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모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 (A Study on the Prevention of Unauthorized Distribution of Mobile Contents and Technological Measures) 이대희(Dae-Hee Lee) 1) 목 l Ⅰ. 서 론 164 Ⅱ. 기술적 보호조치의 유형 167 1. 암호화 167 2. DRL 168 3. 침해를 예방하기 위한 기술적 보호조치 169 4. 정보보호 시스템 169 Ⅲ. 미국의 판례에 나타난 기술적 보호조치 170 1. Sony Computer Entertainment America, Inc. v. Gamemasters 170 2. CSC Holdings, Inc. v. Greenleaf Electronics, Inc. 170 3. Pearl Investments, LLC v. Standard I/O, Inc. 171 4. Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc. 171 5. Universal City Studios, Inc. v. Corley 172 6. United States v. Elcom, Ltd. 173 7. RealNetworks, Inc. v. Streambox, Inc. 174 Ⅳ. 기술적 보호조치와 사용허락 및 접근권 175 1. 접근권 176 2. 사용허락 177 Ⅴ. 모바일 콘텐츠에 대한 저작권 침해 방지책 179 1. DRM 179 2. 설비 제공자 운용자에 대한 저작권의 집행 181 차 * 인하대학교 지적재산권학과

3. 설비의 제작자에 대한 DRM 요구 182 4. 형사적인 제재 183 5. 기술적인 자구수단 184 6. 일반인에 대한 홍보 184 7. 온라인에 의한 음악서비스의 제공 186 Ⅵ. 결 론 187 참고문헌 190 요 약 l 이 글은 모바일 콘텐츠의 보호를 위한 방지책 및 방지책 중의 하나인 기술적 보호 조치를 고찰하였다. 모바일 콘텐츠의 보호도 기존의 인터넷상에서의 보호의 궤를 벗 어나지 않는 측면이 강하므로, 이 글은 기술적 보호조치의 유형을 고찰한 후 지금까 지 미국의 판례에 나타난 구체적인 기술적 보호조치를 고찰하였다. 콘텐츠의 보호는 저작권법이나 기술적 보호조치에 관한 입법에 의하여서만 가능한 것이 아니며, 사용 허락, 특히 포장수축계약(shrinkwrap license)에 의한 사용허락이나 한국의 저작권법 체제에서 아직 인정되고 있지 않은 접근권의 역할과도 밀접한 관련이 있다. 따라서 이 글은 디지털 환경하에서의 사용허락 및 접근통제의 역할을 고찰하였다. 디지털 콘 텐츠를 보호함에 있어서는 저작권의 집행 등 광범위한 조치가 필요하므로, 이 글은 미국의 저작권자나 음반제작자 등이 저작권을 보호하기 위한 여러 조치들을 고찰함 으로써 한국에서 콘텐츠의 불법유통을 방지하기 위한 시사점을 제공하고자 하였다. 마지막으로 이 글은 콘텐츠의 보호를 위한 기본적인 해결원칙을 제시하였다. 주 제 어 l 기술적 보호조치(technological measure), 모바일 콘텐츠(mobile contents), 무선인터넷(mobile internet), DRM(digital rights management), 접근권(access right), MP3 폰(MP3 phone), 온라인 서비스제공자(online service provider, OSP), 디지털 워터마킹(digital watermarking), 암호화 (encryption), CSS(Content Scramble System) Ⅰ. 서 론 콘텐츠(contents)는 문자, 소리, 화상, 영상 등의 형태로 이루어진 정 보의 내용물을 지칭하며, 출판, 음악, 영화 등의 영상, 사진 등의 화상,

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 3 게임, DB 등 광범위한 분야가 여기에 포함 되는 것으로 정의되고 있 다. 1) 디지털 콘텐츠(digital contents)는 이와 같이 텍스트 또는 시청 각적인 형태로 존재하는 정보를 2진법으로 전환시키는 과정에 의하여 디지털화된 콘텐츠라고 할 수 있다. 모바일 콘텐츠(mobile contents) 는 일반적으로 무선으로 데이터 전송이 가능한 콘텐츠 로서 휴대용 단말기를 활용한 서비스 및 이용이 가능한 콘텐츠 로 정의되고 있 다. 2) 모바일 콘텐츠는 기본적으로 무선인터넷에 바탕을 둔 것으로서, 광의의 무선인터넷은 현재 무선인터넷 접속이 가능한 이동전화, 무선 호출, 주파수공용통신(TRS, Trunked Radio System), IMT 2000 등 전송 속도와 용량에 관계없이 무선인터넷 서비스를 제공할 수 있는 다 양한 무선통신 네트워크가 포함 된다. 3) 협의의 무선인터넷은 이동통 신 네트워크를 이용한 인터넷 서비스를 지칭하는 것으로 해석해 휴대 형 정보통신 단말기기로 인터넷을 구현하는 것, 또는 이동통신단말기 에 내용된 브라우저를 통한 데이터통신 서비스, PDA나 기타 이동통신 단말기의 웹 클리핑(Web Clipping) 기술을 통한 이동 컴퓨팅 서비스, 무선모뎀에 의한 무선인터넷 접속 서비스 등 으로 정의되며, 따라서 협의의 무선인터넷은 Wireless Internet 이 아닌 Mobile Internet 으로 정의 된다. 4) 현재 이용되는 주요한 모바일 콘텐츠로서 모바일 게임, 벨소리, 동영 상, 배경화면 등을 들 수 있다. 지금까지 모바일 콘텐츠 시장은 비교 적 성공적이었으며 최근에는 그 성장세가 매우 가파른 것이었다. 이것 은 초기부터 디지털 콘텐츠에 의한 유료화에 의하여 시작되었다는 것 과 콘텐츠를 무선망을 통하여 내려받기 때문에 유선망으로 활발하게 공유되는 콘텐츠와 달리 상대적으로 접근하기가 쉽지 않았다는 것에 기인하는 것이라고 설명되고 있다. 그러나 최근에 들어와서 모바일 콘 텐츠는 다음과 같은 두 가지 문제점을 해결하여야 과제에 직면하게 되 었고, 이러한 과제의 해결이 없이는 그 계속적인 성장을 기대하기 어 1) 한국소프트웨어진흥원, 2002년도 국내 디지털콘텐츠산업 시장조사 보고서 14 (2002). 2) 한국소프트웨어진흥원, 2003년도 디지털콘텐츠 해외시장조사보고서: 모바일콘텐츠편 5 (2003). 유선인터넷을 통한 웹기반의 유선인터넷 콘텐츠는 제외되며, 유선과 무선이 연 계되어 서비스가 가능한 콘텐츠는 모바일 콘텐츠에 포함될 수 있다. Id. 3) Id. at 3. 4) Id.

려울 것이다. 첫째, 휴대폰과 PC와의 연동이 이루어지면서 침해에 대 하여 상대적으로 안전지대였던 모바일 콘텐츠도 이제 더 이상 복제나 전송 등으로부터 안전하지 않다는 것이다. 현재에도 모바일콘텐츠의 인터넷공유를 가능케하는 프로그램이 등장함으로써 휴대폰과 PC간의 인터페이스 기능을 가능하게 하고 있다. 예컨대 퀄컴 社 의 QPST 프로 그램에 의하여 모바일게임, 벨소리, 동영상 등의 모바일콘텐츠를 무단 으로 교환하게 하는 것을 가능하게 한다. 5) 이 프로그램은 PC와 데이 터케이블로 연결된 휴대폰의 내용물을 확인할 수 있을뿐만 아니라 게 임, 벨소리, 배경화면, 동영상 등 대부분의 모바일 콘텐츠를 올리거나 내려받을 수 있는 기능을 가지고 있다. 6) QPST 뿐만 아니라 무료 벨 소리와 동영상을 전송할 수 있는 프로그램 내지 도구가 사용되고 있으 며, P2P 사이트를 통해 다운로드받은 파일을 캠코더폰 형식으로 변환 하여 사용될 수도 있으며, 휴대폰용 콘텐츠를 공유하는 많은 커뮤니티 가 존재하고 있다. 7) 둘째, MP3 폰의 등장과 유통으로 인하여 MP3 음악을 PC나 MP3 플 레이어에 한정하지 않고 휴대전화에 의하여서도 즐길 수 있게 됨으로 써, MP3 폰은 모바일 콘텐츠 시장에 대하여 저작권 보호와 관련되는 시금석이 될 것으로 보인다. 사실상 디지털콘텐츠의 가장 큰 영역을 차지하는 것은 음악산업분야이므로 휴대전화에 의한 MP3 파일의 이 용은 상당한 영향력을 가지게 된다. 지난 3월 말 음원권리단체와 관련 업계는 (i) 모든 MP3폰에 음악 저작권 보호를 위한 기술을 채택하고, (ii) 저작권자의 허락을 받지 않은 파일은 기존 유료음악과 구별되는 충분히 낮은 음질 로 재생하되, 관련 기술을 개발하여 적용하는데 필 요한 기간(2개월) 동안에는 음질의 수준에 관계없이 MP3폰에 저장된 때로부터 72시간 동안만 한시적으로 재생될 수 있도록 하는 등의 내 용에 대하여 합의하였다. 8) 그러나 MP3폰 저작권 협의체는 사실상 아 무런 성과를 거두지 못하고 지난 5월 28일 공식적으로 해체되었다. 따라서 MP3 폰 문제에 대한 해결은 당분간 상당히 예측하기 어려울 것으로 예상된다. MP3에 한정해서 판단하는 경우, MP3 폰은 기존의 5) 전자신문, 모바일콘텐츠 불법 복제 파장, 2004.5.11. 6) 전자신문, 모바일게임 콘텐츠도 저작권 안전 구멍났다, 2004.5.11. 7) 전자신문, 물만난 모바일콘텐츠 물먹나, 2004.5.12. 8) 전자신문, MP3폰 문제, 사실상 타결, 2004.3.31.

