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2008 2 통권 제12호 테마기획 Booker 판결 이후 미국 연방 양형제도의 동향 신승호 / 1 미국 주 양형기준제 개관 및 주요 쟁점 검토 박형관 / 62 미네소타주 양형위원회 의회 보고서 쟈넷 김 역 / 86 연구논문 개정 형사소송법상 국민중심주의적 재판에 관하여 이완규 / 129 실무자료 뉴욕( 맨해튼) 지방검찰청 조직과 수사실무에 대한 연구 한웅재 / 162 해외자료 검사의 지시복종관계 Volker Krey외 1, 이완규 역 / 217

테 마기 획 테마기획 Booker 판결 이후 미국 연방 양형제도의 동향 신 승 호 수원지방검찰청 성남지청 검사 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 연방양형제도의 주요 내용 1. 미국의 양형개혁 2. 양형개혁법의 시행 3. 연방양형기준의 제정 4. 연방양형기준의 주요내용 5. 아동보호법 제정에 따른 양형기준의 개정 6. 의무적 최저형 제도 Ⅲ. 양형기준에 대한 연방대법원 판결의 변천 과정 1. 연방양형기준에 대한 위헌주장과 연방대 법원의 초기판결 2. 양형기준에 관한 계속된 합헌판결 3. 수정헌법 제6조 관련 양형판례의 발전 Ⅳ. 양형기준에 대한 대표적 위헌판결(U.S. v. Booker)의 분석 1. 사안의 개요 2. 사실관계 목 차 Ⅴ. 3. 판시내용 4. 판결에 대한 비판 Booker 판결 이후의 연방양형실무의 동향 1. 연방지방법원 판결의 경향 2. 연방 항소심 판례의 경향 3. 연방대법원의 최근 판결 4. 연방양형위원회의 동향 5. 의회와 법무부의 반응 VI. 미국식 양형기준제도의 도입가능성 1. 개요 2. 영국 양형기준제도의 장단점 3. 미국 연방 양형기준제도의 장점 4. 미국 연방 양형기준제도의 단점 5. 미국식 양형기준제도의 도입방안 Ⅶ. 결론 참고문헌 테마기획 1

I. 서론 강도에 대하여 집행유예부터 법정 최고형에 이르기까지 어떠한 형도 선택할 수 있는 상황에서 법관에게는 하나의 출발점(starting point) 을 제공하는 지침이 필요 하다. 의회가 입법을 통해 설정한 법정형의 下 限 과 上 限 은 가장 경미한 사건과 가 장 중한 사건을 어떻게 다룰 것인지를 가르쳐 줄 뿐 그 사이에 존재하는 무수한 사건을 평가하는 데에는 아무런 도움을 주지 못하기 때문이다. 비록 양형 불균형 의 문제가 과장된 온 측면이 있다 하더라도 법정에 산타클로스(Santa Clause) 와 같이 관대한 법관과 스크루지(Scrooge) 와 같은 인색한 법관이 앉아 있는 것은 부 인하기 어려운 사실이다. 그러나 범죄자에 대한 형벌이 관대한 판사를 만나는 행 운에 좌우되거나 호의적인 판사 앞에서 능숙하게 사건을 처리하는 변호인의 능력 에 좌우되어서는 안 될 것이다. 바로 이러한 단순하고도 상식적인 주장이 1970년 대와 1980 년대 미국의 양형개혁을 이끌어 냈다. 1) 양형개혁법 시행 이전에 연방판사들은 법에 규정된 광범위한 테두리 내에서 형 을 선고할 수 있는 무제한에 가까운 권한을 보유하고 있었고, 2) 독자적인 양형목적 이나 양형사유를 적용할 수 있었기 때문에 유사한 범행을 저지른 범죄자들에 대하 여 부당하게 불균등한 형을 선고하였다. 3) 이에 의회는 연방양형제도에 만연된 부 당한 양형편차와 온정주의를 해소하기 위하여 1984 년 양형개혁법(the Sentencing Reform Act) 을 제정하였다. 양형개혁법은 미연방 양형위원회(U.S. Sentencing Commission) 의 창설과 기속적 양형기준(Mandatory Sentencing Guidelines) 의 제정을 통하여 연방양형제도를 새로운 시대로 이끌었다. 기속적 양형기준제도는, 양형기준 제정과정에서 충분하게 고려하지 못한 형의 가중 감경사유를 발견한 경우가 아닌 이상, 연방판사로 하여금 양형기준상의 양형범위 내에서 형을 선고하 1) Albert w. Alshuler, The Failure of the Sentencing Guidelines : A Plea for Less Aggregation, U. Chi. L. Rev. 901, 901(1991). 2) United States Sentencing Commission, The Federal Sentencing guidelines: A Report on the Operation of the Guidelines System and Short-Term Impact on Disparity in Sentencing, Use of Incarceration, and Prosecutorial Discretion and Plea Bargaining, Vol. I (1991), 9 쪽. 3) United States Sentencing Commission, Final Report on the Impact of United States v. Booker On Federal Sentencing ( 이하 Commission Final Report 라고 함)(2006), 2 쪽. 2 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 도록 강제함으로써 법관의 양형재량을 엄격하게 통제하였다. 4) 그러나 2005. 1. 12. 연방대법원이 United States v. Booker 판결을 선고함에 따라 미국의 연방양형제도는 새로운 국면을 맞이하게 되었다. 위 판결에서 연방대 법원은 연방양형기준의 강제적인 적용이 미연방 수정헌법 제6조의 배심에 의한 재판을 받을 권리 를 침해하였다고 판시하면서 양형개혁법의 일부 규정을 삭제하 고 양형기준의 효력을 권고적(advisory) 인 것으로 전환함으로써 위헌문제를 해결 하였다. 비록 기속적 양형기준을 통해 법관의 재량을 엄격하게 통제하려는 의회의 시도는 Booker 판결로 좌절되었지만, 양형편차를 해소하려는 의회와 양형위원회 의 의지는 여전히 확고한 것으로 보인다. 의회와 양형위원회는 각종 청문회와 양 형정보수집 등을 통해 양형기준을 끊임없이 보완하는 한편, 법관의 재량을 적절하 게 통제할 수 있는 새로운 양형체계의 수립을 모색하고 있다. 최근 우리나라는 양형제도에 있어서 큰 변화를 맞이하게 되었다. 양형위원회의 설립에 따른 양형기준의 제정이 바로 그것이다. 부당한 양형편차5)와 온정주의적 판결은 사법개혁의 일환으로 양형기준에 대한 논의를 불러일으켰고, 결국 법원조 직법의 개정으로 리나라도 법률시행 후 2007. 5. 2. 대법원 산하에 양형위원회가 출범하게 됨에 따라 우 2 년 내에 양형기준을 마련하게 되었다. 그러나 개정 법원조 직법이 양형기준의 구체적인 형태에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않아 우리의 양형기준이 어떠한 형태를 갖게 될 것인가는 전적으로 양형위원회에 맡겨져 있다. 양형기준의 도입과정에서 선진 입법례로서 가장 심도 있게 논의된 것은 미국의 양형기준제도라고 할 수 있다. 6) 비록 미국이 배심제 등 영미법적 법률전통에 기반 을 두고 있고 사회적 상황이나 문화적 배경에 있어 우리나라와는 상당한 차이가 있지만, 7) 양형을 합리화하고 양형편차를 해소하려는 양형기준제도의 근본취지는 4) 18 U.S.C. 3553(b)(1), excised by United States v. Booker, 543 U.S. 220 (2005). 5) 지난 2006. 2. 9. 이용훈 대법원장은 회사돈 260여억원을 횡령한 혐의로 기소된 두산그룹 총수일가 에게 집행유예판결이 선고되자 1억원을 절도한 피고인을 실형을 선고하면서 수백억원을 횡령한 피 고인에게 집행유예를 선고한다면 어느 국민이 납득하겠냐. 라고 비판한 것으로 알려졌다( 두산비자금 집유로 법원 신뢰 훼손 이대법원장, 공개비판, 동아일보 2006년 2월 17 일자). 이는 법원 내부에서 도 양형 편차에 대한 우려가 심각한 수준에 이르렀음을 보여주는 사례라고 할 것이다. 6) 사개추위 형사소송법 등 개정 백서, 3: 양형제도개선/ 재판기록공개, 대검찰청 (2006) 참조. 7) 실제로 개정 법원조직법은 모든 범죄를 대상으로 기속적 효력의 양형기준제도를 채택하였던 미연방 의 경우와 달리 구속력 없는 권고적 양형기준을 설정하도록 규정하고 있다. 테마기획 3

우리와 크게 다르지 않다고 할 것이다. 따라서 미국 연방양형기준제의 최근 동향 을 살펴보는 것은 향후 설정될 우리나라 양형기준의 운영에 유익한 작업이 될 것 이다. 미국의 양형기준제도에 관한 연구는 실무와 학계에서 이미 오래 전부터 이루어 져 왔다. 양형기준제도의 도입배경, 양형기준의 구체적 내용 및 적용방법, 8) 우리나 라에의 도입가능성 등에 관하여는 이미 여러 논문에서 다루고 있고, 최근 Booker 판결에 대하여 소개하고 있는 글도 적지 않다. 그러나 Booker 판결이 나오게 된 배경이나 Booker 판결 이후 양형실무의 최근 동향을 다루고 있는 국내문헌은 많 지 않은 듯하다. 따라서 이 글에서는 양형지침서의 구체적 내용보다는 Booker 판 결에 이르게 된 연방대법원 판례의 변천과정과 이를 기점으로 한 양형실무의 변화 를 소개하는 것에 초점을 맞추고자 한다. 이하에서는 먼저 양형기준제도의 도입배경과 양형개혁법의 주요 내용을 살펴본 다음, Apprendi v. New Jersey 판결에서 시작되어 Booker 판결에서 절정을 맞이 한 연방대법원의 수정헌법 제6 조 관련 양형 판례를 조망해보고, Booker 판결이 가져온 판례와 실무의 변화를 자세히 살펴본 후 미국식 양형기준제도의 도입가능 성과 구체적인 도입형태에 관하여 생각해 보기로 한다. II. 1. 연방양형제도의 주요 내용 미국의 양형개혁 미국에서는 19세기 후반부터 1970년대에 이르기까지 약 100년간 敎 育 刑 主 義 (rehabilitative ideal) 가 형벌사상을 지배하였고, 이를 구체화한 不 定 期 刑 (indeterminate sentencing) 제도가 시행되었다. 1심 판사는 법정형의 테두리 내에서 어떠한 형도 선고할 수 있는 재량을 부여받았으며, 9) 이러한 광범위한 재량은 각 범죄자의 사회 복귀 가능성에 부합하는 형을 정하는 데 필수적인 것으로 여겨졌다. 10) 교육형주 8) 양형기준제의 구체적인 적용방법에 관하여는 박흥우, 미국 연방양형기준제의 실제 적용방법, 각국 의 양형제도 연구, 법원행정처 (2003) 참조. 9) Douglas A. Berman, Conceptualizing Booker, 38 Arizona State Law Journal, 1, 2 (2006). 10) 부정기형 제도에서는 판사가 형의 장단기를 정하면 교정당국은 피고인이 실제로 복역하는 기간을 4 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 의에서 범죄자는 환자로, 형벌은 환자를 치료하는 행위로 묘사되었고, 11) 양형법관 과 가석방위원회는 각 범죄자의 교화가능성에 가장 적합한 刑 의 種 類 와 刑 量 을 선 택할 수 있는 전문성을 갖춘 것으로 인식되었다. 12) 연방대법원도 1949년 Williams v. New York 13) 판결을 통해 이러한 교육형주의를 합헌으로 승인하였 다. 14) 그러나 1960년대와 1970년대를 거치면서 형사법 전문가들은 고도의 재량을 인 정하는 양형제도가 낳을 수 있는 예측불가능하고 불균등한 양형에 대하여 우려하 기 시작했다. 법관의 광범위한 양형재량이 유사한 사건에서 부당한 차별을 초래한 다는 증거가 나타났고, 15) 범죄자의 인종, 성별, 사회경제적 지위와 같은 개인적 사유가 양형차별을 야기한다는 연구결과가 발표되었다. 16) 이와 같은 양형의 불균 형과 차별에 대한 우려가 고조되는 가운데, 범죄율의 증가와 사회복귀 모델 전반 결정하였다. 11) President's Comm'n on Law Enforcement and Admin. of Justice, The Challenge of Crime in a Free Society (1967), 163 쪽. 12) Kate Stith & Jose A. Cabranes, Fear of Judging, The University of Chicago Press(1998), 19-21 쪽; Nancy Gertner, Sentencing Reform: When Everyone Behaves Badly, 57 Me. L. Rev. 579, 571(2005). 13) 이 사건에서 양형판사는, 1 급 살인죄(First degree murder) 로 유죄가 인정된 피고인에 대하여 배 심원으로부터 무기징역을 권고 받았음에도 불구하고 재판 중에는 드러나지 않았으나 판결전 조사보 고서(presentence report) 에 나타난, 피고인의 불법적 행위에 관한 정보를 근거로 사형을 선고하 였다. 이에 대해 피고인은 불리한 증인과 대면하여 반대 신문할 권리가 있다고 주장하였으나, 연방 대법원은 이를 배척하면서 전통적인 형사절차에 의하여 유죄가 확정되면 양형전문가들이 사회복귀 지향적인 양형을 위한 합리적 판단을 할 수 있도록 가능한 모든 원천으로부터 피고인의 삶과 성격 에 관한 정보를 수집할 수 있어야 하며, 이를 위해서 법관에게 광범위한 재량을 부여함은 물론 이 러한 재량행사에 부정적 영향을 미칠 수 있는 공판절차의 적용을 배제하여야 한다고 판시하였다. Williams v. New York, 337 U.S. 241(1949) 참조. 14) Williams 판결은 피고인의 절차적 권리를 확대한 이른바 형사소송혁명(criminal procedure revolution) 이전에 나온 판결이었다. 그러나 1960년대와 1970년대를 통해 피고인에게 무수한 절 차적 권리가 확립되는 가운데에서도 연방대법원은 Williams 판결을 인용하면서 양형절차에서는 전 통적인 공판보다 절차적 규제가 훨씬 완화되어야 한다는 입장을 고수하였다. 15) Norval Morris, Towards Principled Sentencing, 37 Md. L, Rev, 267, 272-74 (1977); Ilene H. Nagel, Structuring Sentencing Discretion; The New Federal Sentencing Guidelines 80 J. Crim. L. & Criminology 833, 895-97(1990). 16) William W. Wilkins, Jr. et al., The Sentencing Reform Act of 1984: A Bold Approach to the Unwarranted Sentencing Disparity Problem, 2 Crim. L.F. 355, 359-62(1991); Nagel, 앞의 논문 895-97 쪽. 테마기획 5

