헌법소원심판청구 청구인 외 1 헌법재판소 귀중 - 1 -
헌법소원심판청구 청구인 1. (******-*******) 2. (******-*******) 청구취지 국민보호와공공안전을위한테러방지법 [ 법률제 14071 호, 시행 2016.03.03] 제 2 조제 1 호가목, 라목, 제 3 호, 제 9 조는헌법에위반된다. 라는결정을구합니다. 침해된권리 헌법제 17 조사생활의비밀, 개인정보자기결정권, 제 18 조통신의비밀, 제 21 조 집회의자유및표현의자유, 제 10 조행복추구권, 일반적행동의자유, 인격권 침해의원인 국민보호와공공안전을위한테러방지법 [ 법률제 14071 호, 시행 2016.03.03] 제 2 조제 1 호가목, 라목, 제 3 호, 제 9 조 - 2 -
청구이유 1. 사건의개요 가. 청구인들의지위 청구인 은천주교구신부로서평생을민족의화해와일치를위한활동 을하고있으며청구인 은예수회수도회신부로서천주교인권위원회 위원으로활동하고있습니다. 청구인들은시대의징표를읽으며투신하는새로운세상안의교회의모습을제시한제2차바티칸공의회정신에따라, 제주를평화의섬으로실현시키기위한제주해군기지반대천주교연대활동에동참하였는데천주교연대는지난 2011 년 10월10일 강정을민주주의와평화의시대적징표로삼아공동선에투신하는것은, 정의를실천하는신앙이며연대의실현이고그리스도인의사명이자주님의뜻을실천하는길 임을천명하며각교구정평위와수도회, 평신도등이함께결성해평화를증진시키기위해활동한단체입니다. 또청구인들이속한천주교회는세상이겪는심각한불균형을외면한채천상의축복을노래할수만없다는세상안에서의교회의책무를강조합니다. 청구인들은이책무를바탕으로 현대인들특히가난하고고통받는모든사람의그것은바로그리스도제자들의기쁨과희망이며슬픔과고뇌 ( 제2차바티칸공의회 < 사목헌장 > 1항 ) 라고선포하는교회에가르침에충실하게따르는것이청구인들의의무이며신원의본질임을믿고용산사태피해자들, 쌍용해고자들, 세월호유가족등과함께연대하며이들을위로하는평화와사랑의활동도해오고 - 3 -
있습니다. 나. 관련법령 < 국민보호와공공안전을위한테러방지법 > 제2조 ( 정의 ) 1. " 테러 " 란국가 지방자치단체또는외국정부 ( 외국지방자치단체와조약또는그밖의국제적인협약에따라설립된국제기구를포함한다 ) 의권한행사를방해하거나의무없는일을하게할목적또는공중을협박할목적으로하는다음각목의행위를말한다. 가. 사람을살해하거나사람의신체를상해하여생명에대한위험을발생하게하는행위또 는사람을체포 감금 약취 유인하거나인질로삼는행위 라. 사망 중상해또는중대한물적손상을유발하도록제작되거나그러한위력을가진생화학 폭발성 소이성 ( 소이성 ) 무기나장치를다음각각의어느하나에해당하는차량또는시설에배치하거나폭발시키거나그밖의방법으로이를사용하는행위 1) 기차 전차 자동차등사람또는물건의운송에이용되는차량으로서공중이이용하는차량 2) 1) 에해당하는차량의운행을위하여이용되는시설또는도로, 공원, 역, 그밖에공중이이용하는시설 3) 전기나가스를공급하기위한시설, 공중의음용수를공급하는수도, 전기통신을이용하기위한시설및그밖의시설로서공용으로제공되거나공중이이용하는시설 4) 석유, 가연성가스, 석탄, 그밖의연료등의원료가되는물질을제조또는정제하거나연료로만들기위하여처리 수송또는저장하는시설 5) 공중이출입할수있는건조물 항공기 선박으로서 1) 부터 4) 까지에해당하는것을제외한시설 3. " 테러위험인물 " 이란테러단체의조직원이거나테러단체선전, 테러자금모금 기부, 그밖에테러예비 음모 선전 선동을하였거나하였다고의심할상당한이유가있는사람을말한다. 제9조 ( 테러위험인물에대한정보수집등 ) 1 국정원장은테러위험인물에대하여출입국 금융거래및통신이용등관련정보를수집할수있다. 이경우출입국 금융거래및통신이용등관련정보의수집에있어서는 출입국관리법, 관세법, 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률, 통신비밀보호법 의절차에따른다. 2 국정원장은제1항에따른정보수집및분석의결과테러에이용되었거나이용될가능성이있는금융거래에대하여지급정지등의조치를취하도록금융위원회위원장에게요청할수있다. - 4 -
3 국정원장은테러위험인물에대한개인정보 ( 개인정보보호법 상민감정보를포함한다 ) 와위치정보를 개인정보보호법 제2조의개인정보처리자와 위치정보의보호및이용등에관한법률 제5조의위치정보사업자에게요구할수있다. 4 국정원장은대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위하여대테러조사및테러위험인물에대한추적을할수있다. 이경우사전또는사후에대책위원회위원장에게보고하여야한다. 다. 이사건청구의경위 1) 국민보호와공공안전을위한테러방지법 ( 이하 테러방지법 이라약칭합니다 ) 법안발의및국회의장의직권상정거부 2001. 9. 11. 미국에서발생한 9.11 테러이후테러방지법안이상정된이래이 래국회는매회기마다테러방지법안을상정하였다가회기종료로법안이폐기되 는일을반복하였습니다. 그러다가 2015년하반기박근혜대통령과정부의테러방지법안통과에대한강한압박과새누리당의강력한입장에따라테러방지법안은 19대국회의첨예한현안으로대두되었습니다. 야당인더불어민주당, 국민의당, 정의당은테러방지법안이테러방지에는별실효성이없으되, 국정원의권한을강화하여국민을사찰하고정적을감시하는법이될것이라면서강력한반대의지를천명하였고, 이에반하여여당인새누리당은정의화국회의장에대하여법안의직권상정을촉구하면서법안통과를강력하게촉구하면서강대강의대치국면이조성되었습니다. 제 19 대국회에서테러방지법안이상정되었을때만해도정의화국회의장은테러 방지법안의직권상정은국회법을어기는것이라면서거부입장을분명히하였습 니다. 갑제 1 호증으로제출하는시사위크 2015. 12. 15. 자보도 1) 에의하면정의 - 5 -
화의장은 법이란건상식위에있다. 상식적으로대부분국민이납득하지않는것을그리말하면안된다 면서 갑자기 IS 테러가서울이나부산에어디생겼다고치자. 그렇다면테러방지법은직권상정할수가있다, 그건상식적이다. 그렇지도 ( 테러발생 ) 않은데테러방지법을국가비상사태라고하면서 ( 직권상정 ) 해봐라. 여러분들이웃지않겠나 고말했습니다. 2) 국회의장의돌변으로인한테러방지법안직권상정과야당의원들의필리버스 터 정의화국회의장이테러방지법안의직권상정을거부한것에는이유가있는것입니다. 2012년개정된국회법제 85조에의하면국회의장은천재지변 ( 제1항제1 호 ), 전시 사변또는이에준하는국가비상사태의경우 ( 제1항제2호 ), 각교섭단체대표의원과합의하는경우 ( 제1항제3호 ) 에위원회에대하여안건의심사기간을지정할수있고, 위원회가이유없이기간내에심사를마치지아니하는경우에바로본회의에부의할수있도록규정하고있습니다 ( 동조제2항 ). 그런데새누리당은테러방지법직권상정의사유로제1항제2호인전시 사변또는이에준하는국가비상사태의경우를들고있었는바, 직권상정이가능한 전시 사변또는이에준하는국가비상사태 란그런사태가목전에발생하였거나발생이임박하여국회원내교섭단체의의사협의가불가능또는이를기다릴여유가없을정도의급박한상황을의미하는것으로, 당시상황에서의직권상정은국회법이정한요건에맞지않을뿐만아니라대화와타협에의하여국회를운영하기위하여도입한국회선진화법의취지에도역행하는것으로볼것이었습니다. 그런데 2016. 2. 22. 이병호국가정보원 ( 이하국정원이라고합니다 ) 원장이정 1) http://www.sisaweek.com/news/articleview.html?idxno=59244-6 -