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 5 MP3 플레이어와 그 기능적인 측면에서 아무런 차이가 있을 수 없다. 그러나 MP3 플레이어의 이용은 젊은 세대에 의한 이용으로 비교적 제한되어 있었음에 반하여, 휴대폰은 3,500만대 정도가 공급되어 있고 매년 1,000만대 정도가 교체된다는 것을 고려한다면 사정은 완전히 달라진다. 비교적 소수에 의한 MP3 파일의 이용으로부터 전국민에 의 한 이용 가능성으로 그 이용태양이 달라진다. 현재 2.3GHz 무선휴대인터넷인 와이브로(WiBro) 에 대한 표준이 거 의 완성단계에 있으며, 본격적인 상용화가 시작되는 2006년 경에는 모바일 콘텐츠가 더욱 더 많이 제공되고 이용될 것으로 예상된다. 따 라서 조만간 모바일 콘텐츠 형태가 콘텐츠 유통의 주류로 등장할 것으 로 예상되며 현재와 같이 휴대폰과 PC를 구별하여 콘텐츠를 구별하는 것도 무의미할 것으로 보인다. MP3 폰과 관련하여 인터넷상에서 불법 적으로 다운로드받은 MP3 파일을 MP3 폰으로 이용하는 것에 대하여 전화기 제조업체와 음원제작자간에 상당한 논란이 되고 있고 모발일 콘텐츠가 PC와 연동되어 불법적으로 유통되고 있는 등, 현재에도 모 발일 콘텐츠의 보호는 PC에 의한 인터넷과 연계될 수밖에 없다. 따라 서 모발일 콘텐츠의 보호를 위한 대책도 인터넷상에서의 저작물의 보 호와 연계되어야 할 것이다. 이 글은 모바일 콘텐츠의 보호를 위한 방지책 및 방지책 중의 하나인 기술적 보호조치를 고찰하는 것을 목적으로 한다. 전술한 바와 같이 모바일 콘텐츠의 보호도 기존의 인터넷상에서의 보호의 궤를 벗어나지 않는 측면이 강하므로, 이 글은 먼저 기술적 보호조치의 유형을 고찰 한 후 지금까지 미국의 판례에 나타난 구체적인 기술적 보호조치를 고 찰하고자 한다. 콘텐츠의 보호는 저작권법이나 기술적 보호조치에 관 한 입법에 의하여서만 가능한 것이 아니며, 사용허락, 특히 shrinkwrap license에 의한 사용허락이나 한국의 저작권법 체제에서 아직 인정되고 있지 않은 접근권의 역할과도 밀접한 관련이 있는 것으 로 보인다. 따라서 이 글은 디지털 환경하에서의 사용허락 및 접근통 제의 역할을 고찰하고자 한다. 디지털 콘텐츠를 보호함에 있어서는 저 작권의 집행 등 광범위한 조치가 필요하므로, 이 글은 미국의 저작권 자나 음반제작자 등이 저작권을 보호하기 위한 여러 조치들을 고찰함 으로써 한국에서 콘텐츠의 불법유통을 방지하기 위한 시사점을 제공하

고자 한다. 마지막으로 이 글은 콘텐츠의 보호를 위한 기본적인 해결 원칙을 제시하고자 한다. Ⅱ. 기술적 보호조치의 유형 저작물과 관련된 기술적 보호조치는 크게 다음과 같은 네 가지로 분류할 수 있다. 9) 1. 암호화 가장 대표적인 기술적 보호조치는 암호화(encryption)로서, 복호화될 때까지는 저작물의 내용이 인식되지 못하도록 저작물을 암호화하는 것 이다. 현재 암호화의 가장 일반적인 형태는 대칭키 암호화 (symmetric-key encryption) 10) 와 공개키 암호화(public-key encryption)이다. 대칭키 암호화 방식의 문제점은 저작물 이용자가 저 작물을 이용할 수 있도록 키가 이용자에게 전달되어야 하고 따라서 키 가 도중에 제3자에게 간파될 수 있다는 점이다. 공개키 암호화방식은 공개키와 개인키를 조합하는 방법으로서, 공개키 는 저작물을 암호화하기 위하여 사용되며 개인키는 이를 복호화하기 위하여 사용된다. 암호화방식은 주로 대칭키와 공개키 암호화방식으로 구별되지만, 실제로는 양자가 혼합되어 사용된다. 예컨대 대칭키에 의 하여 저작물을 암호화하고 이를 개인키를 가지고 있는 이용자에게 송 부하기 위하여 공개키 암호화방식이 이용되는 것을 들 수 있다. 암호 화된 저작물이 복호화되는 것이 불가능하지 않으며 키를 배포하는 동 안에 간파될 수 있으므로 암호화가 기술적 보호조치로서 완벽한 것은 아니다. 9) Mauricio Espana, The Fallacy that Fair Use and Information Should Be Provided for Free: An Analysis of the Responses to the DMCA's Section 1201, 31 FORDHAM URBAN L. J. 135, 148 (2003). 10) 대칭키 암호화는 정보를 암호화하고 복호화하기 위한 단일의 키를 사용한다. 저작권자 는 단일의 키를 이용하여 자신의 저작물을 암호화하며 암호화된 저작물은, 저작권자로 부터 키를 구입하거나 사용을 허락받는 등 키를 획득함으로써, 저작물을 이용할 권한이 있는 자에 의하여서만 이용될 수 있다.

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 7 2. DRL DRL(Digital Rights Language)은 특정의 저작물에 대한 모든 조건 및 권리로 코드화된 컴퓨터 프로그램으로서, DRL에 의하여 저작물의 각 사용에 대한 조건을 부과할 수 있다. 예컨대 DRL이 있는 저작물을 이 용하고자 하는 경우, 이용자는 자신이 희망하는 저작물과 이용을 알려 주게 되고 그러면 프로그램은 그 저작물과 이용에 대한 조건을 부과한 다. 이용자가 그 조건을 충족하였다면 프로그램은 DRL에 의하여 포맷 된 저작물을 제공함으로써 이용자는 자신에게 허용된 특정의 목적만을 위하여 저작물을 이용할 수 있게 된다. 이용할 수 있는 권리는 특정의 조건에 따라 결정되므로 저작물을 이용하는 것에 대하여 일정한 가격 을 부과하는 것도 가능해진다. 11) DRL도 각 이용자의 컴퓨터에 배포되 어야 하므로 완벽한 것은 아니며 따라서 암호화에 의존하여야 한다. 3. 침해를 예방하기 위한 기술적 보호조치 저작권의 침해를 방지 내지 예방하기 위한 방법으로서 복제의 가치를 떨어뜨리는 것이다. 예컨대 저작물이 복제되는 경우 열등한 복제물이 만들어지도록 하는 열등한 복제물을 제공하는 반면에 비용을 지급하거 나 이용에 대하여 사용허락을 받은 복제물은 복제를 하더라도 동일한 복제물이 만들어지는 복제물을 제공하는 기술을 사용할 수 있다. 저작권자들이 사용할 수 있는 기술적 보호조치로서 디지털 워터마킹 (digital watermarking) 기술을 들 수 있는데, 이 기술에 의하여 불법 적으로 저작물을 복제한 것을 추적할 수 있게 된다. 12) 4. 정보보호시스템 저작자는 저작물, 콘텐츠 내지 정보의 보호 및 이용을 위한 컴퓨터 시 스템을 이용할 수 있다. 정보를 배포하기 위한 이러한 시스템(Trusted 11) Espana, supra note 9, at 150. 12) 웹상의 모든 콘텐츠에서 워터마크를 찾음으로써 불법적인 복제물을 추적하는 프로그램이 이 미 이용되고 있는 상태이다. 다만 이런 프로그램은 방화벽을 뚫을 수 없으며 전자우편이나 전 자우편에 첨부된 파일을 검색할 수 없으며 웹 이외의 매체에서도 이용될 수 없는 단점이 있다. Id. at 151.

System으로 불림) 13) 은 대부분의 기술적 보호조치를 이용하는 것으로 써 완전한 디지털환경을 전제로 하는데, 기본적으로 디지털 저작물을 이용하기 위한 조건 및 비용 등에 관한 규칙에 의하여 운용된다. 14) 이 러한 시스템하에서는, 각각의 컴퓨터가 개인키를 가지고 있고 이 컴퓨 터에 송부되는 콘텐츠를 암호화하기 위하여 공개키가 사용된다. 또한 각 개인이 자신이 희망하는 정보를 수령하고 정보의 소유자가 정보의 사용에 대하여 보상을 받을 수 있도록 하기 위하여 DRL이 사용된다. 정보의 송부, 인쇄 및 복제 등이 모두 이러한 시스템하에서 이루어지 며, 결국 이용자는 매우 편리하게 정보에 접근할 수 있고 정보 소유자 는 자신의 정보가 이용된 것에 대하여 동시에 보상을 받을 수 있는 것 이 보장된다. 그러나 이러한 시스템은 이상적인 것으로서 이를 어떻게 실현하느냐가 문제인데, 현재의 정보 및 통신분야의 기술발달과 사용 허락 시스템을 고려해보면, 완벽하게 실현되는 시기가 언제가 될 것이 냐가 문제이지 실현될 가능성이 매우 높은 것으로 보인다. Ⅲ. 미국의 판례에 나타난 기술적 보호조치 1996년 WIPO 저작권조약(WCT)과 실연 음반조약(WPPT)이 체결되고 1998년 미국의 저작권법이 DMCA에 의하여 기술적 보호조치에 관한 입법을 한 이후, 지금까지 나타난 미국에서의 기술적 보호조치에 관한 판결들은 상당히 많은 기술들과 연관되어 있다. 1. Sony Computer Entertainment America, Inc. v. Gamemasters 미국에서 DMCA에 의하여 기술적 보호조치에 관한 입법이 행하여진 이후의 이에 관한 첫 케이스는 Sony Computer Entertainment America, Inc. v. Gamemasters 케이스 15) 이다. 이 케이스에서 문제가 되었던 기술적 보호조치의 좌절도구(Game Enhancer)는 소니의 게임 13) 이러한 시스템의 대표적 주창자는 Mark Stefik이다. Mark Stefik, Shifting the Possible: How Trusted Systems and Digital Property Rights Challenge Us To Rethink Digital Publishing, 12 BERKELEY TECH. L. J. 137 (1997). 14) Id. at 139. 15) 87 F. Supp. 2d 976 (N.D. Cal. 1999).

