확률형게임아이템에관한사행성규제의한계 143 확률형게임아이템에관한사행성규제의한계 정해상 *2) 국문초록 게임에서우연성은게임의재미를일으키는절대적요소로서차이는있더라도필수불가결한요소이다. 여기에재산상의손익이결부되어사행성을가지게되면게임의재미가높아지면서더욱게임에몰입하게된다. 특히게임아이템등의현금거래가가능하게되면게임의사행성이강화되면서이용자들은상당한비용을감수한다. 대부분의확률형게임은현금거래기능을가지고있지않지않으면서도우연성에따라재산상의손익이발생하는사행성게임의일종이다. 그러나사행성게임에대한법정책적문제는사행성의해소가아니라과소비의적정성을찾아가야만한다. 본래전통적인게임 ( 딱지치기, 구슬치기등 ) 도본질적으로는사행성게임의일종이라는점을이해한다면, 청소년보호에있어서도청소년에게상당하는놀이비용의적정성을고민할필요가있다. 다양하게확산되고있는새로운게임환경에서사행성에대한법정책을마련하는데가장어려운것은, 무한하게다양한게임유형과내용의변화로인하여규제를위한획일적기준을합리적으로제시하기가현실적으로매우어렵다는점이다. 그러므로사행성수준을일일이판단하여규제의기준을찾는것보다는과소비의문제로접근하여도박과게임에허용될수있는합리적인소비허용기준을제시하여각각관리하고통제하는것이바람직하다. 이러한정책적방향은게임을이용하는청소년보호에도실효성이있을것으로기대한다. 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 확률형게임아이템의특징 Ⅲ. 확률형게임의사행성과규제방안 Ⅳ. 결론 * 단국대학교법과대학법학과교수, 법학박사
144 法學論叢第 21 輯第 2 號 Ⅰ. 서론 최근의게임산업은온라인또는모바일을통하여다중에게게임을제공하는첨단의복합문화산업으로발전하고있다. 이러한게임산업의수입원은기본적으로월정회비를받는것으로충당되지만게임중에제공되는일정한게임아이템만을유료로이용하게하는부분유료화에의존하는경향으로바뀌고있다. 부분유료화는게임콘텐츠의이용을무료로제공하면서도더재미있게게임을하려는이용자에게유료의게임아이템을구매하도록유도함으로써한편으로는게임이무료라는점에서이용자수를확대하면서도다른한편으로는수익을도모하는게임운영형태이다. 확률형게임아이템은일반의유료화게임에도운영되고있지만주로부분유료화게임에서활성화되고있다. 부분유료화게임의경우에는수입원이게임아이템의유료이용에의존하고있기에이용자들이선호하는게임아이템을확률적으로취득할수있게함으로써그것을취득하려는이용자가지출을반복적으로투입하게하여수익을높이고자의도하게된다. 부분유료화게임에서게임아이템을확률형으로판매하는방법은다양하다. 단순히박스형으로하여선택하도록하는경우도있지만이러한뽑기로취득된일정한게임아이템들이조합되는경우에아이템의기능강화등을복합적으로가능하게함으로써더욱많은특정의아이템을구매하도록유도하고있다. 특히모바일게임의경우에는스마트폰이나태블릿등모바일기기의하드웨어적한계로인하여온라인게임과는달리단순할수밖에없기에단시간에즐길수있는퍼즐게임이나슈팅게임이중심이되며단순할수밖에없는모바일게임의재미를높이기위하여확률형태의요소를도입하여게임의몰입을높이게된다. 최근블라자드사에서다중접속온라인게임 워크래프트 의내용을카드배틀게임으로만들어 하스스톤 : 워크래프트의영웅들 을출시하는것도모바일환경에대응하는것으로보인다. 1) 확률형게임으로최근활성화되고있는카드게임의경우에는공격력이나스킬에특별한효과를주는카드, 일정기간이지나면다시는얻을수없거나언제제공될지모르는희귀한카드등다양한방식으로카드뽑기를유도하고있다. 카드게임의경우에는대부분뽑기시스템을갖추고있고이를통하여제공하는확률형아이템이거의대부분의매출을차지하고있다. 이용방식은크게강화형과뽑기형으로나누어져있고구입한카드를조합해기능강화아이템을얻거나뽑기를통해 1) http://kr.battle.net/hearthstone/ko/ 참조. 이와유사한트레이드카드게임 (TCG) 으로는엑토즈소프트의 밀리언아서 가있다 (http://www.actozma.com/about.html 참조 ).
확률형게임아이템에관한사행성규제의한계 145 특정카드를모으면스페셜카드를얻을수도있다. 확률형게임아이템의문제는최근활성화되고있는모바일카드게임을중심으로청소년들이과도하게몰입하여카드뽑기에많은돈을사용하는등사회적논란이확산되고있고법적규제의가능성도논의되고있다. 2) 특히이용자가금전을지급하고확률에의하여게임아이템을취득하는행위에사행성이있다는평가에주목하고있다. 그러나확률형게임아이템의사행성을법적규제의대상으로논의한다면, 먼저확률형게임아이템의뽑기시스템자체가사행성을가지고있는것인지아니면아이템의현금거래로인하여드러나는사행성인지여부를명확히하여야하고나아가전체게임콘텐츠에서운영의일부로뽑기시스템이있는경우에규제의상당성도고민하여야만한다. 많은게임들이기본적으로는사행성이없으면서도이벤트형식으로확률형게임아이템을유료로제공하는경우도자주발생하기때문이다. 이글은확률형게임아이템의유형과특징을알아보고확률형게임아이템이가지는사행성의요소를법리적측면에서살펴보기로한다. 이에따라확률형게임아이템의취득과거래, 확률형아이템취득시스템을운영하는게임콘텐츠의사행성과이에대한정책적대안을알아보기로한다. Ⅱ. 확률형게임아이템의특징 1. 확률형게임아이템의의의와유형 확률형게임아이템이란넓은의미로보면, 이용자가게임의이용과정에서게임사로부터아이템을취득할때에그유형이나기능을미리알수없는아이템을말한다. 유료의경우로한정하여일정금액 ( 현금혹은금전대체물인게임머니 ) 을투 2) 일본의카드게임유형으로 콘뿌가차 ( 컴플리트가챠 ) 는빙고게임과유사한무작위추첨형식의뽑기형아이템취득시스템으로, 반복적으로원하지않는아이템을구매하도록유도하여사행성을조장한다는이유로사회적인문제로떠올랐다. 그러나이와유사한트레이딩카드게임 (TCG) 이면서도겅호의 Puzzle & Dragons(http://www.gungho.co.jp/) 는무료로도가능하고전략에따라진행이좌우되는내용을가지면서도 2013 년 3 월매출 100 억엔에달하고있다 ( 한국콘텐츠진흥원, 글로벌게임산업트랜드 (2013 년상반기 ) 통권제 15 호, 2013, 88-89 면참조.