에 대한 강도 높은 비판에 자극받은 전문가들은 양형의 일관성과 확실성을 증진하 기 위한 광범위한 개혁을 제안하였다. 17) 이와 더불어, 전통적인 재량적 양형제도의 근본적인 문제는 명확한 量 刑 法 (Sentencing Law) 이 존재하지 않는 것이라는 주장이 Marvin Frankel 판사에 의 하여 제기되었다. 18) 그의 표현을 빌자면, 양형의 불균형은 의 無 法 性 (lawlessness) 생겨나는 심각한 질병의 징후였다. 그는 입법자들이 양형법의 제정이라는 기본임무를 소홀히 하였기 때문에 법관들이 법의 지배를 받지 않는 막 강한 양형권한을 휘두르게 되었다고 비판하면서, 양형의 여 양형기준을 규율할 無 法 性 을 해결하기 위하 刑 法 典 을 마련하고, 양형위원회를 창설할 것을 주장하였다. 이러한 주장을 수용한 많은 전문가들은 일정한 형태의 양형기준을 제안하였고, 양 형법을 제정할 전문적인 양형위원회의 창설을 촉구하였다. 19) 이에 따라 1970년대 후반에서 1980년대 초반까지 일부 주 의회에서는 가석방 제도를 폐지하고 定 期 刑 制 度 를 채택함으로써 양형결정 과정을 체계화하기 시작 하였다. 1978년에는 미네소타주 의회가 종합적인 양형기준을 마련하기 위하여 미 네소타 양형위원회를 설립하였고, 그 뒤를 이어 펜실베니아주와 워싱턴주가 각각 1982년과 1983 년에 독특한 형태의 양형위원회와 양형기준을 설립하였다. 그 직 후 연방정부는 연방양형위원회의 창설을 골자로 하는 1984년 量 刑 改 革 法 (Sentencing Reform Act) 을 제정함으로써 개혁에 동참하였다. 그 후 약 20년간 더욱 많은 주들이 종합적인 양형기준을 설정할 양형위원회를 창설하거나 義 務 的 量 刑 法 律 (mandatory sentencing statutes)을 시행함으로써 체계화된 양형제도를 채택하게 되었다. 20) 2. 양형개혁법의 시행 양형개혁법은 오랜 기간에 걸친 초당파적인 노력의 결정체였다. 21) 양형개혁법 17) Commission Final Report, 2 쪽. 18) Douglas A. Berman, Foreword : Beyond Blakely and Booker : Pondering Modern Sentencing Process, 95 The Journal of Criminal Law & Criminology, 653, 656(2005). 19) Berman, 앞의 논문( 각주 9), 657 쪽. 20) Commission Final Report, 8 쪽. 6 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 은 부당한 양형불균형을 해소하고 부정기형으로 인한 불평등을 해소하고자 하였 다. 의회는 의 목적 을 다음과 같이 설정하였다. 즉 양형은, (a) 범죄의 중대 성을 반영하고, 법의 존엄성을 증진하며, 범죄를 정당하게 처벌하고, (b) 범죄행위 를 적절하게 예방하고, (c) 피고인의 추가 범죄로부터 일반국민을 보호하고, (d) 피고인에게 교육 이다. 22) 직업 훈련과 치료 또는 기타 교정처우를 제공하여야 한다는 것 이를 위해 양형개혁법은 사법부 내의 독립된 상설기관으로 양형위원회를 설립하 였다. 23) 양형위원회는 위원장을 포함하여 9 명의 위원으로 구성되었고, 위원들은 대통령이 상원의 조언과 동의를 얻어 임명하였다. 위원 중 최소한 3명은 聯 邦 司 法 會 議 (Judicial Conference of the United States) 24) 에서 추천하는 6명의 연방판 사 중에서 임명하여야 하며, 4 명 이상이 동일 정당에 소속될 수 없었다. 25) 최초에 는 최소한 3 명의 위원이 연방판사여야 한다고 규정되었으나, 2003년 아동보호법 (PROTECT Act) 26) 의 시행으로 판사의 수는 3 명 이하로 제한되었다. 한편, 법무 부장관이나 그가 지정하는 자 및 가석방위원장은 투표권을 갖지 않는 당연직 위원 으로 임명되었다. 27) 양형개혁법은 양형위원회에 대하여 법원이 따를 표준화된 양형기준을 설정하 도록 지시하였지만, 법관이 구체적인 사건에 관하여 양형기준의 제정과정에서 양 형위원회가 충분히 고려하지 못한 중요한 형의 가중 감경 사유가 존재한다고 21) 1960년대와 1970년대를 통해 연방차원에서는 법관과 가석방위원회의 통제받지 않는 재량이 과도 한 양형 불균형을 초래했다는 공감대가 당파를 초월하여 형성되었다. 최초에 양형개혁을 추진한 것 은 Marvin Frankel 판사와 같은 자유주의자였는데, 그는 소수인종과 사회경제적 약자들이 더 엄한 형을 선고받는다고 주장하였다. 그 후에는 징벌적인 제도와 정기형제도에 관심을 갖고 있는 보수주 의자들이 개혁에 동참하여 개혁을 주도하였다. Stith & Cabranes, 앞의 논문, 35-37 쪽. 22) 18 U.S.C. 3553(a)(2). 23) Commission Final Report 3 쪽. 24) 연방사법회의는 연방대법원장이 매년 연방항소법원장 및 각 항소법원 관내 1명의 지방법원 판 사를 소집하여 개최하고, 연방소송규칙의 실효성에 관한 지속적인 검토를 하는 외에 소송절차 의 간이화, 공정한 사법운영, 소송의 지연해소 등에 관한 규칙개정 등에 관하여 대법원에 제언 하는 것을 임무로 한다. 25) 28 U.S.C. 991. 26) the Prosecutorial Remedies and Other Tools to end the Exploitation of Children Today Act 의 약칭 27) 28 U.S.C. 991(a). 테마기획 7

판단한 경우 양형기준을 이탈할 수 있는 재량을 갖도록 하였다. 28) 그리고 양형 기준을 벗어난 형을 선고하는 경우 법원으로 하여금 구체적인 이유를 명시하도 록 하였다. 29) 나아가 양형기준보다 높은 형이 선고된 경우 피고인에 대하여, 낮 은 형이 선고된 경우 검찰에 대하여 각각 항소를 허용함으로써 제한된 범위에서 양형에 대한 항소심의 심사를 허용하였다. 그리고 법원이 양형기준을 잘못 적용 한 경우 양당사자로 하여금 항소를 제기할 수 있도록 하였다. 30) 끝으로, 양형개 혁법은 양형의 불균형을 방지하기 위하여 가석방제도를 폐지하고 수감자의 善 行 에 의한 감형을 형기의 15% 까지만 허용하였다. 31) 한편, 양형개혁법은 양형위원회에 대하여 다음과 같은 목적을 염두에 두고 양형 기준을 마련할 것을 지시하였다. 첫째, 양형위원회는 미연방법(U.S.C.) 18장 3553(a)(2) 에 설정된 양형목적에 부합하여야 한다는 것이다. 둘째, 양형위원회는 유사한 전력을 가지고 유사한 범행을 저지른 피고인들 간에 부당한 양형편차가 발 생하는 것을 방지하는 동시에 일반 양형실무에서 고려하지 않은 감경 가중 사유 가 존재하는 경우 개별화된 양형이 가능하도록 충분한 유연성을 유지함으로써 양 형목적을 달성함에 있어서 확실성(certainty) 과 공정성(fairness) 을 갖추어야 한 다는 것이다. 셋째, 양형위원회는 가능한 범위까지 형사사법절차와 관련된 인간의 행동에 대한 지식의 발전을 반영하여야 한다는 것이다. 32) 나아가 양형개혁법은 양형위원회가 양형기준을 설정함에 있어서 준수하여야 할 기준을 상세히 규정하였다. 먼저, 양형기준의 전제가 되는 범죄유형 (offense category) 을 정함에 있어서, (1) 범죄의 등급, (2) 범죄의 중대성을 가중하거나 감경할 수 있는 범죄의 정황, (3) 범죄에 의하여 야기된 해악의 성질 및 정도, (4) 범행의 중 대성에 대한 사회의 견해, (5) 범죄에 의하여 발생된 공공의 우려 (6) 특정한 형벌 이 다른 사람들의 범행에 미치는 억제효과, (7) 당해 지역사회 및 국가전체의 범죄 발생빈도 등 7 가지 요소를 고려하도록 규정하였다. 33) 다음으로 피고인의 범죄경력 28) 18 U.S.C. 3553(a), (b). 29) 18 U.S.C. 3553(c). 30) 18 U.S.C. 3742(a),(b). 31) 18 U.S.C. 3624(a),(b). 32) 28 U.S.C. 991(b)(1)(c). 33) 28 U.S.C. 994(c)(1)-(7). 8 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 과 관련하여, (1) 연령, (2) 교육, (3), 직업기술, (4) 피고인의 책임을 감경시키는 범위 내에서의 정신적, 감정적 상태, (5) 약물의존성을 비롯한 신체적 조건, (7) 가 족적 유대 및 책임 (8) 지역사회와의 유대관계 (9) 범행에서의 역할, (10) 범죄경 력, (11) 생계의 범죄활동에 대한 의존정도 등 11가지 요소를 고려하도록 하였 다. 34)35) 그리하여 양형개혁법은 양형위원회에 대하여 특정한 유형의 범죄자가 범한 특 정한 유형의 범행에 적용할 수 있는 양형범위를 개발하도록 지시하였다. 36) 그리 고 징역형에 관한 기준을 정할 때에는 그 범위의 상한이 그 하한의 개월을 초과하지 않도록 하되 그 하한이 징역 25% 또는 6 30년 이상일 경우 그 상한은 무기 징역으로 정할 수 있도록 하였다. 37) 한편, 일정한 폭력 범죄와 상습적인 마약사 범에 대하여는 법정 최고형이나 그에 근접하는 징역형을 요구하도록 지시하였 고, 38) 일정한 상습범이나 재범 등에 대하여는 반드시 상당기간의 실형이 선고되 도록 하였다. 39) 3. 연방양형기준의 제정 양형기준을 설정함에 있어 양형위원회는 일련의 중요한 정책적 문제를 해결해야 했다. 먼저, 적정한 형벌의 정의를 정당한 응보(just desert) 의 원칙40)과 범죄억 제(crime control) 의 원칙 중 어느 것에 근거할 것인지가 문제되었다. 이에 대하 34) 28 U.S.C. 994(d)(1)-(11). 35) 그러나 양형개혁법은 양형위원회가 피고인의 인종, 성별, 국적, 신념, 사회경제적 지위 등을 고려하 는 것을 금지하는 한편, 양형기준이 피고인의 교육, 직업기술, 고용경력, 가족적 유대 및 책임, 지역 사회와의 관계 등을 고려하는 것이 일반적으로 부적절하다고 보았다. 28 U.S.C. 994(e). 36) 28 U.S.C 994(b)(1). 37) 28 U.S.C 994(b)(2). 38) 28 U.S.C. 994(h). 39) 피고인이 (1) 중죄(felony) 를 3 회째 범한 경우, (2) 직업적인 중죄범인 경우, (3) 범죄단체에서 경영자적 역할을 수행한 경우, (4) 종전의 중죄사건으로 석방된 동안 다시 중죄에 해당하는 폭력 범죄를 저지른 경우, (5) 상당량의 마약을 수반하는 범죄를 저지른 경우 등에는 반드시 상당한 기 간의 실형이 선고되도록 하였다. 28 U.S.C. 994(i). 40) 타인의 권리를 침해한 자는 비난가치에 상응하는 만큼 처벌받는 것이 마땅하고 형벌은 그 자체가 목적일 뿐 다른 목적에 봉사하는 수단이 아니라고 주장하는 이론을 말한다. 테마기획 9