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 9 기(PlayStation)과 함께 사용되는 경우, 게임의 규칙을 일시적으로 수 정할 수 있게 하였고, 게임기가 사용될 수 있는 장소(국가) 이외의 장 소에서도 게임을 할 수 있게 하였다. 16) 2. CSC Holdings, Inc. v. Greenleaf Electronics, Inc. CSC Holdings, Inc. v. Greenleaf Electronics, Inc. 케이스 17) 에서의 기술적 보호조치는 스크램블된 케이블 TV 신호를 해독하기 위한 도구 였다. 원고는, 특정의 프로그램 서비스를 제공하기 위한 신호(signal) 를 코드화시키거나 스크램블함으로써, 시청자들이 지급하지 않은 서비 스를 이용하지 못하게 하였다. 코드화되거나 스크램블된 프로그램은 원고가 제공한 기기(decoder)를 이용하여야만 시청이 가능하였는데, 피고는 이러한 원고의 안전장치를 좌절시키기 위한 목적만을 가진 도 구를 판매하였다. 18) 3. Pearl Investments, LLC v. Standard I/O, Inc. Pearl Investments, LLC v. Standard I/O, Inc. 케이스 19) 에서의 기술 적 보호조치는 VPN(virtual private network)이라는 네트워크를 만들 기 위하여 사용되는 소프트웨어에 관한 것이었다. 피고는 증권을 거래 하기 위하여 사용되는 소프트웨어를 포함하고 있는 컴퓨터 네트워크에 접근하고자 하였고, 이를 위하여 접근을 위한 규약(access protocol) 을 사용함으로써 VPN에 포함된 암호화에 의한 보호조치를 좌절시켰 다. 20) 16) 법원은, Game Enhancer가 사용허락을 받은 CD-롬만이 암호화된 데이터를 읽을 수 있도록 한 PlayStation 게임기의 메커니즘을 좌절시킨 것이고, 따라서 Game Enhancer 의 주된 기능이 저작권에 의하여 보호되는 시스템에 대한 접근을 효과적으로 통제하는 기술적 보호조치를 좌절시키는 것이라고 판시하였다. Id. at 987. 17) 2000 WL 715601 (N.D. Ill. 2000). 18) 법원은 원고가 접근을 통제하기 위한 기술적 보호조치를 좌절시키기 위한 도구의 거 래금지규정[1201(a)(2)]에 따라 소송을 제기할 수 있으며, 피고가 기술적 보호조치에 관한 미국 저작권법 제1201조를 위반할 가능성이 있다는 것을 입증하였다고 판시하였 다. Id. at 6. 19) 257 F.Supp.2d 326 (D.Me. 2003). 20) 법원은, VPN이 접근을 통제하는 기술적 보호조치의 정의에 해당할 뿐만 아니라 잠금 장치를 한 문을 전자적인 형태에 해당한다고 하였다. Id. at 350.

4. Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc. Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc. 케 이스 21) 에서는 컴퓨터 프린터의 생산자가 이와 경쟁하는 잉크 카트리 지(cartridge)에 들어가 있는 컴퓨터 칩의 생산자를 상대로 하여 소송 을 제기하였다. 주요 컴퓨터 프린터 생산자인 Lexmark는 프린터와 잉 크 토너 카트리지를 판매하고 있었는데, 이 카트리지는 카트리지에 있 는 칩에 프로그램되어 있는 소프트웨어의 인증 시퀀스(authentication sequence)에 의하여 프린터에 의하여 인식되었다. 이 시퀀스를 모방 하지 않는 경우 사용된 카트리지를 충전한 것은 프린터에 사용될 수 없었으므로, 시퀀스의 목적은 사용허락을 받은 카트리지만이 프린터에 사용될 수 있도록 하는 것이었다. 피고는 원고의 프린터에 사용될 수 있는 카트리지의 생산자였고, 원고는 피고가 원고의 프린터에서 작동 될 수 있는 카트리지를 생산하기 위하여 카트리지에 있는 마이크로 칩 (micro chip)을 복제하였다고 주장하였다. 이 마이크로 칩에는 저작권 에 의하여 보호되는 프로그램(toner loading program)이 포함되어 있 었고, 프린터에 제공되는 인증 시퀀스에 의하여서만 이 프로그램에 접 근할 수 있었다. 22) 5. Universal City Studios, Inc. v. Corley 기술적 보호조치에 관하여 가장 의미있는 미국에서의 케이스는 Universal City Studios, Inc. v. Corley 케이스 23) 이다. 이 케이스에 서는 DVD에 있는 음성 및 그래픽 파일을 스크램블(scramble)하는 암 21) 2003 U.S. Dist. LEXIS 3734 (E.D. Ky. Feb. 27, 2003). 22) 법원은 원고의 프린터와 마이크로 칩 사이에서 행하여지는 인증 시퀀스가 저작물에 대한 접근을 통제하는 기술적 보호조치이며, 원고의 접근통제조치가 Gamemasters 케 이스에서의 접근통제조치와 기술적으로 사실상 동일한 것이라고 하였다. Id. 967-968. 그러나 Gamemasters 케이스에서의 보호되는 저작물은 게임을 디자인한 자의 창의적 인 표현인 비디오 게임임에 반하여 Lexmark 케이스에서의 저작물은 프린터의 일정 기 능을 통제하기 위하여 사용되는 기능적인 작업(routine)에 불과하다. 이 케이스가 음악 이라든가 기타 저작권이 있는 콘텐츠에 대하여 해적행위를 가한 것과 전혀 관계가 없 으며, 오히려 순전히 프린터의 잉크 카트리지 시장에서의 경쟁을 억압하기 위한 것이라 는 비판이 행하여지는 이유는 바로 여기에 있다. Dan L. Burk, Anticircumvention Misuse, 50 UCLA L. REV. 1095, 1110-12 (2003). 23) 111 F. Supp. 2d 294 (S.D.N.Y. 2000), aff'd 273 F.3d 429 (2d Cir. 2001).

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 11 호 알고리즘을 이용한 CSS(Content Scramble System)라는 기술이 사용되어 영화사들은 불법적인 복제를 방지하기 위하여 CSS(Content Scramble System)라는 기술을 개발하였는데, 이것은 DVD에 있는 음 성 및 그래픽 파일을 스크램블(scramble)하는 암호 알고리즘을 이용 하였다. 이에 의하여 암호화된 파일을 복호화하기 위하여 필요한 열쇠 (key)를 가진 DVD 플레이어에 의하지 않는다면 DVD의 영화나 콘텐 츠를 이용할 수 없게 되었다. 1999년 9월 15살의 Johansen이라는 노르웨이 소년을 비롯한 3명이 DeCSS라는 이름의 소프트웨어를 개발하였다. DeCSS는 암호화된 DVD를 복호화하여 CSS에 의하여 암호화된 파일을 복호화하기 위한 열쇠를 가지지 않는 플레이어에 의하여서도 영화를 시청할 수 있고 컴 퓨터 하드드라이버에 복제를 할 수 있도록 하는 소프트웨어였다. 24) Johansen은 이를 자신의 웹사이트에 올려놓았고, 이에 기초하여 Corley가 자신이 운영하는 잡지의 웹사이트에 DeCSS의 탄생과 기능 및 이에 대한 산업계의 반응을 설명하는 기사를 게재하는 것과 함께 DeCSS의 복제물을 올려놓았다. DeCSS는 Corley의 사이트 및 이 사 이트에 링크로 연결된 사이트에 의하여서 다운로드받을 수 있게 되었 다. 이에 의하여 원고들은 피고들이 디지털화된 영화를 좌절시키는 도 구를 거래하였다고 주장하면서 소송을 제기하게 되었다. 25) 제1심 법원은 피고들의 공정이용 및 VCR을 이용한 복제에 관한 24) 컴퓨터의 하드 드라이버에 DVD를 넣고 DeCSS 프로그램을 돌리면, DeCSS는 DVD에 CSS에 의한 암호를 복호화함으로써 DVD 파일이 복제되는 것을 가능하게 한다. 이에 따라 CSS에 대한 사용허락을 얻지 않은 플레이어에 의하여서도 DVD를 시청할 수 있 게 되며, DVD의 파일이 일반 파일과 마찬가지로 복제되고 전송될 수 있게 된다. 물론 복제된 파일의 음질이나 화질은 DVD의 암호화된 영화와 사실상 동일하다. DeCSS에 의해 만들어진 파일은 인터넷상에서 무료로 이용될 수 있는 DivX'라는 압축파일에 의 하여 압축될 수 있으며, 이러한 압축파일은 DVD에 다시 복제되거나 인터넷상에서 전 송될 수 있다. 25) 원래 제1심에서의 피고는 Eric Corley, Shawn Reimerdes 및 Roman Kazan이었으 나, 제1심 판결[Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 111 F.Supp.2d 294 (S.D.N.Y.,2000), Universal I) 이후 Remeirdes와 Kazan은 화해를 하였고 이에 따라 Corley에 대해서만 제1심법원에 의한 최종 판결이 나오게 되었다[Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes 111 F.Supp.2d 346 (S.D.N.Y.,2000), Universal II]. Corley는 이에 불복하여 항소하였고, 이에 대한 항소심 판결은 Corley가 유일한 항소 인이라는 것을 반영함으로써 케이스의 명칭이 Universal City Studios, Inc. v. Corley[273 F.3d 429 (2d Cir. 2001)]로 변경되었다.

Sony 케이스에 기한 항변을 거부하였다. 항소심에서 피고(Corley)는 (i) DMCA가 저작권의 존속기간에 대한 헌법상의 제한을 초과하였고, (ii) DeCSS를 배포하는 것에 대하여 적용되는 DMCA는 헌법상의 표 현의 자유에 관한 조항을 위반하는 것이며, (iii) DMCA가 저작물의 공 정이용을 부당하게 제한함으로써 헌법상의 표현의 자유 및 저작권에 관한 조항을 위반하였다고 주장하였으나, 모두 받아들여지지 않았다. 6. United States v. Elcom, Ltd. United States v. Elcom, Ltd. 26) 케이스의 대상이 된 기술적 보호조 치는 저작권을 보호하기 위한 프로그램(Adobe Systems의 Advanced ebook Reader)이었다. 이 프로그램에 의하여 독자들은 자신이 구입 한 책을 볼 수 있지만 전자우편으로 송부하거나 인쇄 또는 청취를 위 한 복제는 할 수 없었다. 피고(Elcomsoft 및 Dmitry Sklyarov)는 AEBPR(Advanced Ebook Processor)이라는 소프트웨어를 개발하였 는데, 이에 의하여 이용자들은 전자책에 포함되어 있는 복제통제도구 를 우회할 수 있고 따라서 저작물을 복제하거나 송부하거나 인쇄하거 나 소리에 의하여 청취할 수 있었다. 따라서 피고의 프로그램은 Adobe Corporation's ebooks에 대한 기술적 보호조치(접근은 포함하 지 않음)를 제거시키는 것이었다. 27) 7. RealNetworks, Inc. v. Streambox, Inc. 가. RealNetworks의 기술조치 디지털환경 및 가장 대표적인 기술적 보호조치에 관한 케이스로서 RealNetworks, Inc. v. Streambox, Inc. 케이스 28) 들 수 있다. 이 케 26) 203 F. Supp. 2d 1111 (N.D. Cal. 2002). 27) 피고측은 (i) DMCA가 모호하여 적법절차에 관한 헌법규정을 위반하며, (ii) DMCA가 제3 자의 공정이용에 의한 권리를 제한하는 내용에 바탕을 둔 표현을 제한하는 것이므로 헌법상 의 표현의 자유에 관한 규정을 위반하며, (iii) 금지되는 표현을 설명하는데 매우 모호하기 때문에 적법한 표현도 억제하며, (iv) 의회가 헌법상 부여되어 있는 저작권에 관한 권한을 초과하였다고 주장하면서 정부의 기소를 기각하라고 청구하였으나 법원은 이를 받아들이지 않았다. 결국 연방법원에서 배심원은 피고들이 무죄라고 평결하였다. Laura J. Robinson, Anticircumvention under the Digital Millennium Copyright Act, J. PAT. & TM OFF. SC'Y 957, 961 (2003). 28) 2000 WL 127311 (W.D. Wash. Jan. 18, 2000).