의화국회의장을예방하였고 ( 갑제2호증아시아투데이 2016. 2. 22. 자보도 2) ), 정의화의장은그다음날인 23일정의장은 " 지금은국민안전비상상황 ", " 테러방지법을미룰수없다 " 면서테러방지법안을직권상정하겠다는입장을밝혔습니다 ( 갑제3호증미디어오늘 2016. 2. 23. 자보도 3) ). 이에대하여더불어민주당, 국민의당, 정의당등야당은강력반발하면서필리 버스터에돌입하였고, 이를통하여테러방지법안의직권상정과이법안의문제 점에대하여국회토론을통하여피력한바있습니다. 3) 테러방지법의국회의결및공포 이러한필리버스터의종료후 2016. 3. 2. 밤국회는본회의를열어테러방지법 제정안을통과시켰습니다. 동제정안은재석의원 157 명가운데찬성 156 표, 반 대 1 표로가결됐습니다 ( 갑제 4 호증연합뉴스 2016. 3. 23. 자보도 4) ). 이렇게국회를통과한테러방지법은정부로이송되어 3. 2. 공포되었고, 공 포즉시일부법안을제외하고는시행에들어갔습니다. 청구인들이위헌을 구하는대상법령들은모두 3. 3. 공포즉시시행된것들입니다. 4) 소결론 이법은모호한테러및테러위험인물개념에더하여국정원이아무런통제나 2) http://www.asiatoday.co.kr/view.php?key=20160222010013522 3) http://search.mediatoday.co.kr/?mod=news&act=articleview&idxno=128209&sc_code=&page= 8&total=490 4) http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2016/03/02/0200000000akr20160302216300001.html - 7 -
절차적요건없이테러위험인물을일방적으로지정하고, 그의일거수일투족을샅샅히감시하면서모든정보를수집, 집적, 관리하는것을통하여정작테러방지에는무용하고오히려테러방지를빙자하여국정원의권한을강화시켜, 국민과야당, 정적을사찰하고국정원이선거에개입하는것이아닌가하는비판이유력하였습니다. 이에청구인들은국민보호와공공안전을위한테러방지법제 2 조제 1 호가목, 라 목, 제 3 호, 제 9 조 ( 이하 이사건조항들 이라합니다 ) 에대하여위헌확인을구하 는바입니다. 2. 테러방지법의이사건조항들의위헌성 가. 테러방지법의시행구조에대하여 테러방지법은국가테러대책위원회를설치하고국무총리가위원장이되어대테러활동에관한국가의정책을수립하는등의역할을담당하도록하고있습니다 ( 제 5조 ). 한편대테러활동과관련하여국무총리소속으로대테러센터를두도록하고있고 ( 제6조 ) 관계기관 ( 대테러활동을하는국가, 지방자치단체등 ) 의장은전담조직을둘수있도록하고있습니다 ( 제8조 ). 그러나대테러센터나관계기관의전담조직은구체화되어있지않음에반하여, 국정원장이테러위험인물에대한정보수집등의권한을가지고있어 ( 제9조 ) 테러방지법은실질적으로국정원에의해대테러활동이이루어짐을알수있습니다. 나아가테러방지법에의하면국정원이정보를수집하는활동을함에있어국가테러대책위원회에사전또는사후보고의무가있기는하나단순보고의무만을규정하고있어위법한경우중지명령을하거나보고의무를해태하는경우등에대한보완이전무한상태입니다. - 8 -
실제로국정원은국가테러대책위원회나동위원회소속대테러인권보호관 ( 제7 조 ) 의통제를전혀받지않고있습니다. 먼저테러방지법제5조제3항의국가테러대책위원회의직무조항이나, 2016. 5. 24. 입법예고된테러방지법시행령 ( 갑제5호증입법예고된테러방지법시행령안 ) 제8조제1항의인권보호관의직무조항을보면, 이들국가테러대책위원회나동위원회소속대테러인권보호관이국정원의테러위험인물의지정, 정보수집, 수집된정보의관리 ( 폐기를포함하여 ), 테러위험인물의지정해제등일련의절차에전혀개입할수없음을알수있습니다. 테러방지법제5조 3 대책위원회는다음각호의사항을심의 의결한다. 1. 대테러활동에관한국가의정책수립및평가 2. 국가대테러기본계획등중요중장기대책추진사항 3. 관계기관의대테러활동역할분담 조정이필요한사항 4. 그밖에위원장또는위원이대책위원회에서심의 의결할필요가있다고제의하는사항 테러방지법시행령제8조 ( 인권보호관의직무등 ) 1 인권보호관은다음각호의직무를수행한다. 1. 대책위원회에상정되는관계기관의대테러정책 제도관련안건의인권보호에관한자문및개선권고 2. 대테러활동에따른인권침해관련민원의처리 3. 그밖에관계기관대상인권교육등인권보호를위한활동 한편, 국정원장은테러위험인물에대하여광범위한정보수집권한이있고테러위험인물로분류된자는막대한기본권침해가예상됨에도불구하고테러위험인물을지정하는절차와이에대한통제및지정해제에대한규정이전무한상태입니다. 나. 기본권을제한하는법률의한계 - 법률유보의한계 - 9 -
1) 서설 우리헌법을비롯하여현대민주주의국가의헌법은국민의기본권보장을최고 의가치로삼고있습니다. 다만, 기본권의내재적한계내지는공공의이익을 위해불가피하게기본권이제한될수는있을것입니다. 기본권제한은헌법에서직접한계를정하는방법과법률유보에따라제한하는 방법이있습니다. 2) 헌법에의한한계 헌법에서개별기본권의한계를명시하는방법으로기본권을제한하는방식이있습니다. 우리헌법에서도언론 출판의자유를보장하면서도이러한권리가타인의명예나권리또는공중도덕이나사회윤리를침해하지못하도록한계를명시한것이그예일것입니다 ( 헌법제21조제4항 ). 이렇게기본권의한계를헌법에명시한것은입법권자에대한방어적인의미를갖는것이라고해석할수있습니다. 즉헌법에서한계를정하여입법으로더엄격한제한을하지못하도록하고있는것입니다. 이는입법권역시국가권력으로서국민의기본권을자의적으로제한할수있음을전제로한헌법제정권자의의지라고할것입니다. 3) 법률유보 - 10 -
국민의기본권을제한하는일반적인방법은입법권자가정하는법률에의해제한하는것입니다. 우리헌법제37조제2항에서도이러한입법권자에의한일반적인제한을규정하고있습니다. 기본권의법률유보는순기능과역기능이모두존재한다고논의되고있습니다. 법률유보의순기능으로는헌법에보장된기본권을제한하기위해서반드시입법권자가제정하는법률에의하거나법률의근거가있어야한다는의미로행정권이나사법권등다른국가권력의자의적인권력작용에서기본권을보호해주고강화해주는기능을하고있습니다. 이는영국의의회주권사상등에서영향을받은것인데, 국민의대표기관인국회가군주와맞서국민의생명과자유, 재산등을보호해주었다는역사적경험을바탕으로국회에대한신뢰가전제된것입니다. 반면, 입법권자가법률로써기본권을제한한다는것은결국입법권자에게기본 권제한의길을열어주는것으로헌법에서보장하고자하는기본권이국가권력 에의해쉽게제한될수있다는역기능이존재합니다. 이러한역기능과순기능은결국헌법에서기본권제한의방법으로법률유보를 규정하고있는것을어떻게이해할것인가에따라실제현실에서기본권제한의 합헌성여부가구체화될것입니다. 우리헌법에서기본권제한에대한법률유보규정을둔것은기본권을제한하는경우반드시입법권자가정한법률에근거를두라고하는 기본권제한의한계 를규정한것이지입법권자가법률에만근거한다면기본권을제한하는것이합헌적이라는의미에서 기본권제한의수권 을한것으로이해해서는안될것입 - 11 -
니다. 즉법률유보는입법권자가기본권을제한하는법률을제정할때준수하여야할한계로서작용해야지법률유보에근거하여함부로기본권을제한하는법률을제정해서는안될것입니다. 만약법률유보를 기본권제한의수권 이라고이해한다면헌법에서정한기본권은법률에서정하는크기와모양으로축소될수밖에없을것이라법률이헌법의우위에서게되는결과가초래될것입니다. 따라서입법권자가제정한법률이라고하여기본권을제한하는도구로활용되어서는안되고결국기본권의헌법적한계를확인하면서기본권의최대보장을위한방어막으로작용되어야할것입니다. 기본권을제한하는법률의합헌성을판단함에있어비록입법권자가광범위한입법재량을가진다고는하나기본권을보장하기위한재량에불과하므로법률유보의한계에따라입법권자가제정한법률이기본권제한의한계로서기본권을최대한보장하기위한방어막으로작용하는것인지아니면국민의기본권을제한하는수단으로사용하는것인지를검토하여야할것입니다. 만약후자라고한다면그러한법률은기본권을최대한보장하려고하는우리헌법의가치에반하고법률유보원칙을정하는헌법제37 조제2항에도위반되는법률이라고할것입니다. 4) 법률에의한기본권제한의한계 우리헌법제37조제2항은 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 라고규정하고있습니다. 이는법률에의해국민의기본권을제한하더라도목적과형식, 내용및방법상 의한계가존재함을분명하게하고있는것입니다. 즉, 법률에의해기본권을 - 12 -
