차 례 i 차 례 Ⅰ. 서론 1 1. 연구의배경과목적 1 2. 연구의범위와추진방법 2 Ⅱ. 테러방지법의목적, 반테러와인권의관계 5 1. 테러방지법제정의필요성과특수성 5 2. 인권과반테러 : 필수적인관계 7 3. 소결 : 인권의보호와반테러리즘의필연적보완관계 01 Ⅲ. 테

인권보호강화를위한테러방지법 개정방향연구용역보고서 2018 제출자 : ( 사 ) 한국공법학회 책임연구원 : 송석윤 대테러인권보호관귀하

차 례 i 차 례 Ⅰ. 서론 1 1. 연구의배경과목적 1 2. 연구의범위와추진방법 2 Ⅱ. 테러방지법의목적, 반테러와인권의관계 5 1. 테러방지법제정의필요성과특수성 5 2. 인권과반테러 : 필수적인관계 7 3. 소결 : 인권의보호와반테러리즘의필연적보완관계 01 Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 1 1. 테러리즘, 정의작업의문제 1 ⑴ 테러리즘정의작업, 그과정의어려움 11 ⑵ 테러리즘정의의필요성 13 2. 테러리즘의국내법정의 14 ⑴ 한국 14 ⑵ 미국 16 ⑶ 프랑스 17 ⑷ 독일 20 3. 테러리즘의정의 21 4. 예방및대응수단에맞춘테러방지법제안 2 ⑴ 테러리즘법적정의의전제 : 일반범죄와의구별 23 ⑵ 테러대응의단계구분 : 기능적 대응단계별분류 26 Ⅳ. 테러대응법률의특징, 인권보호를위한제도 03

ii 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 1. 테러방지법의기본권제한, 인권침해 03 ⑴ 정보수집권한강화와감시, 수색권한의강화, 개인사생활침해 30 ⑵ 외국인차별, 권리박탈, 무기한구금 32 ⑶ 테러리즘으로포섭할수있는행위유형의확장 34 ⑷ 소결 36 2. 국민보호와공공안전을위한테러방지법 73 ⑴ 국민보호와공공안전을위한테러방지법 제 9 조제 3 항 37 ⑵ 국민보호와공공안전을위한테러방지법 제 9 조제 4 항 39 3. 인권보호를위한제도 40 ⑴ 입법및사법에의한인권보호의한계 40 ⑵ 국민보호와공공안전을위한테러방지법상의대테러인권보호관제도 42 Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 64 1. 미국의테러방지입법과인권보호 46 (1) 주요대표테러방지법의인권 ( 기본권 ) 보호내용 64 (2) 주요결정례 51 (3) 조직도 5 (4) 미국의인권보호관유사제도 63 2. 프랑스테러방지입법과인권보호 66 ⑴ 주요테러방지법과인권보호내용 66 ⑵ 주요결정례 77 ⑶ 조직도 83 ⑷ 프랑스의인권보호관유사제도 85 3. 독일의테러방지입법과인권보호 87 ⑴ 주요테러방지법인권보호내용 87 ⑵ 주요결정례 88 ⑶ 조직도 93 ⑷ 각국의인권보호관유사제도 : G-10 위원회 (G-10-Kommission) 를중심으로

차 례 iii 95 ( 가 ) 인권보호를위한독일의전체체계 95 ( 나 ) G-10 위원회 : 법률과실무 69 ( 다 ) G-10 위원회의미비점에대한독일내의비판과강화요구 79 ( 라 ) G-10 위원회시사점 89 Ⅵ. 대테러인권보호관제도의개정방향 10 1. 대테러인권보호관제도의시사점 10 2. 대테러인권보호관유사제도의비교검토 101 ⑴ 시민권및자유국 (The office for Civil Rights and Civil Liberties; CRCL) 10 1 ⑵ G-10 위원회 (G-10-Kommission) 201 ⑶ 옴부즈만제도 104 3. 대테러인권보호관의개정방향 106 ⑴ 대테러인권보호관의직무와권한 106 ⑵ 대테러인권보호관과이하위원회구성 107 ⑶ 정보접근권 108 ⑷ 감시대상에대한사전협의권과정례정보회의 108 ⑸ 기술및인력의보강 109 ⑹ 대테러인권보호관련법률제 개정및대테러정책수립시인권보호관의 참여및권리구제와권고의실효성담보 110 ⑺ 요약 110 Ⅶ. 결론 112 참고문헌 116

Ⅰ. 서론 1 Ⅰ. 서론 1. 연구의배경과목적 본연구는구체적이고현실적인테러위협에직면하여, 안전을확보하면서도시민의자유와권리를침해하지않고인권을보호할수있는테러방지법의개정방향을제안하기위한것이다. 2001년 9월 테러리즘 에대한이해가완전히새로워진이후, 세계각국은 기소와처벌 이라고하는정상적인규범의한계를인식하고, 대테러기관에강력한권한을부여하는테러방지법을앞다투어만들었다. 그러나무엇을 테러리즘 으로볼것인지에대한일반적인합의가없는상태에서만든정의규정과모든테러공격을준전시비상상황과동급으로간주하고만든법률들로인해, 대테러를위한수단들은개인의기본권침해를비롯하여국가공권력이지켜야할헌법적한계의심각한후퇴를야기했다. 각국의테러방지법은기본권과민주주의, 법치주의에가하는압력과침해를고려하지않았고, 표현의자유, 사생활, 신체의자유, 공정한재판을받을권리를중대하게제한하고, 감시, 정보교환, 무기사용, 비밀수색등을위한허용기준을낮추었다는강한비판을받았다. 본연구는테러를효율적으로방지하고대응하면서도그수단과권한의남용을통제함으로써인권을보호할수있는규범적이면서기술적인고려를제안할것이다. 대테러임무와관련하여입법부의정교한법률과사법부의통제가 1차적으로가장중요하지만, 입법부와사법부가대테러업무를정교하게구성 견제하는것에는현실적한계가있다는점을염두에두고, 대테러인권보호관제도의확장과강화에대해검토할것이다. 현대의법치주의는지배의합법성뿐만아니라합법적정당성도요구한다. 법치주의실현을위해서는권력을분리하고비례성을담보하는법률이공권력을제한하여야하며, 공권력행사에있어서예측가능성을담보하여국민의법적안정성을확보해야한다. 그러나현대테러리즘의극적인공격앞에서대테러활동이법치주의적통제를벗어날가능성은어느때보다커지고있다. 테러리즘의위협과이것의장기화가능성은법치주의의유연한해석을유도하고, 자유와안전의관계에서자유를형해화할가능성을높이고, 감시를위한새로운기술의사용, 다수를살리기위한소수의희생, 권리의박탈과같은조치들을정당화하고있다.

2 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 본연구는테러방지법이테러공격으로부터국민을효율성있게, 강도높게보호하면서도테러대응수단으로인해국민의기본권이과도하게제한되거나침해되지않도록새로운틀을마련하도록하는데도움을제공하는것을목적으로한다. 특히이연구는대테러행위가가장극적인순간에서도 인권 이라는법치주의적한계를신중하게고려할수있도록기여할수있을것이다. 2. 연구의범위와추진방법 본연구는다음의주제와범위를다음과같은방법으로추진한다. ⑴ 테러방지법의이중목적 : 국민의생명과안전의보호와인권침해방지 테러방지법의규범적목적과의의를국민의생명과안전의보호에서뿐만이아니라대테러수단으로부터의기본권보호에서도도출한다. 국가는전쟁과테러를비롯한모든무력행위로부터국민이자유롭고평화롭게인간의존엄과가치를지키고헌법상보장된기본권을최대한누릴수있도록해야할책무가있다. 현재의 국민보호와공공안전을위한테러방지법 ( 이하 현행테러방지법 ) 은국민의생명과안전을극단적인폭력으로부터보호하기위한법률이다. 그러나이와같은테러방지법은국민의생명과안전의보호라는목적뿐만아니라이러한목적을달성하기위한권한과수단이인권을침해하지않도록절차와한계를규정하여야한다. 현재우리의테러방지법은테러에대응하기위한대테러기관의권한을규정하면서이를행사하기위한최소한의법적조건을미비하고있고, 인권의보호, 구제와관련해서는인권보호관규정만두고있다. 그리고현행인권보호관이가지고있는직무범위와권한으로는대테러활동에서발생할수있는구체적인인권침해를구제하거나개입하기에매우부족하다는점에서우리테러방지법은테러방지법이가지고있어야하는두가지의목적을모두실현하고있다고볼수없다. 본연구는국민의생명과안전의보호에서뿐만이아니라대테러수단으로부터의인권보호라는두가지의목적이함께규정되고작동될때보다효율성있고, 보다근본적인대테러대책이될수있다는것을논증할것이다.

Ⅰ. 서론 3 ⑵ 테러리즘의법적정의, 대테러수단의단계별분류 테러리즘에관한법적정의와관련한복잡한문제를파악하고대테러수단과정의관계를밝힘으로써, 테러리즘과그대응에대한국가적이해와정도를명확히형성하고, 테러리즘에어떻게대응할것인지의방향을제시함으로써, 대테러리즘의목적과한계를도출한다. 이와같은목적을달성하기위하여테러정의에관한입법례와국제연합의권고등을비교한후, 테러리즘정의와그한계, 테러공격의현실을반영한테러방지법상대테러수단과방법, 기본권제한의정도의정립을위한기본적인방향을제시한다. 구체적으로테러정의에관한여러정의를분석하여공통적요소를추출하고, 테러리즘과일반범죄를구분하는기준을세우고, 테러공격행위를공격성향의지속성, 배후, 2차공격의가능성, 위험의크기와같은기준으로유형을나누는것을제안할것이다. ⑶ 인권보호의측면에서의현행테러방지법의문제점검토 이어본연구는현행테러방지법이테러방지를위하여대테러기관에부여하고있는권한에의하여인권이침해될수있다는점을지적하고, 특히정보권한의무제한확대, 추적조항, 온라인수색, 인권보호관규정등에대한비판과우려를소개한다. 특히개인정보와위치정보수집, 테러용의자추적조항, 인권보호관조항등에대해검토할것이다. 테러방지법은일반적으로테러수사와예방을위한강력한권한을부여하지만, 다른한편으로는테러수사나예방과정에서개인이권리를침해당하지않도록각종절차와한계를규정하고있고, 정보기관이권한을남용하지않는지를감시하고감독할수있는기구와시스템을마련하고있다. 현행우리의테러방지법에는정보수집과감시, 군병력에대한추상적인직무규정만을두고있어, 과도한기본권침해를가능하게할수있다. ⑷ 미국, 프랑스, 독일의인권보호규정, 제도의검토 다른유형의테러방지법과대응체계를가지고있는미국 프랑스 독일이대테러 활동중일어날수있는인권침해를예방하기위해어떤법률규정을가지고있는 지, 인권의침해와관련한사례에사법부는어떤결정을내렸는지, 대테러를수행하

4 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 는기구는어떻게조직되어있는지, 그리고각국에서인권을침해하는국가공권력 으로부터인권을보호하기위하여어떤제도혹은기구를가지고있는지에대해서 조사한다. ⑸ 대테러인권보호관제도의개정방향 마지막으로현행국민보호와공공안전을위한테러방지법상의대테러인권보호관의의의와역할의중요성을확인하고, 대테러인권보호관이그역할을온전히수행하기위하여필요한권한과결여되어있는권한은무엇인지살펴보고, 미국국토안보부의대테러활동을감독하는기구인시민국및자유국과대테러기관에의한통신비밀제한을감독하는독일의 G-10 위원회, 그리고인권보호를위한옴부즈만제도를중심으로그장점과단점을검토하여우리대테러인권보호관제도를강화하기위한내용을살펴보고적용함으로써개정방향을제안한다.

Ⅱ. 테러방지법의목적, 반테러와인권의관계 5 Ⅱ. 테러방지법의목적, 반테러와인권의관계 1. 테러방지법제정의필요성과특수성 국가는전쟁과테러를비롯한모든무력행위로부터국민이자유롭고평화롭게인간의존엄과가치를지키고헌법상보장된기본권을최대한누릴수있도록해야할책무가있다. 국민의생명과안전을보호하는것은국가의가장중요한의무이며, 이러한의무를수행하기위해위험을평가하고대비하는능력은국가의정당성과신뢰도를결정짓는매우중요한표지이다. 한편테러방지법은국민의생명과안전을극단적인폭력과위협으로부터보호하기위한법률이다. 다만대량살상과불가역적인손해를목적으로하는현대테러공격의본질적특성때문에구체적위험을전제로하는경찰작용은불충분하고, 형사사법적사후대응방식은예방의효과가없다. 한편폭력적인비상사태를직면했을때, 당면한위험의정도를정확히판단하기어렵다는사안의특징때문에, 테러방지법은과잉의상황을상정하고, 효율성을극대화시킨수단을허용한다. 대량살상을위한테러공격이언제어디서든발생할수있다는가정은규범적인한계와논리를무너뜨리고, 극적인수단의도입을허용하게만든다. 마약통제및범죄예방을위한유엔사무소 (UN Office for Drug Control and Crime Prevention) 의테러예방국 (The Terrorism Prevention Branch) 은테러행위로부터국민의생명과신체의안전및재산을보호할국가의의무는다음과같은방식으로가능하다고말하고있다. 테러의예방과수사, 처벌을위한입법및사법적조치 테러행위를진압하기위한군사적조치 경찰과행형기관의테러대책능력강화 대테러정보수집기술과방법의향상및정보교환 조기경보체제의구축등정보관련조치 많은국가들은테러리즘이무고한 생명 뿐만아니라, 세속적이성과합리성이지

6 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 배하는 삶의방식 과 문명 까지위협 1) 한다고간주하고, 제도, 규범, 시스템의전면적인검토를실시한바있다. 현대의테러리즘은국가의정통성을위협하는 전쟁 으로간주되고, 자신을폭탄으로사용하는테러리스트들의극단적폭력은법과균형, 질서유지라는기존의체계에서해석되거나감당할수없는예외적이고비상적인것으로해석된다. 이러한예외상태 2) 혹은비상상황을전제로하는대테러리즘은정상적인상황에서는정당화될수없는권한의수행을정당화해왔다. 지금까지대테러과정에서문제되었거나문제될수있는인권침해의문제는주로다음과관련된다. 정보기관의개인정보수집권한강화 포괄감청허용 감시권한 비밀수색권한강화 외국인의권리배제 법적대리의부인 고문 비인간적이고굴욕적인구금 구금의적법성을검토할권리부인 기소없는장기구금, 무기한구금 군사력동원 ( 납치민간항공기격추, 선박격침규정포함 ) 실제로 9.11 테러공격직후에미국, 프랑스, 3) 독일 4) 을비롯한많은국가들은테 1) 조지부시대통령은 9.11 테러이후에테러리스트들이미국의삶과가치, 서구문명을위협하고있다고말하였다 (Jackson, Richard, Writing the War on Terror: Language, Politics and Counter-terrorism, Manchester University Press, 2005, p.99에서인용 ). 2) 이용어는독일의법이론에서는자주사용되지만 ( 예외상태 (Ausnahmezustand), 그리고또한 Notstand[ 필요상태, 긴급사태 ] 라고불린다 ), 긴급사태 (emergency decrees) 와계엄상태 (state of siege; 정치적혹은의제적계엄상태 (état de siège fictif)) 라는말을더선호하는이탈리아와프랑스의법이론에는낯선것이다. 영미권계이론에서는 전시특별법 (martial law) 과 비상대권 (emergency powers) 이라는용어의사용이우세하다. Agamben, Giorgio, Kevin Attell(trans.), State of exception, The University of Chicago Press, 2005, p.4. 3) 프랑스역시 9.11 테러공격이후두달이되기전에대테러강화규정을신설하였다 : Loi de la Securite Quotidienne( 일상안전에관한법 ). 4) 독일은 2001년 9월 11일사건이있은후 8일만에 1차법률수정을통해테러형성조직에관한독일형법제129 a를개정하였다. 독일형법제129조의 a 테러단체조직죄 (Bildung terroritischer Vereinigung) 제1항목적또는활동이모살, 고살, 집단살육, 인도에관한죄, 전쟁범죄, 공갈적유죄, 인질을삼는것을목적으로단체를결성하고, 이러한단체에구성원으로참가한자는 1년이상 10년이하의자유형에처한다. 제2항그목적또는활동이타인에대하여중대한신체적 정신적위해를가하는행위, 건조물파괴, 공

Ⅱ. 테러방지법의목적, 반테러와인권의관계 7 러방지법을제정하거나개정하면서표현의자유, 사생활, 신체의자유, 공정한재판을받을권리등을심각하게제한하는내용을대거삽입하였다. 5) 테러대비라는논리에서형량은목적이수단을정당화하고, 개인의이익이전체의이득을위해희생되는결과주의를촉진함으로써테러방지법은결국 개인의권리와안전 을 다수의권리와안전 을도모하기위한수단이나장애로간주하게된다. 2. 인권과반테러 : 필수적인관계 2006년에유엔총회에서채택된세계테러대책전략 (Global Counter-Terrorism Strategy, GCTS) 은유엔총회에서 6번째개정안을검토하고있다 (2018. 5. 기준 ). 6) 이검토과정은테러에대한전지구적, 지역적국가적대응을위해포괄적이고전략적으로계획을고안하고여러국가가타협점을찾는데그목적이있다. 기존의세계테러대책전략 (Global Counter-Terrorism Strategy, GCTS) 은 구별되지만상호연관되어있는 다음과같은 4개의근본적인주석 (pillar, 중심목적 ) 을명시하고있다. 테러리즘의확산을유도하는상황의통제 (pillar 1) 테러리즘의예방과대응 (pillar 2) 국가능력의형성과유엔역할의강화 (pillar 3) 인권과법치주의 (pillar 4) 이번세계테러대책전략 (Global Counter-Terrorism Strategy, GCTS) 의수정작업에서 가장의미있고, 실제적지원과실행이필요한부분은인권문제로지목되고있다. 7) 공안전을위협하는방화, 교통 선박 항공교통에대한위험행위, 공동사업체의교란, 항공교통 해상교통에대한공격의죄에해당하는범죄행위, 독극물방출에의한환경에대한범죄행위, 핵 생물 화학병기제조의범죄, 대인지뢰제조의죄에해당하는범죄행위, 화기의위법한취득, 소유, 양도, 운반, 제조의죄에해당하는범죄행위의목적으로단체를결성한자도마찬가지로처벌된다. 5) 미국의애국법은상하원모두생화학공격에대비하여폐원된상황에서법의내용을제대로숙지하지도못하였지만압도적인지지로통과되었다. Crane, Edward H., Cato Handbook for Congress: Policy Recommendations for the 108th Congress, Cato Institute, 2003, p.118. 영국도 지난 100년간영국의회가평화시에통과시킨법률중가장잔혹한법 이라는평을들은 Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 을두달만에통과시켰다 Tomkins, Adam, Legislating against Terror: the Anti-terrorism, Crime and Securi Act 2001, Public Law, 2002, pp.205-220. 6) 세계테러대책전략 (Global Counter-Terrorism Strategy, GCTS) 은 2006년에만들어졌으며 2년마다검토하고수정한다. 마지막으로검토된전략은 Resolution adopted by the General Assembly on 1 July 2016(A/70/L.55)

8 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 이번검토작업은인권준수에대한국가책임과그에대한효과적인감독이장기 간의반테러조치들을성공적으로강화한다는점이전세계반테러경험으로부터확인 되었음을전제로하고있다. 즉테러대책의효과는합법성의강화와국가의인권 준수의무를통한인권보호와증진에본질적으로달려있다고판단하고있다. 8) 현재 의세계테러대책전략 (Global Counter-Terrorism Strategy, GCTS) 은테러에대응하고 인권을보호하는다음의세가지측면을확인한다. (a) 테러리즘에대처하기위한조치는국제인권, 인도주의적법률및난민협약에명시된권리를준수해야함. 이것은테러리즘의예방과대응 (pillar 2) 에있어인권과인권의전문지식의존재를강력히요구함. (b) 모든인권의존중과법의지배는테러와의전쟁의기초이며전략의모든구성요소에필수적인것. 이것이인권과법치주의 (pillar 4) 의내용. (c) 인권과법치의부인은그자체로테러리즘에도움이되는상황을조성할수있음. 이러한인식이테러리즘의확산을유도하는상황을통제하는것의 (pillar 1) 근본이며, 그무엇보다반테러에있어인권준수의전략적가치를보여줌. 안전보장이사회결의안 1963(2010) 역시인권침해가테러리즘확산에오히려도움이되는조건중하나라는것을강조하면서, 군사력, 법집행조치및정보작전만으로는테러를막을수없으며, 인권의보호와법치주의를강조했다. 특히발전, 평화, 안전과인권은상호연관되어있고강화하는관계에있다는것을강조했다. 9) 인권과테러리즘과의관계에대하여유엔개발계획보고서 (UN Development Program Report) 10) 에따르면아프리카의극단주의는인권의침해와그에대한불만이잠재적 7) Fionnuala Ní Aoláin and Martin Scheinin, Centralizing Human Rights in the Global Counter-Terrorism Strategy, March 16, 2018, Just Security. (https://www.justsecurity.org/53583/centralizing-human-rights-global-counter-terrorism-strategy/) 그러나국제인권연맹 (FIDH) 의 2017 년보고서에따르면, 유엔은세계테러대책전략의네번째중점목표인인권의보호를주장했지만실제로이문제는가장포괄적인의미로축소되어사무국과안전보장이사회곳곳에있는직원으로구성된국가방문조사에서몇가지질문을하는것으로축소되었으며, 이업무를하기위한자금도부족한상태이다. 8) 이러한견해는 2016 년반기문유엔사무총장의다음의의견에서도찾아볼수있다. 누가폭력적인극단주의자로변하는가에대한비밀을풀수있는복잡한알고리즘도유일한길도존재하지않는다. 그러나우리는폭력적인극단주의가포용에대한열망이좌절되고, 소외된그룹이사회, 정치공간축소, 인권의남용, 특히젊은사람들의삶에서잠재성과의미를빼앗을때번성한다는것을알고있다. 9) Resolution number: S/RES/1963 (2010), Mandate of the Counter-Terrorism Committee Executive Directorate (CTED) until 31 December 2013. 10) Journey to Extremism in Africa: Drives, Incentives and The Tipping Point For Recruitment, UNDP.

Ⅱ. 테러방지법의목적, 반테러와인권의관계 9 테러리스트를모으는근거가되었으며테러리즘의 구조적원인 중의하나가되고 있다고보고했다. 마찬가지로테러예방및퇴치에관한헌장에서 OSCE 참가국은다음을엄수할것 을선언했다. ( 중략 ) 6. 테러행위에대항하는자국관할권내의모든사람들이인권및기본적자유, 특히생명권의보호를위해필요한조치를취할것을재확인한다. 7. 테러에대항하는효율적이고단호한조치의이행과모든반테러수단과협력은법치주의, 유엔헌장, 국제법, 인권에대한국제기준그리고국제인도법을준수할것을약속한다. 위와같이인권보장과반테러사이의연관성은그어떤것보다강조되어야한다. 인권의기준을따르지않는대테러리즘은테러리스트들과의싸움에서궁극적목적을달성할수없을것이다. 유럽안보협력기구 (OSCE) 도안전의보장은다차원적인접근을요구하며, 이러한접근은자유와안전의단선적인균형을요구하는것이아니라고판단하고있다. 유럽안보협력기구 (OSCE) 는 인권의보호 를안보의핵심영역으로제안하고, 특히대테러와안전, 인권그리고법집행은상호배타적인것이아니라, 테러리즘의위협이라는맥락에서함께설계되어야한다고해석한다. 11) 2001년 11월 OSCE의민주적기관및인권사무소 (ODIHR), 유엔인권고등판무관및유럽평의회의공동성명서는각국정부에다음과같은것을상기한바있다. 우리는테러위협에대응하기위해구체적이고특정한수단이필요하다는것을인정한다. 그러나각국의정부들이기본적인자유를침해하고정당한반대의견을해할수있는과도한조치들을자제할것을촉구한다. 테러를근절한다는목적을추구하는데있어인권과근본적자유에대한국제의무를엄격히준수하는것은필수적이다. 12) 11) Countering Terrorism and Human Rights, OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (ODIHR) 2007, pp.17-19. 12) Joint statement by Mary Robinson, UN High Commissioner for Human Rights, Walter Schwimmer, Secretary General of the Council of Europe, and Ambassador Gérard Stoudmann, Director of the OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights, 29 November 2001, at (http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/view01/ 4E59333FFC5341A7C1256B13004C58F5).

10 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 각국이수행하고있는반테러리즘은인권의번성을보장하기위한것이고, 인권기준의준수는반테러전략의성공을담보한다. 따라서인권을보호하고고려하는것이어떤대테러전략을수행하는데드는추가적인선택사항이거나사치가아니라는것은반드시강조되어야한다. 3. 소결 : 인권의보호와반테러리즘의필연적보완관계 우리헌법재판소는 2007년전시증원연습등위헌확인 헌법소원사건에서 헌법전문및제1장총강에나타난 평화 에관한규정에의하면, 국가는국민이전쟁과테러등무력행위로부터자유로운평화속에서생활을영위하면서인간의존엄과가치를지키고헌법상보장된기본권을최대한누릴수있도록노력하여야할책무가있음은부인할수없다. 13) 라고판단하여테러방지의무를언급한다. 각종폭력으로부터국민의안전을보호하는것은국가의가장중요하고 1차적인의무일것이다. 그러나이러한대테러전략들이테러와의전쟁에서무고한시민의인권침해를부수적피해로만간주하고당연시한다면오히려테러리즘의명분을공고히하고대테러의과정에서결코확고하고궁극적인승리를얻지못할것이다. 대테러수단의정당성, 합법성이의심을받는경우테러리스트들은이에대한과도한반응을유발하는데집중할것이고이것은국가의권한남용과독재에관한논란을생산하고대테러활동과관련한국가의신뢰도에치명적인타격을입히게될것이다. 더구나현대의테러리즘은스스로인간으로서의존엄과가치를충분히인정받지못한다고생각하는부류에의해더극단적이되어가고있고, 이러한세력은점점그힘과외연을확장하고있다. 국가의반테러리즘전략이성공하기위해서법치주의를준수하고인권 ( 기본권 ) 을보호하는것은필수적인조건이며양자는필연적으로보완적관계에있다. 13) 헌재 2009. 5. 28. 선고 2007 헌마 369.

Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 11 Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 1. 테러리즘, 정의작업의문제 ⑴ 테러리즘정의작업, 그과정의어려움 국제사회는항공기납치와같은특정유형의테러공격에대비하기위하여여러 가지국제조약을채택한바있지만현재까지테러리즘에대한포괄적정의에대한 합의는하지못했다. 14) 정부간기구, 각국정부그리고학자들에의해테러리즘을 정의하려는많은노력과시도가있었으나국제법수준에서테러리즘은정의된바없다. 15) Alex P. Schmid는 1936년부터 1980년까지사용된테러리즘정의 109개를분류하고분석 16) 하는작업을통해테러리즘을설명하는 22가지요소를추출하고그중에서도 폭력, 정치적, 공포 가테러리즘을정의하는대부분의시도에서찾을수있는핵심적인단어라는것을분석한바있다. 17) 1937 Terrorism Convention 18) 이 acts of terrorism 을 국가를향해행해지며, 특정한사람들이나단체혹은일반대중의마음을공포상태로만들기위해의도되거나계산된범죄행위 라고정의한적은있으나여러가지정치적인이유로효력을발하지못했고 19), 정확성이결여되었다는이유 14) 국제형사재판소의로마규정 (Rome Statute of International Criminal Court) 은수많은제안에도불구하고초안에서테러행위에대한언급을포함하지않았다. 그러나법령은인류에대한범죄및테러행위를포함할수있는기타범죄에대해규정하고정의하고있다. 테러행위는특정상황에서인류에대한범죄를구성할수있다. 이에대한자세한내용은 A. Cassese, International criminal law, Oxford, 2003, pp. 120-132. 15) 1994년 12월 9일 UN총회결의안 A/RES/49/60 부속서에서는국제테러리즘근절을위한선언문에서핵심적인내용에합의를한바는있다. 이선언문은 3조에서 정치적인목적을위해서대중, 일단의사람들, 특정인물에게공포를일으키기위하여의도되거나계산된범죄행위 가테러행위에포함될수있다고하였다. 16) Schmid, P. Alex/Jongman J. Albert, Political terrorism: A new guide to actors, authors, concepts, data bases, theories, and literature, Transaction Publishers, 1988, p.119-52. 17) Schmid, P. Alex/Jongman J. Albert, Political terrorism: A new guide to actors, authors, concepts, data bases, theories, and literature, Transaction Publishers, 1988, pp.76-77. 18) Convention for the Prevention and Punishment of Terrorism, Nov.16, 1937, League of Nations Doc. C.546M.383 (1937), reprinted in 7 INTERNATIONAL LEGISLATION 862 (Manley 0. Hudson ed., 1941). [ 이하 1937 Terrorism Convention]; M.K. Nawaz & Gurdip Singh, Legal Control of International Terrorism, 17 INDIANJ. INT'L L. 1977, p.67. 19) 1937 Terrorism Convention은오직 비국가 행위자들에의해범해지는초국가적인테러리즘만을다룸으로써, 국가행위자에의한테러리즘 에관한논쟁을피해갔다. 1937 Terrorism Convention은 24개국가

12 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 로비난을받았다. 그이후로도국제연합을비롯한국제단체는테러를척결하기 위한수많은결의안을내놓았지만법적인용어로써혹은정치적으로합의된형식으 로테러리즘에대한정의에의견을모으지못했다. 20) UN총회는 2002년테러에대해다음과같이표현한바있다 : 어떠한수단이건간에불법적이고의도적으로 (a) 누군가를사망혹은심각한상해에이르게하거나 ; 혹은 (b) 대중이사용하는장소, 국가나정부기관, 공공교통체계, 기반구조설비혹은환경에대한심각한위해 ; 혹은 (c) 이조항의 (b) 에서언급한자산, 장소, 시설에중대한경제적손실을가지고올수있는위해를야기했다면, 그리고그러한행위가본질적으로대중을위협하거나정부가국제기구로하여금어떠한행위를하게하거나못하게할때이협약의의미안에서범죄를범한것이다. 21) 그러나이정의역시너무광범위하여정확성이결여되어있다는이유로비판을받았다. 22) 이테러정의에의하면테러행위는사망이나심각한상해행위뿐만아니라공적, 사적재산에대한심각한피해와심각하지않다하더라도 주요경제적손실 을야기하는경우를포함하고있다. 한편테러리즘에대한완벽한합의가유도되기어렵다는점을인지한유럽연합 은테러에대한최소한의수준에서의정의를이끌어내는데에만족하였다. 대중에대한심각한위협 (Albania, Argentina, Belgium, Great Britain, Bulgaria, Cuba, Dominican Republic, Egypt, Ecuador, Spain, Estonia, France, Greece, Haiti, Monaco, India, Norway, The Netherlands, Peru, Romania, Czechoslovakia, Turkey, U.S.S.R, Venezuela, and Yugoslavia.) 에의해서명되었으나, 오직인도만이이를승인하고효력을발하지못했다. Mani, V. S., International Terrorism-Is a Definition Possible?, 18 INDIAN J. INT'L L. 206, 1978, p.207. 20) 1994 년 12 월 9 일 국제테러리즘근절을위한조치 (Measures to eliminate international terrorism) 라는결의안을채택했고 (General Assembly, A/RES/49/60, 9 December 1994, 84th plenary meeting; Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations among Co operating States in Accordance with the Charter of the United Nations Oct.24, 1970, G.A. Res. 2625.), 2005 년에는 UN 국제테러리즘대책회의 (Comprehensive Convention on International Terrorism) 에서테러에대한단일개념화를시도했다. 동결의안초안은 일반시민과비전투원을상대로하는고의적살상행위는어떠한경우에도정당화되거나합법화될수없다. 고결론내리는데만족했다.(Draft Outcome Document, Sept.13, 2005. www.un.org/summit 2005/Draft_Outcome 130905.pdf.). 21) UN General Assembly, Report of the Ad Hoc Committee established by General Assembly Resolution 51/210 of 17 December 1996, Sixth session (28 January-1 February 2002), doc. A/57/37. 22) F. Andreu-Guzmán, terrorism and human rights No.2 - New challenges and old dangers, International Commission of Jurists Occasional Papers No. 3 (Geneva, 2003), p.34.

Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 13 정부또는국제기구로하여금어떤행위를부당하게강요하거나하지못하도록 하는행위 국가나국제조직의기본구조를심각하게불안정하게하거나파괴하는행위 23) 이정의는별도로범죄행위의목록을나열하고있는데, 그범죄행위가위와같은목적이있는경우유럽연합회원국들이대테러를위한국제적협력을도모해야하는테러행위로간주되어야한다. 유럽연합은테러범죄로분류되는범죄의최소기준을일치시키기위해노력하고있지만, 이러한기준은회원국들이자국법에이것보다확장된테러정의를두는것을막지않는다. 테러리즘의정의를둘러싼어려움은폭력을사용하는것이특정상황에서는허용될수있다는관념이작동한결과로식민통치와자결권, 독립운동과같은일련의투쟁들에대한긍정적평가를전제하고있다. 수많은시도에도불구하고합의를이끌어내지못한어려움과관련하여테러리즘에대한보편적정의의무용함을주장하는의견도있다. 테러리즘은법적의미가없는용어이다. 이것은널리승인받지못한불법적방법으로보호되어야할누군가를공격할때, 그공격주체인국가나개인의승인받지못한행위를의미하는편리한방법일뿐이다 24) 라는표현은그것을단적으로보여준다. ⑵ 테러리즘정의의필요성 그러나무고한시민을공격의대상으로하는테러리즘은그어떤명분으로도정당화될수없고, 국가가이러한공격행위로부터최선을다해국민을보호해야한다는점은분명하다. 다만테러를다른형사범죄와구분하고별도로정의하려는목적을명확히하는것이중요하다. 테러를별도로정의하는이유는테러공격에대한국가의대응이보통의범죄행위에대한국가의대응과달리보다앞선시점에서미리방어하고강력하게대응할행위의유형을정하기위한것이다. 즉국가공권력이특별히효율적이고강력한수단을사용해야할필요가있는행위의유형을정 23) EU Council Framework Decision of 13 June 2002 on combating terrorism, (2002/475/JHA), OJ L 164, 22/06/2002, Art. 1(1). 24) R. Higgins, The general international law of terrorism, in R Higgins, M. Flory(eds.), terrorism and international law, London, 1997, p.24.

14 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 의하는것이다. 테러리즘이무고한시민다수의생명을체계적으로공격한다는점, 공격과위협이공포를통해공동체의정상적인삶과제도의붕괴를목적으로한다 는점이여타의범죄와다르게그파괴적인영향이크다는점과연관이있다. 결국테러리즘의정의에는많은것이달려있다. 25) 테러리즘에관한법적정의를 명확성과법치주의의한계를벗어나지않고만들수있다면이문제에대한국가적이해를명확히형성할수있고, 대테러리즘의한계도정해지며이에따라불법적대응과합법적대응을구별할수있게된다. 어떤행위가테러리즘으로, 어떤이가테러용의자로규정되는순간, 혹은어떤행위가테러행위로규정되는순간, 이와관련된개인은기본권의중대한침해를감당해야할것이기때문이다. 26) 2. 테러리즘의국내법정의 국제법에의한테러리즘의공식은번번이실패하였지만각국은테러행위의다양 한양상을포섭하기위하여국내법에테러를다음과같이정의하고있다. ⑴ 한국 국민보호와공공안전을위한테러방지법제2조는테러를국가 지방자치단체또는외국정부 ( 외국지방자치단체와일정한국제기구를포함 ) 의권한행사를방해하거나의무없는일을하게할목적또는공중을협박할목적으로하는특정행위라고정의하고그특정행위를다음과같이규정하고있다. 가. 사람을살해하거나사람의신체를상해하여생명에대한위험을발생하게하 는행위또는사람을체포 감금 약취 유인하거나인질로삼는행위 나. 항공기 ( 항공법 제 2 조제 1 호의항공기를말한다. 이하이목에서같다 ) 와관 련된다음각각의어느하나에해당하는행위 1) 운항중 ( 항공보안법 제 2 조제 1 호의운항중을말한다. 이하이목에서같다 ) 인 25) S. Marks/A. Clapham, International human rights Lexicon (Oxford, 2005), p.345. 26) 어떤개인이테러용의자로규정되는순간개인정보의축척, 수집, 수색, 압수, 체포, 자산동결, 추방, 법적지원등의문제에있어중대한변화가초래될수있다. Human Rights Committee. Consideration of Reports Submitted by States Parties under Article 40 of the Covenant, Concluding Observations of the Human Rights Committee, United States of America, 16, U.N. Doc. CCPR/CO/76/EGY, Nov. 28, 2002.

Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 15 항공기를추락시키거나전복 파괴하는행위, 그밖에운항중인항공기의안전을해칠만한손괴를가하는행위 2) 폭행이나협박, 그밖의방법으로운항중인항공기를강탈하거나항공기의운항을강제하는행위 3) 항공기의운항과관련된항공시설을손괴하거나조작을방해하여항공기의안전운항에위해를가하는행위다. 선박 ( 선박및해상구조물에대한위해행위의처벌등에관한법률 제2조제 1호본문의선박을말한다. 이하이목에서같다 ) 또는해상구조물 ( 같은법제2 조제5호의해상구조물을말한다. 이하이목에서같다 ) 과관련된다음각각의어느하나에해당하는행위 1) 운항 ( 같은법제2조제2호의운항을말한다. 이하이목에서같다 ) 중인선박또는해상구조물을파괴하거나, 그안전을위태롭게할만한정도의손상을가하는행위 ( 운항중인선박이나해상구조물에실려있는화물에손상을가하는행위를포함한다 ) 2) 폭행이나협박, 그밖의방법으로운항중인선박또는해상구조물을강탈하거나선박의운항을강제하는행위 3) 운항중인선박의안전을위태롭게하기위하여그선박운항과관련된기기 시설을파괴하거나중대한손상을가하거나기능장애상태를야기하는행위라. 사망 중상해또는중대한물적손상을유발하도록제작되거나그러한위력을가진생화학 폭발성 소이성 ( 燒夷性 ) 무기나장치를다음각각의어느하나에해당하는차량또는시설에배치하거나폭발시키거나그밖의방법으로이를사용하는행위 1) 기차 전차 자동차등사람또는물건의운송에이용되는차량으로서공중이이용하는차량 2) 1) 에해당하는차량의운행을위하여이용되는시설또는도로, 공원, 역, 그밖에공중이이용하는시설 3) 전기나가스를공급하기위한시설, 공중의음용수를공급하는수도, 전기통신을이용하기위한시설및그밖의시설로서공용으로제공되거나공중이이용하는시설 4) 석유, 가연성가스, 석탄, 그밖의연료등의원료가되는물질을제조또는정제하거나연료로만들기위하여처리 수송또는저장하는시설

16 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 5) 공중이출입할수있는건조물 항공기 선박으로서 1) 부터 4) 까지에해당하는것을제외한시설마. 핵물질 ( 원자력시설등의방호및방사능방재대책법 제2조제1호의핵물질을말한다. 이하이목에서같다 ), 방사성물질 ( 원자력안전법 제2조제5호의방사성물질을말한다. 이하이목에서같다 ) 또는원자력시설 ( 원자력시설등의방호및방사능방재대책법 제2조제2호의원자력시설을말한다. 이하이목에서같다 ) 과관련된다음각각의어느하나에해당하는행위 1) 원자로를파괴하여사람의생명 신체또는재산을해하거나그밖에공공의안전을위태롭게하는행위 2) 방사성물질등과원자로및관계시설, 핵연료주기시설또는방사선발생장치를부당하게조작하여사람의생명이나신체에위험을가하는행위 3) 핵물질을수수 소지 소유 보관 사용 운반 개조 처분또는분산하는행위 4) 핵물질이나원자력시설을파괴 손상또는그원인을제공하거나원자력시설의정상적인운전을방해하여방사성물질을배출하거나방사선을노출하는행위 ⑵ 미국 미국 국토안보부법(Homeland Security Organization) 27) 은다음과같이정의하고있다 : 국토안보부장관이 1 불법성 2 미국의영토내혹은미국국적의항공기나선박내에서의인명, 재산, 단체에대한 3 대량의파괴, 침해, 기타손실을초래할도구, 무기또는기타수단의사용혹은사용의시도 의세가지요건및기타국토안보부장관이추가 보완한요건을갖춘행위로인정한행위. 한편미국의형법 28) 규정은테러리즘을국제테러리즘과국내테러리즘으로나누어다음과같이정의하고있다. (1) 국제적테러리즘 (international terrorism) 이라는용어는다음과같은행위를의미한다 (A) 미국이나미국의어느주의형법위반이거나미국혹은어느주의관할권안에서저질러지는경우형법위반이될수있는, 생명에위험한행동이나폭력 27) 6 U.S.C.A. 444 (West). 28) 18 U.S.C.A. 2331 (West).

Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 17 행위이고 ; (B) 아래와같은의도가있는것으로보일때 (i) 대중을협박하거나강요하려는 ; (ii) 협박이나강요로정부의정책에영향을끼치려는 ; 혹은 (iii) 대량살상, 암살혹은납치로정부의행동에영향을미치려는 ; 그리고 (C) 주로미국의영토적관할권밖에서일어나거나그들이만들어낸수단이나협박하고강요하려고한사람들혹은그범법자들이작전을진행하고숨어있던지역의관점에서국경을초월하여일어나는경우 ; (5) 국내테러리즘 (domestic terrorism) 이라는용어는다음과같은행위를의미한다 (A) 미국이나어떤주의형법의위반인생명에대해위험한행위이면서 ; (B) 다음과같은의도가있는것으로보이며 (i) 시민다수를협박하거나강요할 ; (ii) 협박이나강요를통하여정부의정책에영향을주려할 ; 혹은 (iii) 대량살상, 암살, 혹은납치로정부의행위에영향을주려하며 ; 그리고 (C) 주로미국의영토적관할내에서일어나는행위. ⑶ 프랑스 프랑스의 테러행위 에대한정의는프랑스형법제 421 조에서찾아볼수있다. 프랑스형법전제 421-1 조와제 421-2 조, 제 421-2-1 조, 제 421-2-2 조, 제 421-2-6 조가테 러행위로간주하는행위를규정하고있는데, 다음과같다. 형법전제421-1조개인또는집단의획책하에의도적으로공공질서 (l'ordre public) 를심각하게훼손할목적으로위협이나공포를통하여다음의범죄행위를하는것은테러행위가된다. 1. 본법전 ( 형법전 ) 제Ⅱ권 (Livre) 29) 에서규정된고의에의한생명및사람의완전성에대한침해, 납치, 감금및항공기나선박기타모든운송수단의탈취 29) 제 Ⅱ 권은사람에대한중죄및경죄에관한규정이다.

18 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 2. 본법전제Ⅲ권 30) 에서규정된절도 (les vols), 강요 (les extorsions), 손괴 (les destructions), 파손 (dégradations), 손해 (détériorations) 및정보분야범죄 3. 본법전제431조부터제431-17조에규정된해산된무장단체와관련된범죄및본법전제434-조와제441-2조부터제441-5조에규정된범죄 4. 본법전제222-52조부터제222-54조및제322-6-1조와제322-11-1조에규정된군관련범죄와폭발물범죄그리고핵관련범죄. 국방법전 (Code de la défense) 제 L1333-9조 Ⅰ, 제L1333-11조, 제L1333-13-2조, 제L1333-13-3조 Ⅱ, 제L1333-13-4조, 제 L1333-13-6조, 제L2339-2조, 제L2339-14조, 제L2339-16조, 제L2341-1조, 제L2341-4조, 제L2341-5조, 제L2342-57조부터제L2342-62조, 제L2353-4조, 제L2352-5조 1, 제 L2353-13조에규정된군관련범죄와폭발물범죄그리고핵관련범죄. 국내안전법전 (code de la sécurité intérieure) 제L317-7조, 제L317-8조에규정된군관련범죄와폭발물범죄그리고핵관련범죄 ( 단행정최고재판소 (Conseil d'etat) 데크레 (décret) 로규정된 D 영역군대는제외됨 ). 5. 상기본조제1호부터제4호까지열거된범죄행위로산출된산출물의은닉 6. 본법전제Ⅲ권 (Livre) 제Ⅱ장 (Titre) 제Ⅳ절 (Chapitre) 에규정된자금세탁 (blanchiment) 범죄 7. 통화재정법전 (Code monétaire et financier) 제L465-1조부터제L465-3조에규정된내부자거래 (Les délits d'initié) 범죄 형법전제421-2조개인이나집단의획책아래의도적으로위협또는공포를통하여공공질서를현저하게방해할목적으로사람이나동물안전을해하거나자연환경에위해를가하는성질의물질을대기나지상, 지하, 음식물또는음식물의재료안, 수중및영해에투여또는방출하는행위도테러행위가된다. 형법전제421-2-1조상기의조문들이언급한테러행위의구체적인사실에의해특징적으로나타날수있는준비를하기위해마련된합의체또는형성된모임이나단체에참여하는행위도테러행위가된다. 30) 제 Ⅲ 권은재산에대한중죄및경죄에관한규정이다.

Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 19 형법전제421-2-2조테러조직을위해주식이나경제적가치를가지는재산들을결합또는관리하거나이러한목적을달성하기위해조언을해주는것이부분적으로혹은전체적으로이러한재산의증식에유용할것이라는것을알면서테러행위를발생시키려는의도로도움을주는행위도테러행위가된다. 형법전제421-2-6조 Ⅰ - Ⅱ에규정된범죄준비가개인또는집단의획책하에의도적으로공공질서 (l'ordre public) 를심각하게훼손할목적으로위협이나공포를통하여행하여지고다음의특징을가지는경우, Ⅱ에규정된범죄가운데하나를행하는것을준비하는것은테러행위가된다. 1. 제3자에게위험을줄수있는성질의물건이나물질을소지하거나획득하거나제조하는행위 2. 그리고다음의실질적인행위가운데하나 a) 어떤장소에서행하여지거나사람들에게위해를주는것과관련하여장소나사람의정보를수집하는것또는이러한장소나사람을감시하는행위 b) 무기조작또는모든전투방식을익히거나습득하는것, 폭발성 발화성 핵물질성 방사선 생물학적 화학적물질의제조나사용을익히거나습득하는것, 항공기나선박의조종을익히거나습득하는것 c) 습관적으로한번혹은수차례에걸쳐서대중에게통신서비스를조회하는것또는직접적으로테러행위를유발하거나변명을하면서서류를소지하는것 d) 외국에서테러단체의작업현장에체류한것 Ⅱ - Ⅰ은다음의범죄행위의준비에적용된다. 1. 제421-1조 1에규정된테러행위 2. 준비된행위가 1인혹은수인의신체적완전성을침해하는시간이나장소상황에서실현되어지는폭발물질이나화재물질에의하여손괴 (les destructions) 나파손 (dégradations) 또는손해 (détériorations) 를야기할경우, 제421-1조 2에규정된테러행위가운데하나 3. 준비행위가 1인혹은수인의신체적완전성을침해할가능성이있는경우, 제 421-2조에규정된테러행위가운데하나

20 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 ⑷ 독일 독일의경우는형법제129a조테러단체조직구성죄 (Bildung terroristischer Vereinigungen) 의 2항 31) 에서테러의개념을추론할수있다. 형법제129조 a( 테러단체조직 ) 2 다음각호의 1에서 5에해당하는범죄행위를그목적이나활동의대상으로하는단체를조직한자또는그단체에구성원으로참여한자는다음각호의 1에서5에해당하는행위가대중을심각하게위협하거나, 정부당국또는국제기관에폭력의사용또는그러한협박을통해불법적으로강압을행사하거나국가나국제기관의근본적인정치 헌법 경제 사회적구조를중대하게손상 파괴하려는의도를가지고있을때처벌한다. 위의내용으로부터테러는 대중을심각하게위협하거나, 정부당국또는국제기관에폭력의사용또는그러한협박을통해불법적으로강압을행사하거나국가나국제기관의근본적인정치 헌법 경제 사회적구조를중대하게손상 파괴하려는의도를가지고행한행위 로추론할수있으며, 따라서 1 공중을심각하게위협하려는것일것, 2 정부당국또는국제기관에폭력의사용또는그러한협박을통해불법적으로강압을행사하려는것일것, 3 국가나국제기관의근본적인정치 헌법 경제 사회적구조를중대하게손상 파괴하려는것일것 3가지성립요건중에서어느하나를충족해야한다. 31) 129a Bildung terroristischer Vereinigungen (2) Ebenso wird bestraft, wer eine Vereinigung gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, 1. einem anderen Menschen schwere körperliche oder seelische Schäden, insbesondere der in 226 bezeichneten Art, zuzufügen, 2. Straftaten nach den 303b, 305, 305a oder gemeingefährliche Straftaten in den Fällen der 306 bis 306c oder 307 Abs. 1 bis 3, des 308 Abs. 1 bis 4, des 309 Abs. 1 bis 5, der 313, 314 oder 315 Abs. 1, 3 oder 4, des 316b Abs. 1 oder 3 oder des 316c Abs. 1 bis 3 oder des 317 Abs. 1, 3. Straftaten gegen die Umwelt in den Fällen des 330a Abs. 1 bis 3, 4. Straftaten nach 19 Abs. 1 bis 3, 20 Abs. 1 oder 2, 20a Abs. 1 bis 3, 19 Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 3 Nr. 2, 20 Abs. 1 oder 2 oder 20a Abs. 1 bis 3, jeweils auch in Verbindung mit 21, oder nach 22a Abs. 1 bis 3 des Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen oder 5. Straftaten nach 51 Abs. 1 bis 3 des Waffengesetzes zu begehen, oder wer sich an einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt, wenn eine der in den Nummern 1 bis 5 bezeichneten Taten bestimmt ist, die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern, eine Behörde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen, und durch die Art ihrer Begehung oder ihre Auswirkungen einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen kann.

Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 21 3. 테러리즘의정의 테러를정의하는방식에는연역적인방식, 귀납적인방식이있는데, 대개는두가지방식 32) 을함께사용하는것이일반적이다. 연역적방식은일반적 보편적사실이나원리로부터구체적인내용을이끌어내므로테러를연역적으로정의하는경우에는다양한테러공격의유형이가지는특징, 동기등실질적요소들을모두포섭하기위하여광범위하고추상적인용어를사용 33) 하게되며, 따라서주관적인용어가사용될수밖에없다. 2001년에발의되었던테러방지법안의경우테러리즘을 정치적, 종교적, 이념적또는민족적목적을가진개인이나집단이그목적을추구하거나그주의또는주장을널리알리기위하여계획적으로행하는다음각목의행위로서국가안보또는외교관계에영향을미치거나중대한사회적불안을야기하는행위 라고한바있는데이러한방식이대표적인연역적인방식의규정이다. 연역적방식으로테러를정의하는경우무엇이테러인지판단해야하는기관에게그포섭에대한광범위한재량을부여하게된다. 연역적으로정의할때자주사용하게되는 정치적, 종교적, 이념적또는민족적목적, 그목적을추구하거나그주의또는주장을널리알리기위하여, 국가안보, 외교관계, 영향, 사회적불안 등의내용은지나치게불명확하여예측가능성이없어위헌의소지가있다. 34) 반면구체적인유형을설명하는귀납적인방식은테러리즘전반을모두포섭할수있는정의를시도하지않고, 문제되는구체적인행위를나열하는방식으로정의한다. 테러리즘 이라는용어자체를쓰지않으며, 정치적인의도 같은요건을포함하지않는경우가많다. 35) 테러리즘에대한어떤단일의규정방식, 즉연역적방식이나귀납적방식어느하나만의방식을이용한규정은테러리즘의규제와대응에관한추상적인방향을정해줄수는있지만, 일반형사범죄에대응할때보다강력한기본권침해수단이허용되는이유를정당화하기에충분하지못하다. 따라서연역적방식과귀납적방식을혼용하는것이그러한문제를보완하는좋은방법이될수있다. 테러리즘은연역적방식과귀납적방식을혼합하여쓰되, 법률의명확성과예측가능성을위하 32) Levitt, Geoffrey, Is terrorism worth defining?, 13 Ohio NUL Rev. 97, 1986, p.97. 33) Levitt, Geoffrey, Is terrorism worth defining?, 13 Ohio NUL Rev. 97, 1986, pp.108-109. 34) 테러방지법의제정방향, 국회법제실, 2008. 12, 29 면. 35) Levitt, Geoffrey, Is terrorism worth defining?, 13 Ohio NUL Rev. 97, 1986, p.109.

22 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 여법학적이지않은용어를되도록사용하지않을필요가있다. 그러나일반범죄와구분하기위해주관적용어사용을완전히배제할수없다. 주관적인용어는귀납적방식으로열거된행위유형을규정함으로써주관적용어사용의부작용을어느정도해소할수있다. 한편테러정보수집과감시, 대응의효율성을강화하기위한권한이집중되지않고기본권제한의비례성을유지할수있도록하는규정이적절히배치되어있다면주관적인용어의사용이반드시위헌적이라고단정할수없을것이다. 그리고주관적인용어의사용이가져올수있는다른문제점은분류한테러의유형에따른대테러수단의엄격성이구분되면더욱명확성을기할수있다. 현행테러방지법의정의규정은연역적인방식과귀납적인방식을혼용하여, 지나치게불명확하고불확정적인개념의사용을최대한지양한것으로보이고따라서테러정의자체에서야기될수있는문제점은많지않다. 그러나현행테러방지법제9조의 테러위험인물, 추적 과같은불명확한개념의사용은테러리즘에대한추상적정의규정과유사한부작용을가져올수있다. 누구를대상으로어떤대테러수단을가용할수있는지자체를완전히열어놓음으로써오히려기본권에대한구체적인제한의강도를재량적으로조정할여지를남겨두고있다는점은테러리즘의정의와관련한문제점을고스란히옮겨온것이므로이에대한문제점이인식되어야한다. 4. 예방및대응수단에맞춘테러방지법제안 테러리즘을정의하는데있어서지적되는고질적난관은테러리즘의본질이나성 격대신에그에대한예방및대응에초점을맞추는것에의해해결될수있다. 36) 첫번째단계는우선대응수단의차별화를정당화할만큼일반범죄와구분될 수있는테러범죄가무엇인지에대한기본적인구분이전제되어야한다. 이러한구 분이항상명확한구별을가능하게하는것은아니지만, 법치주의로확립된형사법 적대응, 혹은국가가국민의안전을위해제공하는일반적인수단을넘어보다기 본권제한적인수단과조치를가능하게하는범위혹은영역을일차적으로구분함 으로써, 어떤행위를테러행위로포섭하고대응할것인가에대한기초적인기준을 36) Countering Terrorism and Human Rights, OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (ODIHR) 2007, p.24.

Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 23 제공하는것이필요하다. 두번째단계는테러의강도와유형을단계로구분하고, 그에따라대테러리즘수단의강약을조절할수있도록하는것이다. 특히테러공격행위를공격성향의지속성, 배후의존재, 2차공격의가능성, 위험의크기와같은기준으로구분하는것을생각해볼수있다. 후속공격의가능성, 즉배후의존재 ( 테러조직, 테러지원국가 ) 는대응의수준을결정하기위한유형구분에굉장히중요한기준이될수있을것이다. 비상상황의예방적개입의성격을본질적으로갖는대테러리즘의강도는다음 (next) 공격의가능성에의존하기때문이다. ⑴ 테러리즘법적정의의전제 : 일반범죄와의구별 가장중요한것은대응수단의차별화를정당화할만큼테러범죄와일반범죄가구분될수있어야한다는것이다. 예를들어불특정다수인을대상으로예상치못한공격행위로많은사상자를내는경우그결과가중대하고대중의공포심을자극하기때문에 테러 라고명명되곤한다. 그러나 대구지하철방화사건 37) 이나미국역사상최악의총기살인사건중하나로언급되는 버지니아공대 (Virginia Polytechnic Institute and State University, 약칭 Virginia Tech) 총기난사사건 38) 과같은경우행위의결과가중대하지만 테러리즘 이아닌일반범죄로분류한다. 범행의동기가정치적이거나사회적인메시지전달과관련이없고, 테러행위로달성하려는목적 ( 정부정책의변화나신뢰파괴 ) 이부재하고, 분노나성격장애와같은개 37) 2003 년 2 월대구광역시중구남일동의중앙로역구내에서 50 대남자가휘발유를담은페트병 2 개에불을붙인뒤바닥에던져총 12 량의지하철객차를뼈대만남긴채모두태워버린대형참사. 사고원인은 50 대중반의한지적장애인이자신의신병을비관하다저지른것으로밝혀졌으며, 192 명이사망하고 148 명이부상하였다. 38) 미국버지니아주블랙스버그 (Blacksburg) 에위치한버지니아공대 (Virginia Polytechnic Institute and State University, 약칭 Virginia Tech) 캠퍼스에서 2007 년 4 월 16 일오전 7 시 15 분사이에서 9 시 45 분사이 ( 미국현지시간, 잠정 ) 벌어진총기에의한살인사건이다. 교내의웨스트앰블러존스턴기숙사 (West Ambler Johnston Hall) 과노리스홀 (Norris Hall) 에서두차례에걸쳐발생한이사건으로 32 명이총상에의해목숨을잃었으며, 29 명이부상을입었다. 이는미국역사상최악의총기살인사건으로언급되고있다. 사건의범인은재미한국인조승희로, 그는범행당시대한민국국적을가진미국영주권자였으며 8 세 ( 만 7 세 ) 때미국에이민간이민 1.5 세대였다. 그는사건당시버지니아공대에서영어를전공하는 4 학년생으로재적중이었으며사건직후난사하던총기로자신의얼굴을쏴자살하였다. 범인인조승희는성격장애를가지고있었으며, 주변사람들과대화를하지못하여매우고립된생활을해왔던것으로알려졌다. 연합뉴스, 범인은외톨이 - 조승희누구인가, 2007. 4. 18. 자 ; Bakker, Edwin/Beatrice de Graaf, Lone Wolves, How to Prevent This Phenomenon?, International Centre for Counter Terrorism-The Hague, Exp ert Meeting Paper, 2010.11. (http://www.icct.nl/download/file/icct-bakker-degraaf-em-paper-lone-wolves.pdf), p.2.

24 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 인적인이유로인한과도한폭력행위이기때문이다. 다만, 앞에서언급했듯이이러한구분이항상객관적이고정확한것은아니다. 만약개인적동기로범죄를저지르면서사회적메시지를전달하는모양새를가지는경우판단이쉽지않기때문이다. 실제로 2011년 7월에노르웨이에서발생한테러사건 39) 은일반적으로테러행위로분류된다. 그러나범인의범행선언문을바탕으로판단해볼때분노조절과같은개인병리를앓았을지의심케하는내용이있기때문에 40), 이러한행위를테러로규정하고반테러예방을하거나, 대테러의수단을사용하는것은필연적으로무용한것이라는논란을야기시킬수밖에없다. 테러리즘의유형을 개인적범죄성향의테러, 좁은의미의테러리즘, 전쟁성향의테러 의단계로구분하는것을생각해볼수있다. 개인적범죄성향의테러 는개인이어떤메시지를전달하고변화를독려하고자벌이는공격행위로서 lone wolf terrorism 이그예라고할수있다. 미국의 유너바머 (1978-1995) 나연방정부에대한불만을표현하기위하여연방청사를공격한 오클라호마사건 41) 이포섭될수있다. 좁은의미의테러리즘 은공격행위로생긴대중의공포를기반으로정부에특별한억압이나요구를하거나, 정책을변경하게하는경우가이에해당하는데, 종교적인이유나분리독립등의정치적인요구를지속적으로하고있는무장집단에의한공격행위도이에해당할수있다. 이러한범주에는팔레스타인정치범석방을요구했던 뮌헨올림픽사건 이나, 서방국가에종교적 정치적박해를중단할것을명분으로하고있는알카에다의 9.11공격, 스페인정부의이라크철군을요구한 마드리드철도폭파사건, 러시아로부터체첸의독립을요구하는체첸반군의인질납치등이이에해당한다. 마지막으로 전쟁성향의테러 는논란은있지만 42) 39) 2011년 7월 22일노르웨이집권노동당청소년캠프행사장과총리집무실을노린연쇄테러로모두 77 명의사람이사망했는데사망자대부분이청소년캠프에참가한청소년들이었다. "Suspect in Norway attacks to face second interrogation". CNN. 28 July 2011.; Wong, Curtis (23 July 2011). Oslo Norway Bombing: Suspect Anders Behring Breivik Bought Tons Of Fertilizer, Wrote Manifesto, Wong, Curtis, Huffington Post, 23 July 2011. 40) 실제로정신분석학자들은이사건의범인인브레이빅이망상형정신분열증이있다는감정결과를발표했다. 이감정결과에대해비판여론이거세게일자법원은 2차정신감정을명령했고그의정신상태가정상이라는상반된결과가나왔다. 머니투데이, 노르웨이총기난사범브레이빅 수감적합 판결, 2012. 8. 24. 자. 41) 1995년미국의오클라호마주에서티모시맥베이 (Timothy McVeigh) 가자행한연방건물폭파사건으로 168 명이사망하고 680명이부상하였으며 16개블록에이르는거리까지폭발의영향으로 324개의건물이훼손되었고 86개의자동차가불에타거나파괴되었다. 이사건은 2001년 9.11 테러이전까지가장대규모사상을낸테러공격으로기록되었다. 사건에대한수사는미국형사사건역사상가장대규모의것으로 28,000여명을탐문하고 3.2톤에달하는증거를수집했다. 이사건으로미국에서는 Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of 1996를통과시켰다. Serrano, Richard A., One of ours: Timothy McVeigh and the Oklahoma City bombing, Norton, 1998, pp.139 141.

Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 25 국가가직접적대국가에대해벌이는테러공격을그예로예상할수있다. 아래의표는위의기준을바탕으로분류를시도한것이다. 개인범죄대구지하철방화사건 43) 고전적범죄 테러리즘 ( 테러공격 ) 테러적성향의개인범죄개인적범죄성향의테러좁은의미의테러 버지니아공대 (Virginia Polytechnic Institute and State University, 약칭 Virginia Tech) 총기난사사건유너바머 (1978-1995), 오클라호마폭파사건 (1995. 4.), 노르웨이테러 (2011. 7. 22.), 보스턴마라톤테러 (2013. 4. 15.) 이스라엘 lod 공항사건 44) (1972. 5.), 검은 9월단사건혹은뮌헨학살 (Munich massacre) 사건 45) (1972. 9. 5.), 세계무역센터폭발사건 (1993), 미국대사관차량폭탄사건 (1998. 8. 7.), 9.11테러 (2001. 9. 11.), 발리나이트클럽폭탄테러 (2002. 10. 21.), 스페인마드리드열차테러 (2004. 3. 11.), 런던지하철테러 (2005. 7. 7.) 전쟁성향의테러 모스크바오페라인질테러사건 (2002. 10. 23.) 러시아학교테러 (2004. 9. 1.), 뭄바이테러 (2008. 11.), 아웅산테러사건 (1983. 10. 9.), KAL 858기폭파사건 (1987. 11. 28.) 전쟁 테러적성향의전쟁 전쟁행위 이스라엘의팔레스타인가자지구폭격 42) 국가가직접테러행위를하거나 ( 국가테러리즘, state terrorism) 테러단체를지원하거나국내활동을묵인하는경우 ( 국가지원테러리즘, state sponsored terrorism) 테러리즘으로분류할것인가가논란이되어왔다. 그러나여기에서의전쟁성향의테러는조금다른성격으로분류해야할것으로생각된다. 국가테러리즘 (state terrorism) 은북한이나중남미나중동의독재정권이벌이는국가에의한고문이나학살과같은유형을말하고, 국가지원테러리즘 (state sponsored terrorism) 은아프가니스탄이알카에다의체류를묵인한것이나러시아가테러단체에무기를지원하는경우를뜻하는데, 여기서말하려고하는테러리즘은남한과북한, 혹은이스라엘과팔레스타인과같은적대적인대치상태에있는국가들중어느한편이직접벌이는공격행위를하지만전쟁이라고말할수없는경우를전제하기때문이다. 43) 2003 년 2 월대구광역시중구남일동의중앙로역구내에서 50 대남자가휘발유를담은페트병 2 개에불을붙인뒤바닥에던져총 12 량의지하철객차를뼈대만남긴채모두태워버린대형참사. 사고원인은 50 대중반의한지적장애인이자신의신병을비관하다저지른것으로밝혀졌으며, 192 명이사망하고 148 명이부상하였다. 44) 로드공항학살 ( Lod Airport massacre) 사건은 1972 년 5 월 30 일일본의적군파가이스라엘의텔아비브의로

26 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 ⑵ 테러대응의단계구분 : 기능적 대응단계별분류 1 분류의목적헌법적인한계를시험하는테러대응수단들은주로큰피해가예상되는테러공격과관련하여고려되는조치이다. 미국일부정치권과학계에서주장되었던고문허용논란은대도시에대량살상을목적으로하는폭탄이설치되어있다는시나리오를전제로전개되었고, 독일항공안전법의민간항공기격추조항 ( 항공안전법제14조 3 항 ) 은납치된민간항공기가중요시설을향해추락 공격하는무기로사용된다는전제에서채택되었다. 이러한테러대응수단들은인과관계를지나치게단순화한가정을전제로결과주의적형량만했다는논거로비판을받았고, 이런비판은충분히타당했다. 그러나이러한비판들이국가에의한극단적수단의법적허용을완전하게단념시키지는못했다. 계속되는테러공격의공포가이러한극적수단들의고려를지속시키고있기때문이다. 법치국가원리 46) 와헌법제37조제2항 47) 은기본권을제한하려면과잉금지원칙을준수하도록요구한다. 헌법제37조제2항은국민의자유와권리를제한해야할이유가있을때그기본권의본질적인내용을침해하지않는한도에서법률에의하도록규정하는데, 과잉금지원칙은법률이추구하는목적이나가치가다른헌법적가치를침해하거나충돌할때에형량, 비례성심사를요구한다. 입법자는입법과관련한재량을인정받지만, 헌법적가치의갈등을적절히조절할때합법성을인정받을수있다. 48) 헌법적가치의조정은구체적인상황에따라가치의중요성, 보호강도, 드공항을공격한사건이다. 팔레스타인의공격에만경계를하고있었기때문에일본인에의한테러공격은충격을주었다. 이일본인들은 PFLP( 팔레스타인해방을위한인민전선 ) 에의해리크루트되었고레바논등지에서훈련을받을것으로알려졌다. 이공격으로숨진 Carmelo Calderón Molina 등의가족은 2008 년이로드공항테러공격에금전적인후원을한것으로알려진북한당국을 Foreign Sovereign Immunities Act of 1976 에근거하여미국에소를제기하였다. 그러나북한당국은응답하지않았고 2010 년 7 월미국법원은북한에 3 억 7 천 8 백만달러를지불하도록판결을하였다. Lebanon Seizes Japanese Radicals Sought in Terror Attacks, The New York Times, 19 February 1997. 45) 뮌헨올림픽참사혹은뮌헨학살 (Munich massacre) 사건은 1972 년 9 월 5 일독일 ( 당시서독 ) 의도시뮌헨에서개최된 1972 년하계올림픽기간에일어난테러사건이다. 일명검은 9 월사건으로불린다. 테러단체인검은 9 월단이 11 명의이스라엘올림픽팀을인질로잡고협상을시도했으나, 경찰의테러진압미비로인해대표팀전원이살해된사건이다. 46) BVerfGE 23, 127, 133; 헌재 1992. 12. 24. 선고 92 헌가 8. 47) 헌법제 37 조제 2 항국민의모든자유와권리는국가안전보장, 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 48) Weyreuther, die Bedeutung des eigentums als Abwaegungser heblicher Belang bei der Planfeststellung nach

Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 27 사안의급박성과같은사실적인문제들과이러한사실들에대한입법부의예측판단이입법의재량과형량판단에결정적인요소가된다. 공익이나다른중요한이익을위해서개인의기본권을후퇴시키려면그필요성이논증되어야하며미래에대한예측이요구되는데, 이를위해충분한정보와그에대한평가, 그요소들간의적정한형량이요구된다. 개인의기본권을제한함으로써달성해야할이익과목적의필요성이크고절실할수록법률의집행에의한기본권침해의수인의범위는확대될수있다. 49) 따라서테러발생임박여부, 테러공격의유형, 침해되는기본권의종류, 공격으로인한피해결과의크기, 공동체에미치는영향, 공격의주체등과같은요소들은국가가대테러수단을선택하는데중요한결정요인이된다. 이러한요소들이구체적으로고려되지않고, 오직최악의상황만을대비하는규정을둔다거나일률적으로규정한다면기본권의침해는커지고효율성은확보하지못할가능성이크다. 이하에서는제한되는테러대응수단을테러공격이실제임박했거나시도되었을때를기준으로기능적, 단계적분리를제안하였다. 즉평상시에테러를미연에방지하기위한 예방목적을위한대테러수단 과실제적인공격이임박했거나진행되고있는경우다수의생명과신체의안전을보호하기위하여긴급하게사용해야할 대테러수단 을구분하려고한다. 예방목적대테러수단과대테러수단이동일한기본권제한을하고있을때전자는후자에비해기본권이지나치게제한되거나침해되는것을통제해야하고, 한편후자는긴급성과필요성을감안하여테러대응기관의전문적인판단을존중되어야한다. 한편각각의 예방목적을위한대테러법, 대테러법 은다루고있는테러의유형구분에따라서기본권의제한이나수단의효율성을조절해야한다. 2 예방목적을위한대테러수단 ( 테러예방을위한평상시 ) 예방목적을위한대테러수단 은테러공격을하려는잠재적테러리스트를찾아내고감시하는임무를수행해야하므로, 정보수집과감시의대상이테러범에한정되는것이아니라모든공동체구성원을향하게되어사실상개인의기본권제한문제로귀결된다. 뿐만아니라예방목적을위한대테러수단은항시적으로운영되므로 dem BFStrG, DOeV 1977, 419ff. 49) 김해룡, 법치국가의원리로서의형량명령, 외법논집 제34권제1호, 한국외국어대학교법학연구소, 2010. 2, 222면.

28 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 법치주의의한계안에서비례성을지킬수있어야한다. 예방을목적으로하는테러대응수단이합헌적이기위해서는헌법제37조제2항의과잉금지원칙을준수해야하는것은분명하다. 예를들어테러에관한정보를얻기위해서개인의인터넷검색, 도서관대출, 여행, 물품구매, 통신정보등을수집해야한다면, 정보수집이나감시의대상이된사람의사적인생활의비밀보다큰이익을위한것이어야하며, 적절한방법과수단을이용하면서이루어져야한다. 그리고권리의본질적내용을침해하지말아야할의무도있다. 테러예방을위한기본권의제한이합헌성을유지하기위해서는대테러기구에게정보를수집하는권한을부여하는데서그치는것이아니라감시대상을정하는절차와조건을명확히규정하고, 권한을남용하지않도록감독, 통제구조를마련하여야기본권제한의법치국가적요건을충족할수있다. 3 대테러수단 ( 공격발생시점이후비상시 ) 그러나반테러대응수단들은테러가실제발생했을때혹은발생직전에있다고판단되었을때를기점으로해서기능적으로완전히다른성격을가지게된다. 테러를일반적으로예방하고준비하는보통의경우에는대테러수단이잠재적위험원에대한전반적감시와통제에관련한것이었다면, 테러가발생한시점이후에는급박하게진행되고있는공격의과정을끊고, 수색과체포, 진행된공격의무력화, 후속공격에대한대비를위한매우효율적인수단이이행되어야한다. 즉테러가실제발생한즉시에는더강력하고직접적인수단의사용이고려될수있고, 특히이것이위험원자체에대한조치일경우에는신체, 생명, 재산과같이고도의핵심적인기본권을직접제한할수있다. 즉, 대테러수단 은범인에대한조속한체포, 테러공격에대한실제적인대응, 후속공격의대비와같은일시적인 비상상황 을전제로규정되어야할것이다. 위협이급박하므로평상시에허용되지않는효율성이강조된수단이허용되고, 권한이집중되며, 대테러기관의예측과판단이존중되어야한다. 4 소결테러공격시점을기준으로그이전의대테러수단과그이후의대테러수단은침해하는기본권의종류가다르거나, 같은경우는침해의강도가다르며, 또각각의경우의긴급성과필요성, 구체적위험상황이다르다. 이러한점을감안하여대테러

Ⅲ. 테러방지법상의테러리즘정의 29 수단을특정시점을기준으로그전과후를기능적으로대별하고, 각각의수단들이갖추어야하는효율성의정도와통제 감독의수준을구별함으로써효율성은강화하면서도기본권에대한제한이비례성을확보할수있도록할필요가있다. 따라서예방목적대테러수단과대테러수단이동일한기본권제한을하고있을때전자는후자에비해기본권이지나치게제한되거나침해되는것을통제해야하고, 한편후자는긴급성과필요성을감안하여테러대응기관의전문적인판단을존중하여야한다. 테러대응수단의합헌성여부는결국사용된수단이보호하려는이익과이수단으로제한된기본권사이에, 전자가크거나적어도양자간에균형을유지하고있는가에의존하게된다. 곧테러발생여부, 테러공격의유형, 침해되는기본권의종류, 공격으로인한피해결과의크기, 공동체에미치는영향, 공격의주체등과같은요소들은국가가대테러수단을선택하는데중요한결정요인이된다. 이러한요소들이구체적으로고려되지않고, 오직최악의상황만을대비하는일률적규정은기본권의침해를키우고효율성은확보하지못할가능성이크다. 필요하고적절하며균형이맞는수단을선택해야하는것이국가의의무이기때문에, 이러한수단을고려할때구체적인이익과상황, 위협의정도가모두고려되어야한다. 제한되는기본권의중대성, 테러유형, 시계열적관점에서의테러대응수단의구분을가장중요한기준으로삼아테러대응수단의효율성과강도를고려함으로써, 대응자원을효율적으로배분하여낭비하지않으면서도국가권력을분리시킴으로써과도한기본권침해를방지하고, 공격상황의특이성에당황하지않고유연하게대응하는방법을모색해야한다.

30 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 Ⅳ. 테러대응법률의특징, 인권보호를위한제도 1. 테러방지법의기본권제한, 인권침해 ⑴ 정보수집권한강화와감시, 수색권한의강화, 개인사생활침해 현대의테러리즘은정상적인법적질서로감당할수없는공격행위로해석된다. 따라서 테러와의전쟁, 테러의방지 는예외 ( 비상 ) 적상황을전제로, 법과질서의유지를통한 형사사법체계 가아닌감시와제거의기술이필요한 예방적개입체계 를도입한다. 즉테러의방지는테러공격의잠재적인가능성을감시하고위협요소를적극적으로배제하고제거하는것을의미한다. 따라서각국의대테러기관은테러음모를사전에인지하기위하여테러단체관련자를식별하고, 추적하며, 테러단체의움직임을주시하기위해정보를수집한다. 따라서일반적으로테러방지법은테러관련정보를수집하고감시할수있는상당한권한을부여한다. 9.11 테러공격직후제정된미국애국법은사전통지없는수색권한 50), 감청권한 51), 전자우편감시권한, 변호인과의대화감청권한 52) 을정보기관에게부여하였고, 심지어이러한권한의사용에대해의회의감독으로부터도상당한기간자유로울수있도록규정하였다. 53) 이법은테러와관련된기록과유형물을최소한의조건으로요구할수있게하고 54), 정보를제공한주체의함구령 (gag order) 55) 도규정하였다. 포괄적감청명령제도는감시대상자의특정통신수단 이아닌모든통신을감청할수있게하였다. 56)57) 이감청권한은포괄영장으로미 50) USA Patriot Act. 213, 115 Stat. at 285-86 51) USA Patriot Act. 206-207, 115 Stat. at 282 52) USA Patriot Act. 201-204, 115 Stat. at 278-81 53) USA Patriot Act section 904, 115 Stat. at 387-88. 정보기관의정보활동을감독하기위하여의회가문서제출을요구할경우대테러리즘활동에참여하고있는관료들이나요원들의활동에방해가될수있다고확인되면특정한기간까지의회에서요구한정보문서의제출을연기할수있다. 54) 원칙적으로이제출명령은외국정보요원이나테러집단의요원이라는믿을만한근거가있어야받을수있었는데, 애국법은제출명령발부를신청하는사람이이것을구체적으로입증해야하는요건을없애고, 자료획득을통해서국제테러나비밀첩보활동에대한수사와관련된정보가취득될수있다고명시하는것만을요구한다. USA Patriot Act, Pub. L. No. 107-56, 215. 55) USA Patriot Act, Pub. L. No. 107-56, 215. 56) USA Patriot Act, Pub. L. No. 107-56, 206. 57) 미국의형사법은원칙적으로범죄가행하여졌거나, 행해질것이라는점에대해 상당한이유 가있어야하고, 다른방법에의한수사가이미실패했거나성공가능성이없는경우, 당해 감청으로증거획득의

Ⅳ. 테러대응법률의특징, 인권보호를위한제도 31 국수정헌법제4조 58) 에위반한다는비판을받았으나, 연방순회법원은테러범죄수사의불가피성을들어합헌이라고선언 59) 하였다. 애국법은수색이나감청의사실을대상자에게통지하지않을수있었는데 60)61), 수색의사실조차알려주지않는다는것은수색의정당성을따져볼기회조차주지않는다는것을의미하며, 원칙적으로영장으로허용된공간이외의다른곳을수색한다하더라도그어떤시정조치도요구할수없다는것을의미했다. 한편감시나수색을위한영장을받을때에도 합리적이유 (reasonable cause) 와같은법적조건이아니라 중요한 (significant) 목적 62), 즉국가안보, 테러와조금이라도관련성이있음을제시하면발부받을수있도록규정했다. 63) 뿐만아니라법원으로부터간소한명령장을받으면도서대출현황, 의료기록, 자동차대여기록, 신용카드사용내역과같은개인정보들을해당기관에요청할수있는규정 64) 도두었다. 이에미국대테러정보기관은페이스북, 구글, 유투브등인터넷서비스를통해 65) 사용자들의검색기록, 이메일, 채팅, 파일전송등을감시하였고 66)67) 이사실은미 가능성 이있어야법원의영장을받아감청할수있었고, 감청할통신기기가특정되어야했다. 18 U.S.C. 2518 (7) 58) 수정제 4 조 ( 수색및체포영장 ) 부당한수색, 체포, 압수로부터신체, 가택, 서류및통신의안전을보장받는국민의권리는이를침해할수없다. 체포, 수색, 압수의영장은상당한이유에의하고, 선서또는확약에의하여뒷받침되고, 특히수색될장소, 체포될사람또는압수될물품을기재하지아니하고는이를발급할수없다. 59) White Paper on The USA PATRIOT Act s Roving Electronic Surveillance Amendment to the Foreign Intelligence Surveillance Act, Peter M. Thomson, The Federalist Society for law & Public Studies, 2004. 4. 26.(http://www.fed-soc.org/publications/detail/white-paper-on-the-usa-patriot-acts-roving-electronic-surveillance-amend ment-to-the-foreign-intelligence-surveillance-act). 60) 18 U.S.C. 3109 (1995) 61) Wilson v. Arkansas, 514 U.S. 927, 932 n.2 (1995); Richards v. Wisconsin, 520 U.S. 385, 396 (1997) 영장을집행하겠다는통지인 knock and announce requirement 는그어떤순간에도예외가있을수없다는것인기존의판례였다. 62) USA Patriot Act, Pub. L. No. 107-56, 218, 115 Stat. 272, 291 (2001). 이조항이중요한의미를가지는이유는원래이조항은외국의의심인물들에대한감시를할수있게하는 Foreign Intelligence Surveillance Act( FISA ) 에관한조항인데, 이조항에서 외국정보 와관련을없애고그냥 중요한목적 이기만하면감시를할수있도록하였다. 63) Section 218 of the Patriot Act amends 50 U.S.C. 1804(a)(7)(B) 64) USA Patriot Act 215. 65) 2008 년 FISA Amendments Act of 2008 는 NSA 의프로그램에참여하는통신회사들을면책해주는규정을담고있다. Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978 Amendments Act of 2008, 801 04, 122 Stat. 2467 70. 66) 미국 CIA 전직요원으로알려져있는에드워드스노든은워싱턴포스트와의인터뷰를통해이러한주장을하였는데, 미국은그를반역자로명명하고여권을말소시켰으며, 21 개의국가로부터망명거부를당하도록조치했다. 그의망명을허용하려는몇몇국가들은미국으로부터압력을받았는데, 로버트메넨데스미국상원외교위원장은 에콰도르정부가스노든의망명을받아들인다면관세혜택폐지등경제제재를가하겠다 며경고했다. 미정부는잘못된행위를하는국가에대가를제공할수없다, 스노든의망명을허용한다면에콰도르에적용하고있는관세우대혜택이심하게위태로워질것 이라고밝혔

32 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 국정보기관이원하기만한다면언제든지법원의 영장없이 개인정보를들여다볼수있으며, 또그렇게해왔다는사실을드러냈다. 이에대해비판이일자미국정부는개인의사생활을침해하지않는메타데이터 (Meta data: 데이터에관한데이터 ) 만수집했다고주장 68) 했지만, 정부의이러한주장은컴퓨터와휴대전화, 이메일, 인터넷을사용하는대부분사람들의정보가정부에의해처리되고수집되고있다는것을오히려분명히했다. 독일도온라인수색을가능하게한규정을두고있었고, 온라인수색이라는정보기관의수사형태에대해많은비판이있었다. 개인이인터넷을사용하면서생기는정보를수집할수있는온라인수색조항 69) 을두고, 수사기관이컴퓨터감시프로그램을컴퓨터이용자가모르는사이온라인을통해스파이웨어로침투시켜놓고당해컴퓨터에있는정보를수색하였다. 그러나 2008년온라인수색을명문으로규정하고있던독일노르트라인베스트팔렌주의헌법보호법제5조제2항 11호가위헌판단을받았다. 그러나온라인수색은개인의사적인정보를방대한범위로세세하게알수있다는점에서각국정보기관이선호하는감시, 통제수단이다. 이러한정보수집, 처리, 교환, 비밀수색, 포괄영장, 온라인수색과같은수단을사용할권한은남용의위험이크며, 남용위험만으로도개인의사생활의권리, 더나아가표현의자유를비롯한다수의기본권에대한침해가될수있다. ⑵ 외국인차별, 권리박탈, 무기한구금 테러대응에있어중요한변화중하나는외국인에대한처우의변화이다. 테러공 격으로이어질수있는위험요소의색출과배제는출입국관리, 이민자관리강화로 다. 러시아를방문했던볼리비아대통령은귀국길에스노든을전용기에몰래태웠다는소문이돌아프랑스와포르투갈의영공진입이불허되는수모를겪기도하였다. New Rumor of Snowden Flight Raises Tensions, The New York Times, 2013. 7. 2. 67) 2008 년의 FISA 개정은특정한개인을대상으로영장없이전자감시를할수있도록하는내용을담고있었다. Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978 Amendments Act of 2008, Pub. L. No. 110-261, 122 Stat. 2436, 2437 78 (2008) (to be codified in 50 U.S.C. 1801 12). 68) 미국정부는정보수집사실을인정했지만이는테러방지등을위해서만쓰였다고강조했다. NSA 를포함해미국 16 개정보기관을총괄하는미국가정보국 (DNI) 의제임스클래퍼국가정보국장은 국외에거주하는외국인들에대한정보를수집했다 며 미국시민권자나미국인, 미국에살고있는사람은대상이아니다 고밝혔다. 한국경제, 빅데이터가부른 ' 빅브러더시대 '- 국가안보 vs 사생활침해, 2013.6.14. 자. 69) 노르트라인베스트팔렌주에서는 2006 년 12 월 20 일헌법보호법제 5 조제 2 항 11 호에온라인수색규정을두고있다. 이조항은 2008 년 2 월 27 일연방헌법재판소에의해서비례원칙위반으로위헌판단을받았다. 위헌판단을받은부분은개인의컴퓨터내로정보수집바이러스를투입시킴으로써개인컴퓨터안의모든내용을수색할수있도록한부분이다. BVerfGE 120, 274(306f.)

Ⅳ. 테러대응법률의특징, 인권보호를위한제도 33 이어졌다. 즉외국인을테러의위험요소로보아 체류거부사유 를완화하고, 추방시이의절차를없애고, 권리를부여하지않는방법으로외국인을배제하고차별하였다. 수정헌법제5조와제6조의적법절차의권리가외국인에게도부여된다는전통적인판결 70) 과불법이민자라하더라도수정헌법제5조와제6조의적법절차의보호를받을자격이있다는결정 71) 이있었지만, 미국행정부는관타나모에서외국인들의적법절차의권리를완전히박탈하였고, 의회는외국인테러관련의심자들이적법절차권리를행사하는것을막기위해연방인신보호법을개정하였다. 72) 무엇보다 미국의안보를위협하는활동에개입하였다고믿을만한합리적인근거가있는 외국인을 영장없이 구금할수있도록규정 73) 하고법무장관이구금기간을연장할수있도록함으로써결국 영장없는무기한구금 을사실상가능하도록하였다. 영국도 9.11 테러공격직후에외국인테러혐의자에대한무기한구금 74) 을가능하게하고, 테러와관련이있다고의심 되는개인에게특정한물건이나서비스이용을금지하거나직업선택을제한하고, 거주장소, 이동을규제하는통제명령 (control order) 제도 75) 를두었으며, 테러리즘을미화하는행위를처벌하기위해 테러리즘의조장 (encouragement of terrorism) 을범죄화 76) 하였다. 9.11 테러공격직후통과된영국의 The Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001 는개인의자유를지나치게 박탈하고, 77) 표현의자유를심각하게침해하는등수단과목적사이의비례성을고 70) United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259, 264-66 (1990). 71) Mathews v. Diaz, 426 U.S. 67, 77 (1976). 수정조항 14 조뿐만아니라제 5 조는모든사람들을법의적정한절차없이생명, 자유, 재산을빼앗기는것으로부터보호한다. 이나라에의체류가불법적이고, 비자발적이고혹은일시적인것이라하더라도헌법적보호를받을자격이있다. 72) 의회는연방대법원이위와같은판결을내리자연방대법원의관할권행사를아예불가능하게하기위하여구금자처우법 (Detainee Treatment Act) 을 2005 년 12 월제정하였다.(Detainee Treatment Act 0f 2005, Pub. L. No. 109-148, 119 Stat. 2739 (2005)) 이법은연방인신보호법을개정하여 연방법원이관타나모수용구금자의인신보호영장청구소송의관할권이없음 을규정하였다.(Detainee Treatment Act 0f 2005 at 1005(e)(2)) 73) USA Patriot Act, Pub. L. No. 107-56, 412, 115 Stat. 272, 350 (2001). 74) Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001 S.23. 75) Prevention of Terrorism Act 2005 S.1. 76) Terrorism Act 2006. S.1. 77) Prevention of Terrorism Act 2005 S.1. 의통제명령 (control order) 제도가 Human Rights Act 1998 에부합하는가에대해서는여러번문제가되었다. 내무부장관 (Home Secretary) 의명령에의해바로적용되는 non-derogating order 의사례를보면, Secretary of State v. JJ and others 에서는통제명령대상자를한개의침실만있는좁은공간에계속머물도록한사례에대해재판관들은이경우가 Human Rights Act 1998 의 Sch. 1 Part I Art. 5 ( 유럽인권협약의 5 조와동일한내용 ) 에반하여자유를박탈한것이라고결정했다. 이결정에대한항소도역시기각되었다.(CA, Judgment of 1 August 2006, [2006] EWCA Civ 1141.) 그러나통제명령의강도가강하지않을때에는당해통제명령의합리성이인정되기도하였는데, 예를들어가족과함께살고있는통제명령대상자가하루에 12 시간동안집에머물도록강제당했지만, 그외의시간에이슬람사원에갈수도있고, 지인들과만나는것도금지당하지않았다면그통제명령은합리적이라고인정하였다.(Secretary of State for the Home Department v E and another [2007] UKHL 47.)

34 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 려하지않은영국역사상가장가혹한법이라는평을받았다. 78) 독일은 1, 2차에걸쳐테러에관련한법률들을전반적으로개정하면서, 79) 집회에관한법률 (Vereinsgesetz) 을개정하여종교집회에내용적간섭을허용함으로써극단적인종교활동을제재할수있는근거를마련하고, 연방기관들간의정보교환을용이하게하며정보수집권한을강화하였다. 한편민간항공기가사람의생명을해치기위한무기로사용되려는정황이인정되는경우, 비행중인민간항공기를격추할수있는법을만들기도하였다. 80) 파키스탄에서이슬람교육기관을찾아다니다체포당하여미국관타나모에수년간구금되어있었던독일영주권자쿠르나즈 (Murat Kurnaz) 의사례 81) 나미국여행도중체포당하여시리아군사정보기관으로이송되어 1년을수감당했던시리아계캐나다인 Maher Arar 82) 의사례, 중국산악지대에서체포되어관타나모로이송되어 10년가까이구금되어있었던중국위구르인 17인의사례 83) 에서볼수있듯, 자신이테러공격이나단체와관련이없다는것을입증할기본적인절차조차박탈당한채신체의자유를비롯한모든권리를침해당한바있다. ⑶ 테러리즘으로포섭할수있는행위유형의확장 78) Tomkins, Adam, Legislating against Terror: the Anti-terrorism, Crime and Securi Act 2001, Public Law, 2002, p.205.; Fenwick, Helen, The Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001: A Proportionate Response to 11 September?, 65 MOD. L. Rev. 724, 2002. p.724. 79) 독일에서 9.11 테러공격이후 6 개월안에전격적으로이루어진 2 차례의법개정을각각 Sicherheitspaket I,, SicherheitspaketⅡ 라고부른다. 80) 항공안전법 (Luftsicherheitsgesetz-LuftSiG) 제 14 조출격조치, 명령권한 (Einsatzmaßnahmen, Anordnungsbefugnis) (3) 만약민간항공기가사람의목숨을해치기위한의도로사용되고있다는것을인정할수있는상황인경우에, 그리고이위험이명백하고현존하며이위험을방지하기위한유일한대안이직접적인무력의사용일경우에무력의사용이허가된다. (4) 제 3 조의수단은오직국방장관에의해서만명령될수있다. 국방장관의부재시에는장관을대신하도록권위를부여받은연방정부의구성원이이를대신한다. 81) 독일에서태어난이후일생을독일브레멘에서보낸 Murat Kurnaz 라는한터키계독일영주권자가 19 세부터이슬람에대한관심을가졌고, 이슬람고등교육기관에서교육받기를원하였다. 결혼을한후파키스탄으로여행을가려는무렵은 9.11 테러공격이있고한달이후였는데, 알카에다근거지에미군의공습이임박했다는소문이있었으므로, 가족들은여행을반대했고급기야는브레멘경찰에연락을하여그의여행을저지하려고했다. 그러나 Murat Kurnaz 는결국여행을강행했고이슬람교육기관을여기저기돌아보며다니다 2001 년 11 월중순에 3,000 달러의미군보상금을받으려는파키스탄의경찰에의해체포당하여미군으로넘겨졌다. 이후그는아프가니스탄에있는칸다하르로이송되었고, 두달후에관타나모로보내졌다 (Berlin, Rowohlt/Kurnaz, Murat, Five Years of My Life, A Report from Guantanamo, Verlag GmbH, 2007, p.1.). 82) Comm n of Inquiry into the Actions of Canadian Officials in Relation to Maher Arar, Report of the Events Relating to Maher Arar: Analysis and Recommendations, Commission of Inquiry into the Actions of Canadian Officials in Relation to Maher Arar, 2006. p.27. 83) 관타나모의위구르인석방될까?, 주간경향 2009. 4. 14. 자.