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 13 이스와 관련되는 Realnetworks의 제품은 RealProducer, RealServer 및 RealPlayer인데, 이들은 서로 함께 사용됨으로써 인터넷을 통하 여 오디오나 비디오의 디지털 콘텐츠를 배포하고 이용자들은 이를 이 용할 수 있게 된다. 콘텐츠 소유자들은 자신의 디지털 콘텐츠를 Realnetworks의 포맷으로 변환시킬 수 있으며, 변환된 파일 (RealAudio나 RealVideo, RealMedia로 총칭)은 RealServer를 이용하 여 이용자에게 전송될 수 있다. RealServer는 콘텐츠 소유자의 컴퓨 터가 사용하는 것으로서 RealMedia 파일을 스트리밍에 의하여 소비 자들에게 서비스하는 소프트웨어 프로그램이다. RealServer에 의하여 배포되는 스트리밍 콘텐츠를 이용하기 위하여 소비자들은 RealPlayer 라는 소프트웨어를 이용하여야 하며, 이에 의하여 이용자의 컴퓨터는 RealServer로부터 전송된 Realmedia 파일에 접근하여 이를 이용자가 청취할 수 있도록 해준다. 이 케이스의 대상이 되었던 Realnetworks의 제품들은 오디오나 비디 오 콘텐츠의 소유자들이 자신의 콘텐츠를 소비자들이 이용할 수 있게 하는 동시에 승낙을 받지 않고 콘텐츠에 접근하거나 이를 복제하는 것을 막기 위하여 사용될 수 있다. 이를 위한 첫 번째 조치가 Secret Handshake인데, 이것은 RealServer에 있는 파일이 RealPlayer에게 만 전송되도록 하기 위한 것으로서 RealServer 및 RealPlayer만이 인 지하는 인증 시퀀스(authentication sequence)를 의미한다. 인증이 행 하여지지 않으면 RealServer는 콘텐츠를 스트리밍에 의하여 제공할 수 없게 된다. 두 번째 조치인 Copy Switch는 모든 RealMedia 파일에 포함되어 있 는 것으로서, 스트리밍에 의하여 제공되는 콘텐츠가 최종이용자에 의 하여 복제될 수 있는지 여부에 대한 콘텐츠 소유자의 결정을 포함하고 있는 일련의 데이터를 의미한다. RealPlayer는 Copy Switch를 읽고 콘텐츠의 복제에 대하여 콘텐츠 소유자의 결정사항을 이행하도록 설 계되어 있다. 콘텐츠 소유자가 특정의 RealMedia 파일에 있는 Copy Switch를 작동시키면 그 파일이 스트리밍에 의하여 제공되는 경우에 최종 이용자가 그 파일의 복제물을 자신의 컴퓨터에 복제하기 위하여 RealPlayer를 사용할 수 있다. 만약 콘텐츠 소유자가 Copy Switch를 작동시키지 않는다면 최종 이용자는 그 파일을 복제할 수 없으며, 따

라서 이용자가 사라지게 된다. 스트리밍에 의하여 제공되는 콘텐츠를 청취를 하면서 나. Streambox VCR 이 케이스에서 문제가 된 피고의 제품은 Streambox VCR, Ripper, Ferret였는데, Streambox VCR은 인터넷상에서 스트리밍으로 제공되 는 RealMedia 파일에 접근하고 이를 복제할 수 있도록 하는 것이다. Streambox VCR은 RealServer에 위치해있는 RealMedia 파일에 접 근하기 위하여 RealPlayer라고 흉내를 내어 인증절차나 Secret Handshake를 좌절시킴으로써, RealServer로 하여금 자신이 RealPlayer라고 믿을 수 있게 하였다. RealPlayer라고 믿게 하여 콘 텐츠를 스트리밍하도록 한 후, Streambox VCR은 RealPlayer처럼 수 신기의 역할을 하였다. 그러나 RealPlayer와는 달리 콘텐츠가 스트리 밍으로 제공되면서 RealMedia 파일을 복제하는 것이 허용되는지 여 부를 RealPlayer에게 알려주는 Copy Switch를 무시하였다. 따라서 Streambox VCR은 콘텐츠 소유자가 파일을 다운로드받는 것을 방지 하기 위하여 Copy Switch를 사용하였음에도 불구하고 이용자들이 RealMedia 파일을 다운로드받을 수 있게 하였다. 요컨대 Streambox VCR은 Secret Handshake를 좌절시키고 RealServer와 연결되도록 한 유일한 목적은 저작권자가 승낙을 받지 않은 복제를 방지하기 위하 여 RealServer에 올려놓은 콘텐츠에 접근하고 이를 복제하도록 하는 것이었다. 29) Ⅳ. 기술적 보호조치와 사용허락 및 접근권 29) 법원은 Secret Handshake가 접근을 효과적으로 통제하기 위한 기술적 보호조치에 해당하 며, Copy Switch가 저작물의 복제를 통제하기 위한 저작권자의 권리를 효과적으로 보호하 기 위한 기술적 보호조치이며, Streambox VCR이 RealNetworks가 저작권자에게 제공하는 기술적 보호조치를 좌절시키는 것이며, Streambox가 접근통제를 위한 기술적 보호조치를 좌절시키는 도구 등의 거래금지규정[ 1201(a)(2)]을 위반하였다고 판시하였다. Streambox 는 Sreambox VCR이 정당하게 이용될 수 있다는 것, 특히 소비자들이 Sreambox VCR을 이용하여 RealMedia 파일의 복제물을 공정이용할 수 있다고 주장하였으나, 법원은 이를 받 아들이지 않았다.

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 15 콘텐츠 내지 정보, 특히 모바일 콘텐츠를 보호하기 위한 기술적 보호 조치의 역할이나 기능은 콘텐츠에 대한 사용허락(licensing), 접근권의 허용여부, DRM의 이용, 최초판매의 원칙 등과 같이 디지털 환경하에 서 일정한 역할을 하는 다른 주체들과 함께 고려될 필요성이 있다. 왜 냐하면 컴퓨터기술과 통신기술에 바탕을 둔 디지털 환경하에서는 기술 적 보호조치를 비롯한 여러 주체들이 개별적으로 또는 통합되거나 혼 합되어 사용되고 있기 때문이다. 1. 접근권 저작물에 대한 접근을 통제하는 기술적 보호조치를 보호함으로써 간접 적으로 인정될 수 있는 접근권(access right, right to access)을 인정 하는 것에 대해서는 다음과 같은 근거가 제시되고 있다. 첫째, 디지털 환경에 따른 해적행위(digital piracy)가 만연한 상태에서 저작권자에 게 저작권을 해적행위로부터 보호할 수 있는 강력한 방어용 무기를 제 공한다. 둘째, 저작물에 대한 접근통제를 가능하게 하는 DRM에 의한 사용허락 체계 를 구축함으로써 공정이용의 원리보다 낮은 수준으로 거래비용을 감소시킬 수 있다. 30) 셋째, 기술적 보호조치와 결합되는 자동화된 권리관리체계(automated rights system)에 의하여 저작물의 이용에 따른 요금체계 (pay-per-view)에 기초한 비즈니스 모델에 의하여 저작물의 이용이 더욱 용이해지며, 저작물 이용에 대한 가격을 인하시킬 수 있다. 넷째, 오늘날에는 저작물을 책, 잡지, 신문, 비디오 테입 등과 같은 유 형의 형태로부터 이를 디지털 콘텐츠의 형태로 온라인상 이용될 수 있 는 것으로 하게 함으로써 저작물을 배포하는 수단이 급격히 변화하였 고 이미 접근통제가 행하여지는 많은 예가 존재하고 있으며, 저작물의 배포 및 이용행태가 변화한 것에 기초하여 접근권도 인정되어야 한다. 다섯 째, 접근권, 사용허락을 위한 체제 및 저작권 관리정보 등이 통 합됨으로써 가격차별화를 가능하게 하며, 가격차별화에 의하여 이용자 30) Justin Graham, Preserving the Aftermarket in Copyrighted Works: Adapting the First Sale Doctrine to the Emerging Technological Landscape, 2002 STAN. TECH. L. REV. 1, 31.

는 더 많은 혜택을 보게 된다. 여섯 째, 디지털경제하에서 접근통제는 상당한 역할을 수행할 수 있 다. 곧 저작권자는 접근통제에 의하여 저작물에 접근하는 시점에서 저 작물 이용에 대한 조건을 설정하고 이용자의 동의를 요구할 수 있게 되며, 기술을 이용함으로써 접근을 위한 조건이 즉시 집행될 수 있으 며, 저작권자는 일반인이 저작물의 영구적인 복제물을 소유하지 못하 게 할 수도 있다. 비밀번호나 암호와 같은 기술적 보호조치가 바로 이 러한 목적을 위하여 오늘날 많이 사용되고 있다. 따라서 모든 거래과 정은 접근을 허락하거나 거부하는 것이 관여될 수밖에 없고 접근을 통 제할 수 있는 능력은 디지털 경제에서 매우 중요해지게 된다. 그러나 접근권을 인정하는 것에 대해서는 다음과 같은 비판이 행하여 지고 있다. 첫째, 접근권이 인정됨으로써 정보에 대한 독점적인 권리 가 창조된다. 31) 둘째, 접근권이 인정되는 경우 콘텐츠의 보호와는 아무런 관계가 없는 목적으로 남용될 가능성이 있다. 이러한 예는 Lexmark에서 기술적 보 호조치가 콘텐츠에 대하여 해적행위를 가한 것과 전혀 관계가 없이 사 용되었고 오히려 순전히 프린터의 잉크 카트리지 시장에서의 경쟁을 억압하기 위하여 사용되었다는 것에서 잘 드러나고 있다. 셋째, 접근권을 인정하는 기술적 보호조치에 관한 규정은 반독점적인 사용허락의 조건을 조장할 수 있다. 저작권법에 의하여 저작물에 대한 특정의 이용이 허용되는 경우, 콘텐츠 소유자는 접근에 대한 조건으로 서 그 이용을 배제할 수 있다. 32) 예컨대 저작권법에 의하여 허용될 수 있는 공정이용과 역분석을 위하여서는 저작물을 이용할 수밖에 없는 데, 이를 위하여 기술적 보호조치를 좌절시킬 수 없고 따라서 저작물 에 접근하기 위하여서는 콘텐츠 소유자의 동의를 필요로 한다. 넷째, 접근권이 인정되는 경우, 저작권법에 의하여 보호되지 않는 저 작물에 대하여 접근통제가 가해 질 수 있으므로 보호되지 않는 저작물 31) Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U. L. REV. 354, 420-21 (1999); Justin Graham, Preserving the Aftermarket in Copyrighted Works: Adapting the First Sale Doctrine to the Emerging Technological Landscape, 2002 STAN. TECH. L. REV. 1, 34-35. 32) Burk, supra note 21, at 1113-1114.