여 양형위원회는 두 가지 측면의 양형철학을 모두 고려하기로 하였다. 41) 또한, 양형위원회는 양형기준 제정 작업의 출발점으로 경험적 접근방법(empiri cal approach) 을 채택하였다. 10,000건 이상의 판결전 조사보고서에서 추출한 상 세한 정보와 약 100,000 건의 연방유죄판결 정보를 조사하고, 연방가석방위원회의 지침서와 결과통계, 일반인의 의견, 기타 관련자료 등을 분석하여 양형기준을 정 하였다. 42) 한편, 양형의 기초사실로서 기소범죄만을 고려하는 기소범죄기준 양형제(charge offense system) 43) 를 채택할 것인지 아니면 실제 행위를 고려하는 실제범죄기준 양형제(real offense system) 44) 를 채택할 것인지가 문제되었다. 양형위원회가 순 수한 기소범죄기준 양형제를 취할 경우 구체적인 타당성과 공정성을 얻을 수 없게 되고 검찰권이 강화될 우려가 있는 반면, 순수한 실제범죄기준 양형제를 취할 경우 에는 양형편차를 줄이기 어려운 난점이 있었다. 45) 결국 양형위원회는 양형에 관한 검찰권을 제한하기 위하여 기소범죄기준방식을 일부 가미한 실제범죄기준 양형제 를 채택하였다. 46) 이에 따라 연방양형기준은 다음과 같은 죄행위를 고려하도록 하였다. 47) 5가지 방법으로 실제범 먼저, 양형기준은 모든 연방범죄를 19 개의 대표적 유형으로 분류하고, 기본범죄 41) 이는 양형개혁법이 모든 양형 목적을 균형 있게 고려하는 접근법을 선택한 것과 궤를 같이한 것이 었다. Commission Final Report, 16 쪽. 42) 양형위원회는 양형기준과 그에 대한 양형위원회의 주석(commentary) 및 정책진술 (policy statement) 을 밝힌 연방 양형지침서 (Federal Sentencing Guidelines Manual) 를 부정기적으로 발간하고 있다. 43) 기소범죄기준 방식에 의하면 피고인에게 유죄로 인정된 범죄의 법정 구성요건을 기초로 형을 정하 게 된다. 기소범죄기준 방식의 가장 극단적이고 순수한 예에 의하면 특정한 죄명으로 기소된 피고 인들은 범행의 구체적인 내용에 있어서 차이가 나더라도 동일한 형을 선고받게 된다 김희관, 미 국연방양형기준법에 관한 고찰, 해외연수검사연구논문집, 법무연수원, 1994 참조. 44) 실제범죄기준방식에 의하면 양형에 있어서 범죄구성요건을 넘어서 범죄적 행위에 관한 추가적 사실 을 모두 고려하게 된다. 가령 범행으로 인해 발생한 해악이나 위험성의 크기, 범행의 방법, 범행의 기간, 범행의 동기 등을 모두 고려하여야 하며, 피고인의 전과, 가족관계, 고용관계, 병력 기타 개인 적인 사정들도 모두 고려하게 된다. Kate Stith/Jose Cabranes, 앞의 책, 66 쪽. 45) 정상환, 미국식 양형기준 도입방안에 관한 연구, 형사법의 신동향 통권 제2 호 대검찰청, 2006, 74쪽 46) Kate Stith/Jose Cabranes, 앞의 책, 66-67 쪽. 47) Kate Stith/Jose Cabranes, 앞의 책, 67-76 쪽. 10 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 유형별로 기본범죄등급(Base offense level) 을 정하였다. 48) 그리고 기본범죄유형 별로 양형에 있어서 반드시 참작하여야 할 범죄의 객관적 요소를 유형화한 특별범 죄특성(specific offense characteristics) 49) 을 규정하면서 각 그 특성에 따라 범 죄기본등급을 가중하거나 감경하도록 하였다. 다음으로, 양형기준은 관련행위 참작원칙(the relevant conduct rule) 을 채택하 였다. 50) 그리하여 기소되지 않은 행위나 무죄로 선고된 행위도 증거의 우월성 (preponderance of evidence) 51) 에 의하여 양형의 기초사실로 고려하도록 하였다. 셋째로, 양형기준은 일정한 범행상황에 따라 기본범죄등급을 추가로 조정하도록 하였다. 즉, 피해자의 취약성, 피고인의 범행역할 사법절차 방해여부 책임의 인 정 여부 등을 모든 범죄에 적용되는 조정(adjustment) 사유로 규정하였다. 넷째로, 양형기준은 피고인의 범행전력이 양형범위에 결정적인 영향을 미치도록 하였다. 양형위원회가 범죄전력이 피고인의 재범가능성을 가늠하는 척도일 뿐만 아니라 정당한 응보(just desert) 와 관련이 있다고 보았기 때문이다. 마지막으로, 양형기준은 양형기준에 적절하게 반영되지 못한 가중 감경사유가 있거나 피고인이 범죄수사에 실질적으로 협조한 경우 정해진 양형범위로부터 이 탈할 수 있도록 규정하였다. 한편, 양형위원회는 양형기준의 설정작업이 끊임없이 발전(evolutionary) 하는 것 이라고 보고 매년 양형정보를 수집 분석하여 양형기준을 개정하였다. 52) 의회는 양형위원회로 하여금 정기적으로 법원의 양형실무를 심사하고 법원 간에 모순된 해 석이 나오는 경우 이를 명확히 하기 위하여 양형기준을 개정하도록 하였다. 53) 그리 48) 예컨대, 절도, 횡령, 기타 형태의 절도 에 대한 기본범죄등급은 4 점으로 정하였다. 49) 예컨대, 피해금액, 마약의 양, 흉기의 소지 또는 사용. 50) 이는 이를테면 피고인이 저지른 다른 범행이나 공모자가 저지른 다른 범행과 같이, 당해 범죄와 관 련된 부가적인 범죄행위에 대해서도 피고인의 기본범죄등급을 상향 조정하여야 한다는 원칙을 의미 한다. 51) 증거의 우월성은 민사사건에서 사실인정을 위하여 필요한 입증의 정도로서, 증거 전체의 신빙성이 당사자의 일방에 대하여 상대적으로 보다 더 우세한 것을 의미한다. 이는 형사사건에서 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여 필요한 합리적인 의심이 없을 정도의 입증과 대비된다. 52) Stephan Breyer, The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromise upon Which They Rest, Hofstral L. Rev. 1, 8(1988). 53) Braxton v. United States, 500 U.S. 344, 348. 테마기획 11

하여 양형기준은 법원의 판결, 의회의 지시, 양형기준 수정의 필요성에 대한 양형위 원회의 자체평가 등에 따라 빈번하게 개정되었다. 54) 4. 연방양형기준의 주요내용 양형위원회는 법원이 피고인의 실제 범죄행위와 범죄전력을 고려하도록 43개의 범죄등급(Offense level) 과 6 개의 범죄경력범주(Criminal history categories) 로 이루어진 양형기준표(Guidelines Table) 를 만들었다. 양형기준표에 의하여 형을 정하기 위해서는 먼저 양형기준표의 세로축을 차지하 고 있는 범죄등급을 결정하여야 한다. 범죄등급은 피고인이 저지른 범죄의 구성요 소와 당해 범죄와 관련된 특정한 해악(harm) 에 의하여 결정된다. 다음 단계로 양 형기준표의 수평축에 위치한 범죄전력을 결정하여야 한다. 55) 범죄등급과 범죄전 력이 결정되면, 법관은 양형기준표상 범죄경력과 범죄등급이 교차하는 칸(grid) 에 기재된 양형범위 내에서 선고형을 정하게 된다. 56) 이때 법관의 양형재량은 양형 기준상의 양형범위 이내로 제한되며, 의회는 양형위원회의 권고에 따라 이러한 양 형범위를 구체적으로 정한다. 다만, 특정범죄에 대하여 법률상 上 限 이나 下 限 이 규정되어 있는 경우에는 원칙적으로 그러한 법률상의 제한을 따라야 한다. 57) 한편, 양형기준에 따르면 다음과 같은 제한된 상황에서 양형범위를 벗어난 형을 선고할 수 있다. 첫째, 판사는 범죄수사에 실질적으로 협조한 피고인에 대하여는 양형기준으로부터 하향 이탈할 수 있다. 58) 둘째, 미연방법 18장 3553(b)(1) 에 의하면 법원이 양형기준을 작성하는 과정에서 양형위원회가 적절하게 고려하지 54) 양형기준의 개정은 의회가 180일의 대기기간 이내에 이를 거부하는 적극적인 조치를 취하지 않는 한 자동적으로 그 효력이 발생된다. 28 U.S.C. 994(p). 55) Guidelines Manual 4 장 (2006). 56) Guidelines Manual 5장 형의 결정 Part A (2006). 57) 그러나 일정한 경우 판사는 法 定 最 低 刑 이하로 형을 선고할 수 있는 안전판(safety valve) 조항 을 적용할 수 있다 즉, 미연방법 18장 3553 조 (f) 항은, 사망이나 중상해가 발생하지 않은 일정한 마약범죄에 있어서, 피고인이 범죄전력이 미미하고, 폭력이나 무기를 사용하지 아니하였으며, 간부 급 가담자가 아니고, 자신의 범행 및 관련 행위에 대하여 진실하고 완전한 정보를 정부에 제공하였 을 경우 법정 최저형 이하에서 형을 선고할 수 있도록 규정하고 있다. 58) 다만 검찰이 그러한 이탈을 신청하고 법원이 이를 받아들일 때에만 허용된다,. Guidelines Manual 5K1.1 12 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 못한 형의 가중 감경사유가 있다고 판단한 경우 양형기준 이탈이 허용되었다. 59) 5. 아동보호법(PROTECT ACT) 제정에 따른 양형기준의 개정 2003년에 이르러 아동을 상대로 한 고 있다는 우려의 목소리가 높아짐에 따라 의회는 性 犯 罪 에서 양형기준을 이탈하는 사례가 늘 2003 년 아동보호법(PROTECT Act) 을 제정하였다. 60) 이는 연방양형기준의 시행 이후 양형기준의 가장 중요한 개정으로 알려져 있는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 첫째, 아동에 대한 범죄 및 성범죄와 관련된 양형기준의 이탈을 금지하였다. 둘 째, 양형사유에 대한 항소심의 심리방식을 de novo) 으 로 변경함으로써 연방대법원의 Koon v. United States 61) 판결에 의하여 확립된 재량남용 심사기준(abuse of discretion standard) 을 포기하였다. 셋째, 지방법원 으로 하여금 양형기준의 이탈에 대하여 구체적인 이유를 기재하도록 요구하였다. 넷째, 법원이 양형에 관하여 양형위원회에 보고하여야 한다는 기존의 요건을 강화 하였다. 62) 이에 따라 양형위원회는 2003. 10. 8. 양형기준을 개정하여 양형기준으로부터 이 탈할 수 있는 9 가지 근거사유를 삭제하고, 피고인의 가족적 유대 및 책임, 피해자의 행동, 강압 및 강박, 심신미약 등을 근거로 한 이탈에 대한 제한을 강화하였다. 한편, 아동보호법은 연방법무부에 대하여 사실관계나 법률에 의하여 뒷받침되지 않는 양형기준 이탈에 대하여 검사들이 이의를 제기하도록 하는 구체적인 정책과 59) 양형기준은 양형기준을 벗어날 수 있는 20 가지 사유를 구체적으로 열거하고 있다. 양형지침서 5K2.1-5K2.21 에 규정된 양형이탈사유는 1) 사망, 2) 상해, 3) 극도의 정신적 피해, 4) 납치 또 는 감금, 5) 재물손괴 또는 재산상 손실, 6) 무기 및 흉기, 7) 정부기능의 방해, 8) 극단적 행동, 9) 범행의 목적, 10) 피해자의 행동, 11) 가벼운 위해, 12) 강압 및 강박, 13) 심신상실, 14) 공 공복리, 15) 자수, 16) 고성능 반자동 총기, 17) 거리 폭력단, 18) 형선고 이후의 갱생 노력, 19) 비정상적인 행동, 20) 기각되거나 불기소된 행위 등이다. 60) Lydia Brashear Tiede, District Court Decision-making Before and After U.S. v. Booker: The effect of Legislative Action on Judicial Discretion (2007), 10 쪽. 61) 518. U.S. 81 (1996); 이 사건에서 연방대법원은, 지방법원이 양형기준을 이탈하여 재판하는 것 은 법원에 의한 전통적인 재량권의 행사이기 때문에 항소법원이 지방법원의 양형기준 이탈을 심사 할 때는 지방법원이 재량권을 남용하였는지 여부를 판단하여야 한다고 판시하였다. 62) Tiede, 앞의 논문, 10 쪽. 테마기획 13