제한하려면국가안전보장 질서유지또는공공복리라는목적이있을경우에만가능하고, 제한의형식은법률로써만가능하며, 기본권제한의내용상으로는기본권의본질적인내용을침해할수없고, 기본권을제한하는방법으로는필요한경우에한한다고규정하고있습니다. 여기에서중요한것은기본권을제한하는형식이법률이라는것이아니라그법률의내용과기본권제한의방식등이라고할것입니다. 결국우리헌법에서기본권제한의법률유보를위와같이규정하고있는것은기 본권제한에대한수권의의미가아니라입법권자에대한기본권제한의한계를 명확하게규정하고있는것이라해석됩니다. 5) 테러방지법 테러방지법역시법률에의해국민의기본권을제한하고있습니다. 즉법률유보의방식으로기본권을제한하고있는데, 테러방지법은후술하는바와같이입법권자가자의적으로기본권을제한하여기본권제한의한계를넘은위헌적인법률이라고할것입니다. 다. 테러방지법의위헌성 1) 개관 그런데테러방지법은국민의기본권을제한하는침익적성격이매우강한법률 임에도불구하고, 사용된언어와용어가명확하지않아명확성원칙에위배됩니 다. 나아가대테러조사활동등은범죄수사의성격이매우강함에도불구하고 - 13 -
영장주의를적용받지않고있으며, 통제장치가결여되어있고적법절차의원칙 에도위배되는내용을담고있는법률이라할것이고, 포괄위임금지를위반한 법률입니다. 2) 명확성원칙위반의점 가 ) 명확성원칙의개념과의의 명확성원칙은법률유보의원칙에따라입법부의기본권제한한계를설정하고있다는전제에서, 법률조항에서사용된언어와용어의의미내용이객관적으로확정된것이어야한다는원칙입니다. 즉, 해당법률의수범자인국민들이법률에서요구하는내용을명확하게알수있어야한다는것입니다. 따라서명확성원칙이죄형법정주의와관련해서만기본권침해의심사기준이되는것이아니라모든기본권침해와관련한판단기준이라고할것입니다. 이에대하여헌법재판소 1999. 9. 16. 97헌바73 결정에의하면 법치국가원리의한표현인명확성의원칙은기본적으로모든기본권제한입법에대하여요구된다. 규범의의미내용으로부터무엇이금지되는행위이고무엇이허용되는행위인지를수범자가알수없다면법적안정성과예측가능성은확보될수없게될것이고, 또한법집행당국에의한자의적집행을가능하게할것이기때문이다 ( 헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49; 1996. 8. 29. 94헌바15, 판례집 8-2, 74; 1996. 11. 28. 96헌가15, 판례집 8-2, 526; 1998. 4. 30. 95헌가16 판례집 10-1, 341). 다만, 기본권제한입법이라하더라도규율대상이지극히다양하거나수시로변화하는성질의것이어서입법기술상일의적으로규정할수없는경우에는명확성의요건이완화되어야할것이다. 또당해규정이명확한 - 14 -
지여부는그규정의문언만으로판단할것이아니라관련조항을유기적 체계 적으로종합하여판단하여야할것이다. 라고판시하였습니다. 또한독일연방헌법재판소는명확성의정도와관련하여규율의효력이중대하면 할수록, 형식적의미의법률에규정된지침은더정확해야한다고보고있습니 다 5). 나 ) 인격관련성과명확성의원칙 현대사회는개인의인적사항이나생활상의각종정보가정보주체의의사와는전혀무관하게타인의수중에서무한대로집적되고이용또는공개될수있는새로운정보환경에처하게되었고, 개인정보의수집ㆍ처리에있어서의국가적역량의강화로국가의개인에대한감시능력이현격히증대되어국가가개인의일상사를낱낱이파악할수있게되었습니다. 정보화사회로의급속한진전에직면하여개인정보보호의필요성은날로증대하고있다고볼때, 국가권력에의하여개인정보자기결정권을제한함에있어서는개인정보의수집ㆍ보관ㆍ이용등의주체, 목적, 대상및범위등을법률에구체적으로규정함으로써그법률적근거를보다명확히하는것이바람직합니다 ( 헌법재판소 2005.07.21, 2003헌마 282). 특히개인정보의종류와성격, 정보처리의방식과내용등에따라수권법률의명확성요구의정도는달라진다할것이고, 일반적으로볼때개인의인격에밀접히연관된민감한정보일수록규범명확성의요청은더강해진다고할수있습니다 ( 헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2003헌마282 결정참조 ). 5) BVferfGE 49, 168 (181); 59, 104(114); 86, 288 (311) - 15 -
테러방지법의경우테러의개념, 테러위험인물의개념, 대테러활동, 대테러조사의개념이지나치게포괄적이고모호하며추상적이어서개인의인격에밀접히연관된민감한정보의영역에서법집행당국에의한자의적집행을가능하게할우려가현저합니다. 나 ) 테러방지법의명확성원칙위배의점 (1) 테러 의정의에대하여 테러방지법제1조는 테러의예방및대응활동등에관하여필요한사항과테러로인한피해보전등을규정함으로써테러로부터국민의생명과재산을보호하고국가및공공의안전을확보하는것을목적으로한다. 고하고있습니다. 그러나, 테러의정의규정자체에서테러방지와무관하게국내의정치적사회적현안을 테러 라고규정지을수있는여지를남기고있어개념상불명확하고모호하다는문제가발생합니다. 구체적으로테러방지법제2조제1호가목과라목이그러한경우라고할것입니다. 1. " 테러 " 란국가 지방자치단체또는외국정부 ( 외국지방자치단체와조약또는그밖의국제적인협약에따라설립된국제기구를포함한다 ) 의권한행사를방해하거나의무없는일을하게할목적또는공중을협박할목적으로하는다음각목의행위를말한다. 가. 사람을살해하거나사람의신체를상해하여생명에대한위험을발생하게하는행위또 는사람을체포 감금 약취 유인하거나인질로삼는행위 라. 사망 중상해또는중대한물적손상을유발하도록제작되거나그러한위력을가진생화 학 폭발성 소이성 ( 소이성 ) 무기나장치를다음각각의어느하나에해당하는차량또는시설 - 16 -
에배치하거나폭발시키거나그밖의방법으로이를사용하는행위 1) 기차 전차 자동차등사람또는물건의운송에이용되는차량으로서공중이이용하는차량 2) 1) 에해당하는차량의운행을위하여이용되는시설또는도로, 공원, 역, 그밖에공중이이용하는시설 3) 전기나가스를공급하기위한시설, 공중의음용수를공급하는수도, 전기통신을이용하기위한시설및그밖의시설로서공용으로제공되거나공중이이용하는시설 4) 석유, 가연성가스, 석탄, 그밖의연료등의원료가되는물질을제조또는정제하거나연료로만들기위하여처리 수송또는저장하는시설 5) 공중이출입할수있는건조물 항공기 선박으로서 1) 부터 4) 까지에해당하는것을제외한시설 위규정에의하면, 집회시위과정에서물리적충돌이발생하는 2015. 11. 14. 의민중총궐기의경우나 2009년발생한용산참사의경우테러행위로정의되어질수있을것입니다. 실제로지난 2009. 1. 21. 한나라당용산철거민사망자사건진상조사단장이었던장윤석의원 ( 당시 ) 은용산참사의성격에대해 " 약간의도심테러적인성격이있었다 " 고주장했고 ( 갑제6호증뉴시스 2009. 1. 22. 자보도 6) ), 2015. 11. 14. 열린민중총궐기에대하여새누리당과보수언론은이를테러로규정하기에바빴습니다.( 갑제7호증미디어오늘 2015. 11. 20. 자보도 7) ) 그러나일반의건전한상식에의하면권리행사내지는생존권보장을위한투쟁내지정치사회적현안을가지고열리는도심집회를테러라고규정하는것은정치적선동으로는별론법적인개념에서의테러라고하는것은수긍하기어렵고, 그럼에도불구하고테러방지법에의하면법집행기관의자의적해석에따라언제든지테러행위라고규정지어질수있게되는문제가도사리고있는것입니다. 명확성원칙을관철하는방법에는법률에해당개념을구체적으로한정하여다의 적해석의여지를제거내지최소화하는방안외에도다의적해석의여지로인 하여법집행자의자의에따라오남용을할수있는우려에대해배제규정을명 6) http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=100&oid=003&aid=0002 488810 7) http://www.mediatoday.co.kr/news/articleview.html?idxno=126201-17 -
