2013 년도법무부연구용역과제보고서 현행공증서식의문제점및개선방안에관한연구 2013. 11. 연구책임자 안산제일공증인합동사무소대표자남상우 ( 담당자임명공증인박상진 )
= 목차 = 1. 서론 --------------------------------------------1 가. 공증과서식 -------------------------------------1 나. 공증서식의사용등에관한규칙 ----------------------3 다. 연구의범위 -------------------------------------3 2. 공증서식의분류 ----------------------------------4 가. 서식규칙의분류 ----------------------------------4 나. 법정서식, 관용서식 --------------------------------6 다. 공증서식과예문 ----------------------------------6 3. 서식의검토 -------------------------------------7 가. 총칙의서식 -------------------------------------8 1) 직인 -----------------------------------------8 2) 확정일자인, 확정일자부 ---------------------------9 3) 신탁표시일자인, 신탁표시부 ------------------------9 4) 용지의규격 -----------------------------------10 가 ) 별도 4-----------------------------------10 나 ) 서식하단표시 -----------------------------10 나. 일반서식 ---------------------------------------10
1) 공증촉탁서 ( 제 8 호서식 )--------------------------11 2) 증명서원용 ( 제 9 호서식 )--------------------------12 3) 위임장 ( 제 10 호내지제 10 호의 4 서식 )----------------13 4) 면식부 ( 제 11 호서식 )-----------------------------16 5) 서명날인용지 ( 제 12 호서식 )------------------------17 6) 통지서 ( 제 13 호서식 )----------------------------18 7) 우편송달보고서 ( 제 14 호서식 ), 송달 ( 송달불능 ) 증명서 ( 제 15 호서식 )---19 8) 신청서 ( 제 16 호서식 )----------------------------21 가 ) 신청의의의 -------------------------------21 나 ) 신청서서식의검토 --------------------------22 다 ) 제 18 호서식과의구별 ------------------------23 라 ) 기타신청 ----------------------------------24 마 ) 신청서철 ----------------------------------24 9) 집행문 ( 제 17 호서식 )----------------------------26 가 ) 집행문의의의 ------------------------------26 나 ) 집행문의서식 ------------------------------26 다 ) 증서원본의기재 ----------------------------27 라 ) 정본발급사실의기재 ------------------------27-3 -
10) 제 18 호서식원본환부 ( 제 20 조 )--------------------28 11) 계산서 ( 제 19 호서식 )---------------------------28 다. 공정증서의서식 ( 제 3 장 )---------------------------29 1) 서론 ----------------------------------------29 2) 공정증서의편철순서 ----------------------------30 3) 표지 ( 제 20 호서식 )------------------------------30 4) 관계자의표시 ( 제 21 호서식 )-----------------------31 5) 백지서식 ( 제 22 호, 제 23 호서식 )--------------------31 6) 어음공정증서서식 ( 제 24 호, 제 24 호의 2 서식 )-----------32 가 ) 서론 -------------------------------------32 나 ) 제 24 호, 제 24 호의 2 서식의문제점 ---------------33 다 ) 약속어음공정증서서식의개정방향 -------------34 7) 금전소비대차계약공정증서 ( 제 25 호, 제 25 호의 2 서식 )----36 8) 채무변제 ( 준소비대차 ) 계약공정증서 ( 제 26 호, 제 26 호의 2 서식 )---37 가 ) 준소비대차계약 -----------------------------37 나 ) 경개와구별 -------------------------------38 다 ) 채무변제계약 ------------------------------38 라 ) 서식의검토 -------------------------------39
9) 양도담보부금전소비대차계약공정증서 ( 제 27 호, 제 27 호의 2, 제 27 호의 3 서식 )-------------------------------40 10) 건물임대차계약공정증서 ( 제 28 호, 제 28 호의 2, 서식 )-------40 11) 유언공정증서 ( 제 29 호, 제 29 호의 2, 제 29 호의 3 서식 )-------40 가 ) 현행서식의구성 ---------------------------40 나 ) 서식의개선방안 ---------------------------41 (1) 유언의취지 ( 제 29 호의 1 서식 )---------------41 (2) 유언자와증인의표시 ( 제 29 호의 2 서식 )--------41 (3) 공증용지 ( 제 29 호의 3 서식 )------------------42 12) 협의이혼계약공정증서 ( 제 30 호, 제 30 호의 2 서식 )------44 13) 거절증서 ( 제 31 호서식 )-------------------------45 14) 공증용지 ( 제 32 호서식 )-------------------------46 라. 사서증서인증의서식 -----------------------------48 1) 서론 ----------------------------------------48 2) 인증의일반적서식 -----------------------------49 가 ) 면전인증, 자인인증 --------------------------49 나 ) 사서증서의기명날인, 서명, 무인 ----------------49 다 ) 인증문의기재방법 ---------------------------50 라 ) 인증서의기재사항 ---------------------------50
마 ) 인증문의표현 ------------------------------51 바 ) 인증서의편철순서 --------------------------52 3) 사서증서인증서사본 사서증서등본인증서사본 선서인증서의등본 ---------------------------------------------52 4) 표지 ( 제 33 호서식 )------------------------------53 5) 사서증서의인증 ( 제 34 호, 제 35 호서식 )---------------55 6) 사서증서등본의인증 ( 제 36 호서식 )-----------------55 7) 선서인증 ( 제 33 호의 2, 제 34 호의 2 제 35 호의 2 서식 )------56 8) 의사록인증 ( 제 37 호, 제 37 호의 2, 제 38 호, 제 39 호서식 )---58 가 ) 인증문 ( 제 37 호, 제 37 호의 2 서식 )----------------58 나 ) 진술서, 주주명부 ( 제 38 호, 제 39 호서식 )-----------59 다 ) 입법론 -----------------------------------60 (1) 규정의연혁 ----------------------------60 (2) 확인방법 -------------------------------61 (3) 의사록의인증과인증의기본원칙 ------------62 (4) 인증문의개정 ---------------------------63 (5) 인증문개정의효과 -----------------------65 라 ) 의사록에대한사서증서인증의허용성 -----------66 9) 정관인증 ( 제 40 호서식 )--------------------------68-6 -
마. 영문인증의서식 --------------------------------69 1) 서론 ----------------------------------------69 2) 표지 ( 제 41 호서식 )------------------------------70 3) 영문사서증서의인증 ( 제 42 호, 제 43 호서식 )-----------70 가 ) 본인출석과대리인출석 ----------------------70 나 ) 공증인의영문표기 (Notary)--------------------71 다 ) 인증하다의영문표기 (authenticate)---------------72 라 ) 공증인사무소의명칭, 소속, 소재지의표시에관한영문표기 -------------------------------------72 마 ) 공증인임명 ( 인가 ) 의영문표기 ------------------72 바 ) 제 43 호서식의인증문 ------------------------73 4) 사서증서사본의영문인증 ( 제 44 호서식 )--------------73 5) 영문번역문의인증 ( 제 45 호서식 )--------------------74 가 ) 영문번역문인증의의의 -----------------------74 나 ) 영문번역문인증의서식 ----------------------75 다 ) 번역능력의확인 ----------------------------77 라 ) 서약문의서명날인 ---------------------------77 마 ) 국문번역문의인증 --------------------------78 4. 새로운서식의규정 -------------------------------78
가. 원본부기 --------------------------------------79 나. 주식회사설립에관한조사보고 ----------------------80 1) 이사감사를대신하는조사보고 --------------------80 2) 검사인에갈음하는조사보고 -----------------------80 다. 인도집행증서의서식 ------------------------------82 라. 임의후견계약공정증서 ----------------------------83 1) 계약의의의 ----------------------------------83 2) 후견계약의이용형태 ----------------------------84 가 ) 기본형 -----------------------------------84 나 ) 계속형 -----------------------------------84 다 ) 즉시형 -----------------------------------84 3) 후견계약의기재사항 ----------------------------84 4) 수임인 ( 임의후견인 ) 의권한 ------------------------85 5) 위임사무 대리권범위의변경 ----------------------86 6) 후견계약의해제 -------------------------------86 마. 자기신탁공정증서 --------------------------------87 1) 자기신탁의의의 -------------------------------87 2) 유의사항 -------------------------------------87
3) 기재사항 -------------------------------------87 바. 종전서식집유형 --------------------------------88 5. 서명날인의기명날인전환 -------------------------88 가. 공정증서원본의서명날인 --------------------------89 나. 참여인의서명날인 -------------------------------90 다. 영문번역서약문의서명날인 ------------------------90 라. 천공방식간인의도입 -----------------------------91 6. 공증서식의사용등에관한규칙의개정안 -----------92 7. 개인정보최소화와관련된문제 ---------------------92 가. 개인정보의보호의원칙 ----------------------------93 나. 개인정보의수집 이용, 제공등 -----------------------94 1) 개인정보수집 이용의제한 ------------------------94 2) 개인정보제공의제한 ---------------------------95 3) 개인정보의목적외이용 제공제한 -----------------96 4) 개인정보를제공받은자의이용 제공제한 ------------97 5) 비밀수집개인정보의수집출처등고지의무 ----------97 6) 개인정보의파기 -------------------------------98 7) 동의를받는방법 -------------------------------98-9 -
8) 민감정보의처리제한 ---------------------------98 9) 고유식별정보의처리제한 ------------------------98 10) 업무위탁의제한 ------------------------------99 11) 영업양도, 합병등에따른개인정보의이전제한 ------100 12) 개인정보취급자에대한감독 ---------------------100 다. 공증인의개인정보수집 이용, 제공등 ----------------100 1) 공증인의개인정보처리 --------------------------100 2) 공증인법의규정 ------------------------------101 3) 개인정보의최소화 -----------------------------101 4) 개인정보처리방침의제정과공지 ------------------102 5) 공증인의유의사항 -----------------------------102 부록 1 : 개정서식 ---------------------------------104 부록 2 : 공증서식의사용등에관한규칙 개정안 -----229 참고문헌
일러두기 괄호속에근거법령을기재하는경우에는다음과같이함공증인법---------------------> 법공증인법시행령---------------> 영공증서식의사용등에관한규칙---> 서식규칙 - 11 -
현행공증서식의문제점및개선방안에관한연구 1. 서론가. 공증과서식 공증인의주요직무는공정증서의작성과사서증서의인증이다 ( 법제2 조 ). 우리 공증인법 은공정증서의작성과인증서의작성에관하여구체적으로규정하고있다. 이를열거하면대략다음과같다. 1. 통칙 1 서명시의기재사항 ( 법제22조 ) 2. 공정증서의작성 2 사용언어 ( 법제26조 ) 3 증서의내용 ( 법제34조 ) 4 증서의기재사항 ( 법제34조 ) 5 증서의작성방법 ( 법제36조 ) 6 글자의수정 삽입 삭제 ( 제37조 ) 7 증서의작성절차 ( 법제38조 ) 8 여러장인증서의간인 ( 법제38조제5항 ) 9 서면의인용 ( 법제39조 ) 10 증서원부의기입사항 ( 법제45조 ) 11 증서정본의기재사항 ( 법제47조 ) 12 초록정본의작성 ( 법제48조 ) 13 등본의기재사항 ( 법제51조 ) 14 초록등본의작성 ( 법제52조 ) 15 부속서류의등본 ( 법제53조 ) 청구자의등본작성 ( 법제54조 ) 정본 등본작성방법 ( 법제55조 ) - 1 -
어음 수표공정증서의작성방법 ( 법제56조의2 제3항 ) 건물 토지 특정동산의인도등에관한법률행위공정증서의작성 ( 법제56조의3, 2013. 11. 29. 시행 ) 증서원본의부기 ( 법제35조의2) 3. 사서증서의인증 사서증서의인증방법 ( 법제57조제1항 ) 사서증서등본의인증방법 ( 법제57조제2항 ) 선서인증의방법 ( 법제57조의2) 인증서기재사항 ( 법제58조 ) 사용언어 ( 법제59조, 제26조 ) 증서의작성방법 ( 법제59조, 제36조 ) 글자의수정 삽입 삭제 ( 법제59조, 제37조 ) 여러장인증서의간인 ( 법제59조, 제38조제5항 ) 인증부의기재사항 ( 법제61조 ) 정관의인증 ( 법제63조 ) 정관인증서등본 ( 법제66조, 제51조 ) 의사록의인증 ( 법제66조의2) 의사록인증서등본 ( 법제66조의2 제4항, 제66조, 제51조 ) 공정증서의작성이나사서증서의인증은위와같은규정에의하여얼마든지가능하다. 그리하여 공증인법시행령 은 1990.10.13. 이전에는증서원부 인증부및접수부에관하여만규정하였다 ( 구 공증인법시행령 제18조 ). 일본의경우에도증서원부, 인증부, 계산부, 확정일자부와통지서 ( 대리인의촉탁으로공정증서를작성한경우 ) 의서식만규정하고있다. 참고로재외공관공증을살펴보면 재외공관공증법 은 1963. 12. 7. 제정된반면서식을규정한 재외공관공증법시행령 ( 대통령령제 14036호 ) 은 1994. 1. 1. 에야비로소시행되었다. - 2 -
나. 공증서식의사용등에관한규칙 1982. 12. 31. 개정변호사법에의하여법무법인이공증사무를처리하면서공증사무소가크게증가하였는데공증문서의서식이사무소마다각기달라국민에게큰불편을주는문제가드러났다. 그리하여 1990. 10. 13. 공증인법시행령 을개정하여, 공증서식에관한근거규정 ( 영제7조제2항 ) 을신설하고, 1990. 11. 30. 공증서식의사용등에관한규칙 ( 법무부령제345호 ) 을제정하여 1991. 1. 1. 부터시행하기에이르렀다. 위 공증서식의사용등에관한규칙 은그당시널리행하여지던공증실무를반영한것으로이를통하여공증사무소별로상이한공증서식및공증사무의처리방법이통일되고, 또한공증문서의공신력이크게높아졌다. 위 공증서식의사용등에관한규칙 은두차례개정되었다. 1995. 8. 18. 제1차개정은위임사실을증명하기위한인감증명서의유효기간을 6개월로제한한것이고, 2010. 2. 5. 제2차개정은선서인증과인가공증인제도의도입에따른사항을반영하고, 위인감증명서의유효기간을 3개월로제한한것이다. 그러나위개정으로인하여서식이근본적으로달라진것은아니다. 다. 연구의범위 공증서식의사용등에관한규칙 및이에따른여러가지서식은공증사무의적절성과공정성을유지하는데기여하였지만한편으로는서식이마련되지않은계약에관하여는증서작성을기피하는경향을초래하는문제점을가지고있다. 그외에현행서식은실무상사용하기에불편한것도있고, 공증인법 의개정사항을제대로반영하지못하거나새로운수요에부응하지못한것도있다. 법률에서규정하지아니한내용을하위법령의서식에서규정하는것은위임입법의법리에어긋난다. - 3 -
본연구는서식과관련한문제점을지적하고그에대한개선방안을제시하는데목적이있다. 아울러실무상많은불편을초래하고그로인하여개정요구가큰서명날인의기명날인전환문제와, 개인정보보호법의시행에따라최근크게관심을끄는개인정보최소화의문제등도검토하기로한다. 2. 공증서식의분류가. 서식규칙의분류 공증사무의서식등에관한규칙에서규정하고있는서식은직인과확정일자인의규격, 장부의서식, 일반서식, 공정증서의서식, 사서증서인증서의서식이있다. 이를세분하면다음과같다. 신탁표시일자인과신탁표시부는신탁법의개정으로더이상필요하지않다. 1. 직인과확정일자인 ( 별도1, 2) 2. 장부의서식 1 증서원부 ( 제1호서식 ) 2 인증부 ( 제2호서식 ) 3 접수부 ( 제3호서식 ) 4 확정일자부 ( 제4호서식 ) 5 공증서류검열부 ( 제6호서식 ) 6 공증업무처리현황보고서 ( 제7호서식 ) 3. 일반서식 1 공증촉탁서 ( 제8호서식 ) 2 증명서원용 ( 제9호서식 ) 3 위임장 ( 제10호내지제10호의4 서식 ) 4 면식부 ( 제11호서식 ) 5 서명날인용지 ( 제12호서식 ) 6 신청서 ( 제16호서식 ) 7 원본환부 ( 제18호서식 ) - 4 -
8 계산서 ( 제19호서식 ) 4. 공정증서의서식 1 공정증서의표지 ( 제20호서식 ) 2 관계자의표시 ( 제21호서식 ) 3 증서내용 ( 제22호, 제23호서식 ) 4 어음공정증서 ( 제24호, 제24호의2 서식 ) 5 금전소비대차계약공정증서등 ( 제25호내지제28호의2 서식 ) 6 유언공정증서 ( 제29호내지제29호의3 서식 ) 7 협의이혼계약공정증서 ( 제30호, 제30호의2 서식 ) 8 거절증서 ( 제31호서식 ) 9 공증용지 ( 제32호서식 ) 5. 사서증서인증의서식 1 인증서의표지 ( 제33호서식 ) 2 사서증서인증 ( 제34호, 제35호서식 ) 3 선서인증 ( 제33호의2, 제34호의2, 제35호의2 서식 ) 4 사사증서등본의인증 ( 제36호서식 ) 5 법인의사록의인증 ( 제37호, 제37호의2 서식 ) 6 진술서 ( 제38호서식 ) 7 주주명부 ( 제39호서식 ) 8 정관의인증 ( 제40호서식 ) 9 영문인증서의표지 ( 제41호서식 ) 10 영문사서증서의인증 ( 제42호, 제43호서식 ) 11 사서증서사본의영문인증 ( 제44호서식 ) 12 영문번역문의인증 ( 제45호서식 ) 공증서식의사용등에관한규칙 은 1 통지서 ( 제13호서식 ), 2 우편송달보고서 ( 제14호서식 ), 3 송달증명서 ( 제15호서식 ), 4 집행문 ( 제17호서식 ) 도일반서식으로규정하고있으나이는공정증서의작성과관련된서식이며, 사서증서의인증과는무관하다. - 5 -