절차를 시행할 것을 지시하였다. 이에 따라 2003. 7. 28. Ashcroft 연방법무부 장관은 지침(memorandum) 을 공포하여 연방검사들에 대하여 의회와 양형위원회 가 의도한 대로 양형기준을 적용할 것을 요구하는 한편, 사실관계의 협상(fact bargains) 을 금지했다. 63) 또한, 검사들에게 사실관계나 법률에 부합하지 않는 양 형조정(adjustment) 이나 양형기준 하향이탈에 대하여는 적극적으로 이의를 제기 할 것을 주문했다. 64) 아울러 판사가 검사의 이의에도 불구하고 양형기준을 이탈 할 경우 검사로 하여금 9. 22. Ashcroft 14 일 이내에 연방법무부에 보고하도록 하였다. 65) 2003. 장관은 더욱 상세한 지침을 발표하여 양형이탈이 허용되는 제한 된 예외사유를 밝히면서 검사들이 극히 예외적인 상황에서만 양형이탈을 허용하 여야 한다고 강조하였다. 66) 6. 의무적 최저형(Mandatory Minimum Sentencing) 제도 양형기준제도와 더불어 연방양형제도를 구성하는 또 하나의 중요한 요소로 의무 적 최저형 제도가 있다. 이는 법관으로 하여금 일정한 범죄에 대하여 의무적으로 최소한의 형이상의 형을 선고하도록 하는 제도를 의미한다. 67) 미국은 1980년대에 들어 날로 증가하는 범죄가 심각한 사회문제로 등장하자 이 에 강력하게 대처하기 위하여 범죄를 중한 형으로 다스리는 重 刑 主 義 政 策 을 펴기 시작하였는데, 의무적 최저형 제도는 이러한 중형주의정책의 집행수단으로 활용되 어 왔다. 68) 특히, 미연방은 마약범죄에 강력하게 대처하기 위하여 1986년의 마약 63) 즉시 입증할 수 있는 사실관계와 일치하지 않는 유죄인정협상에 나아가는 것을 의미한다. 64) Tiede, 앞의 논문, 12 쪽. 65) Mark H. Allenbaugh, The Protect Act's Sentencing Provisions, And the Attorney General's Controversial Memo: An Assault Against the Federal Courts. 66) 검사는 즉시 입증 가능한 모든 양형관련 사실을 양형법원이 완전하게 파악하지 못하도록 하는 유죄 협상을 받아들여서는 안 된다는 것이었다. 67) David M. Zlotnick, The Future of Federal Sentencing Policy : Learning Lessons from Republican Judicial Appointees in the Guideline Era, 79 U. Colo. L. Rev. 1, 6 (2007). 68) 의무적 최저형을 찬성하는 견해의 논거는 다음과 같다. 첫째는 정당한 應 報 (Just desert) 이다. 특 별히 중대한 범죄에 대하여는 그에 상응하는 장기간의 형이 정당하며, 의무적 최저형이 없는 경우 판사는 관대한 형을 선고하는 경향이 있다는 것이다. 둘째는 범죄의 抑 止 (deterrence) 이다. 의무적 최저형은 피고인에 대해서는 더 이상 범죄에 나아가지 못하도록 억제하는 동시에 잠재적 범죄인에 14 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 남용퇴치법(the Anti-Drug Abuse Act) 69) 과 1988 년의 종합마약남용퇴치법(the Omnibus Anti-Drug Abuse Act) 70) 을 통해 의무적 최저형 제도를 대폭 도입하였 다. 71) 한편, 총기관련 범죄에 대하여도 의무적 최저형 제도를 도입하였다. 1984년에는 폭력범행 중에 총기를 사용하거나 휴대한 행위에 대하여 추가로 최저 징역 5년에 처하도록 규정하였고, 1986년에는 마약거래사범에까지 이러한 처벌을 확대하는 한편, 일정한 종류의 총기에 대하여 의무적 최저형을 10 년으로 상향조정하였다. 또한, 의회는 1986 년에 무장 직업범죄인에 관한 법률(the Armed Career Criminal Act) 을 시행하여 폭력범죄(crimes of violence) 로 3회 전과가 있는 중죄 범인이 총기나 탄약을 소지하는 경우 징역 록 규정하였다. 72) 15년의 의무적 최저형에 처하도 주로 과거의 양형자료를 바탕으로 양형기준 초안을 작성한 초기 양형위원회에게 있어 새로운 의무적 최저형 제도는 고민거리였다. 새로운 의무적 최저형은 과거 마 약사범에 대하여 통상적으로 선고된 형보다 현저하게 높았기 때문이었다. 이에 초 기 양형위원회는 의무적 최저형을 마약사범에 대한 양형기준상 형량의 최저점으로 대해서는 유사한 범죄를 저지르지 못하도록 경종을 울린다는 것이다. 셋째는 중대 범죄자의 자격박 탈(Incapacitation) 이다. 의무적 최저형은 중대한 범죄를 저지른 범죄자를 상당기간 동안 자격 박 탈함으로써 일반국민을 보호한다는 것이다. 넷째는 양형 불균형의 해소이다. 의무적 최저형은 판사 의 재량을 대폭 축소시킬 뿐만 아니라, 비슷한 내용의 범행을 저지른 피고인들이 동일한 최저점에 서 시작하는 처벌을 받도록 보장하므로 훨씬 공평하다는 것이다. 다섯째는 수사협조의 유도이다. 다른 사람의 범행에 관한 정보를 제공하는 것만이 의무적 최저형 이하의 형을 선고받을 수 있는 유일한 방법이기 때문에{18 U.S.C. 3553(e)} 의무적 최저형은 타인의 범행에 대한 수사에 협조 하도록 장려한다는 것이다. 여섯째는 유죄답변의 유도이다. 검사들은 의무적 최저형이 유죄답변을 얻어낼 수 있는 귀중한 도구로서 희소한 수사자원을 절약하고 처벌의 확실성을 증진한다고 주장한 다 U.S. Sentencing Commission, Special Report to the Congress, Mandatory Minimum Penalties in the Federal Criminal Justice System, (1991), 13-14 쪽. 69) 1986 년 법률은 대부분의 마약 중죄(felonies) 에 대하여 마약의 수량에 따른 의무적 최저형을 규정 하였는데, 이러한 의무적 형은 징역 5년 및 10년에서 시작하여 상습범에 대하여는 징역 20년 내지 가석방 없는 무기징역까지 올라갔다. Zlotnick, 앞의 논문, 7 쪽. 70) 1988년 법률에서는 의무적 최저형의 적용범위를 마약을 소지하거나 배포하려고 공모한 혐의까지 확대하였다. Zlotnick, 앞의 논문, 7 쪽. 71) 연방양형위원회에 따르면 현재 의무적 최저형은 약 60여개의 연방형사법규 중 100여개의 조항에 규정되어 있다. 그러나 실무에서 주로 적용되는 것은 마약 및 무기 범죄이다. 72) 중죄범인의 무기소지는 년부터 연방범죄로 처벌되었으나 당시의 의무적 최저형은 징역 년에 1968 1 불과했다. 테마기획 15

삼고 마약사범에 대한 양형기준상의 형량을 의무적 최저형보다 훨씬 더 무겁게 정 하였다. 73) 의무적 최저형은 많은 비판 74) 에도 불구하고, 중형주의를 선호하는 정치인과 입법자의 관심을 끌었다. 미국의 많은 주들이 마약 및 총기 범죄에 대하여 의무 적 최저형을 법률로 정하였으며, 일정 유형의 범죄를 반복하여 저지르는 범죄자 에 대하여 장기간의 의무적 최저형을 부과하는 삼진아웃제(Three strike laws) 를 도입하였다. III. 1. 양형기준에 대한 연방대법원 판결의 변천과정 연방양형기준에 대한 위헌주장과 연방대법원의 초기판결 양형기준의 시행에 대한 위헌주장은 양형기준이 공포된 직후부터 시작되었다. 그러나 연방대법원은 1989년 Mistretta v. United States 75) 판결에서 양형위원 회의 설립을 규정한 양형개혁법이 권력분립의 원칙에 위배되고 의회의 입법권을 과도하게 위임하였다는 주장을 배척하고 양형개혁법의 합헌성을 승인하였다. 다음으로 관련행위 참작원칙(the relevant conduct rules) 과 기소되지 않은 행 위에 근거한 형의 가중 문제되었다. 이와 관련하여 연방대법원은 73) 양형위원회가 이러한 길을 택한 것은 의무적 최저형 이하의 형을 허용할 권한이 없기 때문이었다. 의무적 최저형은 법정 형벌로서 양형기준보다 우선하였다. 예컨대, 양형기준이 징역 70개월 이상 87 개월 이하의 징역형으로 정해져 있으나, 의무적 법정 최저형이 10년으로 정해져 있는 경우 양형 기준상의 형량은 120 개월로 조정된다. Guidelines Manual. 5G1.1(b). 74) 의무적 최저형에 반대하는 논거는 다음과 같다. 첫째, 의무적 최저형이 실제로 중대범죄의 발생을 억제한다고 볼만한 실증적인 근거가 미약하다는 것이다. 둘째, 의무적 최저형은 개개의 사건에 있어 서 모든 관련자들이 부당하게 가혹하다고 생각하는 형벌을 부과함으로써 부정의를 초래할 수 있으 며, 이로 인해 검사나 판사는 법규정을 회피하는 방법을 모색하게 된다는 것이다. 셋째, 형벌이 필 요적인 경우 피고인이 유죄를 인정할 가능성이 희박해 진다는 점이다. 양형위원회에 의하면 의무적 최저형이 규정된 범죄의 경우 정식재판을 청구하는 비율이 다른 범죄보다 2.5 배나 높다고 한다. 결 국 이는 피해자와 기타 증인들에게 부담이 될 뿐만 아니라 형사사법제도에 있어서 자원을 고갈시키 는 요인이 된다는 것이다 Andrew Ashworth, Four Techniques for Reducing Sentence Disparity, in Principled Sentencing: Reading on Theory and Policy(Andrew von Hirsh & Andrew Ashworth eds, 2d ed. 1998) 235 쪽. 75) 488 U.S. 361 (1989). 16 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 1993년 United States v. Dunnigan 76) 판결에서 피고인이 재판에서 위증을 하였 다고 판단하는 경우 법원이 사법방해 가중규정 77) 에 따라 형을 가중하는 것이 허 용된다고 판시하였다. 또한, 1995년 Witte v. United States 78) 판결에서는 관련 행위 참작원칙 에 따라 양형절차에서 관련 범죄행위를 형의 가중사유로 고려하였 다고 하더라도 그 후 그러한 관련행위를 별도로 처벌하는 것이 이중위험금지의 원 칙(double jeopardy) 에 위배되지 않는다고 판시하였다. 나아가 연방대법원은, 배 심원의 무죄평결이 있었다 하더라도 무죄로 선고된 혐의의 기초행위가 증거의 우 월성에 의하여 입증이 되는 한 법관은 그러한 행위를 양형에 고려할 수 있다고 판 시하였다. 한편, 1994년 United States v. Nichols 79) 판결에서 연방대법원은 輕 罪 (misdemeanor)로 유죄판결을 받은 전력을 그 이후의 범행에 대한 형의 가중사 유로 고려하는 것이 합헌이라고 판시하면서 상습성은 중요한 양형사유이므로 이 를 고려하는 것은 헌법에 합치된다고 보았다. 2. 양형기준에 관한 계속된 합헌판결 가. McMillan v. Pennsylvania 판결 1986년 연방대법원의 McMillan v. Pennsylvania 80) 판결은 현대 양형 판례 의 초기 발전과정에 있어서 중요한 사건이었다. 81) 이 사건에서는 피고인이 일정 한 범행 중에 타인이 알아 볼 수 있도록 무기를 소지한 사실을 법관이 증거의 우 76) 507 U.S. 87 (1993). 77) 양형지침서 3C1.1 에 의하면 피고인이 수사, 소추, 양형과정에서 사법의 집행을 고의로 방해하였거 나 방해하려고 시도하였고, 그것이 유죄로 인정되는 피고인의 범행이나 그와 밀접한 관련이 있는 행위인 경우에는 범죄등급을 2 등급 가중하도록 규정하고 있다. 78) 515 U.S. 389, 406 (1995). 79) 511 U.S. 738 (1994). 80) 477 U.S. 79 (1986). 81) Berman, 앞의 논문( 주 9), 12 쪽. 테마기획 17

월성에 의하여 인정한 경우 피고인을 징역 5년의 의무적 최저형에 처하도록 규 정한 펜실베니아주법의 위헌 여부가 문제되었다. 이와 관련하여 피고인은 무기소 지 사실이 합리적 의심이 없을 정도의 증명 과 배심에 대한 권리 라는 전통적인 공판절차에 의하여 범죄의 구성요소로 다루어져야 한다고 주장하였다. 그러나 연 방대법원은 피고인의 주장을 배척하면서 범죄의 구성요소에 대한 증명은 합리적 인 의심을 배제할 정도의 증거를 요하지만 형의 가중사유에 대한 증명은 그보 다 완화된 증거의 우월성 으로 족하다고 판시하였다. 이 사건에서 양형요소 (sentencing factor) 라는 용어를 최초로 사용한 연방대법원은, 펜실베니아주가 무기소지 사실에 대하여 정확한 형량 가중치를 정하였다고 하여 양형요소인 무 기소지사실이 범죄의 구성요소로 전환되는 것은 아니라고 판시하였다. 나. United States v. Watts 판결 McMillan 판결 이후 더욱 많은 주에서 양형기준제도나 의무적 양형법률을 통해 체계화된 양형제도를 채택하자 연방대법원은 양형과정에서 피고인에게 전통적인 공판절차에서 보장되는 절차적 보호책을 인정하지 않고 형벌을 부과하는 양형제 도를 지지하였다. 82) 이러한 무간섭주의적 판례는 1997년 연방대법원의 Unites States v. Watts 83) 사건에서 절정에 이르렀다. 이 판결에서 연방대법원은, 피고인 이 무죄를 선고받은 혐의의 기초행위를 검찰이 증거의 우월성에 의하여 양형판사 에게 입증하는 경우 이를 근거로 형을 가중하도록 한 연방양형기준 규정을 합헌으 로 승인했다. 연방대법원은, 양형절차에서는 공판절차와는 다른 종류의 입증기준 이 존재하여 왔고 피고인이 무죄로 선고받은 사실을 비롯하여 다른 혐의와 관련된 사실이 공판에 제출된 경우 법관이 이를 고려할 수 있는 것이 확립된 전통이므로, 양형기준제도 하에서도 무죄로 선고된 행위가 증거의 우월성에 의하여 입증되는 한 이를 형의 가중사유로 고려할 수 있다고 판시하였다. 82) Berman, 앞의 논문( 각주 9), 14 쪽. 83) 519 U.S. 148 (1997). 18 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 3. 수정헌법 제6조 관련 양형판례의 발전 위 Watts 판결이 선고된 지 불과 일년 만인 1998년부터 양형절차에 중대한 영향 을 미치는 수정헌법 제6 조 관련 판례가 등장하기 시작하였는데, 이때부터 연방대법 원은 양형사유에 관한 입증책임경감과 판사에 의한 사실인정에 터 잡은 양형절차에 대하여 상당한 우려를 나타내기 시작하였다. 84) Jones v. United States 이러한 새로운 경향의 판례는 판결에서 처음으로 표면에 떠오르기 시작하여 v. New Jersey 판결에서 분기점을 이루었고, Blakely v. Washington Apprendi 판결과 Booker v. Unites States 판결에서 그 절정을 이루었다. 85) 즉, 연방대법원은 형의 가중사유에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도의 증명(proof beyond reasonable doubt) 을 요구할 권리 와 배심재판을 받을 권리 를 강조하는 새로운 양형판례를 발 전시키기 시작했다. 86) 가. Jones v. United States 판결 1999년에 선고된 Jones v. United States 87) 판결에서는 피해자에 대한 해악의 정도에 따라 3 가지 最 高 刑 을 규정하고 있는 연방차량강탈법(federal carjacking statute) 88) 이 문제되었다. 89) 이에 대해 연방대법원은 연방차량강탈법이 3개의 별 개 범죄를 규정하고 있으므로, 각 범죄는 배심원에게 제출되어 합리적 의심의 여 지가 없을 정도로 증명되어야 한다고 판시하였다. 연방대법원은, 피해자에 대한 해악의 정도와 관련된 법률규정이 일견 양형규정처럼 보이지만, 피해자에 대한 해 악은 범죄의 구성요건이라고 결론지으면서, 법규의 구조와 입법연혁에 비추어 보 면 의회가 법정양형범위를 통제하는 사실관계를 배심으로 하여금 판단하도록 의 도하였음을 알 수 있다고 판시하였다. 84) Berman, 앞의 논문( 각주 9), 15 쪽. 85) Berman, 앞의 논문( 각주 9), 15 쪽. 86) Sandra Guerra Thompson, The Booker Project: The Future of Federal Sentencing, 43 Hous. L. Rev. 269, 272 (2006). 87) 526 U.S. 227 (1999). 88) 18 U.S.C. 2119. 89) 위 법률은 피해자에게 중상해가 발생하지 않은 경우 징역 년 중상해가 발생한 경우 징역 년 15, 25, 사망의 결과가 발생한 경우 무기징역에 처하도록 규정하고 있었다. 테마기획 19