문화하는방안이있다고할것입니다. 이에따라테러방지법이국회에직권상정되었을당시더불어민주당이종걸의원외 106인의의원들은수정발의를통하여 집회및시위에관한법률제2조제1호및제2호에해당하는행위에대해서는이법을적용하지아니한다 는조항을신설한사실도있습니다. 결국테러방지법에서정하고있는 테러 의개념안에는 2015. 11. 14. 민중총궐기집회 ( 당시농민백남기가경찰의물대포에맞아현재까지혼수상태입니다 ) 나 2009년용산참사같은사건이포섭될여지가있다고할것입니다. 즉테러방지법에의하면집회의자유등기본권을행사하는행위가 테러 행위로규정될수있게됩니다. 이는테러방지법에서정하는 테러 의개념이추상적이고포괄적이며불명확한것에서비롯되는것입니다. 나아가기본권보장의최후의보루라고할수있는국민의저항권행사마저테 러방지법에의하면 테러 행위가될수있습니다. (2) 테러위험인물 에대하여 테러방지법에서 테러 의개념을무한정확장할수있게만드는것이바로 테 러위험인물 입니다 ( 제 2 조제 3 호 ). 3. " 테러위험인물 " 이란테러단체의조직원이거나테러단체선전, 테러자금모금 기부, 그밖 에테러예비 음모 선전 선동을하였거나하였다고의심할상당한이유가있는사람을말한 다. 위규정을살펴보면, 테러위험인물은세가지유형이있다고할것인데, 첫째, 테러단체의조직원, 둘째, 테러단체선전, 테러자금모금 기부자, 셋째그밖에테러예비 음모 선전 선동을하였거나하였다고의심할상당한이유가있는사람입니다. - 18 -
여기에서가장큰문제가되는것은 그밖에테러예비 음모 선전 선동을하였거나하였다고의심할상당한이유가있는사람 이라고할것입니다. 예비란범행도구구입등과같은범죄의실현을위한일체의준비행위를말하고, 음모란범죄행위를모의하는것을말하며, 선전이란불특정다수에게어떤주의 주장을알려이해를구하거나공명을구하는일체의행위를말하고, 선동이란타인으로하여금일정한행위를실행할결의를생기게하거나, 이미생긴결의에자극을주는것을의미합니다. 테러개념과테러위험인물의개념정의를합쳐서보면, 용산참사나민중총궐기같은사태에관련된사람들의범위는예비 음모 선전 선동개념을통해더욱확장되는데여기에 하였다고의심할상당한이유 까지해당하여사실상테러위험인물의범위는무제한이된다고할것입니다 8). 예를들어민중총궐기집회를테러행위로규정하였다면집회에참석한사람뿐만아니라그와친분이있는사람및연락을주고받은사람일체가테러위험인물로지정될수있습니다. 이는국민의상당수를테러위험인물로지정할수있어테러로부터보호하려는국민과의구분이되지않는모호함의극치를이루게될것입니다. (3) 대테러활동, 대테러조사 에대하여 테러위험인물의개념의무제한성이대테러활동및대테러조사의개념을통하여 더욱증폭되고확장되고있습니다 ( 제 2 조제 6 호 ). 6. " 대테러활동 " 이란제 1 호의테러관련정보의수집, 테러위험인물의관리, 테러에이용될 수있는위험물질등테러수단의안전관리, 인원 시설 장비의보호, 국제행사의안전확보, 테 러위협에의대응및무력진압등테러예방과대응에관한제반활동을말한다. 8. " 대테러조사 " 란대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위하여현장조사 문서열람 8) 더구나테러위험인물의지정절차가법에아무것도정해진것이없고, 오직국정원장이지정하면테러위험인물이됩니다. 테러위험인물로지정되는경우기본권침해의효과가극심한데비하여이렇게아무런통제장치없이오직국정원장의지정만으로테러위험인물이될수있다는것은비례의원칙을아예형해화시키는것이나다름없습니다. - 19 -
시료채취등을하거나조사대상자에게자료제출및진술을요구하는활동을말한다. 대테러활동의개념을 테러관련정보의수집, 테러위험인물의관리, 테러에이용될수있는위험물질등테러수단의안전관리, 인원 시설 장비의보호, 국제행사의안전확보, 테러위협에의대응및무력진압등테러예방과대응에관한제반활동 이라고정의하는결과심지어국제행사가개최되는경우에도이법제9 조제4항에따라대테러조사나테러위험인물에대한추적조사가가능하게됩니다. 또한 " 대테러조사 " 를 대테러활동 에필요한정보나자료를수집하기위한현장조사 문서열람 시료채취등을하거나조사대상자에게자료제출및진술을요구하는활동이라고개념정의하였는바, 이상의테러, 테러위험인물, 대테러활동, 대테러조사등의개념을통하여국정원은대한민국국민전체에대하여어떤정보수집이나자료수집, 조사도무한대로가능하게된것입니다. 이러한무제한적인확정성은결국명확성의원칙이위배되는것으로청구인의 기본권을침해하고있다고할것입니다. 3) 영장주의위반의점 가 ) 테러방지법에따른행위의법적성질 테러방지법에따라테러위험인물을지정하고, 대테러조사및대테러활동을하는행위는수사가아닌단순행정행위로해석될여지가있습니다. 이법제1조 ( 테러의예방및대응활동등에관하여필요한사항과테러로인한피해보전등을규정함으로써테러로부터국민의생명과재산을보호하고국가및공공의안전을확보하는것을목적으로한다.) 의규정에비추어테러위험인물지정, 대테러 - 20 -
활동, 대테러조사등의일련의작용이경찰행정의작용영역에해당할여지는분 명히있습니다 9). 그러나테러방지법상테러의개념은그개별구성인자들이모두범죄의성격을갖고, 테러를예방한다는것의의미는테러예비, 음모, 선전, 선동등의범죄예비단계에서용의자를적발하여이를사전에무력화시키는것으로결국범죄수사의의미를동시에갖는다고할것입니다. 그렇다면테러위험인물지정행위는결국피의자에대한입건내지내사의성격을동시에갖는다고할것입니다. 또한테러위험인물에대한테러방지법제9조, 제12조, 부칙조항에의한통신제한조치, 특정금융거래정보의지득등의절차를수사절차로이해함에무리가없다고할것이고, 따라서수사절차의통제원리로서영장주의가적용된다는점에의문이없다고할것입니다. 나아가테러방지법제17조에서테러단체구성죄를규정하고있어테러위험인물을지정하는행위는수사의개시와피의자확정으로대테러조사는수사, 대테러활동은범죄의예방내지현행범체포등의수사절차와혼재되어있습니다. 따라서이와종합적으로검토하면단순행정조사등으로만볼수없고수사내지는수사와밀접한행위라고할것입니다. 나 ) 영장주의의개념및의의 9) 특히테러방지법제 2 조제 8 호 (" 대테러조사 " 란대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위하여현장조사 문서열람 시료채취등을하거나조사대상자에게자료제출및진술을요구하는활동을말한다.) 규정은행정조사기본법제 2 조제 1 호 (" 행정조사 " 란행정기관이정책을결정하거나직무를수행하는데필요한정보나자료를수집하기위하여현장조사ㆍ문서열람ㆍ시료채취등을하거나조사대상자에게보고요구ㆍ자료제출요구및출석ㆍ진술요구를행하는활동을말한다.) 는규정을차용한것으로보이는바, 이로써대테러조사의성격을행정조사로볼수있는규범적근거라고볼여지가있습니다. - 21 -
영장제도는형사절차에서강제처분에대한최소한의통제장치입니다. 우리헌법은제12조제3항에서 체포 구속 압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다. 다만, 현행범인인경우와장기 3년이상의형에해당하는죄를범하고도피또는증거인멸의염려가있을때에는사후에영장을청구할수있다. 라고하고있고, 제16조 2문에서 주거에대한압수나수색을할때에는검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다. 영장주의를명시적으로규정하고있습니다. 이러한영장주의는사전영장이원칙이고, 신분이보장된법관에의해발부되어야하며, 적법절차원칙에위배되지않아야하고, 일반영장이금지되는경우에헌법상의미가있다고할것입니다. 이를종합하면국민에대한강제처분을하기위해서는반드시법관이발부한사전영장에의해서해야하고, 이에대한사법심사가전제되어야할것입니다. 다 ) 테러방지법의영장주의위반의점검토 테러방지법제 9 조에서는국정원장에게테러위험인물에대한광범위한정보수집 권및조사권한과테러위험인물에대한추적권한까지부여하고있습니다. 제9조 ( 테러위험인물에대한정보수집등 ) 1 국정원장은테러위험인물에대하여출입국 금융거래및통신이용등관련정보를수집할수있다. 이경우출입국 금융거래및통신이용등관련정보의수집에있어서는 출입국관리법, 관세법, 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률, 통신비밀보호법 의절차에따른다. 2 국정원장은제1항에따른정보수집및분석의결과테러에이용되었거나이용될가능성이있는금융거래에대하여지급정지등의조치를취하도록금융위원회위원장에게요청할수있다. 3 국정원장은테러위험인물에대한개인정보 ( 개인정보보호법 상민감정보를포함한다 ) 와위치정보를 개인정보보호법 제2조의개인정보처리자와 위치정보의보호및이용등에관한법률 제5조의위치정보사업자에게요구할수있다. - 22 -