나. 법정서식, 관용서식 공증인이사용하는서식으로서 공증서식의사용등에관한규칙 에없는서식이있다. 예를들면증서원본의부기 ( 법제35조의2), 정본의발급사실기재 ( 법제49조 ), 증서원본의집행문부여사실기재 ( 민사집행법제57조, 제36조, 서식규칙제19조제2항 ) 등이다. 이러한경우공증인은 공증인법 의규정에따라사무를처리하여야하며, 서식이마련되지않았다는이유로그기재를누락하여서는아니된다. 법률행위공정증서의서식은현재금전소비대차계약, 채무변제 ( 준소비대차 ) 계약, 양도담보부금전소비대차계약, 건물임대차계약, 유언, 협의이혼계약에관한것만마련되어있다. 그외의법률행위에관하여공증인은서식이마련되어있지않다는이유만으로촉탁을거절하여서는아니된다 ( 법제4조참조 ). 외국에서는공증문서에금색딱지와리본을붙이고그위에공증인의문장 ( 紋章 ) 을철인 ( 또는압인 ) 하는관행이있으며, 그것이누락되면공증문서로취급하지않는경우도있다고한다. 이러한사정으로공증인사무소는관용적으로철인 ( 또는압인 ) 기를비치 사용하고있다. 그러나이에관하여는아무런규정이없는실정이다. 다. 공증서식과예문 공증은요식행위이므로공증인은 공증인법, 동시행령, 공증서식의사용등에관한규칙 에서정한서식을준수하여야한다. 서식의사용은강제적이며, 공증인이임의로수정하는것은허용되지않는다. 다만금전소비대차계약공정증서에관한제25호서식의제1조부터제 9조까지부분과같이법률행위의내용을규정한부분은모범적인예문으로해석하여야할것이다. 모든법률행위에대한서식을미리규정하는것은현실적으로불가능하며, 위서식을사용하는것이적절하지 - 6 -
않은경우도있고, 당사자들의다양한수요에부응하기위하여기재내용이달라져야하는경우도있기때문이다. 그리하여당사자들이공사대금의변제를위하여준소비대차계약을체결하고양도담보로기계를제공하는경우에서식이마련되어있지않지만양도담보부준소비대차계약공정증서를작성할수있다고할것이다. 제22호, 제23호서식과같은백지식서식을규정한취지도이러한수요에대처하기위한것이다. 종전의서식집에실려있는부동산매매계약해제에관한공정증서, 부동산증여계약해제에관한공정증서. 채권양수도부금전소비대차계약공정증서, 대출금상환계약공정증서등도작성할수있음은더말할것도없다. 현행공증실무에서는서식규칙에없는공정증서예를들면, 매매계약공정증서는공증인이작성할수없는것으로착각할정도로서식규정에구속되어있는실정이다. 다양한예문을개발하여이를극복하여야할것이다. 서식규칙이정하지아니한법률행위의유형에관한서식을사용하고자할경우에는그서식사용의필요성, 서식의형식및월평균사용횟수등을법무부장관에게서면으로신고하여야한다는규정 ( 서식규칙제3조 ) 이있지만, 이는사용빈도가높은서식을예상한것이며, 공증인은서식이마련되지않았다는이유로촉탁을거절할수는없으므로예외적인상황을맞이한경우에는당사자의의사에부합하도록공정증서를작성할수있다고할것이다. 물론 공증인법 을위반하지않아야하며, 또한 공증인법 이요구하는기재사항을누락하지않도록주의하여야할것이다. 참고로일본의경우에는우리나라의 공증서식의사용등에관한규칙 과같은법령이나규정은없고다만다양한문례를개발하여실무에서활용하고있다. 3. 서식의검토 - 7 -
공증서식의사용등에관한규칙 은모두 45가지의서식 ( 제1호부터제45호까지 ) 을규정하고있으며, 가지번호가부여된 16종까지더하면 61종에이른다. 이서식가운데는 공증인법 이개정되었음에도이를반영하지않은것도있고, 표현이적절하지않은것도있으며, 공증인법 의근거가부족하거나지나친규제로서실무에서거의활용되지않는것도있다. 또한실무상흔히사용하고있음에도서식이규정되지않은것도있다. 아래에서는 공증서식의사용등에관한규칙 의별도 1부터별지제45호서식에이르기까지문제점이있는부분과그개선방향을검토하기로한다. 가. 총칙의서식 1) 직인 공증인법 의개정으로인가공증인제도가신설되었고, 인가공증인의직무는공증담당변호사가수행한다 ( 법제17조의2 제1항 ). 종전에법무법인의구성원이공증인의직무에속하는업무를행하던것과는다르다 (2009. 2. 6. 개정이전의 변호사법 제47조, 제58조제2항 ). 이에따라인가공증인공증담당변호사의직인에는종전과달리 인가공증인 을표시하고 변호사 가아닌 공증담당변호사 를표시하여야할것이다 ( 별도 1 참조 ). 공증인가합동법률사무소는 2005. 1. 27. 개정된 변호사법 에의하여폐지되었지만 변호사법 부칙제6조에규정된경과조치에의하여종전과같이공증인의직무를수행하였다. 그러다가 2009. 2. 6. 공증인법 의개정에따라인가공증인으로되었고 ( 공증인법 부칙제3조, 동제8조제3항참조 ) 법무법인과마찬가지로구성원변호사중에서 2명이상을공증담당변호사로지정하게되었다. 이로인해인가공증인인법무법인과아무런차이가없게되었다. - 8 -
2) 확정일자인, 확정일자부, 공증서식의사용등에관한규칙 은확정일자인의비치 ( 제5조 ) 와확정일자부의조제 ( 제7조 ) 를규정하고있다. 위규정들은 확정일자부및일자인조제에관한규정 ( 대통령령 ) 과중복되거나상위법규정을임의로변경한것이다. 다만위대통령령제2조에따른별지제2호서식의확정일자인은인가공증인에게바로적용하기어려운점이있다. 공증인의유형에따라별도 2와같이규정할수있다. 다만규정순서를별도 1과통일하고법무법인의경우에는인가공증인의표시를하여야할것이다 ( 별도 2 참조 ). 확정일자부는제4호서식이편리하다. 위대통령령에따른확정일자부는칸이너무좁아서불편하다. 확정일자를부여하는경우사문서의여백에확정일자등부번호를기재하는방식을통일할필요가있다. 사문서의일자확정업무처리에관한예규 ( 대법원예규 ) 에서규정하는양식이좋은참고가된다고할것이다. 제5호서식으로이를규정하는것이바람직하다 ( 별지제5호서식참조 ). 3) 신탁표시일자인, 신탁표시부종전에는유가증권신탁의경우증권에신탁재산임을표시하여야하고 ( 구 신탁법 제3조, 2011. 7. 25. 전부개정이전의것 ), 공증인은증권에신탁일자인을날인하고신탁표시부와증권사이에간인하였으나 ( 구 신탁법시행령 제2조, 2012. 7. 23. 전부개정이전의것 ), 신탁법 과 신탁법시행령 의개정으로위와같은신탁재산의표시는폐지되었다. 그결과별도 3의신탁표시일자인과제5호서식은더이상필요하지않게되었다. 따라서 공증서식의사용등에관한규칙 제5조와제7조는개정되어야한다 ( 개정안참조 ). 아울러 공증인법시행령 제18조제1항제1호의 신탁표시부 라는기재도삭제되어야할것이다. - 9 -
4) 용지의규격 가 ) 별도 4 공증서식의사용등에관한규칙 제6조제1항은공증인이사용하는서류용지의규격을정하고있다. 별도 4가그것인데용지의규격이 A4 로변경되었음에도이것을제대로반영하지못하고있다. 공증인은 행정업무의효율적운영에관한규정 제7조제6항에따라가로 210밀리미터, 세로 297밀리미터의직사각형용지를사용하여야하며, 서식의우측하단에표시할용지의규격과지질은 210mm 297mm ( 백상지 80g/ m2 ) 이다. 따라서별도 4는별지와같이개정되어야한다 ( 별지도면참조 ). 나 ) 서식하단표시제1호서식을비롯하여모든서식의우측하단표시 210mm 297mm ( 보존용지 (1종) 70g/ m2 ) 는과거의 사무관리규정시행규칙 제84조별표23 제2번에서규정하고있던것으로 2011. 12. 21. 시행된 행정업무의효율적운영에관한규정시행규칙 에서는 210mm 297mm ( 백상지 120g/ m2 ) 또는 210mm 297mm ( 백상지 80g/ m2 ) 로변경되었다 ( 행정업무의효율적운영에관한규정시행규칙 제23조제1항별표제2 번 ). 따라서계산서 ( 제19호서식 ) 를제외한모든서식의우측하단표시가수정되어야한다. 나. 일반서식 공증서식의사용등에관한규칙 제2장 ( 제12조내지제21조 ) 에서규정하는서식은공정증서의작성이나사서증서의인증에두루사용되는서식이다. 다만통지서 ( 제13호서식 ), 우편송달보고서 ( 제14호서 - 10 -
식 ), 송달증명서 ( 제15호서식 ), 집행문 ( 제17호서식 ) 에관한서식은공정증서의작성과관련된서식이며, 사서증서의인증과는무관하다. 여기서는편의상 공증서식의사용등에관한규칙 의규정순서에따라살펴보기로한다. 1) 공증촉탁서 ( 제 8 호서식 ) 공증촉탁서의근거규정은서식규칙제12조이다. 공증인은촉탁인이나대리인을면담한후공증사무에착수하게되면우선촉탁인으로하여금공증촉탁서를작성하게하여야한다 ( 서식규칙제12조참조 ). 공증사무는공증촉탁서의작성에서시작한다. 공증촉탁서의기재사항은 공증인법 이나 공증인법시행령 을근거로한것은아니고, 공증업무의적정을도모하는한편부실한공증을방지하기위하여고안된것이다. 공증촉탁서의 위출석확인 란은후일의분쟁을대비하여 2인이상의촉탁인들이공증사무소에출석하였음을상호간에증명하기위한것이다. 그러나당사자의혼란을초래하고, 당사자들로부터복잡하다는비난을받을뿐이다. 촉탁인들의교차확인으로공증의신뢰가증진되는것같지도않다. 따라서 위출석확인 은삭제하는것이마땅하다. 공증촉탁서는공정증서작성이나인증을선택할수있도록 " " 표시를하고있으나 행정업무의효율적운영에관한규정시행규칙 별표4 의 9. 특수기호에따라 "[ ]" 로변경하여야한다. 그외에부수적인것이지만접수번호와증서 ( 등부 ) 번호를기재하는란의크기는통일하는것이모양이좋을것이다. 문서명 보다는 증서명 이더나은것같다 ( 법제25조, 제57조참조 ). 아래촉탁인은위공정증서작성 / 인증을촉탁합니다. 는구절의 아래촉탁인 부분이반드시필요한것은아니다. 오히려주어를생략하는것이더좋을것같다. - 11 -
공정증서작성 보다는 공정증서의작성 이 인증 보다는 증서의인증 이더정확한표현으로보인다. 따라서 아래촉탁인은위공정증서작성 / 인증을촉탁합니다. 는 위공정증서의작성 / 증서의인증을촉탁합니다. 로할것이다. 2) 증명서원용 ( 제9호서식 ) 1인의촉탁인이동시에여러개의촉탁을하는경우매사건마다증명서를제출하도록하면대단히불편하다. 이러한경우에는 1부만제출하여도된다 ( 영제14조제1항 ). 이때공증인은 1개의서류에그증명서를철하고, 다른서류에는그사유를기재한서면을작성하여철하여야하는데 ( 영제14조제2항 ), 그서면이제9호서식의증명서원용이다 ( 서식규칙제13조제1항 ). 공증인법시행령 제14조제1항은 공증인법 제27조제2항의주민등록증등권한있는행정기관이발행한증명서, 즉신분증에관하여증명서원용을규정하고있다. 그러나신분증의원용은실무상큰의미가없고, 원용할필요성이많은서류는위임장, 인감증명서, 등기부등본, 제3자의허락또는동의를증명하는증서등이다. 공증서식의사용등에관한규칙 은이들서류의원용을허용하는취지에서제9호서식에서이들서류의원용을예시하고있으며, 다른증명서를추가로기재할수있도록하였다. 예들들어인감증명서에대하여증명서원용을금하더라도먼저처리하는촉탁사건에서제18호서식에따라원본을환부받아다음사건에제출하는방식을이용하면결국은 1부의증명서만으로여러개촉탁할수있으며, 번거롭기만할뿐이다. 또한동일한촉탁서를여러번작성하는것도대단히불편하므로이를원용할필요성이크다. 공증서식의사용등에관한규칙 제12조제3항및제4항은촉탁서의원용을허용하고있다. 공증촉탁서가첨부되지아니한각증서에는제9호서식증명서원용을첨부하여야한다. - 12 -
이와같이제9호서식은신분증은물론이고인감증명서, 등기부등본, 위임장, 주주명부, 진술서, 촉탁서를원용하는경우에사용한다. 동시에수개의촉탁을하는경우뿐만아니라동시에수개의신청 ( 집행문부여, 등본의교부, 열람의신청등 ) 을하는경우또는 1개의촉탁과동시에 1개의신청을하는경우에도원용이가능하다고할것이다. 제9호서식에있어서 원용할증빙서류 는원용할서류 로충분하다. 3) 위임장 ( 제 10 호내지제 10 호의 4 서식 ) 대리인이증서의작성을촉탁하는경우에는대리권을증명할증서, 즉위임장을제출하게하여야하며 ( 법제31조제1항 ), 위임장이인증을받지아니한사서증서일경우에는권한있는행정기관이작성한인감증명서또는서명에관한증명서를제출하게하여증서가진정한것임을증명하게하여야한다 ( 법제31조제2항 ). 대리인이출석한경우에는대리권의증명, 즉위임장과인감증명서의제출에서공증사무가시작된다고해도과언이아니다. 이규정은공정증서원본해제부기의촉탁 ( 법제35조의2 제3항 ), 공정증서정본의발급 ( 법제46조제2항 ), 어음공증 ( 법제56조의2 제6항 ), 사서증서의인증 ( 법제59조 ), 정관의인증 ( 법제63조제4항 ), 의사록의인증 ( 법제66 조제4항 ) 에도준용된다. 공정증서원본의열람의경우에는서명에관한증명서를제출하는방법으로위임장이진정한것임을증명할수있으며 ( 법제43조의2 제2 항 ), 공정증서등본또는부속서류등본의발급 ( 법제50조제2항 ), 정관인증서의열람, 정관인증서등본또는부속서류등본의발급 ( 법제 66조 ), 의사록인증서의열람, 의사록인증서등본또는부속서류등본발급 ( 법제66조의2 제4항 ) 의경우에도같다. 공증인법 제43조의2는 2012. 1. 17. 신설된것으로원본의열람이나공정증서등본의발급등비교적가벼운공증사무에관하여대리권 - 13 -
증명방법을다소완화한것으로, 권리의집행과밀접한관련이있는공정증서정본의발급에관하여는서명에관한증명서에의한증명을불허하고인감증명서에의한증명만허용한것이다. 그러나이는 공증인법 제31조제2항에서명에관한증명서가열거된것을망각한무의미한입법이다. 한가지더지적한다면위임장의진정성립을확인하기위하여인감증명서의인영과위임장의인영을대조하여비교하는것은그리어렵지않은반면서명에관한증명서로는서명의동일성을쉽게확인할수없다는것이다. 서명에관한증명서가공증실무에서제대로활용되지않는이유가여기에있다. 위임장에는대리인에게위임한사항, 즉대리인이할수있는행위가분명하게기재되어야한다. 법률행위에관한공정증서의작성을위임하는경우에는법률행위의내용은물론이고, 증서의작성과관련하여강제집행을승낙하는권한의부여, 자기계약이나쌍방대리를허용하는내용, 증서정본이나등본을수령하는권한까지소상하게기재되어야한다. 금전소비대차계약공정증서작성의촉탁하는경우를예로들면위임장에는 1 대여금액, 2 대여일, 3 변제기와변제방법, 4 기한의이익상실에관한사항, 5 이자에관한약정 ( 이자율, 기간, 지급시기 ), 6 연체이자, 7 채무자, 8 채권자, 9 보증인 ( 보증채무최고액, 보증기간 ), 10 담보내역, 11 강제집행승낙권한의부여, 12 자기계약및쌍방대리의허락, 13 정본 등본수령권한의부여, 14 기타부수적인사항을정할권한등이정확하게기재되어야한다. 막연히법률행위의명칭만을쓰고그법률행위에관한일체의권한을위임한다는취지의위임장만으로공정증서를작성하는것은허용되지않는다고할것이다. 사서증서인증을촉탁하는경우에는사서증서의내용을모두기재할필요는없고증서의제목정도만기재하면충분한것으로본다. 이와같이공증사무의내용에따라위임장의서식이달라진다. 제10호서식은소위백지위임장으로서잘사용되지않으며, 금전소비대차계약공정증서나양도담보부금전소비대차계약공정증서의작성에 - 14 -
사용하는위임장양식은사무소마다개별적으로마련하고있다. 제10호의2 서식은약속어음공정증서를작성하는경우위임장양식이다. 우선자기계약및쌍방대리의허락여부가분명하지않고, 정 등본을수령할권한의위임이누락되어있다. 채무자가등본을수령하는것은집행권원의송달로간주된다 ( 법제56조의5 제1항단서 ) 는점에서대단히중요한사항이다. 다음으로지급일은어음요건인지급지의오기이고, 양도인양수인의기재는불필요한혼란을유발하므로삭제되어야한다. 위의사람을본인의대리인으로정하여에서 공증인법 제56 조의2( 어음ㆍ수표의공증등 ) 에따른다음어음의금원지급을연체할경우에는즉시강제집행을당하여도이의없다는취지내용의공정증서작성촉탁에관한일체의권한을위임합니다. 는기재는복잡하고뜻이분명하지않은것같다. 위의사람을본인의대리인으로정하여에서다음내용의약속어음을첨부하여강제집행을인낙하는취지의공정증서의작성을촉탁하는권한및정 등본을수령할권한을위임하며, 자기계약및쌍방대리를허락합니다. 라는정도로기재하는것이간명하다. 어음금의지급을연체할경우즉시강제집행을당하여도이의의없다는내용을강조하고자한다면 위의사람을본인의대리인으로정하여에서다음약속어음의지급을연체할경우에는강제집행을당하여도이의가없다는취지를기재한공정증서의작성을촉탁할권한및정 등본을수령할권한을위임하며, 자기계약및쌍방대리를허락합니다. 고기재하는것이좋다고생각한다. 제10호의3 서식은사서증서인증을대리하여촉탁하는경우에사용한다. 정관의인증, 의사록의인증에도이서식을사용한다. 제10호의4 서식은집행문부여, 정본교부, 등본의교부, 원본열람의경우에사용하는위임장서식이다. 현행위임장서식 ( 제10호내지제10호의4) 은모두우측상단에수입인 - 15 -
지의표시를하고있으나인지세법의개정 (1991. 12. 27.) 으로위임장에는인지를붙이지아니하므로삭제하여야한다. 제10호의4 서식에있어서 년증서 / 등부제호 는 증서 / 등부년제호 가올바르다. 공증인법 의개정으로건물ㆍ토지ㆍ특정동산의인도등에관한법률행위의공증 ( 법제56조의3) 이신설되어 2013. 11. 23. 부터시행된다. 이공정증서의작성에있어서는어느한당사자가다른당사자를대리하거나어느한대리인이당사자쌍방을대리하지못하므로 ( 법제 56조의3 제2항 ), 그위임장에자기계약및쌍방대리의허락을기재하지않도록주의하여야할것이다. 만일자기계약및쌍방대리의허락이기재된경우에는무효인가. 전부무효라고볼것은아니고일방의위임은유효한것으로취급하고다른일방은별도로위임을받도록하거나본인이출석하도록하여야할것이다. 4) 면식부 ( 제11호서식 ) 공증인이증서를작성하기위하여는촉탁인의성명과얼굴을알아야한다 ( 법제27조제1항 ). 곧면식이있어야한다. 공증인이촉탁인의성명이나얼굴중어느하나라도알지못하면면식이없는것이다. 만일공증인이촉탁인과면식이없으면주민등록증이나권한있는행정기관이발행한사진이첨부된증명서를제출하게하여그사람이촉탁인이맞다는것을증명하게하여야한다 ( 법제27조제2항 ). 대리인이출석한경우에는공증인이대리인의성명과얼굴을알아야하며 ( 법제30 조, 제27조제1항 ), 그렇지않으면주민등록증이나권한있는행정기관이발행한사진이첨부된증명서를제출하게하여그사람이대리인이맞다는것을증명하게하여야한다 ( 법제30조, 제27조제2항 ). 공증인이촉탁인이나대리인과면식이있으면주민등록증등증명서를제출하지않아도촉탁을받을수있다. 다만이를남용하면부실한공증이발생한우려가있으므로이를예방하기위하여 공증서식의사용등에관한규칙 에면식부를규정한것이다. 즉공증사무소에는 - 16 -
면식부를비치하여야하며 ( 영제18조제1항제3호 ), 공증인이촉탁인이나대리인과면식이있어촉탁인확인에관한증명서를제출받지아니한경우에는별지제11호서식에소정사항을기재한뒤별도로철하여보존하여야한다 ( 서식규칙제15조 ). 따라서공증실무에서는면식부가작성된경우에한하여면식이있는것으로된다. 공증인이인증부여의촉탁을받은경우에주민등록증이나기타본인임을증명하는서류에의하지아니하고본인임을증명하였을때에는그사유를인증부비고란에기재하여야하는데 ( 영제22조 ), 이는증인에의하여촉탁인이확실하다는것을증명한경우 ( 법제59조, 제27조제2항제2호 ), 급박한사유로증서를작성한경우 ( 동조제3항 ) 를말하며, 면식이있는경우는해당되지않는다고할것이다. 면식이있는경우는본인임을증명하게한것이아니기때문이다. 제11호서식면식부는증서작성일과증서번호또는등부번호를모두기재하도록하였는데이는업무상부담만줄뿐이고, 그기재의필요성은별로없다. 또한공증인사무소에출석한촉탁인이나대리인이법인의대표이사인지여부는등기부등본이나인감증명서에의하여확인할사항이며면식의대상이아니다. 따라서면식부는별지서식과같이개정되어야한다. 5) 제12호서식서명날인용지공증인이공정증서 인증서및그정본 등본을작성하는경우제12호서식의서명날인용지를사용하여야한다 ( 서식규칙제16조 ). 공증인이직무상서명할때에는그직명, 소속및사무소소재지를기재하여야하며 ( 법제22조 ), 인가공증인이공증에관한문서를작성할때에는소속, 사무소의소재지및명칭을적고공증담당변호사가공증담당변호사라고표시한뒤서명날인하여야한다 ( 영제7조의2). 제12 호서식은임명공증인이나인가공증인이나통일적으로사용할수있도 - 17 -
록마련된서식이다. 공정증서의원본 정본 등본, 정관인증서의등본, 의사록인증서의등본, 부속서류의등본을작성하는경우에이서식을사용한다. 사서증서의인증, 사서증서등본인증, 정관인증, 의사록인증의경우에는제34호서식, 제34호의2 서식, 제35호서식, 제35호의2 서식, 제 36호서식, 제37호서식, 제37호의2 서식, 제40호서식에따라서명날인하여야하므로제12호서식은사용할여지가없다. 따라서 공증서식의사용등에관한규칙 제16조에서인증서를열거한부분은문제가있다. 인증서를작성하는경우에는제12호서식을사용하지않지만인증서의등본을작성하는경우즉, 정관인증서의등본, 의사록인증서의등본, 사서증서인증서부속서류의등본이나초록등본을작성하는경우에는제12호서식을사용할필요도있다. 그러므로단서규정을두어야할것이다 ( 개정안참조 ). 서명날인용지를검토하면제1행의 년제호 의앞에 증서 또는 등부 를기재하여야한다. 소재지의표시 는 사무소소재지 가더정확한표현이다 ( 법제22조, 영제7조의2 참조 ). 공증인의서명은쉽게읽을수없는경우도많고잘못읽는경우도많다. 흘려쓰는등쉽게위조할수없도록하기위한것이다. 공증인사무소의명칭만으로공증인이나공증담당변호사의성명을알수없는경우에는그성명을인쇄하게하여야한다 ( 별지서식참조 ). 이는인증문에서명하는경우에도마찬가지이다. 제34호, 제35호, 제 36호, 제36호의3, 제36호의4, 제37호, 제37호의2. 제40호서식, 영문서식인제42호내지제45호서식에따라서명하는경우에도같다. 6) 통지서 ( 제13호서식 ) 공증인이대리인의촉탁에의하여증서를작성한경우에는증서를작성한날로부터 3일내에 1 증서의건명 번호및작성연월일, 2 공증인의성명및사무소, 3 대리인과상대방의성명및주소, 4 강제집 - 18 -
행승낙조항의기재유무를본인에게통지하여야한다. 다만, 대리인이본인의고용인이거나동거인인경우에는예외로한다 ( 영제13조제1 항 ). 공증인이위통지를하였을때에는증서원부의비고란에통지의요지 통지의방법과연월일을기재하여야한다 ( 제2항 ). 이때통지서는제13호서식을사용한다. 서식을검토하면다음과같다. 증서의건명 은 공증인법시행령 에따른표시이지만 증서명 이바른표시이다. 또한이에열거되어있는상호부금, 할부상환, 적금대출, 부금대출, 신용부금은금전소비대차나준소비대차계약의일종으로서별도로기재할필요성이없다. 공증인법 의개정에따라인도집행증서의항목이추가되어야한다. 작성자사무소는 공증인법시행령 제13조제1항의통지할사항이아니며, 아래에기재하는공증인의성명과중복된다. 즉시강제집행조항 보다는 채무불이행시강제집행승낙조항 이더정확하다. 즉시 는 ( 구 ) 민사소송법 (1990. 1. 13. 개정되기이전 ) 이사용하던표현이다. 즉시 는판결절차를거치지않는다는의미이지만채무자에게불안감을안겨줄뿐이다. 그러므로 채무불이행시 라는표현까지기재하는것이바람직하다. 공증인의기명날인앞에공증인사무소의명칭, 소속및사무소소재지를기재하는것이올바르다고생각한다. 또한 귀하의대리인의촉탁에의하여위공정증서를작성하였음을 공증인법시행령 제13조에따라통지합니다. 는문구는 귀하의대리인의촉탁으로위공정증서를작성하였으므로 공증인법시행령 제13조에따라통지합니다. 로수정하는것이좋을것이다. 7) 우편송달보고서 ( 제 14 호서식 ), 송달 ( 송달불능 ) 증명서 ( 제 15 호서식 ) 조건성취집행문이나승계집행문에의하여집행할경우에는강제집행을 개시하기전에집행문을채무자나채무자의승계인에게송달하여야하 - 19 -