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 17 이 접근권에 의하여 간접적으로 보호될 수 있다. 저작물이나 콘텐츠에 대한 접근통제는 이미 많이 행하여지고 있으며 디지털환경하에서 필수적인 역할을 할 것으로 기대된다. 문제는 접근 통제를 인정함으로써 야기되는 부작용을 어떻게 제거 내지 최소화시키 느냐가 관건이다. 2. 사용허락 디지털환경하에서의 저작물의 이용에 대하여 접근통제를 위한 기술적 보호조치가 이용될 빈도는 높아질 것으로 보이는데, 이러한 기술적 보 호조치는 보통 저작물에 대한 사용허락을 위하여 사용될 것이다. 수많 은 개별적인 소비자들에 대하여 각기 다른 내용의 사용허락계약을 체 결하는데에는 상당한 거래비용(transaction)이 소요되고 따라서 저작 권자는 표준적인 사용허락계약이라고 할 수 있는 일반공중사용허락 (mass-market license) 을 이용하게 된다. 소비자가 프로그램의 물리 적인 복제물을 구입하는 경우 사용허락계약은 포장지 또는 포장 내부 에 인쇄되어 포함되고, 이러한 사용허락계약은 소비자가 사용허락계약 을 검토할 기회를 제공하고 소비자가 사용허락계약이 제시한 조건에 대한 동의를 희망하지 않는다면 소프트웨어를 반환할 수 있도록 한다. 이러한 유형의 일반공중사용허락을 shrink-wrap 사용허락 이라고 하 는데, 33) shrink-wrap 사용허락은 (i) 소프트웨어의 물리적인 복제물과 함께 배포되며, (ii) 소프트웨어를 담기 위하여 봉하여진(sealed) 포장 의 외부나 내부에 나타나며, (iii) 포장의 개봉이나 소프트웨어의 사용 에 의하여 사용허락의 조건을 승낙한다는 내용을 포함하고 있다. 34) 온 라인상에서 저작물을 이용하는 경우 이러한 shrink-wrap 사용허락과 유사하거나 사실상 동일한 유형으로서 shrink-wrap license와 유사한 click-wrap license, web-wrap license 등을 들 수 있다. 이와 같은 사용허락계약의 문제점은, 그 유효성이 인정되는 경우, 공 정이용, 역분석, 최초판매의 원칙 등을 금지하는 내용을 표준적인 계 약내용에 포함시킴으로써 저작권법이 추구하는 정책목표(copyright 33) ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447, 1449 (7th Cir. 1996). 34) Brad L. Peterson & Michael E. Bieniek, Software Licensing, 576 PLI/Pat 745, 769 (1999).

policy)를 좌절시킬 수 있다는 점이다. 예컨대 미국의 DMCA나 한국 의 컴퓨터프로그램보호법은 기술적 보호조치에 대한 역분석의 예외를 허용하고 있지만, 콘텐츠 소유자가 계약에 의하여 접근을 위한 조건으 로서 저작물 이용자로 하여금 공정이용이나 역분석을 하지 않도록 동 의할 것을 요구한 경우에는 역분석을 하는 경우 계약을 위반하게 된 다. 디지털 콘텐츠 내지 저작물을 이용함에 있어서는 저작권을 보호하거나 저작물에 대한 접근을 통제하는 기술적 보호조치, 가격 등 개별적인 사용조건을 부과하고 이를 자체적으로 집행하기 위한 DRM, 공정이용 등을 부정하는 등 일정한 조건을 부과하는 사용허락조건과 이를 집행 하기 위한 shrink-wrap 등이 종합적으로, 포괄적으로 사용되는 것이 일반적이다. 따라서 모바일 콘텐츠를 보호하기 위한 대책은 새로운 유 형의 기술적 보호조치의 보호에 한정될 것이 아니라 DRM이나 이용허 락 등을 종합적으로 고려하여 그 해결책을 모색하여야 할 것이다. Ⅴ. 모바일 콘텐츠에 대한 저작권 침해 방지책 모바일 콘텐츠의 복제 및 배포 등에 대한 대책은 사실상 저작권을 보 호하기 위한 대책과 크게 다를 바가 없다. 미국의 음반업계는 P2P에 의한 파일교환을 위한 네트워크와 그 이용자들에게 대하여 저작권을 강력하게 주장하고 있다. RIAA에 의하여 대표되는 미국 음반업계는 불법적인 파일공유에 대하여 여러 가지 대응책을 취하여 왔는데, 이러 한 대응책은 한국에서 콘텐츠가 불법적으로 유통되는 것에 대하여서도 매우 많은 시사점을 제공하고 있다. 1. DRM 저작권자들이 취할 수 있는 대표적인 조치는 불법적인 저작물의 이용 을 파악하고 봉쇄하기 위하여 DRM(digital rights management)을 적 용시키는 것이다. 일반적으로 DRM 시스템은 구매자나 제3자가 디지 털 저작물을 불법적으로 사용하는 것을 방지하기 위하여 안전하게 포 장되고 인도되는 소프트웨어로 구성되어 있다. 35) 곧 DRM 시스템은 사용에 관한 규칙, 규칙을 콘텐츠에 연관시키는 수단 및 사용에 관한

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 19 규칙이 명시적으로 허용하지 않는 행위를 방지함으로써 규칙을 집행할 수 있는 수단 등을 제공한다. 따라서 DRM은 디지털 저작물에 대한 모든 이용을 통제하고 감시하고 측정할 수 있다. 초기의 DRM은 불법 적인 복제문제를 해결하기 위한 수단으로서 보안 및 암호화, 곧 콘텐 츠를 봉쇄하고 사용료를 지급하는 자에 대해서만 배포하는 것에 초점 을 맞추었다. 제2세대 DRM은 유무형 자산에 대한 모든 형태의 권리 를 설명하고 표시하고 거래하고 보호하고 감시하고 추적하는 것에 초 점을 맞추고 있다. 36) DRM 시스템은 저작물의 사용을 통제하기 위한 독립적인 기술은 아니며, 기술적 보호조치(technological protection measures)의 범주에 포함된다. DRM 시스템은 기술적 보호조치의 범 주에 포함되지만, 한국의 저작권법이나 컴퓨터프로그램보호법상의 기 술적 보호조치보다는 사실상 접근권(access right)을 인정하고 있는 DMCA[ 1201(a)(1)(A)]상의 기술적 보호조치의 범주에 더 가깝다고 할 수 있다. 37) 저작권(저작인접권)을 보호하기 위하여 여러 기술적 보호조치들이 사용되더 라도 이들 조치들이 우회(circumvention)될 수 있다는 문제점에 직면한다. 예컨대 음원권리자들과의 합의에 따라 무료음악 72시간 제한재생 기능이 탑재된 휴대전화의 기술적 보호조치를 우회하여 1주일간 재생할 수 있도록 한 것(삼성전자 SPH-V4200), MP3 기능을 막고 출시된 휴대전화에서도 구 버전 프로그램을 이용하여 무료 MP3 음악을 들을 수 있도록 한 것(LG전자 LP 3000), 동영상폰에서도 파일 변환방식으로 무료음악을 청취하도록 한 것(삼성전자 SCH-V420) 38) 등을 들 수 있다. 이와 같이 기술적 보호조치를 좌절시키는 것을 금지시키기 위하여 저 작권법은 저작권을 보호하기 위한 기술적 보호조치를 좌절시키는 것을 주된 목적으로 하는 도구 등의 거래를 저작권 침해로 간주하고 있으며 (저 92 II), 이를 위반한 것에 대해서는 형사적인 구제수단이 부여된 35) Burk, supra note 21, at 48. 36) Renato Ianella, Digital Rights Management (DRM) Architectures, D-LIB Magazine (June 2001), at http:// www.dlib.org/dlib/june01/iannella/06iannella.html. 37) DRM은 사실상 국가가 아니라 사적으로 결정된 저작권에 대한 조건으로서, 기술조치 등의 보호에 의하여 입법적으로 보호받게 된다. 현재 DRM과 관련된 논의 내지 쟁점을 야기시키는 주된 기초는 저작물 이용에 대한 사적인 조건에 대한 근거를 광범위하게 제공하고 있는 DMCA이다. 38) 전자신문, 삼성 MP3폰도 무료음악 구멍, 2004.4.21.