나. Apprendi v. New Jersey 판결 2000년에 선고된 Apprendi v. New Jersey 90) 판결은 州 법원에서 선고한 형을 둘러싼 다툼에 관한 것이었다. 이 사건에서 피고인은 무기소지위반죄로 기소되어 유죄답변을 하였는데, 이는 5년 이상 10 년 이하의 징역에 처할 수 있는 범죄였다. 그런데 검찰은 피고인이 인종적인 증오 때문에 범행을 저질렀다 고 주장하면서 뉴 저지주 증오범죄법(hate crime statute) 형량을 가중할 것을 요구하 였다. 이에 대해 1심법원은 피고인이 당해 범행을 인종차별적인 동기로 범하였다 는 사실을 증거의 우월성에 의하여 인정하고 피고인에게 징역 그러나 연방대법원은 12 년을 선고하였다. 1심 판결을 파기하면서 수정헌법 제6조에 의하면 피고인의 전과사실 91) 을 제외하고 일정한 범죄에 대하여 法 定 最 高 刑 을 초과하여 형량을 가 중시키는 모든 근거사실은 배심원에게 제출되어 합리적 의심의 여지가 없을 정도 로 증명되어야 한다 고 판시하였다. 92) 다. Harris v. United States 판결 연방대법원은 2002년에 선고된 Harris v. United States 93) 판결을 통해 위 Apprendi 판결의 적용범위에 제한을 가하였다. 94) 이 사건에서는 Apprendi 판결 의 법리가 義 務 的 法 定 最 低 刑 罰 (statutory mandatory minimum penalty) 의 적 용을 발동시키는 사실관계에도 적용되느냐가 쟁점이 되었다. 95) 이 사건은, 폭력범 90) 530 U.S. 466 (2000). 91) 전과에 대한 예외는 연방대법원의 Almendarez-Torres v. United States, 523 U.S. 224(1998) 판결에서 비롯되었다. 위 사건에서 연방대법원은 외국인의 不 法 再 入 國 罪 와 관련하여 상습성을 범죄 의 구성요소 (element) 가 아닌 양형요소 (sentencing factor) 로 다루는 의회의 결정이 적법절차규정 이나 범죄구성요소를 정의하는 의회 권한의 헌법상 한계를 초과하지 않았다고 판시하였다. 92) Other than the fact of a prior conviction, any fact that increases the penalty for a crime beyond the prescribed statutory maximum must be submitted to a jury, and proved beyond a reasonable doubt, 530 U.S. 466 (2000). 93) 536 U.S. 545 (2002). 94) Berman, 앞의 논문( 주 9), 17 쪽. 95) 이에 따라 종전에 연방대법원이 선고한 McMillan v. Pennsylvania 판결의 정당성에 대하여도 의 문이 제기되었다. McMillan 사건에서 연방대법원은 양형법관이 증거의 우월성에 의하여 피고인의 총기소지사실을 인정한 경우 법정 최고형을 초과하지 않는 범위에서 범죄의 最 低 刑 을 가중하도록 20 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 죄나 마약거래범죄와 관련하여, 피고인이 총기를 소지한 경우 기본범죄와 별도로 5 년 이상의 징역형에 처하고, 총기를 과시(brandishing) 한 경우 法 定 最 低 刑 을 7 년으로 가중하도록 규정한 미연방법 제18장 924(c) 의 해석과 관련된 것이었 다. 96) 이 사건에서 권총을 곁에 두고 마약을 판매하다가 체포된 피고인은 미연방 법 제18장 924(c) 위반을 포함하여 마약 및 총기법 위반으로 기소되어 유죄가 인 정되었으나, 공소사실에는 총기를 과시한 사실이 포함되어 있지 않았다. 97) 그러나 양형절차에서 판결전조사보고서는 피고인이 총기를 과시하였다는 이유로 징역 에 처할 것을 권고하였다. 이에 대해 피고인은 총기를 과시하는 행위가 기소되거나 유죄로 인정된 바 없는 별개 범죄의 구성요소에 해당한다고 주장하였으나, 1심과 항소심은 피고인의 주장을 배척하였다. 연방대법원도 의무적 최저형의 적용을 발 동시키는 사실관계를 배심이 아닌 판사가 판단하여 형량을 가중할 수 있다고 판시 하였다. 98) 7년 라. Ring v. Arizona 판결 2002년에 선고된 Ring v. Arizona 99) 사건에서는 애리조나 주의 死 刑 法 이 피고 인의 수정헌법 제6조상 배심에 의한 재판을 받을 권리를 침해하였는지 여부가 쟁 점이 되었다. 위 사형법에 의하면 배심에 의하여 1급 살인죄로 유죄평결을 받은 규정한 법률은 합헌이라고 판시한 바 있다. McMillan v. Pennsylvania 477 U.S. 79 (1986). 96) 18 U.S.C. 924(c) 는 피고인이 폭력범죄나 마약범죄와 관련하여 무기를 소지한 경우 기본범 죄와 별도로 5 년 이상의 징역형을 의무적으로 선고하도록 규정하고 있고, 선고된 형은 기본범 죄에 대하여 선고된 형을 집행한 후 순차적으로 집행된다. 한편, 의무적 최저형은 총기를 과 시한 경우 징역 7 년으로, 총기를 발사한 경우 징역 10 년으로 증가한다. 97) 검찰은 924(c)(1)(A) 가 단일한 범죄를 규정하고 있으며, 총기를 과시하는 것은 판사가 판단하여 야 할 양형요소라고 보았다. 98) 한편, 이 사건에서 연방대법원은 Apprendi 판결과 McMillan 판결이 상호 모순된 판결이 아니라고 판시하였다. 즉, Apprendi 판결은 배심평결에서 인정된 上 限 을 넘어서서 형량을 가중하는 사실은 별개 가중범죄의 구성요소이므로 배심이 판단해야 한다고 판시한 것인 반면, McMillan 판결은 일 단 배심이 판사로 하여금 의무적 최저형을 부과하도록 승인한 이상 법관이 법정 최고형을 초과하지 않는 범위에서 의무적 최저형을 가중하는 사실을 인정하는 것이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하 였다는 것이다. 그러나 이 판결에 대하여는 그 이전에 선고된 Apprendi 판결이나 그 이후에 선고 된 Blakey 및 Booker 판결의 논거와 모순된다는 비판이 제기되고 있다. 99) 536 U.S. 584 (2002). 테마기획 21

피고인을 사형에 처하기 위해 1심판사가 단독으로 형의 가중사유의 존부를 판단 할 수 있었다. 이에 대해 연방대법원은, 애리조나 1급살인죄법이 피고인을 사형에 처하기 전에 법관으로 하여금 가중사유에 관하여 사실판단을 하도록 하였기 때문 에 수정헌법 제6 조를 위반하였다고 판시하였다. 법률에 열거된 형의 가중사유가 더 중한 별개 범죄의 구성요소와 동일한 기능을 하기 때문에 수정헌법 면 그러한 사유를 배심이 판단하여야 한다는 것이다. 6조에 의하 마. Blakely v. Washington 판결 2004. 6. 24. 연방대법원은 Blakely v. Washington 100) 판결에서 워싱턴 주의 양형기준제도에 의하여 선고된 형을 무효화하였다. 피고인 Blakely는 자신의 아내 를 납치한 혐의로 기소되어 유죄를 인정하였는데, 이에 대한 양형기준상의 양형범 위는 49개월 이상 53 개월 이하의 징역형이었다. 그러나 양형판사는 피고인이 법 률상 양형범위 이탈 사유 가운데 하나로 규정된 계획적인 잔인성(deliberate cruelty)' 을 가지고 범행을 저질렀다고 보고 징역 90 개월을 선고하였다. 이에 대하 여 연방대법원은 피고인에 대한 예외적인 양형가중의 근거사실이 피고인이 자인 하거나 배심원에 의해 인정된 것이 아니므로 원심이 워싱턴주법에 의하여 가중된 형기범위를 적용한 것은 수정헌법 제6조상 배심에 의한 재판을 받을 권리를 침해 한 것이라고 판시하였다. 이 판결은 비록 州 양형기준제도와 관련된 것이었지만 연방형사사법제도에 즉각 적인 영향을 미쳤다. 이 판결의 소수의견이 워싱턴주 양형기준제도와 유사한 연방 양형기준제도의 합헌성에 대하여 의문을 제기하였기 때문이었다. 101) 위 판결 이 후 지방법원과 항소법원은 위 판결이 연방양형제도에 대하여 갖는 의미에 대하여 다양한 견해를 내놓았다. 102)103) 100) 542 U.S. 296 (2004). 101) Tiede, 앞의 논문, 14 쪽. 102) United States v. Booker 판결에서 제7 항소법원은, 마약의 양과 피고인의 사법방해 (obstruction of justice) 여부에 관하여 법원이 사실판단을 함으로써 수정헌법 제6조를 위 반하였다고 판시하였다. 한편, United States v. Ameline 사건에서 제9 항소법원은, Blakely 판결이 내린 法 定 最 高 刑 에 관한 정의는 기본범죄등급을 결정하고 양형기준에 의하 여 형을 가중하는 경우에도 적용된다고 판시하였다. 22 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 Blakely 판결은 현행 양형법과 양형실무에 있어서 중요한 의미를 갖는 판결이었 다. 이는 위 판결이 법률상 처벌에 필수적인 모든 사실은 배심원에게 합리적인 의 심을 넘어설 정도로 입증이 되거나 피고인에 의하여 인정되어야 한다 고 선언하였 기 때문이다. 104) 이 판결에서 다수의견은 판사 중심의 양형제도가 배심 중심의 당 사자주의적 절차로 전환되어야 한다고 믿었던 것이다. 105) 따라서 이를 지켜본 많 은 이들은, 연방대법원이 Blakely 판결이 연방양형절차에 적용되는지 여부를 심리 하기로 하였을 때 연방대법원이 Blakely 판결을 연방양형제도에도 적용하여 판사 의 사실인정에 터 잡은 연방양형제도가 위헌이라고 선언할 것으로 예상하였다. 106) IV. 양형기준에 대한 대표적 위헌판결 (United States v. Booker) 의 분석 1. 사안의 개요 2005. 1. 12. 선고된 United States v. Booker 107) 판결에서는 Blakely 판결이 연방양형기준에도 적용되는지 여부가 문제되었다. 많은 사람들의 예상대로 위 판 결에서, Apprendi 사건과 Blakely 사건의 다수의견을 구성했던 5명의 대법관108) 은 연방양형기준이 양형범위를 가중하기 위해 판사로 하여금 사실판단을 하도록 강제하는 경우 수정헌법 제6조의 배심에 의한 재판을 받을 권리 를 침해한 것이라 고 판시하였다. 그러나 Booker 판결에서 제시한 연방대법원의 해결책은 많은 학자 들을 당황스럽게 만들었다. Ginsburg 대법관이 기존의 다수의견에서 탈퇴함에 따 라 별개의 다수의견을 구성한 5명의 대법관은109) 위헌문제의 해결책으로 배심의 103) United States v. Pineiro 판결에서 제5항소법원은 항소법원 가운데 최초로 Blakely 판결이 연방 양형기준에 확대 적용되지 않는다고 판시하였다. 마찬가지로 다른 4개 항소법원도 Blakely 판결 이 연방양형기준을 무효화하지 않는다고 선언하였다. United States v. Mincey, 380 F.3d 102 (2th Cir, 2004); United States v. Hammoud, 381 F. 3d 316 (4th Cir. 2004); United States v. Koch, 383 F. 436 (6th Cir. 2004); United States v. Reese, 382 F. 3d 1308 (11th Cir. 2004). 104) Berman, 앞의 논문( 각주 9), 20 쪽. 105) ibid. 106) ibid. 107) United States v. Booker, 543 U.S. 220 (2005). 108) Stevens, Souter, Scalia, Thomas, Ginsburg 대법관이 다수의견에 참여하였다. 109) Apprendi 판결과 Blakely 판결에서 소수의견에 찬성한 Breyer 대법관, Rehnquist 대법원장, 테마기획 23