146 法學論叢第 21 輯第 2 號 입하면무작위로지급되는게임아이템으로정의하는견해도있다. 3) 확률형게임아이템은기본적으로는무료인경우도포함되는개념이지만사회적으로논란이되고있는것은유료의경우에한정되고있다. 확률형아이템의종류는매우다양하고게임의유형에따라활용하는내용도달라지기때문에어느수준의확률에의하여얻어지는게임아이템이확률형게임아이템에해당하는가를판단하는것은매우어렵다. 예를들면카드게임의경우에는뽑힌카드의그림이나용도가차이를보이고카드에따라뽑힐확률이크게차이를보이지만뽑힌게임아이템의차별화가크지않거나일정한지역에서보물찾기형태로제공되는경우에는그지역을모두살펴보기만한다면거의대부분찾을수있기때문이다. 그러므로확률형게임아이템의유형은게임의유형과운영방식에따라다양하게나타난다. 기본적으로는상자형태로제공하고결제를한후에게임이용자가아이템의유형이나기능을확인할수있도록하는것이지만, 일정한아이템들을결합하여이용하면다양한기능을발휘할수있도록하는경우가많기때문에 2차적기능의다양성은더욱증가하게된다. 그러므로뽑기시스템에서뽑은게임아이템자체의기능뿐만아니라뽑힌게임아이템이다른게임아이템과결합하여새로운또는강화된기능을할수있는경우에는결합될다른게임아이템의뽑기가추가적으로필요하게된다. 최근논란이되고있는카드게임은모바일게임에서제공되는게임아이템 ( 카드 ) 의 획득 에확률을적용하는것이일반적이고온라인게임에서는주로아이템의 강화 에확률이적용되는시스템을많이활용하고있다. 보유하는게임아이템의능력치를변화시키거나성장시키는경우에는확률에따라기존의아이템이보다높아진기능을발휘할수있지만확률에의한 강화 가이루어지지못할때에는대가 ( 게임머니등 ) 의소비뿐만아니라아이템의약화등다양한손실을수반하도록구성하기도한다. 그러나모바일기능이발전하고게임이다양화되면서온라인게임과모바일게임모두확률형으로게임아이템을 획득 하거나 강화 할수있도록다양하게결합된게임콘텐츠가늘어나고있다. 2. 확률과우연, 사행성 3) 김정환 오광균 장한별, 청소년보호를위한게임물 ( 확률형아이템 ) 의합리적규제방안, 법학연구 제 15 집제 3 호, 인하대학교법학연구소, 2012, 215 면참조.
확률형게임아이템에관한사행성규제의한계 147 확률이란어떤일이일어날수있는가능성또는동일한원인에서특정한결과가나오는비율을말한다. 4) 반면에우연은인과관계가없이뜻하지아니하게일어난일이라는의미로원인과결과의인과관계가없다는점을중시한용어이다. 그러므로인과관계의다소를표현하는수학적의미의확률과구별된다. 우연의인과관계는이용자의능력으로결과가다르게나올수있는수준에따라다양하게평가될수있다. 예를들면바둑의경우에는이용자의능력이거의완전하게, 골프의경우에는상당한수준에서이용자가결과를지배하지만로또나사다리타기게임의결과는완전한우연성을가진다. 고스톱이나포커, 경마는이용자의능력이결과에상당한영향을미칠수도있다. 그러므로우연성은획일적으로판단될수있는것이아니라게임의유형에따라다양하게나타난다. 온라인또는모바일에서보이는게임의다양성은우연의수준에따른문제에깊은고민을초래하고있다. 사행성에관한정의는법률에의하여명확히정의된것이보이지는않지만게임산업진흥에관한법률 ( 이하 게임산업진흥법 이라고한다 ) 에서사행성게임물을정의하고있다. 5) 이규정과관련하여사행성의개념을살펴보면사행성의의미에우연적방법으로결과가결정되고그결과로재산상의득실을초래하는성질로이해된다. 그러므로일정한게임에사행성이있다고표현하는것은그게임자체가우연적결과에따라재산상의손익을주는게임인경우에만가능한표현이기에포커나고스톱을하더라도자체를당연히사행성게임이라고할수없는것이며그게임에의하여재산상의손익이발생하도록된경우에만사행성게임이된다. 형법이나사행행위등규제및처벌특례법에서도손익발생의결과에대한인과관계의우연성은객관적요건으로서평가되겠지만도박행위나사행행위에대한법적평가의기반은역시우연성에따른재물의득실이라는사행성의존재에의한다. 도박행위는우연성에의해재물의득실을다투는것이고, 사행행위는다수인으로부터재물또는재산상의이익을모아우연적방법에의하여득실을결정하여재산상의이익또는손실을주는행위이기때문이다. 4) 초등수학개념사전 과 두산백과사전 참조. 5) 게임산업진흥에관한법률제 2 조 ( 정의 ) 1 의 2 는베팅이나배당을내용으로하는게임, 우연적인방법으로결과가결정되는게임, 경마, 경륜 경정, 카지노, 사행행위등규제및처벌특례법제 2 조제 2 호에따른사행행위영업을모사한게임물, 대통령령이정한게임물 ( 복권및복권기금법제 2 조제 1 호에따른복권을모사한게임물, 전통소싸움경기에관한법률제 2 조제 1 호에따른소싸움을모사한게임물등 ) 을열거하고그결과에따라재산상이익또는손실을주는것을 사행성게임물 로정의하고있다.
