접적인관계가있는것은아니므로, 묵주반지디자인이저작권법의보호대상인응용미술저작물에해당하는지여부는그등록여부에상관없이저작권법규정에따라독자적으로판단함이옳다고판시하였다. 저작자와저작권의귀속 저작자와저작권의귀속 39

B-03 014 공동작업작품의저작권 친구와공동작업한시나리오가공모전에서당선되었다. 당선작에 대한저작물이용허락계약을체결하려고하는데저작권은누구 에게있는것인가? 저작물의작성은혼자서하기도하지만, 저작물의유형에따라그창작행위에여러사람이참여하게되는경우도흔히볼수있다. 창작행위에여러사람이참여하는경우그저작물은유형에따라공동저작물과결합저작물로구분되는데, 양자는권리행사의방법에있어큰차이가있기때문에구별해야할필요성이있다. 저작권법상의공동저작물이란 2인이상이공동으로창작한저작물로서각자가창작에기여한부분을분리하여이용할수없는것을의미한다. 19) 이때 2인이상이공동으로창작하였다는것은단순히아이디어를제공했다는정도로는부족하고실질적으로창작행위에참여했어야하며, 그러한창작당시당사자들사이에공동으로저작물을작성한다는 공동관계 가존재해야한다. 일단공동저작물로성립하게되면저작재산권자전원의합의에의하지않고는저작재산권을행사할수없다. 20) 따라서저작재산권자전원의합의없이이루어진이용허락이나양도, 21) 출판권설정등은효력이없다. 다만, 이러한경우각저작재산권자는신의에반하여합의의성립을방해하거나동의를거부할수는없다. 한편공동저작물의저작재산권행사가전원의합의를요함에비하여, 공동저작물의저작재산권이침해당한경우에는단독으로도권리구제행위를할수있다. 22) 공동저작물의이용에따른이익은특약이없다면공동저작자가개별적으로그저작물의창작에이바지한정도에따라각자에게배분되는데, 각자의이바지한 19) 저작권법제2조제21호. 20) 저작권법제48조제1항. 21) 서울중앙지방법원 2013. 11. 25. 자 2012카합2882 결정. 이사건저작물을 A와 B의공동저작물로보는이상, A가 B의동의를받지아니한채단독으로신청인에게이사건저작물을양도한것은다른특별한사정이없는한무효라고봄이상당하다고판시하였다. 22) 저작권법제129조. 40 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 정도가명확하지아니한때에는균등한것으로추정한다. 23) 그리고공동저작물은 공동저작자중마지막으로사망한저작자사후 70 년까지보호된다. 24) 한편이와는달리, 창작에여러사람이관여하여하나의저작물로완성한경우에도창작에관여한저작자사이에공동관계가인정되지않고, 각자의창작부분이분리되어이용가능한경우에는이를공동저작물이아니라결합저작물로본다. 이러한결합저작물은각자의창작부분이개별적으로이용가능하기때문에본인의창작부분에대해각각저작권을가진다. 예를들어, 음악저작물은곡과가사가분리되어이용가능한결합저작물이며, 뮤지컬역시각본, 악곡, 가사, 안무, 무대미술등이결합된하나의저작물로완성된경우이기는하나, 그창작에관여한복수의저작자들각자가이바지한부분이분리되어이용될수있다는점에서공동저작물이아닌결합저작물로볼수있을것이다. 저작자와저작권의귀속 그러므로질의사안과같이시나리오를함께작성했을경우이를각각작성한부분별로나누어이용할수있다면결합저작물로서, 분리가가능하지않는다면공동저작물로서보호를받을것이다. 판례 Plus 서울북부지방법원 2008. 12. 30. 선고 2007 가합 5940 판결. 이사건은만화의스토리작가들이스토리를독자적으로창작하여시나리오또는콘티형식으로만화가에게제공하였고, 만화가는이를기초로그림작업을하여만화가완성되었는데, 만화가가출판사와독자적으로출판계약을하고스토리작가들의성명을표시하지아니하는등의이유로저작권침해분쟁이된사안으로, 법원은 스토리작가와만화가가공동창작의의사를가지고맡은부분의창작을함으로써주제, 스토리와그연출방법, 그림등의유기적인결합으로완성되어각기여부분을분리하여이용할수없는공동저작물에해당하므로저작재산권및저작인격권행사에있어만화가가만화스토리작가들의동의를받지않은것은저작권침해라할것이다. 라고판단하였다. 23) 저작권법제48조제2항. 24) 저작권법제39조제2항. 저작자와저작권의귀속 41

B-03 015 업무상작성된저작물의저작권 회사를다니면서작성한업무상저작물에대해, 직원이었던자신이 직접창작한것이므로퇴사한후에도이용에문제가없을것이라 생각하는경우가많다. 저작권법상문제가없을까? 저작물의저작자는원칙적으로저작물을창작한자이나, 예외적으로업무상저 작물로서법에서정한요건을갖춘때에는법인이나단체그밖의사용자 ( 이하, 법인등 ) 가저작자가된다. 저작물이업무상저작물로성립하기위해서는다음과같은요건들을모두갖추어야한다. 첫째, 법인등이저작물의작성을기획하였어야한다. 이러한법인등의기획이있어야한다는요건은엄격하게해석하고있지는않은데, 일반적으로사용자가저작물의작성에대해기획하고그직원등에게지시하는등의방법으로저작물을작성하게하였다면족하고, 반드시사용자가개별적이고구체적인저작물의작성에대해적극적이고능동적으로기획했을것을요구하지는않는다고보고있다. 25) 둘째, 법인등의업무에종사하는사람에의하여작성되었어야한다. 규정에단순히 업무에종사하는자 라고만되어있으므로반드시고용관계에한정하여해석할것은아니고실질적인지휘 감독관계가있는지에따라판단해야할것이나, 이러한사용관계를넓게해석하는경우에도일반적인위탁 도급계약은이에해당하지않는것으로보고있다. 셋째, 업무상작성하는저작물이어야한다. 26) 직원이작성하였다할지라도그 25) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다61168 판결. 법인등의기획 이라함은명시적은물론묵시적으로도이루어질수있는것이기는하지만, 묵시적인기획이있었다고하기위하여위법규정이실제로프로그램을창작한자를프로그램저작자로하는구컴퓨터프로그램보호법제2조제2호의예외규정인만큼법인등의의사가명시적으로현출된경우와동일시할수있을정도로그의사를추단할만한사정이있는경우에한정된다. 피고인개발자가원고회사의일반근로자와는다르게근무하였고, 개인적으로친분이있는교수와개발을상의하였고개발자가법규정을잘알고있는데도원고회사가다른회사에계약서초안을보낸사실등을종합하여피고인개발자가프로그램개발을지시받지아니한채개인적으로창작하였다고추인할수있을뿐법인의묵시적의사가있었다고보기어렵다고판단하였다. 26) 저작권법제2조제31호. 42 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 것이그사람에게주어진업무범위가아닌때에는업무상저작물로성립한다할수없을것이다. 넷째, 법인등의명의로공표되는것이어야한다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물의경우에는공표될것을요하지아니한다. 또한작성자의명의가법인의명의와함께기재되어있더라도이것이단순한업무분담을밝히는차원에서기재된것이라면여전히업무상저작물이성립되는것으로해석해야한다. 마지막으로, 계약또는근무규칙에다른정함이없어야한다. 27) 법인등과직원사이에실제작성자를저작자로하는특약이있다면이에따라작성자에게저작권이귀속될것이다. 저작자와저작권의귀속 일단이와같은다섯가지요건을모두갖추어업무상저작물로성립하게되면, 법인등이저작자가되고저작재산권및저작인격권은원시적으로법인등에귀속된다. 따라서법인등과의사이에실제작성자를저작자로하는특약이없음에도퇴사이후이직하면서경력기술서에자신이저작권자라고기재하거나, 포트폴리오전부를제출하는방법등으로계속이용하는것은법인등의저작권을침해할수있으므로, 업무상저작물을이용하려는목적과이용의범위등을그업무상저작물의저작권자인법인등에게밝힌뒤이용허락을받아이용하는것이바람직하다. 판례 Plus 서울고등법원 1999. 3. 12. 선고 98 나 32122 판결. 이사건은원고를채용하여유치원학습교재를제작한후그제작비용을지급하지않아분쟁이된사안으로, 피고는이사건의저작물이업무상저작물이라항변하였지만, 법원은 피고가이사건저작물의저작과출판에필요한기획을하고작업팀을구성하여저작활동을지시하였다하더라도평소수령하고있던월 500,000원의급여이외에별도의비용을수령함이없이원고가저작활동을수행한이상, 수령한급여액수에비추어볼때원고가순수한피고의피용자로서피고의비용지출하에학습지를저작하였다고인정하기는어렵다. 라고판단하였다. 27) 저작권법제 9 조. 저작자와저작권의귀속 43

B-03 016 위탁계약으로작성된저작물의저작권 외부업체에기관의홍보책자제작을위탁하였다. 위탁계약당시결과물에대한저작권귀속에대해서는약정한바가없었지만, 제작비용일체를기관에서지급하였을뿐만아니라홍보물에이용될사진도직접제공하였다. 추후에우리기관이해당결과물을변형하여이용하거나다른업체에게추가제작을의뢰하는것이가능한가? 외부업체에홍보책자나홈페이지등을위탁하여제작하는경우, 의뢰자혹은발주처가제작비용을지불하였고제작을의뢰하였기에해당결과물에대한모든권리를가진다고생각하는경우가많다. 따라서훗날해당결과물을변형하여이용하거나다른업체를통하여추가제작을의뢰하는경우분쟁이발생하는경우가종종있다. 특히위탁계약시저작권귀속에대해명시적으로규정하지않는경우, 그결과물에대한저작권이누구에게귀속되는지에관하여분쟁이많이발생한다. 저작자는원칙적으로저작물을창작한자가되지만, 예외적으로저작권법상업무상저작물의요건이충족되는경우에는법인등이저작자가된다. 위탁계약에의해작성된결과물이업무상저작물로인정되어그제작을의뢰한쪽이저작자가될수있는지의여부는업무상저작물의성립요건중 법인등업무에종사하는사람에의하여작성되었을것 의요건과관련이있다. 법에는단순히 업무에종사하는자 28) 로만되어있으므로, 반드시고용관계에한정하여해석할것은아니고, 실질적인지휘 감독관계가있는지에따라판단한다. 일반적인위탁 도급계약에서수급인은독립적지위에서자신의재량에의하여활동을한다는점에서업무상저작물의성립요건중하나인 업무에종사하는자 에해당하지않는것으로본다. 따라서저작권귀속에관한특약이나다른반증이없는한, 위탁계약에의한결과물의저작자는직접창작행위를한외주업체가될것이고, 의뢰자는계약범위내에서저작물을사용할권리혹은그결과물에대한소유권만을가진다고해석 28) 저작권법제 2 조제 31 호. 44 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 함이바람직하다. 간혹저작권법에대한이해가부족한가운데 용역계약에의한결과물은갑의소유로한다. 와같은내용으로체결된계약서를접하게된다. 명시적으로저작재산권또는저작재산권과 2차적저작물작성권이라고명시하지않고위와같이기술한경우에는해당결과물에대한저작권이아닌소유권만이의뢰자에게귀속하는것이라고해석될수있으므로계약서를명확하게작성하는것이무엇보다중요하다. 저작자와저작권의귀속 저작자와저작권의귀속 45

B-03 017 위탁사진의저작권귀속과초상권문제 사진관에서비용을지급하고가족사진을촬영하였는데사진관에서우리가족의동의없이해당사진을사진관홈페이지에게시하고있었다. 사진관은본인이저작권자이므로문제가없다는입장이다. 촬영에대한비용을지급했고, 우리가족의초상이사용되고있는데제재할방법이없는가? 의뢰에의해촬영에대한대가를지급받고인물의초상사진을촬영하는경우에도저작권은원칙적으로저작물을창작한촬영자에게있다. 그러나이런인물의초상사진에는초상권문제가함께포함되어있기때문에저작권에기초하여촬영자가마음대로이용할수있도록하는것은개인의인격권을침해하는중대한문제가발생할수있다. 이런취지에서우리저작권법은위탁에의한초상화또는이와유사한사진저작물의경우에는위탁자의동의없이는저작권자라할지라도해당사진저작물을이용할수없도록규정하여초상사진인물의인격적권리를보호하고있다. 29) 따라서가족사진을무단으로웹사이트에게시하고있는사진관은초상권침해에대해손해배상책임을지는것은물론이고, 저작권법에따라 5백만원이하의벌금형에처해질수있다. 29) 저작권법제 35 조제 4 항. 46 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010 다 39277 판결. 이사건은甲주식회사등이乙, 丙의동의없이乙등의양가상견례, 데이트장면등을상세히묘사하고, 乙등을무단으로촬영한사진을싣는보도를한사안에서, 법원은사람은누구나자신의얼굴이나기타사회통념상특정인임을식별할수있는신체적특징에관하여, 함부로촬영되거나그림으로묘사되어공표되지아니하며영리적으로이용당하지않을권리를가진다고보고, 이러한초상권은우리헌법제10조제1문에의하여헌법적으로보장되는권리로서, 이에대한부당한침해는불법행위를구성하고, 그침해를당한사람에게는특별한사정이없는한정신적고통이수반된다고봄이상당하다고보았다. 이에따라법원은甲회사등은공동불법행위자로서乙등이입은정신적손해를배상할의무가있다고판시하였다. 저작자와저작권의귀속 저작자와저작권의귀속 47

B-03 017-1 사진관에서구매한결혼사진 CD 의이용 결혼사진전문스튜디오에서사진촬영을하고복제본이담긴 CD 를구입하였다. 결혼후수년이흐른뒤, CD에있는촬영본을다시인화하려고집주변에있는다른사진관을찾았다. 이것이저작권법상문제가될까? 결혼을앞둔대부분의예비부부들은인생의소중한순간을오랫동안기억하기위해상당한금액의지출을감수하며결혼사진전문스튜디오에서기념촬영을한후, 디지털형태의촬영본이담긴 CD를별도로구입하여보관하는경우가많다. 이때사진촬영을의뢰한예비부부가 CD를구입함으로써얻는권리는 CD에대한소유권에불과하다. 창작자귀속원칙에따라 CD에저장된촬영본에대한저작권은별도의특약이없는한여전히해당사진을촬영한사진작가또는스튜디오에남아있다. 다만, 권리소진의원칙또는최초판매의원칙 30) 에따라사진작가나스튜디오는 CD를예비부부에게판매함으로써저작재산권중해당촬영본 CD 자체를양도또는대여할수있는배포권을상실하게된다. 31) 그러나사례에서와같이 CD 자체를이용하는것이아니라 CD에저장된사진저작물을다른사진관에서인화하는경우에는문제가발생할수있다. 32) 사진저작물을인화지에현상하는과정에서필연적으로복제가이루어질수밖에없고, 33) 이는해당사진저작물에대한저작권자의복제권을침해하는결과로이어지기때문이다. 설사집에서만결혼사진을액자에걸어두고다른곳에서는전시하지않는다는이유로 사적이용을위한복제 로주장할수도있겠으나, 가정에서만사용하는프린터로사진파일을인쇄하는등의특수한경우를제외하고는, 사진관과같이공중의사용이가능한곳에설치된복사기기에의한경우에는이와같은 30) 적법하게구매한복제본을소유한사람은저작권자의배포권을침해하지않고자신이가진복제본을자유로이처분할수있다. 31) 저작권법제20조단서. 32) 예를들어, 정품도서를구입하여다읽은후중고로판매하는것은가능하지만, 복제를하는것은저작권침해가되는것과같은원리이다. 촬영본 CD를구매한다는것은도서와같이해당물건을구입한것에불과할뿐, 촬영본에대한저작권을양도받은것은아니다. 33) 저작권법제2조제22호. 48 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 주장이제한된다. 34) 결혼사진을촬영하면서상당한금액을지불하고 CD를구입한부부에게는지나친결과일수도있으나, 양당사자사이에 CD에저장된사진저작물의저작재산권이용에대해별도의합의를하지않았다면, CD에저장된사진저작물의이용에는제약이따를수밖에없다. 따라서사진촬영계약을할경우, 사전에촬영본 CD의이용과관련한구체적합의를통해차후발생할수있는분쟁을예방하는것이바람직하다. 저작자와저작권의귀속 34) 저작권법제 30 조. 저작자와저작권의귀속 49

저작인격권

B-03 018 시험문제의복원과공표권 외국어의능력평가나대학의입시, 회사의입사시험등은비공개로진행되는경우가많다. 시험에응시한응모자들은자신들이응시하였던문제를기억하고나와인터넷카페등에시험문제를복원하여공유한다. 또한이를정리하여기출문제집등으로발간한다면저작권침해문제가발생할까? 시험문제는개별문제의저작물성에따라저작권보호가가능하고, 저작물로보호가능한경우저작권자의허락없이무단복제하거나온라인상업로드하는것은저작재산권침해에해당된다. 다만, 이사례에서는비공개문제의공표권문제에대하여자세히알아보기로한다. 저작자가가지는저작권은저작재산권과저작인격권으로나누어지는데저작자는그의저작물을공표하거나공표하지아니할것을결정할권리를가진다. 35) 여기에서 공표 라함은저작물을공연, 공중송신또는전시그밖의방법으로공중에게공개하는경우와저작물을발행하는경우를말한다. 36) 이때저작물을공표할권리는저작자만이가지며공표권은아직공표되지않은저작물, 즉미공표저작물에대하여만행사할수있다. 따라서시험을시행하는기관에서비공개하는경우에이를공표로볼것인가에대한검토가필요할것인데, 우리나라법원은공표되지아니한것으로판단한바있다. 한편저작자가미공표저작물의저작재산권을양도또는기증하거나, 출판권이나배타적발행권의설정, 또는저작물의이용허락을한경우에는저작자가상대방에게저작물의공표를동의한것으로추정한다. 37) 그러나이러한경우에도저작자와이용자가공표를하지않겠다는약정이있을경우에는추정의효과가번복된다. 35) 저작권법제11조제1항. 36) 저작권법제2조제25호. 37) 저작권법제11조제2항내지제5항. 52 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 서울고등법원 1995. 5. 4. 선고 93 나 47372 판결. 이사건은원고인토플시험시행사가토플시험문제를복원한기출문제집을출판하는피고에대하여저작권법상공표권및저작재산권침해를주장한사안으로, 법원은 공표란저작물을공연, 방송또는전시그밖의방법으로일반공중에게공개하는경우와저작물을발행하는경우를말하는바, 원고가토플시험응시생들에게문제지의소지, 유출을허용하지아니하고서그대로회수한사실이인정되고, 제한된범위의응시생들이토플시험을치르는행위만으로는이를공표라할수없고, 이와달리토플문제가일반공중에게공개되었다거나발행되었음을인정할아무런증거가없다. 라고판단하였다. * 다만, 이판결이후인 2007년, 저작권법전부개정을통해공중의개념에불특정다수및특정다수가포함되었으므로현재는공표된저작물로인정될가능성도있을것으로보인다. 저작인격권 저작인격권 53

B-03 019 성명표시권 공연에사용하기위한음악의편곡을의뢰받고결과물에대한저작재산권을양도했다. 그런데해당공연에서편곡자로내이름대신연출자의이름을표시하고있다. 공연주최측은저작권을양수했기때문에내이름을표시해줄필요가없다고한다. 편곡자인내이름을표시하도록주장할수없는가? 저작자는저작물의원본이나그복제물또는저작물의공표매체에자신의실명또는이명을표시할권리를가지는데이를성명표시권이라한다. 38) 이는저작물에자신의이름을실명또는이명으로표시하거나표시하지않을권리는물론, 무명으로표시할권리까지포함하는것으로해석된다. 저작물에는저작자의사상과감정이담겨있기때문에저작권자의명예와인격적이익을보호하기위해저작재산권과는별도로공표권, 성명표시권, 동일성유지권과같은저작인격권을규정하고있다. 저작자는자신의저작물이이용될때, 이름이빠져있거나다른사람의이름으로표기된경우에대단히불쾌감을느끼게된다. 이처럼저작권법에있어저작자의성명표시는매우중요한권리부분이다. 일반적으로편곡은 2차적저작물에해당하고편곡물을이용하는자는저작자가자신의저작물에자신의이름을표시한방식을그대로따라야하므로, 동의없이이를변경하거나생략하는것은성명표시권침해가된다. 다만, 이러한성명표시권은저작물의성질이나그이용목적및형태등에비추어부득이하다고인정되는경우에는제한될수있다. 39) 그러나이러한규정은호텔등에서배경음악을재생하는것과같은경우를제외하고는인정되지않는등매우엄격하게적용되고, 합리적인성명표시방법이있음에도성명표시를생략하는것은허용되지않음을주의해야할것이다. 38) 저작권법제12조제1항. 39) 저작권법제12조제2항단서. 54 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010 다 57497 판결. 이사건은음악저작물에관한 MP3 파일다운로드, 미리듣기등의서비스를제공하는음악사이트에서작곡자의성명을표시하지않고, 가사보기서비스에서만작곡자의성명을다른사람으로잘못표시한사안에서, 법원은해당음악저작물이전체적으로해당작곡가로인식되는등의특별한사정이없는한, 해당작곡자의성명표시권을침해하였다고판단하였다. 저작인격권 저작인격권 55

B-03 020 동일성유지권 공원에전시된조형물을제작한작가이다. 작품을설치한뒤찾아가보았더니내작품의일부분이변형되어있고위치도바뀌어있었다. 작가의허락도받지않고작품에변경을가하는것은저작권법상문제가되지않는가? 저작자는그저작물의내용, 형식및제호의동일성을유지할권리를가지는데이를동일성유지권이라한다. 40) 따라서저작물의동일성을해치지않는범위내에서단순히오 탈자를수정하거나문법에맞지않는부분을교정하는정도를넘어서저작물의내용, 형식및제호에대한추가, 삭제, 절단등의변경을가하는것은동일성유지권을가지고있는저작자만이할수있는것이다. 다만, 저작권법은이러한동일성유지권을행사할수없는일정한경우도함께규정하고있는데, 41) 1) 제25조의규정에따라저작물을이용하는경우에학교교육목적상부득이하다고인정되는범위안에서의변경, 2) 건축물의증축 개축그밖의변형, 3) 특정한컴퓨터외에는이용할수없는프로그램을다른컴퓨터에이용할수있도록하기위하여필요한범위에서의변경, 4) 프로그램을특정한컴퓨터에보다효과적으로이용할수있도록하기위하여필요한범위에서의변경, 5) 그밖에저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어부득이하다고인정되는범위안에서의변경이그것이다. 이중특히 5) 와관련하여우리법원은 부득이하다 고함은 1 기술상의한계나실연자의능력상의한계등으로인해 2 저작물을변경하여이용하는것이불가피한경우로서저작자의이의유무가그이용형태에어떠한영향을미칠수없어이를굳이보장할필요가없거나 3 중대한공익상의필요에의해저작자의이의권을부득이제한하여야하는경우를의미한다고하여내용의변형이없을지라도일부를추출하거나발췌하는것도동일성유지권침해가된다고판단한바있다. 42) 40) 저작권법제13조제1항. 41) 저작권법제13조제2항. 42) 서울고등법원 2008. 9. 23. 선고 2007나70720 판결. 56 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 서울중앙지방법원 2006. 5. 10. 선고 2004 가합 67627 판결. 이사건은피고가원고의벽화를지하철역장식벽화로만들면서원화의의도와는다르게변형하여이용하였음을이유로저작권침해를주장한사안으로, 법원은 그벽화의작가란에 작자미상 이라고표시하거나연작작품중일부만을벽화로만들거나원작자가의도하지않은방식으로제작하고작품의위 아래를거꾸로설계 시공하는등저작자의작품의도를훼손하여설치하거나전시하였으므로동일성유지권을침해하였다. 라고판단하였다. 저작인격권 저작인격권 57

B-03 021 저작인격권의일신전속성 공모전에당선된공모작품에대해저작권양도계약을작성하려는데, 계약서에 저작재산권, 2차적저작물작성권및저작인격권전부를주최측에양도한다. 는조항이포함되어있다. 너무많은권리를요구하는것은아닌가? 저작인격권이라함은저작자가자신의저작물에대하여가지는인격적 정신적이익을보호하는권리를말하며, 경제적권리인저작재산권과함께저작권의내용을이루는한축을형성하고있다. 저작물에는저작자의사상과감정이담겨있기때문에, 저작자의명예와인격적이익을보호하기위해저작재산권과는다른저작인격권을규정하고있다. 43) 저작인격권은저작자의일신에전속한다. 따라서다른사람에게양도하거나상속할수없으며, 저작자가사망하면소멸하게된다. 다만, 저작권법은저작자의사후에도그의인격적이익을보호하기위하여저작자가생존하였더라면그저작인격권의침해가될만한행위를하여서는아니된다고규정하고, 저작자의유족이나유언집행인에게침해정지나명예회복등을청구할수있도록하고있다. 또한저작인격권의일신전속성은자연인뿐아니라업무상저작물의저작자인법인등단체에게도인정된다. 따라서저작재산권양도계약의당사자가저작인격권도양도하기로약정했을지라도이는무효이며저작자가포기할수없는권리이다. 저작인격권침해행위가인정될경우, 저작자는정신적손해가발생하였음을주장하여손해배상으로위자료를청구할수있으며, 저작인격권을침해하여저작자의명예를훼손한경우에는형사상고소를할수있다. 44) 이경우에는민사상으로도손해배상과함께명예회복에필요한조치를청구할수도있다. 45) 43) 저작권법제14조제2항. 44) 저작권법제136조제2항제1호. 45) 저작권법제127조. 58 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 1995. 10. 2. 자 94 마 2217 결정. 이사건은교재를출판하면서집필자들의성명을표시하지아니하여성명표시권침해분쟁이발생한사안으로, 출판사측은저작재산권및저작인격권에대한권리를양도받았기에성명표시를생략할수있다고주장하였지만, 법원은 저작인격권은저작재산권과는달리일신전속적인권리로서이를양도하거나이전할수없는것이라할것이므로비록그권한행사에있어서는이를대리하거나위임하는것이가능하다할지라도이는어디까지나저작인격권의본질을해하지아니하는한도내에서만가능하다할것이고, 저작인격권자체는저작권자에게여전히귀속되어있는것이라보아야할것이다. 라고판단하였다. 저작인격권 저작인격권 59

저작재산권의제한

B-03 022 정치적연설등의이용 오바마미국대통령의연설문을이용하여영어교재를제작하려 하는데, 오바마대통령이나백악관의허락이필요한가? 정치적인의견개진과자유로운토론을보장하는것은민주주의의시작이라할수있으며이는국민의알권리와도밀접하게관련되어있기때문에, 우리저작권법은공개적으로행한정치적연설및법정 국회또는지방의회에서공개적으로행한진술 ( 이하, 정치적연설등 ) 은동일한저작자의연설이나진술을편집하여이용하는경우를제외하고는어떠한방법으로도이용할수있도록규정하고있다. 46) 이규정의적용을받기위한대상은공개적으로행한정치적연설등이어야한다. 비공개심리에서한진술이나비밀회의에서한진술은이규정의적용을받지않으나, 입장이제한된장소에서의연설이라도일반보도기관의입장이허용된장소였다면공개된연설이라고보아야할것이다. 이때의정치적연설이란정치적으로영향을주는연설로서선거 정당연설회, 정치적성격의집회, 시위현장에서의연설, 국제정치문제에관한토론회에서의발언등이이에해당한다. 또한법정진술로서검사, 변호사, 원고, 피고등의공개된법정의심리과정에서행하여진진술들이여기에포함된다. 이러한요건을충족하는경우에는어떠한방법으로도이용할수있다고하고있으므로방송, 녹음, 녹화, 인쇄출판등의방법으로이용하는것이모두허용된다. 다만, 단서에서 동일한저작자의연설이나진술을편집하여이용하는경우에는그러하지아니하다. 라고규정하고있으므로특정한인물의연설들만을모아 연설집 으로출판하는등의행위는허용되지않을것이다. 마지막으로, 저작권에관한조약인베른협약은정치적연술및재판절차에서의연술의보호에대하여각국의입법에맡겼기때문에해외인물의저작물이라할지라도국내이용에대해서는우리나라저작권법이적용되므로오바마연설집과같이동일한인물의연설이나진술을편집하여이용하지않는한, 오바마대통령의연설을영어교재제작에이용하는것은가능할것이다. 46) 저작권법제24조. 62 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 023 저작물의인용 영화비평블로그를운영중이다. 최근감상한영화에대한감상글 을작성하면서영화의일부분을캡처한것이나포스터를함께업 로드하고싶다. 원칙적으로타인의저작물을이용하기위해서는저작권자의허락을얻어야한다. 그러나창작활동은무에서유를창조하는것이아니라선인들의문화유산을통해새로운저작물을탄생시키게되며, 저작권법의목적이저작물의보호를통해창작활동을촉진하여궁극적으로문화및관련산업의향상 발전을달성하려함에있음을고려할때, 창작행위를할경우일정한범위에서는타인의저작물을이용할수있도록규정하여창작을장려할필요성이있다. 저작재산권의제한 우리저작권법제28조는보도 비평 교육 연구등을위해서는공표된저작물을정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용할수있도록규정하고있다. 이같은인용규정의대표적인예는논문등을저술하면서타인의저작물일부를이용하고각주로그출처를밝히는경우이다. 이와같은인용규정의적용가능성과관련하여가장빈번한질문가운데 몇페이지정도가인용가능한가?, 출판되는책이나유료로제공되는교육등에있어서는적용될수없는가? 등이다. 이와관련하여우리법원은인용에있어저작물의구체적인분량이아닌 부종적성질, 즉인용대상이되는저작물이주 ( 主 ) 가아니라종 ( 從 ) 이되는지여부를판단하고있으며, 영리적인목적에있어서는 반드시비영리적인이용이어야만하는것은아니지만영리적인목적을위한이용은비영리적인이용의경우에비하여자유이용이허용되는범위가상당히좁아진다. 라고판단하고있다. 47) 즉영리적인이용이라하여인용규정의적용을배제할것은아니고, 다만인용의요건인 정당한범위 나 공정한관행 을판단함에있어비영리적이용에비해엄격한기준을적용하여야할것이며, 특히일반수요자들의시장수요를상당히대체하 47) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97 도 2227 판결 ; 대법원 2014. 8. 26. 선고 2012 도 10786 판결. 저작재산권의제한 63