고 ( 법제56조의5 제1항, 민사집행법제39조제2항 ), 증명서 ( 민사집행법제30조제2항, 제31조제1항 ) 에의하여집행문을내어준때에는그증명서의등본을강제집행을개시하기전에채무자에게송달하거나강제집행과동시에송달하여야한다 ( 법제56조의5 제1항, 민사집행법제 39조제3항 ). 공증인이 공증인법 제56조의4에따라우편송달하는경우는조건성취집행문이나승계집행문을부여하는경우이며, 그외에공정증서의정본이나등본을송달하는사례는거의없다. 위와같은서류의송달은우편으로하거나대법원규칙으로정하는방법으로하는데 ( 법제56조의5 제1항 ) 우편으로하는송달은공증인이수행하며 ( 제2항 ), 그에관하여는 민사소송법 의해당조문을준용한다 ( 제3항 ). 대법원규칙으로정하는방법이란서류의송달과동시에강제집행할것을위임하는경우또는우편송달로는그목적을달성할수없는때에채권자가집행관에게그서류의송달을위임하여집행관이송달하는것을말한다 ( 민사집행규칙제22조제1항, 제2항 ). 우편법시행규칙 에의하면 민사소송법 이정하는방법으로송달하여야할서류는특별송달로하며, 특별송달우편물을발송할때에는그표면의왼쪽중간에 " 특별송달 " 의표시를하고, 그뒷면에송달상필요한사항을기재한우편송달통지서용지를첨부하여야한다 ( 우편법시행규칙제62조 ). 공증서식의사용등에관한규칙 제17조제3항의 우편송달보고서 는 우편송달통지서용지 가정확한표현이며, 따라서제14호서식의제목도변경되어야할것이다. 제14호서식은법원의송달통지서와유사한형식인데법원이이를개정하였으므로우편집배원이차질없이송달업무를수행할수있도록 공증서식의사용등에관한규칙 에서도이의개정을검토하여야할것이다. 특히법원의송달통지서하단에기재된주의사항을기재하는방향으로개정하여야할것이다. - 20 -
제15호서식의제목은 송달증명서 또는 송달불능증명서 로충분하며그앞에 공정증서등본등 의기재는필요하지않다. 송달불능증명은송달서류가반송되는경우에발급하는증명이며, 송달불능서류가별도로있는것은아니다. 그러므로송달서류이외에송달불능서류를열거한것은사리에맞지않는다. 송달서류로열거된 민사집행법제29조제2항의집행문등본 은 민사집행법제39조제2항의집행문등본 의잘못이다. 송달받은자 는 송달받을사람 이정확한표현이다. 송달증명은송달서류가제14호서식의 송달받을사람 에게송달된사실을증명하는것이기때문이다. 송달증명의경우에이미송달되었으므로 송달받은자 로표시하는것도의미가있지만이표현은실제로우편물을수령한사람으로오해할소지가있어적절하지못하다. 예컨대송달받을사람은 갑 인데 갑 의아들 을 이우편물을수령한경우송달받은자를 을 로하여송달증명을발급하면법원은적법한송달이이루어지지않은것으로보아집행신청을받아들이지않을가능성이있다. 제15호서식에있어서 송달장소 ( 또는송달할장소 ) 의기재는무의미하다. 송달증명이나송달불능증명은언제 ( 송달일시 ) 누구에게 ( 송달받을사람에게 ) 송달되었는지또는언제반송되었는지를증명하기위한것이기때문이다. 8) 신청서 ( 제16호서식 ) 가 ) 신청의의의공정증서의작성이나사서증서의인증을요청하는행위는촉탁이라하고이미작성된공정증서나인증서와관련하여정본 등본의교부, 집행문의부여, 열람, 부속서류등본의교부, 원본의환부등을요청하는행위는신청이라고부른다. 신청의경우에는제16호서식신청서를작성하게하고공증인이이를심사한다 ( 서식규칙제18조제1항 ). 공증서식의사용등에관한규칙 은공증을촉탁하는경우에는공 - 21 -
증촉탁서를작성하게하고 ( 서식규칙제 12 조제 1 항 ), 집행문부여등을 신청하는경우에는신청서를작성하게함으로써구술로하는촉탁이나 신청은허용하지않고있다. 나 ) 신청서서식의검토공증인사무소에는신청서철을비치하여야하며 ( 영제18조제1항제3 호 ), 촉탁인이제출한신청서는별도로철하여보존하되신청이유및대리권을입증하는서류를첨부하여야한다 ( 서식규칙제18조제2항 ). 신청서는이와같이접수번호의순서로편철한다는조문이없다 ( 서식규칙제30조제3항참조 ). 따라서제16호서식의접수번호는기재할사항이아니다. 이에대하여반론도있다. 공정증서의작성과사서증서의인증이외에신청에따른집행문의부여나등본의발급등도공증사무이므로이에대하여접수번호를부여하는것은당연하며, 그래서신청서서식에접수번호를마련하였다는것이다. 일리가없는것은아니나, 모든공증사무에접수부를작성하여야하는것은아니다. 그예가확정일자이다. 또한접수부 ( 제3호 ) 서식은증서번호또는등부번호의기재를요구하는데이들번호는증서원부나인증부에서유래한다. 반면신청서의경우에는별도의장부가없고, 또한별도의신청번호도없다. 따라서접수부에적을별도의등부번호가없다. 현실적인필요성이라는면에서보아도공정증서나인증서는열람하거나정 등본을발급하는등관련된사무가많이있지만신청서에따라처리한공증사무에대하여는관련된사무가거의존재하지않는다. 논리적인필연성도없고, 법적인필요성도없이막연히신청서에도접수번호가있을것이라는생각으로칸을만든것같은의심도든다. 처리기간도기재할사항이아니다. 행정업무의효율적운영에관한규정 제28조제6항에따른표시이나법원에서사용하는집행문부여신청, 송달증명원및확정증명원서식에도처리기간이명시되어있지 - 22 -
않다. 공증서식의사용등에관한규칙 은촉탁인이집행문부여신청등을하는경우제16호서식의신청서를기재하게한다음공증인이심사한다고규정하고있는데신청에따른사무의처리를위하여공증인의심사는필수불가결한것으로굳이법조문에기재할사항이아니다. 공증인은심사만으로신청서의처리를종결하는것이아니라집행문을부여하거나정 등본을발급하기위하여서명날인까지하는것이보통이다. 또한신청을받아들이지못하는경우에는이를납득할수있도록설명하기마련이므로촉탁사건의처리와다를바가전혀없다. 공증촉탁서와달리심사를규정한것은불필요한것이다 ( 개정안참조 ). 제16호서식에있어서심사란을삭제하여야할것이며, 신청인의직업이나대리인의직업과본인과의관계는불필요한기재이다. 수령란을이동하여신청인이서명날인하는데편리하도록하고, 결재란은촉탁서와같은위치로이동하며, 수수료를기재하는난을신설하였다 ( 재외공관공증법시행령별지제15호서식참조 ). 이러한방식으로서식을손보면별지서식과같다. 다 ) 제18호서식과의구별제16호서식은신청구분에기재된 원본환부 는제18호서식의원본환부서와중복되어해석상논란을일으킨다. 공정증서의작성을촉탁하고증서를작성하는과정에서촉탁인이인감증명서의원본환부를신청한다면이때에는제18호서식의원본환부에따라처리하며별도로제16호서식의신청서를작성할필요는없다고할것이다. 제16호서식은증서를작성한이후에별도로원본환부를신청하는경우에사용한다. 이때에원본이있던자리에등본과제18호서식의원본환부서를편철하여야한다. 그렇게해야만공정증서철을펼쳐보는것만으로해당서류가원본환부된사실, 원본환부일시등을알수있 - 23 -
다. 그렇게하지않으면공정증서원본철에사본만남게되어후일사본으로공증사무를처리하였다는오해를면할수없게된다. 특히신청서철은보존기간이 3년으로 ( 공증인서류보존규칙제5조제1항제7 호 ), 신청서철은폐기되고, 증서원본에는사본만편철된상황이라면난처한일이벌어질수도있다. 제16호서식에의하여집행문의부여를신청하면서부속서류에대하여원본환부를구하는경우도있다. 이러한경우에도원본환부가가능하다고할것이며, 이때에는신청서철중에서원본이있던자리에등본과제18호서식의원본환부서를편철하여야한다. 라 ) 기타신청공정증서의작성이후에그해소의부기를요청하는것은제16호서식의신청서에의하여처리할수없다. 해소의부기는증서의작성에준하므로 ( 법제35조의2 제2항, 제3항 ) 공증촉탁서를작성하게하여야한다. 공증실무에서송달의신청은집행문부여신청의과정에서구술로진행하고별도의신청서를작성하지않는것같다. 또한송달증명 ( 송달불능 ) 증명을교부하는경우에도별도로신청서를작성하지않는것같다. 그러나제16호서식의신청서를작성하게하는것이바람직하다. 마 ) 신청서철공증인은사무소에신청서철을비치하여야하며 ( 영제18조제1항제3 호 ), 신청서는별도로철하여보관하되, 신청이유및대리권을입증하는서류를신청서뒤에첨부하여야한다 ( 서식규칙제18조제2항 ). 신청서는 공증서류의보존에관한규칙 제5조제1항제7호의서류로서보존기간이 3년이다. 이 3년이란그서류를작성한다음해부터기산한다. 서류의보존과관련된문제점을예를들어설명한다. 금전소비대차계약공정증서를작성하고 9년정도경과한시점에서채권자의 - 24 -
승계가있어승계집행문을부여하였다면채무자에게승계집행문과증명서의등본을송달하게된다. 이때송달관계서류는 10년간보존하고 ( 보존규칙제5조제1항제6호 ), 신청서는 3년간보존하게된다. 공정증서원본은보존기간이만료하여폐기하는데그공정증서에서비롯된서류는계속보존하는사태가일어난다. 반대의경우도마찬가지이다. 금전소비대차계약공정증서를작성하고 1년만에채권양도를하여승계집행문을부여한경우를상정하면집행문부여신청서에첨부한채권양도계약서와채권양도통지서는 3년으로보존기간이만료된다. 그보존기간을훨씬넘겨강제집행이진행되고그과정에서승계집행문의부여가문제되는경우도예상할수있다. 이는신청서를별도로철하는데서비롯된문제이다. 신청서를원래의증서, 즉공정증서원본과부속서류에이어서철하는것이올바르다고할것이다. 집행문의부여는물론이고정본 등본의교부, 열람, 부속서류등본의교부, 원본의환부등의경우에도원래의증서에철하여야한다. 그럼으로써증서를둘러싼분쟁이나집행관계가일목요연하게된다. 사서증서인증의경우에도마찬가지이다. 사서증서의인증서사본은보존기간이만료되어폐기되었는데열람신청서만보존되어있어서는별다른효용가치가없다. 이와같이신청서를원래의증서에철하기위하여는신청서접수대장을별도로마련하고신청서철을사무소에비치할장부에서삭제하여야하는문제가있다. 입법의필요성을검토하여야한다. 신청서를철하여보존하는것을전제로신청서철을규정하였는데 ( 영제18조제1항제3 호 ), 이를철하지않는다면공증인법시행령에위반하는결과가되기때문이다. 신청서접수대장을구상한결과는별지제16호의2 서식과같다. 이러한방식으로사무를처리한다면제16호서식에다시접수번호를살려내야할것이다. 물론원래의기록에편철할수없는신청도예상할수있다. 증서원부나인증부의등본을신청하는경우등이다. 이러한경우에는신청서를 - 25 -
별도로철하여보존하여야할것이다. 신청서를원래의증서에철하는방식으로사무를처리하면여러건의신청을하는경우에는공정증서마다또는인증서마다신청서를작성하여야한다. 현재한통의신청서로여러증서에관한집행문부여를신청하는방법은허용되지않는다. 9) 집행문 ( 제17호서식 ) 가 ) 집행문의의의집행문은집행권원정본에집행력이있다는사실과집행당사자가누구인지공증하는글로서집행권원정본의끝에덧붙여적는다. 집행문이있는집행권원의정본을집행력있는정본이라고한다. 판결에대한집행문은제1심법원의법원사무관이부여하지만공증인이작성한증서 ( 집행증서 ) 에대한집행문은그증서를보관하는공증인이부여한다. 나 ) 집행문의서식 공증서식의사용등에관한규칙 은집행문의서식으로서제17호서식을규정하고있다 ( 서식규칙제19조제1항 ). 집행증서에대한강제집행에관하여는공증인이집행문을부여하는것이외에는 민사집행법 제28조내지제55조가준용된다. 그러므로집행문을부여하는경우에는 민사집행법 제29조에따라집행문에는 " 이정본은피고아무개에대한강제집행을실시하기위하여원고아무개에게준다." 라고적어야한다. 이법조문의문언이적절한것은아니지만그렇다고이를임의로변경하여사용할수있는지는의문이다. 그러한점에서제17호서식은문제가있다고하지않을수없다. 다만단순히 이정본은 이라는기재는공정증서정본과분리되는경우에문제의소지가있으므로그앞에 증서년제호공정증서 라고기재하는것이바람직하다고생각한다. 법원에서집행문을부여하는경우에는 이집행문은판결 ( 정본 ) 과분리하여사용할수없다 는주 - 26 -
의사항을기재하고있다. 공증인이발급하는집행문에도이를기재하는것이바람직하다. 공정증서의경우나인증의경우에장소를기재하는것은 공증인법 에규정되어있지만 ( 법제35조제10호, 제58조 ), 집행문부여의경우에장소의기재를요구하는규정은없다. 기재하지않는것이마땅하다 ( 별지서식참조 ). 제17호서식은 집행문 이라는기재를난외에하고있는데이는시정되어야한다 ( 재외공관공증법시행령제16호서식참조 ). 다 ) 증서원본의기재공증인이집행문을부여한경우에는공정증서원본작성자의서명날인밑에집행문을부여하였다는취지와그부여한연 월 일을기재한뒤서명날인하여야한다 ( 서식규칙제19조제2항 ). 현재이에대한서식이마련되어있지않다. 대체로별지기재와같은형식이될것이다 ( 별지제17호의2 서식참조 ). 라 ) 정본발급사실의기재법률행위공정증서정본의재교부를청구하는경우에는그정본을요구하는사유에대하여의심이있는경우에는청구자에대하여그사유를증명시켜야한다 ( 영제16조 ). 정본은원본과효력이같은것으로무제한으로발급하는것이적절하지않기때문이다. 정본을강제집행에사용중인경우에는사용증명 ( 원 ) 을제출하게하고, 정본을분실한경우에는경찰서의분실신고증명서를제출하게한다. 공증인이공정증서의정본을발급하였을때에는그증서원본의끝부분에촉탁인이나승계인아무개에게정본을발급한사실과그발급연월일을적고서명날인하여야한다 ( 법제49조 ). 그기재서식은별지와같다 ( 별지제17호의3 서식참조 ). 정본을발급하는사유까지구체적으로기재할필요는없다고할것이다. - 27 -
10) 제18호서식원본환부 ( 제20조 ) 공정증서를작성하는경우공증인은 1 대리권을증명하는증서, 2 권한이있는행정기관이발행한증명서, 3 제3자의허락또는동의를증명하는증서, 4 그밖의부속서류를증서에연철하여야한다. 다만, 촉탁인이부속서류원본의반환을청구한경우에는원본대신그등본을연철할수있다 ( 법제40조제1항 ). 이때공증인은원본에갈음하여그등본을작성하고원본환부의사유와등본작성일자를기재한후이에날인하여촉탁에관한서류에철하여야한다 ( 영제15조 ). 증서의부속서류원본을환부하는경우에는그등본을작성하고그등본뒤에제18호서식을첨부하여, 원본이있던자리에편철한다 ( 서식규칙제20조 ). 위규정은공정증서의작성에관한것으로사서증서인증에는준용규정이없다 ( 법제59조참조 ). 정관인증, 의사록인증에도부속서류의연철만규정하고있을뿐원본환부를규정하지않았다 ( 법제64조, 제 66조의2 제4항참조 ). 그러나다르게취급할이유는없다. 제18호서식은증서번호외에등부번호를기재하여인증의경우에도원본을환부할수있도록하였다. 원본의환부는증서를작성하는기회에신청하는것이일반적이나그이후에도원본의환부를신청할수있으며, 이때에는제16호서식의신청서를작성하게하는외에제18호서식의원본환부서도작성해야한다. 그렇게하지않으면공정증서원본철이나사서증서인증서사본철등만으로는원본환부사실을파악할수없기때문이다. 제18호서식에있어서 위영수하였습니다. 는 위서류를수령하였습니다. 로하는것이알기쉽고, 원본환부사유의기재는필요하지않다. 11) 계산서 ( 제 19 호서식 ) 촉탁인이수수료등을지급한때에는공증인은계산서를교부하여야하 - 28 -
며, 계산서에는항목별로공증인수수료규칙의관계규정을인용하여그계산의근거를명백하게적어야한다 ( 공증인수수료규칙제36조 ). 제19호서식에따라계산서 2통을작성하여 1통은촉탁인에게교부하고 1통은계산서철에보관하여야한다 ( 서식규칙제21조 ) 계산서의 상호 와 사업장소재지 는 공증인사무소명칭 소재지 로표시하는것이바람직하다. 인지료 보다는 인지액 이많이사용되는것으로보인다. 작성료 등 료 는반드시필요한기재가아닌것같다. 다. 공정증서의서식 ( 제 3 장 ) 1) 서론 공증서식의사용등에관한규칙 이규정하고있는공정증서의서식은제20호서식내지제32호서식이다. 위서식을분류하면법률행위내용을기재한부분과그외의부분으로나뉜다. 먼저그외의부분을살펴보면표지 ( 서식규칙제22조, 제20호서식 ), 관계자의표시 ( 서식규칙제23조, 제21호서식 ), 공증용지 ( 서식규칙제26조, 제32호서식 ) 로구성되어있다. 법률행위의내용을기재한부분은다음과같다 ( 서식규칙제24조 ). 1 백지서식 ( 제22호, 제23호 ) 2 어음공정증서 ( 제24호, 제24호의2) 3 금전소비대차계약 ( 제25호, 제25호의2) 4 채무변제 ( 준소비대차 ) 계약 ( 제26호, 제26호의2) 5 양도담보부금전소비대차계약 ( 제27호, 제27호의2, 제27호의3) 6 건물임대차계약 ( 제28호, 제28호의2) 7 유언 ( 제29호, 제29호의2, 제29호의3) 8 협의이혼계약 ( 제30호, 제30호의2) 약속어음과유언을제외한다른서식들에있어서예컨대제25호, 제25-29 -
호의2 서식의구분은특별한의미가없다. 글자의수가넘쳐서다음용지로넘어간것에불과하다. 굳이가지번호를붙일이유는없다고할것이다. 거절증서에관한제31호서식은 공증서식의사용등에관한규칙 제3장에규정되어있지만 거절증서령 에따라작성하는특별한증서이다 ( 법제56조 ). 아래에서는편의상공정증서서식의편철순서를살펴보고서식의순서에따라검토하기로한다. 2) 공정증서의편철순서 공증서식의사용등에관한규칙 은서식의편철순서를구체적으로규정하고있지는않다. 다만제32호서식의공증용지를공증인의서명날인용지 ( 제12호서식 ) 앞에첨부한다는규정 ( 서식규칙제26조 ) 과어음공정증서를작성하는경우에는별지24호서식에의한용지에어음을붙인다는것 ( 서식규칙제25조제1항 ) 이있을뿐이다. 실무상은규정의순서에따라편철하는것이보통이다. 그리하여표지, 관계자의표시, 법률행위의내용, 공증용지, 서명날인용지의순서로편철한다. 사무소에따라서는표지, 법률행위의내용, 관계자의표시, 공증용지, 서명날인용지의순서로편철하기도한다. 실무상흔히접하는금전소비대차계약공정증서에관한제25호서식을예로들어설명하면표지다음에증서번호, 법률행위의제목을기재한제25호서식을편철하면증서의성격을파악하기쉽다는장점이있다. 이를명시적으로규정할것을제안한다 ( 개정안제21조의2 참조 ). 3) 표지 ( 제20호서식 ) 공정증서에는제20호서식의표지를부착하여야하며, 법률행위의내용에관한명칭을표시하여서는아니된다. 공정증서의표제다음에원본 정본 등본의표시를하여야한다. 인지를첩부하여야하는경우 - 30 -
에는표지하단에첩부인지액을기재하고표지이면에인지를부착하여야한다 ( 서식규칙제22조 ). 제20호서식하단의첨용인지액은 첨부인지액 이올바르다. 과거에는첩부였으나어려운말이므로근래에는첨부라는말을많이쓴다. 공증인법 제42조에서도첨부로개정되었다. 따라서 공증서식의사용등에관한규칙 도이에따라수정하여야할것이다 ( 개정안참조 ). 4) 관계자의표시 ( 제21호서식 ) 관계자의표시는제21호서식에의하여촉탁인, 대리인, 통역인, 참여인, 동의인등을기재하여표시하여야한다 ( 서식규칙제23조 ) 어음공정증서나유언공정증서의경우에는이서식을사용하지않고별도의서식을사용하고있으나이서식으로통일하는것이바람직하다 ( 해당부분참조 ). 현재직업은공증인법의기재사항이지만 ( 법제35조제2호, 제3호, 제5 호, 제6호, 제9호 ) 공증실무에서직업은기재하지않는것이보통이다. 당사자의특정에크게도움이되지않고, 그기재가없어도증서가무효로되지는않을것이다. 서식에빈란으로남겨두는것은불필요한오해를유발할가능성이있을뿐이다. 주민등록번호는성명다음에괄호속에기재하는것이편리하다. 법인의경우대표이사의주민등록번호를기재하는것이다소어색한면이있었는데이러한문제점이해소된다. 서식에주민등록번호의기재를명시하는것은개정된 개인정보보호법 의시행과관련하여반드시필요하다 ( 개인정보보호법 제24조의 2) 5) 백지서식 ( 제22호, 제23호서식 ) 공증의대상이되는법률행위에관한사항은제22호서식및제23호서식에기재하거나제24호서식내지제31호서식을사용하여야한다 ( 시행규칙제24조 ). 금전소비대차계약등모범적인예문으로서서식이이미마련된경우에 - 31 -
는그서식을사용하면되지만그렇지않은경우에는제22호, 제23호서식을이용하여공정증서를작성하여야할것이다. 제23호서식은제 22호서식에따라증서를작성하다가글자수가넘치는경우에대비한서식이다. 제22호서식증서의첫머리에기재된 본공증인은당사자들의촉탁에따라다음의법률행위에관한진술의취지를청취하여이증서를작성한다. 는부분은형식적으로들어가있는것이아니다. 공증인법 제 34조에따라공증인이들은진술, 목격한사실, 그밖에실제로경험한사실과그경험한방법을적은것이다. 이부분은제25호, 제26호, 제27호, 제28호, 제30호서식도동일하고, 제29호서식은유사한데, 그표현은다소어색하다. 다음의법률행위에관한진술을듣고그취지를적어이증서를작성한다. 또는 다음취지의법률행위에관한진술을청취하여이증서를작성한다. 로하는것이좋다고생각한다. 법률행위에관한공정증서를작성하는경우이외에사실실험공정증서를작성하는경우에는 본공증인은당사자의촉탁에따라다음의사실을관계자의진술을직접듣고또한목격하여이증서를작성한다. 와같이기재하여야할것이다. 제23호서식은 31행으로되어있는데 24행이적당하다고생각한다 ( 공증인수수료규칙제3조제2항참조 ). 6) 어음공정증서서식 ( 제24호, 제24호의2 서식 ) 가 ) 서론어음공정증서를작성하는경우에는어음의원본을붙여증서의정본을작성하고, 그어음의사본을붙여서증서의원본및등본을작성하는데 ( 법제56조의2 제3항 ), 제24호서식앞에어음을우측상단으로부터길게부착한다 ( 서식규칙제25조제1항 ). 공증서식의사용등에관한규칙 제25조제1항의법조문중 부 - 32 -
착 은 첨부 가정확한표현이다. 2009. 2. 6. 공증인법 개정시에제56조의2 제1항의 부착 이 첨부 로개정되었기때문이다. 한가지지적한다면 공증인법 제56조의2 제1항의 어음 수표에첨부하여 공정증서를작성할수있다 는표현은부정확하다. 어음 수표를첨부하여 가현실이다. 에 첨부하여공정증서를작성하는것은거의불가능하다. 제3항에서는 어음 수표의원본을붙여 또는 어음 수표의사본을붙여 라는표현을사용하고있다. 또한 인낙 ( 認諾 ) 은 민사집행법 제56조제4호에비추어승낙으로수정하여야한다. 여기의인낙은인정하고승낙한다는뜻으로 민사소송법 제220조에서규정하고있는청구의인낙과는다른뜻이다. 위인낙이라는표현은어려운표현일뿐이다. 공증서식의사용등에관한규칙 제25조제2항은관계자가다수인경우에는별지제24호의2 서식의관계자표시란에 별지와같음 이라고기재한뒤별지를첨부하여사용할수있다고규정하고있는데관계자표시란은제24호의2 서식이아니라제24호서식에있다. 오기이다. 나 ) 제24호, 제24호의2 서식의문제점어음공정증서에관하여는통상법률행위공정증서와는전혀다른서식을사용하고있다. 제24호, 제24호의2 서식이그것이다. 우선제24 호서식은증서번호, 어음공정증서의표시, 관계자표시, 어음의발행및강제집행의인낙을기재한부분, 촉탁인의서명날인부분으로되어있고, 제24호의2 서식은제32호서식과실질적으로동일하다. 이서식에는제22호서식과같은첫머리부분이없다. 그리하여공증인이경험한사실및그경험의방법에대한기재가없다. 이는 공증인법 제34조에비추어적절하지않다. 본공증인은당사자들의촉탁에따라다음취지의진술을청취하여이증서를작성한다. 또는 본공증인은당사자들의촉탁에따라다 - 33 -
