325 [판례평석] 적법한 절차 를 위반한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 변 종 필* Ⅰ. 사안의 쟁점과 논의의 범위 Ⅱ. 제308조의2의 적법한 절차 Ⅲ. 제312조의 적법한 절차와 방식 차 례 Ⅳ. 양 규정의 관계와 적법한 절차 의 함의 Ⅴ. 맺음말: 대

325 [판례평석] 적법한 절차 를 위반한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 변 종 필* Ⅰ. 사안의 쟁점과 논의의 범위 Ⅱ. 제308조의2의 적법한 절차 Ⅲ. 제312조의 적법한 절차와 방식 차 례 Ⅳ. 양 규정의 관계와 적법한 절차 의 함의 Ⅴ. 맺음말: 대법원의 판단에 대한 평가 [대상판례] 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결1) 1. 사실관계 (1) (피고인이 된) 피의자 甲에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 피의자는 진술거부권을 행사할 것인가요? 라는 사법경찰관의 질문에 아니요, 진술할 것입니다 라는 甲의 답변이 기재되어 있기는 하나, 그 답변은 甲의 자필로 기재된 것이 아니고 답변란에 甲의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 않았다. (2) (피고인이 된) 피의자 乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 의하면 피 의자는 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인가요? 라는 사법경찰관의 물음에 예 * 동국대학교 법과대학 교수 1) 여기서는 업무상 횡령이 문제되었는데, 원심은 제1심과 마찬가지로 1-(1)과 1-(2)의 피의자신문조서 가 증거능력이 없고 유죄를 인정할만한 다른 증거가 없다는 이유로 무죄판결을 선고하였으나, 대법원 은 심리미진을 이유로 원심판결을 파기 환송하였다.

326 변종필 라고 답변하였음에도, 사법경찰관은 변호인이 참여하지 아니한 상태에서 계속하여 乙을 상대로 혐의사실에 대한 신문을 하였다. 2. 판결요지 (1) 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3 제1항, 제2항, 제312조 제3항에 비추 어 보면, 비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반 하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 적법한 절차와 방식 에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다. (2) 헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에 도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 적법한 절차와 방식 에 위반된 증 거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수 집한 증거 에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다. Ⅰ. 사안의 쟁점과 논의의 범위 위 사안의 쟁점은 ⅰ) 수사기관이 비록 진술거부권을 고지해 주었더라도 그 행사 여 부에 관한 답변부분이 피의자의 자필로 되어 있지 않거나 피의자의 기명날인 또는 서명 이 없는 피의자신문조서(1-(1)) 및 ⅱ) 피의자신문 당시 피의자가 변호인을 참여하게 해 달라는 의사를 명백히 하였음에도 수사기관이 그에 대해 별다른 조치 없이 그대로 신문을 진행하여 작성된 피의자신문조서(1-(2))가 증거능력이 있는지 여부이다. 먼저 대법원은 1-(1)에 대해서는 甲에 대한 피의자신문조서가 형사소송법 제244조의3 제2항 에 반하는 방식으로 작성된 까닭에 제312조 제3항에 정한 적법한 절차와 방식 에 따라 작성된 것이라 볼 수 없어 증거능력이 없다고 보았다. 그리고 1-(2)에 대해서는 乙에

적법한 절차 를 위반한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 327 대한 피의자신문조서가 형사소송법 제243조의2 제1항에 반하여(즉 변호인의 신문참여 권을 침해한 상태에서) 작성된 것으로서, 제312조 제3항에 정한 적법한 절차와 방식 에 반하는 증거일 뿐만 아니라, 제308조의2에 정한 적법한 절차 에 반하여 수집된 증거이 므로 증거능력이 없다고 보았다. 즉 乙에 대한 피의자신문조서는 제312조 제3항에 근거 해서도 증거능력이 없을뿐더러, 제308조의2에 근거해서도 증거능력이 없다고 보았다. 그런데 이러한 판단에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기될 수 있다. 즉 수사기관이 피의자신문과정에서 형사소송법에 규정된 특정한 절차나 방식을 위반하였다는 점에서 는 마찬가지임에도 불구하고 어떤 경우(1-(1))에는 제312조에 의해서(만) 증거능력이 부정되고 또 어떤 경우(1-(2))에는 제308조의2에 의해서(도) 그 증거능력이 부정되는가 이다. 이런 의문제기의 배경에는 2007년 개정 형사소송법의 규율 내용과 방식이 자리하 고 있다. 2007년 개정 형사소송법은 제308조의2에서 위법수집증거배제법칙을 명문화하 면서 적법한 절차 라는 문구를 사용함과 동시에, 전문법칙 예외 규정의 하나인 제312조 를 전문개정하면서 그 증거능력 인정요건의 하나로 적법한 절차와 방식 이라는 표현을 사용하였다. 그에 따라 수사기관이 피의자신문과정에서 일정한 절차와 방식을 위반한 경우, 그러한 위반이 제312조의 적법한 절차 와 방식 위반에(만) 해당하는지, 아니면 제 308조의2의 적법한 절차 위반에(도) 해당하는지에 관한 논란의 여지를 남겨놓았다. 이 는 양 규정에 사용된 적법한 절차 의 의미가 무엇이고 양자의 관계가 어떻게 되는가의 문제를 야기한다. 이에 이 글에서는 먼저 양 규정상의 적법한 절차 에 관한 논의현황과 더불어 그 의미를 살펴본 다음, 양 규정의 법적 성격과 이를 바탕으로 양자의 상호관계 를 검토해보기로 한다. 그리고 이러한 논의의 결과로서 대법원의 판단의 적절성 내지 타당성을 짚어보고자 한다. Ⅱ. 제308조의2의 적법한 절차 1. 적법한 절차 의 의미 (1) 입법취지 형사소송법상 위법수집증거배제법칙은 종전까지 특별한 명문규정 없이 인정되어 오