B-03 는지여부도엄격하게고려될것이다. 그러므로영화비평의글을쓰기위하여영화의한장면이나포스터등을함께 업로드하는것은위의인용규정에따라이용가능할것이다. 판례 Plus 서울고등법원 1996. 7. 12. 선고 95 나 41279 판결. 이사건은대학입시준비에도움이되는소설감상집을발간하면서한국대표소설들의작가를소개하고, 작품의주제, 줄거리등을수록하여소설에대한저작권침해가주장된사안으로, 법원은 저작권법제28조에인용의범위는표현형식이나인용목적등에서피인용저작물이보족, 부연, 예증, 참고자료등으로이용되어인용저작물에대하여부종적성질을가지는관계에있어야하고, 인용의정도에있어서도피인용저작물을지나치게많이인용하거나전부인용하여원저작물에대한시장수요를대체할수있는정도가되어서는안되는등인용이정당한범위안에서공정한관행에합치되어야한다는제한이있다할것인데본사안의도서는각작품자체를읽을수있도록단편의경우에는전문을, 중 장편의경우에도상당한분량을인용하고있어전체적으로그인용부분이주가되고있고시장수요를대체할수있는정도라공정한이용이나정당한관행에합치된다고볼수없다. 라고판단하였다. 64 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 024 강남스타일 패러디 UCC 와저작권 가수싸이의 강남스타일 뮤직비디오가유튜브에서인기를끌면서 패러디열풍이뜨거운데, 그뮤직비디오를패러디하여 UCC(User Created Contents) 를제작하는것이저작권법에저촉되지않는가? 패러디란특정작품의소재나작가의문체를흉내내어익살스럽게표현하는수법이나그러한작품으로원작품을비평하거나풍자하기위한것을말한다. 48) 저작물을패러디하기위해서는원저작물의복제및변형이반드시수반되기마련이므로, 이를위한이용에있어서는원칙적으로저작권자의허락이필요하다. 그러나우리저작권법은일정한경우에저작권자의허락없이도자유롭게이용할수있는저작재산권제한규정을두고있는데, 저작권법상패러디에대한명시적규정이존재하지는않지만패러디를공표된저작물의인용으로판단한판례가있다. 기존의저작물에풍자나비평등을통해새로운창작적노력을부가함으로써사회전체에유익함을가져다줄수있다고판단한것이다. 저작재산권의제한 또한저작권법제35조의3에서는저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지않는경우에는보도 비평 교육 연구등을위하여저작물을이용할수있다고규정하고있다. 따라서가수싸이의 강남스타일 뮤직비디오패러디물들이영리적인목적이없고, 원본의시장수요를대체할만한복제가이루어졌다고보기어렵다면, 저작권법상공정한이용의범주안에서이용되었다고볼수있을것이다. 또한대부분패러디영상물은가수의인기를높여주고홍보에도움이되기때문에현실적으로권리자들이침해의문제를제기하지않는경우도많다. 다만, 영상에새로운창작성이나풍자를가미한것이아니라원본을재현한것에불과한것은패러디가아닌복제에해당되어저작권침해문제가발생할수있고, 단순히웃음만을유발하는패러디는공정한이용으로인정받지못할수있으며형법상명예훼손의문제가발생할수도있다. 48) 네이버국어사전. 저작재산권의제한 65

B-03 한편영상물은패러디한다하더라도해당음원은그대로복제되기마련이므로 음악저작권에대한이용허락은별도로필요하다. 판례 Plus 서울지방법원 2001. 11. 1. 자 2001 카합 1837 결정. 이사건은 Come Back Home 이라는유명가요를저작권자의허락없이개사하고, 해당가요의뮤직비디오를패러디로이용하여저작권침해분쟁이발생한사안으로, 법원은 기존의저작물에풍자나비평등으로새로운창작적노력을부가함으로써사회전체적으로유용한이익을가져다줄수있는점으로이른바패러디가저작권법제28조에의하여허용될여지가있음은부인할수없다하겠으나, 이사건원곡에나타난독특한음악적특징을흉내내어단순히웃음을자아내는정도에그치는것일뿐신청인이이사건원곡에대한비평적내용을부가하여새로운가치를창출한것으로보이지아니하고, 패러디로서보호되는것은해당저작물에대한비평이나풍자인경우라할것이고해당저작물이아닌사회현실에대한것까지패러디로서허용된다고보기어려우며, 여러사정들을종합하여볼때, 이사건개사곡은패러디로서보호받을수없는것이라하겠다. 라고판단하였다. 66 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 025 영업매장에서의음악재생 작은커피숍을운영중이다. 인터넷에서구매한온라인음악을재 생하여매장안에서손님들이감상할수있도록하고있다. 저작 권침해문제가발생하는가? 일반상점을방문하면음악이흘러나오는것을쉽게접할수있다. 본래저작재산권자는그의저작물을공연 ( 저작물또는실연 음반 방송을상연 연주 가창 구연 낭독 상영 재생그밖의방법으로공중에게공개하는것 49) ) 할권리를가지는데, 우리저작권법은청중이나관중으로부터해당공연에대한반대급부를받지아니하는경우에는판매용음반또는판매용영상저작물을재생하여공중에게공연할수있도록규정하여공연권침해를구성하지않도록하고있다. 그러나저작재산권자의경제적이익이심각하게훼손될우려가있는특정한장소를따로정하여해당장소에서의공연행위를금지하거나, 발행된지 6개월이경과한판매용영상저작물만을공연할수있도록시행령 50) 에서따로정하여저작재산권자의권리를침해하지않도록하고있다. 이조항에의하여공연을하기위해서는 1 청중이나관중으로부터해당공연에대한반대급부를받지않을것, 2 판매용음반또는판매용영상저작물을재생하는방법으로하는공연일것, 3 시행령제11조에의한예외사유에해당하지않을것이요구된다. 저작재산권의제한 이에대하여최근유명커피전문점에서음악저작물이용과관련한저작권침해분쟁이있었다. 1심법원은해당커피전문점은주된영업의목적이커피판매이며, 음악을재생하여이를감상하게하는것에있지않다고판단하였지만, 51) 대법원은매장용음악 CD가 판매용음반 에해당한다고보기어려워판매용음반의재생을요건으로하는저작권법제29조제2항의적용을받을수없는것이어서결국공연권을침해하는행위에해당한다고판단하였다. 한편법원은판매용음반에수록된음원을디지털파일로변환한음악파일을스트리밍방식을통하여재생하는방법으로백화점매장에틀어놓은행위에대하 49) 저작권법제2조제3호. 50) 저작권법시행령제11조제8호. 51) 서울중앙지방법원 2009. 4. 29. 선고 2008가합44196 판결. 저작재산권의제한 67

B-03 여서는디지털음원도하드디스크와같은저장매체에저장되는방식으로고정되면저작권법상음반 52) 으로볼수있고, 디지털음원의이용에대해 디지털음성송신보상금 이라는반대급부를지급하고있으므로, 해당디지털음원은판매를통해거래에제공된 음반 으로보아야한다고판단한경우도있다. 53) 따라서일반영업매장등에서음악을재생하여이용할경우저작재산권자의허락을받지않아도가능한범위는, 음악이나영상저작물을감상하게하는것을영업의주요내용의일부로하지않고, 54) 판매용음반 ( 판매용음원파일을다운로드하는경우도포함 ) 을구매하였을경우에한한다. 판례 Plus 서울중앙지방법원 2014. 6. 12. 선고 2013 가합 552486 판결. 이사건은가전제품판매매장에서재생되는음악에대하여한국음악저작권협회의이용허락을얻지아니한채보상금을지급하지않아공연권을침해하였음을이유로한국음악저작권협회가손해배상을청구한사안으로, 법원은 협회는해당음악에대한저작권을직접보유하지아니하고저작권법제105 조제1항에따라문화체육관광부장관으로부터저작권신탁관리업의허가를받은자로서, 저작권법제105조제5항에따라저작물이용자로부터받는사용료의요율또는금액을정하기위해서는문화체육관광부장관의사전승인을얻어야하는데, 현재문화체육관광부장관의승인을받은협회의징수규정에해당가전제품판매매장에대하여사용료를받을수있는근거규정이존재하지않는이상공연사용료의지급을청구할수없으므로, 결국형법상저작권법위반죄는별론으로하더라도공연권침해로인한손해도발생한것으로볼수없다. 라고판시하여보상금의지급또는손해발생의요건으로서사전에문화체육관광부장관의승인을받은사용료에대한근거규정이존재하여야한다고보았다. 52) 저작권법제2조제5호. 53) 서울고등법원 2013. 11. 28. 선고 2013나2007545 판결. 54) 저작권법시행령제11조제1호나목. 68 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 026 비영리목적의공연 대학교학생들로구성된연극동아리가교내학우들을대상으로 불우이웃돕기성금모금을위해외국유명뮤지컬을공연하고자 하는데저작권자의허락을받아야하는가? 원칙적으로공연을함에있어서는저작권자의허락이필요할것이지만, 우리저작권법은영리를목적으로하지않는공연및방송에대해서는저작재산권을제한하는규정을두고있다. 이러한규정의적용을받기위해서는공연이영리를목적으로하지않아야하며, 청중이나관중또는제3자로부터어떤명목으로든지반대급부를받지않아야하고, 실연자에게통상의보수를지급해서도안된다. 55) 저작재산권의제한 특히단순히영리를목적으로하지않는것만으로는부족하고청중이나관중또는제3자로부터어떤명목으로든지반대급부를받지않을것이요구된다는점에주의해야한다. 따라서공연의경우직접적인입장료를받는것은물론이고기업으로부터후원을받거나상품홍보등의목적이있다면이러한요건을충족하지못한공연으로서저작권자의허락이필요하다. 또한실연자에게공연에대한통상적보수가지급되어서는안되는데, 이는실연자에게보수를지급할수있는공연이라면저작권자의저작재산권행사를제한하도록해야할이유나근거가없기때문이다. 따라서사례와같이그목적이불우이웃돕기에있다하더라도성금모금역시공연에대한반대급부에해당될수있고, 위규정의적용을받기위해서는성금을내지않아도공연에입장할수있어야할것이다. 55) 저작권법제 29 조제 1 항. 저작재산권의제한 69

B-03 027 영화의무료상영 지방자치단체에소속된사회복지회관에서시민들을위한영화무 료상영을계획하고있는데저작권자의허락이필요한가? 그리고 대여한 DVD 를이용하는것은가능한가? 최근공공기관에서시민들에대한복지차원에서, 또는병원에서환자의보호자들이대기시간동안겪는지루함을덜어주기위한목적에서와같은다양한이유에서영화무료상영을하려는경우가많다. 영상저작물을재생의방법으로공중에게공개하는것은저작권법상공연에해당하는데, 56) 우리저작권법은청중이나관중으로부터해당공연에대한반대급부를받지아니하는경우에는판매용음반또는판매용영상저작물을재생하여공중에게공연할수있도록규정하고있다. 57) 다만, 이러한경우라도이용의범위가넓어저작재산권자의경제적이익을심각하게훼손할염려가있을경우에는일부제한을두도록단서조항을두고있다. 즉저작권법시행령제11조에해당하는경우에는상영이가능하지않으며, 일부시설에서는발행일로부터 6개월이경과한판매용영상저작물만사용하여상영할수있다. 이때판매용음반또는판매용영상저작물을재생하는방법으로공연해야만하는데, 음악 CD나영화 DVD, 비디오테이프등을재생하는경우가이에해당된다. 대여한영화 DVD나비디오테이프를이용할수있는지에대해의문을갖는경우가많은데, 저작권법에는 판매용영상저작물 이라고만규정하고있기때문에이에대해현재견해의차이가존재한다. 판매용으로적법하게나온영상 DVD라면대여한것이라하여이를배척할이유가없다는해석도있고, 저작재산권제한조항이므로엄격하게해석해야할뿐만아니라대여한영화 DVD를이용한공연까지허용하는것은저작재산권자의경제적이익을크게훼손하는경우에해당하므로영상저작물을구매한경우에만본조항의적용을받을수있다는견해도있다. 결국확정된법원의판단이없는상황에서저작권침해의가능성없이이용하고자한다면판매용 DVD를구매하여상영하는것이안전하다. 56) 저작권법제2조제3호. 57) 저작권법제29조제2항. 70 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 이외에도판매용음반또는판매용영상저작물을재생하는방법으로저작권법에따라적법하게공연을하기위해서는저작권법시행령제11조에서정하고있는예외사유에해당하지않아야하는데, 사례의사회복지회관은발행된지 6개월이지난판매용영상저작물만을공연할수있는장소에해당한다. 58) 따라서사회복지회관에서시민들로부터영화상영에대한반대급부를받지않는다면발행된지 6개월이지난판매용영상저작물을이용하여시민들을대상으로영화무료상영이가능하다. 한편도서관에서구비하고있는영화 DVD를도서관내에서열람하는경우도빈번하게발생하면서, 이와같은열람행위도저작권법에따른공연에해당하는지의여부가문제될수있다. 이와관련하여 1 우리저작권법에서는 공중 을개별이용자의저작물이용형태또는이용분량등으로구분하고있지않고, 2 도서관내영상저작물열람실은개방형구조로되어있어해당이용자외에도서관이용자누구나영상저작물에접근하여볼수있으며, 3 도서관이라는장소의특성상별다른제한없이도서관에구비된영상저작물을이용할수있으므로이역시저작권법에따른공연에해당한다. 따라서도서관에서도사회복지회관에서와마찬가지로발행된지 6개월이지난판매용영상저작물에대한무료열람만이가능하다. 저작재산권의제한 58) 저작권법시행령제 11 조제 8 호바목. 저작재산권의제한 71

B-03 법령정보 Plus 우리저작권법은청중이나관중으로부터해당공연에대한반대급부를받지아니하는경우에는판매용음반또는판매용영상저작물을재생하여공중에게공연할수있도록규정하여저작재산권자의권리를제한하고있다. 그러나저작재산권자의경제적이익을심각하게훼손할우려가있는경우, 아래와같은단서조항을두어저작재산권자의권리를침해하지않도록규정하고있다. 저작권법제29조 ( 영리를목적으로하지아니하는공연 방송 ) 제2항청중이나관중으로부터해당공연에대한반대급부를받지아니하는경우에는판매용음반또는판매용영상저작물을재생하여공중에게공연할수있다. 다만, 대통령령 ( 동법시행령제11조 ) 이정하는경우에는그러하지아니하다. 저작권법시행령제11조 ( 판매용음반등에의한공연의예외 ) 법제29조제2항단서에서 " 대통령령이정하는경우 " 란다음각호의어느하나에해당하는공연을말한다. 1. 식품위생법시행령 제21조제8호에따른영업소에서하는다음각목의공연가. 식품위생법시행령 제21조제8호다목에따른단란주점과같은호라목에따른유흥주점에서하는공연나. 가목에해당하지아니하는영업소에서하는공연으로서음악또는영상저작물을감상하는설비를갖추고음악이나영상저작물을감상하게하는것을영업의주요내용의일부로하는공연 2. 한국마사회법 에따른경마장, 경륜 경정법 에따른경륜장또는경정장에서하는공연 3. 체육시설의설치 이용에관한법률 에따른골프장 스키장 에어로빅장 무도장 무도학원또는전문체육시설중문화체육관광부령으로정하는전문체육시설에서하는공연 4. 항공법 에따른항공운송사업용여객용항공기, 해운법 에따른해상여객운송사업용선박또는 철도사업법 에따른여객용열차에서하는공연 72 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 5. 관광진흥법 에따른호텔 휴양콘도미니엄 카지노또는유원시설에서하는공연 6. 유통산업발전법시행령 제3조에따른대형마트 전문점 백화점또는쇼핑센터에서하는공연 7. 공중위생관리법 제2조제1항제2호숙박업및같은항제3호나목의목욕장에서영상저작물을감상하게하기위한설비를갖추고하는판매용영상저작물의공연 8. 다음각목의어느하나에해당하는시설에서영상저작물을감상하게하기위한설비를갖추고발행일부터 6개월이지나지아니한판매용영상저작물을재생하는형태의공연가. 국가 지방자치단체 ( 그소속기관을포함한다 ) 의청사및그부속시설나. 공연법 에따른공연장다. 박물관및미술관진흥법 에따른박물관 미술관라. 도서관법 에따른도서관마. 지방문화원진흥법 에따른지방문화원바. 사회복지사업법 에따른사회복지관사. 여성발전기본법 제2조제3호에따른여성관련시설아. 청소년활동진흥법 제10조제1호가목에따른청소년수련관자. 지방자치법 제144조에따른공공시설중시 군 구민회관 저작재산권의제한 저작재산권의제한 73

B-03 028 개인적이용을위한복제 인터넷이나스마트폰의애플리케이션에서다운로드한이미지를 친구에게이메일로보내고싶은데, 저작권침해가될까? 우리저작권법은공표된저작물을영리를목적으로하지않고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는경우에는이용자가이를복제할수있도록하는사적복제규정을두고있다. 59) 이처럼사적복제를허용하는이유는가정과같이한정된범위에서이루어지는이용행위는저작권자의정당한이익을부당하게해할염려가적고, 이에대해일일이저작권자가규제하는것도불가능할뿐만아니라, 자칫하면개인사생활의자유를침해할우려도있기때문이다. 그러나디지털복제기술이발달한현실에서이러한조항을지나치게폭넓게해석하는것은저작권자의권리를너무과도하게제한할수있기때문에그적용에신중을기해야할필요성이있다. 이와같은취지에서공중의사용에제공하기위해설치된복사기기에의한복제는사적복제에해당될수없다는규정이있다. 60) 또한, 저작권법제2조제32호는 공중 의의미에관하여 불특정 다수인은물론 특정 다수인까지포함된다고규정하고있다. 따라서저작권법제30조를근거로저작물을사적으로만이용하고자하는경우에도회사사무실에서같은부서에소속된임직원만사용하는복사기기는사용할수없다. 사적복제가허용되는가정및이에준하는한정된범위란복제행위가상호간에강한인적결합관계가있는소수의인원사이에서이루어져야함을의미한다. 가령친한친구들 10명내외가모여서취미활동을위해저작물을복제하여이용하는것이그사례가될수있다. 다만, 인터넷이나여러명의대화참여가가능한스마트폰등과같은통신기기를통한저작물의공유는이러한범위를넘는것으로보고있으므로, 그인원이소수에그친다할지라도온라인커뮤니티등에서저작물을업로드하여이용하는것은사적복제에해당하지않음에유의해야한다. 59) 저작권법제30조. 60) 저작권법제30조단서. 74 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 따라서인터넷에서다운로드한이미지를저장 ( 복제 ) 하여친구한두명에게이메일을통하여전달하는것은개인적인이용을위한복제로허용될것이지만, 다수가확인할수있는온라인상카페, 스마트폰채팅방, 블로그등에업로드하거나, 인적유대관계가없는카페회원전체에게메일링하는등의이용은가능하지않으므로그러한이용을위해서는저작권자의허락이필요하다. 또한최근에는스마트폰애플리케이션을통하여판매되는저작물을구입하거나, 일시적무료체험판으로제공되는저작물을다운로드하여, 다수의사람들과공유하는경우가있다. 그러나이는저작권법상사적복제에해당되기어려워저작권침해로인한법적책임에서자유로울수없다. 판례 Plus 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011 도 5835 판결. 저작재산권의제한 이사건은논문을무단으로복제하여식약청에제출한행위와논문의내용을요약하는등의방법으로홈페이지나신문등에게재하는행위를저작권침해로문제제기한사안으로, 법원은저작권법제30조사적이용을위한복제로서공표된저작물을영리를목적으로하지아니하고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는경우에는그이용자는이를복제할수있으나, 기업내부에서업무상이용하기위하여저작물을복제하는행위는이를개인적으로이용하는것이라거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는것이라고볼수없다고판시하였다. 저작재산권의제한 75

B-03 029 강의내용을 MP3 로녹음하여청취하는경우 학원에서강의를수강하고있다. 수업교재는구입해이용하고있 지만, 내용을모두이해하기어려워 MP3 로강의내용을녹음한 뒤복습하고자한다. 이경우에도저작권침해문제가발생할까? 수업시간의강의는저작권법상의보호를받는저작물에해당할수있다. 저작권법은소설 시 논문 강연 연설 각본그밖의것들을어문저작물로예시하고있다. 61) 저작권자에게는저작재산권으로서복제권이인정되는데, 복제권이란저작권자가자신의저작물을복제할권리를말한다. 저작권법상복제는 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법에의하여유형물에고정하거나유형물로다시제작하는것 62) 을말하며, 복제의방법에제한을두고있지는않기때문에, 강연자의허락없이 MP3를이용해강의내용을녹음하는행위는저작물의복제행위로서저작권자의복제권을침해하는행위가된다. 나아가퍼블리시티권 (Right of Publicity) 의인정여부에관한우리법원의태도가통일되어있지는않지만, 구체적인사안에따라유명한강연자는그음성에대하여퍼블리시티권을주장할수도있으므로, 녹음된강연을상업적으로무단이용하는경우에는저작권침해이외에도퍼블리시티권침해를원인으로한분쟁이야기될수도있다. 다만, 저작권법은사적이용을위한복제인경우에는저작권자의저작재산권을제한하는규정을두고있다. 63) 즉공표된저작물을영리를목적으로하지아니하고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는경우에는그이용자에게저작물을복제하여이용할수있도록하고있기에, 개인적으로소장하여복습하는정도에그친다면저작권침해문제가발생하지않을것이지만, 이를인터넷상에업로드하거나파일로만들어공유한다면강연자에대한저작권침해가발생하는것에유의해야한다. 61) 저작권법제4조제1항제1호. 62) 저작권법제2조제22호. 63) 저작권법제30조. 76 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 029-1 개인적이용을위해책을스캔 ( 북스캔 ) 한후재판매하는경우 서점에서구매한새책을들고다니면서보는것이무겁고불편하여, 북스캔전문업체에스캔을맡기거나집에서직접스캔한후 스마트폰등에파일을옮겨서읽으려고한다. 스캔이끝난책은중고서점등에다시되팔아도문제는없을까? 최근도서를전문적으로스캔하여전자책 (EPUB, PDF) 형태로제공하는소위북스캔전문업체들이늘고있다. 또한일반스캐너보다상대적으로고가였던북스캐너 ( 도서전용스캐너 ) 의가격이많이낮아져가정에보급이확산되고있으며, 스마트폰애플리케이션을이용하면간단한촬영만으로도북스캐너를이용한것과같은효과를얻을수있기도하여북스캔이더이상전문업체들만의전유물이아닌상황이되었다. 저작재산권의제한 휴대나보관의용이성때문에많은사람들이도서를스캔하여각종스마트기기를이용한독서를즐기고있는데, 저작권자의동의없이스캔을대행해주는북스캔업체의행위는저작권법상복제로서저작권을침해하는행위로볼수있다. 다만, 구매한도서를가정에서구비하고있는북스캐너를이용하여직접스캔하고, 스캔한전자책을다른사람에게전송하거나배포할목적이아니라개인적인목적으로만이용할경우에는사적이용을위한복제규정이적용될수도있을것이다. 그러나구매한도서를스캔한후다시중고시장에되파는행위가지속적으로반복된다면이러한행위도사적이용을위한복제규정에따라저작재산권제한사유로볼수있는지와관련하여서는재고의필요성이있다. 왜냐하면사적이용을위한복제와같은저작권법에규정된저작재산권제한사유는저작자의정당한권리와의관계에서엄격하게해석하여야한다는것이일반적인견해이기때문이다. 우리나라를포함하여여러국가가가입하여국내법과동일한효력이있는베른 저작재산권의제한 77

B-03 협약 64), WTO/TRIPS 65) 에서는복제권에대한제한과예외를설정함에있어서, 1 특별한경우에 2 저작물의통상적인이용방법과충돌하지않고, 3 권리자의정당한이익을부당하게해하지않는경우여야한다는이른바 3단계테스트를제시하고있다. 위와같은 3단계테스트에비추어사례의내용을살펴보면, 휴대와보관의용이성이라는북스캔의목적이특별한경우에해당하기어렵고, 도서와같은어문저작물의통상적인이용방법과충돌하며, 스캔이끝난책을중고시장에되파는경우에는현재또는잠재적인도서시장에영향을미쳐출판업자또는저작권자의정당한이익을부당하게해할수있다. 즉 3단계테스트에따르면북스캔을하는것은복제권에대한제한과예외사유에해당하지않아저작권을침해할가능성이있는것이다. 따라서특별한사정이없는한, 새책을스캔한후에중고시장에되파는행위는지양하는것이바람직하다. 64) 베른협약제9조제2항. 65) WTO/TRIPS( 무역관련지식재산권에관한협정 ) 제13조. 78 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 030 개방된장소에항시전시되어있는미술저작물의이용 지난주말광화문광장을방문하여세종대왕동상의사진을촬영 한후이를내블로그에게시하였는데, 혹시세종대왕동상에대 한저작권을침해한행위는아닐까? 미술저작물 건축저작물또는사진저작물 ( 이하, 미술저작물등 ) 이일반공중에게개방된장소에항시전시되어있는경우, 즉사례처럼일반공중이언제나접근가능한장소인광화문광장에있는세종대왕동상을배경으로사진촬영을하는등의행위는자연스러운것으로서이를저작권법으로규제하는것은불합리하다할것이다. 저작재산권의제한 이런취지에서우리저작권법은미술저작물등이가로 공원 건축물의외벽그밖에공중에게개방된장소에항시전시되어있는경우에는, 1 건축물을건축물로복제하는경우, 2 조각또는회화를조각또는회화로복제하는경우, 3 해당미술저작물등을개방된장소등에항시전시하기위하여복제하는경우, 4 판매의목적으로복제하는경우등과같은 4가지경우를제외하고는어떠한방법으로든지이를복제하여이용할수있도록하고있다. 66) 따라서광화문광장에있는세종대왕동상을사진으로촬영하여개인블로그에업로드하는행위는해당조항에의거하여허용된다. 다만, 판매의목적으로복제하는경우는예외로하고있으므로세종대왕동상과같은미술저작물등을촬영한사진을복제하여엽서나캘린더등으로판매하는행위는허용되지않음에주의해야한다. 66) 저작권법제 35 조제 1 항및제 2 항. 저작재산권의제한 79

B-03 031 시 청각장애인의저작물이용 사회복지관에서시 청각장애어린이들을위해명작동화들을점자 와수화로변환하고자한다. 저작권침해가되는가? 공표된저작물은시각장애인등을위하여점자로복제 배포할수있다. 그리고 시각장애인등의복리증진을목적으로하는시설중대통령령이정하는시설은영리를목적으로하지아니하고시각장애인등의이용에제공하기위하여공표된어문저작물을녹음하거나시각장애인등전용기록방식으로복제 배포또는전송할수있다. 67) 여기서시각장애인이란단순히시력이낮거나앞을볼수없는사람만이아니라, 신체적으로또는정신적장애로인하여도서를다루지못하거나독서능력이뚜렷하게손상되어정상적인독서를할수없는사람도포함된다. 68) 이러한시각장애인등을위하여영리 비영리의목적과상관없이누구나공표된저작물을점자로복제하여배포할수있다. 또한해당조항은디지털기기의보급에발맞추어점자방식만이아닌녹음이나시각장애인등을위한전용기록방식으로의복제나배포또는전송도허용하고있는데, 디지털파일은쉽게점자나오디오로변환이가능하기에시각장애인들에게유용하다고할수있다. 그러나디지털파일의특성상쉽게유출되어저작권자에게손실이될수도있는점등을감안하여그러한복제가가능한시설 69) 과일반인들이이를습득하더라도쉽게이용할수없는기술적조치등이적용된정보기록방식에의하도록하여필요한제한을두고있다. 70) 한편공표된저작물은청각장애인등을위하여수화로변환할수있고, 이러한 67) 저작권법제33조제1항및제2항. 68) 저작권법시행령제15조제2호. 69) 저작권법시행령제14조제1항. 70) 저작권법시행령제14조제2항. 법제33조제2항에서 대통령령으로정하는시각장애인등을위한전용기록방식 이란다음각호의어느하나에해당하는방식을말한다. 1. 점자로나타나게하는것을목적으로하는전자적형태의정보기록방식 2. 인쇄물을음성으로변환하는것을목적으로하는정보기록방식 3. 시각장애인을위하여표준화된디지털음성정보기록방식 4. 시각장애인외에는이용할수없도록하는기술적보호조치가적용된정보기록방식 80 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 수화를복제 배포 공연또는공중송신할수있다. 그리고시각장애인등의경우와마찬가지로청각장애인등의복리증진을목적으로하는시설중대통령령으로정하는시설 71) 은영리를목적으로하지아니하고청각장애인등의이용에제공하기위하여필요한범위에서공표된저작물등에포함된음성및음향등을자막등청각장애인이인지할수있는방식으로변환할수있고, 이러한자막등을청각장애인등이이용할수있도록복제 배포 공연또는공중송신할수있다. 72) 여기서청각장애인이란단순히청력이낮아들을수없는사람뿐만아니라평형기능에상당한장애가있는사람 73) 도포함된다. 74) 따라서사례의공공기관이각저작권법시행령제14조또는제15조의2에해당하는경우, 명작동화들을시 청각장애어린이들을위해서점자와수화로변환할수있다. 저작재산권의제한 71) 저작권법시행령제15조의2. 72) 저작권법제33조의2 제2항. 73) 장애인복지법시행령별표 1 제4호. 74) 저작권법시행령제15조의3. 저작재산권의제한 81

B-03 법령정보 Plus 저작권법시행령제14조제1항 ( 복제등이허용된시각장애인등의시설등 ) 1. 장애인복지법 제58조제1항에따른장애인복지시설중다음각목의어느하나에해당하는시설가. 시각장애인등을위한장애인생활시설나. 장애인지역사회재활시설중점자도서관다. 장애인지역사회재활시설및장애인직업재활시설중시각장애인등을보호하고있는시설 2. 유아교육법, 초 중등교육법 및 장애인등에대한특수교육법 에따른특수학교와시각장애인등을위하여특수학급을둔각급학교 3. 국가 지방자치단체, 영리를목적으로하지아니하는법인또는단체가시각장애인등의교육 학술또는복리증진을목적으로설치 운영하는시설 저작권법시행령제15조의2 ( 복제등이허용된청각장애인등의시설 ) 1. 장애인복지법 제58조제1항에따른장애인복지시설중다음각목의어느하나에해당하는시설 2. 유아교육법, 초 중등교육법 및 장애인등에대한특수교육법 에따른특수학교와청각장애인등을위하여특수학급을둔각급학교 3. 국가 지방자치단체, 영리를목적으로하지아니하는법인또는단체가청각장애인등의교육 학술또는복리증진을목적으로설치 운영하는시설 82 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 032 출처표시의무와그방법 저작물을이용하는경우일일이출처표시를하자니번거롭고, 미 관상의이유도있어서책의서두나말미에참고자료목록을작성 하는것으로대체하고자하는데가능한가? 타인의저작물을이용하게되는경우, 이용된저작물의저작자와출처등을밝히는것이바람직하다. 우리저작권법도저작재산권제한사유에해당하여저작물의자유로운이용이가능한경우에저작물의이용상황에따라합리적이라고인정되는방법으로출처를명시하도록규정하고있다. 75) 여기서 합리적으로인정되는방법 은일반적으로저작물의제호와저작자명을밝히는것이라할수있다. 저작재산권의제한 구체적으로전문서적이나학술논문에는각주등의방법을사용하여저작자의이름, 책의제호, 발행기관, 판수, 발행연도, 해당페이지를본문속에밝혀야하며, 2차적저작물의경우에는 2차적저작물작성자와함께원작자및제호를표시하여야한다. 연설을인용할경우에는연설자의성명외에연설이행해진때와장소를명시해야할것이다. 신문등정기간행물의기사나논설, 해설등에서는이들저작물의특징상논문등에요구되는것에비해간략한표시방법이허용될수있다. 일반적으로인용부분이본문과구별될수있는정도의식별표시를하고, 출처도저작자의이름과저작물의제호만명시하면출처표시를한것으로보게된다. 한편공정한관행으로출처표시방법이확립되어있다면그방법에따를수있다. 예를들어, 영상저작물은그성질상영상저작물중간중간에출처표시가불가능할수있는데, 이경우영상저작물마지막에자막등으로이용된저작물을표시하는것이관행으로행하여지고있으므로이에따르는것도가능할것이다. 그러나인용부분을개별적으로표시하지않고저작물의서두에 의저서를참고하였다. 라는식의표시를하거나, 책의마지막에참고문헌을작성하는것만으로는출처를명시한것으로인정되기어렵다. 75) 저작권법제 37 조제 1 항및제 2 항. 저작재산권의제한 83