음취지의약속어음의발행과수취에관한진술을청취하여이증서를작성한다. 는등의방식으로기재하여야할것이다. 실무에서공증의대상은약속어음이며, 환어음이나수표를공증하는것은좀처럼볼수없다. 약속어음은채무자 ( 발행인 ) 가채권자 ( 수취인 ) 나그지시인에게일정한날일정한금액을지급할것을약정하는유가증권이다. 반면환어음과수표는발행인이수취인에게일정한날일정한금액을지급해달라고제3자 ( 지급인 ) 에게지급위탁하는것으로발행인 ( 채무자 ) 은수취인 ( 채권자 ) 에게액면금지급채무를직접적으로부담하지않으며, 반면에지급인 ( 제3자 ) 은법률행위의당사자가아니기때문이다. 게다가수표는항상일람출급이며, 10일내에지급제시해야하는특성이있어서금전지급채무의이행을약속하는관계에서사용하기어려운면이있다. 어음에는약속어음인지환어음인지분명하게기재하여야하므로 ( 어음법제1조제1호, 제75조제1호 ), 공증의대상이약속어음이라는것을분명하게기재하는것이좋을것이다. 다 ) 약속어음공정증서서식의개정방향어음공정증서의서식이금전소비대차계약공정증서등과다른필연적인이유가있는지검토하여본다. 약속어음의발행을단독행위로보는통설에따르면계약에관한공정증서와다른서식을사용하여야할것이다. 그러나법률행위당사자인발행인의촉탁만으로는어음공정증서를작성할수없으며, 반드시발행인과수취인이공동으로촉탁하여야한다는 ( 법제56조의2 제2항 ) 점에서어음공정증서는일반계약에관한공정증서와다를바가전혀없다. 또한발행인이어음금의지급을지체한경우강제집행을당하여도이의가없다고강제집행을인낙하는것 ( 법제56조의2 제1항 ) 과금전소비대차계약에있어서채무자가채무의변제를지체한경우강제집행을당하여도이의가없다고강제집행을승낙하는것 ( 민사집행법제56조 - 34 -
제4호 ) 사이에도별다른차이가없다. 그렇다면실무상혼란을방지하기위하여이들서식을통일하는것이바람직하다. 종래사용하고있는제24호서식의 위촉탁인은본공증인에게이증서에부착된어음의발행및기명날인을자인하며, 위어음의소지인에게위어음금의지급을지체할때에는즉시강제집행을받더라도이의가없음을인낙하는취지의공정증서작성을수취인과함께촉탁하고각서명날인하였다. 는문구는대단히복잡하고산만하다. 이를알기쉽도록정리하면, 촉탁인 ( 발행인 ) 은이증서에첨부한약속어음의발행및기명날인을확인하고촉탁인 ( 수취인 ) 은위어음을수취하였다. 촉탁인 ( 발행인 ) 은위어음금의지급을지체할때에는강제집행을당하여도이의가없다. 와같이된다. 현행서식은제 24호서식에따라서명날인을하여야하는데어음공정증서의경우에도제32호서식을사용하기로하면제24호서식의서명날인은필요하지않다. 제24호의2 서식은제32호서식을어음공증용도로변형한것인데그필요성은의문이다. 특히 본공증인은이에위어음에대하여즉시강제집행할것을인낙한이증서를 라는문구는제24호서식에이미기재한것을중복하여기재한것에지나지않는다. 금전소비대차계약공정증서를작성하는경우와비교하면크게다른것으로이러한기재는전혀필요하지않다. 이와같은방법으로약속어음공정증서를작성하면표지, 약속어음, 제 24호서식 ( 법률행위의내용 ), 제32호서식 ( 공증용지 ), 제12호서식 ( 서명날인용지 ) 의순서로편철하게되며다른법률행위공정증서와통일적인형태가된다. 이러한약속어음공정증서의예문은별지와같다. 또한 공증서식의사용등에관한규칙 제25조제2항은무의미하므로이는삭제하여야한다. 개정안제21조의2와같은공정증서편철순서를규정하는경우에는약 - 35 -
속어음공정증서는일반법률행위공정증서와달리약속어음의첨부가필요하므로이를편철할위치를규정할필요가있다. 현행제25조와같은방법보다는 표지다음에편철한다. 와같이규정하는것이알기쉽다 ( 개정안참조 ). 7) 금전소비대차계약공정증서 ( 제25호, 제25호의2 서식 ) 이서식은금전소비대차계약공정증서를작성하는경우에있어서법률행위에관한사항을기재하는모범적인예문이다. 제25호의2 서식은제25호서식에따라기재하다가글자의수가넘쳐서마련된서식이다. 공증의실제에서제25호서식에기재할내용이넘쳐예를들면제5조와제6조를제25호의2에기재하는일도있는데이를서식위반이라할것은아니다. 따라서개별서식으로규정하여야하는지는의문이다. 두쪽모두합쳐서제25호서식으로부르는것이좋다고생각한다. 제8조 ( 연대보증 ) 는일반적인조문형식에어긋난다. 조문의항은 12 3으로, 호는 1. 2. 3. 으로표시하고, 호를두는경우에는본문에 다음각호의 라고기재하는것이일반적이다. 내용상항이명백하다. 제8조제3항의 보증채무의기간 은 보증기간 이적절하다 ( 보증인보호를위한특별법제7조참조 ). 보증채무의기간 은시효기간단축의합의 ( 민법제184조제2항 ) 로오해받을소지도있다. 까지로한다. 보다는 보증기간은 년으로한다. 와같이기재하는것이합리적이라고생각한다. 금전소비대차계약에있어서보증인의책임범위는원금, 이자와지연손해금이다. 금전소비대차계약의성질상원금이증가하는경우는없다. 근저당의경우처럼최고액을설정하고그한도에서금액의증감이허용되는것은금전채무의일정성에반하여허용되지않는다. 또한채무가변제되면공정증서는효력을상실하며등기의유용과같은편법은허용되지않는다. 따라서공정증서의작성과관련하여보증인의책임범위로문제가되는것은이자와지연손해금에한정된다. 이자및지연손해금은계약일로부터 년이내에 ( 또는 -연-월-일까 - 36 -
지 ) 발생하는것에한하여연대보증인이책임지기로한다. 와같이분명히기재함으로써오해의소지를없애는방법도있다. 보증기간은 년으로한다. 이자와지연손해금은보증기간에발생한것에한하여연대보증인이책임지기로한다. 라고기재하는것이좋다고생각한다. 제9조의 인낙 은 민사집행법 제56조제4호에비추어보면 승낙 으로표현하는것이적절하다. 즉시강제집행을당하여도 의 즉시 는 ( 구 ) 민사소송법 (1990. 1. 13. 개정되기이전 ) 이사용하던표현이다. 이의가없음을인낙하였다. 는단순히 이의가없다 로표시하는것이올바르다. 따라서제9조는다음과같이변경되어야한다. 제9조 ( 강제집행의승낙 ) 채무자및연대보증인은이계약에의한금전채무를이행하지아니한때에는강제집행을당하여도이의가없다. 이러한내용을반영한서식은별지와같다. 8) 채무변제 ( 준소비대차 ) 계약공정증서 ( 제 26 호, 제 26 호의 2 서식 ) 가 ) 준소비대차계약준소비대차는당사자쌍방이소비대차에의하지아니하고금전기타대체물을지급할의무가있는경우에당사자가그목적물을소비대차의목적으로할것을약정하는것으로이때에는소비대차의효력이있다 ( 민법제605조 ). 준소비대차계약공정증서를작성하기위하여는기존채무가유효한지그렇지않은지검토하여야한다. 무효인계약에따른금전의지급을준소비대차의목적으로한것은무효이기때문이다. 기존의채무가이자제한법위반의이자를포함하고있는경우에는이를준소비대차의목적으로하더라도초과부분에대해서는무효이다. 기존채무의종류에대하여는특별한제한이없다. 민법 은 소비대차에의하지아니하고 라고규정하고있으나이는보통의경우를규정한것에지나지않고, 소비대차에따른채무를목적으로준소비대차 - 37 -
계약을체결할수있다. 준소비대차계약에의하여소비대차의새로운채무가발생하며기존의채무는소멸한다. 이와관련하여기존채무와신채무가동일성있는지해석상논란이되었는데보통은다음과같이해석한다. 시효는신채무를기준으로한다. 기존채무의담보와보증은원칙적으로존속하지만당사자의의사로달리정할수있다. 나 ) 경개와구별경개의경우에도구채무가소멸하고신채무가성립한다 ( 민법제500 조 ). 신채무가성립하지않음에도구채무가소멸하는일은없으며, 반대로구채무가소멸하지않으면신채무도성립하지않는다. 구채권이존재하지않는때에는경개는무효이며, 신채권도성립하지않는다. 구채무의발생원인이되는계약이취소할수있는것을때에당사자가이의를유보하지않고경개를하면법정추인 ( 민법제145조제3호 ) 에의하여그경개는유효하게된다. 이의를유보하고경개를한때에는후에계약이취소되면경개는처음부터무효가된다. 채권자변경에의한경개는주의를요한다. 채권양도에관한 민법 제451조제1항이준용되기때문에 ( 민법제503조 ), 채권이소멸되었음에도불구하고이의를유보하지않고경개를한경우에는채권소멸의항변권을잃게되고, 신채권이유효하게성립한다. 경개의경우에는구채무가소멸함에따라구채무에존재하던담보와보증은물론이고위약금기타종된권리도모두소멸한다. 다 ) 채무변제계약채무변제계약은법률상의용어는아니며그정의도다소분명하지않다. 보통은채무자가채권자에대하여계약 불법행위등에따라발생한급부의무를승인하고, 그이행을약정하는계약으로이해한다. 급부의무의원인이매매 금전소비대차등계약인경우에는채무변제계약은그채무의발생원인인매매 금전소비대차등의원계약과별개의 - 38 -
새로운계약이다. 원계약에따른채무의존부, 채무의액수등에다툼이있어이를확정하는내용의계약인경우도있고, 다툼이없지만그채무의변제방법등을변경또는보충하는내용의계약도있다. 그법률적성격이준소비대차계약인지경개인지아니면또다른계약인지명확하지않은경우도있다. 준소비대차계약은소비대차의효력이있으므로상사채무인경우 5년의소멸시효에걸린다. 그러나준소비대차임을명시하지않고단순히물품대금의지급방법만약정한경우에는 3년의소멸시효에걸릴여지도있다. 단순히물품대금의지급시기를얼마간유예한다든지분할변제를허용하면서이번기회에법률행위공정증서를작성하는경우는물품대금채무의성격이그대로유지된다고할것이다. 라 ) 서식의검토준소비대차계약과채무변제계약은구별하여야하며가급적이면채무변제계약이라는용어는사용을자제하여야한다. 타인의채무를대신변제하기로약정하는경우처럼종전에는채무를부담하지않았던경우에나사용할만한용어라고생각한다. 채무변제 ( 준소비대차 ) 계약공정증서 라는명칭은적당하지않다. 제26호서식제1조에규정된두가지사례는모두채무변제계약으로구성된것이며, 준소비대차계약의경우에는 제1조 ( 목적 ) 채무자는년월일현재채권자에게금원의물품대금채무를부담하고있음을승인하고, 채권자와채무자는이를소비대차의목적으로하여다음과같이약정한다 와같이소비대차의목적으로하였다는것을명시적으로기재하여야할것이다. 물품대금채무를부담하고있는경우그이행을위하여금전소비대차계약공정증서를작성하는것은허용된다. 준소비대차계약이라는점을명시하지않았지만물품대금채무를소비대차의목적으로한전형적인준소비대차계약인것이다. 제1조 는 제1조 ( 목적 ) 으로하여야한다. 그외에는금전소비대차계 - 39 -
약에서설명한것과대체로동일하다. 9) 양도담보부금전소비대차계약공정증서 ( 제27호, 제27호의2, 제27호의3 서식 ) 양도담보부금전소비대차계약의경우에도연대보증인이있는경우가흔하다. 따라서연대보증인의기재를금전소비대차계약의경우와마찬가지로마련하는것이좋다. 그렇게하면제9조이하는한조문씩밀려난다. 양도담보부준소비대차계약공정증서나양도담보부채무변제계약공정증서도작성할수있으며이때에는제26호서식의제1조를활용하여야할것이다. 10) 건물임대차계약공정증서 ( 제28호, 제28호의2, 서식 ) 공증실무에서이서식을사용하는경우는극히드물다. 증서번호 제호 는다른증서의경우와마찬가지로 증서년제호 로하는것이올바르다. 11) 유언공정증서 ( 제 29 호, 제 29 호의 2, 제 29 호의 3 서식 ) 가 ) 현행서식의구성공정증서에의한유언은유언자가증인 2인이참여한공증인의면전에서유언의취지를구수하고공증인이이를필기낭독하여유언자와증인이그정확함을승인한후각자서명또는기명날인하여야한다 ( 민법제1068조 ). 유언공정증서의서식은제29호, 제29호의2, 제29호의3이다. 이를살펴보면다음과같다. 제29호서식은증서번호, 증서의제목, 첫머리, 유언의내용을기재하는부분으로구성되어있다. - 40 -
제29호의2 서식은유언의집행자를지정하는부분과유언자및증인의인적사항을기재하는부분으로되어있다. 유언집행자의지정은유언의내용이다. 그럼에도제29호서식에기재하지않고이부분에기재하도록한것은타당성이없다. 만일관계자를모아서기재하는취지라면제21호서식의관계자표시를사용하는것이상당하다고할것이다. 제29호의3 서식은제32호서식과실질적으로동일하다. 공증인의서명날인이추가되었을뿐이다. 유언도법률행위이므로이를다른법률행위공정증서와크게다르게취급할이유가없다. 오히려공증실무에있어서혼란만일으킬뿐이다. 제32호서식의공증용지, 제12호서식의서명지를사용하는것이바람직하다. 나 ) 서식의개선방안 (1) 유언의취지 ( 제29호의1 서식 ) 증서첫머리의 본공증인등 은납득할수없고, 증인의성명을기재하는것이나 하였다. 로기재하는것은다른공정증서에비추어적절하지않다. 본공증인은유언자의촉탁에따라증인 2인을참여시키고다음취지의유언을청취하여이증서를작성한다. 와같이기재하여야할것이다. 제29호서식은유증을내용으로하고있는데그것은유언의대부분이유증에관한것이기때문이다. 공증실무에서유증이아닌유언은접하기어려울정도이다. 유언집행자의지정도유언의내용에속한다. 이를제29호의2 서식에기재하도록한것은잘못이다. 제29호서식가운데 수증자와유언자의관계 는법률적인기재사항이아니며특별한경우가아니면기재할이유가없다. 유언의취지도조문의방법으로기재하는것이바람직하다. (2) 유언자와증인의표시 ( 제 29 호의 2 서식 ) - 41 -
유언자와증인은제21호서식관계자의표시에의하여기재하면충분하다. 수증자와유언집행자는유언의내용이므로유언내용에기재하여도되며, 유언내용에서는성명정도만기재하고자세한인적사항은유언자, 증인과함께관계자로서기재하여도무방하다고할것이다. 실무에서는유언자, 증인, 참여인은물론이고수증자, 유언집행자등도관계자로서기재하는것이편리하다. (3) 공증용지 ( 제29호의3 서식 ) 제29호의3 서식은유언공정증서의특성을반영하기위하여제32호서식을변형하면서제12호서식까지합친것이다. 유언이라고하여제 12호서식을사용하지않을이유가없다. 오히려혼란만유발한다. 위관계자등은본공증인등이그성명을모르고또면식이없으므로의제시를받아본인들이틀림없음을확인하고, 결격사유가없음을확인하였다. 는부분은일반공정증서와판이하게다르다. 위관계자등 은유언자와증인, 참여인을말하는것으로개별적으로열거하는것이이해하기쉽다. 본공증인등 은납득할수없다. 그성명을모르고또면식이없으므로 부분도납득할수없다. 성명과얼굴을알면면식이있는것이고, 성명이나얼굴중에서하나라도모르면면식이없으므로위표현은적당하지않다. 또한공증인의면식은증서의기재사항이지만 ( 법제35조제4호 ), 면식이없는것은기재할사항이아니다. 면식이없는경우에는 공증인법 제27조제2항에따라증명한사실이기재사항이다 ( 법제35조제6호 ). 증명은공증인이인정하여야유효하므로 증명하게하였다 고만기재하는것보다 공증인이 그사람이틀림없음을인정하였다 고기재하는것이바람직하다. 제32호서식이나제35호, 제40호서식등의표현도그러하다. 따라서 본공증인은이제시한에의하여그사람이틀림없음을인정하였다. 고기재하여야할것이다. 자세히기재한다면 본공증 - 42 -
인은유언자 000는그가제시한주민등록증, 증인 000와증인 000는그들이각제시한운전면허증에의하여그사람들이틀림없음을인정하였다. 고기재할것이다. 결격사유가없음을확인하였다. 라는부분도납득하기어렵다. 공정증서유언에있어서증인의결격사유는 1 미성년자 ( 민법제1072조제1 항제1호 ), 2피성년후견인과피한정후견인 ( 제2호 ), 3유언으로이익을받을사람, 그의배우자와직계혈족 ( 제3호 ), 4 시각장애인이거나문자를해독하지못하는사람 ( 법제33조제3항제2호 ), 5 서명할수없는사람 ( 제3호 ), 6 촉탁사항에관하여이해관계가있는사람 ( 제4호 ), 7 공증인의친족, 피고용인또는동거인 ( 제6호 ), 8 공증인의보조자 ( 제7 호 ) 등으로서주민등록증등증명서에의하여쉽게확인하기어려운사항을포함하고있다. 공증인이결격사유가없음을확인하려면등록기준지의신원조회, 당사자의진술, 가족관계등록증명서등을검토하여야한다. 그러므로이와같은간단한방법으로기재하는것은어렵다고할것이다. 공정증서에의한유언은 1 유언자가증인 2인이참여한가운데공증인의면전에서유언의취지를구수하면, 2 공증인이이를필기하여낭독하고, 3 유언자와증인이그정확함을승인한후각자서명날인하여야한다. 공증인은유언의취지를유언자와증인에게낭독하여야하며, 이는 공증인법 제38조에서규정한 읽어주거나열람하게하는것 과큰차이가난다. 그러므로공증인은유언의취지는반드시낭독하여정확함을승인받고, 그외의증서기재사항은읽어주거나열람하게하여이의가없음을확인하고 ( 즉승인받고 ) 그취지를증서에기재하여야한다. 따라서 위기재내용을위유언자와증인등에게낭독한바각자이증서의기재가정확함을승인하고다음과같이서명날인하였다. 는표현은다소부정확하다. 위와같이기재한유언의취지를유언자와증인들에게낭독한바각자정확함을승인하였으며, 이증서의다른기 - 43 -
재에대하여도읽어주고열람하게하였던바이의가없다고확인하고각자서명날인하였다 는기재가더정확할것이다. 이증서는년월일이사무소에서 민법 제1068조의방식에의하여작성하고그정본 1통을작성하여유언자에게교부하였다. 는문구는 이증서는년월일이사무소에서 민법 제1068조의방식에따라작성하였다. 같은날본공증인은유언자의청구에의하여정본을 1통작성 교부하였다. 와같이문장을나누어기재하는것이좋을것이다. 이러한방식에따라유언공정증서를작성하면표지 ( 제20호서식 ), 유언의취지, 즉법률행위의내용 ( 제29호서식 ), 관계자의표시 ( 제29호의 2), 공증용지 ( 제29호의3), 서명날인용지 ( 제12호서식 ) 의순서로편철하여야할것이다. 그예문은별지제29호서식, 제29호의2, 제29호의3 서식과같다. 근래많이논의되는유언신탁의예문은별지제29호의4 서식과같다. 12) 협의이혼계약공정증서 ( 제30호, 제30호의2 서식 ) 이서식은조문형식이지만제목이없다. 제1조 ( 이혼의합의 ), 제2조 ( 친권및양육 ), 제3조 ( 재산분할 ), 제4조 ( 위자료 ), 제5조 ( 지연손해금 ), 제6조 ( 사생활의보장 ), 제7조 ( 연대보증 ), 제8조 ( 강제집행의승낙 ) 등과같이제목을붙이는것이바람직하다. 표현이어색한부분을손질하면다음과같다. 제1조 협의이혼을하기로 -> 협의이혼하기로 민법 제836조( 이혼의성립과신고방식 ) 절차-> 제836조 ( 이혼의성립과신고방식 ) 의절차제6조 ( 갑 ),( 을 ) 은이후상대방에대하여금전적요구기타사생활의간섭등일체의행위를아니하기로상호간확약한다. -> - 44 -
( 갑 ),( 을 ) 은이후상대방에대하여금전적요구등사생활을간섭하는일체의행위를하지않기로상호간확약한다. 제7조 보증인은이계약에의한금전채무를보증하고연대하여채무를이행하기로약정한다. -> 보증인은이계약에의한 ( 갑 ), ( 을 ) 의금전채무를보증하고 ( 갑 ), ( 을 ) 와연대하여채무를이행하기로약정한다. 양육비, 재산분할등에관하여는널리사용되는예문을규정하는것이바람직하다 ( 별지서식참조 ). 13) 거절증서 ( 제31호서식 ) 거절증서를작성하여야하는경우는 1 환어음의인수또는지급의거절 ( 어음법제44조제1항 ), 2 약속어음의지급거절 ( 어음법제77조제1 항제4호 ), 3 수표의지급거절 ( 수표법제39조 ) 의경우이다. 그외에 4 일람후정기출급환어음이나일정한기간내에인수제시를하여야하는환어음에있어서인수의기재가있으나인수일자가없는경우 ( 어음법제25조제2항 ) 와, 5 일람후정기출급약속어음에있어서발행인이일람사실과날짜의기재를거절한경우 ( 어음법제78조제2항 ) 에도거절증서를작성하여증명하여야한다. 거절증서의작성은면제할수도있지만 ( 어음법제46조, 제77조제1항제4호, 수표법제42조 ), 4와 5의경우에는면제가있을수없다. 공증인법 은거절증서를작성할때에는 공증인법 제27조부터제 31조까지의규정을적용하지아니한다고규정하고 ( 법제56조 ), 공증서식의사용등에관한규칙 은거절증서의서식으로제31호서식을마련하고이서식을사용하는경우에는제32호서식을사용하지않는다고규정하고있다 ( 서식규칙제26조 ). 거절증서는어음이나수표의뒷면에적은사항에이어서적는방법으로작성하고, 여백이없으면어음이나수표에결합한보충지에기재하 - 45 -
며, 이때에는이음매에간인하여야한다 ( 거절증서령제4조 ). 거절증서의기재사항은 거절증서령 제3조에규정되어있다. 2011. 3. 19. 거절증서령 의개정으로표현의변경되었으므로이를반영하여야할것이다 ( 별지서식참조 ). 제31호서식은증서번호의기재를규정하고있는데이는 거절증서령 의기재사항이아니다. 과연증서원부에거절증서의작성에관한사항을기재하여야하는지도의문이다. 위증서번호는거절증서등본연철장에연철하는번호로추측한다. 공증인이거절증서를작성하는경우에는거절증서의등본을작성하여사무소에비치하여야한다 ( 거절증서령제9조 ). 등본의기재사항은환어음 약속어음 수표의번호, 금액, 발행인, 지급인, 수취인, 발행연월일및발행지, 만기및지급지등이다. 등본의기재사항은거절증서의내용과는판이하게다르다. 이등본에의하여 거절증서령 제9조제2 항에규정하는것과같은거절증서등본을발행하는것은전혀기대할수없다. 거절증서의기재사항이외에어음등에관한사항까지기재한것을거절증서의등본으로비치하여야한다는뜻을규정하는과정에서오류가생긴것같다. 입법론으로거절증서의등본에는 거절증서령 제3조제1항의사항이외에제9조제1항각호의사항까지기재하는것으로규정하여야한다. 이렇게해야만제2항에서규정하는바와같이거절증서가멸실된경우거절증서등본에따라거절증서의등본을작성할수있게된다. 공증사무소에는거절증서등본연철장을비치하여야한다 ( 영제18조제1 항제2호 ). 현행서식규칙에는거절증서등본의서식이마련되어있지않다. 서식을마련한다면별지제31호의2 서식과같다. 14) 공증용지 ( 제 32 호서식 ) - 46 -