Ⅳ. 테러대응법률의특징, 인권보호를위한제도 35 9.11 테러공격직후만들어진테러방지법들이시민의자유와권리를지나치게침해한다는논란이일었을때, 각국정부는이새로운수사의권한과기술들은오직 테러범들 84) 만을목표로 주의깊게 만들어진것이라고주장했다. 그러나앞에서살펴본것과같이테러에관한정의와유형의규정은일반폭력범죄도테러로포섭할수있을가능성을열어두었다. 미국의 국내테러리즘 (domestic terrorism) 을 일반시민에대한협박이나강요로정부정책에영향을미치려고하거나, 대량파괴, 암살, 납치등의방법으로정부의활동에영향을끼치려는의도로서, 미국과미국의주형법을위반하여생명을위태롭게하는행위이면서 (i) 시민대중을위협하거나강요하거나, (ii) 대량파괴, 암살혹은납치에의해정부의정책에영향을주거나혹은 (iii) 대량파괴, 암살혹은납치에의해정부의행동에영향을주는행위로서, 미국의영토적관할안에서주로일어났을때 85) 라는규정은다양한테러공격의유형을모두포함할수있는장점이있지만, 용의자의범위를국내의일반폭력범죄로까지엄청나게확장할가능성을열어두었다. 대테러법률의목적이과거 Irish Republican Army(IRA) 의테러를저지하는것에있었던영국의경우 86) 는기존에는 IRA만을테러단체로규정함으로써적어도불필요한개념확장의문제는없었다. 그러나 9.11 테러전후로 IRA와의연계를조건으로하지않은테러리즘에관한일반적정의규정을도입 87) 하고 Terrorism Act 2000, 84) DOJ Oversight: Preserving Our Freedoms While Defending Against Terrorism Before the Senate Comm. on the Judiciary, 107th Cong. (2001) (Dec. 6, 2001).(http://www.senate.gov/%7Ejudiciary/print_testimony.cfm?id=121 &wit_id=42.). 85) USA Patriot Act section 802, 115 Stat. at 376. 86) 1970 년대에 IRA 의연이은테러공격으로많은사람이사망하고부상하자영국의회가 Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act, 1974, Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act, 1976 을차례로내놓았는데, 이법은 ( 법에 ) 규정된단체 의구성원이되는것만으로도범죄가되도록규정하였고최대 5 년까지징역형을받을수있도록하였는데, 여기서 ( 법에 ) 규정된단체 는오직 IRA 일뿐이었다. Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act, 1974 의부칙과같은 Schedule 1 은 Proscribed Organisations 항목에오직 Irish Republican Army 만규정한다. 87) Terrorism Act 2000, c. 11, I (UK). Section 1. ⑴ 이법에서 테러리즘 이란다음과같은행위의사용또는그위협을말한다. 그러한행위가제 2 항에해당할것 그사용이나위협이정부에영향을미치거나대중또는그일부집단을위협하기위한의도를가질것 그사용이나위협이정치적, 종교적또는이념적명분을증진시키기위한목적으로행하여졌을것 ⑵ 행위가다음과같은경우에는이항의적용대상이된다. 사람에대한심각한폭력을수반하는경우 재산에대한심각한피해를수반하는경우 그러한행위를하는자기생명이아닌다른사람의생명을위태롭게하는경우 대중또는그일부집단의건강또는안전에심각한위험을조성하는경우, 또는 전자시스템을심각하게방해하거나심각하게중단시킬의도를가진경우

36 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 c. 11, I (UK) 에서테러리즘을 정치적, 종교적, 이데올로기적인명분으로금지된결과를불러일으키는협박이나행동으로서영국 ( 혹은외국의정부 ) 에영향을주기위하여, 혹은사람들을겁주기위하여행해지는일련의행위 88) 라고정의했다. 이규정역시추상적이고형사상의모든강력범죄를포함할가능성을열어두었다. ⑷ 소결 현재의테러대응법률들은테러와관련한위험요소 ( 사람, 무기, 핵물질등 ) 를직접추적 제거하고, 미리개입하여공격을차단하거나대비하는것을직접적인목적으로삼는다. 따라서 테러공격으로부터의안전 이란임무의수행은국가로하여금구체적인위협이있기전에개입 89) 하고수단의적절성과필요의최소성확보라는헌법적조건에세세하게구속받지않으며, 개인의자유를제한하고, 특정부류의사람을차별하고배제한다. 테러대응법률들의현대적특징은특히 2001년 9월 11일미국에대한알카에다의테러공격이후부터두드러졌다. 9.11 테러공격이후대부분의테러관련법들은법집행기관과정보기관의정보수집및수사권한을강화하고, 테러관련의심자에게형사절차를무시하는구금이나통제를가하고, 헌법적권리를과도하게제한하며, 군과경찰의경계를완화하였다. 이법률중일몰의조건이있었던법률조항들은여러번연장되었고, 연장끝에상당수그기한을마치거나, 헌법재판소나연방대법원에의해위헌판단을받거나논란끝에폐지되기도하였다. USA PATRIOT ACT 의경우에는결국 2015년 6월더이상연장되지못하고 USA Freedom Act 90) 로대체되었다. 우리헌법재판소는인간은 자신이스스로선택한인생관 사회관을바탕으로사 88) Terrorism Act 2000, c. 11, I (UK). Section 1. ⑴ 이법에서 테러리즘 이란다음과같은행위의사용또는그위협을말한다. 그러한행위가제 2 항에해당할것 그사용이나위협이정부에영향을미치거나대중또는그일부집단을위협하기위한의도를가질것 그사용이나위협이정치적, 종교적또는이념적명분을증진시키기위한목적으로행하여졌을것 ⑵ 행위가다음과같은경우에는이항의적용대상이된다. 사람에대한심각한폭력을수반하는경우 재산에대한심각한피해를수반하는경우 그러한행위를한사람의생명이아닌다른사람의생명을위태롭게하는경우 대중또는그일부집단의건강또는안전에심각한위험을조성하는경우, 또는 전자시스템을심각하게방해하거나심각하게중단시킬의도를가진경우 89) 전통적인경찰법이론은공공의안녕혹은질서의보호이익이 구체적위험 에처할때경찰력개입을허용한다. 류지태 / 박종수, 행정법신론, 박영사, 2009, 941 면. 90) Uniting and Strengthening America by Fulfilling Rights and Ending Eavesdropping, Dragnet-collection and Online Monitoring Act.

Ⅳ. 테러대응법률의특징, 인권보호를위한제도 37 회공동체안에서각자의생활을자신의책임아래스스로결정하고형성하고 91), 공동체에관련되고공동체에구속되어있기는하지만그로인하여자신의고유가치를훼손당하지아니하고개인과공동체의상호연관속에서균형을잡고있는인격체 92) 라고하면서극단적인개인주의나집단주의를거부하고국가권력의객체로격하되지않은인간상을기본으로하고있다. 93) 따라서개인은다수를위해희생될수있는존재, 비행기부품과같은교환가능한존재가되어서는안되며, 인간이가지는고유의가치가상황에따라달라져서도안된다. 개인의매우민감하고사적인정보가어떤통제장치도없이국가기관에의해수집되고처리되고, 권리가박탈되어서는안된다. 다만공동체를위협하는치명적인공격에대한대비가필요한경우에불가피한수단이허용되더라도그것이목적에벗어나남용되지않을적정한절차와통제장치가요구된다. 이하에서는우리테러방지법인 국민보호와공공안전을위한테러방지법 에대해살펴본다. 2. 국민보호와공공안전을위한테러방지법 국민보호와공공안전을위한테러방지법 ( 이하 테러방지법 ) 은 19개의조문으로이루어져있고, 테러대책위원회, 대테러센터설치정보수집, 외국인테러전투원규제, 피해지원, 테러단체구성죄, 세계주의를규정한다. 이하에서는현행테러방지법에서국민의인권을침해할가능성이가장크다고지적되고있는제9조제3항과 4항을중심으로검토한다. ⑴ 국민보호와공공안전을위한테러방지법 제 9 조제 3 항 테러방지법제 9 조제 3 항 94) 은민감정보를포함하는테러위험인물의개인정보와 위치정보를개인정보처리자 95) 와위치정보사업자 96) 에게요구할수있다고규정하고 91) 헌재 1998. 5. 28. 선고 96 헌가 5; 헌재 2000. 4. 27. 선고 98 헌가 16. 92) 헌재 2003. 10. 30. 선고 2002 헌마 518. 93) 김주영, 한국헌법상의 인간 개념의검토, 세계헌법연구제 17 권제 1 호, 국제헌법학회한국학회, 2011, 31 면. 94) 국민보호와공공안전을위한테러방지법제 9 조 ( 테러위험인물에대한정보수집등 ) 3 국가정보원장은테러위험인물에대한개인정보 ( 개인정보보호법 상민감정보를포함한다 ) 와위치정보를 개인정보보호법 제 2 조의개인정보처리자와 위치정보의보호및이용등에관한법률 제 5 조의위치정보사업자에게요구할수있다.

38 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 있다. 테러방지법제9조제3항은폐기된미국애국법제215조 97) 와유사하다. 미국애국법제215조는테러와관련한정보를수집하기위하여 FBI가어떤기관이나사업자에게라도모든기록과유형물을요구할권한을주고, 이요구를이행한자에게는비밀엄수의무를부여하는규정으로, 이조항은개인의도서성향까지파악할수있을만큼개인의민감한정보를제공한다는점에서 도서관조항 이라고지칭되었다. 이에대한비판이계속되자미국정부는애국법제215조와관련한내용을두차례에걸쳐개정하였다. 이의절차 98) 를마련하고, 정보획득에관한의회보고의무를만들고, 특히개인의민감한정보에대해서는별도로내용을명시하게하였다. 99) 그뿐만아니라기관의내부통제절차를강화 100) 하고제출명령발부요건을종전보다강화하여테러수사와관련이있다는 합리적인근거 를증명하는진술을요구하였다. 101) 한국의테러방지법제9조3항은 테러위험인물의민감정보를포함하는개인정보와위치정보를개인정보처리자와위치정보사업자에게요구할수있다 라고규정하고있다. 여기에서의개인정보처리자란개인정보를다루는모든공공기관, 법인, 단체및개인을의미하는데, 개인정보를다루지않는공공기관이나법인은거의없고, 개인정보를다루는개인사업자까지포함하면도서관조항이라고불리는애국법제215조와매우유사한효과를가질수있다. 도서관대출기록및도서구매기록, 의료기록, 소득및성적기록, 동거자기록, 재산등의정보가테러방지법제9조제3항의대상이되며, 위치정보처리자로부터실시간위치정보도받아낼수있다. 그러나테러방지법제9조제3항은통제, 감독절차를전혀규정하고있지않다. 테러방지법제9조제3항은어떤요건으로왜정보가필요한지에대해허가를받을필요도없고, 기록을남길필요조차없다. 미국애국법제215조는개인기록획득을 95) 개인정보보호법제 2 조 ( 정의 ) 5. 개인정보처리자 란업무를목적으로개인정보파일을운용하기위하여스스로또는다른사람을통하여개인정보를처리하는공공기관, 법인, 단체및개인등을말한다. 96) 위치정보의보호및이용등에관한법률제 2 조 ( 정의 ) 1. 위치정보 라함은이동성이있는물건또는개인이특정한시간에존재하거나존재하였던장소에관한정보로서 전기통신사업법 제 2 조제 2 호및제 3 호에따른전기통신설비및전기통신회선설비를이용하여수집된것을말한다. 2. 개인위치정보 라함은특정개인의위치정보 ( 위치정보만으로는특정개인의위치를알수없는경우에도다른정보와용이하게결합하여특정개인의위치를알수있는것을포함한다 ) 를말한다. 3. 개인위치정보주체 라함은개인위치정보에의하여식별되는자를말한다. 제 5 조 ( 위치정보사업의허가등 ) 1 위치정보사업을하고자하는자는상호, 주된사무소의소재지, 위치정보사업의종류및내용, 위치정보시스템을포함한사업용주요설비등에대하여대통령령으로정하는바에따라방송통신위원회의허가를받아야한다. 97) USA Patriot Act, Pub. L. No. 107-56, 215. 98) 50 U.S.C. 1861(f)(2). 99) 50 U.S.C. 1862(b)(3). 100) 50 U.S.C. 1862(a)(3). 101) 50 U.S.C. 1861(b)(2)(A).

Ⅳ. 테러대응법률의특징, 인권보호를위한제도 39 위해서법원의기록제출명령을받아야하는절차가있었음에도, 개인정보를얻는절차가너무용이하다고비판을받았다. 미국의회는앞서살펴본바와같이미국애국법제215조가너무용이하게개인정보를획득하게하는문제를조금씩보완했고, 의회통제를강화했으며, 함구령에대해서도손을보았음에도연장되지못하고폐기되었다. 테러방지법제9조제3항은정보수집이누구의감독을받으며어떤절차를거쳐수행될것이며, 정보수집에실수나불법이있을때어떤절차를통해서이의를제기할수있는지등에대한조항을마련해야한다. ⑵ 국민보호와공공안전을위한테러방지법 제 9 조제 4 항 테러방지법제9조제4항 102) 은국가정보원이대테러활동을위한정보나자료를수집하기위하여 테러위험인물에대한추적 을할수있다고규정한다. 현재이러한추적이물리적인미행만을의미할가능성은거의없는상황에서 추적 은데이터마이닝이나온라인수색과같은광범위한수단의사용을가능하게할수있다. 테러방지법제2조제3호의정의에의하면 테러위험인물 은테러예비, 음모, 선전, 선동을하였다고의심할만한상당한이유가있는사람인데, 이러한정의규정으로부터누가이에해당하는지구체적으로추출하기는거의불가능하다. 만약이규정이광범위한전자감시나메타데이터를이용한개개인에대한탐색을포섭하게되는경우, 합리적인의심이있는지확인되지않은개인의온라인활동이감시대상이될수있고, 이로써사생활에대한권리뿐만아니라표현의자유와같은기본권리가침해받을가능성이있다. 특히이조항이테러방지법제9조제1, 2, 3항 103) 과함께작동하는경우에는매우강력한무제한감시권한으로해석될수있다. 102) 제 9 조 ( 테러위험인물에대한정보수집등 ) 4 국가정보원장은대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위하여대테러조사및테러위험인물에대한추적을할수있다. 이경우사전또는사후에대책위원회위원장에게보고하여야한다. 103) 제 9 조 ( 테러위험인물에대한정보수집등 ) 1 국가정보원장은테러위험인물에대하여출입국 금융거래및통신이용등관련정보를수집할수있다. 이경우출입국 금융거래및통신이용등관련정보의수집에있어서는 출입국관리법, 관세법, 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률, 통신비밀보호법 의절차에따른다. 2 국가정보원장은제 1 항에따른정보수집및분석의결과테러에이용되었거나이용될가능성이있는금융거래에대하여지급정지등의조치를취하도록금융위원회위원장에게요청할수있다. 3 국가정보원장은테러위험인물에대한개인정보 ( 개인정보보호법 상민감정보를포함한다 ) 와위치정보를 개인정보보호법 제 2 조의개인정보처리자와 위치정보의보호및이용등에관한법률 제 5 조의위치정보사업자에게요구할수있다.

40 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 3. 인권보호를위한제도 ⑴ 입법및사법에의한인권보호의한계 정보기관에의한대테러권한을통제하는업무는주로사법부나입법부의것이어야한다. 수사과정에서이루어지는감청이나수색과같은경우사법부가영장이나제출명령 ( 미국 ) 을통해개입하고, 어떤경우에는행정기관수장의승인하에이러한조치가이루어지도록한다. 미국의 해외정보감시법원 (Foreign Intelligence Surveillance Court) 104) 은테러수사와관련한영장발부 105) 를하는데, 테러수사의특성상영장발부거부율은거의없고, 영장의기간은일반영장보다더길며, 그발부요건도간소화되어있다. 106) 영국의 조사권한법(Regulation of Investigatory Powers Act (RIPA) 2000) 은대테러수사를위한감시와도청허가를내무부장관 (Home Secretary) 으로부터받도록규정하고있다. 107) 대테러기관과같은정보기관이인권보호의기준을준수하고있는지에대한일반적인감독은대개의회의업무이다. 정보기관에대한의회감독제도를잘구축하고있는미국의경우상원과하원에각각정보기관을감독하는상설위원회를두고있으며많은인력이상당수배치되어의회와정보기관간의업무를보고하고분석한다. 108) 정보기관의예산에대해의회가삭감을하는예는없지만예산심의가자세하게이루어지며, 상원은 CIA의장에대한인준권한을가진다. 한편미국의정보위원회는각정보기관의장으로부터통신감청과관련하여, 감청회수, 감청의효과, 적법절차준수등에대해확인한다. 109) 104) 대법원장에의해임명된 11 명의연방판사로구성된다. 50 U.S.C. 1803. 105) 50 U.S.C. 1803. 106) 독일에도이와유사한제도가존재한다. 기본법제 10 조심의회 (G-10-Kommission) 는미국의 FISA 의독일버전이라고불리는독립기관으로정보기관 (Bundesnachrichtendienst or BND) 의통신감청, 감시와관련한허가업무를맡는다. 다만, 법관자격을가진 3 명의민간인으로구성된다. 107) Regulation of Investigatory Powers Act 2000, S.32. 이러한규정은통신감청에대한법적기준이없던시절에고위경찰관리가도청을명령하던관행에서비롯되었다. 물론이러한관행은 Malone v UK (Judgment of 2 August 1985) 사례에서 Strasbourg Court 가엄청나게비판을했지만, 본법률을통해서이러한관행을그대로규정하였고, 경찰관리에의한이러한결정이법원에의해판단받지않도록하였다. 108) 미국상원은정보위원회의구성상원의원 (17 명 ) 을제외하고 30 여명의전문인력을두고있고하원에는구성하원의원 (20 명 ) 을제외하고 25 여명의전문인력을두고있다. 한국의경우전문인력과행정인력을합쳐도 8 명에불과하다. 109) 이상미국의회의정보기관통제에대해서는염돈재, 의회의정보기관통제제도와운영실태에관한비교연구 미국, 독일, 한국사례를중심으로, 행정논총제 41 권제 1 호, 2003; 한희원 국가정보업무의통제와감독체계에대한비교법적고찰을통한법정책적함의연구, 법과정책연구제 14 집제 1 호, 2014.

Ⅳ. 테러대응법률의특징, 인권보호를위한제도 41 테러방지를위해권한이지나치게집중되고이로인해불필요한기본권의침해를막기위해일차적으로입법부가정교한법률을만들고, 이차적으로사법부가법률의해석과적용을통해규제하는것이바람직하다. 그러나대테러기관의테러방지업무에대해입법부가상세히규정하고사법부가통제하는것은현실적으로쉽지않다. 테러공격대응과그에대한분석에대해입법부와사법부의전문성이부족할뿐만아니라비밀을유지해야할필요, 급박한상황판단등을고려할때대테러조치에대한적실성을고려한감독이나통제가불가능하기때문이다. 한편의회는여론에민감한선출직의원으로구성되기때문에테러위험이있다는정보가국민에게지속적으로제공될경우대테러수단으로부터의기본권보호에적극적일수없다. 뿐만아니라여당과야당의상반되는의견에통제의세기, 감시의정도가달라질수있고, 관련정보의비대칭성에의해입법부통제가효과적으로작동하지않을수있다. 9.11 테러공격으로부터얼마지나지않은 2004년, 관타나모에구금되어있는외국인테러혐의자가구금의합법성을따지기위해인신보호영장청구 110) 를했을때, 연방대법원이이영장청구를인정하자 111) 하자미국의회는관타나모에대한연방대법원의관할권을배제하는구금자처우법 (Detainee Treatment Act) 112) 을제정한바있다. 한편관타나모에서군사재판을받는것에대해문제제기한외국인 113) 의주장 114) 을연방대법원이받아들이자의회는 2006년 10월군사법원법 (Military Commission Act of 2006) 을제정하여테러행위에대해군사법원 (Military Commission) 의재판관할권을부여하였다. 115) 110) 외국인테러혐의자인 Rasul 등의가족이인신보호영장청구를한사건. 가족이청구인이었던본사건은연방지방법원 (Rasul v. Bush, 215 F. Supp. 2d 55 (D.D.C. 2002)) 과항소법원 (Al Odah v. United States, 321 F. 3d 1134, 1145 (D.C. Cir. 2003)) 에서각각선례인 Johnson v. Eisenträger 사건과같이미국법원이법률상의관할권을가지지않는다고각하하였다그러나연방대법원이상고를허가하고원심판결을파기하였다. 111) Rasul, 542 U.S. at 475 미국연방대법원은전면적이고배타적인관할을행사하고있는영역인관타나모에서외국인은미국연방영장법에따라사법적으로문제제기할권리가있다고판결하였다. 한편연방대법원은외국인테러관련의심자는전쟁포로가아니라고말하면서따라서외국에있는외국인전투원이미국법원에서인신보호영장청구권을행사할수없다고하는예전의판례 (Johnson v. Eisenträger 339 U.S. 763; 70 S. Ct. 936 (1950)) 는따를수없다고못을박았다. Rasul v. Bush 542, U.S. at 473. (2004) 112) Detainee Treatment Act 0f 2005, Pub. L. No. 109-148, 119 Stat. 2739 (2005) 113) Salim Hamdan 은오사마빈라덴의경호원으로알려져있다. 그는구금에대한적법성에대하여다투기위하여인신보호영장과직무집행영장을지역법원에제출하였다. 당시에는연방법원의인신보호청구권관할을배제하는구금자처우법 (Detainee Treatment Act) 이연방법원이관타나모구금자의인신보호영장청구소송의관할권을배제하도록제정되기는하였으나발효되기이전이었다. 이사건에서연방대법원은우선연방법원의관할을배제하는구금자처우법 (Detainee Treatment Act) 이발효되기전에소제기된사건에대해서는관할권이존속함을명시하면서판단을진행했다. Hamdan, 548 U.S. at 612. 114) Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 567. (2006). 115) Military Commission Act of 2006, Pub. L. No. 109-366, 120 Stat. 2600. 948c, 948d.

42 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 사법부에의한통제나감시역시그효과를제약하는요인들이많이있다. 사법부통제는일반적으로사후조치이며, 위법여부심사에들어가는시간과비용이많이필요하고, 행정재량권의범위의해석에는상당한제약이따른다. 무엇보다테러단체를감시하고공격을예상하고대응하는일과관련한전문성을가지기힘들다는점이가장중요한한계가된다. 사법부는본질적으로성립된규범을토대로한해석에의존하고현실적인필요, 다수의이익을고려하지않을수없다. 실제로미국의관타나모수용소무기한구금에대하여미국법원은끊임없이회피해왔었다. 피구금인이터무니없이긴시간감금되고, 최소한의인권도지켜지지않고있다는것이충분히인지되고인정된이후에야비로소사법부는자신의역할을수행했다. 연방대법원이관타나모피구금인들에대한인신보호영장청구를제한한법률 116) 에위헌판결을하고, 인신보호제도가자유의핵심적인기초임을재확인하고, 피구금인들이테러혐의자가아니라고항의할수있는그절차를마련하는데만장장 7년의시간이걸렸다. 117) ⑵ 국민보호와공공안전을위한테러방지법상의대테러인권보호관제 도 앞에서본바와같이현행테러방지법은일반적인테러방지법과마찬가지로정보수집권한을정보기관에부여하고있다. 그러나현행테러방지법은정보기관이개인정보를정보처리기관에요구할때필요한법적요건을규정하고있지않고, 누가테러위험인물인지에대해정할때이를통제하고감독할수있는일반적인절차도규정하지않았다. 미국애국법제215조 ( 일명도서관조항 ) 는정보를획득하기위해서법원의제출명령도받아야했고, 함구령에대해서는제기할수있는이의절차 118) 도있었고, 획득한기록및유형물에대해서는의회에보고해야할의무도가 116) 군사법원법 (Military Commission Act of 2006) 은군사법원 (Military Commission) 을구성하여 외국인불법적적전투원 (alien unlawful enemy combatant) 의테러행위에대한재판관할권을부여하며, 전투원지위심사법원 이라는인신보호영장의대체물을만들어놓았는데, 전투원지위심사법원 에서는구금자를대변할변호사를제공하지도않고, 당해구금자가자신을위해사용될증거에매우제한된접근만을허용하고, 정부가제출하는증거는더정확한것으로간주하기때문에위법하게구금되었다는것을보여줄 의미있는기회 가되지못하며, 전투원지위심사를거쳐서석방될가능성도주어지지않으므로인신보호영장의적절한대체물이아니며따라서의미있는구제를막고있는군사법원법 (Military Commission Act of 2006) 은위헌이라고판단했다. Boumediene v. Bush, 128 S. Ct. at 2260. 117) Boumediene v. Bush, 128 S. Ct. at 2244 45, Boumediene v. Bush, 128 S. Ct. at 2244., Boumediene v. Bush, 128 S. Ct. at 2248 49. 118) 50 U.S.C. 1861(f)(2).

Ⅳ. 테러대응법률의특징, 인권보호를위한제도 43 지고있었지만, 수정헌법제1조와제4조위반이라는비판에시달렸고결국폐지되었다. 이러한점을비교해볼때현행테러방지법은민감한개인정보획득에사법부나입법부의통제가전무하고, 테러위험인물 의 추적 이라는불명확한용어의규정은대테러정보기관이권한을남용할수있는여지를남긴다. 현행테러방지법은이로써발생할수있는인권침해의문제를감소시키고인권준수를독려하기위하여대테러인권보호관제도를두고있다. 1 현행테러방지법의대테러인권보호관의직무범위해석현재국민보호와공공안전을위한테러방지법 ( 이하현행테러방지법 ) 제7조 119) 는대테러인권보호관을규정하고있다. 대테러인권보호관은우리현행테러방지법이가지고있는유일한인권보호장치로해석된다. 따라서대테러인권보호관은대테러대응기구의테러방지활동에서발생할수있는여러가지구체적인인권침해의가능성을미연에방지하거나구제할수있어야한다. 현행테러방지법제7조는관계기관의대테러활동으로인한국민의기본권침해를방지하기위하여대책위원회소속으로대테러인권보호관을둔다고규정하고시행령에 ( 국민보호와공공안전을위한테러방지법시행령 ) 에그직무를다음과같이정하고있다. 국민보호와공공안전을위한테러방지법시행령제8조 ( 인권보호관의직무등 ) 1 인권보호관은다음각호의직무를수행한다. 1. 대책위원회에상정되는관계기관의대테러정책 제도관련안건의인권보호에관한자문및개선권고 2. 대테러활동에따른인권침해관련민원의처리 3. 그밖에관계기관대상인권교육등인권보호를위한활동 120) 119) 국민보호와공공안전을위한테러방지법제 7 조 ( 대테러인권보호관 ) 1 관계기관의대테러활동으로인한국민의기본권침해방지를위하여대책위원회소속으로대테러인권보호관 ( 이하 인권보호관 이라한다 ) 1 명을둔다. 2 인권보호관의자격, 임기등운영에관한사항은대통령령으로정한다. 120) 국민보호와공공안전을위한테러방지법시행령제 8 조 ( 인권보호관의직무등 ) 1 인권보호관은다음각호의직무를수행한다. 1. 대책위원회에상정되는관계기관의대테러정책 제도관련안건의인권보호에관한자문및개선권고 2. 대테러활동에따른인권침해관련민원의처리 3. 그밖에관계기관대상인권교육등인권보호를위한활동

44 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 이러한직무규정을기반으로대테러인권보호관이수행할수있는인권보호의활 동을최대한광범위하게해석하면다음과같다. 시행령제8조제2호의 대테러활동 이란테러관련정보의수집, 테러위험인물의관리, 테러에사용될수있는위험물질의관리, 인원 시설 장비의보호와국제행사의안전확보, 그밖에테러위협에의대응및무력진압등테러예방과대응에관한제반활동을말한다. 따라서민원처리의방식이지만광범위한대테러활동에서발생할수있는모든인권침해의문제에대테러인권보호관은개입할수있다. 그리고민원이반드시인권침해를받은자에한해제기되어야하는것이아니므로, 민원제기자의확대가능성은인권보호관의개입가능성을넓힐수있다. 한편시행령제8조제3호는 그밖에관계기관대상인권교육등인권보호를위한활동 을할수있다고규정하고있다. 인권보호를위한활동 은반드시정책의권고나자문 ( 제1호 ), 민원처리 ( 제호 ) 라는한정된처리형식이아니라여러가지형태로인권보호를위한활동을할수있다고해석할수있다. 이를종합하면인지에의한인권침해의조사, 대테러과정의인권보호에관한법령 제도 정책 관행에관한연구, 관련사항에관한의견표명, 인권보호를위한계획의수립 홍보등이포함될수있다. 2 현행테러방지법상대테러인권보호관의문제점과기대그러나현행테러방지법상의대테러인권보호관제도에대해서는많은비판이존재한다. 특히구체적인인권침해발생시효과적인구제를할수있는지, 그리고그럴수있는권한을부여받고있는지에정확히규정하고있지않기때문이다. 대테러인권보호관은현재입법부와사법부의감독공백을어느정도채울수있는보완적체제를갖추고있어야한다. 예를들어대테러기구가테러방지법제9조 3항에의하여 테러위험인물 의 민감정보 를획득할때, 이러한개인정보의획득이적절한목적과근거를가지고수행되는지에대해최소한의감독을할수있어야하고, 테러방지법제9조 4항에근거하여 테러위험인물 을 추적 할때불법적인수단과방법이사용되지않는지, 만약이러한대테러활동의대상이된인물이테러위험인물이아니라고판명되었을때그들에대한정보가삭제되는지등에대하여감독할수있어야한다. 현행테러방지법이통과되는과정에서당시정부는대테러수단의인권침해가능성이대테러인권보호관의독립적활동을보장함으로써상쇄된다고한바있다. 이

Ⅳ. 테러대응법률의특징, 인권보호를위한제도 45 러한정부의의견을고려하면대테러인권보호관은대테러활동중에벌어질수있는인권침해의문제들에대해서적극적으로조사하고, 관찰하고, 개입하고, 구제할수있는독립적활동을수행할수있어야한다. 입법부와사법부가정보기관의대테러활동을감독하는데에본질적인한계가있고, 더불어현행테러방지법이실제로도인권침해를감독하거나통제할수있도록별도의규정을두지않았고, 오직대테러인권보호관제도만을규정하고있다는점에서, 대테러인권보호관의역할은매우중대하다. 따라서대테러인권보호관이해당임무를이행하기위해필요한권한과직무범위의확정이필요하며, 제도의개선을통해인권보호를위한효율적이고구속력있는장치가되어야할필요가있다.