328 변종필 던 것을 2007년 개정 형사소송법에서 제308조의2를 신설함으로 분명한 법적 근거를 갖 게 된 증거법원리이다. 이 규정의 입법과정에서는 문구의 표현과 배제되는 증거의 범위 를 둘러싸고 논란이 있었다. 원래 사개추위안의 조문은 위법하게 수집한 증거 로 되어 있었으나 검찰 측의 반대 및 그에 대한 조정과정에서 법원의 판단여지를 인정할 필요성 을 감안하여 절충점으로 헌법 제12조 제1항의 적법절차가 제안되었고, 그에 따라 위법 하게 가 아닌 적법한 절차에 따르지 아니하고 라는 표현을 사용하였다고 한다.2) 단순히 위법하지 않다는 의미의 적법절차가 아니라 헌법상의 적법절차로 해석하면 위법하게 보다 좁은 개념으로 해석되어 법원의 판단여지가 넓어질 수 있음을 감안하여 그 표현이 사용된 것이다.3) 이러한 입법취지에 따르자면 제308조의2의 적법한 절차 는 헌법상의 적법절차를 의미한다. 이는 사개추위가 이 규정의 입법취지를 헌법에 보장된 적법절차 의 원칙을 구현하기 위하여 위법수집증거배제의 원칙을 명시함 4)이라고 표현한 데서도 분명하게 드러난다. (2) 문헌상의 해석 제308조의2가 명문화되기 이전에 종래 위법수집증거배제법칙은 헌법이 보장한 적법 절차원칙을 형사소송법 해석에 반영한 것으로 이해해 왔다.5) 개정 형사소송법에 관한 해설서도 헌법이 보장하고 있는 적법절차의 원칙을 증거법에 구체화함으로써 증거수 집절차의 적법성을 제고하기 위해 개정된 것이라고 언급하고 있다.6) 이는 각종 문헌 에서도 마찬가지다. 가령 형사절차상의 증거수집과정에서 헌법적 이념인 적법절차 를 철저히 준수할 것을 요구하고 있는 규정이라고 보는가 하면,7) 특히 제308조의2의 이론 적 근거를 적법절차의 보장과 위법수사의 억지(및 사법의 염결성)에 있다고 보는 지배 2) 법무부, 개정 형사소송법, 2007, 226쪽; 손동권, 형사소송법, 세창출판사, 2008, 547쪽. 절충점의 채택과 정에 관해서는 조국, 위법수집증거배제법칙 재론, 사법 제3호, 사법연구지원재단, 2008, 202쪽; 하태영, 개정 형사소송법 제308조의2 위법수집증거배제법칙의 법적 의미와 적용범위, 형사법연구 제19권 제4 호, 한국형사법학회, 2007, 162쪽 각주 17) 참조. 3) 천진호, 위법수집증거배제법칙의 실천적 과제, 동아법학 제44호, 동아대학교 법학연구소, 2010, 494쪽 4) 사법제도개혁추진위원회, 사법제도개혁추진위원회 의결현황, 2005.12, 298쪽; 신동운, 신형사소송법 [제4판], 법문사, 2012, 1217쪽 각주 2) 5) 차용석 최용성, 형사소송법[제3판], 21세기사, 2008, 495쪽. 6) 법무부, 앞의 책, 225-226쪽. 7) 이재방, 적법절차에 따르지 않고 수집된 증거의 증거능력에 대한 고찰, 홍익법학 제12권, 홍익대학교, 2011, 347쪽.