148 法學論叢第 21 輯第 2 號 그러므로고스톱이나포커와같은유형의게임이더라도우연성에따라재산상의손익이발생되도록활용할수도있는게임에불과하므로용도에따라사행성게임으로활용될가능성이있는우연성게임에해당될뿐이다. 3. 확률형아이템의사행성 앞서살펴본바와같이게임아이템의취득여부가우연성에의지하는경우라도곧사행성이있다고인정하는것은개념적오류이다. 우연성자체는우연의확률을달리하면서사행성게임뿐만아니라각종의게임, 스포츠등생활의다양한영역에서발생하고있다. 현실적으로는다양한게임에서우연적결과에따라재산상의손익이발생하더라도손익의수준이경미하다는점에서사행성을인식조차하지않는경우도많다. 확률형아이템의취득과정을살펴보면이용자가뽑기를위하여금전이나게임머니등일정한대가를지급하고우연적결과로주어지는아이템을취득하게된다 ( 꽝이나오는경우도있음 ). 그러나이러한행위에사행성이있는가의판단은첫째, 우연성의존재여부둘째, 재산상의손익여부에의하여야한다. (1) 우연성의존재여부 확률형아이템이우연적결과로취득여부가결정된다는점은명확하다. 득실의확률에있어서이용자의기대수준을어느정도충족하는확률로일정한아이템의취득이가능하도록한경우라고하여도우연성의존재는부인될수없다. 꽝이없도록하여이용자가반드시게임아이템을얻을수있도록하는경우에도취득될수있는아이템이게임이용에유의미한가치를가지는가를평가할필요가있다. 그러나뽑기시스템으로얻을수있는아이템의범위가정해져있고유의미한아이템이기본적으로보장되는경우에는아이템의질에상당한차이가있더라도조건부아이템거래의일종으로이해될수있다. (2) 재산상의손익여부 재산상의손익여부는두가지측면에서살펴보아야한다. 첫째, 이용자가제공하는대가가재산으로평가될수있는가의여부둘째, 이용자가취득한아이템이재
확률형게임아이템에관한사행성규제의한계 149 산상의이익으로평가될수있는가의여부이다. 이용자가게임내에서확률형아이템을뽑으려고해당게임의이용과정에서얻어지는게임머니를제공한경우에는게임행위에서얻어진게임머니를제공하였기에확률에의하여아이템을득실하더라도게임행위의일종일뿐재산상의손익문제는전혀발생하지않는다. 게임을하면서얻어진게임머니를제공하고게임아이템을득실하는과정은전체가게임행위의일종으로평가되어야하는것이고이러한점은월정료에의한유료게임의이용과정에서행해진경우에도마찬가지이다. 게임콘텐츠자체가사행성게임인가의문제는별개이다. 그러나이용자가현금또는현금으로구매한게임머니를제공하는경우등유료의결제를하고이에따라주어진우연적결과로아이템을득실여부가결정된다면이용자의재산상손익을발생시킨다. 이러한사행성은취득된아이템이현금거래등을통하여현실사회의재화로전환이가능한경우뿐만아니라이러한전환이불가능한경우라고하여도인정된다. 다른이용자에게지배이전이불가능하더라도취득된아이템은이미게임에필수적또는부가적기능을하는채권적이용권으로서본질적으로재산상의이익에해당되기때문이다. 4. 소결 확률형게임아이템은취득여부를우연적결과에의존하는것이고게임은유형에따라우연성의수준이다양하게나타날수있다. 그러나카드게임등최근문제되고있는확률형게임아이템은이용자의능력과는무관하게완전한우연성에기초하여게임아이템의취득여부가결정된다는점에서논란이증폭되고있다. 확률형게임아이템을이용하는형태는게임콘텐츠의핵심적인요소인경우도있고지극히부분적인경우도있지만유료결제에의한확률형아이템의취득과정자체는독립적이다. 그러므로이과정은게임행위에의한아이템의득실이아니라이용자가게임사에대가를지급하고아이템의득실이결정되기때문에확률형게임아이템은게임유형의다양성에도불구하고유료의결제를기반으로하는경우에는사행성을가질수밖에없다. 한편확률형게임아이템의사행성과관련하여게임아이템의재산적가치여부는사행성판단의논란을제공한다. 그러나확률형아이템에서이용자가결제하면서게임사로부터취득하고자하는것은게임사에대한아이템이용권이라는채권적재산권이명백하므로유료의결제와게임아이템의우연적득실관계는기본적으로게
150 法學論叢第 21 輯第 2 號 임산업법이규정하고있는베팅이나배당, 우연적방법으로결과가결정되는사행성게임의사행성에해당된다. 6) 고려되어야할것은게임의운영과정에서사행성이인정되는확률형게임아이템을판매한다고해서곧그게임콘텐츠전체가사행성게임인가의문제는검토될필요가있다는점이다. 게임콘텐츠의운영내용과뽑기시스템의관계, 뽑기시스템의지속성, 대가의수준등이전반적으로고려되어야하기때문이다. 후술하기로한다. Ⅲ. 확률형게임의사행성과규제방안 1. 확률형게임의사행성과허용기준 (1) 확률형게임의사행성판단과문제점 확률형게임의사행성문제는세가지관점에서접근할필요가있다. 첫째, 게임에사행성이있는가의여부둘째, 사행성의존재가게임의주된내용으로구성되고있는가의여부셋째, 사행성의수준이사회일반에허용될수있는가의여부등이다. 결국우연성의수준과함께우연성에따른재산상의손익수준이복합적으로평가되어객관화되어야만사행성의개념이합리적으로활용될수있다. 사행성의수준이사회일반에허용될수없는경우에는사행성의존재가게임의주된내용으로구성되어있지않더라도사행성게임으로판단될수있는것이지만, 확률형게임유형에서는일반적으로확률형게임아이템의취득에의하여게임을진행하는내용이주된것이기때문에대부분사행성게임의본질을벗어나지못한다. 그러므로게임콘텐츠자체가사행성이있는가의여부와더불어사행성의수준이일반에허용될수있는가의여부가규제대상으로서확률형게임의사행성을판단 6) 이와다른견해로는확률형아이템이새로운아이템을획득하기위한것이고그결과로취득된아이템은게임내에서이용할수있는도구로써성격을지울수있기때문에자체로는금전적득실이관여할수있는성질의것으로보기어렵고, 게임물에서좀더다양하고높은기능의아이템을얻고자하는이용자의욕구를반영한일종의게임운영방식으로자체로는게임물로보기어렵고어떤가치판단을할수있는성질의것이아니라는견해가있다 ( 김윤명, 확률형게임아이템의법률문제, 법학논총 제 38 권제 1 호, 단국대학교법학연구소, 2014, 333 면및 337 면참조 ).
