연 구 자 홍 승 희 (한국형사정책연구원 부연구위원, 법학박사)

연구총서 06-05 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 Strafrechtliche Fragen zum geistigen Eigentum 홍 승 희 한국형사정책연구원

연 구 자 홍 승 희 (한국형사정책연구원 부연구위원, 법학박사)

발 간 사 지식정보화사회로 불리는 오늘날, 지식에 대한 중요성은 더욱 크게 자 리잡게 되었습니다. 이로부터 지식은 이미 오래전부터 재산권으로 인정받 아 지식재산권 으로 불리며 민사법의 손해배상청구와 함께 형사법적 처벌 을 통해 법적 보호를 받고 있습니다. 이러한 법적 보호의 대상이 되는 지 식재산권은 독창적인 사상이나 창작 등을 의미하는 학문, 예술 등의 저작 권과 그리고 새로운 발명 및 기술 등을 보호함으로써 산업발전을 장려하 기 위한 상표, 특허, 디자인 등의 산업재산권에 집중되어 왔습니다. 그러나 이러한 지식재산권은 오늘날 정보기술산업 등의 과학기술발달로 인하여 과거와는 다른 형태를 가지게 되었으며, 이로부터 전자화된 기록 등 에 의한 새로운 형태의 지식은 기존 법률로 보호하는데 있어 많은 한계를 드러내게 되었습니다. 이처럼 증대하는 가치에 부합하는 새로운 법적 보호 체계의 필요성과 그리고 새로운 지식형태 보호를 위한 법적 보호대상범위 의 확대가 시급한 과제로 부상함에 따라 2000년대부터 전체 지식재산권 관 련 보호법제가 새롭게 정비되게 되었습니다. 기존 지식재산권 관련 형벌법 규의 강화와 새로운 신지식재산권 관련한 법률들의 제정이 그것입니다. 이 연구총서는 변화된 시대적 상황으로 인하여 지식재산권 관련한 형벌 법규 또한 최근 들어 큰 변화를 가져왔다는 점에 착안하여, 지식재산권 관 련 형벌법규들을 전체적으로 새롭게 조망하였다는 점에서 의의가 있다고 하겠습니다. 더욱이 지식재산권 관련한 기존 연구들 대부분이 민사법적인 문제에 치중함으로써 상대적으로 형사법적 문제가 소홀히 다루어졌다는 점에서 이 연구는 장차 강화될 지식재산권의 형사법적 구제방안에 대해 법제정비의 방향과 정당성을 되짚어보았다는 관점에서 시사해주는 바가 크다고 하겠습니다. 특히 지식재산권 관련한 각각의 법률들 하나하나를 세 부적으로 그 침해유형 및 법정형량 등을 비교분석함으로써 각 법률들간의

형사처벌 불균형을 지적하였다는 점 또한 높게 평가하고자 합니다. 이는 앞으로 계속 진행될 지식재산권 관련 법률들의 입법 및 정책수립에 있어 훌륭한 기초자료가 될 것으로 보입니다. 한편 이 연구총서가 지식재산권 관련한 기존 형벌법규들간의 불균형문 제와 형사처벌의 정당성 문제를 제기하였다는 점에서 의의가 크다고 하겠 으나, 향후 입법방향 및 정비방안은 구체적으로 제시하지 못하였다는 점에 서 다소 아쉬움이 남는다고 하겠습니다. 새롭게 등장한 지식재산권과 함께 이러한 지식재산권 분야가 방대하다는 점에서 이러한 아쉬움은 조금 더 장시간이 필요할 것으로 보입니다. 모쪼록 이러한 지식재산권 관련 연구가 지속적으로 이루어져 우리나라 산업발전 및 저작권 관련한 국제분쟁 등에 서 좋은 방향성을 제시해줄 수 있기를 기대합니다. 끝으로 어렵고 방대한 연구를 성심껏 수행해 준 부연구위원 홍승희 박 사의 노고를 치하하는 바입니다. 2006년 12월 한 국 형 사 정 책 연 구 원 원 장

5 목 차 국문요약 15 제1장 서 론 19 1. 연구목적 19 2. 연구방법 20 제2장 지식재산권의 현대적 의미 23 Ⅰ. 개 요 23 1. 개념정립 23 2. 지식재산권 유형분류 25 가. 산업재산권 26 나. 저작권 26 다. 신지식재산권 내지 정보재산권 27 Ⅱ. 지식재산권의 특징 28 1. 추상성 28 2. 경쟁성 29 3. 국제성 30 4. 인격성 30 5. 정책성 30 Ⅲ. 지식재산권의 법적구제방안 31