46 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 1. 미국의테러방지입법과인권보호 ⑴ 주요대표테러방지법의인권 ( 기본권 ) 보호내용 미국이국제적인테러의표적으로지목된것은 1960년대까지거슬러올라가며, 1970년대까지는항공기테러가미국의주요관심사로부각되게되었고, 이후미국에대한테러가증가하고테러유형도다양화됨에따라테러방지및억제를위해 1984년포괄적인반테러법인 국제테러규제법(1984 Act to Combat International Terrorism) 121) 을제정하였고, 형법및그밖의치안관계법규를통해서도테러에대 처하게된다. 122) 그럼에도불구하고지속적으로테러가발생하였고특히 1995 년오 클라호마폭탄테러 (Oklahoma City bombing) 123) 를계기로 1996년종합테러방지법이라할수있는 테러방지및실효적사형부과법률 (Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of 1996) 124) 이제정된다. 이어 1998년미국대사관폭탄테러를계기로, 125) 당시의클린턴행정부가테러와 의전쟁을시작하는가운데 126) 미국의대테러정책과관련한기본 3 원칙이수립 준 121) Pub. L. 98-533, Oct. 19, 1984, 98 Stat. 2706 (18 U.S.C. 3071 et seq.). 이법을통해테러행위를인류의생명과안전에관한기본권을침해하는용납할수없는범죄행위로선언하고, 테러방지를위한연방정부의정책, 기관간협력및정보체계의구축과대응능력의향상, 그리고국제적협력등을규정하게된다. 최철영, 앞의논문, 67 면. 122) 유인일, 뉴테러리즘대응관리체계개선방안에관한연구 군의역할을중심으로, 선문대학교행정학박사학위논문, 2011, 50 면. 123) 1995 년 4 월 19 일오전 9 시 2 분, 미국중부오클라호마 (Oklahoma) 주의주도 ( 州都 ) 오클라호마시티 (Oklahoma City) 중심가에있는알프레드머라연방정부건물 (Alfred P. Murrah Federal Building) 에서폭발물을탑재한주차차량을활용한폭탄테러사건이발생하여, 건물의 1/3 이상이파괴되고근처에있던다른건물들도심각한피해를입은가운데, 6 세이하어린이 19 명을포함한 168 명이죽고, 600 여명이부상당한사건으로, 2001 년 9.11 테러가있기전까지미국영토내에서일어난가장심각한테러사건으로자리매김했으며, 이슬람교가아닌기독교에기반한종교적신념에의한보복테러리즘으로서범인이현장에서자살하지않았다는것을제외하고는중동의테러수법과유사한사건으로평가되며, 특히아동에대한테러가크게논란이되었던부분가운데하나라할수있다. 이로인해더이상미국본토역시대형테러의안전지대가아님을확인하게된다. 124) Pub.L. 104-132; 110 Stat. 1214. 125) 1998 년 8 월 7 일탄자니아의다르에스살람과케냐의나이로비에위치한미국대사관에대한동시다발적인차량폭탄테러사건이발생하여, 224 명이사망하게되었다. 126) 특히이사건을계기로미연방수사국 (FBI) 은오사마빈라덴 (Osama bin Laden) 과아이만알자와히리 (Ayman al-zawahiri) 를 FBI 10 대지명수배범으로현상수배하게된바, 이사건은향후 2001 년 9.11 테러

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 47 수되게된다. 미국의대테러기본 3원칙첫째, 테러리스트와는협상을통한일체의거래를하지않으며, 어떠한위협도단호히거부한다. 둘째, 테러리스트는반인륜적범죄자로서엄정한법적조치는물론군사적으로대응한다. 셋째, 테러리스트나테러조직을비호하는조직이나국가에대해서군사적보복을포함하여총체적인응징을한다. 이러한미국의대테러정책은 2001년 9.11 테러 127) 를계기로큰변화를겪게되는데, 미국역시기본적으로평시와전시의구분을전제로비상상황인전쟁에대비한계엄제도와국가긴급권제도를마련하고있었던까닭에테러가발생하더라도전쟁에대응하는제도와별개로사안별로대처하는방식을취하고있었는데, 단일테러사건임에도기존의전쟁에버금가는피해와충격을준 9.11 테러를계기로미국정부는기존의전쟁에버금가는방식의대처가필요하다고판단하게된다. 그렇지만계엄이나국가긴급권은재래적인전면전쟁에대응하기위해마련된것이므로장기적이고부분적인테러대응에적절치못한부분이없지않아미국정부는국민의기본권을대폭제한하는반테러입법을추진하게된다. 9.11 테러이후성립한미국의반테러법으로는통상 애국법 으로불리는 USA PATRIOT Act(Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism of 2001) 128) 를들수있다. 129) 강력한대 테러정책을수행할목적으로 2001 년 9 월 19 일제안되어양원의절대다수의의해의 와밀접한관련을가지게되는사건이라할수있다. 127) 2001 년 9 월 11 일발생한미국뉴욕의 110 층세계무역센터 (World Trade Center; WTC) 쌍둥이빌딩과버지니아주알링턴 (Arlington County, Virginia) 의국방부건물 (the Pentagon) 에대한항공기납치동시다발자살테러사건으로미국내에서발생한가장끔찍한테러사건이자, 하나의목표물에대한테러로서는인류역사상가장많은인명피해가발생한사건으로알려져있다. 128) 동법률을국내에서는통상 애국법 으로번역하곤하지만, 실제로동법안의단축명칭인 USA PATRIOT Act 가 2001 년테러리즘을차단 저지하는데필요한적절한수단을제공함으로써미국을통합하고강화하는법률 (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism of 2001) 의두문자어 ( 頭文字語 ; acronym) 이기때문에번역보다는 유에스에이패트리어트법 으로지칭하는것이바람직하다할것이다. 다만기존관례를존중하여여기에서도 애국법 으로지칭한다. 129) 애국법에대한포괄적인설명은윤해성, 대테러활동에관한수사시스템정비방안, 한국형사정책연구원, 2011, 85-95 면 ; 이호수, 테러리즘대응법제에관한연구, 배재대학교법학박사학위논문, 2012, 87-116 면.

48 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 결된후, 2001년 10월 26일부시대통령이서명함으로써성립된 130) 이법은그동안미국이중동이슬람원리주의세력으로부터공격을받기시작한후인 1980년부터입법되었던여러테러관련법규를통합하면서, 정부내산재되었던예산, 장비, 인원등의자원 (Asset) 에대한네트워크의구축, 국가테러방지센터 (National Counter Terrorism Center) 의설치운영, 수사기관의통신감청권의확대및범죄수사정보의공유권의확대등을규정하고있었다. 이는전세계에산재된테러역량이네트워크화되어미국의권익을심대하게훼손할있게된뉴테러리즘에효과적인대응대책을합법화하기위한입법으로, 기동화 지능화 흉포화되어가는뉴테러리즘의현상에대처하기위해서는국가자원을통합하거나, 통합이어려운요소는국가테러대응센터를통한정보의실시간공유를통하여최대한테러리즘을예방하자는것이었다. < 애국법의구성 > 131) 제1장테러리즘에대비한국내안전의제고 (101-106) 제2장감시절차의강화 (201-225) 제3장국제자금세탁중지및반테러재정법 (301-377) A. 국제적인자금세탁대응및관련조치 (311-330) B. 은행비밀법수정및관련개선책 (351-366) C. 통화범죄및보호 (371-377) 제4장국경보호 (401-428) A. 북부국경보호 (401-405) B. 강화된이민규정 (411-418) C. 테러리즘피해자에대한이민혜택보전 (421-428) 제5장테러리즘수사의방해요소제거 (501-508) 제6장테러리즘피해자, 공안관리및그가족들에대한지원 (611-624) A. 공안관리의가족에대한지원 (611-614) B. 1984년범죄피해자법수정 (621-624) 제7장중대한인프라보호를위한정보공유의강화 (701) 제8장테러리즘에대한형법의강화 (801-817) 130) 이처럼신속하게통과된법은일단여론의지지를받았으나, 이후내용의문제점들이계속드러남에 따라제대로검토와토론이이루어지지않은채만들어진졸속입법이라는비판의대상이되기도했다. 김승대, 테러와의전쟁과입헌주의의위기에관한헌법적연구, ( 부산대학교 ) 법학연구 제55권제4호 ( 통권제82호 ), 2014, 93면.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 49 제 9 장정보활동개선 (901-908) 제 10 장기타 (1001-1016) 그렇지만이법에는테러방지의효과성및효율성을중시한나머지, 외국인의지위및권리의약화와내외국인모두에게해당되는자유의축소등의비민주적입법요소가상당부분존재하는것이문제점으로지적되었는데, 대표적으로우선테러리스트의정의를 테러의가능성이있는시민들 로확장하는가운데폭넓은감청과인터넷감시를허용하면서, 특히감청대상인수화기나통화상대방을지정하지않는방법으로법원의허가를받아통화감청을실시하는 포괄적감청 (roving wire trap) 을도입한바있다 ( 동법제206조 ). 또한외국인에대한강력한예방적구금과추방대상이확대되어국내외에서테러활동을하였거나테러의의심이있다고판단되는경우강제추방의대상이될수있으며 ( 동법제411조 ), 또한테러와관련이있다는혐의가있는외국인을 7일간구금할수있으며, 추방이나석방이안보에위해를줄수있다고판단한경우에는 6개월간구금을연장할수있고, 기간연장의회수제한도없다 ( 동법제412조 ). 그리고영장의집행통지를지연할수있도록하여주거에대한비밀수색이가능하도록한 수색영장집행사후통지제도 (sneak and peek search) 를도입하는가운데 ( 동법제213조및개정법률제114조 ), 테러리즘을양성하는개인과단체의재산을몰수하는규정도두고있다 ( 동법제80조 ). 132) 그럼에도불구하고이러한반테러법의입법이가능할수있었던것은기본적으로 9.11 테러의피해가너무커서미국시민사회의피해우려가매우증폭되었다는것, 미국의국토안보부나수사기관인법무무산하의 FBI의정치적중립이매우신뢰할만하다는것, 그리고미국의회의구성원모두가테러와의전쟁을선포한행정부에전폭적인지지의의지가충만했기때문으로통상적으로이해되고있지만, 133) 다른한편애국법이 2005년말에시효가완성되는한시법 ( 限時法 ) 의형태로입법된것도중요한요인으로평가해볼수있을것이다. 134) 그렇지만, 2013년전직미중앙정보국직원이었던에드워드스노든 (Edward Snowden) 이정부의광범위한불법감청을폭로한사건을계기로국가안보와개인 131) 이호수, 앞의논문, 89면. 132) 관련논의는이기수, 앞의논문, 462-463면. 133) 장기봉, 앞의논문, 186-187면. 134) 그렇지만애국법의시효가완성되어가던 2005년말부터동법의시한연장문제로많은논란을빚은끝에 2006년 3월기본권침해논란을불러온일부조항들을수정하는조건으로영구화되게된바있다. 관련논의는정준현 지성우, 국가안전보장을위한미국의반사이버테러법제에관한연구, 미국헌법연구제20권 2호, 2009, 227-228면 ; 김승대, 앞의논문, 102면.

50 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 사생활의보장간의갈등이증폭되는가운데 2015년 5월미국항소법원이애국법제 215조가개인을대상으로무제한에가까운정보수집을명문화함으로써헌법이보장하는국민의자유권을침해하기때문에위헌이라는판단을내림에따라기존애국법의추가적인연장을포기하고, 애국법및해외정보감시법 (Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978; FISA) 가운데문제된내용을수정한 미국자유법 (USA FREEDOM Act; The Uniting and Strengthening America by Fulfilling Rights and Ensuring Effective Discipline Over Monitoring Act of 2015) 이 2015년 6월의회를통과하게된다. 135) 자유법의기본구성은다음과같다. < 자유법의구성 > 제1장 FISA(; Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978) 업무기록관련개혁 (101-110) 제2장 FISA의전화이용상황기록장치 (Pen Register) 및감지및추적장치 (Trap and Trace Device) 개혁 (201-202) 제3장 FISA의미연방이외소재표적인물확보 (acquisitions tageting persons) 개혁 (301) 제4장 FISA 법원 ( 해외정보감시법원 ) 개혁 (401-402) 제5장국가안보서신 (National Security Letter; NSL) 개혁 (501-503) 제6장 FISA 투명성및보고요건 (601-605) 제7장국가안보조항강화 (701-705) 제8장항해안전및핵테러리즘에대한협약의보충 (801-812) A. 항해안전 (801-805) B. 핵테러리즘의방지 (811-812) 자유법은국가안보의중요성을인정하면서도헌법이보장하고인간의고유한자 135) 이법률역시, 앞의 애국법 과마찬가지로, 자유법 역시 USA FREEDOM Act 가 감시에대해권리 를 보장하고 효과적인 규율을 보증함으로써 미국을 통합하고 강화하는 법률 (The Uniting and Strengthening America by Fulfilling Rights and Ensuring Effective Discipline Over Monitoring Act) 의두문자 어 ( 頭文字語 ; acronym) 이기때문에, 번역보다는 유에스에이프리덤법 으로지칭하는것이바람직할것이 나, 변함없이기존관례를존중하여여기에서도 자유법 으로지칭한다. 동법안의성립과정은신계균, 자유법입법과정을통해서본미국의회의역할, 의정연구 제21권제3호 ( 통권제46호 ), 2015, 145-149 면을참고.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 51 연권인개개인의존엄과자율권을우선가치에두고안보가치를실행하자는, 즉국가의안보활동을크게위축시키지않고시민의사생활을최대한보장하자는취지로제정된것으로기존애국법에서가장논란이되었던정보기관들이자국민을대상으로통신관련메타데이터 (metadata), 즉광범위한통신기록을수집해 5년간보관할수있었던권한 ( 애국법제215조 ) 을대폭축소시켜정보수집과정에 FISA 법원 (FISA court) 의통제를강화하는가운데, 미연방수사국은더이상통화기록을자체적으로보유할수없게되었고단지민간통신회사만이그기록을보유하고, 정부는필요한경우에만개별통신기록에한해서법원의영장을발부받아해당통신회사에요청할수있게되었다 ( 자유법제101조 ). 136) 그외에도법무장관에게 FISA 법원의승인하에이루어지는전화이용상황기록장치 (Pen Register) 및감지및추적장치 (Trap and Trace Device) 를통한미국인에대한정보수집 보유 비공개적사용에있어서도프라이버시를보호하기위한적절한조치를마련할것을지시하고있고 ( 자유법제102조 ), 법정조언자제도 (amicus curiae) 를마련하여 FISA 법원및 FISA 항고법원 (FISA court of review) 의재판장은개인프라이버시와시민자유의보호를증진시키기위한법적논의, 정보수집또는통신기술과관련된기타법적논의또는정보의제공을위한 5인이상의법정조언자를선정할것을요구하고있다 ( 자유법 401조 ). 그밖에도 FISA의투명성및보고에관한요건을설정하여법무장관에게국제테러방지를위한목적하에인가된전화관련정보수집상황및정보수집요청승인관련내용들을의회에연례보고하도록규정하고있다 ( 자유법제601조 ). ⑵ 주요결정례 미국은 9.11 테러이후마련된새로운테러대응체제에따라서 사전적보호 의법 리를활용, 테러혐의자는물론테러의가능성이있는사람들에대해서도 예방적구 금 을하는가운데, 137) 2002 년 1 월부터이들을미국영토가아닌쿠바동부의관타 나모 (Guantanamo) 수용소에수용함으로써 138) 미국헌법과국제법의적용을회피하는 136) 신계균, 위의논문, 147-148 면. 137) 부시행정부는테러용의자를구금함에있어서대통령에게는헌법상권리장전을정지할권한이있으며, 이과정에는수정헌법제 4 조 제 5 조 제 6 조가적용되지않는다고주장해왔다고한다. 관련논의는강승식, Bush 행정부의반테러조치에관한비판적고찰, 한양법학제 20 집, 2007, 145 면이하를참조. 138) 관타나모지역은 1903 년미국이쿠바로부터미해군선박의보급기지로조차 ( 租借 ) 한지역으로, 미국은이지역에대한쿠바의최종적주권이계속존속함을인정하지만쿠바는미국의점용기간동안미국의완전한관할권과통제권을인정하며, 1934 년양국은미국이관타나모에서해군기지를포기하지않는한

52 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 방식을취함에따라이들이전쟁포로로서의권리나미국헌법상보장된인권역시적절하게보장하지못하는결과를초래하기도하였다. 139) 이로인해인권침해에대한지적이지속적으로제기되었고, 관타나모수용소에수감된사람들이미연방대법원에소송을제기함에따라미국정부의테러대응관련조치에대하여미연방대법원이순차적으로판단을내린바있다. 이가운데주요한결정들을간략하게나마살펴보자면, 2004년 6월의 Rasul v. Bush 판결 140) 에서는 9.11 테러이후아프가니스탄에서체포되어관타나모수용소에수감된 적전투원 (enemy combatant) 들 가운데일부의수감자들에대한기본권침해가논란이되었는데, 관타나모에수감된테러혐의자중 2명의가족들이컬럼비아지구연방지방법원에인신보호영장을청구한이사안에서연방지방법원은이러한주장이미국헌법상인신보호영장청구에는해당한다고판단하면서도기존선례 (Johnson v. Eisentrager 판결 ) 141) 에입각해동사안에대해법률상관할권을가지지않는다는하급심판결 142) 을뒤집고, 미국영토밖이기는하지만미국이실제적인관할권을행사하는지역인관타나모기지에수감된수감자들역시미국헌법상인신보호조항의적용을받는다고판결한바있다. 아울러같은시기의 Hamdi v. Rumsfelt 판결 143) 에서는아프가니스탄에서체포되어관타나모수용소에수감된미국인에대해중립적판단기관에의하여적전투원으로서의구금의사실적근거를충분히다툴수있도록하는절차적기회가주어져야한다고판결함으로써수감자들에대한미헌법상기본권의적용원칙을재차확인함으로써법치주의와인권보호의회복에중요한기점을마련하게된다. 144) 이조차가계속발효한다고약정한바있다. 김승대, 테러와의전쟁과헌법의국외확장적용 테러혐의자의관타나모구금관련미국연방대법원의부메디언판결의헌법적함의, ( 부산대학교 ) 법학연구제50권제1호 ( 통권 61호 ), 2009, 30면주 9). 139) 테러혐의자를전시의포로처럼수용시설에구금하면서, 전쟁포로에게인정되는지위와보호에관한제네바협약상의전투원면책등의권리는박탈하고, 미국헌법이규정한인권보장역시이들에게적용되지않았는데, 기본적으로수감대상자가테러범죄혐의를받고있는사람뿐만아니라참고인이나예방적차원에서격리가필요한사람까지포함되어있었고, 이들은기소나재판을받지않는상태로사실상무기한구금이가능하였으며, 구금기간중면회금지, 언론인접견금지, 변호인조력금지등의위헌적조치들이뒤따랐다고한다. 이기수, 앞의논문, 459면. 140) 124 S. Ct. 2686; 542 U.S. 466 (2004). 141) 339 U.S. 763; 70 S. Ct. 936 (1950). 이판결은제2차세계대전말기에독일의항복에도불구하고중국에서일본을도와계속전쟁을수행한 Eisentrager 등독일군인들이종전후미군에의해체포되어독일로이송 구금되게되자미연방법원에인신보호영장을청구하게되었으나연방대법원은이들이미국헌법상의인신보호영장청구권을가지지않는다고판단한판결이다. 관련내용은김승대, 앞의논문, 30면주12) 를참고. 142) Rasul v. Bush, 215F. Supp. 2d 55 (D.D.C. 2002); Al Odah v. United States, 321 F.3d 1134, 1145 (D. C. Cir. 2003). 143) 124 S. Ct. 2633; 542 U.S. 507 (2004).

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 53 연방대법원의이러한판결들에대응하여행정부는 3인의장교로구성되고구금자들이행정부의적전투원지정을다툴수있는기회를제공하는전투원지위심사법원 (Combatant Status Review Tribunal; CSRT) 을창설하는명령을발하였고, 의회역시 연방법원이관타나모구금자의인신보호영장청구소송의관할권을가지지않음 을명확히규정하는가운데구금자들이 CSRT에적전투원의지위에관해제기한다툼의불복항소의경우컬럼비아지구연방항소법원에대한관할권을인정한구금자처우법 (Detainee Treatment Act; DTA) 을통과시키게된다. 145) 2006년 Hamdan v. Rumsfeld 판결 146) 에서연방대법원은전범테러리스트들을재판하기위해부시대통령이행정명령 147) 으로창설한특별군법회의가미연방헌법및국제법을위반한것임을확인하면서테러음모혐의로군사법원에기소된자에게도일반법원의관할권의유효성을인정한바있는데, 이후행정부와입법부는관타나모의외국인수감자들이전쟁법규가아닌미국의국내법위반에대해서도군사법원에서재판받을수있는명시적인근거를마련하게된다. 148) 이로써관타나모수용소의테러혐의자들을둘러싼인신보호영장청구소송과관련해연방대법원과미행정부및입법부가확연하게대립적인입장을견지하게되는데, 결국위헌법률심사로서의성격을갖게된 2008년 Boumediene v. Bush 판결 149) 을통해연방대법원은외국국적을가진관타나모수감자들에게도미국헌법상의인신보호조항이적용되어야하며, 이를예외적으로입법에의하여배제하기위해서는인신보호영장에상응하는충분한대체절차가주어져야하는데 2006년군사법원법 (Military Commission Act 2006; MCA) 상의절차인전투원지위심사 (Combatant Status Review Tribunal) 절차는그에미치지못한다는이유로위헌이라고판결함으로써논란을종결시킨바있다. Boumediene v. Bush 판결을좀더살펴보자면, 150) 부메디언 (Lakhdar Boumediene) 을 포함한 6 인의보스니아국적의관타나모수감자들이워싱턴 D. C. 연방지방법원에 인신보호영장청구소송을제기했으나, 동법원이대통령의전쟁수행권한및의회 144) 이판결들에대한국내의논의로는강승식, 앞의논문, 146-148면 ; 김승대, 앞의논문, 32-34면 ; 권영설, 반테러의 사전적보호 법리와기본권제한, 미국헌법연구 제17권 2호, 2006, 54-62면을참고. 145) 김승대, 앞의논문, 35면. 146) 548 US 567, 126 S. Ct. 2749 (2006). 이판결에대해서는강승식, 앞의논문, 149-150면 ; 권영설, 반테 러과정의법치주의와인권보호 : Hamdan 판결의의의, 미국헌법연구 제19권 1호, 2008, 39-48면을참 고. 147) Military Order of Nov. 13, 2001, Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism, 66 Fed. Reg. 57,833 (Nov. 16, 2001). 148) Military Commissions Act of 2006, P.L. 109-366, 120 Stat. 2600(2006). 이법률의주요내용에관한논의 는권영설, 앞의논문, 56-58면을참고. 149) 128 S. Ct. 2229. (2008). 150) 이하의내용은김승대, 앞의논문, 37-41면을중심으로작성된것이다.

54 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 의군사력의사용에대한수권 (Authorization for Use of Military Force; AUMF) 을근거로전투원 (combatant) 에대한구금을정당화하고미국의영토밖에거주하는외국인은미국헌법상의권리를가지지못한다는이유로청구를기각하였고, 151) 워싱턴 D. C. 항소법원역시 2006년발효된 MCA에따라연방법원에게는관타나모구금자의인신보호영장청구소송에대한관할권이배제되었으며, 이들은미국영역밖의외국인들이므로인신보호영장청구의헌법적권리를가질수없기에관할권부존재를이유로사건을기각하였다. 연방대법원은관타나모구금자의권리의문제는기존 Rasul이나 Hamdan 사건과는달리더이상법률해석의관점의문제가아니라 MCA 소정의관할권배제법률조항에대한위헌심사 라는관점에서접근하여헌법재판, 즉위헌법률심사의형태를취하게되었고, 다수의견은청구인측의주장을거의수용하여위 MCA 관할권박탈조항은헌법에위반된다고판단하였다. 즉, 다수의견은영미법상권력분립구도에서본질적중요성을가지는인신보호영장제도가입법적조치인 MCA에의하여법원의관할권이박탈되었음을확인하고, 인신보호영장제도가국가의주권이미치는영역밖에위치한외국인에게도확장적용될수있는지는선례로부터는확인할수없다고보아, 본사안의현실적측면에대한집중적고려를수행한바, MCA에의한법원의관할권박탈을용인한다면정치부문에의한헌법이보장한인신보호영장제도의목적에수용하기어려운결과를초래하며, 관타나모수감자들에게특별한사정이라할수있는장기간의수감사실을주목하여이러한수감자들에게는헌법상의인신보호영장청구의권리가인정되어야하며, 이를박탈하기위해서는반드시헌법상의정지조항 152) 에상응한조치가필요하다고판단하였다. 아울러법원이이들에게헌법상의권리를인정한다하여도대통령의군통수권자로서의권한을본질적으로침해하는것은아니고, 집행부의인신구속권에대한이의를심판할책무는사법부에주어진가장정당하고필수적인것으로서국가안전의영역에관한사법부의개입과역할을강조한바있다. 나아가 DTA에의한관타나모수감자에게부여된절차적보장역시연방법원에서의인신보호영장청구의절차에미치지못한다고판단함으로써연방법원의관할권을박탈하는 MCA의조항을결국위헌으로판단하게된것이다. 151) Boumediene v. Bush, 476 F.3d 981 (D. C. Cir. 2007). 152) 미연방헌법제 1 조제 9 항 (2) 의 인신보호영장에관한특권은반란이나침공의경우에있어서공공의안전이요구하는때가아니면정지될수없다 는규정을통상 정지조항 (suspension clause) 라고지칭하고있다.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 55 ⑶ 조직도 미국은 9.11 테러발생한달후인 2001년 10월국토안보국 (Office of Homeland Security) 을발족하여국무부, 국방부, CIA, FBI 등의연대활동을위한중심기관으로서의역할을부여하는가운데기존국가안전보장회의 (National Security Council; NSC) 에서수행하던대테러정책운영에관한책임을새로설립한국토안보회의 (Homeland Security Council) 로이관한바있다. 153) 이후 2002년 6월대테러업무를통합하고국가안보를강화하기위한국토안보부 (DHS: Department of Homeland Security) 신설을내용으로하는연방조직개편안을발표하였고동년 11월이를뒷받침하는 국토안보법(Homeland Security Act of 2002) 154) 을제정하여이를근거로 2003년 3월 1일기존 22개정부부처및기관의테러관련기능을이전하여 17만명이상의공무원을보유한거대조직인국토안보부 (Department of Homeland Security; DHS) 를설립하게된다. 부시행정부는이전클린턴행정부의저지, 봉쇄, 집단안보에의존하던과거의안보전략을포기하는대신미국의압도적군사력을바탕으로공세적군사개입, 선제공격, 불량국가및기타적대세력에대한전향적반확산정책을강조하면서소위 힘에의한평화 의실현을강조한바있다. 이러한부시행정부국가안보전략의주안점으로는첫째, 정치 경제적자유제고를통한인간존엄성의증진, 둘째, 테러리즘과대량살상무기에대한안보의확보, 셋째, 갈등지역과우방을아우르는포용및관여정책을들수있다. 이러한배경하에서국토안보부설립의근본목적은 테러리스트의공격으로부터미국을보호하기위해, 미국의안보와관련된조직과기관들을포괄하는광범한국가네트웍을위한통합핵심 (the unifying core) 을마련하는것 으로설정하고, 자유를보전하고미국을보호하며국토의안녕을유지하는것 (Preserving our freedoms, protecting America...we secure our homeland) 을부서의비전 (Vision) 으로제시한바있다. 아울러세부적인전략적목적 (Strategic Goals) 으로는, 인지 (Awareness), 예방 (Prevention), 보호 (Protection), 대응 (Response), 복구 (Recovery), 봉사 (Service), 조직수월성 (Organizational Excellence) 이제시되었고, 주요임무는 1 테 153) 김현수 박상서, 국토안보를위한미국의대응정책분석, 정보보증논문지 ( 현 ( 現 ) 융합보안논문지 ) 제 9 권제 1 호, 2003, 40 면. 154) HOMELAND SECURITY ACT OF 2002( An Act To establish the Department of Homeland Security, and for other purposes ), PL 107 296, November 25, 2002, 116 Stat 2135 (6 USCA 101 et seq.)

56 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 러관련정보수집및분석 2 국경및통항안보 3 국내대테러역량의강화 4 주요국가기반시설의방어 5 재난적위협으로부터의방어 6 위기대비태세및대응의강화로설정되었다. 현재는 테러리즘예방및안전보장증진 (preventing terrorism and enhancing security), 국경의관리 (managing our borders), 이민법의집행과관리 (administering immigration laws), 사이버공간의안전보장 (securing cyberspace), 재난의대비 복구 (ensuring disaster resilience) 의다섯가지가주요임무로제시되고있다. 155) 국토안보부의조직구조의특징으로는과거복잡하고분산된대테러체제가국토안보부창설을계기로관련기능이하나로집중 통합됨에따라연방, 주, 지방정부차원에서 87,000개이상의서로다른관할영역이국토안보부의책임으로흡수되는가운데포괄적인국가전략을통해중복되지않고모든수준의정부를연계하는보완체제를개발한것을들수있다. 미국국토안보부의주요조직구조는집행및지원부서 (Operational and Support Components), 장관실 (Office of the Secretary), 자문패널및위원회 (Advisory Panels and Committees) 의세가지유형으로, 대략적인구성은다음과같다. 156) 국토안보부장관 국토안보부차관 집행및지원부서 장관실 자문패널및위원회 미연방이민국 미연방세관및국경보호청 미연방해안경비대 시민권및시민의자유국 학문적참여분과 연방위기관리청 미연방이민국옴부즈만실 대테러리즘위원회및 연방법집행훈련센터 사무총장실실무그룹 미연방이민및세관집행국 법률고문실 고용위원회및실무 교통안전청 입법사무처그룹 미연방비밀보호국 군사자문실 재난대응 복구위원회 관리국 협력및연대사무국및실무그룹 국가보안및기획국 프라이버시사무국 국토안보부연방자문 과학기술국 공보실위원회 대량살상무기대응국 전략, 정책, 계획사무국 정보및분석국 임무조정국 155) 2016 년 8 월이후정리된내용이다. https://www.dhs.gov/mission(2018. 9. 1. 최종확인 ). 관련국내논의로는정하명, 미국에서국토안보부의출범과위기대응법제의진화, 공법학연구제 16 권제 1 호, 2015, 35 면. 156) 2018 년 5 월기준국토안보부의조직도 (https://www.dhs.gov/organizational-chart) 를바탕으로일부수정 (2018. 9. 1. 최종확인 ).

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 57 2018년 6월기준, 국토안보부의세부적인구성부분의임무와역할에대해간략하게나마살펴보면다음과같다. 157) 먼저, 국토안보부의기본적인임무들을집행하고지원하는부서로는다음과같은것들이있다. 158) 미연방이민국 (United States Citizenship and Immigration Services; USCIS) 은미국민을보호하고국가의안전을보장하며국가의가치를존중하는가운데이민신청에대한효과적이고공정한재결을통해국가의통합과전망을보장하고합법적인이민체계의운영을담당한다. 미연방세관및국경보호청 (United States Customs and Border Protection; CBP) 은국토안보부에서가장크고복잡한기관으로, 테러리스트및그들의무기반입의차단에있어최우선권을가지며, 또한이민법과마약법을포함한수백개의미연방규정의집행을담당하는가운데무역과여행의안전과편의에대한책임을부담한다. 미연방해안경비대 (United States Coast Guard; USCG) 는미연방의다섯개의군대 (armed forces) 가운데하나로국토안보부내의유일한군사조직으로, 해상교역과환경을보호하고, 해안선을방어하며, 조난당한사람들을구조한다. 연방위기관리청 (Federal Emergency Management Agency; FEMA) 은모든위험 (all hazards) 에대한대비, 보호, 대응, 복구, 완화를위한우리의능력을함양하고, 유지하고, 향상시키기위해하나의국가로서함께노력함을보증하기위해서시민들과응급의료요원들 (first responders) 을지원한다. 연방법집행훈련센터 (Federal Law Enforcement Training Center; FLETC) 는법집행전문가들에게그들의책임을안전하고능숙하게수행할수있도록돕기위해서경력기간전반에걸친훈련을제공한다. 미연방이민및세관집행국 (United States Immigration and Customs Enforcement; ICE) 은국경통제, 세관, 무역및이민을규율하는연방법률의민 형사적집행을통해국가안보및공공의안전을증진한다. 교통안전청 (Transportation Security Administration; TSA) 은사람들의이동과교역의자유를보장하기위해국가의운송체제를보호한다. 157) 이하의내용은기본적으로국토안보부홈페이지의기관소개 (https://www.dhs.gov/organization(2018. 9. 1. 최종확인 )) 의관련내용을정리한것임. 158) https://www.dhs.gov/operational-and-support-components(2018. 9. 1. 최종확인 ).