B-03 따라서저작권법에서출처표시의무를면제하고있는경우 76) 를제외하고는출 처표시의의무를지게되며, 이러한출처표시를하지않은경우에는 5백만원이하의벌금에처해질수있음에유의해야한다. 77) 76) 저작권법제37조제1항. 77) 저작권법제138조제2호. 84 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 033 저작물의공정한이용 (Fair Use) 공익적인취지의 UCC 제작에짧은음악과함께환경오염에관한 사진한장을삽입하고자한다. 저작권법에도입된공정한이용에 해당이될까? 저작물에대한공정이용규정이란, 저작물의통상적인이용방법과저작권자의정당한이익을부당하게해치지않는범위내에서의보도 비평 교육 연구등을위하여이용이허락되는것을말한다. 78) 저작권법은저작자에게저작재산권과저작인격권을부여하면서도한편으로는이용활성화를위해서저작물의이용목적과그형태에따라여러제한규정을두고있다. 저작재산권의제한 과거우리나라저작권법은이러한제한규정을개별조항으로열거하여두고있었다. 그러나다양한상황하에서의저작물이용을모두아우르기어려운한계가있었기에다변적환경변화에대응해적용될수있도록 저작물의공정한이용 에관한포괄적인저작재산권제한규정이 2011년 12월에개정된저작권법에제 35조의3으로신설되었다. 다만, 저작물의공정이용은저작권자의이익과공공의이익이라고하는대립되는이해의조정위에서성립하는것이므로, 해당조항의시행이전에발생한법률관계에대하여는널리공정이용의법리를적용하고있지는않다. 79) 해당조항은저작물이용행위가공정이용에해당하는지를판단하기위해서 4 가지사항을예시하고있다. 1 영리성또는비영리성등이용의목적및성격, 2 저작물의종류및용도, 3 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성, 4 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향이그것이다. 이러한사항들을종합적으로고려해판단될것인데, 이는저작권법제28조의 공표된저작물의인용 과다소중첩적인부분이있지만, 저작물의 인용 에한정되어있는제한규정을일반적인 이용 에도적용할수있다는점에서차이를찾아볼수있다. 78) 저작권법제35조의3. 79) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도5835 판결. 저작재산권의제한 85

B-03 따라서 UCC 에짧은음악이나사진이포함되더라도그행위가영리성이없고, 이용된저작물의분량이적으며, 해당음악및사진시장의수요를대체할만한이용이아니라면공정이용규정에의하여이용이가능할수있다. 86 2014 저작권상담사례 100+

MEMO

도서관과저작권

B-03 034 도서관소장자료의디지털복제 대학도서관에서교수나학생들이연구등의목적으로소장자료 의 PDF 파일을요구하는사례가종종발생하는데, 소장자료를 디지털파일로제공해도문제가없는가? 도서관은다양한저작물을수집, 정리, 보전하여일반공중이이용할수있도록하여학술문화발전에기여하는공공적기능을담당하고있으며, 그성격상이용자들에게필요한자료를복제하여제공하는서비스가주요업무가된다. 이런이유로저작권법은도서관에대해일정한경우저작재산권을제한하여저작권자의허락이없더라도저작물을이용할수있도록하고있다. 이에따라도서관은다음의요건을갖춘경우에는조사 연구를목적으로하는이용자의요구에따라공표된도서등의일부분의복제물을제공할수있도록하고있다. 80) 첫째, 이용자의복제요구가조사 연구를목적으로한것이어야하며, 그대상은공표된저작물이어야한다. 따라서이용자의요구가있기도전에도서관이미리예상되는수요를복제하여두는것은허용되지않으며, 도서관이미공표저작물을소장하고있더라도이를이용자에게복제하여제공하는것은불가능하다. 둘째, 저작물의일부분을 1인 1부에한하여복제하여제공하여야한다. 일부분 이어느정도를의미하는지명확하게규정되어있는바는없다. 그러나호주의경우에는총면수의 10% 로규정하고있으며, 현재우리나라주요도서관은내규에따라국회도서관은 2분의 1로, 국립중앙도서관은 3분의 1로정해놓고있다. 마지막으로위의요건들을모두갖춘경우에도디지털형태로는복제할수없도록규정되어있음에유의해야한다. 디지털형태로복제하여이용자들에게제공할경우, 이러한디지털파일이온라인을통해쉽게유통될가능성이있기때문에이를허용하지않는것이다. 결국위와같은요건에따라이용자들이연구의목적으로공표된저작물의일부를디지털형태의파일로제공해줄것을요청하더라도, 도서관이아날로그형태가아닌디지털형태로자료를복제하여이용자에게제공하는것은가능하지않다. 80) 저작권법제31조제1항. 90 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 035 스마트기기를이용한도서관소장자료의촬영 대학도서관에서보관중인전공서적의일부분을스마트폰으로촬영하고싶다. 복잡한도식을한번에촬영할수도있고, 손으로옮겨적는것보다훨씬빠르고효율적이기때문이다. 이러한행위가저작권법상문제가될수있는가? 도서관이주체가되는저작권법제31조에의한복제는도서등의자체보존을위하여필요한경우 81) 와해당도서관 ( 이하 관내전송 ) 또는다른도서관 ( 이하 관간전송 ) 의이용자가컴퓨터를이용하여각도서관안에서도서등을열람하는경우 82) 에한하여일정한조건하에디지털형태로의복제를허용하고있다. 도서관과저작권 즉, 관내전송의경우에는일반적으로해당도서관에서보관중인도서등의부수를초과할수없으므로, 동시에다수의이용자들에게동일한도서등에대한열람의기회를제공하기위해서는그이용자의수에상당하는도서등을우선적으로해당도서관에보관하거나저작재산권자등으로부터이용허락을받아야한다. 또한, 관간전송은비매품으로발행된것이아니라면그열람대상도서등의발행일로부터 5년이경과한이후에야비로소가능하다. 그러나위와같은경우에도이미해당도서등이디지털형태 ( 전자책 e-book) 로판매되고있는때에는그도서등에대한복제방지조치등필요한조치를취하여야하고, 디지털형태로복제할수는없다. 83) 디지털형태로의복제는손쉽고, 복제본이유출된다면그유통의용이성때문에저작권자에게큰손해를줄수도있기때문이다. 또한, 전술한바와같이저작권법제31조는도서관을주체로하는규정이므로, 도서관이용자가단독으로위규정을근거로도서관에서보관중인도서등에대한복제또는전송의권리를주장할수는없다. 81) 저작권법제31조제1항단서제2호. 82) 저작권법제31조제2항및제3항. 83) 저작권법제31조제4항및제7항. 도서관과저작권 91

B-03 하지만저작권법은제30조에서개인적인이용을위한복제를허용하고있다. 즉공표된저작물을영리를목적으로하지아니하고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는경우에는그이용자에게저작물을복제하여이용할수있도록하고있기에, 도서관이용자의스마트폰을이용한자료의촬영이저작권법제31조가아닌제30조를근거로정당화되는경우도있다. 다만, 이렇게촬영한자료를개인적인연구의목적으로이용하는것에그치는것이아니라학과친구들과공유하거나온라인상에업로드한다면이는개인적인이용의범위를벗어나는것으로저작권침해가된다는점을유의하여야한다. 92 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 036 도서관에서자체보존을위한복제 도서관에서는도서이외에 CD, 영화 DVD 등다양한자료들을소장하고있고이를대출해주기도한다. 그런데이런서비스과정에서자료들이분실되거나훼손되는경우가많다. 이를복제하여원본은도서관이소장하고복제본을대출해주는것이가능한가? 도서관은도서등의자체보존을위하여필요한경우에는저작물을복제할수있도록규정하고있으며, 이러한목적을위해서는디지털형태로의복제도가능하도록하고있다. 84) 자체보존을위해서필요한경우란일반적으로다음과같은경우를의미한다. 첫째, 보관공간의부족으로인해마이크로필름 (Microfilm), 마이크로피시 (Microfiche), 자기테이프 (Magnetic Tape) 등으로축소복제하거나스캐닝등으로디지털화하여보존하고자하는때이다. 도서관과저작권 둘째, 보관중인희귀본의손상과분실을예방하기위한경우인데, 당연히희귀본이아닌일반소장문서가훼손될것에대비하여복제하는것은이에해당하지않는다. 셋째, 보관중인자료의훼손된페이지를보완하기위해복제하는경우이다. 특히유의해야할것은이처럼자체보존을위해복제한복제물은자체보존에만이용해야한다는점이다. 따라서도서관이자체보존용으로복제한자료를열람용으로제공하는것은허용되지않는다. 결론적으로사례와같이도서관에서부록물이나영화 DVD가이용자들의이용으로인해훼손이나분실우려가있다는이유로이를디지털형태로복제하여이용자들에게제공하는행위는도서관에서자체보존을위해복제할수있는사유에해당하지않는다. 만약이용자의이용으로인해자료가훼손되거나분실된다면이는구입하여보충하여야할것이지, 이를보존용으로따로복제하는행위는허용되지않는다. 84) 저작권법제 31 조제 1 항제 2 호. 도서관과저작권 93

B-03 037 도서관내에서자동복사기기를이용한복제 도서관내에자동복사기기가설치되어있어소장도서를직접복 제하고자한다. 이러한경우에저작권침해문제가발생하는가? 저작권법제31조에서규정하고있는도서관에서의복제의주체는도서관이므로, 도서관측에복제를요청하지않고자동복사기기를통하여개인적으로복제를하는것은원칙적으로허용되지않는다. 물론저작권법은개인적인이용을위한복제를허용하고있으나, 해당조항은공중의사용에제공하기위하여설치된복사기기에의한것은제외됨을명시하고있기때문에 85) 도서관내에설치된자동복사기기를통한복제는사적복제에해당하지않는다. 다만, 현실적으로개별권리자와이용자가직접적인복제이용허락계약을매번체결한다는것은가능하지않다. 따라서권리를신탁받아행사하는저작권신탁관리단체를통해합법적인저작물이용이가능할것인데, 현재한국복제전송저작권협회 ( 구한국복사전송권협회 ) 와자동복사기기운영업체가포괄이용허락방식을통하여이용계약을체결하고있으므로, 이러한체결이이루어진자동복사기기에서의복제는침해문제가발생하지않는다. 85) 저작권법제 30 조단서. 94 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 038 책표지를이용한도서소개 도서관에서이달의추천도서를선정하여홈페이지에소개하면서, 책의표지와목차를스캔하여이용하고자한다. 저작권침해문제 가발생하는가? 책의표지는제호와단순한색상의배열로만이루어진경우도있지만대부분삽화나디자인이포함되어있다. 우선책의제호자체는특별한사정이없는한저작권법상보호대상이되기어려우므로그이용에저작권침해문제가발생하는경우는드물것이나, 표지를구성하는그림은그그림의창작성에따라미술저작물로성립할수있으므로그이용에있어그림저작권자의허락이원칙적으로필요하다. 도서관과저작권 다만, 저작권법은그행위가영리성이없고이용된저작물의분량이적으며해당분야의시장의수요를대체할만한정도가아니라면공정한이용으로보아허용될수도있으므로, 책에대한비평이나감상평을함께서술하기위하여실제표지보다현저히작은사이즈 ( 섬네일 Thumb Nail) 로이용하여독자로하여금해당그림의감상을대신할정도에이르지않는다면그림저작권자의허락이없이도이용이가능할수있다. 도서관과저작권 95

B-03 판례 Plus 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012 다 41410 판결. 이사건은초판 4종서적의표지 제호디자인은저작권법제4조제1항제4 호에서정한 응용미술저작물 에해당하는데, 피고들이이와유사한디자인을이사건개정판 4종서적의표지와내지에사용하여출판 판매하는방법으로저작권을침해하고있다고주장하는사안으로, 법원은응용미술저작물로서저작권법의보호를받기위해서는, 산업적목적으로의이용을위한 복제가능성 과해당물품의실용적 기능적요소로부터의 분리가능성 이라는요건이충족되어야한다는전제하에, 이사건의해당디자인은효과적으로전달하기위한수단에불과하고, 서적표지라는실용적인기능과분리인식되어독립적으로존재할수없으며, 그문자, 그림의형태나배열등의형식적요소자체만으로는하나의미술저작물이라고할수있을정도의독자적인실체가인정되지않으므로, 위표지 제호디자인이저작권법의보호대상이되는응용미술저작물이아니라고판시하였다. 96 2014 저작권상담사례 100+

MEMO

교육목적이용과저작권

B-03 039 교과용도서를위한저작물이용과보상금 최근우연히중학교국어교과서를보다가, 내가수년전에썼던글이교과서에실려있는것을알게되었다. 내글을이용해도좋다는허락을한바가없는데, 혹시나의저작권을침해한행위는아닌가? 학교나기타교육기관은교육의목적을달성하기위해많은저작물을이용하게된다. 저작권법은교육의공공성을고려하여교육의목적을달성하기위해필요한경우에는보상금을지급하고저작물을이용할수있도록하고있다. 86) 이와같은저작재산권제한사유중하나로, 고등학교및이에준하는학교이하의학교의교육목적상필요한교과용도서에는공표된저작물을게재할수있도록하고있다. 이에해당하는교과용도서란교과서와지도서를말하며, 국정도서 검정도서 인정도서등이모두포함된다. 그러나학습참고서나문제집, 대학의교재등은위규정의적용을받지못한다. 따라서교과용도서를제작하는경우에는공표된저작물을저작권자의허락없이도게재할수있으나, 문화체육관광부장관이정하는기준에의한보상금을지정된단체인한국복제전송저작권협회에지급하면된다. 87) 즉교과용도서를만들기위해저작물을이용하는자는한국복제전송저작권협회에저작물의복제 배포 공연 방송및전송의내역을제출하고그에해당하는보상금을지급해야하고, 88) 동협회는보상권리자로부터신청이있는때에는자기단체의구성원이아니더라도보상금을분배해야한다. 89) 다만, 보상금분배공고를한날로부터 3년이경과한미분배보상금에대해서는문화체육관광부장관의승인을얻어공익목적을위해사용할수있도록하고있다. 90) 이러한규정에따라, 사례와같이중학교용교과서에저작물을게재하는행위 86) 저작권법제25조제4항. 87) 저작권법제25조제5항. 88) 저작권법시행령제2조. 89) 저작권법제25조제6항. 90) 저작권법제25조제8항. 100 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 는설사저작권자의허락을받지않았다할지라도저작권침해에해당하지않으며, 글의저작권자는한국복제전송저작권협회에교과용도서보상금의분배를요청할수있다. 교육목적이용과저작권 교육목적이용과저작권 101

B-03 040 학교교육목적을위한저작물의이용 중학교수업시간에학생들에게시중에나와있는문제집을복사하여나눠주고있다. 그런데이를분실하는학생들이많아서학교홈페이지내에있는학습자료실에올리려고한다. 수업에도움이될만한보충자료들도같이게시하려고하는데, 교육목적상필요한경우로서허용되는가? 학교는교육의목적을달성하기위해서많은저작물들을이용하게된다. 그런데교육기관이일일이저작권자의동의를받지않고는저작물을이용할수없도록한다면교육의목적을효과적으로달성하기가어려울것이며, 저작물의이용허락을위한비용과시간이과다하게소요되어교육자체가위축될우려도있다. 이런이유로저작권법은공익의측면에서교육목적상필요한경우저작재산권을제한하는규정을두고있다. 이에따라특별법에따라설립되었거나유아교육법, 초 중등교육법또는고등교육법에따른학교, 국가나지방자치단체가운영하는교육기관에서수업목적상필요하다고인정되는경우에는공표된저작물의일부분을복제 배포 공연 전시또는공중송신할수있도록규정하고있다. 91) 다만, 고등학교및이에준하는학교이하의학교를제외하고는한국복제전송저작권협회에수업목적보상금을지급해야한다. 92) 그런데많은교육기관들이이같은규정을교육목적상필요한경우라면저작물의자유로운이용이가능한것으로확대해석을하는사례를다수접하게된다. 저작권법은그범위를수업목적상필요하다고인정되는경우로한정하고있음에유의해야하는데, 이때문에수업의주내용과직접적이고실제적인관계가있는범위내에서만복제등이허용된다고엄격하게해석해야한다. 따라서교내환경미화등에이용하기위해저작물을복제등의방법으로이용하는것은넓은의미에서교육목적에속하더라도수업목적상필요한범위를넘는것으로본규정의적용을받지못한다. 91) 저작권법제25조제2항. 92) 저작권법제25조제4항. 102 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 그리고수업목적상필요하다고인정되어저작물의이용이허용되는경우라고할지라도저작물의종류와용도, 복제의부수와형태에비추어저작권자의경제적이익을부당하게침해하지않는범위내에서복제가이루어져야한다. 예를들어, 학생 1인당 1부씩배부되는범위내에서복제가이루어져야하는것은물론이고, 수업목적상필요하지않은부분까지저작물을통째로복제하거나여러개의저작물을복제하여하나의편집물등을만들어서는안될것이다. 또한학교등에서의복제행위로현재시판물의판매량에영향을미치거나장래에저작물의잠재적판로를저해하지않는지등도고려되어야한다. 사례로돌아가서, 수업시간에수업을하는교사가주체가되어직접적인교수행위를하는과정에서수업과직접적으로연관있는저작물을복제등의방법으로이용하여학생들에게배포하거나전송할수있다. 따라서수업시간에필요한경우참고자료를인터넷상에업로드 ( 전송 ) 하는것도가능할것이나, 이때에는복제방지조치등필요한조치를하여야한다. 93) 한편수업시간이외에도일반인은누구나쉽게접근하여언제든지이용할수있거나, 단순히학생들의편의를위하여관련학습자료들을게시하는경우라면수업목적상필요하다고인정되는범위를벗어난다고보이며, 이는저작물의통상적이용과충돌하거나저작권자의경제적이익을저해할염려가큰경우에해당하기때문에허용되지않는것으로보아야한다. 교육목적이용과저작권 다음으로최근사이버교육이일반화됨에따라평생교육원과같은원격교육기관들을저작권법제25조제2항에규정된 ' 특별법에따라설립되었거나, 유아교육법, 초 중등교육법또는고등교육법에따른학교 ' 로볼수있는지여부와수업목적상공표된저작물을이용한후, 일정한보상금을지급하는것이저작권법에저촉되는지에대해지속적인문의가있다. 이와관련하여문화체육관광부의 수업목적저작물이용에대한보상금기준고시 에서는특별법에따라설립되었거나, 유아교육법, 초중등교육법또는고등교육법에따른학교만이위법규정이적용되는교육기관에해당하고, 해당교육과정을수료함에따라정식의학위가수여되는지여부에관하여는고려하고있지않다. 93) 저작권법제 25 조제 10 항. 교육목적이용과저작권 103

B-03 따라서위와같이 학교 에해당하지않는원격교육기관에대하여는저작권자의저작재산권행사가제한되지아니하므로, 수업목적의교재를제작함에있어서는그이용하려는개별저작물에대한보호기간이만료되었다는등의특별한사정이없는한저작권자로부터이용허락을받아야할것이다. 나아가위문화체육관광부의고시가적용되는학교에해당하는교육기관도그수업목적상필요하다고인정되는경우에한하여저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어저작물의전부를이용하는것이부득이한경우를제외하고는공표된저작물의일부분에대하여서만이용이가능하다는점을주의할필요가있다. 판례 Plus 서울중앙지방법원 2011. 9. 14. 자 2011 카합 709 결정. 이사건은평생교육법에따라원격평생교육시설로신고하였다고주장하는교육기관에서강의를제공함에있어서, 교과서및평가문제집의지문을그대로칠판에적거나그지문을낭독하고이를설명하는음성을녹화하는방식으로제작된동영상파일과위교과서및평가문제집의내용의복제본을수업자료로활용한사안으로, 저작권법제25조제2항에따라교육목적상필요에의하여공표된저작물의일부또는전부를복제, 공연, 전송할수있는주체는특별법에의하여설립된 학교 로제한된다고해석함이상당하다고판시하고, 위와같은동영상파일및수업자료를제공한행위등이각교과서와평가문제집에대한 2차적저작물작성권과동일성유지권침해를인정하였다. 104 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 041 수업목적보상금 대학교교수가강의와관련된영화를 5 분정도학생들에게보여 주는수업을하는경우에저작권자의허락이필요한가? 특별법에따라설립되었거나유아교육법, 초 중등교육법또는고등교육법에따른학교, 국가나지방자치단체가운영하는교육기관은수업목적상필요한경우에는공표된저작물의일부분을복제 배포 공연 방송또는전송할수있다. 다만, 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어저작물의전부를이용하는것이부득이한경우에는전부를이용할수있도록규정하고있다. 94) 이때 수업목적상필요한경우 란교육기관에서직접수업을하는자가주체가되어수업과직접적으로연관된범위내에서저작물을이용하는경우에한정되는것으로엄격하게해석하고있다. 또한이러한규정에따라저작물의이용이가능한경우라도무제한으로이용이가능한것은아니며, 저작물의용도와복제의부수및형태등에비추어저작권자의이익을부당하게해치지않는범위내에서이루어져야할것이다. 교육목적이용과저작권 따라서대학교에서교수가수업의효과를높이기위해수업과관련있는영화의일부분을학생들에게보여주는것은가능하다. 다만, 고등학교및이에준하는학교이하의학교를제외하고는수업목적보상금을저작권자에게지급하도록규정되어있으므로, 고등교육법의적용을받는대학교가수업목적상필요에의하여저작물을이용하는때에는저작권자의허락을미리받을필요는없지만, 문화체육관광부장관이정한기준에따른수업목적보상금을지정된단체인한국복제전송저작권협회에지급해야한다. 한편우리저작권법은공표된저작물을교육 보도 비평 연구등을위하여정당한범위안에서공정한관행에합치되게이를인용할수있도록하는규정을두고있다. 이에따라수업시간에저작물을이용하는경우, 이러한인용규정이적용될수있다. 이때의인용이란표현형식이나인용목적등에서피인용저작물이보족, 부연, 예증, 참고자료등으로이용되어인용저작물에대하여 부종적성질, 즉 94) 저작권법제 25 조제 2 항. 교육목적이용과저작권 105

B-03 인용대상이되는저작물이주 ( 主 ) 가아니라종 ( 從 ) 이되는관계에있어야하고, 인용의정도에있어서도피인용저작물을지나치게많이인용하거나전부인용하여원저작물에대한시장수요를대체할수있는정도가되어서는안된다. 그러나저작물이인용의요건에합치되는지는단순히이용되는저작물의수량이나시간만으로판단할수는없고구체적인사례에따라개별적으로판단해야하고, 이에대한최종적인판단권한은법원에있다. 결국이용자는자신의저작물이용이인용의요건에합치되는지여부를판단함에있어일정한위험부담을감수하게된다. 따라서저작물의광범위한이용이필수불가결한교육기관에서수업목적상저작물을이용하고자하는때에는수업목적보상금을지급하고이용하는방법이안전할것이다. 106 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 042 수업지원교육기관의범위 교육기관의수업지원을목적으로하는경우에는저작재산권이제 한되도록저작권법이개정되었다고한다. 이에해당하는기관의 범위는어떻게되나? 저작권법은각급학교또는국가나지방자치단체가운영하는교육기관의수업지원을목적으로하는국가나지방자치단체에소속된교육지원기관의경우에는공표된저작물의일부분을복제 배포 공연 전시또는공중송신할수있도록하고있고, 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어저작물의전부를이용하는것이부득이한경우에는전부를이용할수있도록규정하고있다. 95) 2009년개정이전저작권법은교육기관에서실제수업의주체가되어수업을담당하는자만이복제등의방법으로저작물을이용할수있도록규정하고있었기때문에, 교육지원청이교사들의수업지원을위해저작물의복제등의행위를하기위해서는저작권자의허락을일일이받아야했다. 이런이유로교육지원청이직접교육자료를제작하여각학교에제공하려하거나, 일선학교교사에의해만들어진양질의교육자료를여러학교가함께공유하고자하더라도, 이를복제등으로제공하는것에대한명시적인면책규정이없다는점때문에수업지원을위한자료의제작이나공유가활성화되지못하였다. 교육목적이용과저작권 2009년도개정이전의저작권법에의하면교육기관의수업지원을위해자료를제작하거나만들어진자료를공유하면저작권법상의문제를일으킬수있는반면, 이러한결과물로만들어진교육자료를수업목적상필요한경우에사용하면저작권침해가되지않는이상한결과가발생하였다. 이에 2009년도에저작권법을개정함으로써각급학교또는국가나지방자치단체가운영하는교육기관의수업지원을목적으로하는때에는추후보상금만지급하면저작물을이용할수있도록하여이러한문제를해결하였다. 그러나저작권자의이익을부당하게해하지않으려면, 수업지원의대상을너무폭넓게해석하지않아야한다. 예를들어, 수업지원기관에해당하는교육지원기 95) 저작권법제 25 조제 2 항. 교육목적이용과저작권 107

B-03 관의구성원의신분은국가공무원법또는지방공무원법상의공무원에해당되어야하는것으로한정적으로해석한다. 학교나중앙공무원교육원등교육기관의수업을지원하기위한학습지원센터등이이에해당할것이나, 공무원신분이아닌한국교육개발원이나한국교육학술정보원, 그리고한국교육과정평가원등의직원은이에해당하지않는다. 96) 96) 문화체육관광부 한국저작권위원회, 저작권법과컴퓨터프로그램보호법을통합한개정저작권법해설, 2009, 29 면. 108 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 043 기출문제의이용 시험을앞둔학생들에게과거출제되었던기출문제들을모아서 연도별로수록해잡지를발행하고자한다. 이같이과거에출제되 었던기출문제를이용하는것도저작권침해문제가발생할까? 창작성있는기출문제는저작권법의보호를받으므로저작권자의이용허락을 받지않고기출문제를이용하면저작권침해가된다. 저작권침해가성립하기위해서는저권법상보호를받는저작물이어야하므로, 기출문제가저작권법상보호받는저작물인지여부를살펴볼필요가있다. 저작권법상보호를받는저작물로서인정되기위해서는창작성이인정되어야한다. 시험문제의저작물성에관한판례는 1993년말시행된연세대, 고려대, 서강대, 성균관대등의대학입학본고사의입시문제가역사적사실이나자연과학적인원리에대한인식의정도나외국어의해독능력등을묻는것이고또한교과서, 참고서기타교재의일정부분을발췌하거나변형하여구성된측면이있다고하더라도, 출제위원들이우수한인재를선발하기위하여정신적인노력과고심끝에남의것을베끼지아니하고문제를출제하였고, 그출제한문제의질문의표현이나제시된여러개의답안의표현에최소한도의창작성이인정된다면, 이를저작권법에의해보호되는저작물로보는데아무런지장이없다. 라고판시한바있다. 97) 교육목적이용과저작권 따라서과거출제되었던창작성있는기출문제는저작권법상보호받는저작물에해당한다. 저작권자의이용허락을받지않고기출문제를이용하게되면저작권침해문제가발생할수있으므로, 이를이용하기위해서는저작권자에게이용허락을얻어야한다. 다만, 저작권법은학교의입학시험그밖에학식및기능에관한시험또는검정을위하여필요한경우에는그목적을위해정당한범위에서공표된저작물을복제 배포할수있도록규정을두고있다. 그러나이규정은영리를목적으로이 97) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97 도 2227 판결. 교육목적이용과저작권 109

B-03 용하는경우에는적용되지않는다. 98) 따라서교육관련잡지를영리목적으로출 판하고있다면, 이규정의적용을받지않는다. 기출문제를저작권자의허락을받지않고이용한다면저작권침해가발생하게됨을주의해야한다. 판례 Plus 서울동부지방법원 2012. 1. 19. 선고 2011 고단 1583 판결. 이사건은의사및간호사국가시험출제문제의저작권자인한국보건의료인국가시험원의동의를받지아니하고복원하여그대로또는일부변경하여기출문제집형태로출간하여저작권침해문제가발생한사안으로, 법원은 출제된시험문제는의과대학및간호대학교수들이문제은행에저장된문제들중에서선정한후수정 보완을거친것으로서, 질문의표현이나제시된답안의표현에최소한도의창작성이인정되어저작권법에의하여보호되는저작물에해당하고, 피고인들이책에실은문제와실제문제사이에실질적인유사성이인정된다. 라고판단하였다. 98) 저작권법제 32 조. 110 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 044 초 중등시험문제를해당학교홈페이지에공개 중간 기말고사기출문제를학교홈페이지에공개하는것이저작 권침해에해당할까? 구교육과학기술부 ( 현교육부 ) 는사교육비경감대책의일환으로초중등학교중간기말고사기출문제를학교홈페이지에공개하도록하였으며, 이러한정책은사교육비의경감및수업의질개선에도긍정적인영향을줄것으로평가되었다. 그러나아무리긍정적인효과가기대되더라도, 시험문제에는통상타인의저작물이지문등으로이용되기때문에, 이러한행위가저작권법측면에서문제가발생할가능성은없는지고민해봐야할것이다. 우리저작권법은영리를목적으로하지않는다면학교의입학시험그밖에학식및기능에관한시험또는검정을위하여필요한경우그목적을위해정당한범위에서공표된저작물을복제 배포할수있도록규정하고있다. 99) 또한다른한편으로는수업목적상필요한범위내에서공표된저작물의일부분을복제 배포 공연 전시또는공중송신할수있도록하는규정도두고있다. 100) 따라서초 중등학교의중간 기말고사문제를출제하기위해타인의저작물을이용하거나시험문제를복제하여이용하는행위자체는양규정의적용을중복적으로받을수있다. 교육목적이용과저작권 그러나이렇게출제된시험문제를학교홈페이지에공개하는것이저작권법상허용될것인가는별개의문제이다. 교육의일환으로학생들의평가를위해시험문제를내는행위자체는수업목적에해당하는것으로볼수있겠지만, 출제된문제를학교홈페이지에공개하는행위까지이에포함된다고해석하기도어렵다. 설사포함된다하더라도복제방지조치등필요한조치를하여야한다. 101) 99) 저작권법제32조. 100) 저작권법제25조제2항. 101) 저작권법제25조 ( 학교교육목적등에의이용 ) 10제2항의규정에따라교육기관이전송을하는경우에는저작권그밖에이법에의하여보호되는권리의침해를방지하기위하여복제방지조치등대통령령이정하는필요한조치를하여야한다. 저작권법시행령제9조 ( 교육기관의복제방지조치등필요한조치 ) 법제25조제10항에서 대통령령이정하는필요한조치 란다음각호의조치를말한다. 1. 불법이용을방지하기위하여필요한다음각목에해당하는기술적조치 교육목적이용과저작권 111