어음공정증서, 유언공정증서, 거절증서의경우를제외하고공정증서를작성하는경우에는제32호서식의공증용지를제12호서식의서명날인용지앞에첨부하여야한다 ( 서식규칙제26조 ). 공증용지란공증인이 공증인법 이규정한절차에따라증서를작성한사실을기재한용지이다. 공증용지의기본형은제32호서식이다. 현재 공증서식의사용등에관한규칙 은어음공정증서의경우에는 32호서식을변형한제24호의2 서식을사용하고, 유언공정증서의경우에는제29호의3 서식을사용하고있다. 약속어음공정증서의공증용지를제32호서식으로통일하는것에관하여는앞에서서술한바와같다. 또한유언공정증서의공증용지에관하여도앞에서서술하였다. 공증사무의혼선을피하기위한것이다. 거절증서의경우에는이서식은사용할여지가없다. 제32호서식을검토하면다음과같다. (1) 내지 (6) 의기재는삭제되어야한다. 서식은주민등록증등증명서에의하여본인을확인한경우를예시한것이다. 면식의경우에는 본공증인은촉탁인 ( 또는촉탁인의대리인 ) 의성명과얼굴을안다 와같이기재한다. 증인에의하여확인한경우에는 본공증인은증인000와증인000에의하여촉탁인이그사람이틀림없음을인정하였다. 본공증인은증인 000의성명과얼굴을알고있으며, 증인000는그가제시한주민등록증에의하여그사람이틀림없음을인정하였다. 와같이기재한다. 촉탁에관한대리권은본인의인감증명서가첨부된위임장에의하여이를인정하였다. 는문구보다는 촉탁에관한대리권은본인의위임장및인감증명서에의하여이를인정하였다. 는표현이적절한것으로생각한다. 공증인법 제31조제2항은인감증명서의제출을요구하는것이지, 위임장에인감증명서의첨부를요구하는것이아니기때문이다. 사서증서인증에관한제35호서식도 본인의위임장및인감증명서 - 47 -
에의하여이를인정하였다. 고기재하고있다. 본공증인은이증서를열석자들에게읽어주고, 열람시켰던바열석자들이이증서의작성내용에이의가없다고승인하고각자서명날인하였다. 는문구에서 열석자 는 2009. 2. 6. 공증인법 개정시에참석자로변경되었다 ( 법제38조제1항참조 ). 공증인은그가작성한증서를모든참석자들에게읽어주거나열람하게하여촉탁인또는그대리인의이의가없음을확인하고그취지를증서에적어야한다 ( 법제38조제1항 ). 그럼에도제32호 서식은읽어주고열람시켰던바 로되어있다. 이는공증의신뢰를위한처사로이해하여야할것이다. 이증서의작성내용에이의가없다고승인하고 부분은 증서의기재에이의가없다고확인하고 라는표현이법조문에비추어더적절하다고생각한다. 라. 사서증서인증의서식 1) 서론넓은의미의사서증서의인증 ( 법제5장 ) 에는좁은의미의사서증서의인증 ( 법제57조제1항 ), 사서증서등본의인증 ( 법제57조제2항 ), 정관의인증 ( 법제63조 ), 의사록의인증 ( 법제66조의2) 이있으며, 좁은의미의사서증서의인증의특수한유형으로선서인증 ( 법제57조의2) 이있다. 공증서식의사용등에관한규칙 은영문사서증서의인증 ( 서식규칙제31조 ), 사서증서등본의영문인증 ( 서식규칙제32조 ), 영문번역문의인증 ( 서식규칙제33조 ) 을별도로규정하고있으나기본적으로는사서증서의인증과사서증서등본의인증에포섭되는개념이다. 인증의서식은인증의유형에따라다르다. 선서인증에관하여제33호의2, 제34호의2, 제35호의2 서식이규정되어있는데다소산만하고혼란스럽다. 사서증서인증에관한제34호, - 48 -
제 36 호서식다음에제 36 호의 2( 선서서 ), 제 36 호의 3( 면전인증 ), 제 36 호 의 4( 자인인증 ) 로하는것이일목요연하다. 그렇게한다면 공증서식의 사용등에관한규칙 제 27 조의 2 도개정하여야할것이다 ( 개정안참조 ). 2) 인증의일반적서식 가 ) 면전인증, 자인인증사서증서인증의방법은두가지이다. 1 촉탁인이공증인앞에서사서증서에서명또는날인하는것을보고그사실을증서에적는방법과 2 사서증서의서명또는날인을본인이나대리인으로하여금확인하게하고그사실을증서에적는방법이그것이다 ( 법제57조제1항 ). 공증실무에서는면전인증과자인인증으로부르는데적절한용어는아니다. 우선자인 ( 自認 ) 은잘못을인정하는경우에주로쓰는말로 1962. 11. 21. 공증인법 개정이전에사용되던용어이다 ( 참고로 공증인법 제정은 1961. 9. 23. 임 ). 촉탁인이공증인의면전에서서명하는것을공증인이목격하였다고면전인증이라고하나이는다른방법은공증인의면전에서하지않는인증이라는오해를유발한다. 따라서목격인증, 청문인증으로부르는것이정확하겠지만이글에서는편의상종래사용하던면전인증과자인인증을그대로사용하기로한다. 나 ) 사서증서의기명날인, 서명, 무인 공증인법 제57조제1항은 사서증서의서명또는날인 을규정하고있으나 민사소송법 제358조는서명이나날인또는무인을규정하고있다. 무인의경우에도공증인이인증을부여할수있음은물론이다. 그리하여실무상에서는기명날인, 서명, 무인으로구분하여사용하는것이보통이다. 서명날인은서명과날인을요구하는특별한규정이있는경우에한하여사용하는것같다. - 49 -
다 ) 인증문의기재방법 공증인법 제정시에는 사실을사서증서에기재 하도록규정하고있었으나 1962. 11. 21. 공증인법 을개정하면서 증서에기재 하는것으로개정하였다. 증서 가사서증서를뜻하는것인지인증서를뜻하는것인지다소애매하지만 공증서식의사용등에관한규칙 은인증서의뜻으로사용하는것같다. 사서증서의앞과뒤에표지와인증문을붙이는방법을규정하고있기때문이다. 만일 증서 를사서증서로새긴다면사서증서의여백에인증을부여하여야할것이다. 나라에따라서는사서증서의여백에인증문을기재하고공증인이서명하고스탬프를찍기도한다. 재외공관에서사서증서를인증하는경우이방법을사용하기도한다 ( 재외공관공증법시행령제28조 ). 그러나이방법에는다음과같은단점도있다. 첫째, 사서증서원본문서에충분한여백이있는경우에만가능하다. 둘째, 사서증서의원본에고무인을찍거나기재하는과정에서날인불량, 오기, 실수등으로원본을망가뜨리는경우에는회복하기어렵다. 셋째, 인증의부여이후촉탁을철회하는일도있는데이때에는인증한상태로교부할수도없고, 그렇다고인증부분을말소할수도없어난처한경우가생긴다. 넷째, 사서증서가여러장으로되어있는경우에인증을부여한이후장수가탈락되는경우이를발견하기어려운문제가생긴다. 라 ) 인증서의기재사항인증부여의경우공증인이인증서에기재할사항은 공증인법 의규정에따르면촉탁인이공증인앞에서사서증서에서명또는날인한사실또는촉탁인이나대리인이공증인앞에서사서증서의서명또는날인이본인의것이라고확인한사실 ( 법제57조제1항 ) 과등부번호, 인증의연월일및장소 ( 법제58조 ) 이다. 그외의사항에관하여는이를확인하여야한다는규정만있을뿐이고 - 50 -
( 법제59조, 제27조내지제33조 ), 그기재를요구하는규정은없다. 공정증서의경우와다른점이다. 공정증서의경우에는 공증인법 제 35조의사항즉, 촉탁인의인적사항 ( 제2호 ), 대리인이촉탁한경우대리인의인적사항, 위임장과인감증명서를제출한사실 (3호및 8호 ), 공증인이촉탁인이나대리인과면식이있다는사실 ( 제4호 ), 제3자의허락이나동의가있었음을증명하는증서를제출한사실과그제3자의인적사항 ( 제5호 ), 증명서에의하여본인을확인한사실 ( 제6호 ), 통역인이나참여인이참여한경우그사실과통역인이나참여인의인적사항 ( 제9호 ) 등을기재하여야한다. 공증실무에서는인증서에기재하는사항은대체로촉탁인, 대리인의성명, 공증인이주민등록증등증명서에의하여본인을확인한사실, 대리촉탁의경우위임장및인감증명서를제출하게한사실, 통역인이나참여인이참여한경우그사유와성명등이다. 그외에촉탁인, 대리인의주소 직업 나이는기재하지않는것같다. 제3자의허락이나동의가있었음을증명하는증서를제출한사실도기재하는사례가그리많지는않은것같다. 마 ) 인증문의표현인증문은모두 위 로시작하고있다. 제34호, 제34호의2, 제35호, 제 35호의2, 제36호, 제37호, 제37호의2, 제40호서식은물론이고영문사서증서인증의경우에사용하는제42호, 제43호, 제44호, 제45호서식 ( 서약부분 ) 도마찬가지이다. 위 보다는 앞 또는 앞에붙어있는 이정확한표현이다. 위 를인증문의경우처럼사용하는용례는거의없다. 위 ---에기재된 의 기재된 은잘사용하지않는용례이다. 적혀있는, 기재되어있는, 나와있는 도가능한표현이지만 적혀있는 이더나은것같다. 본공증인의면전에서 보다는 본공증인앞에서 가알기쉽다. - 51 -
연월일이사무소에서위인증한다. 에서 위 의기재는필요하지않다. 대리촉탁의경우 촉탁에관한대리권은본인의위임장및인감증명서에의하여이를인정하였다. 는형식으로기재한예 ( 제35호서식 ) 도있고, 인감증명서를첨부한위임장에의하여 는형식으로기재한예 ( 제40호서식 ) 도있는데제35호서식의방법으로통일하는것이좋다고생각한다. 그이유는앞 ( 제32호서식 ) 에서설명하였다. 바 ) 인증서의편철순서인증서는표지, 사서증서, 인증문의순서로편철하여작성한다 ( 서식규칙제27조내지제30조 ). 공증인은인증문서식에의하여서명날인하고제12호서식을사용하여서는아니된다. 제12호서식을오 남용하는사례가있으므로공증업무의적정성을유지하기위한것이다. 3) 사서증서인증서사본 사서증서등본인증서사본 선서인증서의등본 공증인법 은공증인이원본을보존하는증서 ( 공정증서, 정관인증서, 의사록인증서 ) 에대해서만열람과등본의발급을규정하고있다 ( 법제 43조, 제50조내지제55조, 제66조, 제66조의2 제4항 ). 그러나사본을보관하는사서증서의인증과사서증서등본인증에관하여는인증서사본과부속서류의열람이나등본을규정하지않았다. 이러한논리를연장하여선서인증의경우에도그열람이나등본의발급을규정하지않았다. 선서인증은원본을보존하므로 ( 법제57조의2 제7항, 제63조제1 항, 제3항 ) 열람이나등본의발급을규정하더라도법리적으로아무런문제가없다. 당사자가인증서사본과그부속서류의열람을요구하는경우공증인은어떻게처리하여야하는가. 원본을보관하는부속서류에대하여는열람도허용하고 ( 법제43조준용 ), 부속서류등본도허용하는 ( 법제53조준용 ) 것이일반적인공증실 - 52 -
무이다. 그러나사본을보관하는사서증서인증서사본에대하여는견해가통일되어있지않다. 불허설은등본이란문서원본의내용을그대로베낀서류를말하며, 공증인법 은이러한견지에서원본에대하여만등본을발급할수있다는것이다. 불허설에따르는공증인사무소에서는등본신청의경우사서증서인증서사본을전자복사하여인증하지않은상태로교부한다. 허용설은문서원본에대해서만등본을발급할수있다는논리는등본의개념을잘못이해한것으로사본에대해서도그내용을베껴서등본을작성할수있고, 공증인이사본을보관하면서그사본에대한등본의발급을거부한다는것은사리에도맞지않고, 또한인증하지않은사서증서인증서사본의전자복사본은문서로서쓸모도없고, 자칫하면남용될우려도있으며, 무엇보다현실적으로등본의필요성이크다고주장한다. 사서증서인증서사본또는사서증서등본인증서사본과부속서류의보존의무 ( 법제57조제4항, 제65조제2항 ) 가 2009. 2. 6. 신설되었으므로이에대하여입법적인해결이필요하다고생각한다. 그러므로 공증서식의사용등에관한규칙 제34조를신설하여다음과같이규정할것을제안한다 ( 개정안참조 ). 4) 표지 ( 제33호서식 ) 제33호서식은사서증서의인증에서널리사용된다. 영문인증의경우에는별도의서식 ( 제41호서식 ) 을사용한다. 또한정관인증의경우에는표제를 정관인증서 라고기재한다 ( 서식규칙제30조제1항 ). 인증서의등본을발급하는경우 ( 정관, 의사록 ) 에그표지에관하여는규정이전혀없는데정관의경우에는 정관인증서등본 으로, 의사록의경우에는 인증서등본 으로표시하여야할것이다 ( 서식규칙제22 조제2항참조 ). - 53 -
공증서식의사용등에관한규칙 제34조를신설하여사서증서인증서사본 사서증서등본인증서사본 선서인증서의등본을발급하는경우에는별도의표지를달지않고사본의첫장에고무인을찍는방법으로등본이라는취지를기재하고공증인이서명날인하는것이바람직하다고생각한다. 부속서류등본이나부속서류초록등본의경우에는 인증서부속서류등본 또는 인증서부속서류초록등본 과같이표시한다. 또한공증인의서명날인용지는제12호서식에따른다. ( 예문 ) 등본입니다. 연월일공증인사무소의명칭소속사무소소재지공증인서명날인 부속서류등본입니다. 연월일공증인사무소의명칭소속사무소소재지공증인서명날인 부속서류초록등본입니다. 연월일공증인사무소의명칭소속사무소소재지공증인서명날인 - 54 -
5) 사서증서의인증 ( 제34호, 제35호서식 ) 사서증서의인증에관한근거는 공증인법 제57조제1항이다. 법조문이다소혼란스럽다. 다음과개정하는것이바람직하다 ( 법제66조의 5 참조 ). 공증인법 제57조( 인증방법 ) 사서증서의인증은다음각호의어느하나의방법으로한다. 1. 촉탁인으로하여금공증인앞에서사서증서에서명또는날인하게한후그사실을적는방법 2. 촉탁인본인이나대리인으로하여금사서증서의서명또는날인이본인의것임을확인하게한후그사실을적는방법 사서증서인증의인증문은제34호서식과제35호서식이다. 제34호서식은면전인증에관한것이고, 제35호서식은자인인증에관한것이다. 제35호서식 ( 자인인증 ) 에는 본공증인은위촉탁인이제시한에의하여그사람이틀림없음을인정하였다. 는문구를기재하고, 제34 호서식 ( 면전인증 ) 에는이를기재하지않았는데그이유는분명하지않다. 면전인증에도이를기재하는것이바람직하다고생각한다. 제35호서식은촉탁인본인이출석한경우외에대리인이출석하여촉탁하는경우에도사용할수있다. 6) 사서증서등본의인증 ( 제36호서식 ) 사서증서등본인증의서식은제36호서식이다. 제36호서식의제1행에사무소명칭을기재한것은오류이다. 공증사무소에서작성하는증서기타서류의용지에사무소의명칭을인쇄하지만 ( 영제7조제1항 ), 공증서식의사용에관한규칙제6조및별도 4 에따라난외에인쇄하여야한다. 2009. 2. 6. 공증인법 을개정하면서종전의 부합 을 일치 로개 - 55 -
정하였다 ( 법제57조제2항 ). 그에따라제36호서식의 원본과대조하여그와부합함을인정한다. 는문구에서도 부합 은 일치 로개정되어야한다. 공증서식의사용등에관한규칙 제28조제2항은 공증인은제1 항의인증서사본을사서증서인증서사본철에접수번호순서로철하여보존하여야한다 고규정하고있다. 사서증서등본인증서의사본을사서증서인증서사본철에철한다는뜻을규정한것이다. 사서증서에관한서류철은사서증서인증서사본철과정관인증서철이며 ( 영제18조제1항제2호 ), 정관인증서를제외하고사서증서의인증, 사서증서등본의인증, 선서인증, 의사록인증은모두사서증서인증서사본철에철하여보존한다. 영문사서증서인증의경우에도마찬가지이다. 7) 선서인증 ( 제33호의2, 제34호의2 제35호의2 서식 ) 선서인증의경우에는표지, 선서서, 사서증서, 인증문의순서로편철한다 ( 서식규칙제27조의2). 선서서를사서증서의앞에편철하는것에대하여는다시한번검토하여야한다. 이와같은편철순서는선서서에대한인증으로오해받을우려도있기때문이다. 다시말해서사서증서를첨부한선서서를인증한것으로오해받을가능성이있다는것이다. 공증인법 제57조의2 규정의취지도선서사실을증서에적어야한다는것이지선서서를첨부하여야한다는것이아니다. 또한촉탁인에게선서서를두번이나작성하게하여야하는문제가생긴다. 따라서선서서는사서증서앞에첨부할것이아니라선서사실을증명하는서류로서인증서의부속서류로취급하여야할것이다. 선서인증의경우에는표지에 선서인증서 로표시할것을제안한다. 선서서가인증서에편철되지않아도선서인증이라는취지가분명해지기때문이다. 선서인증의이용을장려하는취지도있다. 선서인증에관한서식은제33호의2, 제34호의2 제35호의2로배치되 - 56 -
어있는데산만하고혼란스럽다. 앞에서언급한바와같이제36호의2 ( 선서서 ), 제36호의3( 면전인증인증문 ), 제36호의4( 자인인증인증문 ) 으로배치하여야할것이다. 제33호의2 서식은선서서이다. 양심에따라이증서에적힌내용이진실함을선서합니다. 라는내용은 2013. 5. 28. 공증인법 의개정으로 " 양심에따라이증서에적힌내용이진실함을선서하며, 만일위내용이거짓이라면과태료처분을받기로맹세합니다." 라는내용으로개정되어야한다. 종전에는선서서를인쇄하여두고촉탁인은이를소리내어읽고서명하면됐으나개정 공증인법 에서는이선서문을촉탁인이자필로적은다음, 공증인앞에서소리내어읽고서명하여야한다 ( 법제57조의2 제5항, 제6항 ). 선서인증의인증문은제34호의2, 제35호의2 서식이다. 면전인증에서도공증인이본인을확인한사실및그방법을기재하는쪽으로통일하여야한다는점은앞에서본바와같다. 현행인증문서식은선서, 사서증서의서명또는서명의확인의순으로서술되어있다. 이는법조문에따른것이기는하지만문장이길어이해하기어려운문제가있다. 특히개정법을반영하여 촉탁인은본공증인앞에서자필로기재한선서서에따라위사서증서에적힌내용이진실함을선서하고, 만일위내용이거짓이라면과태료처분을받기로맹세하고, 이에명날인하였다. 라고기재한경우에는더욱어렵다. 선서인증은기본적으로사서증서의인증이므로그형식을유지하고선서사실을추가하여적는것이이해하기쉽다고생각한다. 예문은다음과같다. ( 제34호의2 서식의경우 ) 촉탁인은본공증인앞에서위사서증서에명날인하였다. 촉탁인은본공증인앞에서위사서증서에적힌내용이진실함을선서하고, 만일위내용이거짓이라면과태료처분을받기로맹세하였다. - 57 -
본공증인은위촉탁인이제시한에의하여그사람이틀림없음을인정하였다. ( 제35호의2 서식의경우 ) 촉탁인은본공증인앞에서위사서증서의명날인이본인의것임을확인하였다. 촉탁인은본공증인앞에서위사서증서에적힌내용이진실함을선서하고, 만일위내용이거짓이라면과태료처분을받기로맹세하였다. 본공증인은위촉탁인이제시한에의하여그사람이틀림없음을인정하였다. 종전의기재례에따르면선서서를자필로기재한다음선서서에따라선서한사실까지기재하여야하겠지만이는사족으로보인다. 선서사실을부각시키는데에전혀도움이되지않는다. 선서서를부속서류로편철하는경우에는후일내가선서한사서증서와인증한사서증서가다르다고변명할수없도록분명한조치를취하여야한다. 선서서를작성함에있어서사서증서의사본을편철하고간인하게하는것이다. 8) 의사록인증 ( 제37호, 제37호의2, 제38호, 제39호서식 ) 가 ) 인증문 ( 제37호, 제37호의2 서식 ) 의사록의인증은공증인이해당법인의의결장소에참석하여결의의절차및내용을검사하거나해당의결을한자중그의결에필요한정족수이상의자또는그대리인의촉탁을받아의사록의내용이진실에부합하는지에관하여진술을듣고, 촉탁인또는그대리인으로하여금공증인앞에서의사록의서명또는기명날인을확인하게한후그사실을적는방법으로한다 ( 법제66조의2 제3항 ). 의사록인증의인증문은제37호, 제37호의2 서식이다. 청문인증의경우에는제37호서식을, 참석인증의경우에는제37호의2 서식을사용한다. 제37호서식에있어서 본공증인의면전에서 보다는 본공증인 - 58 -
앞에서 가법조문에충실한표현이다. 아래이하 1. 진술서, 2. 주주명부, 3. 법인등기부등본, 4. 정관, 5. 주민등록증을기재한부분은인증연월일앞에기재하는것이적당할것이다. 주주명부는주주총회의결확인서로변경하는것이적당하며 ( 후술참조 ), 법인등기부등본의정확한명칭은법인등기사항전부증명서이다 ( 상업등기법제10조, 상업등기규칙제31조 ). 제37호의2 서식에있어서 본공증인은위검사내용과아래기재자료에의하여 부분에서 검사내용과 는 검사결과와 가적합한표현이다. 아래이하부분을인증연월일앞으로옮기는것은제37호서식과동일하다. 나 ) 진술서, 주주명부 ( 제38호, 제39호서식 ) 의사록에기재된결의의절차및내용이진실에부합하는것을확인하기위하여공증인은 공증서식의사용등에관한규칙 제29조제2 항에따라제38호서식진술서와제39호서식의주주명부를제출받아야한다. 이사회의사록에는의사의안건, 경과요령, 그결과, 반대하는자와그반대이유를기재하고출석한이사및감사가기명날인또는서명한다 ( 상법제391조의3 제2항 ). 그러므로등기부등본만으로도이사회결의의정족수를확인하고, 의사록의기재만으로결의의성립여부를확인할수있다. 그러나주주총회의경우에는등기부등본과의사록의기재만으로는전혀확인할수없다. 주주총회에서의결권은주주가행사하며 ( 상법제369조제1항 ), 의사록은의장 ( 보통은대표이사 ) 과출석한이사가기명날인또는서명하고 ( 상법제373조제2항 ), 주주의성명은등기사항이아니기때문이다 ( 상법제317조참조 ). 주주총회의경우에는제39호서식이제출되지않으면누가주주인지조차확인되지않으며, 결의의성립여부는더욱확인할수가없다. 유한회사의사원총회나사단법인의총회의사록도마찬가지이다. - 59 -
제39호서식은의결확인서로서그기재사항은 상법 의주주명부 ( 상법제352조 ) 나사원명부 ( 상법제566조제2항 ) 와다르고, 본점에비치할의무 ( 상법제396조제1항, 제566조제1항참조 ) 가있는서류가아니다. 그럼에도이를주주명부로호칭하여혼란과오해를불러일으키므로주주총회의결확인서로변경하는것이바람직하다. 따라서다음과같이변경하는것이합리적이다. 표제 주주명부 는 주주총회의결확인서 로, 1주당금액 은주주총회의결의와는아무런상관이없으므로이는삭제하고, 본문중 위주주명부는본사에비치된주주명부와대조하여틀림이없음을증명합니다. 는 위주주및소유주식수는본사에비치된주주명부와틀림이없으며, 위와같이의결하였음을확인합니다. 로하는것이좋다. 진술서와주주총회의결확인서는의사록의기재내용이진실에부합하는것을확인하기위한자료이므로보통은대표이사가작성하고그진정성립이증명되어야한다. 진술서에관하여회의의소집및결의절차와내용을잘알고있는자가진술하여야한다고설명하는경우도있으나이는납득할수없다. 그러한진술을할만한사람이하는진술만효력이있는것이며, 단순히결의의절차와내용을안다고진술할수는없다고할것이다. 회사를대표하여진술할수있는자는대표이사에한정된다고할것이다. 대표이사가변경된경우에는종전의대표이사외에신임대표이사도그러한진술을할수있다고할것이다. 다 ) 입법론 (1) 규정의연혁현행의사록인증은의사록진정성립의확인보다의사록의내용의진실성확인에치중하고있다. 인증으로서는다소이례적인모습이다. 의사록인증은 1970. 12. 31. 제정된 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법 에의하여창설된제도이다. 위법제3조제1항은 법인의등기절차에첨부되는결의서는공증인의인증을받아야한다. 고 - 60 -
규정하고, 제2항은 전항의규정에의한공증인은결의절차와내용이진실에부합하는가의여부를확인하여야한다. 고규정하였다. 또한제 2항을위반한공증인가합동법률사무소의구성원변호사에대하여는형사처벌을규정하였다 ( 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법제17조 ). 위법은인증방법을따로규정하지않았다. 그리하여공증인은결의서 ( 의사록 ) 를사서증서인증의방법으로인증하고, 다만결의서에기재된결의된절차와내용이진실에부합하는가의여부를확인하였다. 그러나확인의구체적방법과정도에관한규정이없어서어디까지확인하여야하는지, 어떤방법으로확인하여야하는지, 확인한결과를인증서에기재하여하는지등의어려운문제가발생하였다. 이에 1972. 12. 19. 위법을개정하여제3조제3항을신설하여확인방법을규정하기에이르렀다. 즉 전항의규정에의한확인은공증인이법인의의결장소에참석하여결의절차와내용을검사하거나당해의결을한자중그의결에필요한정족수이상의자또는그대리인의촉탁을받아그촉탁인으로부터의사록의내용이진실에부합하는지의여부에관하여진술을듣고촉탁인으로하여금공증인의면전에서의사록의서명또는기명날인을자인하게한후그사실을기재함으로써이를행한다. 고하였다. 이는확인방법으로참석인증과청문인증을규정한것이며, 다른방법으로는의사록내용의진실성을확인할수없다는취지이다. 이조항이몇차례자구수정을거쳐현재 공증인법 제66조의2 제 3항으로된것이다. 또한벌칙조항이 공증인법 제 87조에규정되었다. (2) 확인방법 공증인법 제66조의2 제3항은확인방법으로참석인증과청문인증을규정하는것에서더나아가 공증인의면전에서의사록의서명또는기명날인을자인하게한한후그사실을기재함으로써이를행한다. 고규정하고있는데이것은확인방법이라기보다는의사록에인증을부여하는방법이다. - 61 -