4 국정원장은대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위하여대테러조사및테러위험 인물에대한추적을할수있다. 이경우사전또는사후에대책위원회위원장에게보고하여 야한다. 국정원장이테러위험인물로지정하기만하면피지정자는위제9조에따라 1출입국 금융거래및통신이용등관련정보수집과금융거래지급정지등의조치, 2위치정보, 개인정보수집 3추적등을당하게됩니다. 이러한정보수집이나조사및추적행위는형사상수사보다더광범위하고기본권을과도하게침해하게됨에도불구하고법원의사전영장에의한통제가전혀이루어지지않고있습니다. 오히려이러한규정은테러방지법자체가국정원장에게일반영장을제공하고있는것과다름없다고할것이므로우리헌법상영장주의에정면으로위배되는것입니다. 특히개인정보법에의한민감정보까지도영장주의의적용없이국정원에의하여무제한적으로수집될수있어문제의심각성이두드러집니다. 한편, 테러방지법부칙제 2 조에따라통신비밀보호법, 특정금융거래정보의보고및 이용등에관한법률등을개정하여정보수집등을용이하게하였습니다. 제2조 ( 다른법률의개정 ) 1 통신비밀보호법일부를다음과같이개정한다. 제7조제1항각호외의부분중 " 국가안전보장에대한상당한위험이예상되는경우 " 를 " 국가안전보장에상당한위험이예상되는경우또는 국민보호와공공안전을위한테러방지법 제2조제6호의대테러활동에필요한경우 " 로한다. 2 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률일부를다음과같이개정한다. 제7조제1항각호외의부분중 " 조사또는금융감독업무 " 를 " 조사, 금융감독업무또는테러위험인물에대한조사업무 " 로, " 중앙선거관리위원회또는금융위원회 " 를 " 중앙선거관리위원회, 금융위원회또는국정원장 " 으로한다. 제7조제4항중 " 금융위원회 ( 이하 " 검찰총장등 " 이라한다 ) 는 " 을 " 금융위원회, 국정원장 ( 이하 " 검찰총장등 " 이라한다 ) 은 " 으로한다. 3 특정범죄신고자등보호법일부를다음과같이개정한다. 제2조제1호에바목을다음과같이신설한다. 바. 국민보호와공공안전을위한테러방지법 제17조의죄 - 23 -
따라서대테러활동에필요한경우통신비밀보호법상통신제한조치가가능하게되었고, 이에따라테러위험인물에대한관리를위하여통비법제7조에따라통신제한조치가가능하게되었습니다 10). 또한테러위험인물에대한조사에필요한경우금융정보분석원장이국정원장에게특정금융거래정보를제공할수있게하였습니다 11). 위와같이테러방지법에따라국가기관이국민의사생활에개입할수있고, 사 적인정보를마구잡이로수집할가능성이높아졌습니다. 그럼에도불구하고이 에대한최소한의통제장치인영장주의가적용되지않고있습니다. 나아가테러방지법에의하면국정원이외에국가기관, 지방자치단체등에의해 서도영장주의에위반한광범위한조사활동등이이루어질개연성이높습니다. 10) 통신비밀보호법제 7 조 ( 국가안보를위한통신제한조치 ) 1 대통령령이정하는정보수사기관의장 ( 이하 " 정보수사기관의장 " 이라한다 ) 은국가안전보장에상당한위험이예상되는경우또는 국민보호와공공안전을위한테러방지법 제 2 조제 6 호의대테러활동에필요한경우에한하여그위해를방지하기위하여이에관한정보수집이특히필요한때에는다음각호의구분에따라통신제한조치를할수있다. < 개정 2001.12.29, 2016.3.3> 1. 통신의일방또는쌍방당사자가내국인인때에는고등법원수석부장판사의허가를받아야한다. 다만, 군용전기통신법제 2 조의규정에의한군용전기통신 ( 작전수행을위한전기통신에한한다 ) 에대하여는그러하지아니하다. 2. 대한민국에적대하는국가, 반국가활동의혐의가있는외국의기관ㆍ단체와외국인, 대한민국의통치권이사실상미치지아니하는한반도내의집단이나외국에소재하는그산하단체의구성원의통신인때및제 1 항제 1 호단서의경우에는서면으로대통령의승인을얻어야한다. 11) 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률제 7 조 ( 수사기관등에대한정보제공 ) 1 금융정보분석원장은불법재산ㆍ자금세탁행위또는공중협박자금조달행위와관련된형사사건의수사, 조세탈루혐의확인을위한조사업무, 조세체납자에대한징수업무, 관세범칙사건조사, 관세탈루혐의확인을위한조사업무, 관세체납자에대한징수업무및 정치자금법 위반사건의조사, 금융감독업무또는테러위험인물에대한조사업무 ( 이하 " 특정형사사건의수사등 " 이라한다 ) 에필요하다고인정되는경우에는다음각호의정보 ( 이하 " 특정금융거래정보 " 라한다 ) 를검찰총장, 국세청장, 관세청장, 중앙선거관리위원회, 금융위원회또는국정원장에제공한다. < 개정 2011.5.19, 2012.3.21, 2012.12.11, 2013.8.13, 2016.3.3> 1. 제 4 조제 1 항또는제 4 조의 2 에따라금융회사등이보고한정보중특정형사사건의수사등과의관련성을고려하여대통령령으로정하는정보 2. 제 8 조제 1 항에따라외국금융정보분석기구로부터제공받은정보중특정형사사건의수사등과의관련성을고려하여대통령령으로정하는정보 3. 제 1 호및제 2 호의정보또는제 4 조의 2 및제 6 조에따라보고ㆍ통보받은정보를정리하거나분석한정보 - 24 -
제8조 ( 전담조직의설치 ) 1 관계기관의장은테러예방및대응을위하여필요한전담조직을둘수있다. 2 관계기관의전담조직의구성및운영과효율적테러대응을위하여필요한사항은대통령령으로정한다. 제 2 조 ( 정의 ) 7. 관계기관 이란대테러활동을수행하는국가기관, 지방자치단체, 그밖에대 통령령으로정하는기관을말한다. 국정원장은테러방지법제8조에따라설치된관계기관의전담조직에게제9조의정보수집권한을위임하는경우행정기관내지는이에준하는기관에의해전국적인단위에서영장없이국민들에대한정보를수집하고, 통신제한조치등을취할수있게될것입니다 12). 결국이러한행위는우리헌법에서정하고있는영장주의를사실상형해화시키게될것입니다. 특히국정원입장에서는수사를진행하는경우영장주의의적용을받아피의자에대한정보를수집해야하나테러방지법에의한조사권한의법적성질을행정조사로이해하여영장없이막대한정보를수집하려고할것입니다. 4) 과잉금지원칙위반의점 가 ) 목적의정당성 이법에의하여테러를예방할수있을것인지의문스러워목적의정당성에의문이있다고할것입니다. 해외에서벌어진 9.11 테러, 파리테러등테러의경우일반적양상이매우은밀하고조직적으로그리고해외를기점으로하여이뤄지고있는데, 과연그러한해외의기점테러를사전에발각한다는것이얼마나가능할지의문입니다. 더구나국내의테러발생의진원지로지목되고있는북한 12) 이러한정보수집행위등은소위빅데이터로서활용될수있고, 정부의입맛에맞는빅데이터로활용될가능성이매우높아통제가필요합니다. - 25 -
에의한테러의경우테러방지법에의하면북한은테러단체가아니어서테러방 지법이실효적인대비책이된다고보기어렵습니다. 나 ) 수단의적절성및침해의최소성 이법이아니라도테러위험인물의지정및테러정보의수집은기존의법체계로도충분히가능한상황입니다. 국정원의경우국정원법제3조 13) 의직무범위에 대테러정보 의수집이국내외적으로가능하게규정되어있고, 테러를구성하는개별적인범죄들에대하여도국정원이보유한수사권으로충분히정보수집이가능합니다. 그러한법제에의할경우용산참사나 2015. 11. 14. 의민중총궐기등의국내정 치적현안을테러로규정짓는일이발생되기어려울것이라는점에서이법의 수단의적절성및침해의최소성을인정하기어렵다고할것입니다. 다 ) 법익의균형성 법익의균형성차원에서테러방지법의문제점이매우심각한상황입니다. 즉테 13) 국가정보원법제 3 조 ( 직무 ) 1 국정원은다음각호의직무를수행한다. 1. 국외정보및국내보안정보 [ 대공 ( 대공 ), 대정부전복 ( 대정부전복 ), 방첩 ( 방첩 ), 대테러및국제범죄조직 ] 의수집 작성및배포 2. 국가기밀에속하는문서 자재 시설및지역에대한보안업무. 다만, 각급기관에대한보안감사는제외한다. 3. 형법 중내란 ( 내란 ) 의죄, 외환 ( 외환 ) 의죄, 군형법 중반란의죄, 암호부정사용의죄, 군사기밀보호법 에규정된죄, 국가보안법 에규정된죄에대한수사 4. 국정원직원의직무와관련된범죄에대한수사 5. 정보및보안업무의기획 조정 2 제 1 항제 1 호및제 2 호의직무수행을위하여필요한사항과같은항제 5 호에따른기획 조정의범위와대상기관및절차등에관한사항은대통령령으로정한다. [ 전문개정 2011.11.22] - 26 -