B-03 따라서시험문제가그시험문제의질문표현이나제시된답안의표현에최소한도의창작성이인정되어개별적으로저작물로인정될수있는지는별론으로하고, 시험문제를홈페이지에공개하는행위로인해이에이용된저작물에대한저작권침해문제가발생할가능성이있다. 결국시험문제를학교홈페이지에공개하고자한다면, 시험문제작성에이용된저작물의저작권자에게개별적으로허락을얻거나또는지문등으로이용된저작물을삭제하고저작물의제호와저작자명만을공개하는형식으로대체해야좋을것으로생각된다. 가. 전송하는저작물을수업을받는자외에는이용할수없도록하는접근제한조치나. 전송하는저작물을수업을받는자외에는복제할수없도록하는복제방지조치 2. 저작물에저작권보호관련경고문구의표시 3. 전송과관련한보상금을산정하기위한장치의설치 112 2014 저작권상담사례 100+

MEMO

저작권의보호기간

B-03 045 오래된명화의이용과저작권보호기간 유명화가인클림트 (Gustav Klimt) 의명화 키스 를티셔츠에프린트하여인터넷쇼핑몰에서판매하고싶다. 오래된작품이고저작자가사망했기때문에자유롭게이용할수있을것같은데, 저작권법이개정되면서보호기간이연장되었다고들었다. 얼마나연장된것인가? 저작권은저작물을창작한때부터자동적으로발생하지만영구적으로존속하는권리는아니기때문에일정한보호기간이지난저작물은목적의영리성여부와상관없이누구나자유롭게이용할수있다. 한 EU FTA 체결이전우리나라저작권법은원칙적으로저작자의생존기간및사후 50년간저작권을보호하였다. 그러나한 EU FTA와한 미 FTA가체결되면서그이행법안으로개정된저작권법에서는저작권의보호기간을저작자사후 50년에서 70년으로연장하도록규정하고있다. 다만, 해당조항은 2013년 7월 1일부터시행되었으며시행일이전에이미만료된권리는연장하여보호하지않는다. 따라서개정법에의해보호기간이 70년으로연장된다하더라도, 1918년사망한화가클림트의명화 키스 는이미저작재산권의보호기간이만료된저작물로누구나자유롭게이용하여상품화할수있다. 다만, 저작인격권은저작자의일신에전속한다고규정하고있으므로저작자가사망함과동시에소멸한다고볼수있다. 그러나저작자사망후에도인격적이익을보호하고있으므로저작자의사망후에도그의저작물을이용하기위해서는저작자가생존하였더라면그명예를훼손할정도로저작인격권의침해가될행위를하여서는안된다. 102) 102) 저작권법제 14 조제 2 항. 116 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 사례 Plus 저작재산권의보호기간은저작자가사망하거나저작물을창작또는공표한다음해부터기산한다. 예를들어 2000년 12월 5일에저작자가사망했거나저작물이창작또는공표되었다면 2001년 1월 1일부터계산한다. 그러므로이저작물은 2070년 12월 31일까지보호된다. 저작자가 1962년 12월 31일이전에사망하였거나, 업무상저작물에해당하여발행일을기준으로보호기간이기산되는저작물의경우에 1962년 12월 31일이전에발행되었다면 2013년 7월 1일시행된보호기간의연장이적용되지않는다. 헤르만헤세 : 1962년사망 - 보호기간 : 1963. 1. 1. ~ 2012. 12. 31. - 대표작품 : 데미안, 유리알유희, 수레바퀴밑에서등 염상섭 : 1963년사망 - 보호기간 : 1964. 1. 1. ~ 2033. 12. 31. - 대표작품 : 만세전, 삼대, 표본실의청개구리등 저작권의보호기간 저작권의보호기간 117

B-03 046 회복저작물 1989년당시보호되지않던외국인의저작물을현재까지계속출판해오던중, 최근이책의저자와출판권설정계약을정식으로체결하였다는출판사로부터출판을중지하라는통지를받았다. 회복저작물의계속출판이가능하다고알고있는데, 책을계속출판하는데문제가있는가? 1987년저작권법은부칙에서우리나라가가입또는체결한조약에따라외국인의저작물을보호하되, 그조약이우리나라에시행되기전에발행된외국인의저작물은소급해서보호하지않도록규정하고있었다. 이에따라당시저작권법은우리나라에세계저작권협약이발효된 1987년 10월 1일이후에발행된외국인의저작물만을보호하였다. 그러나외국저작물에대한소급보호를원칙으로하는 WTO/TRIPS 협정이 1995년 1월 1일발효됨에따라국내법을개정하여기존에보호받지못하던 1987년 10월 1일이전에공표된외국인의저작물중, 저작자가 1957년이후에사망한저작물은소급하여보호받도록하였는데이를 회복저작물 이라는용어로부르고있다. 그러나 WTO/TRIPS 협정의발효로인하여보호받게된회복저작물은기존에자유로운이용이가능했던만큼, 저작물이용에있어국내혼란을최소화하기위하여다양한경과조치를두었다. 특히국내에 WTO/TRIPS 협정이발효되던 1995년 1월 1일이전에외국저작물을번역, 각색, 영화화함으로써작성된 2차적저작물은이법의시행후에도저작권자의허락을받지않고복제 배포 공연 상영등의방법으로이용할수있도록규정하였다. 따라서사례와같이 1995년 1월 1일이전에이미번역되어출판되던책이라면계속해서출판할수있다. 그러나이러한회복저작물의저작권자는 2000년 1 월 1일이후의이용에대하여상당한보상을청구할수있으므로, 저작권자의요청이있는경우상당한보상금은지급해야할것이다. 118 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 047 보호기간이만료된저작물이용 창작과동시에발생하는저작권은영구적으로그권리가보호되 는가? 기본적으로저작권은영구히존속하는권리가아니기때문에저작자사망후 70년이지나보호기간이만료된저작물은공유저작물 (Public Domain) 이되어자유롭게이용할수있도록하고있다. 이는보호기간이만료된저작물의자유로운이용을통해새로운창작과문화발전을이루도록하기위해서이다. 다만, 우리저작권법은 1957년당시보호기간을원칙적으로저작자사후 30 년까지로정하고있었으며, 법인등의이름으로공표된단체명의저작물 ( 현업무상저작물 ) 에대하여는공표후 30년간보호하고있었다. 그후 1986년저작자사후 50년간보호 ( 단체명의저작물은공표후 50년 ) 하는것으로개정하였는데, 1987년저작권법개정당시저작권의전부또는일부가소멸하였거나보호를받지못한저작물에대하여는그부분에대하여개정법을적용하지아니한다는경과규정을두었다. 결국이에따라 1956년 12월 31일이전에저작자가사망하였거나, 법인의이름으로공표된저작물은현재자유롭게이용할수있다. 저작권의보호기간 이처럼보호기간이만료된저작물은상업적용도를포함하여저작자의명예를훼손하는방법이아닌한자유롭게이용할수있는데, 한국저작권위원회공유마당웹사이트 (http://gongu.copyright.or.kr) 를방문하면저작권보호기간이만료되었거나, 저작권자가자유롭게이용하도록허락한저작물을확인할수있다. 저작권의보호기간 119

저작물의이용허락과양도

B-03 048 저작물의이용허락계약 다른사람의저작물을이용하고자할때, 저작재산권자와이용자 가맺는계약에는어떠한것이있을까? 원칙적으로저작물을이용하고자하는자는저작재산권제한사유에해당하는 경우를제외하고는저작재산권자의이용허락을받아야한다. 저작권법제46조제1항및제2항에의하면, 저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있고, 이에의하여허락을받은자는허락받은이용방법및조건의범위안에서그저작물을이용할수있다. 여기서 허락 은저작재산권양도의경우와는달리, 저작재산권자가자신의저작재산권을그대로보유하면서단지허락을받은타인이그저작물을이용하는행위를정당화시켜주는의사표시에불과하다. 저작물의이용허락은다시 단순이용허락 과 독점적이용허락 으로나눌수있다. 단순이용허락이란저작재산권자가복수의사람들에대하여중첩적으로이용을허락해줄수있는경우로서이에의하여이용허락을받은자는그저작물을이용할수는있으나, 이를독점적 배타적으로이용할수있는권한은없다. 반면독점적이용허락은저작재산권자와이용자사이에일정한범위내에서저작물을독점적으로이용하도록계약을체결한경우를말한다. 독점적이용허락을받은자도단순이용허락을받은자와마찬가지로저작재산권자가이용자이외의다른사람에게저작물을이용하도록허락해준경우, 다른이용자를상대로직접독자적으로침해정지청구나손해배상청구를할수없다는점에서는동일하지만, 저작재산권자를상대로독점적이용허락계약위반에따른손해배상청구를할수있고, 자신의권리를보전하기위하여필요한범위내에서저작재산권자를대위하여침해정지청구권을행사할수있다는점에서차이점을갖는다. 103) 또한여기서 이용방법및조건 이란예컨대저작물의출판부수, 계약기간, 방송시간, 공연장소등과같이저작재산권자와이용자가저작물이용형태에대하여세부적으로정하는사항을말하는데, 이러한계약해석에대하여서로의견다툼이있는경우에는, 계약을체결하게된동기및경위, 그이용허락계약에의하 103) 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005 다 11626 판결 ; 대법원 2007. 3. 22. 선고 2005 다 44138 판결. 122 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 여달성하려는목적, 거래관행, 당사자의지식, 경험및경제적지위등여러사정을종합하여, 법원에서이를합리적으로판단하게될것이다. 최근문화체육관광부는창작자를보호하고저작권관련계약체결을지원하기위해 저작권양도 이용허락표준계약서 를마련해발표했다. 104) 이용자와저작재산권자가이용허락계약시이를참고한다면불필요한분쟁을예방할수있을것이다. 판례 Plus 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005 다 74894 판결. 이사건은음악저작물에대한이용허락계약에있어이용허락범위의해석방법이주요쟁점인사안으로, 법원은 음반제작자와저작재산권자사이에체결된이용허락계약을해석함에있어서그이용허락의범위가명백하지아니한경우에는당사자가그이용허락계약을체결하게된동기및경위, 그이용허락계약에의하여달성하려는목적, 거래관행, 당사자의지식, 경험및경제적지위, 수수된급부가균형을유지하고있는지여부, 이용허락당시해당음악저작물의이용방법이예견가능하였는지및그러한이용방법을알았더라면당사자가다른내용의약정을하였을것이라고예상되는지여부, 해당음악저작물의이용방법이기존음반시장을대체하는것인지아니면새로운시장을창출하는것인지여부등여러사정을종합하여그이용허락의범위를사회일반의상식과거래의통념에따라합리적으로해석하여야한다. 라고판단하였다. 저작물의이용허락과양도 104) 저작권양도 이용허락표준계약서 문화체육관광부홈페이지제공. (http://www.mcst.go.kr/web/s_notice/press/pressview.jsp?pseq=13855). 저작물의이용허락과양도 123

B-03 049 저작재산권자를찾을수없는저작물의이용 공표된저작물의저작재산권자를알지못하거나그의행방을찾 을수없어이용허락을받을수없는때에도과연합법적으로저 작물을이용할수있는방법이존재할까? 상당한노력을기울였어도공표된저작물의저작재산권자를알지못하거나저작재산권자를알더라도그의거소를찾을수없어저작물의이용을허락받을수없는경우, 저작권법에서는 ' 법정허락제도 ' 를두어문화체육관광부장관에게저작물의이용승인을얻은후문화체육관광부장관이정하는기준에의한보상금을공탁하고이를이용할수있도록규정하고있다. 105) 다만, 법정허락제도의대상에서외국인의저작물은제외하고있는데, 이는국내법에의해외국인의저작물까지거소불명이라는이유로행정명령을통해자유롭게이용하도록하는것은국제조약위반의문제가발생할소지가있기때문이다. 법정허락을신청하기위한요건으로먼저저작재산권자를찾기위해 상당한노력 을기울였음을증명하여야하는데, 이때의상당한노력은단순히저작재산권자를찾기어렵다거나연락을취하는데시간이나비용이많이든다는이유만으로는부족하고, 다음과같은조회와공고절차를거쳐야한다. 106) 조회해당저작물을취급하는저작권신탁관리업자에게저작재산권자의성명또는명칭, 주소또는거소를조회하는확정일자있는문서를보냈으나이를알수없다는회신을수령하거나, 문서발송일로부터 1개월이상미회신 공고보급지역을전국으로하여등록한일간신문에저작재산권자를찾는다는공고를내거나또는문화체육관광부정보통신망과한국저작권위원회홈페이지에저작재산권자를찾는다는공고를낸후 10일이경과 105) 저작권법제50조. 106) 저작권법시행령제18조. 124 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 이와같은조회와공고를실시하였음에도저작재산권자를찾을수없는때에는문화체육관광부로부터법정허락업무를위탁받은한국저작권위원회에저작물이용승인신청서를제출하게된다. 또한 2012년 10월 13일부터는법정허락간소화제도가도입되어문화체육관광부장관이개인을대신하여저작재산권자를찾기위한상당한노력을함으로써개인이별도의사전절차없이법정허락신청을할수있도록지원한다. 조회 문화체육관광부장관이그저작물에대하여저작권법에따른저작권등록부나저 작권위탁관리업자가보고한사항을통해저작재산권자의거소를조회 공고권리자찾기정보시스템에저작재산권자나그의거소등문화체육관광부령으로정하는사항을공고한날로부터 3개월이지났을경우이러한간소화제도로인하여그동안까다로운절차와짧지않은소요기간등의이유로사장되어왔던고아저작물 107) 의이용이증가할것으로예상된다. 법정허락에대한신청이들어오면한국저작권위원회는저작재산권자를찾는다는취지의내용을관보에 10일간공고하게되며, 관보공고후에도저작재산권자가나타나지않으면법정허락신청건에대한심의를거쳐승인여부를심사하게된다. 108) 이러한절차를거쳐법정허락승인이된때에야, 비로소법원에일정한보상금을공탁한뒤저작물을이용할수있다. 저작물의이용허락과양도 107) 저작권자가누구인지알수없거나찾을수없는저작물을말한다. 108) 저작권법시행령제18조제1항제3호. 저작물의이용허락과양도 125

B-03 050 추후저작권자에게저작권료를지불하겠다는취지를명시한후이용 인터넷에서발견한사진을이용하고싶어서저작권자를찾으려노력해봤지만결국찾지못했다. 추후저작권자가나타나면보상하겠다는문구를기재하고사용하는것이가능한가? 인터넷의발달로인해다양한저작물을손쉽게접할수있는반면, 웹사이트에게재되어있는저작물의권리자를찾는것은쉽지않을뿐만아니라그저작물을게시하고있는자가진정한권리자인지를확인하는것도용이하지않기때문에, 웹사이트에있는저작물을허락받고이용하는것이때로는불가능한일로여겨지기도한다. 그러나저작권은배타적독점권이므로저작권법제23조내지제36조에서규정한저작재산권제한사유이외에저작권자를찾기어렵다는이유만으로저작권자의허락없이저작물을이용하는것은저작권침해행위가된다. 즉추후저작권자가나타나면이용료를지불하겠다는취지를밝히고이용하더라도저작권침해로부터면책될수는없다. 따라서웹사이트에있는저작물을이용하고자한다면저작권자를찾아허락을받거나혹은법정허락제도를이용하는방법을선택해야하고, 이것이불가능하다면권리자를알수있는다른이미지로대체하여이용허락을받아합법적으로이용하는방안을강구하여야할것이다. 126 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 051 공모전과저작권의양도 공모전개최시 수상작에대한일체의저작권은주최측에귀속 한다. 라는문구가저작권법상어떠한법적효력을갖는가? 공모전개최시수상작에대한권리귀속문구를표시해놓은경우를흔히볼수있다. 과거에는 우수작에대한소유권은주최측에귀속된다., 수상작에대한일체의권리가귀속된다. 등과같이불확실한문구를사용하여저작권귀속여부가분쟁이되는경우가많았다. 그러나최근에는저작권에대한관심이높아지면서비교적명확하게 저작권 ( 혹은저작재산권 ) 일체를귀속한다. 라고표현하는추세이다. 하지만이경우에도공모전을통해주최측이가지는권리범위가어디까지인지에대해의문을갖게된다. 공모전을통한위와같은행위는민법상의현상광고에해당한다. 109) 특히일정한응모기간을지정한뒤이러한행위를완료한자가운데우수한자에한하여보수를지급하는것을우수현상광고라고한다. 110) 우수현상광고시제시된저작권귀속에대한조건에따라저작권은주최측또는주최측이지정하는자에게귀속되며, 주최측은이에대한대가를수상자에게지급하게된다. 저작물의이용허락과양도 다만, 이러한우수현상광고를통해우수작으로선정되더라도, 이때지급받는상금이일반적인저작권양도대가나저작물이용료에비하여매우낮거나, 주최측과응모자의관계가현저한불균형상태에있어응모자의권리를지나치게제한하는때에는민법상의불공정한법률행위로보아무효가될수도있다. 대부분의공모전은여러입상작을뽑은뒤일정순위에따라대가를달리지급하는경우가많은데, 이것역시모든응모작에대해동일한권리를귀속하는것이정당한지에대한문제가발생할가능성이있다. 최근공정거래위원회가지방자치단체및공기업등 4개기관의건축설계경기운영지침가운데 건축설계공모전입상자들의저작권은발주기관에귀속된다. 라는조항에대해우월적지위에있는발주기관이설계자의저작권을일방적으로전부 109) 민법제 675 조. 110) 민법제 678 조. 저작물의이용허락과양도 127

B-03 양도받는조항으로서, 그양도범위가지나치게넓어설계자에게부당하게불리한조항이므로무효라고선언한바있다. 따라서공모전주최측은응모자에게일방적으로불리한조건을강요하고있지않은지고려해야할필요가있을것이다. 이와관련하여문화체육관광부와한국저작권위원회는공모전에응모하는창작자의권리를보호하기위해 창작물공모전가이드라인 을제정하였다. 111) 공모전관련저작권계약시이를참고한다면응모자와이용자양자의이익을정당하게보호할수있을것이다. 111) 창작물공모전가이드라인 문화체육관광부홈페이지제공. (http://www.mcst.go.kr/web/s_notice/notice/noticeview.jsp?pflagjob=n&p Seq=9074). 128 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 052 2 차적저작물과원저작물의관계 외국소설을저자의허락없이번역하여인터넷에올렸는데, 이를제3자가일부단어를변경하거나서술어를바꾸는방식으로변형하여이용하고있다. 이경우원저작자의허락을받지못한나의번역물도저작권법상보호대상이될수있을까? 우리저작권법상원저작물을번역 편곡 변형 각색 영상제작그밖의방법으로작성한창작물을 2차적저작물이라고하며, 이를독자적인저작물로서보호하고있다. 112) 다만, 2차적저작물은원저작물을바탕으로이를이용하여재창작하는것이기때문에, 2차적저작물이독립적인저작물로보호받는것과는별개로원저작자의동의없이 2차적저작물을작성하는경우원저작자는이에대하여저작권침해책임을물을수있다. 반면 2차적저작물이성립되기위해서는원저작물을토대로이에대한 실질적개변 (Substantial Variation) 이이루어져야하는데, 이는원저작물에별도의창작성이가미되어사회통념상별개의저작물이라고여겨질정도에이르는것을의미한다. 예를들어, 맞춤법에맞게구두점을첨가한다든가용어를약간변경하는등기존저작물에다소의수정 증감을한데불과한경우에는원저작물의복제물에불과한것이될뿐 2차적저작물이라고보기어려울것이다. 저작물의이용허락과양도 따라서이처럼 2차적저작물에해당할경우제3자가이를허락없이복제하여이용하였다면, 이에대한저작권침해가성립할여지가있다. 그러므로사안에서번역자는외국소설의저작권자의동의여부와상관없이자신의저작물, 즉 2차적저작물에대한저작권침해에대한권리주장이가능할것이다. 112) 저작권법제 5 조제 1 항. 저작물의이용허락과양도 129

B-03 판례 Plus 대법원 2010. 2. 11. 선고 2007 다 63409 판결. 어떤저작물이기존저작물의복제권또는 2차적저작물작성권을침해하였는지여부에대하여법원은, 저작물을원형그대로복제하지아니하고다소의수정 증감이나변경이가하여진것이라고하더라도새로운창작성을더하지아니한정도이면복제로보아야한다. 한편, 저작권법제5조제1항소정의 2차적저작물로보호받기위하여는원저작물을기초로하되원저작물과실질적유사성을유지하고이것에사회통념상새로운저작물이될수있을정도의수정 증감을가하여새로운창작성을부가하여야하는것이므로, 어떤저작물이기존의저작물을다소이용하였더라도기존의저작물과실질적인유사성이없는별개의독립적인신저작물이되었다면, 이는창작으로서기존의저작물의저작권을침해한것이되지아니한다. 라고판단하였다. 130 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 053 매절계약의해석 삽화작가로 10년전에출판사와삽화에대해매절계약을체결한적이있다. 그런데최근까지해당출판사가애초에계약하지않았던다른책에까지나의삽화를이용하고있으며, 심지어그림에일부변형을가하였음을알게되었다. 발견즉시삽화의이용중지를요청했지만, 출판사는매절계약을통해삽화의저작권은출판사에양도되었다고말한다. 나에게는아무권리도없는것인가? 매절계약의해석을두고분쟁이많은이유는우선 매절 ( 買切 ) 이라는용어의불명확성에서비롯된다. 아직도매절이라는용어를실무상사용하는사례를다수접하게되는데, 이는본래일본말에서온단어로저작권법상의용어는아니다. 보통매절계약 ( 買切契約 ) 이란저작물의이용대가를판매부수에따라지급하는것이아닌미리일괄지급하는형태의계약을의미한다. 이를두고계약해석과관련된논쟁이발생하는데, 대개저작자입장에서는이용허락계약이었음을주장하는데반하여출판사에서는저작권양도계약이었음을주장하고있다. 일반적으로법률행위의해석은당사자가그표시행위에부여한객관적인의미를명백하게확정하는것이다. 따라서당사자가표시한문언에객관적인의미가명확하게드러나지않는경우에는, 그문언의내용과법률행위가이루어진동기및경위, 당사자가그법률행위에의하여달성하려고하는목적과진정한의사, 거래의관행등을종합적으로고찰하여사회정의와형평의이념에맞도록합리적으로해석하여야할것이다. 113) 결국매절계약이언제나출판권설정계약또는독점적출판계약에해당한다고일률적으로결론지을수있는것은아니다. 그러나개별사안에따라매절계약으로지급한대가가인세보다현저히높다거나하는등의사정이있다면저작권양도로해석될가능성도있음을유의해야한다. 저작물의이용허락과양도 결론적으로사례의경우인세가상당한고액이었다는등의별다른사정이나특약이없는한, 저작자와출판사간의매절계약은출판권설정계약이나독점적이용허락계약으로해석해야할것이다. 따라서저작권양도계약이있었음을전제 113) 서울북부지방법원 2008. 12. 30. 선고 2007 가합 5940 판결. 저작물의이용허락과양도 131

B-03 로하는출판사의주장은받아들여질수없다. 한편출판권은당사자사이에특별한약정이없었다면저작권법에의해출판일로부터 3년간존속하므로설사출판권이설정되었던경우라도해당출판권설정계약에따라계약갱신의합의가성립했다고볼수없는한출판권은이미소멸되었다고보아야한다. 114) 실제매절계약의문제점이부각되었던사례로 구름빵 사건을들수있다. 매절계약으로인해출판사는 4,400억원이상의경제적부가가치를올렸음에도작가의수입은 1,850만원에불과했던사건이다. 이에문화체육관광부는매절계약등과같은출판업계의불공정한거래관행을막기위하여 출판분야표준계약서 7종 을제정했다. 마련된표준계약서는작가와출판사간에사용되는표준계약서 6종 ( 단순출판허락계약서, 독점출판허락계약서, 출판권설정계약서, 배타적발행권설정계약서, 출판권및배타적발행권설정계약서, 저작재산권양도계약서 ) 과해외용표준계약서 1종 ( 저작물이용허락계약서 ) 으로구성되어있다. 판례 Plus 서울북부지방법원 2008. 12. 30. 선고 2007 가합 5940 판결. 이사건은만화스토리작가가스토리를창작하여시나리오또는콘티형식으로만화가에게제공하고만화가로부터해당스토리제공의대가를사전에일괄하여지급받은경우, 매절계약에의하여해당스토리에대한저작권을양도한것으로볼수있는지여부가다투어진사안으로, 당사자사이에저작권에관한별도의약정이없었던점, 해당스토리는만화가등의개입없이독창적으로작성한점, 만화스토리작가가지급받은대가가통상적인출판계약상의인세상당액을크게넘는다고볼수없는점등을고려하여, 이는단지저작권이용허락을한것일뿐, 소위매절계약내지이를통한저작권양도계약이체결되었다고는볼수없다고판시하였다. 114) 저작권법제 63 조의 2, 제 59 조제 1 항. 132 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 054 저작권의신탁관리 작가와새로운책에대한출판권설정계약을마친출판사이다. 그런데얼마전한국문예학술저작권협회로부터신탁관리단체에회원으로가입한해당작가와의개별계약은무효라는이야기를듣게되었다. 작가와직접계약을한것인데계약이무효라니무슨의미인가? 저작권은저작자에게부여되는독점적이고배타적인권리로서저작물을이용하고자하는자는저작재산권제한사유에해당하지않는한원칙적으로저작권자에게이용허락을받아야한다. 그러나일반이용자의입장에서일일이저작물의저작권자를확인하여허락을받는것이쉽지않기때문에아예이용자체를포기해버리거나, 이용허락을받지않고불법으로저작물을이용하는경우가발생하게된다. 한편저작자는자신의저작물이널리이용되고이로인하여수익이창출되기를바랄것인데, 저작자가자신의저작물을이용하고자하는자와개별적으로접촉하여이용허락계약을체결하고관리하는것은쉬운일이아니다. 또한자신의저작물이불법으로이용되지않도록통제하고감시하여일일이권리주장을하는것도사실상용이하지않고, 설사자신의저작권이침해당하고있다는사실을알게되더라도권리구제를위해소요되는비용등의문제때문에권리주장을포기하는경우가생기기도한다. 저작물의이용허락과양도 이와같은이유에서저작권법에서는권리자로하여금자신의권리를관리하기위한번거로움에서벗어나창작에전념하도록하고, 이용자는저작물을손쉽게이용할수있도록하기위해저작권위탁관리업에대한규정을마련하고있는데, 115) 이러한저작권위탁관리업은크게저작권신탁관리업과저작권대리중개업으로나뉜다. 저작권신탁관리업은저작재산권자, 배타적발행권자, 출판권자, 저작인접권자또는데이터베이스제작자의권리를가진자를위하여그권리를신탁받아이를 115) 저작권법제 105 조제 1 항. 저작물의이용허락과양도 133

B-03 지속적으로관리하는업을말하며, 저작물의이용과관련하여포괄적으로대리하는경우를포함하는데, 116) 이러한신탁관리업을하고자하는자는문화체육관광부장관의허가를받아야한다. 117) 이와는달리저작권대리중개업은저작재산권의대외적귀속에는아무런변동이일어나지않고, 대리중개업자가저작권의등록이나양도, 이용허락을대리하거나중개하는역할만을수행하는경우를의미하는데, 118) 신탁관리업과달리문화체육관광부장관에게신고만으로가능하다. 결론적으로사례와같이신탁관리단체에저작권을신탁한작가의경우, 그권리가법률상수탁자에게완전히이전되므로저작자라할지라도저작재산권행사가가능하지않기때문에, 작가와개별적으로맺은계약은모두효력이없다. 그러나이와는달리신탁관리단체가아닌대리중개업체와계약을맺고있는작가는저작재산권을업체에이전해준것이아니기때문에저작재산권행사가가능하고, 이러한작가와의개별계약은유효하게성립하게된다. 판례 Plus 서울중앙지방법원 2010. 4. 23. 선고 2009 나 21637 판결. 한국방송작가협회의신탁관리업에대하여법원은 저작권법제78조 ( 현제 105조 ) 에근거하는것으로서그법적성질은신탁법상의신탁에해당되는바, 신탁법상의신탁은위탁자와수탁자간의특별한신임관계에기하여위탁자가특정재산권을수탁자에게이전하거나기타의처분을하고수탁자로하여금수익자의이익을위하여또는특정의목적을위하여그재산권을관리 처분하게하는법률관계를말하므로, 신탁자와수탁자간에어떤권리에관하여신탁계약이체결되면그권리는법률상위탁자로부터수탁자에게완전히이전하여수탁자가권리자가되고그권리에대하여소제기의권한을포함한모든관리처분권이수탁자에게속하게된다. 라고판단하였다. 116) 저작권법제2조제26호. 117) 저작권법제105조, 동법시행령제47조. 118) 저작권법제2조제27호. 134 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 055 기증저작물의이용 TV 광고에애국가를삽입하고자한다. 애국가의작곡가는안익태 씨로알고있지만, 어떻게이용허락을받아야할지모르겠다. 애국가는국가의저작물로서저작권법으로보호되지않을것이라생각하는사람들이많지만애국가는개인작곡가의저작물이다. 따라서그이용에있어서는저작권자인작곡가의허락이필요할것인데, 애국가의작곡가인안익태씨는 1965년작고하였고, 그저작권은유족들에게상속되어관리되고있었다. 그러던중 2005년안익태씨의유족들은애국가의저작권을국가에기증하였다. 저작권기증이란, 자신이창작한저작물을다른이들이저작권료없이이용할수있도록국가에저작권을기증하는것으로, 기증된저작물은누구나자유롭게이용할수있다. 저작권법은문화체육관광부장관이저작권을기증받아이를공정하게관리할수있는단체를지정할수있도록정하고있는데, 119) 현재문화체육관광부장관으로부터기증저작권관리단체로지정받은곳은한국저작권위원회이다. 애국가이외기증된저작물의조회는한국저작권위원회의공유마당웹사이트 (http://gongu.copyright.or.kr) 에서가능하다. 저작물의이용허락과양도 119) 저작권법제 135 조. 저작물의이용허락과양도 135