공증인법 제57조제1항 ( 사서증서인증 ) 이나제63조제2항 ( 정관인증 ) 과같은인증방법을규정하려고한것인데, 입법과정에서의사록진정성립의확인과의사록내용의진실성확인을명확하게구분하지못하였거나의사록의작성자와의결권자가다른경우도있다는것을간과한것으로보인다. (3) 의사록의인증과인증의기본원칙의사록의인증은넓은의미에서사서증서인증으로서의사록의진정성립을증명하는것이기본이되어야하며, 의사록의내용이진실에부합하는지여부는따로확인되어야할사항인것이다. 의사록의진정성립의증명은의사록작성자또는대리인으로하여금본인이서명또는기명날인한사실을확인하게하는방법으로하여야할것이다. 다른사서증서의인증 ( 법제57조제1항 ) 이나정관의인증 ( 법제63조제2항 ) 과다를바가전혀없다. 남이기명날인한사서증서에대하여기명날인을확인하는것, 즉남이기명날인하는것을보았다는것은증언이고, 증언을청취하여사실을확정하는것은재판이며, 공증이아니다. 그러나현행의사록인증실무에서는의사록작성자와의사록의촉탁인이반드시일치하는것은아니다. 즉, 이사회의사록의경우에는의사록은작성자와의결권자가동일하지만의사록작성자전원이촉탁하지않고의결정족수이상의이사가촉탁하여도인증을부여할수있다. 감사는의사록에기명날인하였지만인증의촉탁인이되지못한다. 결국남이작성한문서를확인하는문제를가지고있다. 주주총회의사록을살펴보면작성자는의장과대표이사이고, 의결권자는주주이다. 그리하여의사록의작성자와의사록인증의촉탁인이일치하는경우도있지만다른경우도대단히많다. 즉주주총회의사록을인증하는경우에도남이작성한문서를확인하는문제가생긴다는것이다. 현재의의사록인증실무에서참석인증의경우에는누가촉탁인지조차 - 62 -
불분명한지경이다. 인증의기본원칙을위반한결과이다. (4) 인증문의개정의사록내용의진실성확인은의사록의진정성립의확인과는별개이고, 의사록의진정성립의확인은의사록의작성자로하여금본인이의사록에서명또는기명날인한사실을확인하게하는방법으로하여야할것이다. 그러므로 공증서식의사용등에관한규칙 에다음조문을신설하는방법으로해결을모색한다. 4 공증인은의사록에서명또는기명날인한자나그대리인으로하여금공증인앞에서의사록의서명또는기명날인을확인하게한후그사실을적어야한다. 5 공증인은 공증인법 제66조의2 제3항에따라의사록에기재된결의의절차및내용이진실에부합하는지확인한사실과그방법을인증서에적어야한다. 위와같이규정한다면의사록의인증은의사록에서명또는기명날인한자가촉탁인이된다. 현행 공증인법 제66조의2 제3항의해석상일어나는혼선이모두제거된다. 특히참석인증의경우촉탁인이분명하지않은실무상의난점도깨끗이해결된다. 공증인에게참석또는청문의방법으로의사록의진실성을확인하도록한입법의취지도관철하게된다. 이사회의사록의경우의사록에는출석이사 3인과감사의도장까지찍혀있음에도의장과이사 1명등 2명의인감증명만있으면의사록인증을받는편법이사라지는등의사록공증과관련하여사회문제를일으킨부실공증의문제도크게감소할것으로기대한다. 문제는이러한규정이법무부령의한계를넘느냐여부인데공증인은인증에있어서당사자의능력기타법률행위의효력에영향을미칠사항에대하여의심이있는경우에는관계인에게그뜻을말하고필요한사항을요구하여야하며 ( 영제12조제12항 ), 공증사무소에서사용하는 - 63 -
서류의양식, 작성방법, 편철순서기타공증사무처리에관하여필요한사항은법무부령으로정할수있으므로 ( 영제7조제2항 ) 입법적인근거가있다고할것이며, 작성자가본인이작성한증서라는것을확인하는사서증서인증에관한대원칙에도부합하고공증인에게의사록의진실성을확인하도록한입법취지에도부합되며, 자구해석상논란을일으키는문제를해결하는것이므로한도를넘어서지않는다고생각한다. 또한 공증인법 제66조의2 제3항의명문에반하는것이아닌가하는의문도있으나그렇지않다고생각한다. 위조문은법조문으로는이례적으로긴문장인데 진술을듣고 까지의앞부분과그뒷부분으로나누어보면앞부분은참석이나청문에의한의사록내용의진실성을확인하는방법을규정한것이고, 뒷부분은의사록의진정성립을확인하여의사록을인증하는방법또는인증서작성방법인규정한것임을알수있다. 뒷부분의촉탁인이앞부분에나오는촉탁인과동일한지다른사람인지는분명하지않지만사서증서인증의대원칙에따라뒷부분의촉탁인은의사록에서명또는기명날인한자가분명하다. 남이서명또는기명날인한것을진정하다고확인하는것은공증이아니라재판이기때문이다. 정관인증을규정한 공증인법 제63조제2항을살펴보면 촉탁인과그대리인으로하여금 정관에발기인이서명또는기명날인하였음을확인하게한후 라고규정되어있다. 법조문의표현으로는촉탁인이반드시발기인은아닐지도모른다거나발기인이외에다른촉탁인이있을지도모른다는의심을불러일으키고있다. 발기인이촉탁인이라는문구는어디에도없다. 그럼에도이론상으로발기인이정관인증의촉탁인이라는것이분명하다. 이와같이법조문상분명하지않은촉탁인은이론적으로규명되어야만한다. 다시의사록인증으로돌아가서의사록에서명또는기명날인한자가촉탁인임에도그동안의사록인증실무에서그와달리취급된이유는무엇인가. 그것은 공증서식의사용등에관한규칙 에서제37호서 - 64 -
식과같은인증문서식을규정하였기때문이다 ( 제37호의2 서식은 2010년에서야신설된것이고그이전에는공증인사무소마다나름대로인증서를작성하여왔다 ). 제37호서식이없었다면의사록인증이도입되던당시처럼사서증서인증의방법으로인증서를작성하면서다만의사록의내용이진실에부합한다는사실을추가로기재하는사무실이많았을것으로보인다. 현재의사무처리방법은법조문의문언에지나치게얽매여인증의본질을벗어나는우를범하였다. 위와같은조문을신설하지않고인증문의서식만개정하여도소기의성과를거둘수있다는생각도할수있다. 새로운규정의신설에따른부담을덜면서도 공증인법 의정신에부합하도록공증사무를올바른방향으로유도하는것이고, 그로인하여 공증인법 이요구하는기재사항을누락하지도않으며, 예상외의부담을추가하는것도아니기때문이다. 이와관련하여지정공증인의사무처리등에관한규칙은좋은참고가된다. 공증인법 제66조의5는전자문서의인증을규정하고있으며, 이는제57조제1항의사서증서의인증에대비되는개념이다. 그럼에도지정공증인의사무처리등에관한규칙은전자정관과전자의사록의인증까지규정하고있는것이다. (5) 인증문개정의효과 공증서식의사용등에관한규칙 의개정안과개정한인증문서식에따라 ( 별지제37호서식내지제37호의3 참조 ) 의사록작성자의촉탁으로의사록에인증을부여하는경우종전과달라지는점을살펴본다. 이사회의사록의경우에는종전에는의결정족수이상의이사만촉탁인이었지만개정안에따르면의사록에기명날인한이사와감사전원이촉탁인이된다. 주주총회의사록의경우에는의사록작성자인의장과출석한이사가촉탁인이되고, 의결정족수를넘는주주는의사록의진실성확인하는촉탁인이된다. 따라서청문인증의경우에는의사록작성자의촉탁을 - 65 -
받는것외에의결정족수를넘는주주의촉탁을추가로받아야한다. 참석인증의경우에는의사록작성자인의장과출석한이사가촉탁인이되며, 의사록의진실성은공증인이의결장소에참석하여확인하므로별도로촉탁인이없다. 위와같은변화로종전보다더많은사람들이위임장과인감증명을제출하여야하는부담을지게된다. 종래보다다소부담이늘어나기는하지만그렇다고이로인하여감수할수없을정도로부담이크게가중되는것은아니라고본다. 원래부터부담했어야정상적이다. 라 ) 의사록에대한사서증서인증의허용성의사록은사서증서이지만일반사서증서의인증 ( 법제57조제1항 ) 과다른특수한인증이다. 즉의사록에기재된결의의절차및내용의진실성까지확인하여야인증을부여하는것이다. 선서인증에있어서내용의진실성은선서에의하여증명되지만의사록인증에있어서는공증인의인증으로의사록내용의진실성이증명된다는점에서크게다르다. 공증인법 제66조의2 제1항은 법인등기의신청서류에첨부되는법인총회등의의사록 을인증대상으로규정하고있다. 여기서두가지의문이있다. 첫째는등기신청에첨부하는의사록이아니면, 즉의사록에등기사항이포함되어있지않으면법인의의사록을일반사서증서로인증하여야하는가하는문제이고, 둘째는의사록을일반사서증서인증의방법으로인증할수는없는가하는의문이다. 차례로살펴본다. 의사록은등기신청에첨부하기도하지만그보다먼저회사에비치하거나주주등의열람에제공할서류인것이다. 주주총회의사록은본점과지점에비치하여야하고, 주주와회사채권자의열람에제공한다 ( 상법제396조 ). 이사회의사록은주주의열람에제공하여야한다 ( 상법제396조제3항 ). 의사록은일반사서증서와현저히다른기능을하므로이를인증하는경우에는등기사항의포함여부와상관없이의사록 - 66 -
인증방법으로만인증하여야한다고할것이다. 이러한이론을관철하면의사록을일반사서증서인증의방법으로인증하는것은허용되지않는다는결론에이른다. 그리하여대법원은 2013. 5. 경등기신청에첨부하는의사록을사서증서로서인증한경우에는접수하여서는안된다고규정하기에이르렀다 ( 등기선례, 법인등기신청서에첨부할법인의총회또는이사회의사록의인증방법 ). 이와관련하여비영리법인의경우수백명또는수천명이모여서총회를하였다면서의사록인증요청하는일이자주있다. 그러나총회의요건이갖추어졌는지여부를확인하기도어려운경우가보통이다. 누가회원이고, 누가의결권자이며, 정족수가몇명인지도모른채무조건의결되었다고주장하는경우도있고, 심지어는정관의존재조차불분명한법인도있다. 최근 협동조합기본법 의시행으로신고만으로성립하는법인이급증하면서이런일이더잦아지고있다. 단체법이나의사록관련지식은전혀없이의사록으로볼수없는서면을제시하고마구잡이로공증을요구하면서억지를부리는경우도적지않다. 행정관청에서이미신고필증을받았고창립총회의사록도제출하여승인을받았다면서공증인이공연히트집잡는것으로오해하고항의하는일도흔하다. 인증면제법인의범위를대폭확대하면인증실무에서겪는공증인의부담이해소될것이다. 경우에따라서는의사록인증대상을주식회사나유한회사등 상법 상회사를비롯한영리법인에한정하는방법도있을것이다. 한가지더언급한다면다른사서증서의인증과달리의사록인증에있어서는의결권자의수가증가하고안건이많으면공증인의사무부담이급증한다. 100명이모인총회의의사록을공증사무소에서인증하기위하여 51명의위임장과인감증명서를받아위임장의인영과인감증명서를대조하고, 그 51명의이름을다기재하여의사록을작성하는것은 3만원의인증수수료로는감당할수있는일이아니다. 주주총회의 - 67 -
사록을인증하는경우감사선임의안건이있으면발행주식총수의 3/100을초과하여보유하는주주의의결권이제한되므로 ( 상법제409 조제2항 ), 일일이계산하여야만인증을부여할수있다. 의사록에기재된의결사항이 상법 이나정관에위반되는지여부도별도로모두심사하여야한다. 사서증서에위법, 무효의사유가있는지여부를심사하는것과는비교할수없을정도로업무부담이증가한다. 의사록에기재하는인원수가 10명을초과하는경우에는초과하는인원수에대하여 1인당 10,000원씩추가한다든지, 안건의수에따라 30,000원씩수수료를부과하는방안을도입하거나, 의결권자가 30명을상회하는경우에는인증수수료를 500,000원정도로조정하는방안, 참석인증수수료를 100만원으로정하고, 회의시간이 1시간을초과하는경우에는시간당 100만원을추가하는등으로조정할필요가있다. 의사록에기재된결의의절차및내용이진실에부합하는지확인할의무를위반하면벌금까지부과하는마당에 30,000원의인증수수료는지나치게저렴하다. 9) 정관인증 ( 제40호서식 ) 정관은실질적인의미에서는법인이나단체의조직과활동에관한근본규칙이며, 형식적인의미에서는위근본규칙을기재한서면을말한다. 정관의인증은명의인 ( 발기인 ) 이정관을작성한것, 즉정관의진정성립을공적으로증명하는것이다. 공증인법 에서는정관의인증다음에의사록의인증을규정하고있으나 공증서식의사용등에관한규칙 은의사록의인증, 정관의인증순으로규정하고있다. 그러나이를바로잡아야할필연성이부족하여개정의필요성은크지않은것같다. 정관도사서증서의하나이므로그에대한인증방법도면전인증과자인인증이있을텐데 공증인법 제63조제2항은자인인증만규정하고있다. 공증서식의사용에관한규칙은정관인증의인증문 ( 제40호서식 ) 을 - 68 -
사서증서인증의그것과다르게규정하였다. 이는정관의인증을사서증서의인증과구별하기위한것으로보이나제40호서식은문장이너무난해하고문법적으로도어색하다. 자인 은인증문에사용할만한단어가아니다. 자인은잘못을시인하는경우에주로사용하는단어이다. 더군다나 2009. 2. 6. 공증인법 의개정과함께법조문에서확인으로변경되었다. 제40호서식에있어서 본공증인의면전에서위정관의명날인을본인등이자인하는것이라고진술하였다 는표현은 본공증인앞에서발기인 ( 본인 ) 이위정관에명날인하였음을확인하였다 또는 본공증인앞에서위정관의기명날인이본인의것임을확인하였다 로변경되어야한다. 읽어봐서쉽게알수없는인증문은아무소용이없다. 본공증인은위촉탁인이제시한에의하여그사람이틀림없음을인정하고촉탁에관한대리권은본인의인감증명서가첨부된위임장에의하여이를인정하였다 는부분은다음과같이문장을나누고, 대리권을인정하는문장의표현을수정하는것이바람직하다고생각한다. 본공증인은위촉탁인이제시한에의하여그사람이틀림없음을인정하였다. 촉탁에관한대리권은본인의위임장및인감증명서에의하여이를인정하였다 마. 영문인증의서식 1) 서론공증인은사서증서를인증하는경우국어를사용하여야하며, 다만촉탁인의요구가있는경우에는외국어를병기할수있다 ( 법제59조, 제26조 ). 공증서식의사용등에관한규칙 은영문사서증서를인증하는경우를규정하고있으나독일어, 불어, 중국어, 일본어, 베트남어등외국어의종류를묻지아니하고외국문사서증서를인증하는경우에는영문서식을사용하는것이공증실무이다. - 69 -
영문사서증서인증은 공증인법 제57조제1항의사서증서인증이며, 특별한것이아니다. 다만인증문에영문을병기할뿐이다. 공증서식의사용등에관한규칙 제31조제2항, 제32조제2항은과도하게친절한입법이다. 2) 표지 ( 제41호서식 ) 영문사서증서를인증하는경우에는제41호서식의표지를사용한다. 이서식은영문으로만작성되어있는데 공증인법 의원칙에따라국어와외국문을병기하는방법으로수정되어야한다. 이서식의아래쪽에는공증인사무소의명칭과주소를기재하고있다. 인증문 ( 제42호내지제45호서식 ) 에주소를기재하는데표지에또다시주소를기재하여야하는지는의문이다. 원래사무실의명칭과주소는난외에기재하지만영문서식의경우에는편의상아래쪽에기재하도록하였다. 이를반드시기재하여야하는지의문이있지만기재하기로한다면국어와외국문을병기하여야할것이다. NAME & ADDRESS OF THE OFFICE" 는적절하지못하다. 공증인사무소는 The Notary's Office" 가정확하며, 공증인의성명은 Name" 을사용하고공증사무소의명칭에는 "Title" 을사용하는것이정확하다. 인증문영문부분하단에표시되어있는공증인임명 ( 인가 ) 사실은표지에기재하는것이바람직하다. 3) 영문사서증서의인증 ( 제42호, 제43호서식 ) 가 ) 본인출석과대리인출석국문서식은면전인증과자인인증의구별이있으나영문서식은자인인증의서식만있다. 제42호서식과제43호서식이그것이다. 제42호서식은촉탁인이출석하여인증하는경우이고, 제43호서식은촉탁인의대리인이출석하여인증하는경우이다. 먼저국문부분을살펴본다. 제35호서식과비교하면촉탁인이나대리인에대한본인의확 - 70 -
인및그방법, 촉탁에관한대리권의인정과그방법을기재하지않는다. 다소부실한기재가아닌지의심스럽지만 공증인법 에위반된것은아니다. 위에기재된은본공증인의면전에서위사서증서에자기가명날인한것임을자인하였다. 부분은국어서식에맞추어다음과같이수정되어야한다. 앞에붙어있는에적혀있는은본공증인앞에서위사서증서의명날인이본인의것임을확인하였다. 제43호서식의 위에적혀있는의대리인은본공증인의면전에서위본인이서명날인한것임을자인하였다. 부분은상당히어색하다. 앞에붙어있는에적혀있는의대리인은본공증인앞에서위사서증서의명날인이본인의것임을확인하였다. 라고표시하는것이자연스럽다. 나 ) 공증인의영문표기 (Notary) 공증인을 Notary Public 로표기한것은 Notary 로수정되어야한다. Notary Public 은주로보통법 (common low, 예 : 미국 ) 국가에서사용하는공증인의명칭이다. 변호사등전문가의자격이없는일반인이정부의지명 ( 또는임명 ) 을받아진술서, 위임장등을인증하는사무를담당한다. 공정증서를작성하는것은물론이고법적인조언을제공하는것도금지되어있다. 미국의경우에는정원규제가없고, 대략 450만명에이른다고한다. 독일, 프랑스, 이탈리아, 그리스, 스페인, 멕시코등대륙법계또는라틴계나라에서는 Notary 를사용한다. 변호사등법률전문가만공증인으로임명되고, 사서증서의인증외에공정증서를작성하는직무도수행할수있다. 대륙법계또는라틴계나라의공증인단체들이구성한세계공증인협회 - 71 -
(UINL, International Union of Notaries) 도공증인을 Notary 로표기하 고있다. 우리나라는 2010 년에위협회에가입하였다 ( 위협회의약칭 은종전의 L'Union Internationale du Notariat Latin 에서유래함 ). 다 ) 인증하다의영문표기 (authenticate) 영문의 attest 보다는 "authenticate" 가더정확한것같다 ( 외국공문서에대한인증의요구를폐지하는협약제1조라목영문판참조 ). 참고로아포스티유를뜻하는인증은 legalization을쓴다. 라 ) 공증인사무소의명칭, 소속, 소재지의표시에관한영문표기 "Name of the office" 는 "Title of the office" 가정확하다. 소속을나타내기위하여사용한 Belong to" 는적절하지못하다. 공증인사무소가검찰청소속의기관 ( 하부기관 ) 으로오인될우려가있다. 토지관할을표시하는것이상당할것이다. 공증인의서명은흘려쓰는것이보통이고글자를쉽게알수없는경우도있다. 서명윗줄에공증인의성명을인쇄하는것이바람직하다. 이를반영하면별지서식과같다. 영문부분에서공증인성명의인쇄와서명을위에둔것은국어부분과서명위치가같도록하기위한것이다. 공증인사무소, 소속, 주소의영문표기가줄을많이차지하여국어부분과칸을맞추기어려운점이있다. 영문에대하여는외국의공증문서와비교해서격이떨어지는표현이없는지전문가의검토가더필요하다. 마 ) 공증인임명 ( 인가 ) 의영문표기 "This office has been authorized by the Minister of Justice, the Republic of Korea, to act as Notary Public since... under Law No. " 에서 Notary 다음부분은모두삭제하고 "This office has been authorized by the Minister of Justice, the Republic of Korea, to - 72 -
act as Notary." 라고기재하는것이적당하다. 공증인법 의법률번호와제정일을기재하는것은큰의미가없고, 공증사무소를개설한일자를굳이기재할이유도없다. 이부분을표지로이동하는점은앞에서설명하였다. 바 ) 제43호서식의인증문제43호서식의영문부분은 대리인성명 attorney-in-fact of 본인의성명 appeared before me and admitted said principal's subscription to the attached 사서증서명칭 으로되어있다. 대리인이출석하는경우임에도제42호서식과동일하게 admitted 를사용한것은매우어색하다. "verified" 가더정확한표현으로보인다. 대리인의성명다음에는, 를추가하고, said 는 the said 로하는것이좋을것이다. the said는앞에나온본인을지칭하는뜻이다. 즉 대리인성명, attorney-in-fact of 본인의성명 appeared before me and verified the said principal's subscription to the attached 사서증서명칭 과같이하는것이다. 4) 사서증서사본의영문인증 ( 제44호서식 ) 공증인법 제57조제2항에따라사서증서의등본을인증함에있어서그대상인서류가영문이므로, 또한국외에서이용할것으로예상되어영문을병기하는방식을규정한것이 공증서식의사용등에관한규칙 제32조이다. 영문인증이라고하여전혀다른종류의인증이되는것은아니다. 공증서식의사용등에관한규칙 제32조제 2항이없어도사서증서인증서사본철에철하여보존할것이다. 따라서위조문의제목은영문사서증서등본인증으로바로잡아야한다. 제목과본문가운데 사본 은표현은 등본 이올바르다. 또한 부합 은 일치 로개정하여야한다 ( 서식규칙제28조, 법제57조제2항참조 ). 제44호서식에있어서국문부분의 사본 과 부합 도시정되어야할 - 73 -
것이다. 인증문중 "at his office" 는 "at this office" 의잘못이다. 실무상여권의등본에대하여인증을요청하는경우가많이있다. 여권의사본은공문서의등본으로서사서증서등본인증의대상이아니지만등기부등본등다른증명서와달리수시로발급되는증명서가아니고, 또한한글외에영문으로도작성되어번역문인증의대상도아니다. 이러한경우에는촉탁인으로하여금확인서를작성하게하고그확인서를사서증서로서인증하여야할것이다. 영문확인서의예문은별지제44호의2 서식과같다. 나라에따라서는여권에대해서도등본인증을허용하는데외국에서사용할경우에한정된다 ( 예 : 대만 ). 5) 영문번역문의인증 ( 제45호서식 ) 가 ) 영문번역문인증의의의번역공증이라는용어가널리사용되고있으나적절한용어는아니다. 번역문을공증인이공적으로증명하는것도아니고, 공증인이책임지고번역하는것은더욱아니기때문이다. 나라에따라서는해당외국어에정통한공증인만외국어로된문서의공증을허용하는사례도있다고한다 ( 예 : 호주 ). 우리나라에서번역문인증의법적성격은사서증서의인증이다. 원문과번역문을첨부하여작성한번역확인서나서약서를사서증서로서인증하는것이번역문의인증인것이다. 우리나라경제가급속도로성장하면서영문번역문의인증수요가크게늘어나자공증실무의편의를위하여공증서식의사용에관한규칙제 33조를규정하기에이른것이다. 즉촉탁인의서약서와공증인의인증문을하나의서식으로만들어사용하기편하도록하고촉탁인이영어를잘모르더라도수월하게서약서를작성할수있도록한것이다. 공증서식의사용에관한규칙제33조의영문번역문의인증을특별한인증방법으로해석하는것은 공증인법 에서규정하지않은인증제 - 74 -