적법한 절차 를 위반한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 329 적 견해8)는 이 규정을 헌법상 허용될 수 없는 절차에 의해 수집된 증거에 대해 증거능 력을 부정하는 근거조문으로 파악한다. 요컨대, 학계 등 문헌에서도 제308조의2가 증거 배제기준으로 설정한 적법한 절차 는 입법취지를 좇아 헌법상의 적법한 절차와 동일한 의미를 갖는9) 것으로 이해되고 있다. 그런데 이와 관련하여 제308조의2에 규정된 적법한 절차 의 개념과 의미가 추상적이 고 불명확하다는 점을 이유로 더 구체화된 언어로 개정할 필요가 있다거나 명확성원칙 에 위배될 소지가 있어 향후 적법절차의 기준과 그 배제범위를 설정하는 선에서 보완이 필요하다는 제언10)이 제시되기도 한다. 그 의미와 적용범위의 곤란을 생각하면 일리 있 는 지적일 수 있다. 하지만 이러한 문제제기는, 적법절차의 내용이 역사를 통해 점진적 으로 형성되어 온 것임을 제쳐두고라도, 제308조의2의 적법한 절차 가 포괄적 법원리로 서 규정된 것임을 고려하지 못한 데서 비롯된 것이라 본다. 적법절차라는 개념만으로 위법수집증거배제법칙의 적용범위가 명확하게 확정되지 않는 이유는 바로 그러한 법원 리로서의 성격 때문이다. 2. 위법수집증거의 판단기준과 적용범위 (1) 논의현황 제308조의2의 적법한 절차에 따르지 않고 수집된 증거의 증거능력을 제한해야 한다 는 점과 그에 대한 예외인정이 필요하다는 점에 대해서는 대체로 이견이 없는 듯하다. 하지만 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거인지 여부에 대한 판단기준, 즉 위 법수집증거 배제기준에 관해서는 크게 위법수집으로 침해되는 권리 또는 이익과 형사 소추 또는 실체적 진실발견이라는 공익을 형량해서 판단하자는 관점과 적법절차라는 기준에 따라 판단하자는 관점이 대립하고 있는 실정이다.11) 주지하다시피 대법원은 적 법절차원칙과 실체적 진실원칙 간에 조화를 꾀하면서 (수사기관의 증거수집과정에서 8) 손동권, 앞의 책, 547쪽; 신양균, 형사소송법[신판], 화산미디어, 2009, 734쪽; 이재상, 형사소송법[제9 판], 박영사, 2012, 569쪽; 이은모, 형사소송법[제2판], 박영사, 2011, 570쪽; 차용석 최용성, 앞의 책, 496-497쪽. 9) 배종대 외 3인, 신형사소송법[제4판], 홍문사, 2012, 587쪽; 신동운, 앞의 책, 7, 1217쪽. 10) 천진호, 앞의 논문, 496쪽; 하태영, 앞의 논문, 165쪽. 11) 제시되고 있는 다양한 기준들을 소개한 것으로는 권영법, 형사증거법 원론, 세창출판사, 2013, 248-251쪽 참조.

적법한 절차 를 위반한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 331 - 영장주의를 위반한 경우 : 영장 없는 압수 수색 등에 의해 수집한 증거, 영장 자 체에 중대한 하자가 있는 경우(압수대상물의 미기재 불특정 등), 영장기재의 압 수물건에 포함되지 않는 다른 증거물을 압수한 경우, 강제처분의 법정요건을 결한 상태에서 수집한 증거, 불법감청과 비밀녹음의 결과 등21) - 적법절차를 위반한 경우 : 당사자의 참여권을 보장하지 않은 상태에서 행해진 검 증 감정의 결과, 당사자의 참여권과 신문권을 침해한 증인신문의 결과, 의사나 성 년의 여자를 참여시키지 않은 상태에서 행해진 여자에 대한 신체검사의 결과, 야간 압수 수색금지 규정에 위반한 압수 수색의 결과, 위법한 함정수사를 통해 수집 한 증거 등22) - 형사소송법의 효력규정을 위반한 경우 : 피의자 피고인의 진술거부권 및 고지의 무의 침해, 증인의 증언거부권 및 고지의무의 침해, 변호인선임권, 변호인의 접견 교통권 및 참여권 등 변호인의 조력을 받을 권리의 침해를 통해 수집한 증거, 선서 없이 행해진 증인신문 감정 통역 번역의 결과,23) 거절권을 침해하여 행해진 압 수 수색의 결과 등 (2) 법원리로서의 성격과 배제기준 및 적용범위의 문제 제308조의2는 법문상 적법한 절차 라고 명시하고 있으나 실상 그 구체적인 적용범위 받을 권리의 불고지나 침해 등의 문제와 관련해서도 자백 여부에 상관없이 일률적으로 위법수집증 거배제법칙을 적용함으로써 이들 문제영역을 자백배제법칙에서 독립시켜야 한다고 보면서 새로운 유형화를 시도한 것이 있으나(강구욱, 앞의 논문, 83쪽 이하), 자백의 경우까지 포함되는 것으로 보 는 것은 적절치 않다. 왜냐하면 위법한 증거수집절차에 기해 이루어진 자백 에 대해서는 위법수집증 거배제법칙의 특칙이라 할 수 있는 자백배제법칙을 적용하는 것이 적절하기 때문이다. 물론 자백과 관련 없는 경우라면 체포 구속 등에 관한 적법절차 위반으로 수집한 증거 역시 당연히 위법수집증 거배제법칙에 따라 증거능력이 부정될 수 있을 것이다. 21) 영장의 기재방식이나 집행방식에 다소의 위법이 있더라도 증거능력에는 지장이 없다는 생각으로는 배종대 외 3인, 앞의 책, 591쪽; 손동권, 앞의 책, 549쪽; 이은모, 앞의 책, 572쪽; 이재상, 앞의 책, 572 쪽. 22) 배종대 외 3인, 앞의 책, 591쪽; 신양균, 앞의 책, 739쪽; 이은모, 앞의 책, 572-573쪽; 이재상, 앞의 책, 572쪽. 23) 다만 사소한 법규위반이나 훈시규정위반의 경우(가령 증인의 소환절차에 잘못이 있거나 위증의 벌 을 경고하지 않은 채 선서한 증인의 증언)에는 대부분 증거능력이 부정되지 않는다고 한다(배종대 외 3인, 앞의 책, 590쪽; 손동권, 앞의 책, 548쪽; 신양균, 앞의 책, 743쪽; 차용석 최용성, 앞의 책, 499쪽). 하지만 사소한 절차위반이나 훈시규정위반도 적용대상에 속한다고 보는 것으로는 권영법, 앞의 책, 264쪽 참조.