확률형게임아이템에관한사행성규제의한계 151 하는중심기준이된다. 유의해야할것은확률형아이템의취득과정에부분적으로사행성이있다고하여그게임전체를곧사행성게임으로취급하여법정책적규제의대상으로결정할수는없다. 온라인게임이나모바일게임은매우다양하게기능을구성할수있기때문에게임의운영과정에서부분적으로확률형게임아이템취득기능을지속적으로또는일시적으로운영하는경우가비교적많기때문이다. 이러한경우에도놀이로서게임의수준을벗어난사행성게임으로규제할것인가또는허용한다면그합리적기준의마련과집행의실효성을담보할수있는가에대한고민이필요하다. (1) 확률형아이템의현금거래와게임의사행성 앞서언급하였듯이확률형게임아이템의취득이현금의결제등유료의대가로확률에의하여이루어지는경우에이미그게임콘텐츠는본질적으로사행성을내재한다. 이러한게임이라면취득된아이템의현금거래가이용자상호간에현실로가능한가의여부와무관하게이미사행성이존재하는것이고, 이용자가현금거래를하는것은사행성게임을해서얻어진게임아이템이용권을다른이용자와거래하고있는것일뿐이다. 사행성게임여부는이용자의결제에따른우연적결과물 ( 게임아이템등 ) 을게임사가제공하는것만으로결정되는것이고게임내외에서이루어지는게임아이템의현금거래자체는본질적으로게임의사행성과무관하다. 사행성게임에서게임아이템현금거래는사행성의요건이아니라이용자에게는사행성게임의이용을더욱강하게유인하는요인이다. 게임아이템의현금화는게임사가직접적으로환전을허용하는경우뿐만아니라환전의과정이불법이거나약관위반인경우라고하여도그환전은이용자의선택사항이고확률형게임아이템을취득하려는의지를강화한다. 그러므로현금거래의가능성이곧사행성게임여부를결정하는요인이될수는없다. 7) 우연성에좌우되어재산상이익또는손실이발생하였다면사행성의존재자체는이미인정되는것이고현금지급이나환전등 7) 다른견해는게임물의사행성에대한판단은게임내에서의환금성을전제로하는것이기때문에게임외적인부분에서확률형아이템이사적으로거래되는것에대해서는게임사업자가인지하기어렵거니와이에관여하거나차단하기가어렵고 사행성의요건으로 환금성 을요구하기때문에실제확률형아이템자체가재산적가치가인정되기어렵고거래에서환금성이인정되는시스템을게임사가도입하지않고있으며약관으로도재산성가치를부인하고있기때문에확률형아이템의사행성은부인된다고한다 ( 김윤명, 위의논문, 343 면참조 ).
152 法學論叢第 21 輯第 2 號 의가능성은사행성게임의위법성수준을강화할뿐이다. 8) 게임산업법에의하면사행성게임은반드시우연의결과로재산상의손익이발생하는가에의하여결정되는것이고, 사행성게임물로결정되면게임산업법의적용대상에서배제된다. 그러므로이용자의선택에따라이루어질수있는현금거래가능성이있는가또는게임사가현금거래기능을제공하고있는가여부로사행성게임을판단할수없는것이다. 9) 고스톱게임의예를들면결제를하고게임사로부터포인트를구매한것에불과하더라도그포인트가오직현금충전에의하여만추가될수있는것이라면이를이용한게임을통하여포인트를득실하는과정에서이미사행성게임의특징을가지게된다. 득실되는그포인트는게임을계속할수있는이용권의득실이며고스톱게임은도박장과유사한성질을내재한다. 이과정에서이용자상호간에이루어지는포인트의현금화는고스톱이용자의선택사항에불과하지만, 포인트의현금거래가가능한여건은일반적으로이용자가고스톱게임에더욱몰입하여과도한이용비용을지출하게함으로써이게임의위법성을강화한다. (2) 확률형게임의사행성허용기준 카드게임과같은유형으로게임자체가대가를지급한후우연적으로취득하게되는확률형아이템이게임의중심이되는경우라고하여도사행성게임으로어떻게규제할것인가라는의문은남는다. 더구나형식적으로는많은게임이부분적으 8) 아케이드게임과관련하여대법원의견해는어떤기계 기구등이 사행심을유발할우려가있는기계 기구등 에해당하는지여부는당해기계 기구등의본래적용법이나속성만으로판단할것이아니라그이용목적, 이용방법과형태, 그이용결과에따라발생하는재산상이익또는손실의규모및그것이우연성에의하여좌우되는지여부, 이용결과에따라금전또는환전가능한경품을지급하는지여부, 그정도와규모및실제로경품을현금으로환전해주는지여부등을종합적으로고려하여판단하여야한다고판시하고있다 ( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006 도 2761 판결참조 ). 9) 다른견해로는, 보상의환전가능성 에따라사행성게임물로규제할수있는지여부가결정된다고하며, 게임아이템과게임머니의환전은게임산업진흥에관한법률제 32 조제 1 항제 7 호에의하여금지되어있고이를위배한행위를동법제 44 조제 1 항제 2 호에따라규제하는이유는보상에대한환전이가능해지면도박이나복권과같은사행행위와사실상차이가없기때문이라고하면서도환전을게임사가직접적으로하지않는한사행행위등규제및처벌특례법에의한규제는바람직하지않다고한다 ( 김정환 오광균 장한별, 앞의논문, 225-226 면참조 ).