B-03 056 CCL 표시와저작물의이용 아마추어작곡가이다. 창작곡을개인블로그에업로드하면서, 이 용자들이자유롭게이용하도록하고싶다. 어떻게표시해야효과 적인가? 온라인상에서타인의저작물을이용할경우, 자유롭게이용해도되는것인지아닌지구분이어려운경우가많다. 또한내저작물에대한이용허락을표시하는것도애매하기는마찬가지이다. 이때이용할수있는것이바로 CCL표시이다. 저작물이용허락표시제도중하나인 CCL(Creative Commons License, www.cckorea.org) 은자신의창작물에대해일정한조건하에모든이의자유이용을허락하는라이선스표시다. 저작권자가자신의저작물에대한이용방법및조건을표시하고, 이용자들은그방법과조건내에서자유롭게저작물을이용할수있다. 즉저작자의공유의사를간편하게표시하는방법을말한다. 저작권법은저작자에게배타적권리를부여하고저작권자가일정한조건과범위를정해제3자에게허락하는폐쇄형방식인반면, 120) CCL은원칙적으로저작물에대한자유이용을허락하되이용불가조건을명시하여권리를유보하는개방형방식이다. 따라서저작권자는 CCL의 6가지라이선스중원하는라이선스를선택한뒤저작물에첨부하고, 이용자는첨부된라이선스를확인후저작물을이용함으로써당사자들사이에개별적인확인없이도그라이선스내용에따라저작물의이용이가능하다. 한편지난 2013년 11월 26일에는 CCL 4.0이발표되었는데, 주요내용은다음과같다. 첫째, CCL로데이터베이스 ( 이하, DB) 에대한권리의이용허락까지가능하게되었다. 이로인하여공공데이터등 DB에대한이용허락도간편해졌다. 그러나이용허락을하는저작권자입장에서살펴보면, DB에대하여 CCL을적용함으로써 DB의복제를허용하는것이된다. 즉홈페이지전체에대하여 CCL을적용하 120) 저작권법제46조제2항. 136 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 는경우에는해당홈페이지전체를복제하여도무방하다는의미가되므로, DB에대하여 CCL을표시하는경우에는각별한주의를할필요가있다. 둘째, 전세계적으로 CCL이 CCL 4.0 국제라이선스 라는단일한버전으로통합되었다. CCL은최초출범당시부터전세계적으로통용되는약속이었지만, 개별국가별로세부적인내용에있어서는차이가있을수밖에없어서각국가마다자국법에부합하는 CCL 버전을따로갖고있었다. 우리나라의경우에는한번의업그레이드를거쳐 CCL 2.0 대한민국을사용하고있었는데, 위와같이 CCL 4.0이각국가의사정을고려하여전세계의 CCL을통합하는형태로출범함에따라이제단일한 CCL 4.0으로전세계적으로통용이가능하게되었다. 그외에도 1 콘텐츠이용에필요한한도에서초상권, 사생활권, 저작인격권등의허락이가능하도록하고 ( 우리나라에서는이미 CCL 2.0만으로도가능한상황 ), 2 저작자의표시방식에있어서도콘텐츠의저작자와제목을병기해야했던과거의방식과는달리, 저작자만표시해도무방할뿐만아니라출처표시를한번에몰아서하는크레딧페이지방법도정식으로인정되었다. 또한 3 콘텐츠이용자가 CCL 조건을위반하는경우에는그즉시해당콘텐츠를이용할수없었던과거와는달리, 이와같은경우에도해당이용자에게 30일의정정기간을부여하여콘텐츠를다시이용할수있는길을열어주었으며, 끝으로 4 2차적저작물의경우원저작자가그성명의표시를원하지아니하는경우에는이를요청하는것도가능해졌다. 저작물의이용허락과양도 특히사례와관련하여 'CC-BY-NC' 라고표기할경우 저작자를밝히면자유로운이용이가능하지만영리목적으로이용할수없습니다. 라는뜻이된다. CCL라이선스의구체적인내용은크리에이티브커먼즈코리아 (http://www. cckorea.org) 에서확인해볼수있다. 저작물의이용허락과양도 137

B-03 라이선스이용조건문자표기 저작자표시 저작자의이름, 저작물의제목, 출처등저작자에관한표시를해주어야합니다. CC BY 저작자표시 - 비영리 저작자를밝히면자유로운이용이가능하지만영리목적으로이용할수없습니다. CC BY-NC 저작자표시-변경금지저작자를밝히면자유로운이용이가능하지만, 변경없이그대로이용해야합니다. CC BY-ND 저작자표시 - 동일조건변경허락 저작자를밝히면자유로운이용이가능하고저작물의변경도가능하지만, 2 차적저작물에는원저작물에적용된것과동일한라이선스를적용해야합니다. CC BY-SA 저작자표시-비영리-동일조건변경허락저작자를밝히면이용이가능하며저작물의변경도가능하지만, 영리목적으로이용할수없고 2차적저작물에는원저작물과동일한라이선스를적용해야합니다. CC BY-NC-SA 저작자표시-비영리-변경금지저작자를밝히면자유로운이용이가능하지만, CC BY-NC-ND 영리목적으로이용할수없고변경없이그대로이용해야합니다. 138 2014 저작권상담사례 100+

MEMO

출판과저작권

B-03 057 출판권을설정받은자의권리 해외저작권자와출판권설정계약을맺고도서를출판하던중, 다 른출판사에서동일한도서를무단으로출판하고있는것이확인 되었다. 법적인구제가가능한가? 출판을하고자하는자는저작권자에게저작재산권을양도받거나, 이용허락계 약또는출판권설정계약을통하여합법적인출판이가능하다. 특히저작권법제 63조에서출판권설정에대하여규정하고있는데, 이는단순히채권적인이용권이아니라제3자에게배타적 대세적효력을가지는준물권적권리 121) 이다. 이용허락계약은채권적계약으로계약의당사자만을구속하므로, 만약제3자에의하여도서의저작권이침해되었을경우권리침해를주장할수있는당사자는저자본인이고, 출판을한사람이아니다. 독점적인출판계약이라할지라도계약당사자인저자와출판사사이에만법적인효력이있다. 이러한사정으로출판을하는사람들의지위가불안정하여출판에투자한비용등의회수가어려운경우가발생하자, 출판을하는자가제3자에대하여권리침해를주장하여구제를받을수있는제도가마련되었는데, 이것이바로출판권설정제도이다. 출판권자는원작을있는그대로복제 배포할수있는배타적인권리를부여받는다. 122) 따라서원작에대한복제및배포권침해가있을경우, 출판권자는독자적으로침해자에게금지청구권이나손해배상청구권을행사할수있다. 이경우침해자가출판된저작물을전부복제하지않았다하더라도그중상당한양을복제한경우에도출판권자의출판권을침해하는것이될수있다. 123) 다만, 원작을개작하거나번역하는등의방법으로변경하여이용하는것은 ' 원작그대로 ' 이용하는것이아니라 '2차적저작물작성의방법으로 ' 이용하는것이므로, 출판권설정계약당시 2차적저작물작성권에관한특약이없는이상출판권자 121) 민법에규정되어있는물권은아니나특별법에따라배타적인이용관계를내용으로하는권리를말한다. 122) 저작권법제63조제2항. 123) 대법원 2003. 2. 28. 선고 2001도3115 판결. 142 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 의지위에서단독으로 2 차적저작물작성권에대한침해주장은가능하지않다. 판례 Plus 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003 다 47782 판결. 이사건은일본작품인 전략삼국지 의한국어판에대한출판권설정자인원고가해당원작을상당부분모방한타출판사에게출판권침해를주장한사안으로, 법원은 저작권법제54조 ( 현제63조 ) 에서정한출판권설정은저작물을원작그대로출판하는것을그내용으로하는권리로, 제3자가출판권자의허락없이원작의전부또는상당부분과동일성있는작품을출판하는때에는출판권침해가성립된다고할것이지만, 원작과의동일성을손상하는정도로원작을변경하여출판한때에는저작자의 2차적저작물작성권침해에해당할지언정출판권자의출판권침해는성립되지않는다. 라고판단하였다. 판례 Plus 대법원 2003. 2. 28. 선고 2001 도 3115 판결. 일반적으로출판이라함은저작물을인쇄, 그밖의이와유사한방법으로문서또는도화로발행, 즉복제 배포하는행위를말하는것이고, 저작권법제 54조제2항 ( 현제63조제2항 ) 이 출판권을설정받은자는그설정행위에서정하는바에따라그출판권의목적인저작물을원작그대로출판할권리를가진다. 고규정하고있으나, 위규정중 원작그대로 라고함은원작을개작하거나번역하는등의방법으로변경하지않고출판하는것을의미할뿐원작의전부를출판하는것만을의미하는것은아니며, 달리원작의전부를복제 배포하는것만을출판으로볼이유는없는것이므로, 침해자가출판된저작물을전부복제하지않았다하더라도그중상당한양을복제한경우에는출판권자의출판권을침해하는것이라할것이고, 또저작물을복제함에있어저자의표시를달리하였다고하여출판권침해가되지않는다고볼이유는없다고판시하였다. 출판과저작권 출판과저작권 143

B-03 058 번역출판권자의권리범위 해외도서를출판하고자하는데, 알고보니이미국내모출판사 에서번역되어출판되고있는중이다. 이러한경우에저작권법상 국내출판사와의협의가필요한것인가? 외국의서적을번역한결과물은 2차적저작물이되고, 이러한 2차적저작물의저작권은번역가혹은번역을한회사에게있다. 물론해당저작물을번역하기위해서는저작권자의이용허락이먼저있어야한다. 이때 2차적저작물에대한저작권이발생한번역물을그대로출간하고자할경우에는원저작물의저작권자와번역가의허락이모두필요하다. 하지만기존의번역물을그대로이용하는것이아니라원저작물을다시번역하고자할경우에는원저작물에대한저작권자의허락이필요할뿐, 번역을한자의허락은필요하지않다. 다만, 이미국내에해외도서를번역하여출판하고있는출판사가원저작물의저작권자에게국내에서의이용에관한배타적인권리를위임받은경우라면, 원저작자가아닌출판사에게그이용에관한허락을받아야할수도있다. 이경우출판사는저작권자를대신하여타인에게번역및출판을모두허락할수있는대리인의지위에있어야할것이다. 124) 그러므로해외도서에대한번역물을발행하고있는출판사가해외원저작권자로부터부여받은권리범위가어디까지인지를확인해보는것이필요할것이다. 124) 서울고등법원 2010. 7. 1. 선고 2008 나 68090 판결 ; 국내출판사가중국의출판사로부터중문서적에대한국내독점적인출판권만을설정받았을뿐, 제 3 자가외국어로번역 출판하는것을허락할권한에관하여는명시적으로정함이없었던경우, 중국저작권법은복제권 배포권과번역권을별개의독립된권리로서규정하고있고, 양출판사사이에체결된계약에서는 독점적인출판권 만을부여하면서서적의발행이가능한서점도한정적으로규정하고있으며, 출판계약의체결경위및출판계약의성격등을고려하여해당출판계약은 출판위탁계약 의성격에불과할뿐출판계약상의내용을너무해외번역 출판이용허락에대한권한까지부여한것으로보기는어렵다고판시하였다. 144 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005 다 44138 판결. 이사건은프랑스어원작소설을국내에독점으로번역 출판할수있는계약을맺은원고가원작소설과유사한국내소설에대하여저작권침해를주장한사안으로, 법원은 저작권자와의이용허락계약에의하여취득하는독점적번역출판권은독점적으로원저작물을번역하여출판하는것을내용으로하는채권적권리이므로, 제3자가작성한저작물이원저작물의번역물이라고볼수없는때에는독점적번역출판권자가저작권자를대위하여그제3자를상대로침해정지등을구할보전의필요성이있다. 라고판단하였다. 출판과저작권 출판과저작권 145

B-03 059 배타적발행권 2012 년발효된한 미 FTA 이행을위한저작권법개정으로기존의 출판권설정이외에배타적발행권이도입되었다고하는데어떠한 권리인가? 과거에는저작권법에의한저작물 ( 출판권설정 ) 과컴퓨터프로그램보호법에의한컴퓨터프로그램 ( 배타적발행권설정 ) 을대상으로배타적설정행위가인정되어오다가, 두법률이저작권법으로통합되면서컴퓨터프로그램배타적발행권에대한내용은삭제되고출판권만남게되었다. 그러나인쇄출판이외에전자출판등다양한저작물이용형태의발행에대해서도배타적권리를설정할필요성이제기되자, 복제 배포등의전통적인발행방식은물론복제 전송행위까지포괄해설정할수있는배타적발행권규정이새롭게도입되었다. 125) 이전에출판사들은종이책출판에대해서는저작자로부터저작권법상준물권적성격을가지는출판권설정을받을수있었다. 그러나출판권에는인터넷유통과관련한전송권이포함되지않아 e-book( 전자책 ) 의제작 유통을위해서는공중송신권에관한별도의이용허락계약이필요하였다. 그러나새롭게도입된배타적발행권으로전자책과관련한권리도출판권과같이준물권적성격을갖는배타적발행권을설정할수있게되었다. 이를통해이중계약의체결을막을수있고무단전송행위에대하여도직접권리행사가가능하게된것이다. 배타적발행권이새롭게도입되었다고해서기존에설정받은출판권을다시설정할필요는없다. 비록조문의규정형식은달라졌지만출판권설정에대해서는기존출판권규정이그대로적용되기때문이다. 다만, 배타적발행권의도입에따라기존출판권은개정된저작권법에서는특례로규정되면서배타적발행권에관한규정을상당부분준용하고있다. 그리고기존에컴퓨터프로그램에대하여만인정되던배타적발행권은다른저작물에대하여도인정되도록그적용범위가확대되었다. 125) 저작권법제 57 조. 146 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 독점적인이용허락계약과배타적발행권설정의차이점은, 독점적이용허락계약은저작권자와이용자사이의채권적인효력만발생할뿐, 제3자에대한대세적인효력은발생하지않으므로제3자의저작권침해에대응하기위해서는저작권자가직접제3자의침해행위를금지시키지않는한저작권자를대위하여서만금지청구를할수있는반면, 배타적발행권설정계약은설정한권리에대해준물권적인배타적권리를향유하기때문에저작권자를통하지않고도소송등구제행위를할수있다는점에있다. 판례 Plus 대법원 2011. 6. 9. 선고 2009 다 52304, 52311 판결. 컴퓨터프로그램의저작권자와의사이에국내에서의독점적이용허락계약이체결되어그이용허락을받은자가배타적발행권까지설정받았다고주장한사안에서, 대법원은국내독점적이용권등을부여받은사실은인정되나, 위계약상제3자의청구가있는경우그상황을위저작권자에게알려야할의무및그대응여부와대응의명의와비용은위저작권자에게그결정이유보되어있는점에비추어볼때, 프로그램배타적발행권이설정되었다고보기어렵다고판시하였다. 출판과저작권 출판과저작권 147

저작인접권

B-03 060 저작인접권의보호기간에관한특례 인터넷쇼핑몰을운영하면서연말을맞아크리스마스관련상품과함께분위기있는음악을틀어주고싶다. 작곡가들이고인이된지 100년이넘은유명캐럴을이용하고싶은데해당음원을업로드해도문제가없을까? 저작권법은저작물에대한권리인저작권외에도, 가수 배우등실연자, 음반제작자, 방송사업자와같은저작물의전달자들에게도저작권에준하는저작인접권을인정하고있다. 현재업로드하려고하는음반안에는작사 작곡가의저작권과노래를부르거나곡을연주한실연자의저작인접권, 그것을녹음한음반제작자의저작인접권이포함되어있다. 그러므로캐럴의음원을홈페이지에업로드, 즉복제전송하는방식으로이용하기위해서는저작권자와저작인접권자의허락을함께구해야하는것이다. 따라서저작권보호기간이만료된캐럴을찾아직접연주하여이용을한다면저작권에구애받지않고자유롭게이용이가능하겠지만, 만일음반제작자에의하여제작된음반을이용하기위해서는저작권보호기간이만료된음악일지라도저작인접권을한번확인해보아야한다. 한편한미 FTA가체결됨에따라개정된저작권법에서는저작인접권의보호기간도음을음반에맨처음고정한때부터 50년에서 70년으로연장되었다. 다만, 이미형성되어있는음반시장의사정을고려하여시행까지는 2년의유예기간을두어개정된저작인접권보호기간에대한규정적용은 2013년 8월 1일부터이므로, 2012년에저작인접권의보호기간이만료된음반에대한연장은없다. 또한우리저작권법은각각 1987년에는 20년, 1994년에는 50년을기준으로음반이발매된해에따라저작인접권의보호기간을달리규정하여그형평성이문제가되어왔기에, 1987년 7월 1일부터 1994년 6월 30일사이에발생하여현재일부소멸된저작인접권을회복하여 50년간보호하도록특례규정을신설하였다. 126) 126) 저작권법부칙제11110호제4조제1항. 150 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 061 실연자와음반제작자의판매용음반에대한공연보상청구권 한국음악저작권협회에공연료를지불하고판매용음반을이용하여공연을해오던놀이동산이다. 그런데최근한국음악실연자연합회와한국음반산업협회로부터판매용음반을이용하여공연을할때에는해당협회에보상금을지급하라는통지를받았다. 이러한주장이타당한가? 구저작권법에서는판매용음반을재생등의방식으로공연하는경우, 실연자나음반제작자에게별도의권리를인정하지않았다. 그러나 2009년개정된저작권법부터는판매용음반을이용하여공연하는경우, 음반을이용하는방송사업자나디지털음성송신사업자와같이실연자와음반제작자에게보상금을지급하도록규정하고있다. 127) 이러한개정은고정된실연또는음반이공연에이용되는경우실연자나음반제작자모두공연에대한배타적권리는물론보상청구권이부여되지않음에따라, 실연자와음반제작자의입장에서는음반의공연으로인하여실제연주의기회가상실되고음반판매가감소하여경제적손실이발생하게된사정을고려한것이다. 저작인접권 또한공연보상청구권을인정하고있는세계각국의추세에발맞추어우리나라도국제적인보호수준에맞춰이러한보상청구권을인정함으로써로마협약및 WIPO 실연 음반조약 (WPPT) 에의한판매용음반의방송및공중송신에대한보상청구권을인정하게되었다. 이에따라사례와같이판매용음반을이용하여공연하고자하는자는작사 작곡가에게이용료를지불하는것과는별개로, 실연자에게는한국음악실연자연합회를통해서, 음반제작자에게는한국음반산업협회를통해상당한보상금을지급해야할것이다. 127) 저작권법제 76 조의 2, 제 83 조의 2 저작인접권 151

B-03 다만, 이와같은판매용음반의공연에대한보상청구권은상호주의의대상이므로, 실연자가외국인인경우에그외국에서우리나라국민인실연자에게음반의공연에대한보상금을인정하지아니할때에는우리나라에서도그외국인실연자에게보상금을인정하지않을수있다. 128) 판례 Plus 서울고등법원 2013. 11. 28. 선고 2013 나 2007545 판결. 이사건은백화점에서판매용음반을재생함으로써실연자와음반제작자에게인정되는저작인접권중공연권의침해여부가다투어진사안으로, 저작권법제76조의2와제83조의2에서실연자와음반제작자에게 판매용음반 의공연에대한보상청구권을인정하는것은, 판매된음반이통상적으로예정하고있는이용범위를초과하여공연에이용되는경우그로인하여실연자의실연기회및음반제작자의음반판매기회가부당하게상실될우려가있으므로그부분을보상해주고자하는데에그목적이있다고하면서, 판매용음반을이용하여백화점내에서공연행위를한경우각실연자와음반제작자의신탁관리단체인한국음악실연자연합회와한국음반산업협회에보상금을지급하여야한다고판시하였다. 128) 저작권법제 76 조의 2 제 1 항단서. 152 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 062 영상저작물출연자의권리 TV 방송사는최근댄스가수들의성공적인해외진출에주목하여인기가수들을섭외하여특집프로그램을제작 녹화후방송하여높은시청률을기록하였다. 이후국내외에서위프로그램에대한문의가증가하자가창부분을제외하고댄스를실연한부분만편집하여판매용 DVD 제작까지고려하고있다. TV 방송사는위녹화방송된프로그램을편집하여판매용 DVD 제작에별다른절차없이이용할수있을까? TV 방송사가방송용프로그램을제작함에있어사안에서와같이그전체를기획하고책임을지는경우에는, 영상제작자 129) 로서저작권법에따른보호를받을수있다. 한편, 댄스가수들도스스로음악을작사 작곡하거나안무를짜지않은경우에도저작물을가창, 연주또는무용의방법으로표현하는자에해당하므로실연자로서저작권법에따른보호를받을수있다. 우리저작권법은영상저작물의제작에위와같이다양한인력들의이해관계가복잡하게얽혀영상저작물의원활한제작및이용이저해될수있는점을고려하여, 제100조제3항에서 영상제작자와영상저작물의제작에협력할것을약정한실연자의그영상저작물의이용에관한제69조의규정에따른복제권, 제70조의규정에따른배포권, 제73조의규정에따른방송권및제74조의규정에따른전송권은특약이없는한영상제작자가이를양도받은것으로추정한다. 고규정하고있다. 또한, 저작물을방송할권한을가지는방송사업자에게는방송을위하여저작물을일시적으로녹음또는녹화할수있는권한도인정된다. 130) 저작인접권 결국사안의 TV 방송사는영상제작자이자방송사업자로서저작권법에따라보호를받을수있다. 그러나영상저작물의제작에참여한실연자의이익이과도하게침해될수있다. 이와같은결과를방지하기위해영상제작자에게양도된것으로추정되는실연자의권리는사전에실연자와의사이에합의된목적으로영상저작물을이용하는것에한정되고, 방송사업자로서저작물을녹음또는녹화할수 129) 저작권법제2조제14호. 130) 저작권법제34조제1항. 저작인접권 153

B-03 있는권한도원활한방송을위하여일시적으로허용될뿐이다. 따라서사안에서사전에별도의합의가성립하였다는사정이없는한 TV 방송사가댄스가수들의실연을녹화한 TV 방송용프로그램중댄스실연부분만을편집하여판매용 DVD로재이용하기위해서는이에대한별도의합의가필요하다. 판례 Plus 대법원 1997. 6. 10. 선고 96 도 2856 판결. 이사건에서법원은 영화상영을목적으로제작된영상저작물중에서특정배우들의실연장면만을모아가라오케용엘디 (LD) 음반을제작하는것은, 그영상제작물을본래의창작물로서이용하는것이아니라별개의새로운영상저작물을제작하는데이용하는것에해당하므로, 영화배우들의실연을이와같은방법으로엘디 (LD) 음반에녹화하는권리는구저작권법 (1994. 1. 7. 법률제4717호로개정되기전의것 ) 제75조제3항에의하여영상제작자에게양도되는권리의범위에속하지아니한다. 라고판시하였다. 154 2014 저작권상담사례 100+

MEMO

프로그램과저작권

B-03 063 스마트폰애플리케이션 스마트폰애플리케이션의개발자이다. 개발한애플리케이션을구글 (Google) 의플레이스토어 (Play Store) 등을통해무료로전송하고자한다. 이러한경우에도애플리케이션은저작권법의보호를받을수있는가? 최근스마트폰의급속한보급으로인하여모바일응용소프트웨어인애플리케이션개발이활발하다. 응용소프트웨어란넓은의미에서운영체제 (OS) 에서실행되는모든소프트웨어를뜻한다. 저작권법은특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리능력을가진장치내에서직접또는간접으로사용되는일련의지시 명령으로표현된창작물 131) 을 컴퓨터프로그램저작물 로규정하고보호하고있는데, 컴퓨터운영체제, 응용소프트웨어, 전자제품의임베디드소프트웨어 (Embedded Software) 등과함께스마트폰애플리케이션도이에해당하여저작권법의보호를받을수있다. 스마트폰애플리케이션의경우구글 (Google) 의플레이스토어 (Play Store) 와같은유통채널을통해무료로전송되고설치되는것이보통이다. 이때무료라는이유로저작권이없다거나저작자가저작권을포기하였다고보일수도있지만실상권리의행사를유보한것일뿐저작권법의보호를받는것은동일하다. 또한애플리케이션을통해스마트폰화면에구현되는 UI(User Interface) 나이미지등은편집저작물또는미술저작물로, 동영상은영상저작물로, 배경음악은음악저작물로서각각보호될수있다. 다만, 게임애플리케이션의경우, 게임의규칙이나방법은저작권법상아이디어의영역으로저작권법의보호대상이아니다. 132) 게임의장르, 시대적배경, 전개방식, 규칙, 게임의단계변화등은그자체가독창적이라고할지라도아이디어에해당하므로저작물로성립되지아니한다. 하지만외부로나타난구체적인표 131) 저작권법제2조제16호. 132) 서울중앙지방법원 1. 17. 선고 2005가합65093 판결. 158 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 현인캐릭터, 133) 맵, 아이템, 각종음향효과등은그창작성의여부에따라마찬 가지로저작물로보호될수있다. 용어해설 Plus UI(User Interface) 컴퓨터나모바일기계등을사용자가좀더편리하게이용할수있는환경을제공하는설계또는그결과물. 프리웨어 (Free Ware) 무상으로자유롭게사용할수있도록배포하는소프트웨어를말하며, 이용이나기능의제약은없지만이용목적이나사용자에따라구체적인이용허락범위가달라질수있음. 쉐어웨어 (Share Ware) 보통무료로다운받아사용이가능하지만기능이나이용기간등에제한을둔소프트웨어를말함. 데모나트라이얼버전 (Trial Version) 이이범주에포함됨. 프로그램과저작권 133) 서울중앙지방법원 2012. 9. 10. 자 2012 카합 534 결정. 아케이드게임물에이용되고있는이사건각캐릭터중, 말 캐릭터, 양탄자와마법램프 캐릭터, 불꽃 캐릭터, 보물동굴 캐릭터는각 알라딘과요술램프 또는기타고전들을연상시키는소재들을개성적으로도안함으로써작성자의창조적개성이드러나있으므로, 원저작물인게임물과별개로저작권법의보호대상이되는저작물에해당한다고판시하였다. 프로그램과저작권 159

B-03 판례 Plus 서울중앙지방법원 2007. 1. 17. 선고 2005 가합 65093 판결. 이사건은오프라인아케이드 A게임과온라인아케이드 B게임이게임의전개방식, 규칙, 각종설정, 아이템의기능등이유사하다는이유로저작권침해분쟁이발생한사안으로, 법원은 저작권법은문학., 학술또는예술에관하여사람의정신적노력으로얻어진사상또는감정을말, 문자, 음, 색등에의하여구체적으로표현한창작적인표현방식을보호하는것이고, 표현되어있는내용, 즉아이디어나사상, 기능및감정자체는그것이독창적이라고하더라도원칙적으로저작권의보호대상이되지않는것이므로, B게임과 A게임사이에실질적인유사성이있는지여부를판단함에있어서도창작적인표현형식에해당하는것만을가지고대비하여야할것인바, 추상적인게임의장르, 기본적인게임의배경, 게임의전개방식, 규칙, 게임의단계변화등은게임의개념 방식 해법 창작도구로서아이디어에불과하므로그러한아이디어자체는저작권법에의한보호를받을수없고, 나아가어떠한아이디어를표현하는데실질적으로한가지방법만있거나, 하나이상의방법이가능하다고하더라도기술적인또는개념적인제약때문에표현방법에한계가있는경우에는그러한표현은저작권법의보호대상이되지아니하거나그제한된표현을그대로모방한경우에만실질적으로유사하다고할것이어서위와같은아이디어를게임화하는데있어필수불가결하거나공통적또는전형적으로수반되는표현등은저작권법에의한보호대상이될수없다. 라고판단하였다. 160 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 064 프로그램저작물의개인적인이용을위한복제 집에서정품인증이안된프로그램을다운로드하여설치하였다. 저작권침해로처벌되는가? 저작권자의이용허락없이프로그램을복제하는것은저작권침해행위에해당한다. 그러나저작권법은영리를목적으로하지않고, 가정과같은한정된장소에서개인적인목적으로프로그램을복제하는경우에는저작재산권행사가제한되도록규정하고있다. 다만, 프로그램의종류 용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지않다. 134) 이와같이프로그램의사적복제에대하여는일반저작물의사적복제보다그요건을더욱제한적으로규정하고있는데, 이는가정용으로판매되는프로그램의경우에사적복제규정으로인하여저작권자가판매를통한프로그램개발비용의회수에큰어려움을겪게될것을고려한것이다. 한편프로그램사적복제가해당저작권자의이익을부당하게해하는지여부는, 프로그램의이용범위와그에따른가격등을총체적으로고려하여판단하여야할것이다. 판례 Plus 서울중앙지방법원 2008. 8. 5. 자 2008 카합 968 결정. 프로그램과저작권 이사건은인터넷이용자들이저작권자로부터이용허락을받지아니한영화파일을다운로드하여개인용하드디스크또는웹스토리지에저장하는행위를사적이용을위한복제로서정당화할수있는지가다투어진사안으로, 법원은다운로더입장에서복제의대상이되는파일이저작권을침해한불법파일인것을미필적으로나마알고있었다면, 그다운로드행위를사적이용을위한복제로서적법하다할수없다고판시하였다. 134) 저작권법제 101 조의 3 제 1 항제 4 호. 프로그램과저작권 161

B-03 065 용역개발프로그램의저작권과발주처의소스코드요구 공공기관으로부터의뢰를받아서프로그램을제작 납품했는데, 발주처인공공기관에서프로그램의소스코드를요구하고있다. 계약내용에없는요구사항인데제공해야할의무가있는가? 위탁계약에의해프로그램을제작하였으나계약서에저작권귀속에대하여아 무런언급도하지않은경우, 해당프로그램의소스코드를위탁자에게제공하여야하는지여부를다투는분쟁이많다. 원칙적으로저작자는저작물을창작한자를말하며, 예외적으로업무상저작물의요건을충족하는경우에한하여법인등이원시적으로저작자가될수있다. 한편저작권에관한계약이저작권양도인지또는이용허락인지여부가명백하지않은경우에는저작자에게권리가유보된것으로해석해야할것이며, 계약내용이불분명한경우에는거래관행이나당사자의지식, 행동등을종합하여구체적인의미를해석하여야할것이다. 135) 즉위탁계약의경우에는별다른사정이나특약이없다면해당프로그램을직접창작한자가저작자로서권리를가질것이며, 위탁자는계약범위내의이용만이허락된것으로보아야한다. 그러므로프로그램저작권을양도하였거나소스코드를제공하겠다는특약이없었다면제작업체가발주처에소스코드를제공해야할의무는없다. 그러나이와달리위탁자가전적으로프로그램에대한기획을하고자금을투자하면서개발업자의인력만을빌려그에게개발을위탁하고, 이를위탁받은개발업자는해당프로그램을오로지위탁자만을위해서개발 납품하는것과같은예외적인경우에는위탁자가해당프로그램의저작자가될것이다. 136) 나아가정부와의사이에소프트웨어의개발 제작 생산 유통등과이와관련된사업, 정보시스템에관한사업등소프트웨어용역계약이체결된경우에는저작권법이외에도기획재정부계약예규인 용역계약일반조건 이적용되므로주의를요한다. 특히주의할점은발주기관인정부와계약상대자가계약목적물을공동 135) 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다50250 판결 ; 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결. 136) 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다69725 판결. 162 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 으로소유하는경우에당사자사이에특약이없는한공유자일방에게지식재산권의복제, 배포, 개작, 전송등의사용 수익을할수있도록정하고있는것이다. 137) 그러므로정부와의사이에소프트웨어관련계약을체결함에있어서는이와같은사정을예상하여계약서를작성하는것이바람직하다. 그럼에도불구하고발주처가유지보수등을이유로계속해서소스코드제공을요구하는경우에는한국저작권위원회의프로그램임치제도를이용할수있다. 138) 임치제도를이용하면제작자는소스코드의비밀을보장받을수있으며, 이용허락을받은자는제작사가폐업하는경우에도안전하게유지보수를받을수있다는이점이있다. 프로그램과저작권 137) 기획재정부계약예규제218호제56조. 138) 저작권법제101조의7 제1항, 동법시행령제39조의2. 프로그램과저작권 163