적법한 절차 를 위반한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 333 하기 위한 전제로서 적법절차와 실체적 진실규명을 대립적 요소로 파악하고 양자의 조 화와 균형을 강조하고 있음26)이 이를 잘 말해준다. 이런 점에서 실질적 위법이라고 하 든 또는 중대한 위법이라고 하든, 언어적 표현 자체만으로는 (사소한 절차위반은 제외 된다는 점 외에) 적법절차위반의 구체적 내용이 규명될 수 없다고 하겠다. 따라서 제 308조의2의 적법절차 위반 여부와 그에 따른 위법수집증거의 범위는 전체적으로 (이익) 형량의 관점에 기초하여 그러한 형량에서 고려해야 할 좀 더 구체적인 판단요소들에 의 거하여 개별사안별로 구체화될 수밖에 없을 것이다. 이것은 향후 학계와 판례의 과제로 남아 있는 셈이다. 다만, 앞서 위법수집증거의 유형으로 제시된 내용은 그러한 실질적 또는 중대한 절차 위법 등에 해당하는 경우들로서 특별한 이견 없이 제시되고 있는 것이어서 대체로 수긍 할만하다. 그렇다면 이 글의 논의대상과 관련하여 문제되고 있는, 변호인의 접견권과 신 문참여권 등 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하여 얻은 증거((1-(2)의 乙에 대한 피 의자신문조서)는 헌법상의 적법절차 및 형사소송법상의 효력규정을 위반한 경우로서 피의자 피고인에게 법치국가원칙상 처분불가능한 지위를 보장하는 규정을 위반한 것 이어서(즉 실질적 또는 중대한 위법에 해당하여) 제308조의2에 따라 그 증거능력이 부 정될 수 있다고 하겠다. Ⅲ. 제312조의 적법한 절차와 방식 1. 개정취지 제312조는 공판중심주의의 요청과 피의자신문조서 등의 증거사용의 필요성을 고려하 여 수사기관 작성의 조서에 대한 증거능력 인정요건을 강화한다는 측면에서 개정된 것 이다.27) 이 규정의 개정과정(사개추위 실무위원회 5인 소위원회의 논의과정)에서, 조서 의 증거능력에서 적법한 절차 라는 문구를 사용할 경우 제308조의2의 그것과의 상호관 계를 어떻게 해석할 것인가 하는 의문이 제기되었다고 한다. 이에 대해, 피의자신문조서 26) 이에 관해서는 최석윤, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력, 형사법연구 제20권 제1호, 한국형사법학회, 2008, 273-274쪽 참조. 27) 배종대 이상돈 정승환, 신형사소송법[제2판], 홍문사, 2009, 603쪽; 법무부, 앞의 책, 229쪽.