권한을 확대한 것이 아니라 양형기준의 효력을 권고적인 것으로 전환함으로써 판 사의 양형권한을 강화하였기 때문이다. 2. 사실관계 가. Booker 사건 피고인 Booker는 50g 이상의 코카인을 유통할 목적으로 소지하였다는 혐의로 기소되었는데 배심원들은 피고인이 92.5g의 코카인을 소지하였다는 증거를 받아 들여 유죄평결을 하였다. 이에 대한 양형기준상 양형범위는 징역 210개월 내지 262 개월이었다. 110) 양형과정에서 판사는 증거의 우월성에 의하여, 피고인이 실제 로는 566g의 마약을 더 소지하고 사법방해죄를 범한 것으로 인정하고 이에 대한 양형범위(360 개월 유기징역 내지 종신형) 내에서 징역 30 년을 선고하였다. 피고인 의 항소에 대하여 연방항소법원은 전과 이외에 양형범위를 초과하여 형을 가중하 는 모든 근거사실은 배심원에게 제출되어 합리적 의심이 없을 정도로 증명되어야 한다는 이유로 원심을 파기하고 원심으로 하여금 배심원에 의해 확정된 사실관계 에 인정되는 양형범위 내에서 새로 형을 정하거나 배심원 앞에서 별도의 양형심리 를 열도록 지시하였다. 나. Fanfan 사건 피고인 Fanfan은 500g 이상의 코카인을 유통할 목적으로 소지하고, 유통을 공 모하였다는 혐의로 기소되어 배심원에 의하여 유죄 평결을 받았다. 이에 대한 양 형기준상 양형범위의 상한은 78 개월의 징역형이었다. 양형과정에서 판사는 피고 인이 실제 소지한 마약이 2.5kg의 분말코카인과 261.6g의 농축코카인이라는 사실 과 피고인이 범행의 주도자라는 사실을 증거의 우월성으로 인정하였다. 이에 대한 양형기준상의 양형범위는 188개월 내지 235 개월의 징역형이었다. 그러나 판사는 양형과정에서 드러난 사실이 배심재판을 통해 확정된 것이 아니라는 이유로 이를 O'Connor, Kennedy 대법관과 위헌여부에 관한 다수의견에서 탈퇴한 새로운 다수의견을 구성하였다. 110) Guidelines Manual 2D1.1(c)(4), 4A1.1. Ginsburg 대법관이 별개의 24 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 양형에 고려하지 않았다. 검찰은 연방대법원에 직접 상고하였으며, 연방대법원은 피고인의 실제행위에 근거하여 형을 새로 정하라며 이를 파기 환송하였다. 3. 판시내용 가. 쟁점 위 사건들과 관련하여 검찰은 연방대법원에 두 가지 쟁점에 대한 판단을 구하였 다. 첫째는 배심에 의하여 인정되거나 피고인이 자인하지 않았으나, 판사가 양형 과정에서 인정한 사실관계를 근거로 피고인의 형량을 가중하도록 강제한 연방양 형기준이 수정헌법 제6 조의 배심원에 의해 재판받을 권리를 침해하는지 여부이고, 둘째는 그 해결책(remedy) 에 관한 것으로 만일 양형개혁법의 일부가 위헌이라면 양형개혁법 전체를 적용할 수 없는 것인지, 적용 가능한 범위는 어디까지인지에 관한 것이었다. 나. 수정헌법 제6조 위반 여부 첫 번째 쟁점에 관하여 다수의견은 Blakely 판결의 법리가 연방양형기준에도 그 대로 적용된다고 판시하였다. 즉, 양형기준이 양형범위를 가중하기 위하여 법관으 로 하여금 사실판단을 하도록 강제하는 경우 배심에 의한 재판을 받을 권리를 규 정한 수정헌법 제6조에 위반된다고 선언하면서 유죄답변이나 배심평결에서 입증 된 사실에 의하여 승인된 형량범위의 上 限 을 초과하는 형을 인정하는 데 필요한 근거사실은 피고인이 자인하거나 합리적 의심을 배제할 정도로 배심에게 입증되 어야 한다 고 판시하였다. 이에 반하여 소수의견은 범죄의 구성요소와 양형요소는 구별되어야 하며, 법정 형의 범위 내에서 선고가 이루어지는 이상 판사가 단독으로 양형요소를 결정하는 것은 위헌이 아니라고 주장하였다. 그러나 다수의견은 형량의 가중을 강제하는 이 상 양형기준은 실질적으로 범죄구성요건의 신설과 같은 의미를 가진다고 하면서 강제적인 형량 가중사유는 피고인이 스스로 인정하지 않는 이상 배심의 판단을 받 아야 한다고 판시하였다. 테마기획 25

다. 위헌문제에 대한 해결방안(Remedy) 연방수정헌법 제6조 문제에 대해 판사가 단독으로 판단한 사실에 근거하여 형 량을 가중하도록 강제하는 양형기준은 위헌이라고 판시한 후 연방대법원은 판시와 같은 수정헌법 제6조 관련 요건을 부과하면서 현재의 양형개혁법을 그대 로 존치할 것인지, ii) 조문 일부를 삭제할 것인지를 선택하여야 했다. 먼저, 소수의견은 배심이 판단한 사실관계에 기초하여 선고형을 결정하는 한 양 형기준의 강제적 효력을 배제할 필요가 없으며, 양형 편차를 제거하려는 의회의 의도를 존중하기 위해서도 양형기준의 강제적 효력을 인정하여야 한다고 주장하 였다. 특히 연방형사사건의 95% 이상이 유죄답변으로 종결되고 배심재판으로 처 리되는 사건에서도 형량이 가중되는 경우는 절반에 불과하다는 점을 지적하면서 예외적인 경우를 이유로 양형기준에 권고적 효력만을 인정하려는 것은 지나치다 고 주장하였다. 이에 대해 다수의견은 양형편차를 없애야 한다는 점을 강조하면서도 후자의 방 안이 입법자의 의도에 부합한다고 결론짓고 연방양형기준을 강제규범화하는 양 형개혁법의 두 조문을 삭제하였다. 즉, 양형기준 제정과정에서 양형위원회가 충 분히 고려하지 못한 가중 감경사유가 존재하는 경우가 아닌 이상 법원으로 하 여금 양형기준에 따른 형을 선고하도록 강제한 미연방법 18장 3553(b)(1) 규 정을 삭제하였고, 양형기준으로부터의 이탈에 대한 항소심의 심사기준을 규정한 미연방법 18장 3742(e) 를 삭제하면서 이를 합리성(reasonableness) 기준 으 로 대체하였다. 이로써 다수의견은 양형기준을 권고적인 것으로 만들었고 이에 따라 법원으로 하여금 계속하여 증거의 우월성 기준에 의해 사실인정을 할 수 있도록 하였다. 한편, 다수의견은, 법원을 배심과 협력하는 판사 라는 의미로 해석함으로써 배 심이 사실판단을 해야 한다는 요건을 양형개혁법의 규정에 접목시키자는 소수의 견에 대하여, 그러한 해석이 실제 행위를 중시하는 의회의 의도에 반한다는 이유 로 이를 배척하였다. 즉, 양형 불균형을 감소하기 위한 입법적 목적의 성패는 피고 인의 실제 행동에 상응하는 형량을 결정하기 위한 사법적 노력에 달려 있고 이 실 제 행동을 발견하기 위해 양형판사들은 보호관찰관이 작성하는 판결전 조사보고 i) 위 26 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 서에 크게 의존해 오고 있는데, 수정헌법 제6조 관련 요건과 양형기준법의 강제규 범성을 함께 인정할 경우 판사들로 하여금 재판 후 드러난 양형 관련 정보들을 참 고하지 못하게 함으로써 양형 불균형의 감소를 달성하기 어려워질 수 있다는 것이 다. 또한 양형요소들이 모두 배심원 앞에 현출되도록 하게 됨으로써 공판과정이 지나치게 복잡해질 위험이 있다는 점과 유죄인정협상을 통해 검사의 권한이 강화 되어 검사가 양형을 지배할 우려가 있다는 점도 근거로 들고 있다. 그러나 다수의견은 양형기준에서 강제적 효력 규정을 제거하였더라도 판사는 다 른 양형 목적과 더불어 양형기준을 고려할 의무가 있다고 설시하였다. Fanfan 사건 에서 배심이 판단한 사실관계만을 기초로 선고형을 정하였음에도 다수의견이 이를 파기 환송한 것은 1심 법원이 피고인의 실제 행위를 기초로 양형기준을 적용하지 않았기 때문이었다. 즉 양형기준에서 강제적 효력을 배제하되 실제 행위에 대한 양 형기준을 고려할 의무를 부과함으로써 양형의 편차를 없애야 한다는 것이다. 4. 판결에 대한 비판 Booker 판결에 대하여는 개념적으로 혼란스러운 양형판례를 더욱 불투명하게 만들었다는 비판이 제기되었다. 111) 위 비판에 따르면, 연방대법원은 연방양형제도 가 엄격하게 통제된, 판사의 사실인정에 더 이상 의존할 수 없다고 판시하면서 그 해결책으로 재량에 의존하고 통제가 완화된, 판사의 사실인정에 기초한 제도를 제 안하였다고 한다. 그리하여 배심의 역할을 옹호하고 적법절차를 강화하는 양형판 례의 흐름을 절정에 이르게 한다는 미명 하에 판사에게 새로운 양형권한을 부여하 고 과거 연방양형제도에서 인정되었던 양형절차를 지지하는 새로운 양형제도를 고안하게 되었다는 것이다. 112) 113) 111) Berman, 앞의 논문( 각주 9), 21 쪽. 112) Booker 판결의 소수의견에서 Stevens 대법관이 Apprendi 판결이 옹호하려고 했던 바로 그 헌 법상의 권리를 다수의견이 사실상 제거해버렸다 라고 성토한 것은 같은 의미로 이해할 수 있다. Booker, 543 U.S. at 302. 125 S.Ct. 738. 113) 연방항소법원의 Michael W. McConnell 판사도 유사한 비판을 하고 있다: Booker 판결의 가장 테마기획 27

Booker 판결이 항소심의 심사기준으로 제시한 합리성 기준 역시 그 불명확함으 로 인해 비판의 대상이 되었다. Booker 판결은 양형기준에 따라 선고된 형이 합리 적인 것으로 추정된다는 것인지, 양형기준 범위 밖에서 선고된 형이 불합리한 것으 로 추정된다는 것인지에 관하여 명확한 입장을 밝히고 있지 않기 때문이다. 114) Booker 판결의 해결책과 관련하여 권고적 양형제도가 양형기준의 목적을 제대 로 달성할 수 있을지 여부에 대해서도 의문이 제기되었다. 115) 양형기준은 법관의 양형재량을 억제함으로써 양형의 통일성, 확실성, 공평성을 달성하고자 하는 것인 데, 양형기준에 기속되지 않는 법관들이 양형기준을 무시하는 경우 항소심의 합리 성 심사만으로 이를 통제하기 어렵기 때문이다. V. Booker 판결 이후의 연방양형실무의 동향 1. 연방지방법원 판결의 경향 법원은 양형시 양형개혁법에 규정된 다른 양형사유와 함께 연방양형기준을 반 드시 고려하여야 한다 는 Booker 판결의 지침은 각 지방법원이 양형기준에 어느 정도 비중을 두어야 하는지의 문제를 제기하였는데, 이와 관련하여 두 가지 견해 가 등장하였다. 하나는 양형기준에 실질적인 비중을 두어야 한다는 견해로 양형기 준은 미연방법 18장 3553 조 (a) 항에 열거된 다른 사항을 이미 고려하여 설정된 것이므로 이를 준수하는 것이 부당한 양형편차를 피하는 길이라는 주장이다. 116) 두드러진 특징은 위헌문제에 대한 해결책이 위헌문제와 아무런 논리적 연관성이 없다는 점이다. 연방양형기준이 헌법에 위반되는 것은 배심이 아닌 판사가 양형의 기초사실을 판단하였다는 데에 있었다. 그러나 위헌문제의 해결책에 관한 다수의견은 양형기준을 권고적인 것으로 만듦으로써 양 형사실을 불필요하게 만들었고, 그 결과 배심 평결은 Booker 판결 이후 중요성을 상실하게 되었 다. Michael W. McConnell, The Booker Mess, 83 Denver U.L.Rev, 655, 677 (2006) 114) 이와 관련하여 Scalia 대법관은 소수의견에서 비합리성 심사가 법원이나 판사마다 서로 다른 기 준으로 인해 불협화음을 만들어 낼 것이라고 강조한 바 있다. 115) Mark Allenbaugh, The Supreme Court's New Blockbuster U.S. Sentencing Guidelines Decision: A Clear Sixth Amendment Ruling, with an Invitation to Congress to Create a Better Remedy, http:writ.news.findlaw.com/allenbaugh/20050114.html. 참조. 116) United States v. Wilson, 350 F.Supp.2d 910 (D. Utah 2005). 28 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 이와 반대되는 견해가 United States v. Ranum 117) 판결에서 제시되었는데, 양형 기준은 미연방법 18장 3553 조 (a) 항에 포함된 여러 고려사항 가운데 하나에 불과 하므로, 적절한 형을 선고함에 있어 3553 조(a) 항의 각 사항을 동일하게 고려해야 한다는 것이다. 지방법원들은 사실인정에 적용되는 입증책임에 관하여도 엇갈린 입장을 취하 였다. 일부 지방법원은 합리적 의심이 없을 정도로 증명된 사실만을 양형에 고려 하였으나, 다른 법원들은 Booker 판결 이전에 일반적으로 인정된 증거의 우월 성 기준을 계속 적용하였다. 무죄로 선고된 행위를 더 이상 고려하지 않는 법원 이 있는가 하면, Booker 판결 이전에 존재하였던 기준을 계속 적용하는 법원도 있었다. 118) 한편, 지방법원이 의회가 내린 정책결정(policy decision) 에 동의하지 않는 경우 양형기준 범위보다 낮은 형을 선고할 수 있는지 여부에 관하여도 논란이 있었다. 일부 지방법원은 양형위원회의 정책결정과 다른 견해를 근거로 양형기준 이하의 형을 선고할 수 있다고 판시하였지만, 항소법원들은 그러한 결론을 받아들이지 않 았다. Booker 판결을 통해 지방법원이 상당한 양형재량을 되돌려 받은 것은 사실이었 다. 그러나 지방법원 판사들은 새로 회복된 재량의 행사를 자제하면서 마치 연방 양형기준이 여전히 기속적인 효력을 지닌 것처럼 형을 선고하였다. Booker 판결 이후 2년간 연방 양형기준제도는 양형기준 범위 이하에서 선고되는 형의 비율만 약간 상승하였을 뿐 전체적으로는 큰 변화가 없었다. 119) 117) 353 F.Supp.2d 984 (E.D. Wis. 2005). 118) United States v. Pimental, 367 F.Supp.2d 143 (D. Mass. 2005). 119) 양형위원회에 따르면 형의 엄격성은 일정하게 유지되어 왔고, 양형범위 이상에서 형이 선고되는 비율은 두 배로 증가하여 1.6% 를 차지하고 있으며, 양형범위 이하에서 형이 선고되는 비율은 그 다지 증가하지 않았다고 한다. Commission Final Report 참조. 테마기획 29