B-03 066 중고컴퓨터에설치되어있던프로그램 사무실에서이용할컴퓨터를중고로구입했는데, 그안에이미설 치되어있는오피스용프로그램이불법저작물일경우구입자가 저작권침해에대한책임을부담하는가? 저작권법제124조제1항제3호는프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제1호에따른수입물건을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위를저작권침해로보고있다. 프로그램저작권침해로간주하기위해서는다음과같은요건을모두충족하여야한다. 첫째, 불법적으로복제된프로그램이존재하여야한다. 프로그램 CD 자체뿐만아니라하드디스크에복제되어유통되는것도본조항의적용이있다고볼수있다. 139) 둘째, 불법복제라는것을알면서취득하여야한다. 다만, 불법복제물인지알고있었는지여부는프로그램설치과정과대가의상당성및설치된프로그램을이용하는과정등을종합적으로판단하여야할것이다. 셋째, 해당불법복제프로그램을업무에이용하여야한다. 따라서중고컴퓨터를구입하였다면, 이미복제되어있는프로그램이아닌정품프로그램을새로구입하여설치하는것이좋다. 139) 정성원, 중고컴퓨터에복제되어있던컴퓨터프로그램을이용한경우의형사책임, 저작권문화 vol.189, 한국저작권위원회, 2010, 22-23 면. 164 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 부산지방법원 2010. 1. 14. 선고 2009 노 3917 판결. 한글프로그램등사무용컴퓨터프로그램들이불법적으로설치된중고컴퓨터를구입하여업무상이용한자에대하여, 법원은피고인이사무실에서업무용으로사용하기위해구입한컴퓨터에위와같은컴퓨터프로그램들이이미설치되어있었음을알고있었고, 정품제품을구입하거나정품제품이설치되었음을확인하지않고이용한것은미필적으로나마해당컴퓨터프로그램들이불법적으로복제된것임을인식하고있었다고봄이상당하다는이유로컴퓨터프로그램저작권침해를인정하였다. 프로그램과저작권 프로그램과저작권 165

B-03 066-1 프로그램번들로제공되는폰트 회사홍보를위해동영상을제작할때, 아래한글과 MS워드정품프로그램을설치하면서포함되어제공되는폰트를이용하였다. 이때자막에이용된폰트에대한저작권을침해하였다고해당폰트의개발사로부터내용증명을받았다. 저작권침해에해당할까? 일반적으로문서를작성할때이용되는아래한글이나 MS워드프로그램에서제공하는폰트를이용하였을뿐임에도불구하고, 폰트프로그램이무단으로복제 이용되었음을이유로해당폰트프로그램의개발사로부터저작권침해라는주장이제기되는경우가있다. 대체로아래한글또는 MS워드프로그램에번들 (Bundle) 로포함되어제공되는폰트들은, 해당프로그램을설치할때자동으로운영체제인 Windows의 Fonts 폴더에저장되고, 그저장된폰트들은아래한글또는 MS워드프로그램이실행되면서자동으로제공된다. 물론위와같이번들로제공된폰트들의각개발사는아래한글또는 MS워드프로그램의이용자들에게해당폰트에대한이용을허락한사실은없지만, 우리법원은아래한글또는 MS워드프로그램의개발자에게폰트에관한라이선스를부여한저작권자들로서각해당프로그램의이용자들에게도그폰트의이용을묵시적으로허락하였다고봄이상당하기때문에, 설사위이용자들이그문자발생기에저장된폰트들을이용하였다고하더라도그와같은사정만으로는해당폰트들을무단으로복제 이용하여위개발사의저작권을침해한것으로보기는어렵다고판시하였다. 140) 따라서정품으로구입한아래한글또는 MS워드와같은컴퓨터프로그램에서번들로제공하는폰트들을이용한경우에는저작권침해책임이발생하지않는다. 140) 서울중앙지방법원 2014. 5. 1. 선고 2012 가합 535149 판결. 166 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 067 오픈소스와저작권 오픈소스를이용하여새로운저작물을만들었는데, 추가된소스 코드는영업비밀에속한다. 이런경우에도오픈소스라이선스에 따라반드시소스코드를공개하여야하는가? 오픈소스는소스코드를최초로작성한프로그래머가소스코드를모든사람에게공개하여누구나이용, 복제, 배포, 수정할수있는권한이부여된소프트웨어이다. 이는프리웨어와는구분되는개념으로서, 일정한조건에따라자유롭게이용할수있을뿐만아니라, 자유롭게이용할수있는부분이라할지라도저작권법의보호를받는다. 오픈소스를이용하여 2차적저작물을개발할때, 오픈소스를제외하고추가로개발된창작적인부분에있어서는개발자에게저작권이부여된다. 하지만오픈소스는그이용에있어일정한조건을부여하고있으므로, 오픈소스이용자들은해당조건에맞춰이용하여야저작권침해또는이용허락계약위반의문제가발생하지않는다. 따라서오픈소스를이용하여개작한프로그램은 2차적저작물로서프로그램개발자가저작권을가지며, 영업비밀보호등을이유로하여소스코드공개에대한조건을지키지않을수는있을것이다. 그러나이용조건을지키지않았을때에는오픈소스저작권자와의이용허락계약이해제되고, 해당오픈소스의저작권침해에대한법적책임이발생할수있다. 프로그램과저작권 한편오픈소스의이용조건은한국저작권위원회오픈소스SW 라이선스정보사이트 (http://www.olis.or.kr) 의코드아이 (Code Eye) 서비스를이용하면좀더손쉽게알아볼수있다. 141) 141) 오픈소스 SW 라이선스검사서비스 (CodeEye) 는오픈소스 SW 라이선스비교 분석 검사를위해사람이해야할수작업 (Eye Checking) 을원활하게수행하거나도움을주는 SW 및시스템으로오픈소스 SW 이용시준수해야할라이선스 (GNU, GPL 등 ) 내용을효과적으로검사하여보여준다. 프로그램과저작권 167

B-03 판례 Plus 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006 도 8369 판결. 일반공중사용허가서 (General Public License, GPL) 의조건이부가된인터넷가상사설네트워크 (Virtual Private Network) 응용프로그램을개작한 2차적프로그램의저작권자가 GPL을위반하여개작프로그램원시코드 (Source Code) 의공개를거부한사안으로서, 법원은원시코드의공개를거부함으로써 GPL을위반하였다고하더라도, 이로인한손해배상책임의발생은별론으로하고, 개작프로그램의원시코드가공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를가지며상당한노력에의하여비밀로유지된이상 2차적프로그램저작권자의영업비밀에해당한다고판단하였다. 168 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 068 정품프로그램의시리얼번호를온라인카페에게시 인터넷게시판에프로그램시리얼번호를게시하는것은저작권 침해가아닌가? 웹사이트나포털등에서프로그램의시리얼번호가게시되어있는것을쉽게 볼수있다. 또한특정프로그램의시리얼번호를생성하는프로그램도게시되어있다. 그렇다면이와같은행위를저작권법에의해규제할수있을까? 프로그램의시리얼번호는정품이용자임을확인하기위한수단으로서이용자가이를입력하는경우에만해당프로그램을설치하여이용할수있도록부여하는일련번호를말한다. 우리저작권법상보호받는컴퓨터프로그램저작물이란특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리능력을가진장치내에서직접또는간접으로사용되는일련의지시명령으로표현된창작물을말한다. 142) 우리법원은시리얼번호에대하여 컴퓨터프로그램을설치또는사용할권한이있는가를확인하는수단인기술적보호조치로서, 컴퓨터프로그램에특정한포맷으로된시리얼번호가입력되면인스톨을진행하도록하는등의지시, 명령이표현된프로그램에서받아처리하는데이터에불과하다. 라고판시하여컴퓨터프로그램저작물로인정하지않았으므로시리얼번호의게시행위자체를저작권침해로볼수는없다. 다만, 시리얼번호의복제또는배포행위는프로그램저작물의침해를용이하게하는행위로서경우에따라프로그램저작권침해행위의방조범이될수있을뿐이다. 프로그램과저작권 그런데위판례는기술적보호조치에관한규정이신설되기전에선고된것이다. 개정된저작권법은제104조의2 제1항에서 누구든지정당한권한없이고의또는과실로제2조제28호가목의기술적보호조치 143) 를제거변경하거나우회하는등의방법으로무력화하여서는안된다. 라규정하고있고, 제136조제2 142) 저작권법제2조제16호. 143) 기술적보호조치중 접근통제 에관한내용으로서, 저작권, 그밖에이법에따라보호되는권리의행사와관련하여이법에따라보호되는저작물등에대한접근을효과적으로방지하거나억제하기위하여그권리자나권리자의동의를받은자가적용하는기술적조치 를의미한다고규정되어있다. 프로그램과저작권 169

B-03 항제3의3호에서업으로또는영리를목적으로이규정을위반한행위에대하여 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다고규정하고있다. 따라서개정된저작권법의내용과시리얼번호를기술적보호조치로인정한판례의태도를고려하면, 시리얼번호의공유또는생성프로그램은기술적보호조치를무력화하는행위로서형사처벌의대상이된다는점을각별히유의해야한다. 144) 판례 Plus 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001 도 2900 판결. 기술적보호조치의무력화금지등에관한규정이신설된 2011. 6. 30. 이전에컴퓨터관리프로그램인 Hypersnap-DX' 의비밀번호 ( 시리얼번호 ) 를홈페이지에무단으로게재한이용자에대하여, 법원은시리얼번호의복제또는배포행위자체는컴퓨터프로그램의공표복제개작번역배포발행또는전송에해당하지아니할뿐아니라위와같은행위만으로는컴퓨터프로그램저작권이침해되었다고단정할수없다고판단하였다. 144) 박덕영, 판례평석시리얼번호의게시와컴퓨터프로그램저작권침해, 계간저작권 봄호, 한국저작권위원회, 2004, 84 면. 170 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 069 불법복제프로그램단속의주체 불법복제프로그램단속은누가하는것인가? 불법복제프로그램에대한단속은검찰, 경찰및특별사법경찰권을가진수사기관에의해수행되고있다. 이와같은수사기관에의한단속은구체적인사안에따라수사기관에서임의적으로단속을하는경우와저작권자의고소가수사의단서가되어단속을하는경우로나눌수있다. 우리저작권법은일반적으로저작권침해로인한범죄를친고죄로규정하고있으나, 저작권침해의정도가중대한일부행위에대하여는고소가없는경우에도공소를제기할수있도록규정하고있다. 145) 이와관련하여저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물이라는사실을알면서도이를취득하여업무상이용한행위는반의사불벌죄에해당한다. 146) 즉, 저작권자의고소가없는경우에도수사기관자체의판단으로단속은가능하되, 수사가개시되어저작권침해의혐의가인정되어도저작권자가처벌을원하지않는다는의사를분명하게표시하면공소를제기할수없을뿐이다. 그러나이경우에도불법복제된프로그램을개인적으로이용하는정도에그쳤다면반의사불벌죄가아니라친고죄에해당한다. 한편특정프로그램에대한라이선스취득을조건으로이용자의사전동의에따라해당프로그램의개발사또는그로부터적법하게대리권을수여받은제3자에의하여행하여지는소위 감사 (Audit) 라는것이있다. 이와같이불법복제프로그램단속반이업체에방문한경우에는, 우선단속반의 PC점검에협조하고, 현재보유하고있는정품 CD나라이선스또는정품구입증빙서류인세금계산서, 구매영수증등을단속반에게제시하면된다. 불법복제프로그램단속에대비하여합법적인프로그램을이용하여야함은물론이고, 구매한프로그램에대해서도체계적인관리를하여야할것이다. 프로그램과저작권 또한불법복제프로그램단속에대하여철저하게대비를한이용자의경우에도감사비용이과다하게부과될수도있다는우려를표시하곤한다. 이와같은감사 145) 저작권법제140조. 146) 저작권법제140조단서제1호, 제136조제2항제4호, 제124조 1항제3호. 프로그램과저작권 171

B-03 비용의부과요건에관하여는특정프로그램에대한라이선스내에포함되어있는것이일반적이고구체적인사안별로세부적인내용에는차이가있을수있다. 그러나대부분의경우감사결과위반사실이발견된경우에한하여감사비용을부과하고있으므로, 평소에라이선스를취득한프로그램을라이선스조건에부합하게이용하고있다면감사비용부과에대하여는걱정하지않아도될것이다. 172 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 070 외주를맡은업체에서설치한원격제어프로그램의저작권침해여부 학교가컴퓨터수리 관리에대해외주를맡겼고, 외주를맡은업체직원이업무를하면서원격제어프로그램을설치했다. 그런데해당저작권자가학교측을상대로저작권침해라며합의금을요구하는내용증명을보냈다. 학교가저작권침해를한것인가? 회사, 관공서, 학교등에서컴퓨터수리를하거나서버유지보수등에관한관리를외부업체에맡기는경우가많다. 그러나외부업체가맡은업무를하면서의뢰인의컴퓨터에원격제어프로그램을설치하는경우가있다. 이후해당프로그램저작권자가의뢰인을상대로프로그램저작권침해로인한고액의합의금을요구하는경우가빈번하게발생하고있는것같다. 그렇다면외부업체에서설치한프로그램으로인한저작권침해에대하여의뢰인도법적책임을부담하여야하는것인가? 원격제어프로그램등과같은소프트웨어는창작성이인정되는경우컴퓨터프로그램저작물로서보호를받을수있으며, 해당소프트웨어의정품을구매하거나라이선스를취득한뒤에이용하여야저작권침해및라이선스위반문제가발생하지않는다. 따라서외주를맡은업체가소프트웨어를불법으로다운로드하여설치한경우에는, 직접설치한외부업체에게저작권침해로인한민형사상의책임이발생한다. 그러나의뢰를한회사, 관공서, 학교등이이에대하여법적책임을함께부담하는지에대해서는외부업체와의뢰인간의관계를우선적으로검토하여야할것이다. 프로그램과저작권 즉, 우리민법제757조는도급인은수급인이그일에관하여제3자에게가한손해를원칙적으로배상할책임이없지만, 그도급또는지시에관하여도급인에게중대한과실이있는때에는예외적으로손해배상책임이발생할수있다고규정하고있다. 따라서만약관공서등이외부업체를관리감독할의무가있는경우에, 그러한의무를게을리하였다면민법상손해배상책임이발생할수있다. 프로그램과저작권 173

B-03 그러나평소불법소프트웨어설치여부를지속적으로확인하고관리한점이인정된다면그책임으로부터벗어날수있을것이다. 한편이와같은원격제어프로그램은처음에는누구나자유롭게이용할수있는프리웨어였다가추후라이선스정책을변경시킨경우도있다. 이에대해서는기존이용자에게변경사항을고지할의무가있었는지, 약관이공정한것이었는지등을종합적으로검토하여야할것이다. 174 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 071 직원의불법복제프로그램이용에따른회사의법적책임 회사직원이불법복제프로그램을설치하여이용하였을경우, 회사도저작권침해에관한책임을부담하는가? 저작권법은법인의대표자나법인또는개인의대리인과사용인그밖의종업원이업무에관하여저작권침해를한경우에는, 행위자를처벌하는것뿐만아니라그법인또는개인도함께처벌하는양벌규정을두고있다. 다만, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는저작권침해에대한법적책임이면제될수있다. 147) 이러한양벌규정은종업원등이업무에관하여저작권법에위반된행위를한경우에적용되는것이다. 즉회사가양벌규정에따라형사책임을지는지여부는종업원이불법복제프로그램을어떤목적으로이용했느냐에따라달라진다. 종업원이회사업무와관련하여불법복제프로그램을이용하였다면프로그램을이용한본인이저작권침해에대한책임을지는것은물론이고, 회사도관리 감독상의주의를다하였음을증명하지못하면양벌규정으로인해처벌받을수있다. 그러나회사업무와관계없이개인적인목적을위해프로그램을이용한경우에는 업무에관하여 라는요건을충족하지못하므로, 해당회사는그침해행위에대한책임을지지않을것이다. 한편저작권침해에대해서는형사책임외에민사상의손해배상책임도함께발생한다. 따라서종업원이업무와관련하여불법프로그램을이용하였고, 이에대한회사의관리 감독이소홀하였다면민법상사용자의배상책임규정에의해회사는직원의불법행위로인한손해를배상할책임이발생한다. 다만, 이러한경우회사는그종업원에게구상권을행사할수있다. 148) 설령회사가종업원으로부터 불법복제프로그램이용으로인한법적문제에대하여는모든책임을진다. 라는서약을미리받아둔다고할지라도, 이를근거로하여저작권침해에대한법적책임을피할수는없으며손해배상액에관한구상권을종업원에게청구할수있을뿐이다. 프로그램과저작권 147) 저작권법제141조. 148) 민법제756조. 프로그램과저작권 175

인터넷과저작권

B-03 072 불법복제저작물의다운로드 P2P프로그램을이용하여영화한편을다운로드하였는데, 저작권침해라는통지를받았다. 저작권침해가되는행위인지몰랐고, 개인적인용도로만이용했을때에도저작권침해가성립하는가? 인터넷에서타인의저작물을다운로드하여디지털파일로저장하는것은저작권법상복제에해당하며, 원칙적으로저작물의복제를위해서는저작권자의이용허락이필요하다. 그런데우리저작권법은공표된저작물을영리를목적으로하지않고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는경우에는그이용자가이를복제할수있도록하는사적복제규정을두고있다. 149) 독일, 프랑스등유럽의많은국가가사적복제의대상이되는저작물의적법성을요건으로하고있는것에비하여, 우리법은복제대상저작물의적법성을요구하고있지않다. 따라서사적복제규정의요건을갖춘경우, 즉개인이영리를목적으로하지않고인터넷에있는영화등을다운로드하여개인하드디스크등에저장하여두고가정및이에준하는한정된범위에서이용하는것은, 설사그영화파일이불법복제저작물이라할지라도사적이용을위한복제에해당하여저작권침해가되지않는다는것이다수의의견이다. 그러나이에대한반대의견이존재하고, 불법복제저작물의다운로드를금지하는외국의입법례가증가하는추세이므로이를자제하는것이좀더바람직할것이다. 그러나사례에제시된것과같이 P2P 프로그램을통한저작물의이용은사정이조금다르다. P2P 프로그램에는통상공유폴더가설정되어있고, 개인이다운로드한파일은다운로드와동시에공유폴더를통하여불특정다수의이용자들에게전송되기때문에사적복제에해당하지않는다. 따라서 P2P를이용하는경우, 이용자스스로는다운로드만하였다고생각하는경우에도전송이되어저작권침해에해당하게되므로주의해야할것이다. 149) 저작권법제 30 조. 178 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 서울중앙지방법원 2008. 8. 5. 자 2008 카합 968 결정. 이사건은인터넷이용자들이저작권자로부터이용허락을받지아니한영화파일을다운로드하여개인용하드디스크또는웹스토리지에저장하는행위를, 사적이용을위한복제로서정당화할수있는지가다투어진사안으로, 법원은다운로더입장에서복제의대상이되는파일이저작권을침해한불법파일인것을미필적으로나마알고있었다면, 그다운로드행위를사적이용을위한복제로서적법하다할수없다고판시하였다. 인터넷과저작권 인터넷과저작권 179

B-03 073 일시적복제 한 미 FTA를통한저작권법개정에서, 일시적복제 규정을두어인터넷에서저작물을보거나읽고듣는행위까지저작권침해범주에해당되는지논란이많다. 그렇다면개인이인터넷에서신문기사를검색하는것도저작권침해가되는가? 디지털기술과인터넷의발달은저작물의이용을기존에구매하여이용하는 소유 의개념에서접속을통한 사용 의개념으로변화하게만들었다. 따라서이러한유통환경의변화에따라저작권자를적절하게보호하기위한방안의일환으로 일시적복제 를인정하게되었고미국, EU, 일본등 60개국이상이일시적복제를인정 (2011년기준 ) 하고있다. 개정내용은기존저작권법의복제의개념에 일시적복제 가포함됨을명시하고, 150) 한편컴퓨터에서저작물을이용하는경우에는원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고인정되는범위안에서그저작물을그컴퓨터에일시적으로복제할수있다고하여포괄적예외를규정하고있다. 151) 사례와같이일시적복제규정도입에대한논란이많았던것은사실이지만, 저작물이용및유통기술발전등가변적인상황에유연하게대처할수있는효과도있고, 실제일시적복제를보호하고있는국가들에서일시적복제를이유로인터넷이용이제한되는현상은없었다. 따라서일상적인온라인서핑이나뉴스검색등이저작권침해로문제가되지는않지만, 불법인줄알면서도불법스트리밍서비스를통해음악을듣거나영화를보는행위는저작권침해로인정될수있다. 150) 저작권법제2조제22호. 151) 저작권법제35조의2. 180 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 074 UCC 제작시음원이용과저작권의문제 UCC를제작하다보면음악을삽입하게되는경우가많다. UCC 에배경음악을넣는것은저작권침해인가? 이것이문제가된다면 30초의짧은음악만삽입하거나직접노래를부르고녹음하여이용하는것은허용되는가? 인터넷에서 UCC(User Created Contents) 를제작하거나보고즐기는것은이미보편화되어있음에도실제로제작된 UCC를자세히살펴보면저작권침해의소지를안고있는경우가대부분이다. 통상음원에는저작권자 ( 작사 작곡가 ) 와저작인접권자로서실연자 ( 연주자 가수 ) 와음반제작자, 이렇게세권리주체가존재한다. 인터넷에서음원을이용하고자한다면이러한세권리주체의허락을각각얻어야한다. 다만, 일일이이용허락을구하는것이어렵기때문에많은권리자들이신탁관리단체에권리를신탁하여해당기관을통해손쉽게이용허락을얻을수있도록하고있다. 권리자에따라작사 작곡가의경우는한국음악저작권협회 함께하는음악저작인협회, 실연자는한국음악실연자연합회, 음반제작자는한국음반산업협회가각각신탁관리단체로지정되어있다. 따라서이용허락을받지않고 UCC 제작에음원을이용하는것은저작권침해행위가된다. 가령 UCC의배경음악으로음원을이용하고자할때에는저작권자, 실연자, 음반제작자모두의허락이필요하다. 인터넷에흔히퍼져있는 30 초이내는허용된다., 10초이내는저작권침해가아니다. 등의주장은근거없는말에불과하다. 인터넷과저작권 이용자들이크게잘못알고있는음원이용에대한다른오해중하나는자신이직접노래를부르거나연주하여업로드하는것은문제없다고여기는것이다. 또한해당가수의이용허락만얻는다면, 음악공연을동영상으로촬영하여이용함으로써저작권침해문제가발생하지않는다고생각한다. 그러나앞서설명한바와같이, 내가직접노래를부르고녹음하는경우에는실연이나음반을이용하지않으므로실연자, 음반제작자의이용허락은필요하지않 인터넷과저작권 181

B-03 을것이나, 곡과가사는이용하게되므로저작권자로부터이용허락을얻어야할것이다. 마찬가지로가수의공연을촬영한뒤실연자인가수의이용허락은얻었다할지라도저작권자인작사작곡가의이용허락을받지않고촬영된영상을인터넷에업로드하는등의경우에는저작권자의권리를침해하게된다. 이처럼음원을이용하고자할때에는이와같은세권리주체를모두고려해야할것이다. 182 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 075 온라인서비스제공자 (OSP) 의책임 온라인사이트를운영하고있는데, 회원수가많다보니모든게시물을일일이점검하는것이사실상불가능하다. 사이트이용자가저작권침해저작물을업로드한경우, 운영자도저작권침해에대한책임을지게되는가? 인터넷을통한저작권침해행위가대량으로빈번하게발생하면서, 저작권자는온라인서비스제공자에게저작권침해에대한책임을물어저작물의불법복제 전송을규제하고자한다. 이때온라인서비스제공자 (Online Service Provider, OSP) 란이용자가선택한저작물등을그내용의수정없이이용자가지정한지점사이에서정보통신망을통하여전달하기위하여송신하거나경로를지정하거나연결을제공하는자또는이용자들이정보통신망에접속하거나정보통신망을통하여저작물등을복제또는전송할수있도록하는서비스를제공하거나그를위한설비를제공또는운영하는자를말한다. 152) 온라인서비스제공자에대하여조금더설명하자면, 다른사람들이인터넷과같은정보통신망을이용하여저작물을복제또는전송할수있도록하는서비스를제공하는자를말한다. 이러한온라인서비스제공자에는네트워크통신사업자인 인터넷접속서비스업자, 송신된저작물을자동적 중개적 일시적으로저장하는 캐싱 (Caching) 서비스업자, 카페 블로그 웹하드등저작물을온라인에저장할수있도록하는 호스팅 (Hosting) 서비스업자, 정보검색도구를통하여검색서비스를제공하는 정보검색서비스업자 를모두포함하는개념이라고할수있다. 인터넷과저작권 그러나온라인서비스제공자는직접적으로저작권침해를한것이아닐뿐만아니라수많은이용자의게시물을일일이감시하는것이현실적으로불가능하기때문에, 저작권법은일정한요건하에서온라인서비스제공자의책임을면책하도록하고있다. 152) 저작권법제 2 조제 30 호. 인터넷과저작권 183

B-03 이러한요건으로온라인서비스제공자가타인의저작물이불법으로복제전송된다는사실을알게되어, 이를방지하거나중단시킨경우에는저작권침해에대한온라인서비스제공자의책임을면제할수있도록하고있고, 불법복제 전송을방지하거나중단시키고자하였으나그것이기술적으로불가능한경우에는그책임을면제하도록규정하고있다. 153) 한편저작권자는자신의저작물이불법으로복제 전송되고있는경우온라인서비스제공자에게그러한저작물의복제및전송의중단을요구할수있는데, 이러한요청을받은온라인서비스제공자는즉시그저작물등의복제 전송을중단시키고그사실을침해자와권리자에게통보해야한다. 154) 이처럼저작권자의요청에의해그저작물등의복제 전송을중단시키거나재개시킨경우역시온라인서비스제공자의책임은면제된다. 그러나위와같은책임제한규정에도불구하고, 온라인서비스제공자가이용자등의저작권침해행위에대하여일정한정도로관여를함으로써교사자또는방조자라고평가할수있는경우에는그이용자등의행위에대하여공동불법행위가성립할수있다. 특히온라인서비스제공자가저작권침해사실을인식하였거나권리자로부터권리침해주장이있었음에도불구하고적절한조치를취함이없이이를방치하였다면부작위에의한방조자로서공동불법행위에따른책임을지게될수있으니유의해야할것이다. 153) 저작권법제102조. 154) 저작권법제103조제4항. 184 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011 도 1435 판결. 이사건은온라인서비스이용자들이저작재산권자들의동의를얻지않고다수의영화파일을온라인서비스제공자가운영하는사이트에업로드및다운로드하여저작권을침해함에따라, 온라인서비스제공자에대해서저작권법위반방조행위에대한책임을물을수있는지를판단한사례이다. 온라인서비스제공자가저작재산권자의복제권 전송권의침해를방조하는행위는정범 ( 온라인서비스이용자 ) 의복제권 전송권침해행위중에방조하는경우뿐만아니라해당침해행위에착수하기전에도장래의침해행위를예상하고이를용이하게함으로써도성립이가능하다. 또한정범의복제권 전송권침해행위에대한미필적고의가있는것으로충분하고, 정범의복제권 전송권침해행위가실행되는일시, 장소, 객체등을구체적으로인식할필요가없으며, 나아가정범이누구인지도확정적으로인식할필요가없다는전제에서, 불특정다수의사이트이용자들에의하여저작재산권자의동의를얻지않은영화파일들의업로드및다운로드가이루어지고있는사실을해당사이트의운영자가이와같은사실을모두인식하고있음에도불구하고그와같은업로드를유인하거나다운로드를용이하게해주고, 이를통해수익을얻은경우해당사이트운영자에대하여그사이트이용자들의복제권 전송권침해행위에대한고의의방조책임을인정하였다. 인터넷과저작권 인터넷과저작권 185

B-03 076 자신을인터뷰한기사나영상물의이용 언론기관의인터뷰나취재요청에응한내용이신문에게재되거 나방송되는경우, 이내용을내홈페이지에업로드하는것은 허용되나? 한때사회유명인사들이자신을인터뷰한기사나취재영상을신문사나방송국의이용허락없이홈페이지에게재하여저작권침해행위를하고있다는기사가이슈가되었다. 대개의경우자신이직접인터뷰에응하였거나방송에출연하였기때문에이를이용할권한이당연히주어진다고생각하였던것으로보인다. 그러나저작권법상저작자는저작물을창작한자이다. 155) 따라서본인이인터뷰에응하였더라도기자가이를자신이정리하여글로써창작성있게표현한경우에는본기사의저작권자는기사를작성한사람 ( 또는업무상저작물로서신문사 ) 이될것이다. 다만, 인터뷰기사작성이단순히인터뷰대상이하는말을그대로받아적은것에불과한경우에는, 인터뷰에응한본인이이러한인터뷰기사의저작권자가될수있을것이다. 마찬가지로본인을촬영한영상일지라도영상물의이용을위해필요한권리는영상저작물의제작에있어그전체를기획하고책임을지는자인영상제작자가양도받은것으로추정된다. 156) 따라서해당취재영상이별도의편집과정등을거쳐방송되는등영상저작물로의창작성을가지고있는경우라면, 이를이용하기위해서는영상제작자의이용허락을받아야한다. 이처럼저작권이해당신문사또는영상제작자에있는경우, 이러한저작물을본인의홈페이지에업로드하기위해서는저작권자의이용허락을얻어야할것이며, 허락없이이용하는경우에는저작권법상복제권및공중송신권침해에해당한다. 결국본인과연관된신문기사나영상저작물이라하더라도이를저작권자의허락없이이용하는것은저작권침해가될수있으므로, 인터뷰요청등이있는경우처음부터해당신문기사또는영상저작물을본인의홈페이지에게재하는것에대한동의를받아둔다면분쟁을예방할수있을것이다. 155) 저작권법제2조제2호. 156) 저작권법제100조. 186 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 서울고등법원 2012. 6. 13. 선고 2011 나 52200 판결. 이사건에서원고 MBC는 모기와의전쟁 이라는제목의뉴스동영상을제작하여방송하였고, 피고는해충퇴치기판매업등을목적으로설립된회사로서그홍보를위하여 모기퇴치코리아 라는인터넷홈페이지를개설하여운영하면서위동영상을홈페이지에게시하였다. 법원은이에대하여위뉴스동영상은단순한사실의전달에불과한시사보도에불과한것이아니라, 고유한표현으로재구성하고전문적인기술로써연속적인영상으로촬영하고편집한영상저작물에해당한다고보았고, 따라서피고의이러한행위는영상저작물저작권침해에해당한다고판시하였다. 인터넷과저작권 인터넷과저작권 187