334 변종필 는 형사소송법 제244조 등의 절차를 준수하라고 하면 되지만 참고인진술조서는 형사소 송법에 근거조항이 없어 적법한 절차와 방식 으로 규정해 놓으면 조서작성의 절차와 방식의 적법성으로 해석될 수 있을 것이라는 설명이 제시되었고, 이것이 수용되어 적 법한 절차와 방식 이라는 요건이 채택되었다고 한다.28) 요컨대, 그 개정취지에 비추어 볼 때 제312조의 적법한 절차 는 조서작성상의 절차와 방식의 적법성을 의미한다고 하 겠다. 2. 학계의 논의 (1) 지배적 의견 제312조의 적법한 절차와 방식 은 조서작성(절차와 방식)의 적법성을 뜻한다는 것이 학계의 지배적 의견이다. 이에 따르면 제312조의 적법한 절차와 방식 은 종래의 형식적 진정성립과는 구별된다. 즉 여기서 적법한 절차와 방식 은 일차적으로는 서명 날인의 진정성을 뜻하는 형식적 진정성립을 의미하지만, 이보다는 (엄격하고) 넓은 개념으로서 조서작성 절차와 방식의 적법성까지 포함하는 개념29)이다. 이 점에서 현행법 하에서 형 식적 진정성립은 그 자체 독자적인 의미를 갖지 못하고 조서작성상의 적법한 절차와 방 식 문제에 흡수된다.30) 따라서 수사기관 작성 피의자신문조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 인정되려면 형사소송법 제241조 이하에 규정된 피의자신문 절차와 방식을 준수해야 한다. 즉 검사나 사법경찰관에 의한 신문(제241조), 이익사실진술 기회 의 부여(제242조), 변호인 접견 및 참여권의 보장(제243조의2), 피의자신문조서의 작성 (제244조 제1항), 조서의 열람 낭독 및 증감 변경 청구 등 이의제기의 기재(제244조 28) 사법제도개혁추진위원회 기획추진단, 형사소송법 개정안 논의를 위한 실무위원회 소위원회 활동경 과, 2005.7, 334쪽(신동운, 앞의 책, 1077쪽 각주1)). 29) 배종대 외 3인, 앞의 책, 630쪽; 손동권, 앞의 책, 571쪽; 신동운, 앞의 책, 1077쪽; 이재상, 앞의 책, 595쪽; 차용석 최용성, 앞의 책, 564쪽; 법원행정처, 법원실무제요: 형사[Ⅱ], 2008, 105, 109, 111쪽; 법원행정처, 형사소송법 개정법률 해설, 2007, 131, 135쪽; 법무부, 앞의 책, 236쪽; 사법연수원, 형사 증거법 및 사실인정론, 2009, 42쪽. 이와 관련하여 개정안 논의과정에서 적법한 절차와 방식 을 형식 적 성립진정을 뜻하는 것으로 전제하면서 성립진정을 굳이 그렇게 풀어써야 할 이유는 없을 뿐더러, 만일 그것이 신문과정의 적법성을 말하는 것이라면 조서의 증거능력 요건으로는 부적절하다는 지적 (이완규, 형사소송법 연구Ⅰ - 개정 형사소송법의 쟁점 -, 탐구사, 2008, 224-225쪽)이 제기되기도 했 다. 30) 신양균, 앞의 책, 784쪽.

적법한 절차 를 위반한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 335 제2항), 진술거부권의 고지(제244조의3), 수사과정의 기록(제244조의4) 등31)의 규정을 준수해야 한다.32) (2) 다소간의 이견 이에 대해 제312조의 적법한 절차와 방식에 따른 작성 의 의미를 형식적 진정성립을 포함하는 더 넓은 의미로 이해하면서도, 제312조의 적법한 절차를 위반하여 작성된 피 의자신문조서는 제308조의2에 의해서도 증거능력을 상실하므로 제312조의 적법절차요 건이 형식적 진정성립을 증거능력 요건으로 한 것 이외에 다른 실질적 의미를 가질 수 있을지 의문이라는 견해가 있다.33) 이러한 의문제기는 적절치 않은 것으로 본다. 먼저, 제312조의 적법한 절차 (와 방식)를 위반하여 작성된 피의자신문조서가 모두 제308조의 2에 따라 증거능력을 상실한다고 볼 수는 없기 때문이다(아래 Ⅳ. 참조). 다음으로, 제 312조의 적법한 절차 요건은 형식적 진정성립과 관련된 법규의 위반뿐만 아니라 피의자 신문의 절차와 방식을 규정한 그 밖의 법규 위반까지 포함하는 다소 넓은 것이라는 점 에서 종래 구법의 태도와는 구별됨이 법개정취지에 비추어- 분명하기 때문이다. 또한 제312조의 적법한 절차와 방식에 따른 작성 을 종래의 형식적 진정성립을 비롯 한 그 밖의 신문절차관련 규정들의 준수를 뜻한다고 보면서도, 피의자신문조서 작성에 사소한 위법이 있다고 하여 그 증거능력을 항상 부정해야 하는지는 의문이라는 견해가 있다.34) 여기서 사소한 위법이 무엇인지는 분명하게 언급하고 있지 않지만, 수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주지 않았더라 도 그 조서의 증거능력을 인정한 종래의 대법원 판례35)를 원용하고 있음을 볼 때 피의 31) 제244조의5(장애인 등 특별히 보호를 요하는 자에 대한 특칙)도 포함시키는 문헌이 있으나(법원행 정처, 법원실무제요: 형사[Ⅱ], 105쪽), 법규상의 동석하게 할 수 있다 라는 표현을 어떻게 해석하 느냐에 따라 달라질 수 있을 것이다. 대법원은 구체적 사안에서 동석을 허락할 것인지 여부에 대한 판단은 검사나 사법경찰관의 재량사항이라고 보고 있다(大判 2009.6.23, 2009도1322). 32) 가령 피의자가 조서의 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하였거나 의견을 진술하였음에도 이를 조서에 추가로 기재하지 않았음이 밝혀진다면 당해 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이라 할 수 없다(법원행정처, 법원실무제요: 형사[Ⅱ], 105쪽). 또한 조서작성자(검사)의 기명날인이나 서명이 없는 피의자신문조서도 법규(형소법 제57조 제1항)위반으로서 증거능력을 인 정할 수 없다(大判 2001.9.28, 2001도4091). 33) 배종대 외 3인, 앞의 책, 630-631쪽. 34) 이재상, 앞의 책, 595쪽. 35) 大判 1988.5.10, 87도2716.