도를법무부령으로창설하는것이되어허용될수없다. 공증서식의사용등에관한규칙 제33조제4항은 인증서류는별지제41호서식에의한표지 번역문 원문, 별지제45호서식에의한인증문의순서로철하여촉탁인에게교부하여야한다. 고규정하고있다. 인증서류 는법률적인표현이라고하기어렵고, 순서로철하여촉탁인에게교부하여한다. 는 순서로철하여작성하여야한다. 로하는것이올바르다 ( 개정안참조 ). 여기서한가지주목할것이있다. 제41호서식에의한표지 번역문 원문, 별지제45호서식에의한인증문의순서로철하여 라는부분이다. 예를들면 공증서식의사용등에관한규칙 제27조부터제32 조까지규정형식인 별지제33호서식에의한표지를사서증서앞에첨부하고, 별지제34호서식또는제35호서식에의한인증문을사서증서뒤에첨부하여야한다. 보다알기쉽고, 표현이간명하다. 제27호부터제32조까지이러한방식으로수정할것을제안한다 ( 개정안참조 ). 나 ) 영문번역문인증의서식영문번역문인증의경우에는제45호서식을사용한다. 제45호서식은면전인증의형식을취하면서서약서의내용을기재하고있다. 공증인법 제57조제1항에따라사서증서에인증을부여한경우그기재사항은촉탁인이공증인의면전에서서명또는기명날인한사실, 또는촉탁인이나대리인이공증인의면전에서사서증서의서명또는기명날인이본인의것임을확인한사실이며그사서증서의내용은기재사항이아니다. 이러한원칙을벗어나제45호서식에서서약서의내용을기재하도록한것은공증인이번역한것이아니라는것과번역의정확성에대한책임이촉탁인이나번역인에게있음을명백히하기위한것으로보인다. 그러나이러한취지와달리번역문인증을받으면공증인이번역에대한책임을지는것으로오해를받기도한다. 그러한원인은인증문을 - 75 -
본공증인은위번역문이원문과상위없음을확인하고서명날인하였다 라고잘못읽는데서비롯되는것같다. 인증문이그러한오류를유발하는측면이있다는점도부인하기어려운점이있다. 따라서제45호서식의인증문에서서약서의내용을기재하는부분은삭제하는것이마땅하고, 번역에대한책임을분명히하기위하여는서약문의내용도수정하여야할것이다. 예를들면다음과같다. 인증문은 위 ( 촉탁인 ) 은본공증인앞에서위서약서에서명날인하였다. 라고기재하고, 영문부분은 ( 촉탁인의영문성명 ) personally appeared before me, subscribed his(her) name to foregoing instrument. 로기재한다. 서약문은촉탁인이번역자인경우에는 앞에붙어있는번역문은원문과다름이없음을서약합니다. 본인은영어와국어에정통합니다. 라고기재하고영문은 I swear that the attached translation is faithful and true to the original. I am well acquainted with the Korean and English language( 또는 Korean and French language 등 ). 과같이기재한다. 촉탁인즉, 서약인이번역문을직접작성하지않은경우 ( 서식규칙제33조제2항 ) 에는서약문은 앞에붙어있는번역문은원문과다름이없음을서약합니다. 번역자 000는영어와국어에정통합니다. 라고기재하며, 영문은 I swear that the attached translation was translated by ( 번역자성명 ), Who is fully competent to translate foreign language, and that the translation is faithful and true to the original. 과같이기재한다. 이를위하여는영문서식으로제45호의 2 서식을마련하는것이좋을것이다. 또한영문서약부분의 true 는 faithful and true 또는 true and correct" 로하는것이좋다고생각한다. - 76 -
다 ) 번역능력의확인 2013. 10. 1. 부터시행하는번역공증사무지침은공증인에게촉탁인내지번역인의번역능력을확인할책임을부과하고있다. 사서증서인증에있어서공증인은서명또는기명날인의진정성을확인하는것일뿐이고문서의내용의진실성까지심사하는것은아니다. 다만공증인은법령에위반하는사항, 무효인법률행위, 무능력으로취소할수있는법률행위에대하여인증을부여할수없으며 ( 법제59조, 제25조 ), 위법, 무효의사유가있다고의심이있는경우에는관계인에게그뜻을말하고필요한설명을요구하여야하므로 ( 영제12조 ), 이러한관점에서공증인은사서증서의내용을심사할뿐이다. 또한공증인이사서증서를인증함에있어서는촉탁인이그사서증서의내용을이해하고있다는것을확인하여야하고, 촉탁인이사서증서의내용을오해하고있다면이를충분히설명하고촉탁인이수긍한다음에인증을부여하여야한다 ( 재외공관공증법제29조참조 ). 그러한점에서번역능력을확인하는것은법률적으로근거가있다고할것이다. 다만이로인하여공증인이번역의정확성에대한책임을지는것으로오해하지않도록유념하여야한다. 라 ) 서약문의서명날인 공증서식의사용등에관한규칙 제33조는촉탁인의서명날인을요구하고있는데다른면전인증에있어서기명날인, 서명, 무인이모두허용되는것과비교한다면큰차이가난다. 기명날인과서명은남이대행할수있느냐하는점에서현격하게차이가난다. 즉기명날인의대행은허용되지만서명의대행이란있을수없다. 서명이란자신의성명을기재하는것이기때문이다. 공증서식의사용등에관한규칙 제33조에서서명날인을규정한것은부실한번역문인증을방지하기위한것이다. 근래도장의사용이줄고있고, 관공서의경우에서명만으로도민원신청을접수하는 - 77 -
예가많다는점을감안하여서명날인이외에서명도허용하는것이바람직하다. 인감도장의날인을요구하는것이아닌이상막도장을새겨서찍는현실도고려하여야할것이다. 당사자가도장을소지않은경우를대비하여조립식도장을공증인사무소에비치하는사례도있는데이는허용될수없다고할것이다. 인영이현출되기는하였지만본인의도장을날인한것이아니기때문이다. 마 ) 국문번역문의인증제45호서식은기본적으로는국문을외국문으로번역하는경우에관한서식이며, 외국문을국문으로번역하는경우의서식은따로규정되어있지않다. 그동안실무에서는제45호서식을그대로사용하는예도있고, 한글부분만사용하는예도있었다. 번역공증사무지침은한글번역의경우에도제45호서식을사용하도록하고있으나국문인증서임에도제41 호서식의표지를그대로사용하는것은의문스럽다. 적어도국어가주이고영문이종인정도로는하여야할것이다. 공증서식의사용등에관한규칙 의제정이전에는번역확인서에번역문과원문을첨부한다음그번역확인서를사서증서로서인증하였다고한다. 이에대한별도의서식을마련하는것도연구의대상이다 ( 별지제45호의 2서식참조 ). 4. 새로운서식의규정 서식은공증사무의편의를도모함은물론이고, 공증사무의적절성과공정성을확보하기위하여도필요하다. 앞서도언급한바와같이우리공증실무에서는서식이없으면그공증사무는할수없는것으로여길정도로서식에대한의존성이크다. 원본의부기는흔한공증사무이지만그서식이없어공증인사무소마다처리방법이다른형편이다. 이에관하여통일적인기준을마련한다 - 78 -
는의미에서그서식의신설을검토하여야할것이다. 회사설립에관한조사보고는공증인의주요직무가운데하나이지만그이용이저조하다. 수요도그리많지않지만서식이미비한탓도있다. 종래대한공증협회장이법무부장관에게신고한서식이있다고하나일반적으로이용되지않고있다. 이에대하여도다시검토해보기로한다. 다음 민법, 신탁법과 공증인법 등의개정으로생겨난새로운공정증서의유형이있다. 건물 토지 특정동산의인도에관한법률행위공정증서 ( 인도집행증서 ), 임의후견계약공정증서, 자기신탁공정증서등인데이에대하여신설할서식을검토한다. 가. 원본부기 공증인은 공증인법 제35조의2에따라서공정증서에적힌양쪽당사자또는그대리인의촉탁을받아채무의전부변제사실이나계약의전부해소사실을증서의원본에부기할수있다. 원본부기는 1985. 9. 14. 신설된것으로공정증서를작성한다음에당사자간에채무를변제하거나계약을해소한경우쉽게증서화할수있도록하기위한것이다. 별개독립의공정증서를작성하여야하는등의불편과부담을덜게되었다. 또한채권자가채무변제를받았음에도원래의공정증서를소지하고기화로강제집행을하는등이를악용할소지가있으므로이를제도적으로방지하기위하여도부기의필요성이제기되었다. 부기를할때에는그연월일을명확하게적고촉탁인또는그대리인과공증인이서명날인하여야한다. 이때에는 공증인법 제27조부터제33조까지및제36조부터제38조까지의규정을준용한다 ( 법제35조의2 제2항, 제3항 ). 원본부기는성질상공정증서의작성이기때문이다. 현재이에관한서식은마련되어있지않고, 기재사항조차규정되어있지않다. 다만공증인은촉탁인또는그대리인의촉탁을받아, 채무의전부변제사실이나계약의전부해소사실을기재함에있어서는그 - 79 -
연월일을명확하게적고촉탁인또는그대리인과공증인이서명날인하여야한다는규정이있을뿐이다. 원본부기를하는위치는집행문을부여하는경우그부여사실을기재하는곳이다. 이를서식으로규정하면실무에크게도움이될것이다. 별지제32호의2 또는별지제32호의3 서식이그것으로서제26조제2 항을신설하여이를규정한다 ( 개정안참조 ). 원본부기를하는과정에서여백이부족하면뒷장에기재하거나새로운용지를더편철할수있다고할것이나이것까지조문화할필요는없다고하겠다. 나. 주식회사설립에관한조사보고 공증인의조사보고에는두가지가있다. 하나는이사 감사를대신하여행하는조사보고로서회사설립사항에관하여법령등위반유무를조사보고한다 ( 상법제298조제3항, 제1항, 제313조제2항 ). 또하나는검사인에갈음하여행하는조사보고로서회사정관에 상법 제290 조제1호및제4호의변태설립사항이기재된경우와현물출자의이행에관한조사보고이다 ( 상법제299조의2, 제310조제3항 ). 1) 이사감사를대신하는조사보고이사 감사를대신하여행하는조사보고의촉탁인은이사이다. 공증인이조사한결과를보고할곳은발기설립에있어서는발기인이고 ( 상법제 298조제1항 ), 모집설립에있어서는창립총회이다 ( 상법제313조제1 항 ). 법원과아무런관련이없다. 2) 검사인에갈음하는조사보고 검사인에갈음하여행하는조사보고의촉탁인은발기설립의경우는이 - 80 -
사이고 ( 상법제298조제4항 ), 모집설립의경우는발기인이다 ( 상법제 310조 ). 발기인이받을특별이익에관하여는그특별이익의내용을명시하고, 그특별이익이발기인이받을특별이익으로서법적으로허용될수있는지여부, 법적으로허용된다고하더라도발기인의공로에대한대가로서타당한지여부도조사한다. 회사가부담할설립비용과발기인이받을보수액에관하여는그금액이타당한지여부도조사한다. 이조사보고서는법원에제출한다 ( 상법제299조의2). 발기설립의경우에는법원에조사보고서를제출하고그등본을각발기인에게교부하여야한다 ( 상법제299조제1항, 동제2항 ). 법원은조사보고를심사한후정당하다고인정한때에는인가하고부당하다고인정하는때에는변경결정을한다. 법원은조사보고서의부본또는변경결정을이사에게송달한다. 모집설립의경우에는공증인은창립총회에보고하여야하지만 ( 상법제 313조제2항, 제1항 ) 다만등기신청서에는법원으로부터송달받은부본을첨부하여야하므로공증인은조사보고서를법원에제출하여야한다 ( 상법제310조제3항, 제299조의2). 법원은공증인이제출한조사보고서를별도로심사하지않고단순히접수만하고재판장이기명날인한다음발기인에게송달한다. 발기인은법원으로부터송달받은부본에의하여창립총회에조사보고하며, 공증인이창립총회에출석하여직접보고할필요는없다고할것이다. 조사보고를심사하는권한은창립총회에속한다. 조사보고에관하여는종전에대한공증협회장이법무부장관에게사용신고한서식이있으나이는 공증인법 에의한공정증서를작성하는방식에지나치게얽매인형식으로적당하지않은점이많다. 특히촉탁인이서명날인하는것은조사보고의취지에비추어있을수없다. 공증인은 상법 의취지에맞도록조사보고서를작성하면충분하다 - 81 -
고할것이다. 조사보고의서식은별지와같다. 이와관련하여 공증서식의사용등 에관한규칙 제 35 조를신설하여야한다 ( 개정안참조 ). 다. 인도집행증서의서식 공증인법 이 2013. 5. 28. 개정되면서건물 토지 특정동산의인도에관한법률행위공정증서가새로규정되었다. 과거에도이러한법률행위에관하여공정증서를작성할수는있었다. 다만집행력이인정되지않았을뿐이다. 건물 토지 특정동산의인도에관한법률행위공정증서의서식은별지제30호의3 서식내지제30호의7 서식과같다. 이들서식과관련하여지연손해금의조항이나기한의이익상실조항의필요성에관하여는다소의문이있다. 더욱깊은연구가필요하다. 건물임대차의경우에는다음사항에주의하여야한다. 임차건물의인도또는반환에관한공정증서는임대인과임차인사이의임대차관계종료를원인으로임차건물을인도또는반환하기전 6 개월이내에작성되는경우로서그증서에임차인에대한금원지급에대하여도강제집행을승낙하는취지의합의내용이포함되어있는경우에만작성할수있다 ( 법제56조의3 제1항단서 ). 임대차관계종료를원인으로인도하거나반환하는것은보통은기간만료를의미한다. 즉임대기간만료일이 6개월이내인경우에만증서를작성할수있다는뜻이다. 기간만료이후에건물의반환에관하여도증서를작성할수있음은물론이다. 종료원인에합의해지도포함된다고해석할것인가. 임차인보호라는당초의취지를관철하려면합의해지를포함하지않는다고해석하여야할것이다. 계약당시에설정한기간의약정이무의미해지기때문이다. 그러나임차인이적극적으로원하여이증서를작성하는경우라면합의해지를배제할이유가없다고하여야할것이다. 해지통고 ( 민법제635조, 제636조 ), 차임연체를 - 82 -
이유로해지하는경우에도증서를작성할수있는지문제가된다. 보통은소송의형태로진행될것이므로증서를작성하는것은예상하기어렵다. 그러나이때에도증서가작성될여지가있다. 그러므로임차건물의인도또는반환에관한공정증서에있어서는 임대차관계가종료함에따라 라고기재하는것보다는그종료원인을구체적으로기재하는것이좋을것으로생각한다. 또한제28호서식의건물임대차계약공정증서는인도집행과는무관하다. 제28호서식은임대차계약을체결하면서작성하는공정증서의유형이며, 인도집행증서는임대차계약의종료에즈음하여작성하는공정증서의유형이다. 라. 임의후견계약공정증서 1) 계약의의의임의후견계약은위임인 ( 본인 ) 이수임인 ( 임의후견인 ) 에게자신의인지장애 ( 치매 ), 지적장애, 정신장애등정신상의장애로인하여사리를분별할능력이불충분한경우에자기의생활, 요양, 간호, 재산관리에관한사무의전부또는일부에관하여대리권을수여하는위임계약으로, 임의후견감독인이선임되었을때부터계약의효력이발생하는취지의특약을붙인계약을말한다. 후견계약은공정증서로작성하여야하며, 후견등기를하고, 임의후견감독인이선임되면비로소계약이효력이발생한다. 후견계약에관한등기는임의후견인이신청한다 ( 후견등기에관한법률제20조제2항 ). 후견계약에관한서식은제30호의8 내지제30호의10 서식과같다. 후견계약의당사자를표시함에있어서는위임인 ( 본인 ) 의등록기준지도기재한다. - 83 -
2) 후견계약의이용형태가 ) 기본형장래판단능력이저하되었을시점에서비로소임의후견에의한보호를받도록하는경우의전형적인계약형태이다. 나 ) 계속형위임인이계약체결시부터수임인에게재산관리등의사무를위탁하고, 자기의판단능력의저하후에는공적인감독아래에서수임인 ( 임의후견인 ) 에게사무처리를계속하도록하는경우이다. 통상적인임의대리의위임계약이후견계약으로변경되어계속보호를받도록하는것이다. 이경우에는위임계약과후견계약을동시에체결하는것이통상적이다. 1통의공정증서를작성하는것이보통이지만 2통으로나누어작성하는것도있다. 위임계약은반드시공정증서로작성되어야하는것은아니다. 두개의계약을 1통의공정증서로작성한경우에는수수료는별도로산정하여야한다. 후견계약은해제에제한이있지만위임계약은각당사자가언제든지특별한이유가없어도해제할수있다 ( 민법 제689조제1항 ). 다 ) 즉시형후견계약은보통은장래를대비한계약이지만계약당시에이미경도의인지장애, 지적장애, 정신장애의상황에처한경우도있다. 이러한경우에는계약체결후곧바로후견계약의등기를신청하고, 임의후견감독인의선임을신청하게된다. 기본형과크게다르지않다. 3) 후견계약의기재사항후견계약의기재사항으로서 민법 에규정된것은없다. 계약의성질상임의후견감독인이선임된때부터효력이발생한다는특약이기재되어야한다. - 84 -
후견등기에관한법률 제26조, 제27조소정의등기사항으로서후견계약공정증서에관련된사항은다음과같다. 후견계약공정증서에는이를기재하여야한다. 1 공정증서를작성한공증인의성명, 소속, 그증서의번호및작성연월일 2 본인의성명, 성별, 생년월일, 주민등록번호및등록기준지 ( 외국인인경우에는국적과외국인등록번호 ) 3 임의후견인의성명, 주민등록번호및주소또는사무소 ( 법인인경우에는법인의명칭과법인등록번호및주사무소, 외국인인경우에는국적과외국인등록번호 ) 4 재산관리및신상보호에관하여임의후견인의권한의범위를정한경우에는그범위, 5 수인의임의후견인이공동으로또는사무를분장하여권한을행사하도록정한경우에는그취지 4) 수임인 ( 임의후견인 ) 의권한수임인 ( 임의후견인 ) 의권한은계약으로정한다. 위임인 ( 본인 ) 의재산관리및신상보호에관한사무의전부를위탁하고그위탁사무에관하여대리권을수여할수도있으며, 그범위를정할수도있다 ( 별지서식참조 ). 재산의관리란현실적으로재산을관리하고그재산에관한법률행위를대리하는것을말한다. 보존, 이용, 개량 ( 민법제118조참조 ) 에한정되지않고재산의처분행위를포함한다. 본인이의사능력을가지고있으면법률행위의동의를하는것, 동의를받지않고행한법률행위를취소하는것도재산의관리이다. 신상보호는 민법 의개정에따라도입된개념이다. 일반적으로는의료행위, 요양, 감호등과주거생활을포함한다. 민법 은신상보호와관련하여 1 치료등의목적으로정신병원이나그밖의다른장소 - 85 -
에격리하는것 ( 민법제947조의2 제2항 ), 2 신체를침해하는의료행위 ( 민법제947조의2 제3항 ), 3 거주하고있는건물또는그대지에대하여매도, 임대, 전세권설정, 저당권설정, 임대차의해지, 전세권의소멸, 그밖에이에준하는행위 ( 민법제947조의2 제5항 ) 에관하여는특별한규정을두고있다. 복수의수임인 ( 임의후견인 ) 을선임한경우에는각자단독으로대리권을행사하도록정할수도있고, 사무를분장할수도있으며, 공동으로권한을행사하도록정할수도있다. 임의후견인의권한은분명하게기재하여야할것이다. 일반적으로는재산관리및신상보호의전부를위탁하고예외적인사항은임의후견감독인의동의를받도록하는형식이많을것으로예상한다. 물론사무와권한의내용을일일이열거하는방식도많이이용될것이다. 5) 위임사무 대리권범위의변경후견계약에서정한위임사무와대리권범위를당사자사이의계약에의하여변경할수있다. 이를변경한경우에는등기하여야한다 ( 후견등기에관한법률제28조, 제26조제1항제4호 ). 변경하는계약은역시공정증서로작성하여야한다. 6) 후견계약의해제본인과임의후견인은임의후견감독인이선임되기전에는언제든지후견계약의의사표시를철회할수있다 ( 민법제959조의18 제1항 ). 특별한사유가있어야하는것은아니다. 다만철회의의사표시는공증인의인증을받은서면으로하여야할뿐이다. 당사자의합의에의하여해제하는경우에는해제합의서를인증받아야할것이다. 임의후견감독인이선임된이후에는정당한사유가있는때에만가정법원의허가를받아후견계약을종료할수있다 ( 민법제959조의18 제2-86 -
항 ). 해제나철회의의사표시, 그외에본인이임의후견인을해임하는 것, 임의후견인이사임하는것은물론이고합의해제의경우에도가정 법원의허가를받아야한다. 마. 자기신탁공정증서 1) 자기신탁의의의신탁은위탁자가수탁자에게특정의재산을이전하거나담보권의설정또는그밖의처분을하고, 수탁자는수익자의이익또는특정의목적을위하여그재산을관리, 처분, 운용, 개발등신탁목적의달성을위하여필요한행위를하는법률관계이다. 종전에는위탁자와수탁자의계약, 유언으로만신탁을설정할수있었으나 2011. 7. 25. 신탁법 의개정으로생전행위인자기신탁 ( 또는신탁선언 ) 이도입되었다. 위탁자는신탁의목적, 신탁재산, 수익자등을특정하고자신을수탁자로정한선언으로신탁을설정할수있다 ( 신탁법제3조제1항제3호 ). 2) 유의사항자기신탁은공정증서로작성하여야한다. 유의할사항은다음과같다. 자기신탁에서는수익자을지정하여야한다. 공익신탁의경우에는예외적으로수익자를지정하지않아도된다 ( 신탁법제3조제1항단서 ). 해지할수있는권한을유보할수없다 ( 신탁법제3조제2항 ). 위탁자가집행의면탈이나그밖의부정한목적으로자기신탁을설정한경우법원은이해관계인의청구로신탁을종료할수있다 ( 신탁법제3조제3 항 ). 자기신탁의남용을방지하기위한것이다. 이경우신탁재산은위탁자에게귀속되며 ( 신탁법제101조제2항 ), 위탁자의채권자는그재산에강제집행할수있다. 일반적으로신탁이종료된경우수익자에게귀속되는것과다르다. 3) 기재사항 - 87 -
자기신탁공정증서에는다음사항을기재한다. 서식은별지제30호의 11 서식과같다. 1 신탁의목적 2 신탁재산 ( 또는신탁재산을특정하기위하여필요한사항 ) 3 위탁자의성명, 주소, 생년월일 ( 법인인경우에는그명칭및소재지 ) 4 수익자의성명, 주소, 생년월일 ( 법인인경우에는그명칭및소재지 ) 또는수익자를정할방법 5 신탁관리인을지정한경우에는그지정 6 신탁재산의관리방법또는처분방법 7 신탁설정행위에조건또는기한이붙어있는경우에는그내용 8 신탁설정행위로신탁종료사유를정한경우에는그사유 9 그밖의신탁에관한사항 바. 종전서식집유형 종전서식집에다음 4가지의서식이실려있다. 이용은저조하나실무상활용할여지도있다. 1 부동산매매계약해제에관한공정증서 2 부동산증여계약해제에관한공정증서 3 채권양수도부금전소비대차계약공정증서 4 대출금상환계약공정증서 5. 서명날인의기명날인전환 공증사무의간소화내지공증을이용하는국민의편의를위하여자주논의되는사항으로서우선서명날인을기명날인으로전환하여달라는요청이있다. 서명날인이문제되는것은공정증서의원본에촉탁인이나대리인이서명날인하는경우, 참여인이공정증서원본과인증서에서명날인하는경우, 번역문인증의경우촉탁인 ( 또는서약인 ) 이서약문에 - 88 -
서명날인하는경우이다. 그다음으로공증사무의간소화를위하여천공 간인의도입하자는요청이있다. 이에대하여차례로살펴보기로한다. 가. 공정증서원본의서명날인 공정증서를작성하는경우공증인은증서를모든참석자에게읽어주거나열람하게하여촉탁인또는그대리인의이의가없음을확인하고그취지를증서에적어야하며, 그다음에참석자로하여금서명날인하게한다 ( 법제38조 ). 이에따라 공증서식의사용등에관한규칙 은제24호, 제29호, 제32호서식을마련하고있다. 이때당사자들이서명날인이불편하다는이유로이를기명날인으로전환하여달라는요구를하기도하고, 도장을가져오지않았으므로서명이나무인으로해달라는요구를하기도한다. 공증실무에서흔히경험하는사례로서당사자들이바쁘다는이유로촉탁서만작성하고가려는경우도있고, 증서의내용은공증인이알아서하면된다면서내용을확인하지않으려는경우도있고, 심지어는도장을맡기고갈테니알아서하라는경우도있다. 이러한방식으로공정증서를작성하였다면그증서는무효이다. 공증인법 의증서작성절차 ( 법제38조 ) 를위반하였기때문이다. 공정증서를작성함에있어서공증인은증서를읽어주거나열람하게하고이의가없다는확인을받아야한다. 만일이의가있으면내용을수정하여다시한번읽어주거나열람하게하여이의가없다는확인을받아야하며, 최종적으로이의가없다고할때까지확인을받아야한다. 공증인은그확인사실까지공정증서에기재한다음촉탁인이나그대리인으로하여금서명날인하게하고, 공증인도서명날인하며, 여러장이면각장에걸쳐직인으로간인하여야한다. 따라서서명날인은공정증서가작성절차에따라적법하게작성되었다는것을증명하는장치인것이다. 그러므로이를기명날인으로전환하는것은허용될사항이아니다. 또한무인은전문적인감식을해야만 - 89 -