러방지라는목적달성의가능성은추상적인데반하여이법의시행으로인한폐해는국정원의광범위한민간인사찰과정치개입의현실화로인하여구체적이고현실적입니다. 특히 국제행사의안전확보 가테러방지법제2조제6호의 " 대테러활동 " 의하나로예시되어있는바, 앞으로국제행사가열리기만하면 국제행사의안전확보 를빙자하여마치테러가발생한것처럼민간인사찰과광범위한정보수집의행태가발현될것으로보입니다. 과거국정원의정치개입및선거개입, 간첩조작의사례에서테러방지법으로인한폐해는더욱증폭되고심화될것으로사료됩니다. 라 ) 본질내용침해금지의원칙위배여부 (1) 법리 기본권의본질적인내용은당해기본권의핵이되는실체를말하고, 본질적인내용의침해라함은그침해로말미암아당해자유나권리가유명무실한것이되어버리는정도의침해를말한다고합니다. 같은견지에서헌재 1990. 9. 3. 8 9헌가95 결정은 재산권의본질적인내용이라는것은재산권의핵이되는실질적요소내지근본적요소를뜻하며, 재산권의본질적인내용을침해하는경우라고하는것은그침해로인하여사유재산권이유명무실해지거나형해화 ( 形骸化 ) 되어헌법이재산권을보장하는궁극적인목적을달성할수없게되는지경에이르는경우라고할것이다. 라고판시한바있습니다. (2) 테러방지법사안의경우 테러방지법에의한, 특히제 9 조에의하여테러위험인물로찍히는경우테러위험 - 27 -
인물의통신의비밀의불가침 ( 헌법제 18 조 ), 사생활의비밀과자유 ( 헌법제 17 조 ), 일반적행동의자유 ( 헌법제 10 조에서파생 ), 정치적표현및집회, 결사의 자유 ( 헌법제 21 조 ) 가형해화될것으로보입니다. 5) 통제장치의결여등적법절차원칙위반 가 ) 통제장치의결여 테러방지법에의한테러위험인물지정, 대테러활동, 대테로조사행위의법적성질이수사내지수사와밀접한행위로볼것인지, 행정조사등으로볼것인지와무관하게국민의기본권을침해하거나지나치게제한하는것은분명하다고할것입니다. 그럼에도불구하고테러방지법에서는이에대한통제장치를거의두고있지아니합니다. 테러방지법은테러에해당하는지여부나테러위험인물해당여부에대하여어떠한통제장치도마련하고있지않습니다. 따라서국정원장의일방적인판단과지정권한이무제한적으로보장되어있고, 최소한국회나법원의통제권한도보장되어있지않습니다. 나아가국가테러대책위원회역시이에대해관여하거나감독할권한이없고, 대테러센터역시이를통제할권한이없습니다. 오히려대테러센터는현행국정원의테러정보통합센터가전환되거나국정원직원들이다수를차지할가능성을배제할수없어국정원장의판단이나지정권한을통제할수없다고할것입니다. 기본권침해의우려가매우높음에도불구하고통제장치가마련되지않은중요한 권한이테러위험인물에대한추적권한입니다. 추적은감시, 미행, 사찰을포괄하 - 28 -
는말인바, 테러위험인물에대하여이러한추적조사를함에있어서이법에정해진유일한통제장치는사전또는사후에대책위원회위원장에게보고하는것입니다 ( 제9조제4항후문 ). 그러나이러한보고만으로민간인에대한사찰을충분히통제할수없다고할것입니다. 한편, 제9조제1항의경우테러위험인물에대하여출입국, 금융, 통신등의정보나자료수집권을보장하면서관련법의절차를따른다고하였으나, 이또한제대로된통제장치라고보기어렵습니다. 특히통비법의경우제8조의긴급통신제한조치를허가없이통신제한조치를취할수있다는문제도존재합니다. 제9조제3항의위치정보와개인정보의경우그정보를위치정보사업자와개인정보처리자에게요구할수있도록하고있고, 제 12조의테러선전, 선동표현물등의경우긴급삭제등조치를해당기관의장에게요구할수있다고하여마치임의적이고재량이허용되는것처럼규정하고있으나, 테러라는국가적인위협아래국정원장내지관계기관의장의요구를임의적이고재량아래거부할수있을지극히의문이라고할것이어서적절한통제수단이마련되어야합니다. 테러방지법에는기본권침해방지를위하여인권보호관을두도록규정하고있습니다 ( 제7조 ). 그러나이역시테러방지법에따른기본권침해를통제하는적절한수단이라볼수없습니다. 대테러활동이라는전국적이고방대한국가권한앞에서인권보호관 1명이기본권침해의감시활동을할수도없겠지만그지위역시독립적이지못하고국가테러대책위원회소속으로하고있습니다. 나아가국정원이외에누가테러위험인물인지알수없기때문에민원이제기될여지가없고, 설령민원이제기된다고하더라도이를어떻게처리하는지와인권보호관의권한이무엇인지알수없어실효성있는기본권보호나민원처리를기대하기어려울것입니다. 한편, 국정원이테러방지법에따른업무를수행하는것과국정원법에따른업무를수행하는것이서 - 29 -
로구별되지않고있는데, 국정원은국정원법, 국정원직원법에따라업무및업무수행자를모두비공개할것으로보이므로인권보호관이접근할수있는정보는매우제한적이라고할것입니다. 즉테러방지법과국정원법과의충돌하는경우 1인에불과한인권보호관이이를해결할수없게됩니다. 테러방지법에서인권보호관을두고있는것은역설적으로테러방지법이국민의기본권을침해할가능성이매우높은법률임을확인해주고있는것입니다. 그럼에도불구하고실효성이거의없는견제수단을마련하고있어통제장치가존재한다고평가할수도없습니다. 나 ) 적법절차원칙위반 테러방지법에따른조사행위등이행정조사내지이와유사한행정행위라고할지라도행정절차에서도공정한고지및청문절차를보장하여적법절차원칙을준수해야할것입니다. 그러나테러방지법에의한조사행위등에는이러한고지나청문절차등피조사자가행사할수있는권리나절차보장이전혀없습니다. 한편, 헌법상보장된권리가행정작용에의해침해되는경우사법적심사가반드시이루어져야한다는것이적법절차원칙의중요한요청입니다. 그런데테러방지법에의한관계기관의행위에대하여사법적심사의대상이되는지불분명하고, 오히려침익적행위에대하여테러방지법자체에서정당성을부여하고있어사실상사법적심사를배제하고있다고할것입니다. 또한적법절차원칙은절차적적정성에그치지않고, 적용된법률의내용이합리 적이고정당한법이어야한다는실체적차원의적정성도요구하고있습니다. 그 - 30 -
러나테러방지법은불명확한개념을사용하여국가기관의과도한권한행사를허용하면서도이에대한통제장치가전혀마련되어있지않으며, 이를통해테러를예방할수있는지에대하여도확신을주지못하고있으므로실체적차원의적정성을충족하고있다고볼수도없습니다. 특히동일한행위를하더라도주체가국정원이된다면국정원법및국정원직원법이적용되어외부의통제를받지않게될뿐만아니라해당업무가비공개의대상으로취급받아이를사전, 사후통제할방법이거의전무한상태입니다. 테러방지법에따라선임되는인권보호관도국정원법및국정원직원법에의한비공개사항을공개하라고요구할수없다고할것인데, 국정원의수행하는업무가테러방지법에의한업무인지국정원법에의한업무인지명확하게구별할수없어사실상통제가불가능해집니다. 특히국정원법제3조제1항제1호에 국외정보및국내보안정보 [ 대공 ( 對共 ), 대정부전복 ( 對政府顚覆 ), 방첩 ( 防諜 ), 대테러및국제범죄조직 ] 의수집 작성및배포 업무를국정원의업무로규정하고있어대테러관련업무가중첩된다고할것입니다. 이러한경우국정원에대한입법, 사법적통제는사실상불가능하다고할것입니다. 6) 포괄위임금지위반 가 ) 포괄위임금지의의의 헌법제75조는 대통령은법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항과법률을집행하기위하여필요한사항에관하여대통령령을발할수있다. 라고규정하여법률에서대통령령으로포괄위임을금지하고있습니다. 이는행정권에의한자의적인법해석과집행을방지하고의회입법과법치주의의원칙을달성하 - 31 -