확률형게임아이템에관한사행성규제의한계 153 로라도사행성게임의요건을충족하고있기때문에놀이로서의범위로이해한다면확률형게임의범위와규제의적정성은고민스럽다. 게임산업법제2조에서는게임물을정의하면서사행성게임물을제외하고있다. 사행성게임물을사행성이가능한게임물이아니라우연성에따라재산상의이익또는손실이반드시수반되는게임물로정의하였기때문에 10) 사행성게임은기본적으로게임이아니고도박이나사행행위등에해당될수밖에없다. 이규정을엄격한관점에서본다면확률형게임은사행성게임물로서일반의게임물이될수없는것이명백하지만사회통념에의한관점에서본다면사회일반에허용하는상당한범위내에서게임의일종으로허용할수있고현실적으로도그러하다. 도박의허용범위를살펴보면, 형법제246조단서에규정한 일시오락정도에불과한경우 에한정된다. 대법원판례에의하면도박죄에있어서의위법성의한계는도박의시간과장소, 도박자의사회적지위및재산정도, 재물의근소성, 그밖에도박에이르게된경위등모든사정을참작하여구체적으로판단하여야할것이라고판시하고있다. 11) 여러판례에서도도박의시간및장소, 도박자의직업, 판돈의규모, 도박에이르게된경위등을모두종합하여고려하고있고, 12) 수익정도와딴돈의용도도고려되고있다. 13) 매월월급의 10% 상당액을준비하여고스톱을하였으면서도딴돈의용도를고려한경우도있다. 14) 10) 판례에서도사행성게임물은게임의진행이게임산업법제 2 조제 1 의 2 호에서제한적으로열거한내용또는방법에의하여이루어져야할뿐만아니라, 게임의결과에따라게임기기또는장치에설치된지급장치를통하여게임이용자에게직접금전이나경품등의재산상이익을제공하거나손실을입도록만들어진게임기기또는장치를의미한다고판시하고있다 ( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009 도 12117 판결참조 ). 11) 대법원 1985. 11. 12. 선고 85 도 2096 판결참조. 12) 합계 26 만원정도의도박으로일부는도박을하면서마신술값에충당하였고서로알고있는사이에공개된장소에서한경우에도박의시간및장소, 도박자의직업, 판돈의규모, 도박에이르게된경위등을모두종합하여일시오락에에해당된다 ( 부산지방법원 2008. 1. 28. 선고 2007 고정 4739 판결참조 ). 13) 각직업에종사하면서각월 50-80 만원정도의수입을얻고있던자들이평소동네이웃으로서로잘아는사이로친목회를구성하기위하여모였다가전체판돈의합계 7 만원에불과한경우에도박을하게된경위나그시간, 장소, 판돈의액수, 피고인들의직업및수익정도와딴돈의용도를고려할때피고인들의위와같은행위는일시오락에해당된다 ( 서울형사지방법원 1993. 7. 8. 선고 93 노 1220 제 6 부판결참조 ). 14) 월급 30-40 만원의대리점외판원들이많아야한달에두번정도씩고스톱을함에있어서, 1 인이준비한돈은 15,000 원정도였고딴돈으로는술이나안주등을사먹었다면일시오락의정도에불과하다 ( 서울형사지방법원 1988. 3. 3. 선고 87 고단 7075 판결참조 ).
154 法學論叢第 21 輯第 2 號 그러나온라인또는모바일에서이루어지는사행성게임에관련해서본다면대법원판례에서오프라인의도박과관련하여제시한도박과일시오락의구분기준요소들은상당부분이의미를잃는다. 대법원판례에서제시하고있는이용자의재산이나지위, 이용장소, 이용에이르게된경위등은온라인또는모바일에의한게임이용에서는전혀고려될수없고취득한아이템의용도도결정되어있다는점에서고려대상이될수없다. 현행법제와판례의관점에서본다면확률형게임을일시오락으로허용할수있는범위와관련하여, 첫째, 이용의지속성을허용할수있는가둘째, 사용금액의한도는얼마인가셋째, 청소년이확률형게임을이용하는것을허용할것인가를논의할여지가있다. 그러나확률형게임을오락으로즐기는경우에지속성의제한은큰의미가없다고본다. 오락은반복적이고지속적이다. 특히온라인또는모바일에의한확률형게임은그특성상매일수차에걸쳐이용내용의저장과접속을반복할수있기때문이다. 결국사용금액의한도와청소년의이용가능성에한하여논의의의미를가진다. 그러므로오락의수준에서허용될수있는확률형게임의논의에서유일하게고려될수있는것은이용자가결제하는금액의적정성이다. 앞서소개된판례에의하면, 1988년도에월급 10% 상당액을한달에두번에걸쳐고스톱으로소비하여도일시오락으로판시하였다. 딴돈으로함께술과안주를사먹는것과이용자가게임아이템을취득하여즐기는것의차이가분명하지않다면월급의 10% 상당액의허용가능성을열게된다. 그러나사행성의규제가개인의재산을기준으로상대적으로평가하여이루어지는것이아니라사회통념을고려하여야하며, 온라인또는모바일에의한확률형게임의경우에는다중에의한접속이이루어지고있다는점을고려하면전통적인판례에서보이는개별적이고구체적인기준은의미를상실한다. 오히려각이용자의과도한이용을예방하는차원에서사회일반을기준으로획일적인제한을할필요성이인정된다. 이러한점은청소년이확률형게임을하는경우에도동일한의미를가진다. 확률형게임이청소년용게임이라는전제를두어야하지만청소년일반을기준으로한이용가능금액이결정되어야한다. 2. 확률형게임에대한법정책적문제 어떠한형태의경우라고하여도확률형아이템을유료로취득하는시스템을가