58 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 미연방비밀보호국 (United States Secret Service; USSS) 은경제의완전성을보호하기위해국가의금융 재정적기반시설과지불체제를보호하고, 국가의지도자와국가및정부를방문한요인들이경호, 특정시설및국가적인특별행사의안전을담당한다. 관리국 (Management Directorate) 은국토안보부의예산, 세출, 기금의지출, 회계및재무, 조달, 인적자원, 정보기술체제, 시설, 재산, 장비기타물적요소들, 부서의책무와관련된성과의확인및측정을담당한다. 국가보안및기획국 (National Protection and Programs Directorate) 은부서의위험감소임무의향상을목표로물리적 가상적위험및그와관련된인적요소들을포괄하는통합적인접근을수행한다. 과학기술국 (Science and Technology Directorate) 은국토안보부의기본연구개발분과로연방, 주및지방공무원에게국가안보를위한기술과역량을제공한다. 대량살상무기대응국 (Countering Weapons of Mass Destruction Office) 은대량살상무기를사용하여미연방이나미국의이익에대한공격을실행하려는테러리스트또는다른위협행위자들의시도에대응하는것을임무로한다. 정보및분석국 (Office of Intelligence and Analysis) 은국토안보사업부서에국가를위험으로부터안전하고, 복원력있게유지하는데필요한첩보와정보를적시 ( 適時 ) 에제공하는것을목표로한다. 임무조정국 (Office of Operations Coordination) 은국토안보부의장관, 고위간부및국토안보사업부서에의사결정을돕는일일정보를제공하고국가운영센터 (National Operations Center) 를감독하며국토안보부의운영및정부프로그램의연속성을지도하여악화되거나위험에처한운영환경에서의주요임무에필수적인기능들을지속할수있게한다. 다음으로국토안보부장관실 (Office of the Secretary) 및하부부처들은연방, 주, 지방, 국제및민간부문의파트너들과의협력속에국토안보부의테러방지및보안강화, 무역과여행을촉진하는가운데국경의안전한운영, 이민법의집행과운영, 사이버공간의보호및보안, 재해의복구, 국가적경제적안보에필수적인지원을제공하기위한노력들을감독한다. 이러한장관실의하부부서에는전반적인국토안보임무에기여하는다음과같은부처들이포함되어있다. 159) 시민권및시민의자유국 (Office for Civil Rights and Civil Liberties) 은국토안보부 159) https://www.dhs.gov/office-secretary(2018. 9. 1. 최종확인 ).

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 59 의수뇌부에시민권과시민적자유관련사안에대한법적 정책적자문을제공하고, 민원 ( 고충 ) 사항을조사 해결하며, 평등고용기회프로그램 (Equal Employment Opportunity Programs) 을주도한다. 미연방이민국옴부즈만실 (CIS Ombudsman) 은개별적인사례에지원을제공함으로써, 대중들에게제공되는시민권및이민관련서비스의품질을개선하기위한기구로미연방이민국 (USCIS) 의이민승인절차운영의개선을위한권고역시수행한다. 사무총장실 (Office of the Executive Secretary) 은국토안보부장관과차관에게모든방식의직접적인지원뿐만아니라부서전반의지휘 통솔과관리에관한지원을제공한다. 법률고문실 (Office of the General Counsel; OGC) 은부서전역의약 1,800명의변호사를효과적이고, 고객중심의, 통합서비스를제공하는법률부서로통합하고, 부속부서와 8개의국토안보부부서를위한법률프로그램을갖는지휘부서를구성한다. 입법사무실 (Office of Legislative Affairs; OLA) 은의회의의원및직원들, 백악관및행정부, 그리고기타국가안전보장을담당하는연방기구및정부기구들과의주된교섭기구로활동한다. 군사자문실 (Office of the Military Advisor) 은국토안보부와국방부 (DoD) 간의정책, 절차, 대비활동및작전수행과관련한사항들에있어서장관및차관에대한조언과지원을제공한다. 협력및연대사무국 (Office of Partnership and Engagement; OPE) 은주, 지방, 부족, 영역 (state, local, tribal, territorial; SLTT) 정부및 SLTT 선출공무원, SLTT 법집행기관, 민간부문및대학들을포함한국가적규모의이해관계인들의참여를위한통일적인접근방식을보장하는가운데국토안보부의구제활동을조율한다. 프라이버시사무국 (Privacy Office) 은국토안보부의모든활동영역에서프라이버시보호및투명성을부여하고실행함으로써개인을보호하는임무를수행한다. 공보실 (Office of Public Affairs) 은국토안보부의모든부서의홍보활동을조율하고, 국가적인비상사태나재난발생시연방정부의선도적인공공정보제공처로서기능한다. 전략, 정책, 계획사무국 (Office of Strategy, Policy, and Plans) 은국토안보부장관과부서장들에게역동적인국토안보업무수행전반에서발생할수있는모든문제들에대한전략적인계획과분석의사결정촉진을위한핵심적인자원으로기능한다.

60 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 마지막으로국토안보부의자문패널및위원회 (Advisory Panels and Committees) 가 있는데, 국토안보부는학술활동에서사생활에이르기까지임무와연관된주제들에 대한조언과권고를제공하는자문패널과위원회를설치하고있다. 160) 이는크게 학문적공동체가참여하는학문적참여분과 (Academic Engagement), 테러리즘문제에대한자문과조언을제공하는대테러리즘위원회및실무그룹 (Counterterrorism Committees & Working Groups), 협조적이고생산적인노사관계를지원하는국토안보부의고용위원회및실무그룹 (DHS Employee Committees & Working Groups), 이민문제에관한조언과권고를제공하는이민위원회및실무그룹 (Immigration Committees & Working Groups), 대규모비상사태의대비, 대응및복구를위해정부와민간부문의협력을모색하는재난대응 복구위원회및실무그룹 (Preparedness, Response, Recovery Committees & Working Groups) 그리고국토안보문제와관련된조언및권고를제공하는연방자문위원회법률 (FACA, 5 USC Appendix) 에따라운영되는자문위원회 (DHS Federal Advisory Committees) 로구분된다. 여기에서는대테러리즘위원회및실무그룹에대해서간단히살펴보기로한다. 우선국토안보부산하대테러리즘자문그룹으로는 중요기반시설협력자문위원회 (Critical Infrastructure Partnership Advisory Council) 는연방기반시설보호프로그램과사적부문, 주, 지방, 영역, 부족정부의기반시설보호작용간의효과적인조정을촉진하기위해설립되었다. 국토안보자문위원회 (Homeland Security Advisory Council) 는국토안보와관련된문제들에대하여국토안보부장관에게조언과권고를제공하며, 주와지방정부, 응급구조반공동체, 사적부문과학계의지도자들로구성되어있다. 국가기반시설자문위원회 (National Infrastructure Advisory Council; NIAC) 는국가경제의핵심기반시설을구성하는공적 사적기관을위한정보시스템의보안에대해국토안보부장관과대통령에게조언을제공한다. 주, 지방, 부족및영역정부조정위원회 (State, Local, Tribal and Territorial Government Coordinating Council) 는국가의주요기반시설을보호하기위해연방정부와중요기반시설 / 핵심자원소유자와함께협력한다. 가있으며, 다음으로국토안보부의대테러리즘관련위원회로는 160) https://www.dhs.gov/landing-page/advisory-panels-committees(2018. 9. 1. 최종확인 ).

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 61 국토안보부데이터프라이버시및무결성자문위원회 (The DHS Data Privacy and Integrity Advisory Committee) 는개인의프라이버시, 데이터무결성과데이터상호운용성기타프라이버시관련사안에영향을미칠수있는국토안보부와관련된프로그램적, 정책적, 운영, 관리및기술적사안들에관해국토안보부장관및프라이버시사무국장에게조언을제공한다. 국토안보정보네트워크자문위원회 (Homeland Security Information Network Advisory Committee) 는각자가대표하는연방, 주, 지방, 부족, 및사적부문의공동체들의관점에서균형잡힌시각을제공한다. 국토안보과학기술자문위원회 (Homeland Security Science and Technology Advisory Committee) 는과학기술국장을위한독립적인, 과학 기술적계획을위한자문역할을담당한다. 관계부처합동보안위원회 (Interagency Security Committee) 는미국내비군사적연방시설의물리적보안및보호의품질과효과를높이기위한표준, 정책및모범적인사례의개발임무를담당한다. 등이있다. 한편, 미국정부는뉴테러리즘의특성상대국민홍보가매우중요하다고파악하여, 2002년 3월국토안보국에서국가전체의위협수준과지역별로혹은교통수단등에대한각각의위협수준을공시하고, 이에따른대국민테러행동지침을정리한일일테러주의보시스템 (Homeland Security Advisory System) 을창설한바있다. 161) 이는국민개인이테러리즘의특징과수법을잘이해하도록하면서, 공공재적인대규모시설을이용하거나, 해외여행을할때등, 테러리즘으로부터자신과가족을보호할수있도록마련한국민행동지침으로서매일테러리즘의수준을 DHS의홈페이지나중요언론매체를통하여공시하고있다. 특히이러한정보를지역별로발표함으로써해당지역지방정부의통제와안내를따르도록하고위협수준을색깔로표시함으로써국민이쉽게위협의수준을이해할수있도록하고있다. * 미국국토안보부의일일테러주의보시스템 (Homeland Security Advisory System) 161) 김현수 박상서, 앞의논문, 41 면.

62 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 Threaten Level 표시색깔국민행동매뉴얼 ( 위협수준 ) 당국의발표에주의 Level 1: Severe Red TV나라디오방송청취 ( 피신처준비 ) ( 매우심각한 ) ( 붉은색 ) 교통수단통제, 학교및직장폐쇄대비 여행시정부권고사항준수 Level 2 : High Orange 교통수단연기및연착, 빌딩폐쇄시인내심발휘 ( 우려할만한 ) ( 오렌지색 ) 가족위치확인및비상계획검토 Level 3: Elevated 비상계획재확인 ( 비상용품확인, 가족연락망구축 ) Yellow ( 보다주의가 우회도로숙지 ( 학교, 직장등 ) ( 노란색 ) 요구되는 ) 수상한용품, 거동수상자신고 4단계 : Guarded Blue 비상용품교체등점검 ( 경계가필요한 ) ( 청색 ) 수상한용품, 거동수상자신고 비상계획수립 ( 친구, 가족, 관계기관연락망확보 ) 비상용품구입및확보 5단계 : Low Green 전기, 가스, 비상용수관리방법숙지 ( 관심요망 ) ( 녹색 ) 관계당국으로부터정보입수채널확인 ( 방송, 홈페이지확인등 ) 한편대테러관련정보수집 처리능력의강화를위해 2004년정보개혁및테러예방법 (Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act of 2004) 을제정하여국가정보장 (Director of National Intelligence) 직제신설및국가테러대응센터 (National Counter Terrorism Center; NCTC) 설치가이루어진바있다. 162) 즉, 대통령이임명한국가정 보장은그권한으로서국가정보 ( 첩보 ) 프로그램 (National Intelligence Program) 의이행지시및감독권을보유하며, 법무장관과합의한지침에규정된특별한수사정보를제외하고연방각부처, 기관이수집한모든국가정보및국가안전보장에관련한정보에접근이허용된다 ( 법제102A조 (b)). 아울러, 국가정보장산하에국가테러대응센터 (NCTC) 를설치, 정부기관의임무조정과프로그램개발및분쟁조정활동을하며 대통령에게보고하는역할을수행하게되었다. 163) 다소특이한것은동법에국가테 러대응센터장이직접대테러활동수행을직접작전지휘를할수없도록하여월권 행위방지와작전의실수를예방하기위하여정보와작전의기능을분권화한점을 들수있다. 162) NCTC 에대한자세한내용은, 윤해성, 앞의책, 81-83 면. 163) NCTC 의주요임무는첫째, 테러리즘과테러대응에관한정보의수집, 보유한정보분석을통합하고둘째, 대테러활동을위한전략적운영계획을수립하며셋째, 주요부처또는기관에역할과책임을적절하게배분하나, 직접적으로지휘하지는않는다. 넷째, 기관들의테러대응계획을실행, 모든형태의정보를지원하고다섯째, 기관의활동수행을위해필요한정보에접근, 취득할수있도록하며, 여섯째, 테러집단의목표, 전략, 능력, 접촉및지원네트워크에대한중앙지식창구의역할을한다. 권정훈 김태환, 각국의테러대응조직과기능의비교연구, 한국경호경비학회지제 20 호, 2009, 50 면.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 63 ⑷ 미국의인권보호관유사제도 위에서살펴본바있듯이테러대응영역에있어서도인신보호영장및적법절차와같은미연방헌법상의기본적인사항들이적용되어야한다는사법부의입장에서도확인할수있듯이, 현재의미국의테러대응체제는효과적이고도효율적인테러방지및대응업무의수행을추구하는가운데인권의보장역시중요한가치로자리매김하고있다. 대테러방지임무를총괄적으로담당하는국토안보부의설립목적가운데인권의증진이포함되어있음은이러한맥락에서이해할수있을것이다. 이를살펴보면, 법률은외국으로의지원을제한하는다른규정에도불구하고대통령의결정에따라폭탄테러, 암살, 인질납치, 비행기나선박등의교통수단의납치등과같은국제테러행위에테러리스트와테러단체가개입하는것을막을수있는법집행요원의능력을향상시킬수있도록외국에대한지원을강화할권한을대통령에게부여하면서, 이러한지원에는훈련서비스및폭탄탐지및처분, 인질상황관리, 물리적안전및테러행위의탐지, 억제및방지와관련된기타문제에관한장비및기타물품의제공, 테러리스트의결의사고및그러한행위에연루된사람들의이해를포함하도록하면서 164) 이부분에따라수행되는활동의설계지침을다음과같이제시하고있다. (1) 테러리즘을막고대처하기위한훈련과장비를제공함으로써우호국가의테러방지기술을향상시키고, (2) 이지역에서의상호지원에대한구체적인지원을제공함으로써우호적인정부와미국의양자관계를강화하며, (3) 외국정부와현대적이고인간적이며효과적인테러방지기술을공유함으로써인권존중을증진한다. 165) 이러한목적의실현을위해국토안보부산하에는인권의침해를사전적으로방지 하고, 발생한인권침해에대한구제를위해서특히장관실의하부부처로프라이버 시국 (The Privacy Office) 과미연방이민국옴부즈만실 (CIS Ombudsman), 그리고시민 164) 22 U.S.C.A. 2349aa. 165) 22 U.S.C.A. 2349aa-1.

64 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 권및자유국 (The office for Civil Rights and Civil Liberties; CRCL) 을설치하고있다. 이가운데가장중요한의미를가지는부서는시민권및시민적자유국이라할것인데, 이부서는국토안보부의활동과관련한인권관련사항들을가장포괄적으로담당하고있을뿐만아니라국토안보부의활동에대한시민들의민원에대한사후적인구제까지고려하고있기때문이라하겠다. 개인의자유, 공정, 법앞의평등을보전하는가운데국가의안보를지키는국토안보부의임무를지원하는것을목표로하는시민권및시민적자유국의기본적인역할은다음과같다. 166) 국토안보부의부서장과직원, 그리고주와지역의파트너들에게자문을제공함으로써정책개발및시행에있어서시민권과시민적자유의존중을증진함 시민권과시민적자유가국토안보부의활동에의해영향을받을수있는개인및공동체들과의사소통을하면서그들에게정책및구제수단을알려주며, 그들의경험과관심에대한국토안보부서내의적절한주의를촉진함 국토안보부의정책이나활동, 부서직원에의한활동에대한시민권과시민적자유에관한대중의민원을조사하고조치를취함 국토안보부의평등고용기회프로그램 (equal employment opportunity programs) 을이끌고구성인력의다양성및실적주의원리들을증진함 시민권및시민적자유국은이상의조치를통해시민권과시민적자유를국토안보부의모든활동에조화시키고자노력하는바, 국토안보부는개인의시민권과시민적자유가국토안보를목적으로한노력, 활동, 프로그램에의해위축되지않음을보장한다는것이요구되기때문이다. 167) 시민권과시민적자유국장은대통령에의해임명되며, 168) 법률에의해민원에대한조사권, 시민권과시민적자유관련사안에대한국토안보부의지도부및부서에대한조언제공, CRCL 및그의활동에대하여대중과소통할수있는권한을부여받은가운데, 프라이버시사무국및법무국과조율하며, 연례보고서를의회에제출할의무를진다. 169) 아울러법률은 CRCL에이러한업무수행에필요한정보및개인들에게접근권한을보장하고, 민원인들에대한보복을금지하며, 감사관 (Inspector General) 과의협력을요구하며, 관련사항을분기별로의회에보고하도록 166) https://www.dhs.gov/office-civil-rights-and-civil-liberties(2018. 9. 1. 최종확인 ). 167) 6 U.S.C. 111; Section 101, Homeland Security Act of 2002 (as amended). 168) 6 U.S.C. 113; Section 103, Homeland Security Act of 2002 (as amended). 169) 6 U.S.C. 345; Section 705, Homeland Security Act of 2002 (as amended).

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 65 지시하고있다. 170) 2018 년 5 월현재 CRCL 의기본구조는다음과같다. 171) 세부적인 CRCL의프로그램과준법감시부서 (Compliance Division) 는다음과같은하부분과로구성되어있다. 준법감시분과는국토안보부의행위들가운데시민권과시민적자유의위반을주장하는대중들로부터의민원을조사한다. 프로그램분과는시민권과시민적자유와관련된사안에대해국토안보부에정책적조언을제공하며, CRCL 연구소, 공동체의참여, 이민, 보안, 첩보및정보정책, 차별방지그룹과같은분야들도포함한다. 170) 42 U.S.C. 2000ee-1; Section 803, The Implementing Recommendations of the 9/11 Commission Act of 2007 171) https://www.dhs.gov/publication/crcl-organizational-chart(2018. 9. 1. 최종확인 ).

66 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 그외에도 CRCL 내에는국토안보부내에서의고용평등과다양성정책을주관하는 고용평등및다양성분과 (Equal Employment Opportunity(EEO) and Diversity Division) 와장애인들의정보및자료에대한동등한접근을보장하는 접근가능한체체와기술분과 (Office for Accessible Systems and Technology(OAST)) 등이설치되어있다. 2. 프랑스테러방지입법과인권보호 ⑴ 주요테러방지법과인권보호내용 1 프랑스테러일지프랑스에서는 1958년제5공화국출범이후많은테러가발생하였다. 특히 21세기들어와서종교적인이유나정치적인이유등으로인하여테러가빈번하게발생하였다고할수있다. 프랑스에서테러가발생하는주요이유가운데하나는 20세기초반아프리카와중동을식민지지배하면서이슬람국가국민들로하여금적대감을가지도록한것이다. 이는프랑스에서발생한테러의대다수가이슬람세력에의한것이라는것을보면알수있다. 최근의주요테러를보면 2015년 1월 7일에샤를리엡도총격테러사건이있었다. 이는프랑스의대표적인풍자전문주간지샤를리엡도 (Charlie Hebdo) 의파리본사가테러를당한사건이다. 오전 11시경복면을쓴괴한두명이급습하여총기를난사하였고, 잡지사직원 10명과경찰관 2명이숨졌다. 직원들중에는에디터인스테판샤르보니에 ( 필명샤르브 ) 를비롯해공동설립자장카뷔, 티그노스, 월린스키등만평작가 4명이포함돼있다. 이사건은샤를리엡도가그간발간해온 불경스런그림들 에불만을품은이슬람원리주의자들의소행이었다. 172) 2015년 11월파리테러사건은프랑스를비상체제에들어가도록한사건이었다. 이슬람수니파무장단체이슬람국가 (IS) 가 2015년 11월 13일유럽의심장부인프랑스파리에서동시다발연쇄테러를저지른사건이다. 스타드드프랑스 (Stade de France), 알리베 (Rue Alibert) 거리, 라퐁텐 (Rue de la Fontaine au Roi) 거리, 바타클랜 172) 전학선, 풍자와모욕사이, 샤를리엡도만평, 언론중재통권제 134 호, 2015 년봄, 50 면이하참조.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 67 콘서트홀 (Bataclan Concert Hall) 등동시다발로테러를자행하여최소 130여명이사망하였다. 이사건이발생하자이슬람수니파극단주의단체이슬람국가 (IS) 는성명을내고이번공격이자신들의소행이라고주장하였다. 이사건을계기로프랑스는비상사태를선포하였다. 2 테러방지입법프랑스는 1980년대중반및 1990년대중반테러의집중적공격을경험한바가있다. 173) 1985년부터그이듬해까지시리아및이란이주도한테러의피해를경험한프랑스는 1986년 9월에테러투쟁및국가의안전에관한법률 174) 을제정하기에이르렀다. 1995년부터그이듬해까지알제리무장이슬람그룹 (GIA) 에의한테러가잇따르면서 1996년 7월에는테러의방지및공권력등에대한침해의방지의강화등에관한법률 175) 이제정되었다. 이법률은프랑스식민지였던북아프리카지역의테러단체인 알제리이슬람지하드 (GIA) 국내유입을차단하고정보활동을강화하는내용을담고있는것으로테러위험인물은혐의가없어도최장 4일간억류가가능하도록하였다. 그후 2001년 3월에는당시국내의치안악화에대처하는법안이의회에제출되었는데, 9.11 테러의영향으로상당수의대 ( 對 ) 테러관련규정이추가된수정안이제출되어그해 11월 15일에일상생활의안전에관한법률 176) 이제정되었다. 그법률은대 ( 對 ) 테러관련규정의유효기간을 2년으로정해두고있었는데, 2003년 3월 18 일에제정된국내안전을위한법률 177) 에의해그효력이 2005년말까지연장되었다. 2005년 7월 7일런던에서발생한동시다발테러의영향으로프랑스에서는 2006년 1월 23일에테러투쟁과안전및국경통제에관한법률 178) 이제정되었다. 동법률은테러를미연에방지하기위한대책으로서감시카메라의설치, 국제열차내에서의 173) 그피해의규모등에관해서는 Assemblée nationale, Rapport n 2681 de M. Alain Marsaud, fait au nom de la commission des lois, déposé le 16 novembre 2005, p.8. 174) Loi n 86-1020 du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l'etat. 175) Loi n 96-647 du 22 juillet 1996 tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la police judiciare. 176) Loi n 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne. 177) Loi n 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure. 178) Loi n 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la séurité et aux contrôes frontaliers.

68 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 신분확인, 통신기록의보존및테러관련자산의동결등을규정한한편, 형사절차에관한특별한조치로서테러혐의자에대한유치기간의 ( 재 ) 연장등을허용한외에, 테러관련범죄에대한형의가중을인정한것이었다. 그후에도프랑스에서는테러대책의강화를위한입법이최근에이르기까지계속적으로이루어져왔는데, 179) 그배경에는프랑스를포함한유럽각지에서발생한일련의테러사건이있었다. 180) 이러한점과관련해서이른바페널포퓰리즘 (penal populism) 을지향하는프랑스정부의정책적선택도그와같이적극적인입법의근저를이루고있는것으로평가되고있다. 181) 프랑스는최근에들어서테러가빈번하게발생하고있어테러방지와처벌강화를 위한입법을강화하고있는데, 최근에테러관련주요입법을보면다음과같다. 2017년 10월 30일국가안전과반테러투쟁을강화하는법률 182) 2015년 11월발동되었던긴급조치가국가안전과반테러투쟁을강화하는법률을제정하여긴급조치를종료하게되었다. 이법률은테러의위험에대한안전장치로서보호구역의설정, 종교시설의폐쇄및개별감시조치등에관한규정으로두고있다. 즉, 행정당국으로하여금테러의위험이있는장소를보호구역으로설정해서입장차량에대한검사및검문을행할수있도록하고, 테러를선동하거나찬양하는종교단체의시설을최장 6개월간폐쇄할수있도록하며, 테러를찬양하거나테러조직과관계를가지는것과같이공공의안전내지질서를심히위협하는행동을취하고있다고간주될만한현저한이유가있는자에대해서는거소를지정해서개별적인감시를행할수있도록하는것이다. 개별감시조치에따라그대상자는자신의연락처를행정당국에신고하고주 1회경찰등에출두하거나전자감시장치를 179) 강소휘, 프랑스테러와의전쟁 : 국가비상사태선포, 헌법재판소헌법재판연구원국외통신원소식, 2016. 4; 박선희, 프랑스의대테러정책 자생적테러리즘과대테러정책의변화, 평화학연구제 17 권제 3 호, 2016, 117 면이하 ; 황진아, 테러활동에대한프랑스의대응체제및관련법제연구, 국외훈련검사연구논문집, 제 32 집, 2017, 879 면이하참조. 180) 2005 년 7 월런던에서의동시다발테러이후유럽에서발생한주요사건으로서는 2007 년 6 월런던및스코틀랜드에서의폭발테러, 2014 년 5 월브뤼셀에서의총기난사테러, 2015 년 1 월파리에서의샤를리엡도 (Charlie Hebdo) 습격테러, 2015 년 11 월파리에서의인질 폭발연쇄테러, 2016 년 3 월브뤼셀의국제공항과지하철역에서의연쇄자살폭탄테러, 2016 년 7 월니스에서의차량돌진테러, 2017 년 3 월런던의웨스트민스터의사당인근에서의차량돌진테러및흉기테러, 2017 년 6 월런던브리지및인근마켓에서의차량돌진테러및흉기테러, 2017 년 8 월바르셀로나등에서의차량돌진테러, 2018 년 3 월프랑스남부의트레브 (Trèbes) 에서의인질테러등이있다. 181) Denis Salas, La volonté de punir: essai sur le populisme pénal, 2005, p.55. 182) loi n 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 69 부착해야한다. 그밖에도, 2017 년 10 월의법률에따르면, 행정당국은판사의허가를 얻어공공의질서를심히위협하는행동을취하고있다고간주되는자의주거등을 방문해서압수를행할수있다. 183) 2016 년 6 월 3 일조직범죄, 테러와그재정투쟁강화및형사절차강화를위한 법률 184) 이법률은수사활동의확장및새로운수사수단을도입 ( 야간가택수색, 비밀녹음촬영, 전자통신자료캡쳐등새로운수사수단활용등 ) 하였고, 행정통제 ( 소지품에대한검사 수색권한확장, 테러연루의심자에대한억류권, 특정인또는특정시설에대한통제강화 ) 를강화하였으며, 경찰의무기사용에대한새로운책임조각사유를정하였고, 경찰의휴대카메라사용권을명문화하였다. 2015년 7월 24일정보에관한법률 185) 이법률은 2015년 샤를리엡도 테러를계기로대테러감시활동을강화하는것으로테러선동인터넷사이트차단등사이버감시권한을허용하는것을내용으로하고있다. 2014년 11월 13일대테러투쟁조항강화법률 186) 이법률은 2005년대테러법의대테러예방활동권한을강화하기위한개정법률로인터넷, 휴대폰전화기록조회권을강화하였고, 테러위험인물에대하여최장 6 일간억류할수있도록하였고, 테러의심자의해외여행을제한할수있도록하였다. 2012년 12월 21일안전과테러투쟁에관한법률 (loi n 2012-1432 du 21 décembre 2012 relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme) 이법률은 2012년 3월툴루즈에서알제리계-프랑스인의테러로인한기존의대테러법을대폭강화하는것을내용으로하고있는데, 테러에직접가담하지않더라도테러를찬양하는언행에는최고 5년징역에 45,000유로벌금에처하도록하였다. 183) 김성규, 프랑스의테러대응법제, 강원법학제 54 권, 2018. 6, 23-24 면. 184) loi n 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale. 185) loi n 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement. 186) loi n 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme.

70 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 2006년 1월 23일테러투쟁과안전및국경통제에관한법률 187) 이법률은 2005년영국테러등테러위협고조에대응하기위해제정된것으로, 공공장소에감시카메라설치를허용하고, 국민신상정보에대한접근을확대하는것을내용으로하고있다. 이외에도 2017년 8월 9일테러예방을위한유럽평의회협정추가의정서비준법률 188), 2017년 2월 28일공공안전에관한법률 189), 2016년 12월 1일테러자금세탁과재정투쟁조항강화를위한오르도낭스 190), 2016년 3월 22일공안을해하는행위와공공안전침해및공공여객교통에있어서의테러행위예방과투쟁에관한법률 191), 2016년 2월 5일중대한범죄와테러예방을위한사법조사협력강화를위한프랑스정부와미국의서신교환협정동의법률 192), 2015년 9월 30일범죄수익의자금세탁과추적, 압수, 몰수및테러자금에관한유럽평의회협정비준법률 193), 2013년 4월 19일핵테러행위진압을위한국제협정비준법률 194), 2009년 1월 30 일테러자금세탁과재정에있어서재정이용예방에관한오르도낭스 195), 2008년 12월 1일테러투쟁과안전및국경통제에관한 2006년 1월 23일법률제3조와제 6조및제9조의적용을연장하는법률 196), 2008년 2월 13일테러예방을위한유럽형 187) loi n 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers. 188) loi n 2017-1248 du 9 août 2017 autorisant la ratification du protocole additionnel à la convention du Conseil de l'europe pour la prévention du terrorisme. 189) loi n 2016-731 du 28 février 2017 relatif à la sécurité publique. 190) Ordonnance n 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. 191) loi n 2016-339 du 22 mars 2016 relative à la prévention et à la lutte contre les incivilités, contre les atteintes à la sécurité publique et contre les actes terroristes dans les transports collectifs de voyageurs. 192) loi n 2016-114 du 5 février 2016 autorisant l'approbation de l'accord sous forme d'échange de lettres entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement des Etats-Unis d'amérique relatif au renforcement de la coopération en matière d'enquêtes judiciaires en vue de prévenir et de lutter contre la criminalité grave et le terrorisme. 193) loi n 2015-1197 du 30 septembre 2015 autorisant la ratification de la convention du Conseil de l'europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme. 194) loi n 2013-327 du 19 avril 2013 autorisant la ratification de la convention internationale pour la répression des actes de terrorisme nucléaire. 195) Ordonnance n 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. 196) loi n 2008-1245 du 1er décembre 2008 visant à prolonger l'application des articles 3, 6 et 9 de la loi n 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 71 의회협정비준법률 197), 2007년 10월 17일테러진압을위한유럽협정수정의정서비준법률 198), 2007년 8월 1일벨기에, 독일, 스페인, 프랑스, 룩셈부르크, 네덜란드, 오스트리아의테러와국제범죄및불법이민방지를위한국제협력강화조약비준법률 199) 등이테러방지를위한입법이라할수있다. 3 기본권제한내용테러로부터의위협이증가되고있는상황에서국가는국민의생명과신체및재산을보호할의무를진다. 따라서국가는테러의위협으로부터국민의생명과신체및재산을보호하기위하여필요한조치를취하여야한다. 그러나국가가국민의안전을지키기위하여필요한조치를취하는경우국민들의기본권이제한될수있으며, 테러예방과국민의안전을위한조치도법치국가원리를준수하면서취해져야한다. 2016년 6월 3일조직범죄, 테러와그재정투쟁강화및형사절차강화를위한법률 ( 이하 대테러강화법 이라한다 ) 은테러에대응하기위한조치를규정하고있는데, 이를중심으로소개하면다음과같다. 200) ( 가 ) 사법기관의수사권확장및강화 2016년법률은수사활동 (actes d investigation) 의범위확장및새로운수사활동신설을통해경찰, 검찰, 법원등사법기관의수사권 (pouvoirs d enquête) 및예심권 (pouvoirs d instruction) 을대폭강화함으로써조직범죄및테러리즘에대한대응의효과성을강화하고자했다. 1) 야간가택수색 원래 21:00 06:00 사이의 야간가택수색 (perquisitions de nuit dans les locaux 197) loi n 2008-134 du 13 février 2008 autorisant la ratification d'une convention du Conseil de l'europe pour la prévention du terrorisme. 198) loi n 2007-1474 du 17 octobre 2007 autorisant la ratification du protocole portant amendement à la convention européenne pour la répression du terrorisme. 199) loi n 2007-1160 du 1er août 2007 autorisant la ratification du traité entre le Royaume de Belgique, la République fédérale d'allemagne, le Royaume d'espagne, la République française, le Grand-Duché de Luxembourg, le Royaume des Pays-Bas et la République d'autriche, relatif à l'approfondissement de la coopération transfrontalière, notamment en vue de lutter contre le terrorisme, la criminalité transfrontalière et la migration illégale. 200) 이하의내용은박재풍외, 경찰의대테러관련법 조직 임무재정비방향연구, 경찰청, 2016. 12, 122-127 면을소개한것임.