336 변종필 자에게 조서를 열람 낭독케 하지 않은 것을 사소한 위법으로 보고 있는 듯하다. 물론 구법 하에서는 조서의 열람 낭독 유무가 구법 제312조상의 형식적 진정성립과 직접적 인 관련이 없어 그에 대한 위반이 있더라도 증거능력을 인정할 수 있는 여지가 있었다. 하지만 현행법은 명시적으로 적법한 절차와 방식에 따른 작성 을 요구하고 있어 원용 된 판례는 적절한 근거가 되지 않을 뿐만 아니라, 수사기관의 조서작성의 적법성을 강 화한 개정법의 취지에도 맞지 않는다. 따라서 수사기관의 조서작성과정에서 명백히 법 규위반이 있는 경우라면 사소한 위법 등을 이유로 증거능력이 부정되지 않는다고 보는 것은 적절치 않다.36) 3. 판례의 태도 대법원에 의하면 제312조의 적법한 절차와 방식 이란 피의자에 대한 조서작성과정에 서 지켜야 할 진술거부권의 고지 등 형사소송법이 정한 제반 절차를 준수하고 조서의 작성방식에도 어긋남이 없어야 함을 의미한다.37) 대법원의 이러한 태도 역시 학계의 지 배적인 해석론과 본질상 다르지 않은 것으로 보인다. 다만, 적어도 문장의 서술구조에 비추어 볼 때 대법원은 진술거부권의 고지 등을 적법한 절차로 파악하고 그 밖의 조서 작성방식을 이와 분리함으로써 절차와 방식 을 하나의 불가분적인 표현으로 파악하는 것 같지는 않다. 법문언의 표현에 좀 더 충실한 풀이라고 본다. 2007년 형사소송법 개정 전까지 대법원은 검사작성 피의자신문조서의 증거능력과 관 련하여, 피고인의 날인만 있고 기명이 없는 피의자신문조서, 피고인의 기명만 있고 날인 이나 무인이 없는 피의자신문조서, 피고인의 서명 날인 및 간인이 없는 피의자신문조 서, 피고인의 서명이나 기명날인이 없는 피고인진술조서, 피고인의 서명만 있고 날인이 나 간인이 없는 피의자신문조서 등38)에 대해 조서의 형식적 진정성립을 규정한 구법 36) 같은 태도로는 손동권, 앞의 책, 572쪽. 37) 大判 2013.3.28, 2010도3359. 수사기관이 피고인 아닌 자에 대한 진술조서를 작성하면서 진술자의 성 명을 가명으로 기재하여 조서를 작성한 경우, 대법원은 조서에 진술자의 실명 등 인적 사항을 확인하 여 이를 그대로 밝혀 기재할 것을 요구하는 형사소송법 규정이 따로 없으므로, 진술자와 피고인의 관계, 범죄의 종류, 진술자 보호의 필요성 등 여러 사정에 비추어 상당한 이유가 있다면 그 조서가 적법한 절차와 방식 에 따라 작성되지 않았다고 할 것은 아니라고 보았다(大判 2012.5.24, 2011도 7757). 38) 순차적으로 大判 1967.9.5, 67도959; 大判 1981.10.27, 81도1370; 大判 1992.6,23, 92도954; 大判 1993.4.23, 92도2908; 大判 1999.4.13, 99도237.