확률형게임아이템에관한사행성규제의한계 155 진게임은본질적으로사행성게임에해당한다. 아이템현금거래기능이불가능한경우라도이용자는더나은기능의아이템을얻기위하여결제를하고우연적결과로결제된금전을잃거나아이템을얻게되기때문이다. 그러므로확률형게임에대한규제는도박과유사하게접근하려는경향을보이게된다. 확률형게임에내재하는사행성의문제로인하여진행되고있는다수의법정책적논의는취득과손실의과정에서전제되는우연성의강도또는취득된게임아이템의현금거래가능성등우연적결과로현금이득실되는현상을규제하려는방향으로접근하는것이일반적이다. 그러나확률형게임에대한규제의접근은현실적으로매우복잡한문제를내포하고있을뿐만아니라사행성에대한인식의변화라는근본적인문제를가지고있다. 첫째, 게임의다양성으로인하여규제의대상으로서사행성게임의범위를명확하게확정하는것이매우어렵다. 카드게임등단순히확률형아이템을중심으로기능하는게임이있을뿐만아니라다양한게임내용에서부분적으로또는이벤트등을통하여일시적으로확률형아이템을취득할수있도록운영하는경우도상당히많기때문이다. 이경우에도확률형아이템기능의사행성이규제대상인지아니면전체게임의사행성으로평가하여규제할것인지논의되어야한다. 현실적으로보면온라인및모바일에의하여이용되는국내외의게임들이엄청나게많을뿐만아니라각각의내용이무한하게다양하면서도수시로변화하고있기에확률형아이템기능의존재와사행성여부를확인하는작업은매우어려운과정이다. 더구나일시적이벤트등으로부정기적인활용이이루어지거나게임운영에부수적기능으로확률형아이템기능을활용하는게임의경우에게임전체에대한사행성판단기준을객관화하여제시하는것은상당히어렵다. 둘째, 접근성이확대되어실효성이있는규제의방법을마련하기가매우어렵다. 사행성의문제는오프라인과는달리콘텐츠의접근이용이한온라인게임에서크게확산되어왔고카드게임등확률형게임은모바일을중심으로다양한게임앱이제공되고있다. 모바일의경우에는대부분비교적단순한게임이라는점에서확률형아이템을중심으로하는게임을구별할수있지만워낙많은게임앱들이제공되고있으며최근에는역으로많은온라인게임들도부분적으로또는일시적으로확률형아이템기능을활용하는경향을확대하고있다. 온라인게임의경우에는다중접속이가능한복잡한게임운영이이루어지고있기에확률형아이템기능도매우다양한형태로활용되고있다. 온라인과모바일에의한손쉬운접근성은광대한인터넷의영역을기반으로하
156 法學論叢第 21 輯第 2 號 기때문에국내외에서게임콘텐츠를제공하는사업자와그이용자에대하여합리적인법정책을시행하기에현실적으로상당한어려움이있다. 그러므로법정책이실효성있게체계적이고합리적으로마련되지않으면오히려불법의일반화라는규범인식의약화만초래하게된다. 셋째, 사행성을허용하는기준에대한사회적공감대가변화되어갈등을일으키고있다. 도박, 사행행위, 사행성게임등에대한법적규제기준과형태는큰변화를보이고있지않지만현실적으로보면스포츠분야까지활성화된복권, 적법하게인정되어운영되는다양한도박시설, 온라인도박의확산등사행성에대한부정적인식이크게약화되는과정을보이고있다. 사행성에대한인식의변화는과거와는다르게다양한사행성을적법하게즐길수있는변화된환경에도원인이있지만무엇보다도인터넷을통하여세계각국의정보와사행성게임을실시간으로접근하면서사행성의인식수준이세계화하는환경에놓여있다는점에기인한다. 불법적인온라인도박의확산은한편으로는접근성을이용한불법적도박산업의확산으로치부할수도있지만다른한편으로는도박의사행성에대한일반의규범가치가약화되었다는면을보여주고있기도하다. 그러므로끊임없이높아지는이동성과접근성을고려한다면온라인또는모바일을통한도박이나사행성게임은불가피하게지속적인확산을거듭할것으로보인다. 확률형게임의사행성을지금까지오프라인을중심으로단순하게확립된일반적기준과방식에따라법정책적접근을하는것은현실적으로한계를보인다. 수많은게임과그게임의다양성에도불구하고합리적이고실효성이있는사행성의기준을제시하고관리한다는것은불가능하기때문이다. 15) 사행성의존재여부로게임과도박을구분하려는노력은계속되어왔지만여전히논란이지속될뿐해결의실마리는보이지않고있다. 사행성에대하여부정적시각을가진견해에서본다면특히재산의증감이우연적결과에의존하는것자체에대하여부정적으로보는한근본적으로게임과도박의차이는보이지않는것이당연하다. 하지만단순히사행성이있다거나도박으로변질되는상황의관리와통제가어렵다는이유로모두도박으로취급하는것 16) 도매우위험한시각이다. 이 15) 카지노관련연구에서사행성기준의개념틀로서베팅의단위속도, 베팅액의크기, 베팅의확장성, 구간당단위속도를준거로하여사행성유발요인과상관관계를수치화하고있다 ( 탁현숙, 한국온라인카지노도입에대비한사행성완화에관한연구, 세종대학교박사학위논문, 2012, 126 면참조 ). 그러나이요인과상관관계에서사행성기준도우연성의문제가아니라비용의증가를초래하는몰입의강화수준을의미하는것으로이해된다. 16) 바다이야기 사건이후사행성게임에대한국회의의견서를보면사행성게임을도박으로