다(저 98 v). 또한 컴퓨터프로그램보호법은 (i) 프로그램저작권을 보 호하기 위한 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 금지시키고(컴 30 I), (ii) 기술적 보호조치를 무력화하는 도구 등의 거래를 금지시키면서 (컴 30II), (iii) 기술적 보호조치를 무력화하기 위한 기기 등의 폐기를 인정하며(컴 34 I iv), (iii) 기술적 보호조치에 관한 규정을 위반한 것에 대하여 형사적인 구제수단이 제공된다(컴 46 I iii). 현재 MP3 폰과 관련하여 저작권자 측과 제작자 측간의 논란이 되고 있는 것 중의 하나는 저작권의 침해를 방지하기 위한 DRM 장착 여부 인 것으로 보인다. 곧 저작권자측은 권리보호가 된 음원의 재생만이 가능하도록 하는 DRM을 장착할 것을 요구하고 있다. 39) 이러한 DRM 이 저작권 및 저작인접권을 보호하는 것에 한정되는지 아니면 저작물 이나 저작인접물에 접근하는 것을 통제하는 것도 포함하는지 확실하지 는 않으나, 한국의 저작권법상 저작물에 대한 접근을 통제할 수 있는 권리가 저작권자에게 부여되어 있지는 않다. 과연 이러한 디지털 환경 하에서 기술적 보호조치가 저작권을 보호하기 위한 것에 한정되어야 하는 것인지, 아니면 저작물에 대한 접근까지도 통제할 수 있어야 하 는지를 진지하게 고려할 필요성이 있는 것으로 보인다. 2. 설비 제공자 운용자에 대한 저작권의 집행 저작권자측은 저작권을 침해하는 자 이외에 저작권의 침해를 용이하게 하는 자의 책임을 물음으로써 저작권을 보호할 수 있다. DRM을 적용 시키고 기술적 보호조치를 좌절시키는 것에 대하여 책임을 묻는 것만 으로는 저작권을 보호하기에 충분하지 않다. 왜냐하면 기술적 보호조 치를 좌절시키는 도구가 등장할 수밖에 없으며, 한국의 저작권법은 저 작물에 접근하는 것을 통제하기 위한 기술적 보호조치를 보호하고 있 지 않으며 저작권을 보호하기 위한 기술적 보호조치 그 자체를 금지하 고 있는 것도 아니기 때문이다. 40) 저작권을 보다 더 효율적으로 보호 하기 위하여 기술적 보호조치에 관한 입법은 기술적 보호조치를 좌절 시키는 도구 자체의 거래를 불법화시키고 있다(저 92 II, 컴 30 II). 39) KAPP news, 상식이 안통하는 LG텔레콤, 2004.3.25, http://www.kapp.or.kr. 40) 다만 컴퓨터프로그램보호법은 기술적 보호조치를 무력화하는 행위 자체를 금지하고 ( 30 I), 이를 위반한 것에 대해서는 형사적인 구제수단을 제공하고 있다( 46 I iii).

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 21 따라서 저작권자는 저작권을 보호하기 위한 기술적 보호조치를 좌절시 킬 수 있는 컴퓨터프로그램 등을 배포한 자에 대하여 책임을 물을 수 있게 된다. 또한 저작권자 등은 P2P 파일교환 등을 가능하게 하여 저작권의 침해 에 상당히 일조하는 것으로 보이는 자의 책임을 묻고자 해 왔다. 대표 적으로 한국의 경우 소리바다 사건 41) 와 미국의 경우 중앙서버가 있는 P2P 파일교환을 가능케하는 Napster 케이스 42) 를 들 수 있다. 또한 미국에서는 광고를 보지 않는 것을 가능하게 하고 TV 프로그램을 공 유할 수 있도록 하는 디지털 비디오 리코드를 판매한 것에 대하여 저 작권자가 제소하였으며, 43) 비록 제1심에서 승소하지는 못하였으나 중 앙서버없는 P2P 파일교환을 가능하게 하는 소프트웨어를 제작하여 배 포한 자에 대한 책임을 묻고자 하였다. 44) 저작권자측은 저작권의 침해를 가능하게 하는 주체로서 온라인서비스 제공자(online service provider, OSP)의 책임을 묻고자 시도할 수 있 다. 그러나 P2P 파일교환 등에 대하여 OSP의 저작권 침해책임을 묻 는 것에는 한계에 직면할 수밖에 없다. 미국의 DMCA에 의하여 일정 한 경우 일정한 절차를 준수한 경우 OSP의 저작권 침해책임을 면제해 주고 있으며(미 저 512), 한국에서도 가입자에 의한 저작권의 침해와 관련하여 OSP가 일정한 절차를 준수한 경우 그 책임을 감면하고 있다 (저 77, 77의 2, 컴 34의 2, 3). 또한 OSP에 관한 입법은 OSP 책 임에 관한 일부분만을 규정하고 있을뿐이므로 결국 OSP의 궁극적인 침해책임에 관한 문제는 간접침해에 의하여 결정될 것이다. 따라서 기 여침해나 대위침해 등 간접책임을 인정하는 원리가 판례법에 의하여 마련되어 있는 미국과 달리, 한국에서는 OSP의 저작권 침해에 대한 간접책임을 묻는 것은 상대적으로 어려울 것으로 예상된다. 또한 P2P 에 의한 파일교환은 OSP와 관계없이 행하여지는 것이므로 OSP의 책 41) 수원지방법원, 2002카합284 가처분이의 (2003. 2. 14); 서울지방법원, 2001고단 8336 (저작권법위반방조). 42) 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). 43) Paramount Pictures Corp. v. ReplayTV, Inc., No. CV 01-9358, 2002 WL 1301268 (C.D. Cal. Apr. 26, 2002). 44) Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., --- F.Supp.2d ---, 2003 WL 1989129 (C.D. Cal.,2003).

임을 감면시키는 규정은 P2P의 파일교환 등에는 적용될 수 없다. 이 에 따라 최근 미국에서는 인터넷 네트워크 기반을 통제하는 회사를 상 대로 소송을 제기하기도 하였는데, 45) 이 소송은 중국에 기반을 두고서 음악을 다운로드시켜주는 웹사이트에 접속하기 위하여 네트워크 기반 회사의 라우팅(routing) 시스템이 사용되는 것을 중지시키기 위한 것 이었다. 3. 설비의 제작자에 대한 DRM 요구 기술적 보호조치에 관한 입법은 기술적 보호조치를 좌절시키는 것을 주된 목적으로 하는 도구의 거래를 금지시키는 것을 내용으로 한다(저 92 II; 컴 30 II). 한국의 저작권법 체제는 규정을 하고 있지 않으 나, 미국의 DMCA는 모든 생산자로 하여금 제품에 복제나 접근을 통 제하는 일정한 기술을 채택할 것을 요구하지 않는 내용을 규정하고 있 다. 곧 제1201조의 어떠한 조항도 소비자를 위한 전자, 통신 또는 컴 퓨터 제품의 1 디자인이나 2 디자인 및 부품과 요소의 선택이 특정 의 기술적 보호조치에 대응할 것을 요구해서는 안된다고 규정하고 있 다[ 1201(c)(3)]. 이것은 제1201조에 의하여 소비자 전자제품, 통신제 품, 컴퓨터 제품의 생산자는 자신의 상품 또는 그 부품이나 요소를 저 작물을 보호하기 위한 특정의 기술적 보호조치에 일치할 것을 강요당 하지 않는다는 것을 의미한다. 그런데 미국의 저작권자 측은 전자제품의 생산자로 하여금 DRM 기술 표준을 채택하도록 압박을 가하고 있다. 그러나 생산자들은 지적재산 권의 보호에는 동의하지만, 제품의 기능저하, 혁신의 저하, 기술의 강 제에 따른 정부간섭에 의한 위험성 등을 선호하지 않을뿐만 아니라 P2P 파일교환 등에 의한 제품판매의 증가로 상당한 이익을 얻었으므 로, 46) 저작권자 측의 요구에 동의하지 않는다. 그러나 저작권자 측은 컴퓨터나 TV 등 전자제품이 일정한 DRM 표준을 준수하도록 하는 법 안을 지지하였다. 이 법안은 채택되지 않았지만, 연방거래위원회(FTC) 45) Arista Records, Inc., v. AT&T Broadband Corp., No. 02 CV 6554 (KMW) (S.D.N.Y., filed Aug. 16, 2002). 46) Neil Weinstock Netanel, Impose A Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing, 17 HARV. J. L. & TECH. 1, 14 (2003).

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 23 는 디지털 TV 방송을 위한 DRM 표준의 채택을 요구할 의향이 있다 고 발표하였다. 이와 관련하여 2003년 1월 하드웨어 및 소프트웨어 제작업체와 미국의 음반협회(RIAA)는 RIAA가 정부가 강제하는 DRM 기술의 채택을 구하지 않으며 콘텐츠를 보호할 수 있는 것으로서 당사 자들이 상호간에 채택할 수 있는 기술적 보호조치를 당사자들이 개발 하고 실행하기 위하여 협조할 것을 합의하였다. 47) DRM 표준의 채택 이나 제품에 대한 DRM 기술의 장착에 관한 미국에서의 이러한 논의 는 한국에서도 시사하는 바가 큰 것으로 보인다. 4. 형사적인 제재 저작권을 보호하기 위하여 저작권자들은 형사적인 제재를 가하는 조치 를 취할 수 있다. 한국의 소리바다 사건에서는 공소사실은 정범의 범 죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실이 기재되어 있지 아니하거 나 이를 특정할 수 없어서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되 어 무효인 경우에 해당하여 공소를 기각한다는 판결을 내려졌다. 48) 기 술적 보호조치와 관련하여 저작권법과 컴법은 기술적 보호조치의 규정 을 위반한 것에 대하여 형사적인 제재를 가하고 있다(저 98 v, 컴 46 I iii). 지적재산권의 침해에 대하여 민사적인 구제수단보다는 형 사적인 구제수단이 주로 이용되고 있는 한국에서 형사적인 구제수단은 기술적 보호조치에 관한 입법을 집행하는데에서도 상당한 역할을 할 것으로 예상된다. 미국의 경우, 저작권자 측은 1997년 NETA(No Electronic Theft Act) 49) 의 제정을 지지하여 금전적인 이익을 얻으려는 의도가 없는 경 우에도 대규모로 저작물을 거래하는 것이 범죄가 되도록 하였으며, DMCA는 의도적으로 좌절시키는 행위와 좌절기술을 유포하는 것에 대하여 형사적인 제재를 가하고 있다[미 저 1204(a)]. P2P 파일교환이나 스트리밍 서비스의 제공 등에 의한 저작권의 침해 나 기술적 보호조치의 좌절 등에 대한 형사적인 제재는 원칙적으로 민 47) Id. at 15. 48) 서울지방법원, 2001고단8336 (저작권법위반방조). 49) No Electronic Theft Act, Pub. L. No. 105-147, 111 Stat. 2678 (1997) (codified in 17 U.S.C. 101).