B-03 077 상품후기나댓글의저작권 인터넷쇼핑몰사업을준비하면서, 다른인터넷쇼핑몰에있는 소비자들의상품구매후기나댓글들을복제하여재이용하는것 이가능한가? 저작권법의보호를받는저작물에해당하는지는그저작물의창작성여부에따라결정되어야할것이지, 단순히저작물의종류나형태만으로구분할수있는것은아니다. 따라서상품후기나댓글의저작물성을일률적으로판단하는것은불가능하고, 결국글의창작성유무를개별적으로살펴봐야한다. 일반적으로제품의사용후기가간략하게작성되어단어의조합에그치거나한두문장정도로구성되어있다면그자체로창작성이인정되기어려울것이다. 그러나글작성자의개성적인표현이나문체가드러나는형식으로작성된사용후기라면저작권법으로보호받을수있다. 결국창작성이있는지여부는각각의글들을개별적으로살펴봐야할것이나, 저작권법의보호를받기위해서는고도의창작성이요구되는것은아니다. 최근인터넷에서접할수있는상품후기중에는구매자들이상품에대한자신의생각과평가를상당한분량으로개성적인문체와방법으로표현하고, 자신이직접촬영한사진과함께상품후기를작성하는경우가많다. 이렇게작성된상품후기에대해서는저작물성이인정될수도있다. 댓글역시동일한기준이적용되는데, 두세가지단어의결합에그치거나단문에불과하고일상적으로흔히볼수있는표현인경우개별적으로창작성을인정할수없겠지만, 상당한분량으로작성된댓글에작성하는사람의사상이나감정이창작적으로표현되어있다면저작물로서보호받을가능성이있다. 이와관련하여최근법원에서는매체의특성상 140자이내의제한된문구를작성하여야하는트위터상의글역시저작권법의보호대상이될수있다고판단한사례가있다. 157) 157) 서울남부지방법원 2013. 5. 9. 선고 2012 고정 4449 판결. 188 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 창작성이인정되어저작물로보호되는상품후기나댓글이라면저작권은이를직접창작한저작자에게귀속한다. 따라서본인의사이트에올라온글이라거나본인의제품에대한후기라는사실만으로는어떠한권리도발생하지않는다. 그러므로인터넷쇼핑몰사이트운영자가작성자의이용허락을받지않은상태에서이러한글을복제하여다른사이트에게재하는행위는저작권침해행위에해당할수있다. 인터넷과저작권 인터넷과저작권 189

B-03 078 링크와저작권 인터넷에있는여러저작물들을직접게시하지않고링크방식으 로이용하는것은저작권법상어떤문제점이발생할수있는가? 인터넷에는다양한종류의저작물이수없이존재하고있을뿐만아니라개별 저작물간의이동이손쉽기때문에다양한정보수집을할수있는데, 이를가능하게해주는것이바로링크 (Link) 이다. 구체적으로운영되는링크방식에따라저작권침해여부를살펴보면다음과같다. 우선웹사이트의이름과 URL만게시하는방식의단순링크 (Simple Link) 또는저작물의이름이나간략한정보만을제시하고그저작물이존재하는세부적인페이지에바로연결시키는직접링크 (Deep Link) 의경우에는, 직접적으로저작물을복제하거나전송하는것으로볼수없으므로저작권침해에해당하지않는다고보고있다. 그러나프레임링크 (Frame Link), 즉자신의홈페이지화면을둘이상의영역으로나누어, 다른웹사이트의자료가자신의홈페이지의다른프레임에서보이도록하는방식인경우에는, 이에대하여직접적으로저작권침해를인정하지는않았으나, 저작권침해와마찬가지로볼수있는불법행위에해당한다고판시한사례가존재한다. 158) 또한가령어떤웹사이트에접속했을때자동으로음악등이흘러나오도록하는것처럼이용자가자신의웹사이트에서링크가자동적으로실행되도록하는임베디드링크 (Embedded Link) 의경우에도마찬지로, 국내외에서다툼은있으나이를저작권법상전송에해당하는것으로보는견해들이다수존재하므로, 이를이용함에특히신중을기해야할것이다. 158) 서울지방법원 2001. 12. 7. 선고 2000 가합 54067 판결. 피고 2 가원고의허락없이자신의인터넷홈페이지에이사건전자지도를포함한피고 1 의지도검색서비스일체를프레임링크한행위는, 원고의허락없이이사건전자지도를자신의컴퓨터서버에복제하여이를자신의인터넷홈페이지이용자들에게전송한행위와마찬가지로, 이사건전자지도의저작권자로서전자지도등데이터베이스판매업을영위하는원고로하여금위전자지도와같은데이터베이스를판매할수있는기회를상실하게하는손해를입게하여, 원고의저작권에기한정당한이익을침해하므로, 이는원고의이사건전자지도에관한저작권을침해하는행위와마찬가지로선량한풍속기타사회질서에반하여타인의정당한이익을침해하고이로인하여이익을얻는위법한행위에해당한다. 190 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008 다 77405 판결. 이사건은인터넷상사진의링크행위가저작권침해에해당하는지다투어진사안으로, 법원은 인터넷에서이용자들이접속하고자하는웹페이지로의이동을쉽게해주는기술을의미하는인터넷링크가운데이른바심층링크 (Deep Link) 또는직접링크 (Direct Link) 는웹사이트의서버에저장된저작물의인터넷주소 (URL) 와하이퍼텍스트태그 (Tag) 정보를복사하여이용자가이를자신의블로그게시물등에붙여두고여기를클릭함으로써위웹사이트서버에저장된저작물을직접보거나들을수있게하는것으로서, 인터넷에서링크하고자하는저작물의웹위치정보내지경로를나타낸것에불과하다. 따라서이는구저작권법제2조제14호에규정된유형물에고정하거나 유형물로다시제작하는것 에해당하지아니하고, 또한저작물의전송의뢰를하는지시또는의뢰의준비행위로볼수있을지언정같은조제9호의2에규정된 송신하거나이용에제공하는것 에해당하지도아니한다. 그러므로위심층링크내지직접링크를하는행위는구저작권법이규정하는복제및전송에해당하지않는다. 라고판단하였다. 인터넷과저작권 인터넷과저작권 191

B-03 079 위탁제작한홈페이지에이용된저작권침해이미지와손해배상청구 얼마전, 사진이미지판매업체로부터회사홈페이지에자사의사진이미지를무단으로이용하였다며손해배상을청구하는내용증명을받았다. 그러나해당홈페이지는외부업체에위탁하여제작한것이고, 사진이미지가무단으로이용된사실을전혀몰랐을뿐만아니라, 타인의저작권을침해한저작물이이용될경우홈페이지제작자인외부업체가일체의책임을지도록하는별도의계약조항도두었다. 이경우저작권침해에대한책임은누가지게되나? 대부분의기업및기관들은인터넷홈페이지를운영하고있는데, 이들이홈페이지를직접제작하는경우도있지만외부업체에위탁하여제작하는경우가일반적이다. 이처럼외부업체가불법저작물을이용한경우저작권침해에대한책임은누가지는것일까? 저작권침해가발생한경우, 형사책임과민사책임이동시에발생하게된다. 먼저형사책임은 고의 를그요건으로하기때문에, 홈페이지제작을의뢰한기업이타인의저작권을침해한저작물이이용되고있었음을알지못한때에는형사책임은면책될수있다. 이경우저작권침해에대한형사책임의대상은타인의저작물을무단으로직접이용한외부업체가될것이다. 그러나이처럼고의가없어형사책임이면책되는경우에도구체적인위탁계약의내용에따라홈페이지제작을의뢰한기업이민사책임을부담하는경우도있다. 왜냐하면, 이와같은홈페이지제작의뢰는 도급 159) 의형식으로이루어지는것이일반적인데, 도급인은도급또는지시에관하여중대한과실 160) 이없는한 159) 민법제664조. 160) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다39548 판결. 여기에서 중대한과실 이라함은 통상인에게요구되는정도인상당한주의를하지않더라도약간의주의를한다면손쉽게위법 유해한결과를예견할수있는경우임에도만연히이를간과함과같은, 거의고의에가까운현저한주의를결여한상태 를말한다. 192 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 수급인이그일에관하여제3자에게가한손해를배상할책임이없다. 161) 다만, 도급인이수급인의일의진행및방법에관하여구체적인지휘 감독권을유보한경우, 도급인과수급인의관계는실질적으로사용자및피용자의관계와다를바없으므로수급인이나하수급인이고용한제3자의불법행위로인한손해에대하여도급인은사용자책임을면할수없다. 162) 따라서도급인이수급인의일의진행및방법에관하여구체적인지휘 감독권을유보한경우, 설령사례와같이홈페이지위탁을맡기면서위와같이특약을두었더라도, 이는홈페이지위탁업체와외부업체당사자간에만유효한계약일뿐저작권침해행위시제3자인저작권자에대한책임을면할수있는사유가되지는못한다. 다만, 이러한계약에의해외부업체에게그손해배상액에대한구상권을행사할수있을것이다. 인터넷과저작권 161) 민법제757조. 162) 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결. 인터넷과저작권 193

B-03 080 특수한유형의 OSP 방조죄 P2P 사이트를운영하는자도불법복제물을업로드한자와동일 하게저작권침해에대한법적책임을부담하게되는가? 저작권법제102조에서규정하고있는온라인서비스제공자와같이중앙서버를통하여서비스를제공하지아니하고, 공중이저작물등을공유할수있도록웹사이트또는프로그램을제공하여다른사람들상호간에컴퓨터를이용하여직접저작물등을전송하도록하는것을주된목적으로하는서비스를제공하는사업자도있다. 저작권법제104조는이와같은서비스의제공자를 특수한유형의온라인서비스제공자 라고규정하고있는데, 이에대한세부적인유형은아래의 3가지와같다. 163) 1. 개인또는법인 ( 단체포함 ) 의컴퓨터등에저장된저작물등을공중이이용할수있도록업로드한자에게상업적이익또는이용편의를제공하는온라인서비스제공자 적립된포인트를이용해쇼핑, 영화및음악감상, 현금교환등을제공하거나사이버머니, 파일저장공간제공등이용편의를제공하여저작물등을불법적으로공유하는자에게혜택이돌아가도록유도하는서비스가이에속한다. 2. 개인또는법인 ( 단체포함 ) 의컴퓨터등에저장된저작물등을공중이다운로드할수있도록기능을제공하고다운로드받는자가비용을지불하는형태로사업을하는온라인서비스제공자 저작물등을이용시포인트차감, 쿠폰사용, 사이버머니지급, 공간제공등의방법으로비용을지불해야하는서비스가이에속한다. 3. P2P 기술을기반으로개인또는법인 ( 단체포함 ) 의컴퓨터등에저장된저작물등을업로드하거나다운로드할수있는기능을제공하여상업적으로이익을얻는온라인서비스제공자 163) 문화체육관광부고시제 2014-0007 호 (2014. 2. 24). 194 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 저작물등을공유하는웹사이트또는프로그램에광고게재, 타사이트회원가입유도등의방법으로수익을창출하는서비스를제공하는것위와같은특수한유형의온라인서비스제공자는권리자의요청이있는경우해당저작물등의불법적인전송을차단하는기술적인조치등필요한조치를하여야한다. 164) 그렇지않은경우에는저작권침해에대한법적책임이면제되지않는다. 인터넷과저작권 164) 저작권법제 104 조. 인터넷과저작권 195

B-03 081 프리서버의저작권침해여부 인기있는온라인게임의프리서버를흔하게볼수있는데, 이러 한프리서버가저작권법에위배되는가? 게임의프리서버 (Free Server) 란온라인게임의그래픽이나영상, 서비스제공방식및운영체계등을복제또는개작하여만든서버프로그램으로, 온라인게임업체에의하여운영하는정식서버가아닌별도로생성된서버내에서무료로접속하여이용할수있도록하는것을일컫는다. 게임물관리위원회에따르면 2010년에 120건이던프리서버적발건수가 2011 년에는 5배규모인 591건으로급증했다는통계를발표한바있다. 프리서버는대개유료온라인게임을무료로이용할수있고, 장시간게임을해야얻을수있는아이템등을단시간내에쉽게얻을수있도록하는등의장점이있기때문에게임이용자들이정식서버에서이탈하도록하는결과를초래한다. 또한게임셧다운제 (Shut Down 制 ) 165) 의도입으로무한정게임을즐길수있도록구축된서버를이용하는사람들이급증하고있다. 결국프리서버는게임의정상적인운영을방해하고게임산업전반에악영향을끼칠수있으며, 게임산업진흥에관한법률 에의해저촉될소지도있다. 저작권법의측면에서도결국게임전체를복제및개작하는프리서버는온라인게임프로그램의저작권자가온라인게임프로그램의복제및개작을허락하는명확한의사표시를하지않는한, 제3자가임의로프리서버를구축하는행위는컴퓨터프로그램저작물의복제권혹은 2차적저작물작성권침해가성립한다고볼수있다. 따라서사안에서저작권자허락없이프리서버를구축하여유포하는행위는저작권침해를구성하며, 이경우민 형사상법적제재가모두가능하다는점을유념하여야할것이다. 165) 청소년보호법제 23 조의 3; 청소년의온라인게임중독을막기위한심야게임규제법. 196 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 082 홈페이지에이용된폰트의저작권침해여부 얼마전회사홈페이지를새로오픈하였는데, 법무법인으로부터정품폰트구입여부확인요청과함께저작권침해시배상하여야할합의금내용이담긴내용증명을보내왔다. 이러한경우과연어떻게대응하는것이바람직할까? 최근폰트프로그램의제작업체들이폰트프로그램의무단이용이저작권침해가되는것은물론이고, 이를이용한결과물에까지폰트프로그램의저작권이미친다는주장을하는경우가많다. 이와같은주장이타당한지판단하기위해서는글자체자체와폰트프로그램의저작권법상보호에대해살펴봐야한다. 166) 우선, 글자체자체는저작물에해당하지않으나, 폰트를만드는소프트웨어가프로그램저작물로서보호되고있다. 167) 따라서 PC에정품인한글 CD를설치하여그중하나의폰트를이용한경우거나별도로폰트프로그램을정식으로구입하여이용한경우에는저작권침해문제가발생하지않는다. 그러나정품프로그램을이용한것이아니라, 불법으로폰트프로그램을다운로드하여이용한경우에는저작권침해가될수있다. 반면저작권법상저작권자는다른사람에게자신의저작물이용을허락할수있으며, 이에따라이용허락을받은자는허락받은이용방법및조건의범위안에서그저작물을이용할수있도록규정하고있다. 168) 이처럼저작권자가정한저작물의이용조건과범위를 라이선스 (License)ʼ라고하며, 이는대개이용약관내지민사상계약등으로성립된다. 만약사안에서폰트프로그램의라이선스범위가프로그램내문서작성용으로만설정된경우, 이러한범주를벗어나서이용한바가있다면이는라이선스위반이될수있을것이다. 즉이러한경우저작권침해로인한형사적제재는받지않을것이지만, 민사상계약위반으로인한손해배상금액이발생할수있다. 인터넷과저작권 166) 폰트파일에대한저작권바로알기 문화체육관광부홈페이지제공. (http://www.mcst.go.kr/web/s_notice/press/pressview.jsp?pseq=12626). 167) 대법원 2001. 5. 15. 선고 98도732 판결. 168) 저작권법제46조제1항및제2항. 인터넷과저작권 197

B-03 판례 Plus 대법원 2001. 6. 29. 선고 99 다 23246 판결. 이사건에서서체의저작권법상보호여부에대하여법원은 폰트 ( 서체 ) 파일의소스코드는 1 그것이비록다른응용프로그램의도움없이는바로실행되지아니한다고하여도컴퓨터내에서특정한모양의서체의윤곽선을크기, 장평, 굵기, 기울기등을조절하여반복적이고편리하게출력하도록특정한결과를얻기위하여프로그래밍언어의일종인포스트스크립트 (PostScript) 언어로제작된표현물이고, 2 서체파일제작프로그램에서마우스의조작으로서체의모양을가감하거나수정하여좌푯값을지정하고이를이동하거나연결하여저장함으로써, 제작자가특정한결과를얻기위하여스스로의알고리즘 (Algorithm) 에따라프로그래밍언어로직접코드를작성하는보통의프로그램제작과정과는다르다하여도, 포스트스크립트언어로작성되어사람에게이해될수있고그내용도좌푯값과좌푯값을연결하는일련의지시, 명령으로이루어져있으므로, 구컴퓨터프로그램보호법 (1998. 12. 30. 법률제 5605호로개정되기전의것 ) 상의컴퓨터프로그램에해당한다. 라고판단하였다. 198 2014 저작권상담사례 100+

MEMO

저작권등록

B-03 083 저작권등록의효력 저작권은등록하지않아도저작물의창작과동시에발생하는권 리라고하는데, 그렇다면한국저작권위원회에저작권등록을하 면어떤효력이있는가? 저작권법상저작권은저작물을창작한때부터발생하며, 어떠한절차나형식의이행을필요로하지아니한다고하여, 169) 원칙적으로무방식주의 ( 無方式主義 ) 입장을취하고있다. 이러한점에서특허청에등록을요구하는상표나특허와같은산업재산권과차이가있다. 이처럼저작권보호에있어등록이보호의요건이아님에도불구하고등록제도를두고있는목적은무엇일까? 이는저작권에관한일정한사항을등록함으로써공시적인효과와함께, 일정한사항에대해서는추정력과대항력등의법적효력을부여하여사후적인입증의책임을경감시키고거래의안전을도모하고자하기위해서이다. 구체적으로등록의효력은다음과같다. 첫째, 저작자로실명이등록된자는해당등록저작물의정당한저작자라는것과등록된창작연월일과공표연월일에저작물이창작또는맨처음공표된것으로추정된다. 170) 본래저작권을주장하기위해서는본인이창작했음을입증해야할것이나, 등록된저작물의경우에는등록된자가일단정당한권리자로추정되고, 등록자가정당한권리자가아님을주장하고자하는자가이러한반대사실에대한입증책임을부담하게된다. 그러나창작한때로부터 1년이후에등록된경우에는창작연월일에대한추정력은발생하지않는다. 둘째, 등록된저작권, 배타적발행권, 저작인접권, 출판권그리고데이터베이스제작자의권리를침해한자는그침해행위에과실이있는것으로추정된다. 171) 물론추정력만을부여하기때문에반증이있다면이를번복할수있지만, 실제소송행위가발생하는경우이에대한입증책임을상대방이진다는점에서 169) 저작권법제10조제2항. 170) 저작권법제53조제3항. 171) 저작권법제125조제4항. 202 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 그실익이있다고할것이다. 셋째, 저작재산권의양도또는처분제한및저작재산권을목적으로하는질권의설정 이전 변경 소멸또는처분제한은등록하지않으면제3자에게대항할수없다. 172) 다시말해저작재산권의양도나처분제한등의행위자체는등록하지않아도법적으로유효하나, 이중양도등이발생한경우에는등록하지않은자는양도의효력을제3자에게주장할수없게되는것이다. 이처럼저작권은창작과동시에발생하는권리이므로, 저작권등록은효력발생요건이아닌추정력및대항력을부여하는제도로서보아야할것이다. 저작권등록 172) 저작권법제 54 조. 저작권등록 203

B-03 084 저작권허위등록의말소와처벌 내저작물을가져다가타인이저작권등록을한후, 무단으로이용 하고있음을알게되었다. 이와같은허위등록의경우이를말소 시킬수있는방법은없을까? 등록을하여야만권리가보호되는상표나특허등의산업재산권과는달리, 저작권법은창작과동시에권리가발생하는무방식주의를취하고있다. 이같은무방식주의원칙에따라저작권등록은효력발생요건이아니고, 일정한사실관계에대하여추정력또는대항력을부여하는효과를가질뿐이다. 따라서저작권등록을한자는일단정당한권리자로추정이되나, 상대방의실제적인사실관계가등록된사항과는다르다는반증 ( 反證 ) 이인정되는경우에는이러한추정력은부정되게된다. 이처럼무방식주의하에서저작권등록관청은저작권등록사항에대한실질적심사권한이없고형식적심사권한만을가지고있기때문에, 타인의저작물을본인이창작한것처럼저작권등록을한다거나저작물에대한권리가없으면서도이에대한출판권의설정, 양도, 질권설정등권리변동에대한등록을하는등고의로허위사실을등록하는일이발생할가능성이있다. 이때문에우리저작권법은저작권등록을허위로한자에대하여 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있도록규정하고있다. 173) 따라서허위등록사실이있어이를말소시키고자한다면해당저작물의등록권리자본인의의사에따른말소등록신청을제외하고는, 법원에서등록원인의무효나취소로인한저작권등록말소청구소송등을통하여, 판결문 ( 판결서등본 ) 을말소등록사유를증명하는서류로서제출하여야할것이다. 이와같이확정판결을통해등록사항이신청인의허위행위로인하여등록되었음이확인된경우, 한국저작권위원회는기존에등록된사항을말소하여야한다. 174) 173) 저작권법제136조제2항제2호. 174) 저작권법시행령제31조제1항제1호. 204 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006 도 4806 판결. 이사건에서법원은 저작권등록부허위등록죄는저작권등록부의기재내용에대한공공의신용을주된보호법익으로하며, 단순히저작자개인의인격적, 재산적이익만을보호하는규정은아니다. 라고하면서, 저작자의성명등에관한사항은저작권등록부의중요한기재사항으로서그에대한사회적신뢰를보호할필요성이크다. 따라서저작자의성명등의허위등록에있어서진정한저작자로부터동의를받았는지여부는허위등록죄의성립여부에영향이없다. 라고판단하였다. 저작권등록 저작권등록 205

B-03 085 저작권양도등록의제 3 자대항력 저작권자로부터저작권양도계약을체결한후한국저작권위원회 에양도등록을하였다. 이는제 3 자와의관계에서어떤법적보호 를받을수있는가? 저작권법상저작재산권의양도또는처분제한, 저작재산권을목적으로하는질권의설정 이전 변경 소멸또는처분제한과같은사항을등록할수있으며, 등록하지아니하면제3자에게대항할수없다고규정하고있다. 175) 본조는저작권및저작권을목적으로권리변동에대하여부동산등기에서와같은공시제도를둠으로써재산권으로서의거래의안전을도모하기위한규정이다. 다만, 저작권법은저작재산권의변동에관하여등록을효력발생요건이아니라대항요건으로규정하고있다는점에서부동산등기와다르다. 따라서저작재산권이양도등의사유로변동된경우등록을마치지않았다하더라도그변동의효력은발생하지만양도등의사실을제3자에게대항할수없을뿐이다. 예를들어, 甲과乙이저작재산권양도계약을맺은경우, 이는당사자간의의사표시만으로그양도의효력은발생한다. 그러나저작재산권이이중으로양도되는경우, 예컨대甲이乙에게양도한후丙에게이중으로양도한경우에丙이먼저등록을하게되면, 丙이乙에우선하여양수인이된다. 즉乙은丙에게양수사실을주장할수없다. 이는저작권양도를등록하도록유도하는동시에, 등록의공시적효력을확보하여거래의안전을도모하고자하는것이본조의취지이다. 다만, 여기서말하는제3자는, 등록이존재하지않는다는것을주장할수있는정당한이익을가지는제3자에한정된다 ( 상술한사례에서제3자는丙이며, 이에대항할수없는주체는乙이다 ). 따라서무단복제를하고있는자와같이저작권을침해하는불법행위를하고있는제3자는본조에서말하는제3자에해당하지않는다고할것이다. 176) 175) 저작권법제54조. 176) 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004다10756 판결. 206 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002 도 4849 판결. 이사건에서는저작재산권을양도받았으나양도등록을하지아니한자의저작권침해고소가적법한지여부가문제되었는데, 법원은 저작재산권의양도등록은그양도의유효요건이아니라제3자에대한대항요건에불과하고, 여기서등록하지아니하면제3자에게대항할수없다고할때의 제3자 란해당저작재산권의양도에관하여양수인의지위와양립할수없는법률상지위를취득한경우등저작재산권의양도에관한등록의흠결을주장함에정당한이익을가지는제3자에한하고, 저작재산권을침해한사람은여기서말하는제3 자가아니므로 라고판단하였다. 저작권등록 저작권등록 207

저작권침해와구제

B-03 086 표절과저작권침해 다른학우가내논문을표절했다. 이에대해서저작권침해를주 장할수있는가? 다양한저작물사이에서표절과관련된의혹이나분쟁은끊임없이사회적이슈가되고있다. 표절 이라는용어에대해명백한정의가있는것은아니지만, 일반적으로두저작물간에실질적으로표현이유사한경우는물론, 전체적인느낌이비슷한경우까지폭넓게표절이라는단어를사용하고있다. 판례에서는표절에대해타인의저작물을마치자신이창작한것인것처럼전용하는행위를말하며, 1 타인의저작물을적법하게이용하였지만인용표시를하지않는행위, 2 타인의저작물또는저작물일부를인용의목적에부합하지아니하게자신이한것인것처럼표시하는행위, 3 2차적저작물이되기위해요구되는창작의정도에이르지아니하는저작물을새로운창작물인것처럼표시하는행위등을명시하고있다. 177) 이러한표절은타인의저작물을자신이창작한것처럼속였다는도덕적비난이강하게내포되어있다. 한편저작권침해는창작적인표현을비교대상으로하여, 침해저작물이피침해저작물을보고베꼈다는의거성이인정되고, 두저작물의창작적인표현이동일하거나실질적으로유사할경우에성립한다. 즉비교하는대상이저작물에해당하지않거나저작권법의보호대상이아닌아이디어의영역이유사한경우까지표절이라는용어를사용한다는점에서아이디어자체는보호하지않고창작성있는구체적인표현만을보호하는저작권침해와는구별해야할필요성이있다. 따라서논문표절이실제로저작권침해에해당하는지를판단하기위해서는아이디어를넘어저작물의창작성있는표현이실질적으로유사하다는것과, 기존의작품에의거해서창작되었다는점을판단해야할것이다. 177) 서울고등법원 2009. 11. 17. 선고 2009 누 15076 판결. 210 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 아울러최근자기표절과관련한문의도많다. 자기표절이란자신이과거창작한저작물의전부또는일부를새로창작하는저작물에다시이용하면서정당한방법으로출처표시를하지않은행위를말한다. 이러한자기표절은연구실적부풀리기등의윤리적문제는별론으로하더라도저작권법상저작자자신의저작물을본인이이용한것이므로저작권침해문제는발생하지않는다. 저작권침해와구제 저작권침해와구제 211

B-03 086-1 음악저작물의저작권침해 자작곡이있는데, 기존유행가와 4 소절정도비슷한부분이있다. 이것역시표절로서저작권침해에해당하는가? 음악저작물저작권침해와관련하여 4마디가똑같으면표절인가? 라는질문을자주접하게된다. 특히나음악저작물은표절문제가자주제기되는분야이다. 즉박자, 멜로디, 화음등여러가지요소로구성되어있는음악은인간의가청능력, 가성범위등의한계와인간의감성에호소력을가질수있는배열방식에제한이있으므로, 178) 다른저작물에비하여유사하다고느껴지는경우가많다. 법원은음악저작물에대한저작권의침해가되기위해서는 1 피고가원고의저작물을이용하였을것, 즉창작적표현을복제하였을것, 2 피고가원고의저작물에의거하여이를이용하였을것, 3 원고의저작물과피고의저작물사이에실질적유사성이있을것등의세가지요건이충족되어야한다고보고있다. 나아가원고의저작물과피고의저작물사이의실질적유사성여부를판단함에있어서는, 해당음악저작물을향유하는수요자의판단을기준으로삼아음악저작물의표현에있어서가장구체적이고독창적인형태로표현되는가락을중심으로하여대비부분의리듬, 화성, 박자, 템포등의요소도함께종합적으로고려하여야하고, 각대비부분이해당음악저작물에서차지하는질적 양적정도를감안하여실질적유사성여부를판단하여야한다고판시하였다. 판례 Plus 수원지방법원 2006. 10. 20. 선고 2006 가합 8583 판결. 가수 MC몽이린과함께가창한 너에게쓰는편지 의후렴구 8소절이기존에그룹 더더 가가창한 It's you 의후렴구 8소절을표절또는일부변형되어이용됨으로써성명표시권및동일성유지권이침해되었다고주장된사안에서, 표절이주장된부분간의실질적유사성, It's you 의공표시기와인지도등을고려하여해당음악저작물에대한접근가능성등을인정하여성명표시권및동일성유지권의침해로인한위자료지급의무가있다고판시하였다. 178) 오승종, 저작권법, 박영사, 2007, 1099 면. 212 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 087 저작권침해의구제방안 다른사람이내저작물을허락없이이용하고있다. 이에대해서 어떻게조치를취해야하는가? 저작권침해에대하여저작권자는일반적으로다음과같은대응방법을취할수있다. 우선저작권침해에대한증거를확보하고, 내용증명우편이나이메일등을통하여침해자에게침해사실을통보하고, 이에대한침해의정지와손해배상등을함께요구할수있다. 이후상대방과합의절차를진행할수있을것이며, 합의의사는있지만구체적인합의조건에이견이있는경우에는한국저작권위원회의저작권분쟁조정제도를이용할수있다. 그러나합의및조정으로분쟁이해결되지않는다면결국은별도의법적구제수단을선택해야할것이다. 물론당사자간의합의는필수절차가아니므로이를생략하고바로법적대응을할수도있다. 저작권침해에대해서는민 형사상의구제방법이있다. 먼저형사구제방안으로수사기관에저작권침해로고소할수있다. 저작권침해행위는대부분저작권자의고소가있어야만처벌할수있는친고죄로, 저작권자는침해를알게된날로부터 6개월이내에형사고소를해야만한다. 179) 다만, 영리를목적으로또는상습적으로저작권침해행위를한자는저작권자의고소가없어도처벌할수있으며, 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는경우에는권리자의의사에반하여처벌할수없도록하고있다. 180) 저작권침해와구제 179) 형사소송법제230조. 180) 저작권법제140조. 저작권침해와구제 213