72 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 d habitation) 은현행범수사 (enquête de flagrance) 와사법수사 (information judiciaire) 단계에서만가능했다. 하지만대테러강화법제정으로인해, 테러및생명을위협하는범죄와관련해서는사법경찰관 (officiers de police judiciaire) 의예비수사 (enquête préliminair) 단계에서도야간가택수색이가능해졌다. 대테러강화법에의해수정된형사소송법전제706-90조제2항에따르면, 위급상황에서그리고형사소송법전제706-93조제11항에나열된하나혹은몇가지범죄와관련한예비수사를위해, 생명혹은신체적완결성을침해할위험을예방하기위해필요한경우, 수색은제59조에규정된시간외에가택에대해서도이루어질수있다. 야간가택수색은지방검사장의청구에따른석방및구금판사 (juge des libérté et de la détention) 의허가에의해이루어진다. 지금까지이러한야간가택수택은국내정보기관인국토감시국 (Direction de la Surveillance Territoire) 에의해서만가능했는데, 대테러강화법의제정으로인해야간가택수색이수사및예심까지확장된것이라고할수있다. 2) 수사단계에서의비밀녹음촬영종전까지비밀녹음촬영 (sonorisations et fixations d images) 은조직범죄와관련하여사법수사단계에서만가능하였으나, 대테러강화법으로인해수사 ( 현행범및예비수사 ) 단계에서도가능해졌다. 대테러강화법에따라수정된형사소송법전제706-96조제1항에따르면, 제706-73 조및제706-73-1조의적용을받는범죄수사의필요성이인정될경우, 석방및구금판사는지방검사장의청구에따라사법경찰관및사법경찰리 (agents) 로하여금당사자의동의없이사적혹은공적장소혹은차량내에서 1인또는여러명이사적으로또는은밀하게표출되는말또는사적장소에서의 1인또는여러명의모습을캡처, 고정, 전달혹은녹화하기위한기계장치를설치하는것을승인할수있다. 또한, 석방및구금판사의승인하에시간을불문하고사법경찰관혹은사법경찰리는비밀녹음촬영을위한기계장치를설치하기위해당해소유자, 점유자혹은권리인의동의없이도차량이나사적장소에출입하거나설치한장치를제거하기위해출입할수있다 ( 형사소송법전제706-96조제2항 ). 반면일정한장소에서는비밀녹음촬영이허용되지않는데, 시청각언론또는통신매체및의사, 회계사, 소송대리인또는집행관의사무실, 국회의원또는변호사의차량, 사무실, 주거가그것이다 ( 형사소송법전제706-96조제3항 ).

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 73 예심단계에서는비밀녹음촬영의유효기간이 2 달이며최대 2 년까지갱신가능한 반면, 수사단계에서는유효기간이 1 달이며 1 회에한해서만갱신가능하다 ( 형사소송 법전제 706-98 조 ). 3) 새로운수사수단신설새로운통신기술의발전에따라, 대테러강화법은검사와예심판사에게새로운수사장치를사용할수있는권한을부여했다. 즉검사와예심판사는전자통신접속자료를도청 (capter) 하기위한기술장치를사용할수있고, 컴퓨터자료를획득할수있는권한을가지게되었다. 이를좀더구체적으로살펴보면다음과같다 ( 형사소송법전제706-95-1 이하 ). 먼저, 수사단계에서필요시석방및구금판사는지방검사장의청구에따라명령에의해컴퓨터 ID 추적을통한전자통신저장자료에의원격접근을승인할수있다. 예심단계에서도가능한데승인권자는예심판사이다. 다음으로, 수사단계에서필요시석방및구금판사는지방검사장의청구에따라사법경찰관으로하여금단말기혹은단말기사용자의가입번호를확인할수있는, 접속기술자료및사용된단말기의위치확인을위한자료를획득하기위해기계장치를사용하도록승인할수있다. 이때승인유효기간은 1달이며 1회갱신가능하다. 또한석방구금판사는단말기에의해송수신된통신내용을도 감청하기위한장치를사용하도록승인할수있다. 이때승인유효기간은앞의경우와동일하다. 단, 수사단계에서증거의효력상실혹은사람혹은재산에대한중대한침해가발생할급박한위험이있는긴급상황에서는, 검사가위두가지조치를승인한후 24시간이내석방및구금판사에게확인을받을수있다. 예심단계에서이러한조치들은지방검사장의의견제시후예심판사가승인하게된다. 이전까지이러한권한의대부분은정보기관이가지고있었지만대테러강화법에의해경찰과검찰도그권한을갖게되었다는것이특징이다. ( 나 ) 행정통제의강화 2016년대테러강화법의또다른중요한내용및특징중의하나는경찰등의각종행정통제 (Contrôles administratifs) 를강화함으로써테러예방에중점을두고있다고할수있다. 1) 테러연루의심자에대한억류조치신설

74 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 대테러강화법은새로운 억류조치 (retenue) 를신설했다. 이에따르면, 사법경찰관은신원통제 (contrôe d identité) 혹은신원확인 (vérification d identité) 을통해어떤사람의행동이테러행위와연관되어있다고생각할만한충분한이유가있다고판단할경우당사자를상황조사를위해현장에혹은경찰관서에최대 4시간동안억류할수있다 ( 형사소송법전제78-3-1조 ). 이때당사자의변호인접견권은인정되지않으며, 억류의종결은사법경찰관으로부터보고를받은지방검사장이결정한다. 억류조치동안경찰은당사자와관련된자동화된개인자료를조회할수있으며, 당사자를알려준최초기관혹은사법경찰분야의국제협력기구혹은외국경찰기관에당사자에관한사항을물어볼수있다. 2) 가방에대한검사 수색권한확장대테러강화법은지방검사장의청구및통제하에사법경찰관으로하여금테러행위등일정한범죄를찾고수사하기위한목적으로신원통제의대상이되는사람들의가방을눈으로검사 (inspecter) 하고뒤질수 (fouiller) 있게끔하고있다 ( 형사소송법전제78-2-2조 ). 대테러강화법제정이전에는가방의수색은수사혹은예심의일환으로만가능했지만이제부터는신원통제라는행정통제의일환으로도가능해진것이다. 3) 특정인및특정시설에대한통제강화국가안보를보장하기위해대테러강화법은다양한조치를통해특정한사람혹은시설에대한통제를강화했다. 먼저, 유로2016과같은대규모스포츠행사가개최되는시설의접근에대한통제가강화된다. 예를들어, 시설이용사전승인제도혹은시설에이용할수있는사람들의행동을확인하기위한행정조사등이그것이다. 다음으로, 특정인에대한행정통제는테러가발생한현장에들렀거나들릴의도를분명하게보인사람들을대상으로한다. 이러한통제는가택연금 (assignation à résidence) 혹은주거지 통신수단 이전신고 (déclaration de domicile, de moyens de communication et de déplacement) 를통해이루어지는데, 거주지지정은 1개월, 주거지신고는 6개월이라는기간제한이있다. 이와같은제약사항을준수하지않는것은범죄 ( 경죄 ) 가된다. 만약당사자가시민재편입프로그램 (programme de réinsertion citoyenne) 에참여할것을수락할경우이러한제약들은정지되거나완화될수있다.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 75 ( 다 ) 테러행위처벌및테러리스트통제강화테러리즘분야의이전모든법들과마찬가지로, 2016년대테러강화법은새로운테러범죄행위를형법전에규정하였으며, 테러범죄행위에대한처벌 (répression) 을강화했다. 1) 테러범죄신설상원의발의로두가지의새로운테러경죄 (délits terroristes) 가신설되었다. 첫째, 테러행위를공개적으로찬양하거나이러한행위를직접적으로조장하는자료들에대한사법적혹은행정적폐쇄나회수를방해하기위해그자료들을추출 (extraction), 전송 (transmission) 혹은복제 (reproduction) 하는행위가범죄로규정되었다. 이러한행위들은 5년이하징역과 75,000유로이하의벌금에처해진다 ( 형법전제421-2-5-1조 ). 둘째, 테러행위를찬양하거나그것을조장하는인터넷사이트에상습적으로접속하는행위가범죄로규정되었으며, 이러한행위는 2년이하징역과 30,000유로이하의벌금에처해진다 ( 형법전제421-2-5-2). 2) 테러리스트에대한처벌가중및통제강화첫째, 국민의회의발의로, 테러범죄에대한보안처분 (sûreté) 기간이늘어났다. 신설된형법전제421-7조에따르면, 중죄재판소 (cour d assises) 는무기징역을선고받은테러리스트들에대해보안처분기간을 30년까지부과할수있다. 둘째, 교도소내수감자에대한감시및수색권한이강화되었다. 대테러강화법은교정시설에사람혹은재산의안전을위협하는물건혹은물질이교정시설내에반입되었다고의심할만한충분한이유가있는경우검사의통제하에시설장의명령으로교도소정보요원으로하여금재소자에대하여수색할수있게했다. 또한도 감청장치를이용해서재소자의전자통신이용자료를획득할수도있다. 셋째, 테러리즘으로유죄선고를받은사람들에대한조건부석방승인조건이강화되었다 ( 형사소송법전제730-2-1조신설 ). 형사소송법전제730-2-1조에따르면, 형법제 421-1조내지제421-6조에규정된하나혹은여러개의범죄로자유형을선고받은사람에대한조건부석방은 ⅰ) 형적용법원에의해서만, ii) 유죄선고를받은사람의위험성에대한다각적평가를담당하는위원회의의견을받은후에만승인될수있으며, 형적용법원은만일조건부석방이공공질서에중대한혼란을야기할가능성이높을경우조건부석방을반대할수있다. 이동식전자감시장치부착이수반되지않을경우, 조건부석방은 1년내지 3년사이의기간동안반석방, 외부감

76 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 시, 전자감시조치를집행한후가아니면부여될수없다. 또한조건부석방은보호관찰기간종료전에집행될수없다. 넷째, 대테러강화법은형법전제222-52조이하의신설을통해무기구입및소지의조건을강화하고위반자에대한처벌을강화했다. 예를들어, 일정한범죄로유죄선고를받은경력이있는사람들이카테고리 B와 C에속하는무기를소지하는것을금지하였으며, 위험인물에대해서도무기의구입및소지를금지할수있다. 형법전제222-52조에규정된금지사항위반행위에대해서는최대 10년의징역혹은 500,000유로의벌금에처해진다. 특이할만한것은, 향정신성의약품에관한대응모델을본떠서, 수사관들이무기밀매의존재를밝히기위해무기를구입하는, 소위 coup d achat 를가능하게했다는것이다. ( 라 ) 테러자금유통및세탁에대한대응강화대테러강화법은다액의돈의은밀한유통을제한하면서테러자금형성및자금세탁을차단하고자한다. 이를위해다양한조치들이이루어지는데, 선불카드에저장된총액제한, 선불카드를통해이루어지는금융거래에대한통제강화등이그것이다. 또한테러자금분야에있어금융정보분석원 (Tracfin) 의권한이강화된다. 특히, 금융정보분석원 (Tracfin) 은테러자금세탁의위험성이높은자연인혹은법인그리고이들의금융거래내역을지정, 관련기관에통보할수있는권한을갖게되었다. 이를통해은행은지정된자연인혹은법인에대한감시체계를가동할수있다. 또한금융정보분석원 (Tracfin) 은지불시스템을관리하는사람혹은조직에관한정보를획득할수있다. ( 마 ) 여타조치들 1) 경찰무기사용에대한책임조각사유신설대테러강화법은형사소송법전제122-4-1조를신설하여경찰의무기사용에대한새로운위법성조각사유 (fait justificatif) 를신설했다. 이에따르면, 경찰과군경찰은이미행해진살인혹은살인예비행위가가까운시기에재발하는것을막기위한목적 으로, 그들이무기를사용하는순간갖고있는정보에따라이러한재발의개연성이높다고판단할수있는실질적이고객관적인사유가있을경우, 필요성및비례성의원칙에부합하게무기를사용할경우에는책임이조각된다. 이로써경찰의무기사용에대해정당방위외에도새로운책임조각사유가인정됨으로써경찰무기사용의재량권을확대했다고볼수있다.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 77 2) 경찰의휴대카메라사용권명문화신설된국내안전법전 (Code de la séurite intéieure) 제L241-1조는경찰의휴대카메라사용권한을명문화했다. 이에따라경찰과군경찰은그들의업무수행중의사건사고를예방하고범죄를수사하며시민및경찰의안전을확보할목적으로휴대카메라 ( 어깨등에착용 ) 를착용하고사건현장및사람을촬영할수있다. 3) 테러증인보호개선및강화대테러강화법은위협받은증인보호를개선하고자한다. 반인륜범죄및조직범죄와같은일정한유형의범죄와관련해서, 판결법원은증인혹은증인의가족이나지인에대한보복위험이있을경우증인에대한심리를비공개로할것을명령할수있다. 또한이들의신원은성과이름이아닌번호에의해서만확인된다. 증인의신원이형사절차에서드러나고재판당사자들에게알려지지만그것이공개되지는않는다. ⑵ 주요결정례 프랑스헌법재판소 (Conseil constitutionnel) 는사전적규범통제혹은사후적규범통제를통하여테러관련입법이헌법에위반되는지여부를심사를하였다. 테러관련입법은테러행위자혹은그관련자들의기본권을제한하는내용을담고있는경우가많기때문에헌법재판소에는테러관련법률에대한위헌심사청구가몇건에걸쳐있었다. (1) 2017년 12월 15일결정 (2017-682 QPC) 프랑스헌법재판소는이미형법전제421-2-5-2조에대해서 2017년 2월 10일위헌으로선언하였는데, 이에따라입법자는 2017년 2월 28일공공안전에관한법률 을통해형법전제421-2-5-2조를개정하였다. 개정된형법전제421-2-5-2조에대하여헌법재판소는 2017년 12월 15일헌법에위반된다고하였다. 개정된형법전제421-2-5-2조는 테러행위의수행을직접적으로선동하거나, 또는이와같은행위를옹호하는메시지, 영상또는표현을볼수있는인터넷사이트를정당한이유없이반복적으로열람하는행위는, 이와같은목적을위해인터넷사이트가생명을고의로침해하는테러행위의수행을나타내는영상또는표현을포

78 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 함하고있는경우에, 2년의금고와 30,000유로의벌금에처한다. 그렇지만, 이와같이처벌받는인터넷사이트에대한열람은해당인터넷사이트에서표명된이데올로기에대한지지의표명이결합되어야한다. 대중에게정보를제공하는것을그목적으로하는직업의정상적수행에서비롯되거나, 학술적연구의범주에서이루어지는경우또는법정에서증거로사용되기위한경우의열람또는인터넷사이트의내용에서범죄자의인상착의를관계기관에알리는것이수반되는열람의경우는특히위에서언급한정당한이유에해당된다. 고규정하고있었다. 헌법재판소는심판대상조항은관련된인터넷사이트를반복적으로열람하는자가테러행위를수행할의도를가질것을요구하지않는다고하면서비록입법자가범죄의구성요소인열람에대하여해당인터넷사이트에서표명된이데올로기에대한지지의표명을추가하였지만, 이와같은열람및표명그자체만으로는테러행위의수행을위한의도가존재한다고할수없다고하였다. 또한입법자가비록범죄의구성요소로서테러행위의의도가없더라도, 정당한이유 가있는경우의열람에대해서는형사처벌을배제하였지만, 이와같은예외규정의효력은특히문제되는인터넷사이트를통해전달되는이데올로기를지지하는어떤사람이입법자가규정한정당한이유의사례에자신이해당하는지에대해알수없기때문에본사건에서불명확하다고하면서, 심판대상조항은일부의인터넷서비스의열람즉, 정보검색을위해이러한인터넷사이트를사용하는경우의합법성에대해불확실성을초래한다고하였다. 따라서통신의자유를침해한다고하였다. (2) 2017 년 8 월 4 일결정 (n 2017-648 QPC) 201) 1 사건의개요 2017년 5월 23일행정최고재판소 (Conseil d'etat) 는헌법재판소에헌법제61-1조에의하여국가안전법전 (Code de la sécurité intgérieure) 제L851-2조에대하여위헌법률심판제청을하였다. La Quadrature du Net, 202) French Data Network 203) 와 la Fédération des fournisseurs d'accès à internet associatifs는수상에게국가안전법전제Ⅷ권을적용하기위한 정 201) 전학선, 프랑스의사생활보호권과개인정보보호, 경제규제와법제 11 권제 1 호, 2018. 5, 7 면이하. 202) 인터넷상의시민권리수호를위한협회로 2008 년에창립되었다.(https://www.laquadrature.net/fr) 203) 인터넷이용발전을위한시민단체로 1992 년창립되었다.(https://www.fdn.fr)

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 79 보수집기술에관한데크레 (Décret n 2016-67 du 29 janvier 2016 relatif aux techniques de recueil de renseignement) 의폐지를청구하였는데수상이이를거부하였다. 이에 La Quadrature du Net, French Data Network와 la Fédération des fournisseurs d'accès à internet associatifs는행정최고재판소에월권취소소청 (requête en annulation pour excès de pouvoir) 을청구하였다. 이과정에서 La Quadrature du Net, French Data Network와 la Fédération des fournisseurs d'accès à internet associatif는행정최고재판소에국가안전법전제l851-2조에대하여위헌법률심판제청신청을하였다. 204) 행정최고재판소는위헌법률심판제청서에서국가안전법전제L851-2조가헌법에의하여보장되는권리와자유, 특히 1789년인권선언제2조에의하여보장되는사생활보호권을침해하는지여부가심각한문제 (caractère sérieux) 를야기한다고하면서 2017년 5월 23일헌법재판소에위헌심판제청을하였던것이다. 청구인들은국가안전법전제L851-2조가청구인들의사생활보호권을침해하고통신의자유를침해한다고주장하면서연결정보가실시간으로수집되는사람의범위가너무광범위하고허가기간이너무길다고주장하였다. 국가안전법전제L851-2조는테러방지를위한조문으로심판대상조문은다음의내용이었다. 국가안전법전 (Code de la sécurité intgérieure) 제L851-2조 205) Ⅰ. 제Ⅷ권 (livre) 제Ⅱ장 (titre) 제Ⅰ절 (chapitre) 에규정된조건안에서테러방지를위한필요에의하여, 테러의위험과연관이있다고사전에확인된사람과관련하여정보통신서비스제공자네트워크 (les réseaux des opérateurs) 를통하여제L851-1조에언급된사람에관하여제L851-1조에규정된정보나문서에대하여실시간으로수집이개별적으로허용될수있다. 정보수집이허가된사람의주변에있는 1인혹은수인이정보수집을허가하는목적으로정보제공을허가하는것이중대한이유가 204) Commentaire, CC. n 2017-648 QPC du 4 août 2017, Conseil constitutionnel, p4. 205) Art. L. 851-2 I.-Dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre II du présent livre et pour les seuls besoins de la prévention du terrorisme, peut être individuellement autorisé le recueil en temps réel, sur les réseaux des opérateurs et des personnes mentionnés à l'article L. 851-1, des informations ou documents mentionnés au même article L. 851-1 relatifs à une personne préalablement identifiée susceptible d'être en lien avec une menace. Lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser qu'une ou plusieurs personnes appartenant à l'entourage de la personne concernée par l'autorisation sont susceptibles de fournir des informations au titre de la finalité qui motive l'autorisation, celle-ci peut être également accordée individuellement pour chacune de ces personnes. II.-L'article L. 821-5 n'est pas applicable à une autorisation délivrée en application du présent article.

80 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 존재할때에는주변인각각에대하여개별적으로정보제공이동일하게허용될수 있다. Ⅱ. 제 L821-5 조는본조를적용하여발급된허가에는적용되지않는다. 2 헌법재판소결정요지헌법재판소는헌법제34조에근거하여입법자가기본권보장을위하여시민들에게적용되는규범을제정할권한을가진다고하면서, 입법자가한편으로는공공질서침해예방과범죄예방그리고헌법적가치를가지는권리와원칙의보장에필요한예방과다른한편으로는헌법적으로보장된권리와자유의행사를조화시키는역할을한다고하였다. 그러면서사생활보호권과통신의자유는 1789년인권선언제2조에의하여헌법상보장된기본권이라고하였다. 또한청구인들이심판대상조문이청구인들의통신의자유를침해한다고주장한것에대해서는심판대상조문에의하여설정된정보에대한수집절차에는통신내용에대한접근이제외되어있으므로통신의비밀은침해하지않는다고하였다. 정보수집기간은 4개월이고긴급절차에는적용되지않도록하고있으며정보수집기술은국가정보감독위원회의통제를받고있으며불법적인감시를받았다고주장하는사람은행정최고재판소에제소할수있으므로테러활동과관련될수있다고확인된사람에게적용되는정보수집절차는공공질서침해및범죄예방과사생활보장권사이에비례의원칙을조화시켰다고하였다. 그러나헌법재판소는국가안전법전제L851-2조제2문에서정보수집이허가된사람의주변에있는 1인혹은수인이정보수집을허가하는목적으로정보제공을허가하는것이중대한이유가존재할때에는주변인각각에대하여개별적으로정보제공이동일하게허용될수있다고한것과관련하여, 입법자가테러와의관련성이반드시긴밀하지않은주변사람들의정보수집을허용한것으로보았다. 따라서입법자는테러주변인물에대한정보수집을허용하면서정보수집허가의대상이되는주변인물의수를제한하고있지않으므로입법자는공공질서침해예방및범죄예방과사생활보호권사이에균형을갖추지못하였다고하였다. 이에따라국가안전법전제L851-2조제2문은헌법에위반된다고하면서 2017년 11월 1일에폐지된다고하였다. (3) 2017 년 2 월 10 일결정 (2016-611 QPC)

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 81 헌법재판소는 20017년 2월 10일결정에서테러관련인터넷사이트에대한반복적열람행위를처벌하는형법전제421-2-5-2조에대하여위헌결정을하였다. 형법전제421-2-5-2조는 테러와관련된인터넷사이트가생명에대한고의적침해로구성되어있는테러행위의수행을직접적으로선동또는옹호하는행위수행을나타내는영상또는표현을포함하는경우, 일반인이테러행위의수행을직접적으로선동하거나, 옹호하는메시지, 영상또는표현을볼수있는인터넷사이트를반복적으로열람하는행위는 2년의금고와 30,000유로의벌금에처한다. 본조는위의인터넷사이트열람이선의로수행되는경우나, 대중에게정보를제공하는것을그목적으로하는직업의정상적수행에서비롯되거나, 학술적연구의범주에서이루어지는경우또는법정에서증거로사용되기위해이루어지는경우에는적용되지아니한다. 라고규정하고있었다. 헌법재판소는위규정이통신의자유를침해한다고하였다. (4) 2015년 7월 23일결정 (2015-713 DC) 2015년 7월 24일정보에관한법률 206) 제5조에서국가안전법전제L246-3조를제 L851-4조로조문위치를변경하도록하였고, 제L246-3조에서는모든형태의연결정보를수집할수있도록하였으나, 제L851-4조에서는모바일단말기의위치정보만을수집할수있도록하였다. 정보에관한법률제5조는국가안전법전제L851-2조를신설하는내용을포함하고있었는데, 제L851-2조의내용은다음과같다. 국가안전법전 (Code de la sécurité intgérieure) 제L851-2조 207) Ⅰ. 제Ⅷ권 (livre) 제Ⅱ장 (titre) 제Ⅰ절 (chapitre) 에규정된조건안에서테러방지를위한필요에의하여, 테러의위험이있다고사전에확인된사람과관련하여정보통신서비스제공자네트워크 (les réseaux des opérateurs) 를통하여제L851-1조에언급된 206) loi n 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement. 207) Art. L. 851-2 I.-Dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre II du présent livre et pour les seuls besoins de la prévention du terrorisme, peut être individuellement autorisé le recueil en temps réel, sur les réseaux des opérateurs et des personnes mentionnés à l'article L. 851-1, des informations ou documents mentionnés au même article L. 851-1 relatifs à une personne préalablement identifiée comme présentant une menace. II.-Par dérogation à l'article L. 821-4, l'autorisation est délivrée pour une durée de deux mois, renouvelable dans les mêmes conditions de durée. III.-L'article L. 821-5 n'est pas applicable à une autorisation délivrée en application du présent article.

82 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 사람에관하여제L851-1조에규정된정보나문서에대하여실시간으로수집이개별적으로허용될수있다. Ⅱ. 제L821-4조를예외로하고, 정보수집허가는 2달의기간동안허용되는데동일한조건에서갱신된다. Ⅲ. 제L821-5조는본조를적용하여발급된허가에는적용되지않는다. 정보에관한법률이제정될때사전적규범통제에의하여헌법재판소가국가안전법전제L851-2조에대하여위헌심판을하였는데 2015년 7월 23일국가안전법전제 L821-6조제2항등에대해서는위헌결정을하였고, 국가안전법전제L851-2조등에대해서는합헌결정을하였다. 208) 정보에관한법률은상원 (Sénat) 의장과대통령그리고 60인이상의국민의회 (Assemblée nationale) 의원 (député) 들에의하여위헌법률심판이청구되었는데, 헌법재판소는국가안전법전제L851-2조에대하여는합헌결정을하였다. 당시청구인인국민의회의원들은입법자가허가에의하여수집대상이되는연결정보 (données de connexion) 를충분히정의하지않아입법권행사를위반하였고수집의대상이되는정보의성질과정보수집목적과이용기술의광범위한성질에비추어사생활보호권을침해한다고주장하였다. 이에대하여헌법재판소는국가안전법전제L851-1조와제L851-2조에의한정보수집허가는단지결정문 52 에서규정된사람들의전자통신서비스나전자통신망에의하여처리되고보존되는정보와문서에만효력을가진다고하면서, 정보수집기술은결정문 51 에서언급된범위안에서이루어지고, 국가안전법전제L811-3조에열거된목적으로만이행될수있다고하였다. 정보수집허가는국가안전법전제L821-4조에적합하게갱신가능한 4개월의기간으로허가되고, 정보수집이실시간으로행하여질때, 단지테러예방의필요에의하여갱신가능한 2달의기간으로테러위험인물로사전에확인된사람으로한정되므로, 입법자는사생활보호와공공질서침해예방과범죄예방사이의명백한불균형을보이지않는양립 (conciliation) 을준수하였으므로헌법에위반된다고할수없다고하였다. (5) 2015 년 1 월 23 일결정 (2014-439 QPC) 208) CC. n 2015-713 DC du 23 juillet 2015.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 83 2014년 10월 31일행정최고재판소 (Conseil d'etat) 로부터사전적규범통제절차를통하여헌법재판소에제청되었다 (req n 383664). 209) 2002년에프랑스국민이된청구인은 2013년에테러행위준비를목적으로하는범죄단체를결성하여형법전 (Code pénal) 제421-21-조위반으로징역형을선고받았다. 청구인은예정된석방전에프랑스국적박탈을규정하고있는민법전 (Code civil) 제25조와제25-1조에근거하여 2014년 5월 28일데크레 (décret) 를통하여프랑스국적이박탈되었다. 동데크레에대하여월권소송 (recours pour excès de pouvoir) 을제기하면서, 청구인은사전적규범통제를통하여민법전제25조와제25-1조에대하여헌법이보장하는권리와자유를침해한다는이유로위헌법률심판제청신청을하였다. 이에따라행정최고재판소는민법전의청구된조문에대하여위헌법률심판을제청하였다. 헌법재판소는민법전제25조 1 과제25-1조에규정되어있는 테러행위로인한중죄나경죄의경우 는헌법에위반되지않는다고하였다. 헌법재판소는테러행위로인한국적박탈이기간제한이있는등헌법에위반되지않는다는것이다. ⑶ 조직도 프랑스의대테러관련정부기구는국가안전방위회의 (Conseil de Défense et de Sécurité nationale) 와국방부 (Ministère des Armées), 210) 내무부 (Ministère de l'intérieur), 유럽 외교부 (Ministère de l'europe et des Affaires étrangères) 등이라할수있다. 본연구에서는국가안전방위회의와국방부그리고내무부의대테러기구를살펴본다. (1) 국가안전방위회의 (Conseil de Défense et de Sécurité nationale) 국가안전방위회의는국방법전에근거한기구로대통령이주재하고수상 (Le Premier ministre), 국방부장관 (Le ministre de la défense), 내무부장관 (Le ministre de l'intérieur), 경제담당장관 (Le ministre chargé de l'économie), 예산담당장관 (Le ministre chargé du budget) 및외무부장관 (Le ministre des affaires étrangères) 으로구성된다. 대통령이필요하다고판단되는경우관련장관을참여케할수도있다 ( 국방법전제 R1122-2조 ). 국가안전방위회의는군사기획, 군사억제, 해외작전수행, 주요위기상황시대 209) CE. n 38363, Décision de renvoi CE. 210) 프랑스국방부는 Ministère de la Défense 였으나 2017 년마크롱정부들어와서명칭을 Ministère des Armées 로변경하였다.