2. 연방 항소심 판례의 경향 가. 양형기준의 적용과 해석 Booker 판결 이후의 양형은 기속적 양형제도에서와 마찬가지로 연방양형기준을 고려하는 것에서 시작된다. 120)121) 따라서 양형기준상의 양형범위는 양형결정에 있어 출발점으로 남아 있으며, 지방법원이 양형기준상의 양형범위를 벗어난 형을 선고하는 경우 그 이유를 설시하여야 한다. 122)123) 양형기준상의 양형범위를 산정하는 작업에는 법원의 사실인정이 여전히 포함되 어 있다. 124) 대다수의 항소법원은 법원의 사실인정을 위한 입증의 정도가 Booker 판결 이전에 적용된 증거의 우월성 으로 족하다고 판시하였다. 나아가 Booker 판 결 이래로 항소법원은 권고적 양형기준제도 하에서의 양형과정에서도 신뢰할 만 한 전문증거를 고려할 수 있다고 판시하였다. 125) 또한, 항소법원은 지방법원 판사 가 양형범위를 결정하는 과정에서 무죄로 선고된 행위도 고려할 수 있다고 판시하 였다. 126) 120) Commission Final Report, 20 쪽. 121) 제4 항소법원은, Booker 판결 이후의 어떠한 사건에서도 지방법원은 Booker 판결 이전의 기속적 양형체제에서 적용하였던 것과 동일한 양형기준상의 양형범위를 산정 참조 고려할 것이다 라고 판시하였다. United States v. White, 405 F.3d 208, 219 (4th Cir. 2005). 122) White, 405 F.3d, 219; United States v. Vaughn, 430 F.3d 518 (2d Cir. 2005); United States v. Mares, 402 F.3d 511 (5th Cir. 2005); United States v. Stone, 432 F.3d 651 (6th Cir. 2005); United States v. Rodriguez-Alvarez, 425 F.3d 1041 (7th Cir. 2005); United States v. Pizano, 403 F.3d 991 (8th Cir. 2005); United States Cantrell, 433 F.3d 1269 (9th Cir 2006); United States v. Talley, 431 F.3d 784 (11th Cir. 2005). 123) 실제로 항소법원들은 양형기준 범위에서 벗어나는 판결을 선고하기에 적절한 상황은 개별 사건의 사실관계에 따라 다르지만, 대부분의 형이 양형기준 범위 이내에 해당될 것임을 의심할 이유가 없 다 라고 판시했다. United States v. White, 405 F.3d 218 쪽. 124) 제1 항소법원은, 양형판사가 양형절차에서 쟁점이 되는 사실관계를 판단할 수 없다는 피고인들의 주장을 배척하고, Booker 판결이 법관의 모든 사실인정을 금지한 것이 아니라 배심평결에서 승인 되거나 피고인의 자백에 의하여 뒷받침되는 최고형을 넘어서서 형량을 가중하는 사실을 법원이 독자적으로 인정하는 것을 금지하였을 뿐이라고 판시하였다. United States v. Gonsalves, 435 F.3d 64, (1st Cir. 2006). 125) United States v. Garcia, 413 F.3d 201 (2d. Cir 2005). 126) United states v. Vaughn, 430 F.3d 518 (2d Cir. 2005). 30 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 나. 미연방법 18장 3553 조 (a) 항에 규정된 고려사항의 적용 법원은, 일단 적용가능한 양형기준상의 양형범위를 정확히 산정하고, 양형기준 에 의하여 인정되는 이탈사유의 유무를 판단한 후 미연방법 18장 3553 조 (a) 항에 열거된 사항을 고려해야 한다. 127) 양형법원은 형을 선고할 경우 미연방법 18장 3553 조 (a) 항에 규정된 고려사항 을 명확하게 기재할 필요는 없다. 128) 그러나 항소기록에는 법원이 이러한 사유를 고려하였음을 적극적으로 증명하는 증거가 포함되어야 한다. 만일 지방법원이 그 양형이유를 숨기거나 항소법원으로 하여금 양형 이유를 추측하게 한다면 항소법 원은 지방법원의 양형판단이 절차적으로 비합리적인 것이라고 인정할 것이다. 129) 따라서 양형법원이 미연방법 18장 3553 조 (a) 항에서 정한 사항을 고려하는 것은 형 선고의 필요불가결한 부분이 되었다. 130) 다. 합리성(Reasonableness) 의 심사 Booker 판결에 의해 창설된 권고적 양형제도에서 양형에 대한 항소심의 심사는 양형법원이 양형기준상의 양형범위를 올바르게 산정하였는지 여부에 대한 심리에 서부터 시작된다. 양형기준범위의 산정에 오류가 있는 경우 항소법원은 더 나아가 양형이 법정사유에 비추어 합리적인지 여부를 판단하지 않는다. 131) 앞서 본 바와 같이 Booker 판결은 미연방법 18장 3742조에 의한 항소심의 심사기준을 합리성 심사 로 대체하였다. 132) 항소법원이 양형의 합리성을 심사 127) 위 규정에 따르면, 법원은 양형개혁법에서 정한 목적을 달성하는 데에 충분하면서도 필요 이상을 초과하지 않는 형을 부과하여야 하고, 구체적인 형을 선고함에 있어 (1) 범죄의 본질과 상황 및 피고인의 경력과 특성, (2) 양형의 목적( 응보, 특별예방, 일반예방, 교화), (3) 적용할 수 있는 형의 종류, (4) 양형기준에 의하여 정해진 형의 종류 및 양형범위, (5) 양형위원회가 발표한 관 련 정책진술, (6) 유사한 전과를 가지고 유사한 범행을 저지른 피고인 간의 부당한 양형편차를 피할 필요성, (7) 피해자에 대한 피해보상의 필요성 등을 고려해야 한다고 한다. 128) United States v. McBride, 434 F.3d 470 (6th Cir. 2006). 129) 앞의 판결 476 면. 130) United States v. Till, 434 F.3d 880 (6th Cir 2006). 131) United States v. Cantrell, 433 F.3d 1269 (9th Cir. 2006). 테마기획 31

하기 위해서는 지방법원이 양형이유를 명확하게 밝혀야 한다. 133) 그리고 합리 성에 관한 판단은 선고형에 대한 평가뿐만 아니라 선고형의 결정방법에 대한 평가까지 포함한다. 134) 즉, 항소법원은 형기뿐만 아니라 지방법원이 양형과정 에서 평가한 양형요소와 양형절차도 고려한다. 만일 지방법원 판사가 양형기준 이나 미연방법 18장 3553 조 (a) 항에 규정된 고려사항을 간과하고 단순히 자신 이 적정하다고 믿는 형을 선택하였다면 그러한 양형은 비합리적이라고 할 것이 다. 135) 특히, 법관이 선고한 형이 양형기준상의 형으로부터 이탈하는 폭이 클 수록 법관이 제시하는 미연방법 18장 3553 조 (a) 항에 근거한 정당화사유는 더 욱 설득력이 있어야 한다고 한다. 136) 한편, 합리성 심사 와 관련하여 6 개 항소법원( 제4, 5, 6, 7, 8, 10 항소법원) 은 적용 가능한 양형기준상의 양형범위 내에서 형을 선고하는 것은 합리적인 것으로 추정된다 고 판시하였다. 137) 라. 관할권(Jurisdiction) Booker 판결 이전에는 적정하게 산정된 양형기준상의 양형범위 내에서 선고된 형에 대하여 피고인이나 검사가 항소할 수 없었다. 그런데 Booker 판결은 이러한 132) 합리성 은 유동적 개념이기 때문에 합리성 기준에 의하면 필연적으로 지방법원의 판단을 존중할 수밖에 없다. 그러나 합리성 추정이 곧 거수기 (rubber stamp) 와 같이 지방법원의 결정에 그대로 손을 들어 주는 것을 의미하는 것은 아니라고 한다. States v. Pizano, 403 F.3d 991 (8th Cir. 2005). United States v. Moreland, 437 F.3d 424 (4th Cir. 2006). 133) 이러한 양형이유에는 사실이 구체적으로 특정되어야 하고, 피고인의 성격과 관련된 가중 감경사 유, 범죄행위, 전과, 관련된 행위, 그 밖에 지방법원으로 하여금 선고형이 공정하고 합리적이라는 결론에 이르게 한 구체적 사실관계가 포함되어야 한다 United States v. Hardin, 437 F.3d 436 (5th Cir. 2006). 134) United States v. Hughes, 401 F.3d 540 (4th Cir. 2005). 135) United States v. Webb, 403 F.3d 373 (6th Cir. 2005). 136) United States v. Dean, 414 R.3d 725 (7th Cir. 2005). 137) 제7항소법원은 양형기준 내에서 이루어진 형의 선고에 대한 합리성 추정 기준 을 채택한 이유에 대하여 현재 시점에서 연방양형기준은 연방범죄의 적절한 양형에 대한 18년에 걸친 세심한 고려 를 반영하고 있다. 양형기준범위 내에서 선고된 형을 그 자체로 합리적이라고 보는 것은 Booker 판결의 위헌결정에 위배되지만, 적절한 양형기준을 무시하는 것 역시 Booker 판결의 해결책과 모 순되는 것이다 라고 판시하였다. United States v. Mykytiuk, 415 F.3d 607 면. 32 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 제한된 심사를 규정한 미연방법 18장 3742조의 관련 조문을 삭제하지 않았기 때 문에 위 판결이 양형범위 내에서 선고된 형에 대한 심사기준을 바꾸지 않았다고 볼 여지가 있었다. 이에 따라 검찰은 Booker 판결 이후에도 항소심이 양형기준범 위 내에서 이루어진 형을 심사하는 것이 항소심의 관할권을 위반하는 것이라고 주 장하였다. 그러나 항소법원은 그러한 주장을 배척하면서 양형기준범위 내에서 선 고된 형도 특정한 사건에서 비합리적일 수 있으며, 비합리적인 형은 법률위반으로 미연방법 18장 3742(a)(1) 항에 의한 심사대상이 된다고 판시하였다. 138) 한편, Booker 판결 이전에 항소법원들은, 지방법원이 양형기준으로부터 하향 이 탈할 권한에 대해 충분히 이해하고 그러한 재량의 행사를 거부한 경우, 하향이탈신 청에 대한 지방법원의 기각결정을 심사할 권한이 없다는 데에 의견을 같이했다. 139) Booker 판결 이후에도 항소법원들은 동일한 태도를 취하고 있다. 연방대법원이 양형기준이탈에 관한 심사기준을 삭제함에 따라 항소법원들은 Koon v. United States 140) 사건에서 밝힌 양형기준 이탈에 관한 심사기준으로 되돌아갔 다. 그리하여 지방법원이 양형기준으로부터 이탈한 경우 항소법원은 그러한 이탈이 법원의 재량권 남용에 해당하는지 여부를 고려하고 있다. 141) 마. 마약사건에 있어서 양형기준의 심사 1986 년에 시행된 마약남용퇴치법(the Anti-Drug Abuse Act of 1986) 은 현재 연방마약거래사범에 대해 일반적으로 적용되는 의무적 최저형의 기본 틀을 확립 하였다. 농축코카인(crack cocaine) 사범이 분말코카인(powder cocaine) 사범보다 더 심각한 범죄에 해당한다고 판단한 의회는 농축코카인에 대하여 현저하게 무거 운 형을 정하였다. 위 법률에 의하면, 분말코카인보다 100배 적은 양의 농축코카 인에 대하여 분말코카인과 동일한 의무적 최저형을 적용하도록 규정되어 있었다. 138) United States v. Jimenez-Beltre, 440 F.3d 514 (1st Cir. Mar, 2006); United States v. Martinez, 434 F.3d 1318 (11th Cir. 2006); United States v. Mickelson, 433 F.3d 1050 (8th Cir. 2006) 139) United States v. Castelli, 392 F.3d 35, 54-55 (1st Cir. 2004) 등 140) 518 U.S. 81, 98 (1996). 141) United States v. Fuller, 426 F.3d 556 (2d Cir. 2005). 테마기획 33