려고하는것입니다. 헌재 1997. 2. 20. 선고 95헌바27 결정, 1997. 10. 30. 선고 96헌바92 결정, 1998. 7. 16. 선고 96헌바52 결정에의하면행정권에의한자의적인법률의해석과집행을방지하고의회입법과법치주의의원칙을달성하고자하는헌법제 75조의입법취지에비추어볼때, 헌법제75조에서법률에의한대통령령에의위임의한계를정한 ' 구체적으로범위를정하여 ' 라함은법률에대통령령등하위법규에규정될내용및범위의기본사항이가능한한구체적이고도명확하게규정되어있어서누구라도당해법률그자체로부터대통령령등에규정될내용의대강을예측할수있어야함을의미한다고할것이라고판시한바있습니다. 나 ) 이사안의경우 테러방지법은테러의예방등을위해국가테러대책위원회 ( 제5조 ), 대테러센터 ( 제 6조 ), 테러전담조직 ( 제8조 ) 을구성하도록규정하고있으면서도위조직의구성과운영에관련된사항을모두대통령령에위임하고있습니다. 국민의기본권을침해하거나제한하는국가조직을구성하면서이에대한대강의내용도법률에정하지않고대통령령에구성과운영전반을위임하는것은포괄위임금지에위반된다고할것입니다. 특히테러방지법시행령 ( 안 ) 제3장전담조직및테러대응센터절차규정은법률에서단지 전담조직 이라는문구하나만을정해두고는시행령에서무려 10개의세부적인전문조직을두고있고각각의직무범위를창설하고있어헌법상의포괄위임금지원칙을위반하는것이며, 한편으로는국정원스스로입법을하고있는것과동일하다고평가될수있어권력분립의원칙을와해시키고있는것입니다. - 32 -
3. 청구의적법성 헌법재판소법제68조제1항에의한헌법소원심판을청구하기위해서는 1청구인의기본권주체성, 2공권력의행사또는불행사의존재, 3헌법상보장된기본권의침해, 4기본권침해의자기관련성 직접성 현재성, 5보충성, 6권리보호의이익, 7청구기간준수의요건을모두갖추어야합니다. 가. 공권력의행사또는불행사 헌법재판소법제68조제1항이규정하고있는헌법소원심판의대상으로서의 ' 공권력 ' 이란입법 사법 행정등든공권력을말한다 ( 헌재 1990. 10. 15. 89헌마178, 판례집 2, 365, 370) 는것이헌재의판례이므로법률에대한헌법소원이가능합니다. 나. 기본권침해의자기관련성 직접성 현재성 1) 자기관련성 기본권침해란심판청구인자신의기본권이침해당한경우를의미하는것으로헌법소원심판청구는공권력작용의직접상대방이거나제3자라하더라도공권력작용으로인하여직접적이고법적인이해관계를가지는자를말합니다. 이사건청구인의경우강정해군기지건설반대운동내지용산참사진상규명및관련자처벌을요구하였다는점에서테러방지법의테러위험인물로지정될가능성이높고, 테러방지법의경우테러위험인물로국정원장에의하여찍히면출입국, 통신, 금융거래의정보및위치정보, 개인정보의수집의대상이되는한편, 추적조사 - 33 -
의대상으로되므로자기관련성은당연히인정된다고할것입니다. 앞서도본바와같이청구인들이속한천주교회는 현대인들특히가난하고고통받는모든사람의그것은바로그리스도제자들의기쁨과희망이며슬픔과고뇌 ( 제2차바티칸공의회 < 사목헌장 > 1항 ) 라고선포하는교회에가르침에충실하게따르는것이청구인들의의무이며신원의본질임을믿고용산사태피해자들, 쌍용해고자들, 세월호유가족등과함께연대하며이들을위로하는평화와사랑의활동도해오고있습니다. 그런데앞서본바와같이테러방지법은이러한강정마을사람들, 용산사태피해자들, 쌍용해고자들과함께하는청구인들을아무통제장치없이테러위험인물로지정할수있도록하고있고, 테러위험인물로지정되는경우기본권에심대한훼손이예상되므로자기관련성을부인할수는없다고할것입니다. 2) 직접성 법률이헌법소원의대상이될수있으려면구체적인집행행위를기다리지않고법률그자체에의하여자유의제한 의무의부과 권리또는법적지위의박탈이생긴경우이어야하는것을요건으로합니다. 그런데이사건법률의경우법률에의해직접기본권이제한되는것이아니라국가정보원장의테러위험인물지정및정보수집등의집행행위로인해비로소기본권이제한되는것이므로직접성요건을충족하지못하는것으로볼소지가있습니다. 그러나헌법재판소는구체적집행행위를예정하고있는경우라고하여언제나 법령자체에대한헌법소원심판청구의적법성이부정되는것은아니라는점을다 음과같이설시한바있습니다. - 34 -
법령에대한헌법소원에있어서 기본권침해의직접성 을요구하는이유는, 법령은일반적으로구체적인집행행위를매개로하여비로소기본권을침해하게되므로기본권의침해를받은개인은먼저일반쟁송의방법으로집행행위를대상으로하여기본권침해에대한구제절차를밟는것이헌법소원의성격상요청되기때문이다. 그러나구체적집행행위가존재한경우라고하여언제나반드시법령자체에대한헌법소원심판청구의적법성이부정되는것은아니다. 즉, 집행행위가존재하는경우라도그집행행위를대상으로하는구제절차가없거나구제절차가있다고하더라도권리구제의기대가능성이없고다만기본권침해를당한청구인에게불필요한우회절차를강요하는것밖에되지않는경우에는당해법령을직접헌법소원의대상으로삼을수있다. 그리고법령의집행행위를기다렸다가그집행행위에대한권리구제절차를밟을것을국민에게요구할수없는경우에도예외적으로기본권침해의직접성이인정될수있다. 예컨대, 형법상의법률조항은엄밀한의미에서법률그자체에의하여국민의신체의자유를제한하는것이아니라넓은의미의재량행위 ( 법관의양형 ) 의하나인형법조항의적용행위라는구체적인집행행위를통하여비로소국민의기본권이제한되는것이지만, 국민에게그합헌성이의심되는형법조항에대하여위반행위를우선범하고그적용 집행행위인법원의판결을기다려헌법소원심판을청구할것을요구할수는없다. 따라서이러한경우에는예외적으로집행행위가재량행위임에도불구하고법령에의한기본권침해의직접성을인정할수있다. ( 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2003헌마3 결정 ) 이사안의경우국정원장에의하여테러위험인물로지정되는것이직접성에서 요구되는집행행위라고할것이나, 국정원은극도의밀행성의원리를중심으로 운영되는기관인바이경우직접성의요건을엄격하게요구하는것은부당하며 - 35 -
따라서기본권침해의잠재적가능성이있는국가기관의성격에따라이직접성 의요건도탄력적으로적용할필요가있다고할것입니다. 이에관하여헌재 1994.4.28. 선고 89헌마221( 정부조직법제14조제1항등의위헌여부에관한헌법소원 ) 결정에서재판관조규광, 재판관한병채, 재판관김양균의별개의견은다음과같이별개의견을피력하였는바이사건에서음미해볼가치가높다고할것입니다. 우리헌법은국회에대하여대통령이외에국무총리 국무위원 행정각부의장등에대한탄핵소추권 ( 헌법제65조 ) 을부여함과아울러국무총리 국무위원등의국회출석 답변요구권 ( 헌법제62 조 ), 국무총리또는국무위원의해임건의권 ( 헌법제63조 ), 정부에대한국정감사및조사권 ( 헌법제61조 ) 등을부여함으로써권력분립상순수한대통령제보다강한정부견제권을국회에부여하는특수한구조를취하고있다. 그러므로헌법규정이나특별한사유가있는예외적인경우가아닌한국회에의한위와같은견제가정부조직상중요한지위를차지하는행정기관에미치도록함이헌법체계와조화를이루는것이된다고본다. 그런데정부조직법제14조제1항에의하면국가안전보장에관련되는정보 보안및범죄수사에관한사무를담당하게하기위하여대통령소속하에국가안전기획부를두도록되어있고, 이를받아그조직과직무범위등을규정한국가안전기획부법이제정되었다. 국가안전기획부가대통령의헌법수호책무 ( 헌법제66조제2항, 제69조 ) 와직접적인관련이있는헌법적대적 헌법파괴적행위의봉쇄를목적으로위와같은업무를담당하고있는정보기관으로서비밀취급을그속성으로한다는관점에서볼때, 정보수집및보안업무에관한한안전기획부를대통령직속기관으로설치하여앞서본바와같은국회에의한정부견제기능에예외를두고있다하여헌법체계상문제가될것은없다고보여진다. 그러나이와같은정보기관은그업무의밀행적 ( 密行的 ) 속성으로인하여일반국민이그존재자체를국민의헌법상보장된기본권특히사생활의비밀을비롯한자유권에대한잠재적위협으로받아들일가능성이있고, 이와같은정보기관이수사권마저함께가질때국민이느끼는기본권침해에대한위구심 ( 危懼心 ) 은더욱증폭될수밖에없으며, 실제일반인의이러한위구심이반드시기우가아니었음은역사상정보기관에관한국내외에있어서의여러가지경험이우리에 - 36 -