84 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 응, 정보, 경제 에너지안전, 국가안보와테러관련방향이나지침등을수립한다 ( 국방법전제R1122-1조 ). 국가적위기상황이발생함에따라국가안전방위회의도자주소집되었는데, 2015년에는 10회소집되었고, 2016년에는 32회, 2017년에는 42회소집되었다. 211) (2) 국방부국방부의대테러관련조직은국방안보정보국 (direction du renseignement et de la sécurité de la défense) 과해외안전총국 (Direction Générale de la Séurité Extérieure) 등이라할수있다. 해외안전총국은주요임무가대테러투쟁과핵무기확산방지로테러방지를위한기구라할수있다. 해외안전총국에는 5개의국을두고있는데, 행정국 (la direction de l'administration), 작전국 (la direction des opérations), 정보국 (la direction du renseignement), 전략국 (la direction de la stratégie), 기술국 (la direction technique) 이다. 212) 해외안전총국은프랑스국익을위한활동을목표로하는부서로, 특히프랑스국민의보호가가장중요한임무라할수있다. 해외안전총국의주요활동은주로해외에서의정보수집등이다. 해외안전총국은 5,500여명의직원으로구성되어있으며, 그가운데 75% 가군인이아닌민간인이다. 213) 국방안보정보국은국방과관련하여군대나기업등을위협으로부터보호하는임무를맡고있는데, 최근에는정보와관련하여사이버상의안전등에대한임무도맡고있다. 국방안보정보국은 1,300여명의직원들이있으며, 그가운데 24% 가군인이아닌민간인이다. 214) (3) 내무부 치안과안전을책임지는임무를맡고있는내무부도대테러관련기구로중요한 임무를담당하고있다. 내무부의국내안전총국 (Direction générale de la sécurité intérieure) 은 2014 년 4 월 30 일국내안전총국의임무와조직에관한데크레 (Décret n 2014-445 du 30 avril 2014 relatif aux missions et à l'organisation de la direction générale de la sécurité intérieure) 에의하여창설된기구로, 프랑스영토에서국가안보나국가의기본이익과관련 211) Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale, Rapport d activité, 20917, p.13. 212) Art. 1, Arrêté du 10 mars 2015 portant organisation de la direction générale de la sécurité extérieure. 213) https://www.defense.gouv.fr/actualites/articles/services-de-renseignement-des-civils-au-premier-plan 214) https://www.defense.gouv.fr/actualites/articles/services-de-renseignement-des-civils-au-premier-plan

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 85 하여정보의탐색, 수집등의임무를담당하고있다. 215) 따라서국내안전총국은대간첩작전이나대테러작전, 경제적자산보호및특별사법경찰의임무를담당하고있다. ⑷ 프랑스의인권보호관유사제도 프랑스에서테러관련인권보호를위하여우리나라의국민보호와공공안전을위한테러방지법상의대테러인권보호관과유사한특별한제도는없는것으로파악되고있다. 형법전이나형사소송법전그리고국방법전등에서테러와관련된규정을두고있고, 개별법률등에서테러와관련된특별규정을두고있기는하지만테러방지를위한국가작용으로인한인권침해를구제하기위한특별기구를별도로두고있지는않다. 프랑스에서인권보호를위하여위에서살펴본바와같이헌법재판소가사전적규범통제나사후적규범통제를통하여법률에대한위헌심사를하고있다. 그외에인권보호를위하여 2008년 7월 23일헌법개정을통하여도입된 권리보호관 (Défenseur des droits) 이있다. 권리보호관은프랑스헌법제71-1조에서규정되어있는헌법기관으로헌법제71-1 조가다음과같이규정하고있다. 1 권리보호관은국가행정이나지방자치단체또는공공단체와공공서비스를담당하는모든기관에의한권리와자유의존중을감시한다. 2 조직법률에의해규정된조건에따라, 공공서비스의기능이나전항에서규정된기관에의해침해를받았다고생각하는모든사람들은권리수호자에게청구할수있다. 권리보호관은직권으로심사할수있다. 3 조직법률은권리보호관의권한과개입방식을규정한다. 조직법률은권리보호관의권한행사를위해어떤하나의기관으로부터권리보호관이도움을받는조건을정한다. 4 권리보호관은제13조의마지막조항에규정된절차의적용에따라공화국대통령에의해연임이불가능한 6년의임기로임명된다. 권리보호관의직은정부위원과의회의구성원의직과겸직할수없다. 그외의겸직금지에대해서는조직법률 215) Art. 1, Décret n 2014-445 du 30 avril 2014 relatif aux missions et à l'organisation de la direction générale de la sécurité intérieure.

86 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 로정한다. 5 권리보호관은공화국대통령과의회에자신의활동에대해보고한다. 프랑스에서권리보호관제도는 2008년헌법개정으로 2011년에만들어진제도로, 그이전의옴부즈만 (Médiateur de la République) 216) 과아동보호관 (Défenseur des enfants), 국가안전윤리위원회 (Commission Nationale de Déontologie de la Sécurité) 및반차별및평등고등청 (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'égalité) 을통합한기관이다. 217) 권리보호관은국민들의권리를보호하고차별금지 를수호하기위한기관인것이다. 2015년 11월프랑스에서긴급조치 (état d'urgence) 218) 의선포로권리보호관에의한국민들의권리침해여부에대한결정이많이증가하였다. 2015년 11월부터 2017년 11월까지권리보호관에게긴급조치와관련하여 110건의청구가있었는데, 그가운데 78건이명시적으로긴급조치와관련된청구였다. 청구된사건가운데 51건이가택수색 (perquisition) 과관련된것이었고, 21건은주거지정 (assignation à résidence), 2건은주거지정과출국금지, 1건은주거지정과보호제폐지, 35건은간접적으로긴급조치와관련된것으로왕래의자유와관련된것이었다. 219) 대테러와관련하여권리보호관은국민들의권리보호에있어서중요한역할을하고있다고할수있다. 권리보호관은긴급조치와관련하여 2017년 11월 1일에긴급조치가종료되고새로운대테러법을시행하였으나, 이는국민들의권리보호와관련하여겉치레 (en trompe d'œil) 로평가하고있다. 220) 권리보호관은 2017년의회에보고하는보고서 221) 에서 2017년 10월 30일국가안전 216) 옴부즈만제도에관해서는전학선, 프랑스의옴부즈만제도에관한연구, 헌법학연구제 9 권제 4 호, 2003. 12, 507 면이하. 217) 이에대해자세한것은김소연, 프랑스개정헌법상권리보호관 (Défenseur des droits) 에관한연구, 헌법학연구제 19 권제 1 호, 2013. 3, 487 면이하. 218) 프랑스에서국가적비상사태를해결하기위한제도로긴급조치 (état d'urgence) 가있다. 긴급조치권은국가적위난이닥쳤을때경찰력을확대하여국가질서를수호하고법률에의하여기본권을제한할수있는제도이다. 긴급조치권은국방법전입법편제 2 부 2 책제 3 장에서규정하고있는데, 단일조문으로되어있다. 제 L2131-1 조는 긴급조치에관한규율은 1955 년 4 월 3 일법률에의하여정의된다. 동일지역에서제 2 장과제 3 장의조항은없다. 라고하고있다. 또한 1955 년긴급조치에관한법률 (loi n 55-385 du 3 avril 1955 relatif à l'état d'urgence) 에근거하는것으로공공질서에심각한침해를가져오는절박한위험이있는경우나그성격이나심각성에의하여공공의평온에해하는현상이나타나는경우에발동할수있다. 이러한긴급조치권은국무회의심의를거친데크레로발동될수있다. 12 일을넘는긴급조치는법률에의해서만허용된다. 프랑스에서긴급조치권은종종발동되었다.( 전학선, 프랑스의계엄제도, 외법논집제 38 권제 2 호, 2014. 5, 13 면 ) 219) Défenseur des droits, Rapport annuel d'activité 2017, p.109. 220) Défenseur des droits, Rapport annuel d'activité 2017, p.110.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 87 과반테러투쟁을강화하는법률 222) 은국내법체계에서예외적인사항을적용하면서법치주의를약화시킬우려가있다고하면서, 한편으로는국가안보와자유와권리보장사이에균형이문제될수있고다른한편으로는사법권의역할과행정권의역할사이에균형이문제될수있다고지적하였다. 223) 3. 독일의테러방지입법과인권보호 ⑴ 주요테러방지법인권보호내용 2001년 9월 11일미국에대한테러공격발생이후독일은테러행위에대한처벌의수위와테러수사의효율성을높이기위한법률을제정하거나기존법률을수정하였다. 약 6개월동안 1, 2차에걸쳐광범위한법률수정작업을하였으며, 2005년에는테러공격에대비하기위한항공안전법을만들었다. 1, 2차에걸친대대적인법률수정작업은과거에형법, 형사법에한정되던테러대응의범위를집회, 망명, 외국인, 정보기관의지위, 여권, 신분증과관련한법률을망라하는광범위한영역으로넓혔다. 제1차법개정에서는 집회에관한법률 (Vereinsgesetz) 을개정하여 종교특권 조항을없앰으로써종교의이름으로극단적인활동을하는단체를제재할수있는중요한발판을마련하였다. 224) 해외에근거지를두고있는테러단체를처벌할수있는조항 225) 을두고범죄조직형성죄 226) 테러조직형성및가입죄 227) 가해외에있는단체에도적용되도록하였다. 제2차법개정은테러행위를미리감지하고예방하기위하여정보기구를비롯한안전기관들의활동을지원하고권한을향상시키는것에집중하였다. 경찰과정보기관은공적, 사적기관으로부터금융정보, 통신정보, 우편이나탑승기록과같은다양한개인정보를요구할수있는강력한권한을가지게되었다. 우선헌법보호청 ((Bundesamt für Verfassungsschutz: BfV) 은공적, 사적기관으로부터신용정보, 카드 221) Avis du Défenseur des droits n 17-5; Avis du Défenseur des droits n 17-7. 222) loi n 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme. 223) Défenseur des droits, Rapport annuel d'activité 2017, p.110. 224) 종교특권 의폐지는 2001 년 12 월 8 일에법으로통과되었다. BGBI. I 2001, p. 3319. 225) Vierunddreißigstes Strafrechtsänderungsgesetz - 129b StGB vom 22. August 2002, BGBl. I, at 3390. 226) Vierunddreißigstes Strafrechtsänderungsgesetz - 129 StGB 227) Vierunddreißigstes Strafrechtsänderungsgesetz - 129a StGB

88 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 기록, 우편정보, 비행기탑승기록, 개인투자정보를요구할수있게되었는데 ( 연방헌법보호청법제8조제1항 ) 228), 이러한정보를얻기위해정보제공자를투입하거나, 그밖에정보를은닉하여입수할수있는수단을사용할수있다고규정하였다.( 연방헌법보호청법제8조제2항 ) 다만도청과같이기술적인수단은생명에대한위협을방지하기위해불가피하거나또는위협상황에노출된법익을위해경찰의적절한지원이적절할때에만허용하였다. 그리고이러한조치에대해연방헌법보호청장관또는그대리인이명령하지만사후지체없이재판소의결정을얻어야함을규정하였다. 연방헌법보호청이금융관련정보, 우편관련정보, 항공관련정보, 전기통신관련정보등을수집할때에는그종류등에대해연방헌법보호청장관또는그대리인에게문서로신청하도록하였고이러한신청에대해서는연방내무성이 G-10 위원회에보고하고이신청에대한결정을하도록하였다.( 연방헌법보호청법제8조제 9항, 10항, 11항 ) 한편휴대전화의위치를추적할수있는기술적수단은다른수단으로는감시의목적을달성하기어려운경우에만사용할수있고, 이과정에서수집되는제3자의개인데이터는불가피한경우에만수집하여야하고, 조치의종료후에는즉각소거하여야한다고규정하였다.( 연방헌법보호청법제9조제4항 ) 휴대전화에대한이러한규정은군방첩부에의한조사에도적용된다.( 군방첩법제91조제1 항 ) ⑵ 주요결정례 1 항공안전법에대한독일연방헌법재판소의 2006년결정 2001년 9월 11일의테러공격의충격이여전하던 2003년 1월한무장괴한이경비행기를탈취해서프랑크푸르트암마인 (the financial district of Frankfurt am Main) 의경제구역상공을맴돌면서유럽중앙은행타워에비행기를충돌시키겠다고위협한사건을계기로독일의회는 2005년항공안전법 (Luftsicherheitsgesetz-LuftSiG) 을통과시켰다. 항공안전법에서가장문제된조항은제14조제3항이었는데. 제14조제3항은민간항공기가사람의생명을해치기위한무기로사용되려는정황이인정되고, 이러한위험이명백하고현존하며, 직접적인무력 ( 비행기격추 ) 만이유일한해결방법인경우에국방장관이직접적인무력사용을명령할수있다고규정했다. 229)230) 결국항공 228) Bundesverfassungsschutzgesetz 8 229) 제 14 조출격조치, 명령권한 (Einsatzmaßnahmen, Anordnungsbefugnis) (3) 만약민간항공기가사람의목숨을해치기위한의도로사용되고있다는것을인정할수있는상황인경우에, 그리고이위험이명백

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 89 안전법은 2006년 231) 과 2012년 232) 두차례에걸쳐독일연방헌법재판소의판단을받게되었다. 2006년결정 233) 에서독일연방헌법재판소는테러공격은전쟁이아닌치안의문제라고전제하고, 엄격히연방과주의권한을분리하고있는독일기본법에비추어, 234) 주 ( 치안담당 ) 의권한을연방 ( 군사력담당 ) 이대신하는것은독일기본법위반이라고판단, 기본법제87a의제3항과제4항에서정하는방위사태, 긴장사태, 그리고연방과주의존립이나자유민주적기본질서가위협을받는때에경찰력의지원 ( 치안 ) 을위하여군대의개입이허용되는예외적인경우가규정되어있지만, 235) 독일연방재판소는법률에규정한상황이 87a의 2항의 방위를위해서 ( zur Verteidigung, for the purpose of defence ) 의의미내에포섭되지않는다고보았 다. 236)237) 결국, 2006 년 2 월독일연방헌법재판소는연방정부가위험의예방을위해 하고현존하며이위험을방지하기위한유일한대안이직접적인무력의사용일경우에무력의사용이허가된다. (4) 제 3 조의수단은오직국방장관에의해서만명령될수있다. 국방장관의부재시에는장관을대신하도록권위를부여받은연방정부의구성원이이를대신한다. 230) 항공안전법제 14 조 3 항의독일어원문은다음과같다 : 14 Einsatzmaßnahmen, Anordnungsbefugnis [ ] (3) Die unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt ist nur zuläsig, wenn nach den Umstäden davon auszugehen ist, dass das Luftfahrzeug gegen das Leben von Menschen eingesetzt werden soll, und sie das einzige Mittel zur Abwehr dieser gegenwätigen Gefahr ist. (4) Die Maßnahme nach Absatz 3 kann nur der Bundesminister der Verteidigung oder im Vertretungsfall das zu seiner Vertretung berechtigte Mitglied der Bundesregierung anordnen. See http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/luftsig/gesamt.pdf. 231) BVerfGE 115,118. 232) BVerfGE 132, 1 233) BVerfGE 115,118. 234) 독일기본법제 30 조는다른특별한규정이없는한국가내의일반적인모든임무를각주에전적으로부여하고있다. 따라서국내 ( 각주, 란트 ) 에서일어나는모든일에대한대처는각주 ( 란트 ) 의역할이다. 기본법에의해특별하게주어지는연방의임무는 87a 와 65a 에규정되어있는데, 이규정은연방에게 방위 를위한 군대 관련사안을맡기고있다. 독일기본법은 내부적위험을다루는것 ( 치안 ) 과 전쟁시에군사적인방어 ( 방위 ) 를엄격히구분하고있는데, 다만 87a 의 3 항과 4 항에서정하는방위사태, 긴장사태, 그리고연방과주의존립이나자유민주적기본질서가위협을받는때에경찰력의지원 ( 치안 ) 을위하여군대의개입이허용되는예외적인경우가있다. 기본법제 30 조 州의기능 국가적기능의행사와국가적임무의수행은이기본법이다른규정을두지아니하거나허용하지않은한州의사항이다. 235) 기본법제 87a 조 군대 1 연방은방위를위한군대를편성한다. 군대의병력수와조직의대강은예산안에나타나야한다. 2 방위를위한경우외에는기본법이명문으로허용하는경우에만군대가투입될수있다. 3 군대는방위사태와긴장사태의경우에그방위임무의수행을위해필요한한민간인과그재산을보호하고교통정리의임무를수행할권한을갖는다. 또한방위사태와긴장사태의경우에는경찰상의조치를지원하기위하여서도민간재산의보호를군대가대행할수있다. 이경우군대는직할관청과협력한다. 4 연방과州의존립또는자유민주적기본질서를위협하는위험의방지를위해연방정부는제 91 조제 2 항의요건이존재하고경찰력과연방국경수비대만으로는불충분한경우에는민간인 민간재산을보호하고조직되고군사적으로무장된폭도들과투쟁하는경찰과연방국경수비대를지원하기위해서군대를투입할수있다. 군대의투입은연방의회나연방참의원의요구가있으면중지되어야한다. 236) 87a 의 2 항의 방위를위해서 ( zur Verteidigung, for the purpose of defence ) 의의미는 1960 년대의정치

90 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 서경찰력을집행하고치안을유지하는영역에서공공당국의행동을다루는법을입안할권한이있지않다는이유로항공안전법제14조 3항을위헌이라고선언하였다. 238) 독일연방헌법재판소는항공안전법 (Luftsicherheitsgesetz-LuftSiG) 제14조제3항이연방과주간의권한을위반했을뿐만아니라, 기본법제1조 239) 1항 1문의인간의존엄조항뿐만아니라제2조 240) 2항의생명권도위반한다고선언하였다. 이미 ( 연방군대가민간항공기를격추시킬수있는 ) 헌법상권한이부재함 을이유로 권한위반선언 을함으로써논리를종결할수있었지만권한규정에대한기본법을개정하여국내에서군사력을사용할수있는연방정부의권한을창출할수있을것이라는점을고려하여존엄성에대한문제로확대하여다루었다. 연방헌법재판소는민간항공기격추조항은국가가승객을존엄과불가분의권리의주체로서의지위로인정하지않고다른사람들을살리기위한객체로서대우했다는이유로위헌임을분명히하였다. 241) 적인논쟁의결과오직 군사력을사용하는거대단체와의전투상황, 즉 국가의존립을위험하게하는경우 로한정되었다. Hörnle, Tatjana, Shooting down a hijacked plane-a Violation of Passenger s Human Dignity? The German Discussion and beyond, Criminal Law and Philosophy, Vol.3(2), 2009, p.3. 237) 9.11 테러공격과같은테러리즘이야기하는독창적인위험의상황을고려할때, 기본법 87조a2항의 방위를위해서 ( zur Verteidigung, for the purpose of defence ) 의의미를넓게해석해야된다는주장, 즉 방위 ( Verteidigung, defence ) 라는문구가새로운안전위협과관련하여새롭게해석되어야한다는주장이있었으나독일연방재판소는이주장을받아들이지않았다. 재판소는전통적인의미의 전쟁 개념을고수 ( 무장군대에의한군사적공격에대한방어 ) 했고이것은그이전의판결 (BVerfGE 28, 243 (261); BVerfGE 48, 127 (160); BVerfGE 69, 1 (21).) 과도일관하는것이었다. 헌법재판소는이용어를그이상으로해석할필요가없다고보았다. 방위를위해서 ( zur Verteidigung, for the purpose of defence ) 의의미와관련한논쟁으로는 Baldus, Manfred. "Streitkräfteeinsatz zur Gefahrenabwehr im Luftraum." Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 23, 2004; Fischer, Mattias G. "Terrorismusbekämpfung durch die Bundeswehr im Inneren Deutschlands?." Juristenzeitung, 2004. S. 376-384.; Linke, Tobias. "Innere Sicherheit durch die Bundeswehr?." Archiv des öffentlichen Rechts 129.4, 2004; Sattler, Henriette. "Terrorabwehr durch die Streitkräfte nicht ohne Grundgesetzänderung." Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 2004. 238) BVerfGE 115, 118. 239) 독일기본법제1조 인간존엄의보호 1 인간의존엄은불가침이다. 존중하고보호하는것은모든국가권력의의무이다. 2 따라서독일국민은불가침 불가양의인권을세계의모든인간공동체, 평화그리고정의의기초로서인정한다. 3 이하의기본권은직접효력을갖는권리로서입법 집행및사법을구속한다. 240) 독일기본법제2조 일반적인격권 1 누구든지타인의권리를침해하지않고헌법질서나도덕률에반하지않는한자신의인격을자유로이발현할권리를갖는다. 2 누구든지생명권과신체를훼손당하지않을권리를갖는다. 신체의자유는불가침이다. 이권리들은법률에근거하여서만침해될수있다. 241) BVerfGE 115,118. 이러한 ( 공군의 ) ( 격추 ) 임무에노출된승객들과승무원들은매우극단적인상황에놓여있다. 그들은더이상그들의삶 ( 생명 ) 의조건에자기방식대로독립적인영향을미칠수가없다. 이상황에서그들은범죄를저지르는자들에의해서만객체화되는것이아니다. 항공안전법제14조 3 항에규정된수단에의지하는국가역시다른사람들의구조를위한작전의객체로서만그들을다루고있다. 이러한대우는존엄과불가분의권리를부여받은주체로써침해받은사람들의지위를무시하는것이다. 그들은죽음으로써다른사람들을살리기위한수단으로사용되었기때문에객체로서대우받았

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 91 그러나군사력의사용 ( 무기의사용 ) 금지에관한 2006년결정에대해서연방헌법재판소의다른부 (chamber) 가동의할수없다는의견을 2010년에내고, 독일역사상다섯번밖에소집되지않았던헌법재판소의전원회의 (Plenarentscheidung) 가소집되었다. 고심끝에 2012년 8월 17일연방헌법재판소는원래의결정을 변경 하였는데, 독일내에서다수의사상자를낼수있는공격을받았을경우, 엄격한조건하에독일군대 (Bundeswehr) 의 군사력 이사용될수있다고결정하였다. 242) 다만전투무기의사용은오직마지막수단으로사용해야하며, 이러한권한이국방장관에게전적으로위임되어서는안된다고하였고, 또이번결정이민간항공기의격추를승인하는것은아니라고분명히하였다. 군사력을사용하더라도경고사격을하는방식으로착륙을유도해야한다고설명했다. 243)244) 을뿐만아니라, 권리를빼앗겼다 : 피해자로서, 그들스스로가보호를절실히요청하는위치인데도, 비행기에있는그승객들은국가에의해서만장일치로그들의생명이처리됨으로써, 그나그녀가인간이기때문에가지는가치가부인된다. ( ) 그러한고립무원에처해있는사람들을규정에의한권한을근거로고의적으로죽이는일은상상할수없는일이다. 승무원이나승객으로서비행기에타고있는사람이추정적으로비행기가납치된상황에서자신의죽음으로이어질비행기의격추에동의할것이라는가정은비현실적인것이다. 또한비행기에타고있는사람들이어째든죽게될것이라는계산도이사람들에대한존엄이라는권리의침해라는본질을제거할수는없다. 인간의생명과존엄은각개인의물리적인존재의기간이어느정도냐에관계없이동일한헌법적인보호를누린다. 242) 그러나시위를하는군중에의해가해지는위협에대항해서는군사력이사용되어서는안된다고분명히하였다. BVerfGE 132, 1 243) BVerfGE 132, 1. 이결정에서 15 명의재판관들은주로 자연재해나사고가한개의주이상의영역을위협할때, 그위험에대처해야하는필요가있는한연방정부는경찰을지원하기위해서군대를파견할수있다 는기본법제 35 조제 3 항에의존하였다. 즉재판부는 재난차원의손해 가나는경우에군대가개입이되어야한다고하면서이때 군사력 ( 군사적무기 ) 을사용할수있다고결정한것이다. 기본법제 35 조제 3 항의 재난차원의손해 가나는경우군대개입의의미는원래군사력사용을완전히배제하는것으로해석하는것이원칙이었는데이러한기존의해석을따랐던 2006 년의연방헌재의입장을바꾼셈이다. 기본법제 35 조에의한군대개입은 35 조 2 항, 3 항의입법역사를토대로오직행정적인지원만을의미했었다. 즉 62 년함부르크에있었던대홍수로인해서도시가위기에처하자군대가인력을동원해주어서대중의큰지지를얻어 35 조 2 항, 3 항이만들어졌는데, 분명히기술적인지원과지지를언급하는것이지군대에의한무기사용을통한치안유지를언급하는것이아니었던것이다. 2012 년결정에서한편재판관들은제 35 조의 위협에대처할필요가있는한 을언급하면서이것은 피해 가미리일어나지않아도그러한 위험이임박 했을때를의미한다고해석하였다. 특히 현재위협의본질로볼때다른어떤해석도더이상적합하지않다 고말하면서테러공격의위험의본질을언급했는데, 이러한해석은군에보다자유로운권한을준셈이었다. 244) 이판결에대해소수의견을낸 Reinhard Gaier 는 기본법은두개의세계전쟁에서수백만의죽음과상상할수없는공포를만들어낸독일군국주의에대한반박이다. 군사력이다시는정치권력의내부기관으로사용되는것을막아야한다 고말하였다. 또 독일내에서군대의전투임무는오직비상사태의예외적인경우에만마지막수단으로서조직된무장단체와싸우기위해서만사용될수있다. 다른경우에는국내의안전을유지하는것은오직경찰의임무이다. 군대의전투임무는적의섬멸을위한것이고따라서적절한군사적무기가요구된다. 이양임무는엄격하게분리되어야한다. 이러한기초위에우리의헌법은과거의경험으로부터필요한결과를이끌어내고독일에서내부의작전으로부터군대를배제한다. 라고하면서다수의견에반대하였다. 또한 재난적수준의피해의발생 이라는재판소가국내의군사작전을위해제시한조건이너무나모호한말이며도저히법원에의해서통제될

92 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 2 연방범죄수사청법상의테러방지권한에대한독일연방헌법재판소의일부위헌결정독일연방헌법재판소제1재판부는 2016년 4월 20일국제테러의위험을방지하기위한연방범죄수사청법의수권규정들에대하여 일부위헌 의결정 245) 을내렸다. 연방범죄수사청에게부여되어있는국제테러위험방지규정중일부의내용이명확하지않고너무광범위하여법치국가적보장, 사생활형성과관련한핵심영역의보호, 감독과통제등이결여되어있어서비례성원칙을충족하지않는다고판단했다. 246) 특히통신감청에관한규정 ( 제20l조 ) 이특정사실에비추어테러범죄를준비하고있다고추정될경우에통신감청을허용하고있는데, 구체적위험의방지를넘어범죄예방의목적으로침해의가능성을앞당겨명확성과비례의원칙에반한다고판단하였다. 다만암호화되어전송되는통신과같이 ( 예컨대스카이프 ) 암호화되기이전에그내용을낚아채는 암호통신감청 은기본적으로진행중인통신의내용만을낚아채는기술적인조치가확보되는경우허용된다고부기하였다 247) 또전기통신데이터의수집에관한규정 ( 제20m조제1항및제3항 ) 역시테러범죄를준비하고있다는추정만으로전기통신데이터수집을허용하는것은역시명확성원칙과비례성원칙에위반된다고판시 248) 하였다. ⑶ 조직도 독일은연방헌법수호청, 연방정보부, 연방검찰, 연방범죄수사청, 연방검찰과대테 수있지않으며모든형태의주관적인판단을가능하게하는것이라고비판했다. BVerfGE 132, 1 245) 관련헌법소원의청구인들은연방범죄수사청법상국제테러위험방지를위한개인정보수집의수권규정들이기본법상주거의불가침, 통신의비밀, 정보의자기결정권등을침해한다고주장하였다. 헌법소원이제기된사항및문제의조항은 1 질문및정보제공의무 ( 제 20c 조 ), 2 주거외부에서개인정보수집을위한특별수단의설치 ( 제 20g 조제 1 항내지제 3 항 ), 3 주거내에기술적수단을설치하여행하는감시 ( 제 20h 조 ), 4 온라인수색 ( 제 20k 조 ), 5 전기통신감청 ( 제 20l 조 ), 6 전기통신데이터와이용데이터의수집 ( 제 20m 조 ), 7 증언거부특권자의보호 ( 제 20u 조 ), 8 재판관할, 표시, 개인정보의이용과삭제 ( 제 20v 조 ), 9 고지의무 ( 제 20w 조 ), 10 연방수사청에개인정보의전달 ( 제 20x 조 ) 등이었다. 이상학, 테러방지수권규정과기본권침해의한계 독일연방수사청법의테러방지권한에대한연방헌법재판소의판결 (2016. 4. 20.) 검토를중심으로, 공법학연구제 17 권 3 호, 2016, 113, 114 면. 246) 이상학, 테러방지수권규정과기본권침해의한계 독일연방수사청법의테러방지권한에대한연방헌법재판소의판결 (2016. 4. 20.) 검토를중심으로, 공법학연구제 17 권 3 호, 2016, 113, 114 면. 247) BVerfG, Urteil vom 20. April 2016-1 BvR 966/09, Rn. 227f, 232. 이상학, 테러방지수권규정과기본권침해의한계 독일연방수사청법의테러방지권한에대한연방헌법재판소의판결 (2016. 4. 20.) 검토를중심으로, 공법학연구제 17 권 3 호, 2016, 122 면에서재인용. 248) BVerfG, Urteil vom 20. April 2016-1 BvR 966/09, Rn. 227f, 232. 이상학, 테러방지수권규정과기본권침해의한계 독일연방수사청법의테러방지권한에대한연방헌법재판소의판결 (2016. 4. 20.) 검토를중심으로, 공법학연구제 17 권 3 호, 2016, 123 면.

Ⅴ. 미국, 프랑스, 독일의테러방지법, 인권보호제도 93 러특공대, 정부합동대테러센터가있으며, 이중연방헌법수호청이테러주무기관이고연방정보부는테러정보기관, 연방범죄수사청과연방검찰은테러수사기관이라고할수있다. 249) 연방헌법수호청의임무 기능은 1 독일헌법및자유민주체제보호, 2 대간첩 대테러, 파괴활동저지, 3 국가보안관리업무지원 ( 각기관의보안교육지원, 비밀취급공무원신원조사등 ) 등이다. < 표 1> 연방헌법수호청의조직편제 < 출처 > 제성호, 독일의테러방지법령과테러대응기구, 법학논문집제 41 집제 1 호, 2017, 81 면. 연방헌법수호청이국내정보기관이라면연방정보부 (Bundesnachrichtendienst: BND) 는해외정보기관 250) 으로 1 해외정보수집 분석, 국가정보판단, 2 조직범죄 마약관련정보수집및대처, 3 대량살상무기및관련기술유출에대한정보수집, 4 첨단산업등산업경제정보수집, 5 대간첩업무수행, 6 국제테러대응 7 해외특수임무수행 ( 인질구출등 ) 의업무를관장한다. < 표 2> 연방정보부의조직 249) 독일의테러대응기구에대해서는제성호, 독일의테러방지법령과테러대응기구, 법학논문집 제41 집제1호, 2017, 69-105면을참조함. 250) 연방정보부법제1조 ( 조직과임무 ) 제2항독일을위해대외및안보정책에의미가있는해외정보수집을 임무로한다.

94 인권보호강화를위한테러방지법개정방향연구용역보고서 < 출처 > 제성호, 독일의테러방지법령과테러대응기구, 법학논문집제 41 집제 1 호, 2017, 84 면. 독일은 9.11 테러공격이후에 정부합동대테러센터 (Gemeinsames Terrorismusabwehrzentrum: GTAZ) 를설치하여연방헌법수호청, 연방정보부, 연방검찰, 연방범죄수사청, GSG-9( 대테러특공대 ) 의협력을제도적으로지원하도록하였다. 독일의테러대응체계와정부합동대테러센터의협력체계를도표화하면다음과같다. < 표 3> 정부합동대테러센터와유관부처협력체계