이에 따라 양형위원회는 법률이 정한 하였다. 142) 100:1의 마약 수량 비율을 양형기준에 반영 코카인에 대한 연방양형정책은 오랜 기간 동안 거센 비판을 받아왔다. 양형위원 회는 100:1의 마약 수량 비율이 재검토되어야 한다고 3차례에 걸쳐 의회에 건의 하였다. 143) 2006. 9. 연방사법회의는 농축코카인과 분말코카인의 양형 불균형이 해소되어야 한다는 형사법위원회의 권고안에 찬성한 바 있다. 144) 그러나 농축코카인 대 분말코카인의 양형비율을 정책적 측면에서 반대하는 것이 양형기준을 벗어난 형을 선고할 수 있는 정당한 사유에 해당한다고 판시한 항소법원 은 찾아보기 어렵다. 항소법원은 위와 같은 양형비율로 인한 불균형 때문에 양형기준 범위 내에서 선고된 형이 불합리하다는 주장을 기각하고 원심을 유지하였다. 145)146) 3. 연방대법원의 최근 판결 가. Rita v. United States 판결147) (1) 사안의 개요 Booker 판결은 양형에 대한 항소심의 심사기준으로 합리성 을 제시하였으나, 142) 이러한 법률상 양형기준상의 차이 때문에 단순히 마약의 수량에 근거하여 양형범위 내에서 선고 된 형은 일반적으로 농축코카인 사범이 분말코카인 사범보다 3배 내지 6 배 이상 높다고 한다. Commission Final Report, 126 쪽. 143) 양형위원회는 2002년에 발간된 코카인 보고서에서 1) 현재의 형벌은 농축코카인의 상대적인 유 해성을 과장하고 있고, 2) 현재의 형벌은 지나치게 넓은 범위에 미치고, 주로 하부 계층의 범죄자 에게 적용되며, 3) 수량에 근거한 현재의 처벌은 대다수 농축코카인 사범의 심각성을 과장하고 있고, 4) 현재 형벌의 엄격성은 주로 소수인종에게 영향을 미치고 있다고 보았다. Commission Final Report 126 쪽. 144) Zlotnick, 앞의 논문, 45 쪽. 145) United States v. Morrison, 152 F.Appx. 385 (5th Cir. 2005). 146) 제1 항소법원은, 1심 판사가 100:1 의 농축 코카인 대 분말 코카인 양형비율에 대하여 반대 의견을 표명한 농축코카인 관련 사건에서 양형기준범위 이하에서 선고된 형의 합리성을 심사하였는데, 20:1의 양형비율을 적용한 지방법원의 판결을 파기하면서 만일 지방법원이 양형기준에 내재된 100:1 의 농축코카인 대 분말코카인 양형비율을 20:1의 비율로 무조건 대체함으로써 새로운 양형 비율을 구성하였다면 이는 법리오해에 해당한다 라고 판시했다. United States v. Pho, 433 F.3d 53 (1st Cir. 2006). 147) Rita v. United States, 127 S.Ct. 2456 (2007). 34 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 그 구체적인 내용에 대하여는 언급하고 있지 않다. 따라서 Booker 판결 이후 항 소심의 쟁점 가운데 하나는 양형기준에 따른 형과 양형범위 이하에서 선고된 형 에 대하여 어떠한 심사기준을 적용할 것인가였다. 이에 대해 연방대법원은 2007. 6. 21. 선고된 Rita v. United States 판결에서 연방항소법원은 양형기준에 따른 형이 합리적인 것이라고 추정할 수 있다 고 선언함으로써 양형에 관한 연방양형 기준 중심의 접근방법을 승인하였다. 148) 한편, 연방대법원은 Claiborne v. United States 149) 사건에서 양형범위 이하에서 선고된 형에 대하여 비합리성이 추정되는지 여부를 심리하였으나, 재판 도중 피고인이 사망함에 따라 위 사건을 기각하였다. 150) (2) 사실관계 피고인 Rita 는 대배심에서 위증한 혐의로 기소되어 유죄평결을 받았다. 이에 대 한 양형기준상의 양형범위는 33개월 이상 41 개월 이하의 징역이었다. 피고인은, 수감생활 중 보복을 당할 우려가 있다는 점, 그의 병무경험과 수훈, 건강상태 등을 이유로 양형범위보다 낮은 형의 선고를 구하였다. 그러나 양형판사는 양형기준상 의 양형범위가 부적절한 것이라고 볼 수 없다며 양형범위의 下 限 인 징역 33개월 을 선고하였다. 이에 대하여 피고인은 항소를 제기하면서 징역 33개월의 형이 피 고인의 경력과 특성을 적절하게 고려하지 않았고, 미연방법 18장 3553(a)(2) 에 열거된 양형목적을 달성하는 데 필요한 범위를 초과하였기 때문에 불합리하다고 주장하였다. 그러나 항소법원은 적절하게 산정된 양형기준상의 양형범위 내에서 선고된 형은 합리적인 것으로 추정된다 고 판시하며 원심의 형을 유지하였다. 148) Souter 대법관을 제외한 모든 대법관들이 다수의견에 찬성하였다. 149) 피고인 Claiborne 은 코카인을 유통시키고, 5g 이상의 마약을 소지한 혐의에 대하여 유죄로 인정 되었다. 이에 대한 양형기준상의 양형범위는 37 개월 이상, 46 개월 이하의 징역형이었으나, 피고인 은 지방법원에서 징역 15 개월을 선고받았다. 그러나 항소법원은 양형기준상의 양형범위 이내에서 선고된 형은 합리적인 것으로 추정된다고 판시하면서 새로운 형을 선고할 것을 명하였다. 항소법 원은, 만일 법관이 특별한 사정이 존재한다고 인정하는 경우 양형범위 밖의 형이 합리적인 것으로 인정될 수 있다고 판시하였다(U.S. v. Claiborne, 439 F.3d 479 (8th Cir. 2006). 150) Claiborne v. United States, 127 S.Ct. 2245 (2007). 그 대신 후술하는 Gall v. United States 사건에서 동일한 쟁점을 다루었다. 테마기획 35

(3) 판시내용 먼저, 이 사건에서는 연방양형기준을 적절하게 적용한 지방법원의 양형에 대해 항 소법원이 그 합리성을 추정할 수 있는지 여부가 문제되었다. 이에 대하여 연방대법 원은 항소법원이 합리성 추정의 법리 를 적용할 수 있다고 판시했다. 위와 같은 합 리성 추정은, 항소법원이 양형기준상의 양형범위 내에서 선고된 형을 심사할 당시 판사와 양형위원회가 특정 사건의 적정한 양형에 대해 동일한 결론에 이르렀다는 사실을 반영하는데, 이와 같은 판사와 양형위원회의 이중판단(double determination) 으로 인해 양형이 합리적일 가능성이 현저하게 높아진다는 것이다. 나아가 연방대법원은, 위와 같은 추정이 의회가 양형위원회에 맡긴 양형기준 작 성 작업의 본질과 그러한 임무를 수행하는 방식을 반영한다고 판시하였다. 즉, 의회 는 양형판사에 대하여 미연방법 18장 3553 조 (a) 항에 열거된 7가지 요소를 고려 하도록 지시함과 동시에 양형위원회에 대하여는 위 3553 조 (a) 항과 동일한 목적을 수행할 양형기준을 작성하도록 지시하였다고 한다. 이에 따라 작성된 양형기준은 양형위원회가 수만 건의 양형사례를 조사하고 장기간에 걸쳐 많은 법집행기관의 도 움을 받았다는 사실을 반영한다고 한다. 그 결과 양형기준은 이론과 실제 양면에서 위 3553 조 (a) 항의 고려사항을 구체화하고 있고, 실제적인 측면에서 위 3553조 (a) 항에 규정된 목적을 달성할 수 있는 형량의 근사치(rough approximation) 를 반 영하고 있다고 한다. 따라서 합리성 추정의 법리는, 법관의 재량에 따른 결정이 3553(a)의 적절한 적용에 관한 양형위원회의 견해와 일치하는 경우 양형이 합리적 이라고 볼 수 있다는 현실을 반영하는 것이라고 한다. 한편, 연방대법원은 양형이유의 진술과 관련하여, 판사는 일반국민의 신뢰를 담 보하기 위하여 양형이유를 진술하여야 하나, 어느 정도 구체적으로 설시하는 것이 적절한지는 사안별로 법관의 판단에 맡길 수밖에 없다고 판시하였다. 즉, 양형판사 는, 양당사자의 주장을 충분히 고려하였고 독자적인 결정권을 행사할 수 있는 합리 적 근거가 있었다는 사실을 항소법원이 납득할 만큼 충분히 밝혀야 하지만, 양형기 준에 따라 형을 선고하는 경우에는 양형 이유를 간략하게 언급할 수 있다는 것이 다. 연방대법원은, 피고인의 경우 양형판사가 피고인의 주장과 입증을 고려한 후 피고인이 주장하는 사정이 양형기준상의 양형범위보다 가벼운 형을 정당화하기에 36 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)

테 마기 획 는 부족하다고 판단하였으므로, 양형판사의 양형 이유 진술은 비록 간결하였지만 법률상 충분하였다고 판시하였다. (4) 판결의 의의 이 판결로 양형기준상의 양형범위 내에서 선고된 형에 대하여 합리성을 추정하 였던 연방 항소법원들은 그와 같은 추정을 계속 유지할 권한을 확정적으로 갖게 되었다. 151) 그러므로 합리성의 추정을 채택한 항소법원이 관할하는 지방법원에서 는 양형기준에 따라 형이 선고되는 사례가 더욱 늘어날 것으로 전망된다. 152) 한편 이 판결은, 양형범위 내에서 선고된 형 가운데 최소한 일부에 대하여는 항 소법원이 이를 불합리한 것으로 인정할 수 있음을 시사하고 있다. 153) 그럼에도 불 구하고, 연방대법원은 3553 조 (a) 항에 열거된 사유를 연방양형기준에 구체화하려 는 연방양형위원회의 진지한 노력을 높이 평가하면서 연방양형기준이 3553 조 (a) 항의 목적을 달성할 수 있는 형량의 근사치를 반영하는 것으로 추정하는 것은 당 연하다고 역설하고 있다. 이러한 점에서 이 사건은 Booker 판결 이후의 양형에 대 한 양형기준 중심의 접근법을 승인한 판결이라고 평가할 수 있다. 끝으로, 이 판결은 양형기준에 따라 선고한 형이 쉽게 파기되지 않을 것이라는 점을 명확히 하고 있다. 이 판결에 따르면 양형기준범위 내에서 선고한 형에 대해 서는 판사가 양형이유를 간략하게 설시할 수 있다. 따라서 양형기준은 지방법원 판사들에게 양형기준을 상세하게 작성해야 하는 업무부담을 덜어줄 것이며, 이는 양형기준범위 내에서의 형의 선고를 더욱 촉진하게 될 것이다. 151) Douglas A. Berman, Rita has something for everyone(except Victor Rita), http://sen tencing.typepad.com/sentencing_law_and_plicy/rita/reactions/index.html. 참조. 152) 주의할 것은 이 판결이 합리성 추정을 거부한 항소법원들이 반드시 합리성 추정의 법리를 채 택하여야 할 의무가 있음을 선언한 것은 아니라는 점이다. 결국, 연방대법원은 이 판결을 통 해 합리성 추정에 대하여 항소법원들이 각기 상이한 입장을 취하는 것을 간접적으로 승인하 고 있다고 할 수 있다. 그러나 이에 대하여는 양형개혁법이 추구하는 통일성 이라는 목표에 배치된다는 비판이 있다. Carissa Byrne Hessick and F. Andrew Hessick, Rita: More for District Courts?, June 22, 2007, http://www.scotusblog.com/movabletype/archives/ 2007/06/rita_more_for_d.html. 참조. 153) 스티븐슨 대법관은, 연방대법원은 이러한 추정에 대한 반증가능성이 실재한다는 점을 명확히 하 고 있다 라고 언급함으로써 이러한 입장을 분명히 하였다. 테마기획 37

나. Kimbrough v. United States 판결154) 및 Gall v. United States 판결155) (1) 사건개요 흑인 퇴역군인인 Kimbrough 피고인은 50g 이상의 농축코카인을 유통할 목적 으로 소지한 혐의 등으로 유죄판결을 선고받게 되었다. 이에 대한 양형기준상의 양형범위는 징역 19년에서 22년 6 개월까지였다. 그러나 양형판사는 이러한 형량 이 분말코카인에 비하여 지나치게 가혹하고, 미연방법 18장 3553 조 (a) 항에 규정 된 양형목적을 달성하는 데 필요한 범위를 넘어섰다는 이유로 피고인에게 징역 15 년을 선고하였다. 이에 대해 항소심은 농축코카인과 분말코카인 사범의 양형불 균형에 반대한다는 이유로 양형기준상의 양형범위를 벗어난 형을 선고하는 것은 그 자체로 불합리한 것이라고 판시하면서 원심의 형을 파기하였다. 한편, 엑스터시 투약자였던 Gall 피고인은 대학재학 중 엑스터시 거래조직에 가 입하여 마약거래를 하였으나, 약 7개월 후 공모에서 탈퇴한 이래 마약판매를 그만 두었고 대학졸업 이후로는 건실하게 사회생활을 하였다. 그러나 피고인은 마약거 래를 그만둔 지 3년 6개월 만에 마약유통 공모에 가담한 혐의로 기소되어 유죄판 결을 선고받게 되었다. 양형기준상 피고인에 대한 형량은 30개월 이상 36개월 이 하의 징역형이었음에도 불구하고, 1심 판사는 그가 마약거래를 자발적으로 그만두 고 정상적인 사회생활을 한지 4년이나 경과하였다는 이유로 36개월의 보호관찰을 선고하였다. 그러나 항소심은, 양형기준을 벗어난 형을 선고하려면 양형기준상 형 량과 선고형의 차이에 비례하는 정당화사유가 있어야 하고, 양형기준으로부터 현 격하게 이탈하기 위해서는 특별한 사정(extraordinary circumstance) 이 있어야 한다는 이유로 1 심을 파기하였다. (2) 판결이유 위 Kimbrough 사건의 다수의견은 1심 판사가 크랙코카인과 분말코카인간의 양 형편차가 필요한 범위를 넘어섰다고 판단한 것은 재량권의 남용이 아니라고 판시 하였다. 한편, 위 Gall 사건의 다수의견은, 항소심 판사는 양형의 재량권 남용여부 154) Kimbrough v. United States, 128 S.Ct. 558 (2007). 155) Gall v. United States, 128 S.Ct. 586 (2007). 38 형사법의 신동향 통권 제12 호(2008 2)