동일성을확인할수있는것으로이용하기에적당하지않다. 후일촉탁인이나대리인이트집잡을여지를남겨두는것은옳지않다. 당사자의편의를위하여서명날인을서명으로간소화하는것도검토할수있지만보통서명과기명날인은동일시되는경우가많으므로자칫하면오해의가능성이높다. 따라서종래와같이서명날인을유지하여야할것이다. 서명날인과관련하여주의할사항이있다. 당사자가도장을소지않은경우를대비하여조립식도장을공증인사무소에비치하는사례도있는데이는허용될수없다고할것이다. 인영이현출되기는하였지만본인의도장을날인한것이아니기때문이다. 채무자가날인사실을부인하고공증인사무소에서임의로날인한것에불과하다든지, 본인은그러한도장을사용하지않는다고주장하는경우난처한결과가발생할수있다. 나. 참여인의서명날인 공정증서에는참여인도서명날인하여야한다 ( 법제38조제3항 ). 앞에서본바와같은이유로간소화할수있는사항이아니다. 인증서의경우에도참여인이서명날인하여야하는데 ( 법제58조 ), 이부분은다소지나친입법으로서기회가되면손보아야할사항이다. 공증인이참여인을참여시킨사유와누가참여인인지만인증서에기재하는것으로충분하다고할것이다. 다. 영문번역서약문의서명날인 번역인증에관한 공증서식의사용등에관한규칙 제33조는서약서에대하여서명날인을요구하고있다. 번역문인증의본질은앞서본바와같이서약문이라는사서증서의인증이다. 사서증서를작성함에있어서작성자가기명날인, 서명, 무인하는것에비하면커다란차이가있다. 기명날인과서명은남이대행할수있느냐하는점에서현 - 90 -
격하게차이가난다. 즉기명날인의대행은허용되지만서명의대행이란있을수없다. 서명이란자신의성명을기재하는것이기때문이다. 서명날인과서명사이에는특별한차이가없다. 날인이추가되어진정성이더확보되는것도아니다. 부실한번역문인증을방지하고번역인증사무의적정성을확보하기위한입법목적을감안하더라도 공증서식의사용등에관한규칙 제 33조에서서명날인으로한정한것은지나치다. 근래도장의사용이줄고있고, 관공서의경우에서명만으로도민원신청을접수하는예가많다는점을감안하여서명날인이외에서명도허용하는것이바람직하다. 인감도장의날인을요구하는것이아닌이상막도장을새겨서찍는현실도고려하여야할것이다. 게다가도장을사용하지않는외국인의경우에는더욱난처하다. 그러므로서명날인이외에서명도허용되어야할것이다 ( 개정안참조 ). 한가지더언급한다면제45호서식과동일한내용의서약문에번역문과원문을첨부하여사서증서의인증을촉탁하고사서증서인증의수수료를지급하는경우공증인이제45호서식에따라서인증하여야한다는이유로그촉탁을거절할수있는지는의심스럽다. 라. 천공방식간인의도입 증서가여러장이면각장에걸쳐직인으로간인하여야한다 ( 법제38 조제5항, 제59조 ). 공정증서의간인은물론이고, 수백장에이르는인증서의경우간인은업무상상당한부담이된다. 그리하여천공방식의간인을도입하자는의견도있다. 그러나천공방식으로간인한문서에있어서는일부가탈락하여도이를발견하기어렵다는치명적인약점이있다. 서류의순서가바뀌어도마찬가지이다. 따라서공정증서원본을작성하는경우또는공정증서정본 등본을발급하는경우, 사서증서에인증을부여하는경우등에는 - 91 -
천공간인은적당하지않다. 천공간인은증서원부 인증부 확정일자부의인증에나허용될사항이다 ( 영제20조제2항단서, 확정일자부및일자인조제에관한규정 제5조단서 ). 6. 공증서식의사용등에관한규칙의개정안 공증서식의사용등에관한규칙 은법무부령으로공증사무의통일적인기준을마련하는데획기적인기여를하였다. 그러나법조문의형식과체계에있어서다소문제가있다. 법조문은명확하고간결하며정확하여야한다. 알기쉬워야하고, 지나치게긴문장이나난해한표현은지양하고일반적인문법과용례에따라작성하여야한다. 조, 항, 호를적절하게사용하고, 문장이긴경우에는본문과단서, 전단과후단으로구성하는것이보통이다. 공증서식의사용등에관한규칙 의조와항은대체로하나의문장으로되어있으면서길고복잡하여문장이난해하고또한산만하다. 서식의인용에있어서 제0호서식에따른 을거의필수적으로사용하고있는데상당히거슬리는표현이다. 또한그렇게해야만하는지도의문이다. 제0호서식의 로충분한경우가더많다. 다른조문을인용하는경우에도 제0조의규정에의한 을많이사용하였는데단순이 제0조의 라고만해도되는경우가많아일반적인용례를벗어나있다. 공증서식의사용등에관한규칙 은많은서식을규정하고있는데서식에서일정한법률요건을추가로규정하든지첨부서류를요구하는것은물론이고법률에서규정하지아니한내용을하위법령의서식에서규정하는것은위임입법의법리에어긋난다. 이러한사항을염두에두고법조문을검토하면개정안과같다. 7. 개인정보최소화와관련된문제 - 92 -
공증인이직무수행과관련하여개인정보를처리하는것은필수적이다. 개인정보보호법 과관련된사항을검토하면다음과같다. 가. 개인정보의보호의원칙 정보사회의고도화와개인정보의경제적가치증대로사회모든영역에걸쳐개인정보의수집과이용이보편화되고있다. 최근개인정보의유출ㆍ오용ㆍ남용등개인정보침해사례가지속적으로발생함에따라국민의프라이버시침해는물론명의도용, 전화사기등정신적ㆍ금전적피해를초래하고있다. 국민의사생활의비밀을보호하며, 개인정보에대한권리와이익을보장하고개인정보침해로인한국민의신속한피해구제를위하여개인정보보호법이제정되었다. 개인정보란살아있는개인에관한정보로서성명, 주민등록번호및영상등을통하여개인을알아볼수있는정보 ( 해당정보만으로는특정개인을알아볼수없더라도다른정보와쉽게결합하여알아볼수있는것을포함한다 ) 를말한다 ( 개인정보보호법제2조제1호 ). 개인정보를수집, 생성, 기록, 저장, 보유, 가공, 편집, 검색, 출력, 정정 ( 訂正 ), 복구, 이용, 제공, 공개, 파기 ( 破棄 ), 그밖에이와유사한행위를처리라고하며 ( 개인정보보호법제2조제2호 ), 업무를목적으로개인정보파일을운용하기위하여스스로또는다른사람을통하여개인정보를처리하는공공기관, 법인, 단체및개인등을개인정보처리자라고한다 ( 개인정보보호법제2조제5호 ). 따라서공증인은인가공증인은물론이고임명공증인도개인정보처리자로서직무수행에있어서 개인정보보호법 을준수하여야한다. 다만 개인정보보호법 제2조제6호의공공기관에해당되지는않는다. 공증인은개인정보처리자로서개인정보보호원칙을준수하여야한다 ( 개인정보보호법제3조 ). 그원칙이란다음과같다. 1 최소한의개인정보수집 2 목적외활용금지 3 개인정보의정확성, 완전성, 최신성의보장 - 93 -
4 개인정보의안전관리 5 정보주체의권리보장 6 정보주체사생활침해의최소화 7 개인정보의익명처리 8 개인정보보호법 및관계법령준수 나. 개인정보의수집 이용, 제공등 1) 개인정보수집 이용의제한개인정보를수집 이용할수있는경우는다음과같다 ( 개인정보보호법제15조 ). 1 정보주체의동의를받은경우 2 법률에특별한규정이있거나법령상의무를준수하기위하여불가피한경우 3 공공기관이법령등에서정하는소관업무의수행을위하여불가피한경우 ( 공증인은공공기관이아니므로해당사항없음 ) 4 정보주체와의계약의체결및이행을위하여불가피하게필요한경우 5 정보주체또는제3자의급박한생명, 신체, 재산의이익을위하여필요하다고인정되는경우 6 개인정보처리자의정당한이익을달성하기위하여필요한경우로서명백하게정보주체의권리보다우선하는경우공증인이직무상개인정보를수집 이용하는것은주로법률에특별한규정이있는경우또는법령상의무를준수하기위하여불가피한경우일것이다. 이러한경우에도공증인은그목적에필요한최소한의개인정보를수집하여야한다. 이경우최소한의개인정보수집이라는입증책임은개인정보처리자가부담한다 ( 개인정보보호법제16조제1항 ). 공증인이정보주체의동의를받아개인정보를수집 이용하는경우는드물겠지만만일그러한경우에는미리정보주체에게알려주어야하는사항이있다. 1 개인정보의수집 이용목적, 2 수집하려는개인정보의항목, 3 개인정보의보유및이용기간, 4 동의를거부할권리가 - 94 -
있다는사실및동의거부에따른불이익이있는경우에는그불이익의내용이다. 또한이경우에는최소한의정보외의개인정보수집에는동의하지아니할수있다는사실을구체적으로알려주어야하며, 최소한의정보외의개인정보수집에동의하지아니한다는이유로정보주체에게재화또는서비스의제공을거부하여서는아니된다 ( 개인정보보호법제16조제2항, 제3항 ). 2) 개인정보제공의제한개인정보처리자가정보주체의개인정보를제3자에게제공 ( 공유포함 ) 하는것은더욱제한된다. 다음의경우에만허용된다 ( 개인정보보호법제17조제1항 ). 1 정보주체의동의를받은경우 2 법률에특별한규정이있거나법령상의무를준수하기위하여개인정보를수집한경우에는그수집목적범위에서개인정보를제공하는경우 3 공공기관이법령등에서정하는소관업무의수행을위하여개인정보를수집한경우에는그수집목적범위에서개인정보를제공하는경우 ( 공증인은공공기관이아니므로해당사항없음 ) 4 정보주체또는제3자의급박한생명, 신체, 재산의이익을위하여개인정보를수집한경우에는그수집목적범위에서개인정보를제공하는경우개인정보처리자가정보주체의동의를받아제3자에게개인정보를제공하는경우에는다음사항을정보주체에게알려주어야한다. 1 개인정보를제공받는자, 2 개인정보를제공받는자의개인정보이용목적, 3 제공하는개인정보의항목, 4 개인정보를제공받는자의개인정보보유및이용기간, 5 동의를거부할권리가있다는사실및동의거부에따른불이익이있는경우에는그불이익의내용이다 ( 개인정보보호법제17조제2항 ). 개인정보처리자가개인정보를국외의제3자에게제공할때에는위사항을알려주고그제공에대하여동의를받아야한다. 또한 개인정보보호법 을위반하는내용으로개인정보의국외이전에관한계약 - 95 -
을체결하여서는아니된다 ( 개인정보보호법제 17 조제 3 항 ). 3) 개인정보의목적외이용 제공제한개인정보처리자는개인정보의처리목적에필요한범위에서적합하게개인정보를처리하여야하며, 그목적외의용도로활용하여서는아니된다 ( 개인정보보호법제3조제2항 ). 따라서개인정보를수집한목적을벗어나이용하거나정보제공의범위를벗어나서제3자에게정보를제공하여서는아니된다 ( 개인정보보호법제18조제1항 ). 그러나다음의경우에는개인정보를목적외의용도로이용할수있으며, 제3자에게제공할수있다 ( 개인정보보호법제18조제2항 ). 1 정보주체로부터별도의동의를받은경우 2 다른법률에특별한규정이있는경우 3 정보주체또는제3자의급박한생명, 신체, 재산의이익을위하여필요하다고인정되는경우 4 통계작성및학술연구등의목적을위하여필요한경우로서특정개인을알아볼수없는형태로개인정보를제공하는경우 5 개인정보를목적외의용도로이용하거나이를제3자에게제공하지아니하면다른법률에서정하는소관업무를수행할수없는경우로서보호위원회의심의 의결을거친경우 6 조약, 그밖의국제협정의이행을위하여외국정부또는국제기구에제공하기위하여필요한경우 7 범죄의수사와공소의제기및유지를위하여필요한경우 8 법원의재판업무수행을위하여필요한경우 9 형 ( 刑 ) 및감호, 보호처분의집행을위하여필요한경우정보주체또는제3자의이익을부당하게침해할우려가있을때는개인정보를목적외의용도로이용할수없고, 제3자에게제공할수도없다. 제5호부터제9호까지의경우는공공기관의경우로한정되어공증인과는관련이없다. 개인정보처리자가동의를받아목적외의용도로이용하거나제3자에게제공하는경우에는다음사항을알려주어야한다. 1 개인정보를 - 96 -
제공받는자, 2 개인정보의이용목적, 3 이용또는제공하는개인정보의항목, 4 개인정보의보유및이용기간, 5 동의를거부할권리가있다는사실및동의거부에따른불이익이있는경우에는그불이익의내용이다 ( 개인정보보호법제18조제3항 ). 공공기관이개인정보를목적외의용도로이용하거나이를제3자에게제공하는경우에는그이용또는제공의법적근거, 목적및범위등에관하여필요한사항을관보나인터넷홈페이지등에게재하여야한다 ( 개인정보보호법제18조제4항 ). 개인정보처리자가위와같이특별한경우에해당하여개인정보를목적외의용도로제3자에게제공하는경우에는개인정보를제공받는자에게이용목적, 이용방법, 그밖에필요한사항에대하여제한을하거나, 개인정보의안전성확보를위하여필요한조치를마련하도록요청하여야한다. 이경우요청을받은자는개인정보의안전성확보를위하여필요한조치를하여야한다. 4) 개인정보를제공받은자의이용 제공제한개인정보처리자로부터개인정보를제공받은자는제공받은목적을위하여만이용하여야하며, 그목적외의용도로이용하거나이를제3자에게제공하여서는아니된다. 1 정보주체로부터별도의동의를받은경우, 2 다른법률에특별한규정이있는경우에만그목적외의용도로이용하거나이를제3자에게제공할수있다 ( 개인정보보호법제19조 ). 5) 비밀수집개인정보의수집출처등고지의무개인정보처리자가정보주체이외로부터개인정보를수집하여이를처리하는때에는정보주체의요구가있으면 1 개인정보의수집출처, 2 개인정보의처리목적, 3 개인정보처리의정지요구권을즉시고지하여야한다. 그러나개인정보가개인정보파일에포함되어있는경우나그고지로인하여다른사람의생명 신체를해할우려가있거나다른사람의재산과그밖의이익을부당하게침해할우려가있는경우에는고지하여서는아니된다 ( 개인정보보호법제20조 ). - 97 -
6) 개인정보의파기개인정보처리자는보유기간의경과, 개인정보처리목적의달성등으로더이상그개인정보가필요하지않게되었을때에는지체없이그개인정보를파기하여야한다. 파기할때에는복구또는재생되지아니하도록조치하여야한다. 법령에따라보존하여야하는경우에는해당개인정보또는개인정보파일을다른개인정보와분리하여서저장 관리하여야한다 ( 개인정보보호법제21조 ) 7) 동의를받는방법개인정보처리자가정보주체의동의를받을때에는각각의동의사항을구분하여정보주체가이를명확하게인지할수있도록알리고각각동의를받아야한다 ( 개인정보보호법제22조 ). 정보주체의동의를받는세부적인방법은 개인정보보호법 과그관계법령에규정되어있다. 8) 민감정보의처리제한민감한정보란정보주체의사생활을현저히침해할우려가있는개인정보로서사상 신념, 노동조합 정당의가입 탈퇴, 정치적견해, 건강, 성생활등에관한정보와그밖에대통령령으로정한것으로서유전자검사결과로서유전정보, 범죄경력자료를말한다. 개인정보처리자는원칙적으로민감정보를처리하여서는아니된다. 다만예외적으로민감정보의처리에관하여별도로정보주체의동의를받은경우와법령에서민감정보의처리를요구하거나허용하는경우에는민감정보라도처리할수있다 ( 개인정보보호법제23조 ). 9) 고유식별정보의처리제한법령에따라개인을고유하게구별하기위하여부여된식별정보로서주민등록번호, 여권번호, 운전면허번호, 외국인등록번호를고유식별정보라고한다. 개인정보처리자는원칙적으로고유식별정보를처리할수없다. 예외적으로고유식별정보의처리에관하여별도로정보주체의동의를받은 - 98 -
경우와법령에서구체적으로고유식별정보의처리를요구하거나허용하는경우에는고유식별정보를처리할수있다 ( 개인정보보호법제24조 ). 개인정보처리자가고유식별정보를처리하는경우에는그정보가분실 도난 유출 변조또는훼손되지아니하도록암호화등안전성확보에필요한조치를하여야한다. 특히주민등록번호의처리는더욱제한된다. 현재는회원가입의경우주민등록번호를사용하지아니하고도회원으로가입할수있는방법을제공하는정도이지만 2014. 8. 7. 부터는더욱엄격하게제한된다. 즉다음의경우에만주민등록번호를처리할수있다. 1 법령에서구체적으로주민등록번호의처리를요구하거나허용한경우 2 정보주체또는제3자의급박한생명, 신체, 재산의이익을위하여명백히필요하다고인정되는경우 3 제1호및제2호에준하여주민등록번호처리가불가피한경우로서안전행정부령으로정하는경우그러므로공증관계법령에서도주민등록번호의처리를명시적으로규정하는것이좋은방법이다. 공증촉탁서, 신청서를비롯하여공정증서의서식에주민등록번호의기재를의무화하는것이바람직하다. 인증서에통역인, 참여인의주민등록번호도처리할수있음을명시하여야한다. 10) 업무위탁의제한개인정보처리자가제3자에게개인정보의처리업무를위탁하는경우에는문서 ( 계약서 ) 에다음과같은개인정보처리의제한에관한사항을포함시켜야한다 ( 개인정보보호법제26조 ). 즉 1 위탁업무수행목적외개인정보의처리금지, 2 개인정보의기술적 관리적보호조치, 3 위탁업무의목적및범위, 4 재위탁제한, 5 개인정보에대한접근제한등안전성확보조치, 6 위탁업무와관련하여보유하고있는개인정보의관리현황점검등감독, 7 수탁자가의무를위반한경우의손해배상등책임등이다. - 99 -
11) 영업양도, 합병등에따른개인정보의이전제한개인정보처리자는영업의전부또는일부의양도 합병등으로개인정보를다른사람에게이전하는경우에는 1 이전사실, 2 이전받는자의성명 ( 또는법인의명칭 ), 주소, 전화번호및그밖의연락처, 3 정보주체가개인정보의이전을원하지아니하는경우조치할수있는방법및절차를해당정보주체에게미리통지하여야한다. 경우에따라서는양수인이통지하여야하는일도있다 ( 개인정보보호법제27조 ). 12) 개인정보취급자에대한감독개인정보처리자는개인정보를처리함에있어서개인정보가안전하게관리될수있도록임직원, 파견근로자, 시간제근로자등개인정보를처리하는자 ( 개인정보취급자 ) 에대하여적절한관리 감독을행하여야한다. 개인정보취급자에게정기적으로필요한교육을실시하여야한다 ( 개인정보보호법제28조 ). 다. 공증인의개인정보수집 이용, 제공등 1) 공증인의개인정보처리공증인이공증의촉탁을받으면서공증촉탁서에인적사항을기재하게하고신분증을제출하여그사본을촉탁서에편철하여보관하는것은개인정보의수집 이용이다. 대리인이공증인사무소에출석한경우대리인의인적사항을기재하게하는외에본인의위임장과인감증명서를제출받는것도개인정보의수집 이용이다. 의사록인증과관련하여주주명부 ( 주주총회의결확인서 ), 등기부등본, 정관을제출받는것, 집행문부여등신청의경우에신청서를제출하게하는것도같다. 공증인이증서원부, 인증부, 접수부, 확정일자부, 면식부를유지관리하는것도개인정보의수집 이용에속한다. 공증인이공정증서의정본이나등본을작성하고교부하는것은수집 이용은물론이고제3자에대한개인정보의제공이된다. 인증서의교부도마찬가지이다. 공증인이공정증서원본이나인증서사본에대하여열람을제공하는것도개인정보의제공이되는것은물론이다. 이와같이공증사무치고개인정보와무관한것은하나도없다고할정 - 100 -
도이다. 게다가사상 신념, 노동조합 정당의가입 탈퇴, 정치적견해, 건강, 성생활등에관한정보, 범죄경력에관한정보등민감정보도처 리하며, 주민등록번호같은고유식별정보는수시로취급한다. 2) 공증인법의규정 공증인은개인정보를처리하는것은 공증인법 에따라직무집행에속한다. 공증인은촉탁인인나대리인이그사람이맞는다는것을확인하기위하여주민등록증등증서의제출을요구하기마련이다. 공증서식의사용등에관한규칙 에따라촉탁서를작성하게하거나신청서를작성하게한다. 또한공정증서를작성함에있어서는촉탁인, 대리인, 통역인, 참여인, 증인, 제3자 ( 허락이나동의의경우 ) 등에관하여주소 직업 성명및나이를기재하여야한다 ( 법제35조 ). 공정증서의정본과등본을교부하고인증서를교부하는것도다 공증인법 에따른것이다. 공증인은촉탁인의동의를받은경우를제외하고는법률에특별한규정이있는경우가아니면직무상알게된비밀을누설하지못하며 ( 법제5조 ), 공증인은공정증서원본과그부속서류를포함하여사무소의서류및장부를함부로사무소밖으로반출할수없다 ( 법제24조 ). 공증인이보관하는공정증서원본의열람도엄격하게제한된다. 즉촉탁인, 그승계인또는증서의취지에관하여법률상이해관계가있음을증명한자로서주민등록증등증명서를제시하는등의방법으로자신이틀림없음을증명하는경우에만허용된다 ( 법제43조 ). 공정증서등본의교부도마찬가지이며정본의교부는신청권자가촉탁인과그승계인으로더욱더제한되는등엄격하게규제되어있다. 공증인이 공증인법 이정한엄격한규제속에서직무를집행하는한개인정보의수집 이용, 제공등으로인하여크게문제될것은없다고할것이다. 3) 개인정보의최소화 공증인이공증촉탁서에기재를요구하는사항은보통성명, 주민등록 번호, 주소, 전화번호 ( 주로핸드폰번호 ) 이다. 이는본인을확인하기 - 101 -
위한것으로불가피한것이며, 한편글을읽고쓸수있는지여부도확인하기위한것이다. 공정증서의기재사항은법률에규정되어있다 ( 법제35조 ). 성명 주소 직업 나이를기재하여야하는데모두개인정보이다. 실무에서는오래전부터직업은기재하지않는다. 당사자의특정에크게도움이되지않기때문이다. 나이는해가바뀌면달라지는약점이있다. 그래서실무에서는당사자의특정을위하여는주로주민등록번호를기재한다. 외국인등록번호를기재하기도하고그것마저없는경우에생년월일을기재한것이보통이다. 이러한개인정보의수집과이용은법률에특별한규정이있거나법령상의의무를준수하기위하여불가피한것이며 ( 개인정보보호법제15조제1항제2호 ), 또한목적범위내에서가장최소한의정보라고할것이다. 또한공정증서정본이나등본의교부, 인증서의교부로인하여개인정보가타인에게제공되지만이것도 개인정보보호법 에서허용되는것이다 ( 개인정보보호법제17조제1항제2호, 제15조제1항제2호 ). 현재공증사무와관련하여개인정보최소화의문제는더이상최소화할수없는정도에이르렀다고할것이다. 고유식별정보의수집 이용, 제공에관하여는이를 공증서식의사용등에관한규칙 에명시적으로규정하는것이바람직하다 ( 개정안참조 ). 4) 개인정보처리방침의제정과공지공증인은개인정보처리방침을제정하고인터넷홈페이지를보유한경우에는이를홈페이지에지속적으로게재하여야하고, 그렇지않은경우에는사무소내에게시하여야한다 ( 개인정보보호법제30조, 동시행령제31조 ). 이를위반한때에는 1,000만원이하의과태료를부과한다 ( 개인정보보호법제75조제3항제7호 ). 공증인이공개하여야하는개인정보처리방침은별제제50호서식의예에따른다 ( 개정안및별지서식참조 ). 5) 공증인의유의사항 공증인은보조자등개인정보취급자를교육하고적절하게관리감독하 - 102 -
여개인정보가안전하게관리되도록하여야할것이다. 공증인이서류를인수하는경우 ( 법제72조 ) 는물론이고사임하여서류를인계하는경우 ( 법제76조 ) 에도 개인정보보호법 에따라보호주체에게통지하여야하는문제가생긴다. 이는입법적으로해결하여야할것이다. - 103 -
부록 1) 개정서식 - 104 -
[ 별도 1] 임명공증인의직인 공증인 2.5 센티미터 2.5센티 미터 인가공증인법무법인공증담당변호사의직인 인가공증인 ( 법무법인의명 칭 ) 공증담당 변호사 ( 성명 ) 2.5센티 미터 2.5 센티미터 인가공증인합동법률사무소공증담당변호사의직인 인가공증인 ( 합동법률사무소 의명칭 ) 공증담당 변호사 ( 성명 ) 2.5센티 미터 2.5 센티미터 - 105 -
[ 별도 2] < 개정 2010.2.5> 임명공증인 공증인 000 사무소 외원경 3 센티미터 내원경 1.5 센티미터 인가공증인법무법인 인가공증인 0000 법무법인또는 인가공증인법무법인 0000 외원경 3 센티미터 내원경 1.5 센티미터 인가공증인공증인가합동법률사무소 인가공증인 0000 합동법률사무소 외원경 3 센티미터 내원경 1.5 센티미터 - 106 -
[ 별도 3]( 신탁표시일자인 - 폐지 ) 공증인사무소 외원경 3 센티미터 내원경 1.5 센티미터 공증인가합동법률사무소 외원경 3 센티미터 내원경 1.5 센티미터 법무법인 외원경 3 센티미터 내원경 1.5 센티미터 - 107 -