사적인 구제수단보다는 바람직하지 않다. 그러나 저작권자 측은 이를 고려할 필요를 느끼지 않으며 민사적인 구제수단으로는 충분하지 않다 고 판단할 것이므로, 저작권자 측이 형사적인 제재수단에 의존하는 것 은 더욱 더 증가할 것으로 보인다. 이것은 미국의 음반협회 등 저작권 자 측이 실제로 P2P에 의하여 파일을 교환한 상당수의 개인에 대하여 소송을 제기하였고, 한국의 음반회사 등이 개인에 대하여 저작권법을 집행한 예에서 잘 나타나고 있다. 50) 5. 기술적인 자구수단 저작권자들은 극단적인 조치로서 기술적인 자구수단(technological self-help)을 취할 수 있다. P2P 파일교환에 대하여 저작권자들이 취 할 수 있는 기술적인 자구수단으로서는 P2P 네트워크에 오류가 있는 파일을 대규모로 올려놓음으로써 P2P 파일교환의 가치를 떨어뜨리거 나, P2P 파일교환 네트워크를 무력화하거나 기타 손상시키는 것을 들 수 있다. 이러한 조치의 문제점은 일반인의 반발을 불러오거나 그 자 체가 불법행위가 될 수 있다는 점이다. 6. 일반인에 대한 홍보 위에서 언급한 조치들이 모두 저작권을 집행하기 위한 부정적인 측면 에 관한 조치라고 한다면, 저작권을 보호하기 위한 홍보는 긍정적인 조치라 할 수 있다. 사실상 P2P 파일교환이건 기술적 보호조치이건 사실상 가장 중요한 것은 저작물 이용자들의 인식이라고 할 수 있다. P2P 파일교환에 대하여 미국의 음반산업은 신문지에 광고를 게재하거 나 홍보를 위한 웹사이트를 개설하거나 기타 홍보자료를 나눠주는 방 법 등에 의하여 일반인들을 상대로 하여 저작권 보호를 위한 홍보를 하고 있다. 미국의 12세 이상의 국민 중에서 불법적인 파일교환에 의 50) 예컨대 한국음반산업협회는 2003년 12월 소리바다 이용자 50명을 저작권법 위반혐의 로 고소하였으며, 뮤직비디오 등을 복제, 유통시킨 20여명도 형사고소 될 것으로 보인 다. 동아일보, 저작권법 위반 네티즌 상대 법적 대응, 2004.5.17. 영화수입배급업체 등은 영화파일을 게시하고 다운받도록 한 대형 인터넷 포털사이트를 운영하는 업체 이외에도 영화파일을 무단으로 교환한 네티즌 200여명을 경찰에 고소하 였다. 동아일보, 이번엔 공짜 영화파일 에 칼날, 2004.6.9.

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 25 하여 저작권자 측이 피해를 입는다고 인식하고 있는 비율은 겨우 20%에 불과하다는 사실 51) 이 미국의 음반회사 등이 홍보를 하는 계기 가 된 것이다. 미국의 음반산업은 P2P 파일교환이 매우 빠른 속도로, 마치 합법적으로 음악을 배포하기 위한 형태인 것처럼, 퍼져간 것에 대하여 준비가 되어 있지 않은 것으로 보인다. 52) 사실상 현재의 젊은 세대들은 인터넷 세대라고 할 수 있으며, 이들은 P2P 네트워크를 이용하여 다운로드받으며, 최근의 휴대전화나 컴퓨터 에 의한 무선인터넷의 이용에 매우 익숙해져 있다. 또한 상당수의 사 람들이 P2P 파일교환에 의하여 음악파일을 다운로드받는 것을 가정에 서 녹음을 하거나 CD를 굽는 것과 별 차이가 없다고 생각하고 있다는 것은 부정할 수 없는 사실이다. 따라서 온라인이거나 오프라인이거나 저작물이나 콘텐츠를 보호하기 위하여서는 저작권을 보호하고자 하는 일반인들의 인식이 가장 중요하다고 할 수 있다. MP3 파일의 활용용 도에 대한 설문에서, 무료로 다운로드한 음악파일을 청취하는 비율이 가장 높았으며(79.5%), 음반을 실제로 구매하기 전에 구매 가치여부를 테스트하기 위한 것(35.7%), 구매한 음악 CD를 직접 인코딩 (encoding)한 후의 청취(23%), 어학 등 교육용 파일의 청취(22.6%) 등의 비율이 무료에 의한 음악의 이용보다 훨씬 더 낮았다. 53) 또한 MP3 파일의 자유로운 복제에 의하여 음반구입 비용이 감소하였다고 답한 비율(40.9%)이 새 음반 및 가수에 대하여 빠른 정보를 습득(홍 보효과)했다고 답한 비율(63.2%)보다 낮음으로써, 무료에 의한 MP3 파일의 공유를 부정적이기보다는 긍정적으로 생각하고 있다는 것을 알 수 있다. 54) MP3폰에서 파일을 재생할 수 있는 시간을 무료 음악 파 일의 경우 향후 2개월간 72시간으로 제한하고 음질은 AM 라디오 수 준의 64kbps로 하는 것에 대한 설문(10대 이상 남여 2,000명을 대 상)에서도, 64%가 반대하였으며, 반대의 이유로서 아무런 제한없이 재 생할 수 있는 기존 MP3 플레이어와의 형평성에 어긋나기 때문이라는 51) Jeremy Paul Sirota, Analog to Digital: Harnessing Peer Computing, 20 HASTINGS L. J. 759, 767 (2004). 52) Id. 53) 세티즌 리서치, MP3폰 논란 주제 리서치 - 네티즌과 MP3, http://www.cetizen.com/poll. 54) Id.

것이 가장 비율이 높았다(45%). 합의안에 찬성한 것에 대한 가장 높 은 비율은 무료 MP3 파일의 무한정 재생으로 불법복제 등 음반시장 침체에 미치는 영향이 크기 때문이라는 것이 가장 높았다(68%). 위에서 볼 수 있는 바와 같이 아직 상당수의 MP3 파일의 이용자들이 파일을 이용하면서 저작권 침해 등을 인지하지 않고 있거나 인지하고 있더라도 아무런 문제가 되지 않는다고 생각할 가능성이 매우 높은 것 으로 보인다. 다만 고무적인 것은 MP3가 무료이여야 한다는 비율이 과거에는 상당히 높았지만 현재는 반반인 것으로 추정될 정도로 55) 저 작권을 보호하기 위한 인식이 상당히 달라졌다는 점이다. 또한 무료화 요구 일변도였던 네티즌들의 움직임이 최근 소비자의 정 당한 권리보호 쪽으로 옮겨가고 있는데, 56) 소비자의 정당한 권리보호 와 관련된 저작권법적인 측면으로서는 사적이용(저 27, 컴 12 iv)을 들 수 있다. 아날로그 시대의 사적이용에 관한 규정이 디지털환경에도 적합하다고는 할 수 없다. 미국의 냅스터 케이스는 P2P에 의하여 파 일을 교환하는 자들의 행위가, 공정이용에 해당하는가 여부를 판단함 에 있어서, 개인적인 이용(personal use)이 될 수 없으므로 냅스터의 이용자들이 저작물을 상업적으로 이용하였다고 하였다. 한국의 소리바 다 가처분이의판결이나 손해배상 판결에서도, 법원은 MP3파일을 무상 으로 다운로드 받는 행위에는 영리의 목적이 인정되지 않으며, 개인, 가정 또는 이에 준하는 한정된 범위에서의 이용이라고 할 수 없다고 함으로써, 사적이용이 되지 않음을 분명히 하였다. 사적이용에 대한 이용자들의 인식변경은 P2P에 의한 파일교환이나 MP3 폰 등에 있어 서 저작권을 보호하는데 중요한 역할을 할 것으로 기대된다. 7. 온라인에 의한 음악서비스의 제공 저작권을 직접 침해한 자나 침해를 위한 설비 등을 제공함으로써 침해 를 용이하게 한 자 및 기술적 보호조치를 좌절시킨 자에 대한 민 형사 적인 제재, 저작권을 보호하기 위한 일반인에 대한 홍보 등은 디지털 환경에서 저작권을 보호하기 위한 각각의 방법에 불과하다. 따라서 궁 극적인 해결방법 중의 하나는 이용자들이 광범위하게 이용할 수 있을 55) 전자신문, MP3폰 이번엔 울리려나..., 2004.5.7. 56) Id.

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 27 정도의 가격이나 조건에 의하여 저작물을 용이하게 이용할 수 있도록 하는 것이다. 현재 대부분의 음반제작자 등은 스트리밍이나 MP3 파일 다운로드 등에 대하여 유료로 서비스를 제공하는 사이트를 운영하고 있다. 따라서 음반제작자 등이 이용자들이 유료에 의하여 용이하게 저 작물을 이용할 수 있도록 하는 것은 저작물의 불법유통을 방지하기 위 한 궁극적인 해결책이 될 수 있다. 다만 이같은 조치가 넘어야 할 장애는 이용자들이 무료에 의한 이용에 익숙해져 있다는 것이다. 따라서 유료에 의한 저작물 이용의 제공은 이용자에 대한 홍보와 병행되어야 할 것이다. 또한 유료에 의한 서비 스를 제공할 수 있는 주체는 저작권자나 음반제작자 등에 한정되어서 는 안되며 따라서 그 이외의 자들도 이들과 함께 경쟁적으로 저작물을 제공할 수 있어야 할 것이다. Ⅵ. 결 론 현재까지는 모바일 콘텐츠의 보호와 관련하여 주로 휴대전화에 한정하 여 논의되고 있다. 그러나 휴대인터넷이 광범위하게 이용된다면 모바 일 콘텐츠와 일반 콘텐츠는 구별되지 않을 것이고, 오히려 모바일 콘 텐츠가 일반적인 콘텐츠가 될 수 있을 것이다. 콘텐츠의 보호는 저작 권자 내지 콘텐츠 제작자의 보호뿐만 아니라 그 이용자가 이를 이용하 는데에도 매우 중요하며, 콘텐츠 관련 산업의 발전에도 상당한 영향을 줄 수 있다. 콘텐츠를 보호함에 있어서는 저작권에 의한 보호, 기술적 보호조치라는 기술 자체에 의한 보호, 기술적 보호조치의 좌절금지에 관한 입법 등이 논의될 수 있다. 그러나 이러한 조치들은 콘텐츠를 보 호하기 위한 일부분에 불과한 것이며, 저작권자나 콘텐츠 제작자 등이 콘텐츠를 적절하게 보호하기 위하여서는 이러한 조치들 이외에도 이 글이 논의한 바와 같이 설비 제공자나 운영자에 대한 저작권 침해책임 의 부담, 형사적인 제재, 기술적인 자구수단, 저작권을 보호하기 위한 일반인에 대한 홍보, 적절한 조건에 의하여 합법적으로 콘텐츠를 제공 하기 위한 경로의 제공 등 여러 조치들을 병행하여 사용하여야 할 것 이다. 다만 이러한 콘텐츠 내지 저작물을 보호하기 위한 조치와 관련 하여 저작자 내지 콘텐츠 제작자의 권리는 적절하고 효과적으로 보호