확률형게임아이템에관한사행성규제의한계 157 러한시각의기초는변화하는사회의다양성에대한전체주의적관점에불과하다. 사행성의특성은도박적관점에서보면금전적보상과대박을꿈꾸는요행의특성을가지지만놀이적관점에서는자발적참여와기분전환의특성을가진다. 17) 바람직한법정책적방향은사행성의존재여부에대한집착보다사행성으로인하여초래되는이용자의과소비를방지하는방향으로제도를체계화하는것이필요하다. 18) 일반의소비수준을넘는사행성게임운영에대한법정책은사행행위특례법등별도의허가장치를통하여예외적으로양성화시켜관리와통제를하는것이바람직하지만, 19) 그러하지않은사행성게임의경우에는일반의게임으로취급하여과소비를관리하는것이합리적이다. 현실적인관리와통제를위한게임관리제도와기술적기초가충분하다는점에서법정책의실효성도확보될것으로본다. 3. 소결 확률형게임에대한법정책적규제는대가를지급하고우연적결과로재산상의손익이있는사행성게임이라는측면에서접근하는방법과우연성에기초하여과소비가조장되는게임이라는측면에서접근하는방법이제시될수있다. 현실적으로보면확률형아이템이게임내용에구현되었다고하여모두사행성게임으로취급하여게임에서배제하기는어려운경우가대부분이다. 확률형아이템 봐야한다고하면서도박과오락의경계선을설정하여영업이이루어지게하는경우에많은게임장과게임기의관리와통제가불가능하고경마, 경륜, 경정, 카지노강원랜드의운영에대하여도문제점을지적하고있다 ( 김남근, 사행성게임의판정기준과법률적취급에관한의견, 국회도서관보 제 43 권제 10 호, 국회도서관, 2006, 15-16 면참조 ). 17) 박미숙 이영진 이훈, 사행성의미를통한갬블링여가활동의재해석 놀이와도박의개념적접근, 관광학연구 제 34 권제 6 호, 한국관광학회, 2010, 74 면참조. 또한갬블링이놀이와즐거움을경험할수있는여가의한측면임에도불구하고갬블링중독이라는부정적경향으로만인식하는것은오히려갬블링여가산업자체를음성화하는과정이될수있다고지적하고있다 ( 박미숙 이영진 이훈, 위의논문, 77 면참조 ). 18) 오프라인의사행성게임에관한견해에서도정책적으로사행성을완화시키려한다면가장주요하게접근해야하는것이경제적측면으로, 현금내지현금에준하는현물등의투입과배출이차단되거나제한된다면가장주요한사행성의요인이완화되는것이라고한다 ( 박태순, 사행성게임에대한현상학적접근, 언론과법 제 7 권제 2 호, 한국언론법학회, 2008, 176-177 면참조 ). 19) 김정오 김창수, 사행성게임물과과잉규제의역설, 지방정부연구 제 12 권제 2 호, 한국지방정부학회, 2008, 225 면참조.
158 法學論叢第 21 輯第 2 號 이게임내용의중심이되고있는확률형게임조차도대부분 1회이용의이용금액은소액에불과하기에사행성의논란은단시간에얼마나많이이용하는가에따라커진다. 바다이야기 사건의경우에도단시간에수십만원의소비가가능한콘텐츠를아케이드게임으로승인되어광범위하게유통됨으로써전국적으로크게문제가된사건이다. 그러나이논란의핵심도우연성의강도에있는것이아니라우연성에의한재산상의손익이사회일반이허용할수있는수준을과도하게넘어섰다는점에있다. 뿐만아니라확률형아이템은확률형게임만의단순한문제가아니라다양하고도수많은게임유형에서우연성의강약을다양하게조절하면서변화하는형태로부분적인활용이이루어지고있다는점도고려되어야만한다. 그러므로확률형게임에대한법정책적규제를사행성의존재여부측면에서접근한다면다양한게임유형에지속적으로또는일시적으로, 다수또는일부내재하는사행성의내용들을구체적으로모두판단하여규제의대상으로검토되어야한다는감당하기어려운근본적인문제를야기하게된다. 게임은본질적으로우연성을내재하고있고, 사행성이라는측면에서부각되는사회적논란의중심은언제나사행성자체가아니라과도한이용에따른과소비의문제였다. 그러므로확률형게임에대한법정책적접근도사행성의존재에대한문제의식보다유통되고있는게임들의이용대금에대한적정한수준을규제하는것이타당하다고본다. 예를들면사행성게임으로과소비가우려되는확률형카드게임이나스포츠게임에서이용자가 1회당또는하루나한달에할수있는한도를마련하여규제하는것으로충분하다. 이과정에서카드게임등사행성게임을즐기는청소년보호를위하여그소비한도금액을청소년의소비수준에적정하게정하고청소년용모바일등결제제한을위한실효성이있는정비도적극적으로마련할필요가있다. Ⅳ. 결론 게임이라고하는콘텐츠에서우연성은몰입을가져오는재미의절대적요소로서정도의차이는있더라도게임의필수불가결한특성이다. 우연적요소를완전하게배제하여필연의결과를가져오는콘텐츠라면이미게임이아니라논리콘텐츠에불과하다.