적법한 절차 를 위반한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 337 제244조 위반을 이유로 증거능력을 부정한 바 있다. 반면 수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주지 않은 피의자신문조서39)는 비록 그러한 절차 위반이 있다 하더라도 구법 제312조의 요건이 갖추어지면 증거능력이 있다고 보았다. 이는 개정 전 형사소송법 제312조가 수사기관 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정요건으로 개정법처럼 적법한 절차와 방식에 따른 작성 을 요구하지 않고 형식적 진정성립을 요구하고 있었기 때문인 것으로 생각된다. 따라서 만일 개정법 하에 서 그 경우가 문제된다면 그러한 피의자신문조서 역시 증거능력을 인정받지 못할 것이 다. 4. 소결 요컨대, 제312조의 적법한 절차와 방식 은 법개정의 취지를 감안할 때-지배적인 견해 및 판례의 태도와 마찬가지로-조서작성 절차와 방식의 적법성, 즉 피의자에 대한 조서 작성과정에서 준수해야 할 법정 절차와 방식을 뜻한다. 이점에서 제312조에 정한 피의 자신문조서의 증거능력요건 충족 여부를 좌우하는 핵심은 형사소송법 제241조 이하에 규정된 절차와 방식의 준수 여부이다. 따라서 앞서 제308조의2에 따라 증거능력이 부정 될 수 있다고 본, 변호인 접견권과 신문참여권을 침해한 상태에서 작성된 피의자신문조 서, 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 신문하고 작성된 피의자신문조서는 제312조 에 근거해서도 그 증거능력이 부정될 수 있다. 이러한 결론은 제312조의 적법한 절차 (와 방식)와 제308조의2의 적법한 절차 사이의 관계에 관한 아래의 논의를 통해 더 분 명하게 제시될 수 있을 것이다. Ⅳ. 양 규정의 관계와 적법한 절차 의 함의 1. 고려사항 제308조2의 적법한 절차 와 제312조의 적법한 절차 (와 방식) 사이의 관계는 양 규정 의 법적 성격과 연계하여 검토되어야 한다. 양자는 모두 독자적인 증거법 원리이자 규 39) 大判 1988.5.10, 87도2716.

적법한 절차 를 위반한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 339 전문증거에 대해 예외적으로 증거능력을 가질 수 있도록 규정했다는 점에서 이 규정에 는 이미 법규의 제정과정에서부터 (실체적) 진실이익이 반영되어 있는 셈이다. 그렇기 에 그 법정된 요건만 충족하면 증거능력이 인정되고 그렇지 않으면 증거능력이 부정될 뿐이며, 그 적용과 관련하여 별도로 진실이익과의 형량은 필요치 않다. 이런 점에서 제 312조는 법원리로서의 성격을 지닌 제308조의2와는 달리 그 적용범위가 상대적으로 확 정적인 법규범이다. 따라서 양 규정 모두에서 표현상으로는 입법자가 적법한 절차 라는 동일한 표현을 사용하고 있지만, 위와 같은 양 규정의 법적 성격을 감안하여 그 의미와 상호관계를 밝 히는 것이 중요하다. 먼저 제308조의2의 적법한 절차 는 -입법취지에서도 헌법상의 적 법절차를 뜻하는 것이라고 밝히고 있듯이- 포괄적 원리로서 규정된 것이며, 이로써 그 법규범의 내용(적용범위)은 형량을 통해 한계지어질 수밖에 없다. 반면 법규칙으로서의 성격을 지닌 제312조의 적법한 절차 는 포괄적 원리로서 규정된 것이 아니라 법률상 확 정적으로 규정된(즉 법정된) 절차와 방식을 지칭한다. 따라서 제312조(제3항)가 (검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는) 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것 이라고 표현하고 있는 이상, 여기서의 적법한 절차와 방식 은 수사기관의 조서작성과정 에서 요구되는 법정된 모든 절차와 방식을 뜻하는 것임이 (문리해석상으로도) 분명하 다. 이를 헌법상의 적법절차 유형42)과 연계시켜 본다면 절차적 적법절차의 차원, 즉 절 차의 합법성과 적정성(공정성)을 뜻하는 것이라 할 수 있다. 다만, 이러한 합법적 절차 규정이 절차의 적정성이나 공정성의 차원에서 의심스러운 때에는-비록 법정된 것이라 하더라도-동조의 적법한 절차와 방식 에서 배제될 수 있을 것이다. 2. 학계의 논의에 대한 비판적 검토 먼저, 양 규정의 관계를 일반조항과 특별조항의 관계로 보는 듯한 견해가 있다.43) 이 에 따르면 제308조의2는 위법하게 수집된 비진술증거의 증거능력에 대한 입법의 공백을 메우는 조문임44)과 동시에 제309조와 통신비밀보호법 제4조 등 위법수집증거배제를 규 42) 헌법상의 적법절차는 절차적 차원, 즉 (국민의 생명 신체 재산의 제한이나 침해와 관련된) 절차가 일단은 법률로써 규정되고(절차의 합법성) 적정해야(절차의 적정성(공정성)) 할 뿐만 아니라 실체 적 차원, 즉 그러한 법률의 내용이 합리적이고 정당할 것(실체적 적정성)까지 요구한다. 43) 조국, 앞의 논문, 203, 208쪽. 44) 엄밀히 말해 입법의 공백 이라는 지적은 적절치 않다. 왜냐하면 그 동안의 학계의 논의에서는 물론