되어야 하지만, 다음과 같은 일정한 원칙이 준수되어야 할 것이다. 첫째, 저작권자 내지 콘텐츠 제공자의 권리에 상응하여 이용자 내지 소비자의 권리도 보장되어야 할 것이다. 사실상 P2P에 의한 파일공유 나 MP3 폰과 관련하여 논란이 되고 있는 것 중의 하나가 이용자의 권리인데, 이용자가 과거보다 저작물을 보호하기 위한 조치에 의하여 저작물을 이용하는 것이 제한되어서는 안 될 것이다. 만약 아날로그 시대에 해당하는 사적이용의 규정이 디지털 환경하에서는 적절치 않다 면 디지털 환경에 적합하게 이를 어느 정도 제한하는 것도 고려할 필 요성이 있을 것이다. 또한 이용자들은 기술의 발전에 따른 혜택을 누 리는 것이 보장되어야 할 것이다. 따라서 DRM이 적용되지 않은 MP3 파일이 휴대폰에 저장되지 못하게 하거나 사용상의 제약을 주거나, 불 법적인 MP3 파일의 음질 수준을 AM 라디오 수준인 64kbps로 제한 하는 등은 기술의 발전에 따른 혜택을 박탈하는 것이 될 것이다. 둘째, MP3 파일이나 스트리밍에 의하여 음악저작물이 광범위하게 이 용되고 이에 상응하여 음반판매량이 감소하였다는 것과 관련하여, 저 작권자나 음반제작자 등은 물리적 매개체(CD 등 음반)의 소유에 의한 음악저작물의 이용으로부터 소유에 의하지 않는 이용으로 패러다임이 변하였다는 것을 인정하여야 할 것이다. 이러한 패러다임의 변화는 온 라인 시장, 나아가 모바일 콘텐츠라는 새로운 시장이 등장하였다는 것 을 의미하는 것이며, 따라서 저작권자 등은 이용자들이 이러한 패러다 임에 이미 익숙해져 있는 상태에 신속히 적응하여 새로운 수익모델을 도출해내야 할 것이다. 셋째, 저작자 내지 콘텐츠 제작자와 이용자들은 새로운 비즈니즈 모델 하에서 서로 上 生 할 수 있는 새로운 환경에 적응하여야 할 것이다. 이 용자들은 콘텐츠의 새로운 제작을 위한 인센티브를 제공할 수 있도록 콘텐츠 이용에 대한 대가를 지급하여야 할 것이며, 콘텐츠 제작자들도 이용자들이 콘텐츠를 광범위하게 이용할 수 있도록 하여야 할 것이다. 또한 MP3 폰의 예에서 볼 수 있다시피, 구입한 CD로부터 MP3 파일 을 추출한 정당한 이용자의 권리가 보장되어야 하겠지만, 현재 이용되 고 있는 80-90% 정도의 MP3 파일이 사실상 불법적인 것이고 따라서 전 국민이 조만간 MP3 폰을 가지는 경우 저작권 산업 등에 미칠 그 파급효과를 고려하여야 할 것이다.

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 29 넷째, 저작물이나 콘텐츠를 이용하기 위한 기기의 제작자에게 DRM 등 저작권을 보호하기 위한 장치의 설치를 강요함에 있어서는 현행 저 작권법의 범위를 벗어나는 것으로서 이해관계자간의 새로운 합의를 필 요로 할 것으로 보인다. 현재 MP3 폰과 관련하여 가장 논란이 되고 있는 것이 바로 이 부분인 것으로 보이는데, 이와 관련하여 다음과 같 은 몇 가지 사항이 고려될 수 있을 것으로 보인다. 첫째, 한국의 저작 권법 체제에서는 입법되어 있지 않았지만, 미국의 DMCA는 어느 것도 소비자를 위한 전자, 통신 또는 컴퓨터 제품의 1 디자인이나 2 디자 인 및 부품과 요소의 선택이 특정의 기술조치에 대응할 것을 요구해서 는 안된다고 규정하고 있다[ 1201(c)(3)]. 이것은 제1201조에 의하여 소비자 전자제품, 통신제품, 컴퓨터 제품의 생산자는 자신의 상품 또 는 그 부품이나 요소를 저작물을 보호하기 위한 특정의 기술조치에 일 치할 것을 강요당하지 않는다는 것, 곧 기술적 보호조치에 관한 입법 에 의하여 모든 생산자로 하여금 제품에 복제나 접근을 통제하는 일정 한 기술을 채택할 것을 요구하지 못한다는 것을 의미한다. 둘째, 기술적 보호조치와 관련된 도구의 거래금지에 관한 규정은 기술 적 보호조치를 무력화시키는 모든 도구의 거래를 금지하는 것이 아니 라 무력화를 주된 목적으로 하거나 상당히 무력화시키는 도구의 거 래만을 금지시키고 있다(저 92 II, 컴 30II). 셋째, VCR에 의한 녹화가 미국 저작권법상의 공정이용(fair use)에 해당한 다고 판시한 Sony 케이스는 어떠한 물품이 상당한 비침해적 사용 (substantial non-infringing use) 이 가능한 경우 그 생산자는 이에 대한 책 임을 지지 않는다(staple article of commerce doctrine)고 판시하였다. 넷째, 1992년 미국의 Audio Home Recording Act of 1992(AHRA)' 는 디지털 오디오 기기의 제조 등에 대하여 면책을 인정하지만 57) 디 지털 오디오 기기가 복제를 통제할 수 있는 장치를 갖추도록 하고 있 다. 58) 이러한 복제를 통제할 수 있는 장치가 바로 SCMS(Serial Copy Management System)인데, 제1세대(first-generation)의 복제물은 무 한적으로 만들 수 있으나 그 이후 세대의 복제물(제1세대 복제물로부 터 만들어진 복제물)은 만들 수 없도록 한 기술이다. 이 입법은 디지 57) 17 U.S.C. 1008. 58) 17 U.S.C. 1002.

털 오디오 테이프가 아날로그 카세트 테입과 달리 몇 번을 복제하였는 가에 관계없이 완벽한 음악의 복제물을 만들어낼 수 있다는 것을 인정 하여 저작권자와 저작물 이용자간의 타협책을 반영하는 입법이다. 다섯째, 미국 법원은, 중앙서버없이 P2P 파일교환을 가능하게 하는 소 프트웨어를 제작 배포한 것에 대하여, 피고(제작자)가 침해행위를 감독 하고 통제할 능력을 가지고 있다는 것을 나타내는 증거가 없으므로 대 위침해책임을 인정할 수 없으며 P2P에 의한 파일공유 기술이 원고의 저작권을 침해하는데 사용될 수 있다고 해서 기여침해책임이 인정되는 것은 아니라고 판시하였다. 59) 위의 예들은 일정한 도구 내지 기기가 저작권을 침해할 뿐만 아니라 침해하지 않는 사용이 가능한 경우, 저작권을 침해하는 사용과 침해하 지 않는 사용간의 경계를 획정지으려는 내용들이다. 현행 저작권법상 침해적 사용과 비침해적 사용이 가능한 MP3 폰에 대하여 저작권자 등이 그 제작자에게 DRM의 설치 등을 요구할 수 있는 근거는 없다. 그렇다고 하여 P2P에 의한 MP3 파일의 교환이 만연된 상태에서 저 작권을 보호하기 위한 조치를 등한시하여서도 안 될 것이다. 따라서 침해적 사용과 비침해적 사용이 모두 가능한 기기에 대하여 저작권자 등이 기기 제작자로 하여금 일정한 조치를 요구하기 위하여서는 이에 대한 저작권자, 저작물 이용자, 기기 제작자간의 정치적인 합의를 필 요로 할 것이다. MP3 폰 등은 기술의 발전에 따른 새로운 현상이므로 이에 미처 대처할 준비가 되어 있지 않은 현행 저작권법 체제에 따른 잣대로 해결할 것이 아니라, 이해당사자간의 타협에 의한 입법에 의하 여야 할 것으로 보인다. 참 고 문 헌 한국소프트웨어진흥원, 2003년도 디지털콘텐츠 해외시장조사보고서: 모바일콘 텐츠편 (2003), 2002년도 국내 디지털콘텐츠산업 시장조사 보고서 (2002) 59) Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 259 F.Supp.2d 1029 (C.D. Cal.,2003).

이대희 : 모바일 콘텐츠 불법유통 방지 및 기술적 보호조치 31 Jeremy Paul Sirota, Analog to Digital: Harnessing Peer Computing, 20 HASTINGS L. J. 759 (2004) Mauricio Espana, The Fallacy that Fair Use and Information Should Be Provided for Free: An Analysis of the Responses to the DMCA's Section 1201, 31 FORDHAM URBAN L. J. 135 (2003) Dan L. Burk, Anticircumvention Misuse, 50 UCLA L. REV. 1095 (2003) Laura J. Robinson, Anticircumvention under the Digital Millennium Copyright Act, J. PAT. & TM OFF. SC'Y 957 (2003) Neil Weinstock Netanel, Impose A Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing, 17 HARV. J. L. & TECH. 1 (2003) Justin Graham, Preserving the Aftermarket in Copyrighted Works: Adapting the First Sale Doctrine to the Emerging Technological Landscape, 2002 STAN. TECH. L. REV. 1 Brad L. Peterson & Michael E. Bieniek, Software Licensing, 576 PLI/Pat 745 (1999) Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U. L. REV. 354 (1999) Mark Stefik, Shifting the Possible: How Trusted Systems and Digital Property Rights Challenge Us To Rethink Digital Publishing, 12 BERKELEY TECH. L. J. 137 (1997)

Abstract This paper deals with the prevention of unauthorized distribution of mobile contents and technological measures. Mobile contents may be defined to be contents transmitted through wireless internet. Until recently, the distribution of mobile contents has been successful in commerce because it is difficult, or almost impossible, to access them. However, issues of how to protect mobile contents have arisen mainly because it has become possible to provide connection between cellular phones and personal computers. This paper introduces the types of technological protection measures such as encryption, digital rights language(drl), digital watermarking and trusted systems. It also introduces some US cases on technological measures. This paper indicates that access right and shrink wrap licenses may have much impact on technological measures. This paper finally suggests some measures to protect mobile contents such as digital rights management(drm), liability of third parties such as OSP, criminal remedies and technological self.