확률형게임아이템에관한사행성규제의한계 159 게임의우연적결과에재산상의손익이결부되어사행성을가지면게임의재미는더욱강화되고계속적이고반복적인게임몰입도강하게이루어지게된다. 이러한과정은사행성중독이라는정신적측면과재산의낭비라는물질적측면의문제를발생시키지만, 사행성의중심적인법적문제는사행성게임을얼마나자주오래하는가라는과몰입의문제라기보다재산을얼마나과도하게낭비하였는가의문제이다. 온라인이나모바일의사행성게임인경우에는특히그러하다. 확률형게임은게임자체로사행성이명백하게존재한다. 나아가이용자상호간에아이템의지배이전을할수있는기능을가진때에는확률로취득되는희소성이있는아이템이현금거래등현실사회의재화로거래되면서더많은비용의지출을감수하게한다. 현금거래기능을가지고있지않지않더라도대부분의확률형게임은여전히과소비의문제는남는다. 예를들면카드게임에서소액의카드뽑기를 10여번만하여도그결제액은정액제게임의한달이용료에상당하게된다. 이과정에서문제되는것은카드뽑기의사행성이아니라하루에도수십번을뽑아서과도한게임비용을지출하게된다는점이다. 확률형게임등사행성게임에대한법정책적문제는결국게임의사행성을해소하는것이아니라과소비의적정성을찾아가는고민이다. 청소년보호에있어서도사행성의존재여부또는사행심의조장여부의문제보다청소년에게상당하는놀이비용의적정성을고민할필요가있다. 본래전통적인게임인딱지치기나구슬치기조차도우연적결과로딱지나구슬이라는재물의손익이발생되기에본질적으로는사행성게임이고주사위놀이나윷놀이도사행심이조장되는게임이다. 그러나딱지나구슬을따거나잃어도, 친구와사고팔아도그저재미있는놀이에불과하였던것은놀이비용의적정성이있었기때문이다. 온라인과모바일로확산되고있는게임의사행성에대한법정책에서가장어려운것은게임이무한의다양성과접근성을가지고변화하고있기에규제를위한획일적기준을합리적으로제시하기가어렵다는점이다. 판례에서보여주는도박과일시적오락에대한개별적이고주관적인기준도이미온라인이나모바일의사행성게임에서는그의미를가지지못한다. 그러므로확률형게임을포함하여무한한게임유형에서보이는다양한사행성수준을일일이판단하여규제의기준을찾는것보다는, 과소비의문제로접근하여어느소비수준을도박으로취급하여관리와통제를하고어느수준을게임으로관리할것인가에대하여사회적으로합리적인허용기준을제시하고실효성이있는규제를하는것이바람직하다. 이러한법정책적방향은사행성게임뿐만아니라이미광범위하게유사한게임을
160 法學論叢第 21 輯第 2 號 애용하는청소년보호에있어서도실효성이있는관리가가능할것으로본다. 특히청소년의경우에는다수의게임을이용함에의하여발생하는과소비의문제에주목하여청소년용모바일등을판매하는통신사에의한청소년용결제제한등의방법도추가적으로고려할필요가있다. 변화하는생활환경에서널리확산되고있는사행성게임의문제를현실적으로해결하기위해서는, 사행성게임은도박이지만오락에해당되면게임 인것이아니라 사행성게임도게임이지만사회적허용수준을넘는과소비를하면도박 이라는인식의전환이절실하게필요하다고본다. < 논문투고일 :2014. 6. 29. 심사일 :2014. 7. 7. 게재확정일 :2014. 7. 17. > 주제어 Key Words 게임아이템, 확률형게임, 모바일게임, 사행성, 도박 game-item, mobile-game, card-game, random, gambling
확률형게임아이템에관한사행성규제의한계 161 참고문헌 한국콘텐츠진흥원, 글로벌게임산업트랜드 (2013년상반기 ), 통권제15호, 2013. 김남근, 사행성게임의판정기준과법률적취급에관한의견, 국회도서관보 제43권제10호, 국회도서관, 2006. 김정오 김창수, 사행성게임물과과잉규제의역설, 지방정부연구 제12권제2호, 한국지방정부학회, 2008. 김윤명, 확률형게임아이템의법률문제, 법학논총 제38권제1호, 단국대학교법학연구소, 2014. 김정환 오광균 장한별, 청소년보호를위한게임물 ( 확률형아이템 ) 의합리적규제방안, 법학연구 제15집제3호, 인하대학교법학연구소, 2012. 박미숙 이영진 이훈, 사행성의미를통한갬블링여가활동의재해석 놀이와도박의개념적접근, 관광학연구 제34권제6호, 한국관광학회, 2010. 박태순, 사행성게임에대한현상학적접근, 언론과법 제7권제2호, 한국언론법학회, 2008. 장경문, 사행성영업행위의공법적규제와문제, 명지법학 제8호, 명지대학교법학연구소, 2009. 정해상, 사행성게임물의판단기준 - 게임산업진흥에관한법률 을중심으로 -, 법조 통권제46호, 법무부, 2009. 정해상, 스포츠의온라인베팅규제정책, 스포츠와법 제14권제4호, 스포츠엔터테인먼트법학회, 2011. 정호경 송시강, 온라인게임규제의문제점과개선방안 -소위고포류게임의사행성논란을중심으로 -, 경제규제와법 제4권제2호, 서울대학교공익산업법센터, 2011. 탁현숙, 한국온라인카지노도입에대비한사행성완화에관한연구, 세종대학교박사학위논문, 2012. 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도12117 판결대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2761 판결대법원 1985. 11. 12. 선고 85도 2096 판결서울형사지방법원 1993. 7. 8. 선고 93노1220 제6부판결서울형사지방법원 1988. 3. 3. 선고 87고단7075 판결부산지방법원 2008. 1. 28. 선고 2007고정4739 판결
162 法學論叢第 21 輯第 2 號 Abstract A Critical Review of Inclination to Gambling on Game-items Obtained by Random Logic Jung, Hae-Sang *1) Random logic is the decisive factor in one s fun on game. And in case to gain in economic advantage or damage by random logic, user is absorbed in the game by inclination to gambling. If user is able to change a game-item into cash, to get more deeply inclination to gambling, he may be ready to make ducks and drakes of his money on the game. For the most part, games on game-items obtained by random logic have not the function to change a game-item into cash, but to encourage excessive consumption. So I think that legal policy on inclination to gambling must reflect propriety of game expenses. I hope that we will consider inclination to gambling to inheres in traditional games(a game of slap-match, a game of marbles etc.), almost freely available, in korea. In condition of game industry to be rampant, difficulties on legal policy against inclination to gambling rest in rational uniform standard to be inapplicable to m ultiformity and transmutability of games. So I think that a basis of legal policy on game is not inclination to gambling but propriety of game expenses. This fact is worthy of notice on propriety of game expenses for teens too. 1)* Professor, Dankook University College of Law, Ph.D.