적법한 절차 를 위반한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 343 등이 그 대표적인 예가 될 것이다.51) 따라서 중첩이 문제되는 경우에는 제312조에 근거 해서도 증거능력이 부정될 뿐만 아니라 제308조의2에 의해서도 증거능력이 부정될 수 있다. (2) 제312조상의 절차 와 방식 의 관계 제312조에 규정된 절차와 방식 이 하나의 불가분적인 표현이라는 견해도 있으나,52) 법문언의 구성과 표현을 감안할 때 절차 와 방식 은 구별될 수 있다고 본다(의미론적 측면). 일반적으로 절차라 함은 일을 치르는 데 거쳐야 할 순서와 방법을 말하고, 방식 이란 일정한 방법이나 형식을 말한다. 즉 전자는 일정한 목적의 실현을 위해 거쳐야 할 특정한 포괄적인 시간적 범주, 후자는 절차를 구성하는 특정한 부분들을 말한다. 따라서 방식을 절차라고 할 수는 없으나 절차는 방식을 포괄한다. 즉 절차는 포괄적 단계, 방식 은 절차를 이루는 좀 더 세세한 내적 사항들을 뜻한다. 이런 점에서 절차와 방식의 의 미를 구분하여 풀이한 듯한 대법원의 태도는 적절하다고 본다. 물론 실천적으로 이러한 구분의 실익은 거의 없다. 왜냐하면 피의자신문조서 작성상의 위법은 절차위반이든 방 식위반이든 간에 결과적으로 적법한 절차와 방식 위반이 되어 조서의 증거능력이 부정 되기 때문이다. Ⅴ. 맺음말: 대법원의 판단에 대한 평가 1. 사안 1-(1)에 대한 판단 형사소송법 제244조의3 제2항에 의하면, 검사 또는 사법경찰관이 피의자에게 진술거 부권을 알려준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한 다. 그리고 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한 51) 종래 대법원은 변호인의 접견교통권을 침해하거나(大判 1990.9.25, 90도1586) 진술거부권을 고지하지 않고(大判 1992.6.23, 92도682) 획득한 피의자의 진술(자백)에 대해 위법수집증거배제법칙을 근거로 증거능력을 부정한 바 있다. 52) 신동운, 앞의 책, 1077쪽

344 변종필 다. 그런데 사안 1-(1)에서 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에는 (甲의 답변이 기 재되어 있기는 했으나) 그 답변은 자필로 기재된 것이 아니고 답변란에 甲의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 않았다. 이는 조서작성과정에서 요구되는 관련법규를 위반한 것 임이 분명하다. 따라서 위 甲에 대한 피의자신문조서에 대해 형사소송법 제312조(제3 항)의 적법한 절차와 방식 위반을 이유로 그 증거능력을 부정한 대법원의 판단은 타당 하다. 이 경우 대법원이 제244조의3 제2항에 규정한 방식 위반을 이유로 든 것도 적절 하다. 2. 사안 1-(2)에 대한 판단 형사소송법 제243조의2 제1항에 의하면, 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변 호인 법정대리인 배우자 직계친족 형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접 견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다. 그런데 사안 1-(2)에서 사법경찰관은 피의자 乙이 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명 백하게 표시하였음에도 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하고 조서를 작성하였다. 따라서 이 조서는 피의자신문에 있어 변호인의 참여권을 침해한 상태에서 획득한 증거이다. 그런데 피의자신문과정에서 변호인의 접견권 및 신 문참여권의 침해는-앞서 본 바대로-수사기관의 피의자신문과정에서 요구되는 법정절차 의 위반일 뿐만 아니라 헌법상의 기본권보호요청을 침해하는 이른바 실질적 또는 중대 한 적법절차위반이다. 즉 이 경우는 그 적용상 제312조(제3항)와 제308조의2의 규정이 중첩되는 예에 해당한다. 따라서 이 경우에는 제312조(제3항)에 따라 증거능력이 부정 될 수 있음은 물론, 동시에 제308조의2에 따라서도 그 증거능력이 부정될 수 있다. 이에 사안 1-(2)에서 문제된 乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 대해, 제312조의 적법한 절차와 방식 을 위반한 증거일 뿐만 아니라 동시에 제308조의2의 적법한 절차 를 위반하여 수집한 증거임을 이유로 그 증거능력을 부정한 대법원의 판단은 타당하다. 그런데 대법원은 이 사안에 대한 판단에서 형사소송법 제243조의2 제1항은 피의자 신문에 있어 수사기관과 피의자 사이의 당사자대등을 확보함으로써 헌법상 적법절차의 원칙과 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 것이므로 그 절차는 엄 격히 준수되어야 할 것이다 라고 판시함으로써 이 사안에서의 위반을 절차 위반으로

* 주제어 : 적법한절차, 적법한절차와방식, 법원리, 법규칙, 비례성 * 논문접수 : 2013. 11. 21. * 심사개시 : 2013. 11. 28. * 게재확정 : 2013. 12. 9.

* Key Words : Due Process, Due Process and Method, Legal Principle, Legal Rule, Proportionality