게가르쳐준바이기도하다. 물론정보기관업무의특수성으로인하여정보기관스스로수사업무를담당하지아니하면아니될부득이한경우가있을수있음은부인할수없고, 형사소송법도일반사법경찰관리이외에특별한사항에관하여검사의지휘아래수사업무를수행할수있는특별사법경찰관리의존재를인정하고있으며 ( 동법제196조, 제197조 ), 정보기관으로부터수사권을분리시키는것이반드시헌법적지시라고까지는할수없으나, 정보기관이수사권까지가지는것은앞서본바와같이바람직스러운것이아니므로그수사권은필요한최소한에그쳐야할뿐만아니라그권한의남용을막을수있는적절한견제장치가마련되어있을필요가있다. 요컨대헌재는국가최고정보기관이그업무의밀행적 ( 密行的 ) 속성으로인하여일반국민 이그존재자체를국민의헌법상보장된기본권특히사생활의비밀을비롯한자유권에대한잠재적위협으로받아들일가능성이있고, 이와같은정보기관이수사권마저함께가질때국민 이느끼는기본권침해에대한위구심 ( 危懼心 ) 은더욱증폭될수밖에없다는점을확인하면서 그권한의남용을막을수있는적절한견제장치가마련되어있을필요가있다고설시하였는 바, 만일이러한밀행성이극도로강조되는테러방지법사안에서직접성의요건을엄격하게강조하는경우헌재가국민의기본권을수호하는헌법수호기관으로서의자기소임을다할기회를아예원천적으로차단당한다는점에서테러방지법의위헌을구하는헌법소원에서직접성의요건은완화하여적용하는것이상당하다고할것입니다. 3) 침해의현재성 청구인에대한기본권의침해가발생하지않은경우라도, 장래불이익을입게될수도있다는것을현재의시점에서충분히예측할수있고, 침해행위의반복위험이있고, 그간국정원의관행상이사건법률로인한언제라도청구인에대한기본권침해가발생할수있으므로헌법적으로긴요한사항이어서심판이익이인정되어현재성의예외에해당합니다. - 37 -
4) 특히강조할점 앞서직접성에서도언급한바있거니와기본권침해의자기관련성 직접성 현재성과 관련하여특히강조할점은청구인은이사건헌법소원이외에그어떠한절차 를통해서도이사건법률의위헌성을다툴수없다는점입니다. 테러의개념, 테러위험인물의개념, 테러위험인물에대한 관련정보수집, 추적 등의개념이추상, 포괄적이어서불명확 모호함에도불구하기때문에국정원등이일방적판단과지정에따라테러위험인물로지정되면개인정보보호법의민감정보까지수집당하고통신비밀보호법에따른통신제한조치등이가능하여사실상개인의모든개인정보에접근할수있습니다. 그러나이과정에서청구인에대한통지나참여가불가능함은물론이고영장주의의적용조차배제되었기때문에청구인으로서는이사건법률에근거한국정원등의 관련정보수집, 테러위험인물의관리, 추적 등이있었는지조차알수없으며법원에도이모든관련정보가제출되는것이아니기때문에적절한구제절차를기대할수없으며당연히그과정에서이사건법률의위헌성을다툴수도없습니다. 그러므로기본권침해의자기관련성 직접성 현재성의범위를넓게하여이사건법률들을헌법소원의대상으로삼아야할것입니다. 다. 보충성 법률자체에의한직접적인기본권침해가문제될때에는그법률자체의효력 을직접다투는것을소송물로하여일반법원에소송을제기하는길이없어구 제절차가있는경우가아니므로보충성원칙의예외에해당합니다. - 38 -
라. 권리보호이익 헌법소원의본질이개인의주관적권리구제뿐만아니라객관적인헌법질서의보 장도겸하고있으므로권리보호이익은인정되어야합니다. 이사건법률은침해행위가앞으로도반복될위험이있거나당해분쟁의해결이 헌법질서의수호유지를위하여긴요한사항이어서헌법적으로그해명이중대한 의미를가지는경우라볼수있습니다. 헌법소원의본질은개인의주관적권리구제뿐아니라객관적인헌법질서의보장도하고있으므로헌법소원에있어서의권리보호이익은일반법원의소송사건에서처럼주관적기준으로엄격하게해석하여서는아니된다. 따라서침해행위가이미종료하여서이를취소할여지가없기때문에헌법소원이주관적권리구제에는별도움이안되는경우라도그러한침해행위가앞으로도반복될위험이있거나당해분쟁의해결이헌법질서의수호 유지를위하여긴요한사항이어서헌법적으로그해명이중대한의미를지니고있는경우에는심판청구의이익을인정하여이미종료한침해행위가위헌이었음을선언적의미에서확인할필요가있는것이다. 이사건의경우, 신체구속을당한피의자나피고인에게보장된변호인접견권은적정한방어권행사를통한신체자유의보장을위하여매우중요한권리이고변호인과의대화내용에대하여비밀이보장되어야하는가의문제는고도의기본권에관한매우중요한헌법문제임에도불구하고... ( 헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정 ) 테러방지법으로인하여국정원은초헌법적정보수집권한을가지게되었습니다. - 39 -
즉, 테러, 테러단체, 테러위험인물, 대테러활동등이사건법률의핵심적인개념이지나치게모호하고, 국가정보원의자의적판단으로국민의통신의비밀, 사생활의비밀, 표현의자유, 집회시위의자유가침해될것입니다. 그럼에도불구하고국가정보원을통제할법적장치는매우미흡하고실효성이없습니다. 테러방지법은국민의기본권을심각하게침해하고법치주의의근간을훼손하는 것이기때문에헌법질수의수호 유지를위하여반드시헌법적해명이필요하다 고할것입니다. 마. 청구기간 헌법재판소법제69조제1항에의해 사유가있음을안날로부터 90일이내, 그사유가있은날로부터 1년이내 에헌법소원을제기하여야하는바, 테러방지법의시행일인 2016. 3. 3. 로부터 90일이내에헌법소원을제기한이상청구기간의준수여부는문제가되지않는다할것입니다. 4. 결론 그렇다면국민보호와공공안전을위한테러방지법 [ 법률제 14071 호, 시행 2016.03.03] 제 2 조제 1 호가목, 라목, 제 3 호, 제 9 조는헌법에위반되어위헌이 므로청구취지와같은결정을하여주시기바랍니다. 입증방법 1. 갑제 1 호증시사위크 2015. 12. 15. 자보도 - 40 -
1. 갑제2호증 아시아투데이 2016. 2. 22. 자보도 1. 갑제3호증 미디어오늘 2016. 2. 23. 자보도 1. 갑제4호증 연합뉴스 2016. 3. 23. 자보도 1. 갑제5호증 입법예고된테러방지법시행령안 1. 갑제6호증 뉴시스 2009. 1. 21. 자보도 1. 갑제7호증 미디어오늘 2015. 11. 20. 자보도 첨부서류 1. 위각입증방법 1 통 1. 소송위임장 1 통 2016. 5.. 청구인들의소송대리인대리인들을대표하여법무법인동안담당변호사이광철 헌법재판소귀중 - 41 -
별지 대리인목록 1. 법무법인東岸 ( 동안 ) 담당변호사이광철서울구로구디지털로 33길 12, 701호 ( 구로동, 우림이비지스센터 2차 ) 전화 02) 838-7890, 팩스 02) 838-5252 2. 법무법인양재담당변호사김용민서울강남구도산대로 13길 5, 6층 ( 신사동 ) 전화 02) 6925-2222, 팩스 02) 6925-2299 3. 법무법인상록 담당변호사천낙붕 서울서초구서초중앙로 24 길 12, 4 층 ( 서초동, 영생빌딩 ) - 42 -
전화 02-3482-3322 팩스 02-3482-4477 4. 법무법인다산담당변호사조지훈수원시영통구동수원로 555, 3층 ( 원천동, 전원빌딩 ) 전화 031-213-2100 / 팩스 02-6455-2100 5. 법무법인향법담당변호사하주희서울서초구서초중앙로 114, 일광빌딩 6층전화 02-582-0606 / 팩스 02-596-8004 6. 변호사김인숙 서울서초구서초동 1699-14( 하림 1 차빌딩 201 호 ) 전화 02-595-4781 7. 변호사신훈민 서울서대문구독립문로 8 길 23, 3 층 전화 02) 701-7687, 팩스 02) 701-7104 8. 변호사김지미 서울서초구법원로 4 길 23 양지빌딩 2 층 전화 : 02 522 7284 팩스 : 02 522 7285 9. 변호사송아람 - 43 -
서울서초구법원로 4 길 23 양지빌딩 2 층 전화 : 02 522 7284 팩스 : 02 522 7285 10. 변호사채희준 고양시일산동구중앙로 1195, 504 호 ( 장항동, 로스텔 ), 법률사무소도이 전화 031-932-6700, 팩스 032-932-6711-44 -