B-03 다음으로저작권침해에대한민사적구제방법으로는권리자가침해자에게침해의정지및침해행위에의하여만들어진물건의폐기나그밖의필요한조치를청구할수있다. 한편그권리를침해할우려가있는자에대하여침해의예방또는손해배상의담보를청구할수도있다. 181) 다만, 이러한손해배상청구권은민법상소멸시효가적용되어, 불법행위가있던날로부터 10년이내에또는불법행위를안날로부터 3년이내에행사해야한다. 182) 181) 저작권법제123조. 182) 민법제766조. 214 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 088 저작권침해와친고죄 저작권침해는저작권자가아닌제 3 자도고발할수있는가? 저작권침해행위는원칙적으로친고죄에해당하고, 예외적인경우에만비친고죄로규정하고있다. 친고죄란피해자의고소가있어야기소할수있는범죄를말하는것으로, 피해자가수사기관에범죄사실을신고하고처벌을구하는의사표시를하여야만범죄자를처벌할수있다. 저작권침해행위를원칙적으로친고죄로규정하고있는이유는저작권이저작권자의인격과도밀접하게관련되어있기때문이다. 또한, 형식적으로저작권침해가되더라도실질적으로그피해가미미하여저작권자에게피해가없거나, 저작물의이용행위로인하여홍보효과가발생하는등저작권자에게이익이되는경우도있기때문이다. 저작권침해행위를비친고죄로규정하는것은자칫하면수사인력의낭비를초래할수있다. 한편인터넷상에서는저작권침해가대규모로반복적으로이루어지고있으며, 이로인한산업적피해가심각하다. 그러나저작권자인개인이그침해사실을일일이찾아서대응하기에는한계가있고, 시간과비용이많이들기때문에상습적이거나영리적인침해에대해서는예외적으로비친고죄로규정하고있다. 그외비친고죄의적용을받는경우는허위등록죄, 업또는영리목적의기술적보호조치를무력화하는행위, 신고나허가없이대리중개업이나신탁관리업을하는경우등이다. 최근저작권침해행위가모두비친고죄로개정되었다는잘못된정보가널리퍼진것같다. 그러나영리를목적으로또는상습적으로저작권침해행위를하거나허위로저작권등록을한경우등법으로규정된몇가지예외를제외하고저작권침해행위는기본적으로친고죄에해당한다. 저작권침해와구제 다만, 프로그램과관련하여저작권을침해하여만들어진프로그램인줄알면서도이를업무상이용한행위에대해서는피해자의고소가없이도공소를제기할수있다. 그러나피해자가가해자의처벌을원하지않는다는의사를표시하면처벌할수없는범죄인반의사불벌죄로규정하고있다. 183) 183) 저작권법제140조. 저작권침해와구제 215

B-03 089 불법복제저작물소지 불법복제된저작물을가지고있다. 배포는하지않고개인소장 하고있는것도저작권침해에해당하는가? 저작권침해가성립하기위해서는저작권자허락없이저작물을복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성의방법으로이용하여야한다. 따라서단순히불법복제저작물을가지고있다는사실만으로는저작권법위반의책임을물을수없다. 또한우리저작권법은불법복제저작물을소지하고있더라도영리를목적으로하지않고, 이를가정및이에준하는한정된범위에서직접복제하여이용하는행위는사적이용을위한복제에해당하는것으로서저작재산권제한사유로본다. 그러나우리저작권법은직접적인저작권침해가발생하지않더라도, 침해에상당하는행위역시침해행위로간주함으로써저작권자의권리보호에힘쓰고있다. 여기에불법복제물소지에대한형사책임이부과된다. 불법복제물소지가범죄행위로성립하기위해서는불법복제물임을알면서도그복제물을배포할목적으로소지하고있어야한다. 184) 따라서소지자가불법복제물이라는사실을몰랐거나, 불법복제물임을알았더라도배포할목적이없었다면불법복제물소지에대한침해에해당하지않는다. 184) 저작권법제 124 조제 1 항제 2 호. 216 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 090 영화의무단녹화행위금지 영화관에서개인용녹화기기를이용하여이를무단으로촬영할경우저작권침해로처벌된다고들었다. 그렇다면단순히녹화기능이있는스마트폰이나태블릿 PC를소지하는것만으로도처벌대상에해당하는것인가? 영화의무단촬영 ( 이하, 도촬 ) 이란, 영화관등에서상영중인영화를저작권자의허락없이무단으로캠코더등의녹화기기를사용하여녹화하는행위를말한다. 영화와같은영상저작물의경우영화상영관에서 1차상영되고, 그후에 2차적으로비디오테이프나 DVD의출시, 유선방송이나공중파방송에의한방송, 인터넷전송등이시차를두고순차적으로이루어지는것이보통이다. 그런데이러한영상저작물의복제물인비디오테이프나 DVD 등이출시되기도전에 1차상영관인영화관에서상영중인영화를저작권자의허락없이무단으로촬영하여그복제물을배포하거나, 특히파일형태를인터넷을이용하여전송하게되면해당영상저작물의무차별적인불법유포로인해영화관련권리자등에게큰손해를입힐우려가매우크다. 이에따라저작권법은 누구든지저작권으로보호되는영상저작물을상영중인영화상영관등에서저작재산권자의허락없이녹화기기를이용하여녹화하거나공중송신하여서는아니된다. 라고하여, 185) 저작재산권자의허락없이녹화기기를이용하여영상저작물을녹화하거나공중송신하는것을금지하고있다. 또한이러한금지행위를위반한경우에는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처하도록하면서미수범도처벌하도록규정하고있다. 186) 이는개인에의해은밀하게이루어지는도촬행위의특성상, 그실행에착수하는행위에대해서도영화관등에서도촬을사전에방지하기위한조치를할수있도록규정의실효성확보를위한고려에서이다. 저작권침해와구제 185) 저작권법제104조의6. 186) 저작권법제137조. 저작권침해와구제 217

B-03 그러므로이용자가영화관에서스마트폰이나태블릿 PC를사용하여도촬행위를시도한경우에는위조항에의하여저작권침해로민형사상책임이발생할수있을것이다. 그러나단순히스마트폰이나태블릿 PC를소지하였으나도촬행위를실행에밀접한행위로나아가지않은경우라면미수범으로처벌되지않을것이다. 218 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 091 온라인서비스제공자 (OSP) 에대하여침해자정보제공청구 얼마전인터넷에내저작물이불법으로이용되고있는사실을발견하게되었다. 최근개인정보보호법등의강화로인하여개인정보의제3자제공이매우엄격해졌다고들었는데, 이경우합법적으로침해자에대한정보를요청할수있는방법은없는가? 요즘인터넷의발달로인하여타인의저작물에대한접근이보다용이해지면서다양한형태로저작권침해행위가발생하고있다. 이러한경우저작권자는저작권침해에대해민사상소제기및형사상의고소, 침해정지 예방청구등조치를취할수있다. 187) 그런데막상소를제기하려고하니상대방에대한신원을확실히파악하기가쉽지않다. 특히최근에는과거의 공공기관의개인정보보호에관한법률 을폐지하고, 2011년부터 개인정보보호법 을제정하여시행하면서, 당사자의동의없는개인정보수집및활용이나제3자에게제공하는것이원칙적으로금지되는등보다엄격해졌다. 이법에따르면, 상대방의동의없이개인정보를제3자에게제공하면 5년이하의징역이나 5천만원이하의벌금에처할수있도록명시하고있다. 188) 그런데원활한소송진행을위해서는피고의신원파악이우선적으로전제되어야할것이다. 이러한문제를해결하기위하여법원은저작권침해소송중당사자의신청에따라다른당사자에대하여침해행위, 침해물의생산및유통에관련된자를특정하기위한정보, 침해물의생산및유통경로에관한정보등의제공을명할수있도록규정하였다. 189) 저작권침해와구제 187) 저작권법제140조, 제125조, 제123조. 188) 개인정보보호법제71조제1호. 189) 저작권법제129조의2. 저작권침해와구제 219

B-03 특히인터넷상에서의침해에있어서는권리주장자가민사상소제기및형사상의고소를위하여해당온라인서비스제공자에게그온라인서비스제공자가가지고있는해당복제 전송자의성명과주소등필요한최소한의정보제공을요청하였으나온라인서비스제공자가이를거절한경우, 권리주장자는문화체육관광부장관에게해당온라인서비스제공자에대하여그정보의제공을명령하여줄것을청구할수있다. 190) 따라서사안에서는이러한법조항에근거하여, 저작권자는소송을위하여저작권침해자의정보를합법적으로요청할수있을것이다. 190) 저작권법 103 조의 3. 220 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 092 증거수집을위한정보제공 캐릭터를복제하여상품을만들어판매한자에대하여저작권침해소송을진행하려고한다. 그러나캐릭터를직접복제한자를명확하게알수가없어서, 판매자에게그에관한정보를요청하고싶은데가능한가? 기술이발전할수록저작권침해행위는온 오프라인에서다양한방법으로이루어지고있다. 이러한저작권침해행위를방지하고저작권을보다효과적으로보호하기위하여, 저작권침해소송중에법원이증거를수집하기위하여필요하다고인정되는경우, 다른당사자에대하여그가보유하고있거나알고있는침해행위와관련한정보제공을명할수있도록하였다. 191) 즉저작권침해소송에있어서법원은당사자의신청에따라다른당사자에대하여침해행위, 침해물의생산및유통에관련된자를특정하기위한정보, 침해물의생산및유통경로에관한정보등의제공을명할수있다. 다만, 다른당사자는영업비밀또는사생활보호와관련되었을경우등일정한경우에는정보제공을거부할수있으며, 다른당사자가정당한이유없이정보제공명령에따르지아니한때에는, 법원은정보에관한당사자의주장을진실한것으로인정할수있다. 저작권침해와구제 191) 저작권법제 129 조의 2. 저작권침해와구제 221

B-03 093 법정손해배상제도 한 미 FTA 에따라법정손해배상제도를도입하였는데, 기존손해 배상청구제도와다른점은무엇인가? 저작재산권자가저작권침해로인하여재산상손해를본경우, 이에대하여민사상손해배상을청구할수있다. 저작재산권자가침해한자에대하여손해배상을청구하는경우에, 침해자가그침해행위에의하여얻은이익의액을저작재산권자가받은손해액으로추정하며, 그권리의행사로통상받을수있는금액에상당하는액을저작재산권자는손해배상으로청구할수있다고규정하고있다. 192) 또한만약손해가발생된사실은인정되나, 이러한기준에의하여손해액을산정하기어려운경우에는변론의취지및증거조사의결과를참작하여법원이상당한손해액을산정할수있도록규정하였다. 193) 그러나저작권이무형의재산권이라는특성상, 실제소송에서저작재산권자는이에대한실손해액을정확히입증하기가어려운경우가많았고, 이는결국저작재산권자와법원모두에게부담을주는결과를초래할수있었다. 이처럼실손해액입증의어려움을해소하기위하여저작권법에서는 법정손해배상 제도를새롭게도입하게되었다. 즉저작권법제125조의2에서는 저작재산권자등은고의또는과실로권리를침해한자에대하여사실심 ( 事實審 ) 의변론이종결되기전에는실손해액이나같은법제125조또는제126조에따라정하여지는손해액을갈음하여침해된각저작물등마다 1천만원 ( 영리를목적으로고의로권리를침해한경우에는 5천만원 ) 이하의범위에서상당한금액의배상을청구할수있다. 라고명시하였다. 다시말해법정손해배상제도란민사소송에서법원이원고의선택에따라원고가실손해액을입증하지않은경우에도사전에저작권법에서정한일정한금액을손해액으로인정할수있도록하는제도를의미한다. 다만, 이러한법정손해배상을청구하기위해서는, 침해행위가일어나기전에저작물이한국저작권위원회에등록되어있을것을전제로한다. 192) 저작권법제125조. 193) 저작권법제126조. 222 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 이러한법정손해배상제도는저작권침해로인한손해액산정및증거확보의 곤란함을보완함과동시에, 향후침해를억제하거나예방할수있는효과도갖게될것이다. 저작권침해와구제 저작권침해와구제 223

B-03 094 소송당사자에대한비밀유지명령 소프트웨어저작권침해소송을진행하려고한다. 그런데소프트 웨어소스코드를제출하여공개가되면, 다른회사들이도용할 가능성이높아질것같은데이를방지할방법은없는가? 저작권침해소송을진행하면서소프트웨어소스코드등일반적으로공개하지않는정보가공개되는경우가있다. 이처럼소송중에공개가된저작물관련비공개정보가소송목적외에사용되는경우에는당사자에게큰손실이발생할수있는데이를방지하기위하여저작권법은법원이소송당사자에게비밀유지를명령할수있고, 194) 명령위반시에는수준높은처벌을부과할수있는조항을신설하였다. 195) 즉저작권침해소송당사자가준비서면등에영업비밀이포함되어있음을소명한경우에는법원이소송이외의목적으로는공개를금지하는명령을할수있다. 또한법원의비밀유지명령을위반한경우에는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처할수있다. 194) 저작권법제129조의3. 195) 저작권법제136조제1항제2호. 224 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 095 국외에서저작권이침해된경우의준거법 해외에서저작권침해를당한경우에는어느국가의법으로보호 를받을수있는것인가? 일반적으로저작권침해로인한국제적인저작권분쟁에있어서준거법결정의기본원칙중 보호국법주의 또는 속지주의 의원칙이적용된다. 즉저작물의본국이어디이든상관없이그저작권의보호가요구된국가의저작권법을적용하게되는것이다. 따라서침해가미국에서발생했다면미국저작권법에의한구제를요청해야하고, 중국에서침해가발생했다면중국저작권법을따르게된다. 이는 저작자의권리를보호하기위하여주어지는구제의방법은오로지보호가주장되는국가의법률에따른다. 라는베른협약 196) 의규정에서비롯된것이다. 이처럼베른협약은보호국법주의및그것을전제로하는내국민대우의원칙을그기본으로하고있고, 이후저작권및저작인접권에관련된국제협약들도모두이러한원칙을따르고있다. 따라서국제협약의회원국내에서저작권침해가발생한때에는저작권자는내국민대우원칙에따라해당국가의저작물과동일한보호를받을수있고, 이경우의준거법은그침해행위가발생한국가의저작권법이된다. 저작권침해와구제 196) 베른협약제 5 조제 2 항. 저작권침해와구제 225

B-03 판례 Plus 서울고등법원 2013. 1. 23. 선고 2012 나 24622 판결. 중국에서설립된법인인원고가대한민국에서설립된법인을피고로하여중국어문저작물에관한저작재산권에기초하여자신의저작재산권에대한침해행위가대한민국영토내에서발생하였음을주장하며손해배상을청구한사건에서, 지적재산권의보호 에관한법률관계에있어서는국제사법에우선하여지적재산권에관한국제조약이적용된다고판시한다음, 대한민국과중국은모두베른협약의가입국이고, 이사건에서문제된중국어문저작물은베른협약에따라문학적 예술적저작물에해당하며, 베른협약에서는 저작권자의권리에대한보호의범위와이를보호하기위하여주어지는구제의수단은오로지보호가요구된국가의법률에의해규율된다. 고규정하고있는데, 여기서 보호가요구된국가 라함은 그영토내에서의보호가요구되고있는국가, 즉 보호국 을의미하며, 특히저작재산권의침해문제에관련해서는 그영토내에서의침해행위에대하여보호가요구되고있는국가, 즉 침해지국 을의미한다고볼수있다는전제에서, 결국이사건에서적용될준거법은보호국법이자침해지국법인대한민국법률이라고판시하였다. 226 2014 저작권상담사례 100+

MEMO

퍼블리시티권

B-03 096 광고에이용하는유행어 광고를만들면서코미디프로그램에출연하는연예인의유행어를 이용하려고한다. 저작권침해행위에해당하는가? 최근들어유명한개그맨의유행어나독특한동작및특징있는억양이나어투를따라하는광고가늘어나고있다. 유행어가저작권법상의저작물에해당되는지여부는개별적으로해당표현이인간의사상이나감정을창작적으로표현하고있는지에따라결정될것인데, 우리법원은단순히단어몇개를조합한것혹은간략한문장등은그자체로창작성이있다고보기어렵다는이유로저작물성을대체적으로부인하고있다. 따라서독창적인유행어라하더라도실질적으로저작물로인정되기는매우어려울것이다. 이는적은수의단어조합으로이루어져표현의방법이제한되어있는경우에까지저작권법의보호를부여한다면사람들의일상적인언어생활에까지지나친제약을가하여불편을초래하게될것이라는판단에서비롯된것이다. 197) 한편특정인의독특한동작이나행동을모방하는것또는성대모사가저작물이나저작물이아닌것을예능적방법으로표현하는것에해당하는경우에는저작권법상의실연으로볼수있을것이다. 그러나이러한실연을제3자가따라하는것은실연자의실연을복제 198) 하는것에해당하지않으므로저작인접권침해로도볼수없다. 그러나특정인의독특한동작이나행동을모방하거나성대모사를하여상업적으로이용하는것은저작권법상의권리를침해하지는않더라도퍼블리시티권의침해로인정될여지는있으므로이용에주의하여야한다. 퍼블리시티권이란자신의성명이나초상, 서명등이갖는재산적가치를독점적, 배타적으로지배하는권리를말한다. 다만, 우리나라저작권법은퍼블리시티권을명문으로규정하고있지아니하고, 그인정여부에관한판례의태도도통일되어있지않다. 197) 예를들어, ' 아이고의미없다 ' 와같은일상적인언어, ' 호로록 ' 과같은한단어. 198) TV방송목소리를그대로녹음하여광고에삽입하는행위등. 230 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 판례 Plus 서울중앙지방법원 2007. 1. 19. 선고 2006 가단 250396 판결. 코미디프로그램 웃찾사 의 따라와 코너에출연하는개그맨들의얼굴을모방한캐릭터를이용하고, 유행어 도토리따러와!, 참여만해도도토리다주는거, 너무친절한거아니에요?, 어머그르네. 등을이용하여이벤트홍보화면을제작한통신회사에대하여, 법원은원고소속개그맨들이 TV프로그램인 웃찾사 에서 따라와 코너를통해널리알려져있어개인의용모, 동작, 실연스타일등총체적인성에대한상품적가치인퍼블리시티권을가지게되었으며, 원고의동의없이연기자들의실제캐릭터를이용해 따라와 코너를패러디한광고를내보낸것은퍼블리시티권을침해한것이라고판단하였다. 퍼블리시티권 퍼블리시티권 231

B-03 판례 Plus 서울서부지방법원 2014. 7. 24. 선고 2013 가합 32048 판결. 가수, 배우등연예인으로활동하고있는 甲 등의초상이, 인터넷포털사이트를운영하는 乙 주식회사가제공하는키워드검색광고서비스를통하여제공되었다. 광고주들은甲등의성명과상품명등을조합한문구를키워드로이용하였다. 이에甲등은퍼블리시티권또는성명권이침해되었다는이유로乙회사를상대로손해배상을청구하였다. 이에대해법원은 우리법상성명이나초상, 서명등이갖는재산적가치를독점적 배타적으로지배하는권리인퍼블리시티권 (Right of Publicity) 을인정할수없고, 키워드검색광고를통해甲등의성명권이침해되었다거나수인한도를넘는정신적인고통을받았다고할수없다. 라고판시하였다. 이는 법률, 조약등실정법이나확립된관습법등의근거없이물권과유사한독점배타적재산권인퍼블리시티권을인정하기는어렵고, 퍼블리시티권의성립요건, 양도 상속성, 보호대상과존속기간, 침해가있는경우의구제수단등을구체적으로규정하는법률적인근거가마련되어야만비로소퍼블리시티권을인정할수있다고보았다. 또한연예인등의직업을선택한사람은직업의특성상자신의성명과초상이대중앞에공개되는것을포괄적으로허락한것이므로위와같은인격적이익의보호범위는일반인에비하여제한된다. 그러므로연예인등이자기의성명과초상이권한없이이용됨으로써정신적고통을입었다는이유로손해배상을청구하기위해서는그이용이방법, 태양, 목적등에비추어그연예인등에대한평가, 명성, 인상을훼손 저하시키는경우이거나, 그밖에자신의성명과초상이상품선전등에이용됨으로써정신적고통을입었다고인정될만한특별한사정이존재하여야한다. 라고판시하였다. 232 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 097 상품홍보목적으로이용되는연예인사진 쇼핑몰을홍보하기위하여운영하고있는블로그에연예인사진 을올렸는데, 퍼블리시티권침해라는연락을받았다. 사진을판매 한것도아닌데침해가되는가? 연예인사진을상품홍보의상업목적으로이용하는경우에는퍼블리시티권침해의주장이제기될수있으므로, 해당연예인으로부터이에대한명시적인허락을받는것이바람직하다. 퍼블리시티권과관련하여해당연예인의허락을받게하는이유는영화배우, 연예인, 운동선수등의성명, 초상등이상품의표장이나광고에사용되는경우에는, 해당유명인의저명성으로인하여해당상품이소비자들사이에강한고객흡인력과인지도를획득할수있고, 이용자의경제적수익으로연결되기때문이다. 설사상업목적으로이용한연예인의사진이이미해당연예인의허락하에인터넷에공개된사진이라고하더라도이를사례에서와같이무단으로이용하여서는아니된다. 왜냐하면이와같은사진은해당연예인이자신에대한홍보에필요한한도내에서인터넷이용자들에게이를공개하여이용하도록한것으로서, 이와같은본래의공개및이용허락의취지에반하여기업이영리목적으로사진을함부로이용하는것은해당연예인의자기정보에대한통제권및초상과성명이영리적으로이용당하지않을권리를정면으로침해하는위법한행위이기때문이다. 한편연예인사진의경우에는퍼블리시티권침해와는별도로해당연예인을촬영한사진에대한사진저작권문제가발생할수있음에유의해야한다. 통상적으로사진을촬영한자에게저작권이귀속하므로, 이용자본인이직접촬영한사진을이용하지않는이상, 초상이용에대한허락과는별도로사진저작권자에게도사진저작물이용에대한허락을받아야할것이다. 퍼블리시티권 퍼블리시티권 233

B-03 판례 Plus 서울고등법원 2014. 4. 3. 선고 2013 나 2022827 판결. 스마트폰등통신기기이용자들이자신이나타인의얼굴을촬영하여입력하면닮은꼴연예인을찾아주는애플리케이션을개발하여이용자들에게무료로배포한다음, 이를통해이미인터넷에공개된연예인들의사진과성명을이용한회사에대하여, 법원은 회사가사용한연예인들의사진이해당연예인들의허락하에이미인터넷에공개된사진이라고하더라도, 이는연예인들이자신에대한홍보로필요한한도내에서인터넷이용자들에게공개하여이용하도록한것일뿐, 위애플리케이션과같이다른기업이영리목적으로사진을함부로이용하는것은해당연예인들이예상하거나허락한범위를넘는것으로서, 연예인들의자기정보에대한통제권및초상과성명이영리적으로이용당하지않을권리를정면으로침해하는위법한행위에해당하여, 애플리케이션개발업체는연예인들에대한위자료지급의무가있다. 라고판시하였다. 234 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 098 유명드라마속인물의캐릭터 드라마 별에서온그대 에나오는등장인물을캐리커처로그려서 드라마속이름과함께티셔츠에인쇄하여판매하고싶다. 해당 드라마의저작권자에게허락을받아야하는가? 우리판례는단어와단어의조합또는단문인제호와캐릭터이름등의저작물성을부인하고있다. 따라서캐릭터이름자체를이용하는것은저작권법상문제가되지않는다. 그러나영화나 TV 드라마등에출연하는배우등이오랫동안특정한극중역할을맡음에따라그만의독특한이미지를형성하게되어해당인물이연상될수있는캐릭터를제작하여상업적으로이용할때에는퍼블리시티권침해문제가발생할수있다. 드라마의주인공과닮은인물화를해당연예인의허락없이드라마가한참인기를얻고있던시점에광고에이용하여문제가된사건에서도 비록이사건인물화는원고의실제모습과다르고수염등세부적묘사도완전히동일한것은아니지만, 드라마주인공으로분장한원고의특징적부분들이대부분표현되어있고, 뿐만아니라드라마를보았거나원고를알고있는사람이라면누구나이사건인물화를보고드라마의임꺽정으로분장한원고모습을떠올리기에충분하다. 라며퍼블리시티권침해를인정하였다. 199) 한편법원은 TV 드라마 겨울연가, 황진이, 대장금 및 주몽 과관련하여각드라마의등장인물의특색을반영한캐리커처또는일반적인인형이나완구에등장하는인물형태에각드라마를연상시키는의상이나소품을결합한상품을제작함으로써그캐릭터에대한복제권및 2차적저작물작성권의침해여부가문제된사안에서, 영화나드라마의캐릭터는자신만의독특한외양을가진배우의실연에의하여표현되며, 등장인물의용모, 행동거지, 명칭, 성격, 목소리, 말투, 상황이나대사등을모두합한총체적인아이덴티티 (Identity) 를말하는것이어서, 시각적요소가모두창작에의하여만들어지는만화나만화영화의캐릭터보 퍼블리시티권 199) 서울고등법원 1998. 10. 13 선고 97 나 43323 판결. 퍼블리시티권 235

B-03 다는소설, 희곡등어문저작물의캐릭터에가깝다고인정한다음, 드라마의등장인물들의여러속성을배제한채그명칭이나복장, 사용하는소품만을따로떼어낸캐릭터가원래의저작물로부터독립하여별도로저작권법에의하여보호된다고보기어렵다고판시하였다. 200) 판례 Plus 서울중앙지방법원 2005. 9. 27. 선고 2004 가단 235324 판결. 이사건은유명기업에서유명남자코미디언의극중역할을캐릭터로제작한후, 인터넷모바일서비스에콘텐츠로제공하여, 이캐릭터옆에해당연예인의유행어인 를두번죽이는짓이에요., 라는편견을버려. 등의문구를함께게재하여놓고, 이동통신회사의고객들이돈을지불하고휴대전화로연예인의사진캐릭터를다운로드하도록한사안으로, 법원은 유명연예인의승낙없이그의얼굴을형상화하여일반인들이쉽게알아볼수있는캐릭터를제작한후이를상업적으로이용한것은재산적가치가있는자신의초상과성명등을상업적으로이용할수있는권리인유명연예인의퍼블리시티권을침해한것으로불법행위에해당한다. 라고판단하였다. 200) 서울고등법원 2010. 1. 14. 선고 2009 나 4116 판결 ; 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010 다 20044 판결. 236 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 099 공적인물의평전이나회고록 사회적으로이슈가되고있는생존인물에대한평전을작성하려 고한다. 해당인물의허락을받아야하는가? 저작권법은특정사실을보호하는것이아니라그러한사실의창작적표현물을보호하는것이기때문에인물에대한평전이나회고록등을직접집필하는경우에는그모델이되는자로부터저작권법상의이용허락을받을필요는없다. 이러한글에대한저작권은그모델이아닌글의집필자에게있기때문이다. 공적인물에대한평가는자유로워야하며, 그것은헌법이보장하고있는언론, 출판및표현의자유의내용이기도하다. 그러므로이미우리사회의공적인물이되었다고볼수있는사람의경우에는자신의사진, 성명, 가족들의생활상이공표되는것을어느정도수인하여야하고, 자신을모델로하여쓰인평전의표지및신문광고에사진을이용하거나성명을표기하는것, 그내용에가족관계를기재하는것은해당평전이그사람의명예를훼손시키는내용이아닌한허용되어야할것이다. 따라서공적인물이라고평가되는유명인의평전을기술하는경우그모델이되는자의허락은필요하지않으며, 평전의성질상그의저서를인용하거나그의사진을게재하는것이가능하다. 그러나공적인물의성명과사진이용이공적인물이수인하여야할정도를넘어서서성명권과초상권을침해하는정도로과다하거나부적절하게이용되거나모델이된자의명예를훼손하는경우에는, 사생활침해혹은퍼블리시티권문제및명예훼손이제기될가능성이있으니유의해야할것이다. 또한그저서의내용이나사진을평전에인용하는경우에도저작권법제28조에따라해당인용내용은평전전체에대하여부종적성질, 즉인용대상이되는저작물이주 ( 主 ) 가아니라종 ( 從 ) 이될수있도록하고, 원저작물의시장수요를대체할정도에이르지아니하도록하며, 아울러인용출처를밝힘으로써공정한관행에합치되도록주의하여야할것이다. 201) 퍼블리시티권 201) 저작권법제 37 조. 퍼블리시티권 237

B-03 판례 Plus 서울지방법원 1995. 6. 23. 선고 94 카합 9230 판결. 실존물리학자의성명, 사진등을이용한소설 소설이휘소, 무궁화꽃이피었습니다. 에대하여, 이휘소박사유족들이유가족의인격권을침해하고명예훼손을하였다는이유로출판등금지가처분신청을한사안으로서, 법원은이에대하여이휘소박사는그사생활이공표되는것을어느정도수인하여야할공인이므로, 성명및사진을이용하는것이명예를훼손시키는내용이아닌한허용되어야한다고판시하였다. 238 2014 저작권상담사례 100+

KOREA COPYRIGHT COMMISSION 100 사망한유명인물의초상이나성명 이미사망한유명인을모델로하여영화를제작하려고한다. 유 족의허락을받아야하는것인가? 퍼블리시티권이양도되거나상속될수있는권리인지에관해서는의견이일치하지않고있으며, 우리법원도일관된태도를보이지않고있다. 소설가이효석의초상등을문화상품권표지에게재한사안에서는퍼블리시티권은당시시행중이던저작권법에따른저작재산권보호기간을유추적용하여사후 50년까지존재한다고판단한바있으나, 영화배우제임스딘의이름을국내의류업체가상품의표장이나광고에이용한사건에서는퍼블리시티권은상속될수있는권리가아니라고판단하는 202) 등엇갈린결론을내고있으며이에대한대법원의판결은아직존재하지않는다. 이처럼일관된판례나학설이존재하지않는불확실한상황에서사망한유명인의초상이나성명을상업적으로이용하는것은언제든지법적분쟁에휘말릴수있는위험부담을떠안고있는것과동일하다할것이다. 설사유명인이사망한시점으로부터저작재산권보호기간 (2013년개정저작권법, 보호기간 70년으로연장 ) 이경과되었다하더라도, 그의유족들은조상의초상이나성명이무단으로상업적으로이용되는것에대해정신적손해배상을청구할가능성도있기때문에애초에그유족이나재단등에이용허락을받는것이안전한길이라하겠다. 퍼블리시티권 202) 서울고등법원 2002. 4. 16. 선고 2000 나 42061 판결 ; 상고취하 퍼블리시티권 239

B-03 판례 Plus 서울동부지방법원 2006. 12. 21. 선고 2006 가합 6780 판결. 이효석의초상, 성명등을문화상품권에기재한사안에있어서, 법원은퍼블리시티권이인격권보다는재산권에가까운점, 퍼블리시티권에관하여는그성질상상표법이나저작권법의규정을유추적용함이상당한데이러한상표권이나저작권은상속가능한점, 상속성을부정하는경우사망이라는우연적요소에의하여그재산적가치가크게좌우되므로부당한결과를가져올우려가큰점등에비추어, 퍼블리시티권의상속성을인정하며저작재산권보호기간을유추적용하여퍼블리시티권의존속기한역시해당자의사후 50년으로해석하였다. 240 2014 저작권상담사례 100+

MEMO

부록

B-03 I. 한국저작권위원회 1. 기관소개 한국저작권위원회는저작권보호와저작물의올바른이용질서확립, 그리고저작권산업발전을위한중추적역할을담당하는국내유일의저작권전문기관입니다. 한국저작권위원회는저작권제도에대한심의와저작권분쟁조정, 정책및법제연구, 저작권교육 홍보기능과함께저작권등록기관으로서의역할을충실히수행해나가고있습니다. 또한저작권산업의중요성확대와함께우리저작권의해외진출과보호를위한다양한지원업무를수행하고있습니다. 244 2014 저작권상담사례 100+