6 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 제3장 지식재산권 관련 보호법제 33 제1절 개 요 33 제2절 산업재산권 34 Ⅰ. 특허법 34 1. 개 요 34 2. 법적 배경 35 3. 주요내용 35 가. 특허요건 35 나. 법적 보호이익 36 4. 형법적 침해행위 39 가. 특허권침해죄 40 나. 위증죄 40 다. 사위행위죄 41 라. 허위표시죄 41 마. 비밀누설죄 42 5. 요 약 42 Ⅱ. 상표법 43 1. 개 요 43 2. 법적 배경 43 3. 주요내용 44 가. 상표등록요건 44 나. 법적 보호이익 45 4. 형법적 침해행위 47 가. 상표권침해죄 48 나. 위증죄 53

목 차 7 다. 허위표시죄 53 라. 사위행위죄 54 5. 심 판 54 Ⅲ. 실용신안법 55 1. 개 요 55 2. 법적 배경 56 3. 특허제도와 차이 57 가. 관 계 57 나. 보호대상 및 개념 57 다. 등록요건 58 라. 존속기간 59 4. 주요내용 59 가. 등록요건 59 나. 법적보호이익 60 5. 형법적 침해행위 60 Ⅳ. 디자인보호법(구 의장법) 62 1. 개 요 62 2. 법적 배경 63 3. 주요내용 64 가. 디자인등록요건 64 나. 법적 보호이익 66 4. 형법적 침해행위 68 가. 디자인권침해죄 69 나. 위증죄 70 다. 사위행위죄 70 라. 허위표시죄 71

8 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 마. 비밀누설죄 71 5. 친고죄 및 양벌규정 72 제3절 저작권 72 Ⅰ. 개 요 72 Ⅱ. 저작물 73 1. 저작물의 요건 73 2. 저작물의 종류 74 가. 원저작물과 2차적 저작물 75 나. 편집저작물과 데이터베이스저작물 75 다. 단체명의저작물과 공동저작물 77 라. 권리가 발생하지 않는 저작물 77 Ⅲ. 저작물에 대한 권리 78 1. 저작재산권 79 가. 복제권 79 나. 공연권 87 다. 방송권 87 라. 전송권 87 마. 전시권 90 바. 배포권 90 사. 2차적 저작물 등의 작성권 92 아. 대여권 93 2. 저작인격권 95 가. 공표권 95 나. 성명표시권 96 다. 동일성유지권 96 3. 저작인접권 96

목 차 9 가. 배 경 97 나. 저작권과 저작인접권의 상관관계 98 다. 저작인접권자의 권리내용 98 라. 제 한 100 Ⅳ. 저작재산권의 제한 100 Ⅴ. 형법적 침해행위 101 1. 내 용 102 가. 권리침해죄 103 나. 부정발행죄 107 다. 출처명시위반죄 108 2. 쟁 점 108 가. 친고죄 108 나. 양벌규정 110 다. 몰 수 111 Ⅵ. 요 약 111 제4절 신지식재산권 111 Ⅰ. 개 요 111 1. 배 경 112 2. 법적 배경 113 Ⅱ. 컴퓨터프로그램보호법 114 1. 개 요 114 2. 주요내용 116 3. 컴퓨터프로그램 보호요건 117 가. 정보처리능력을 가진 장치일 것 118 나. 특정한 결과를 얻을 수 있을 것 118 다. 컴퓨터에서 직ㆍ간접적으로 사용되는 지시 및 명령 119

10 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 라. 외부에 표현된 것 119 4. 적용범위 120 5. 형법적 침해행위 120 가. 프로그램저작권침해죄 121 나. 기술적 보호조치침해죄 123 다. 비밀누설죄 124 6. 형사법적 쟁점사항 125 가. 상습범 125 나. 친고죄 125 Ⅱ. 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 125 1. 개 요 125 2. 주요내용 126 3. 반도체집적회로의 보호요건 128 가. 창작성 129 나. 설정등록 129 4. 권리의 내용 130 가. 배치설계권 130 나. 전용이용권 130 다. 통상이용권 131 5. 권리의 존속기간 131 6. 배치설계권의 효력범위 132 7. 형법적 침해행위 134 Ⅲ. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 135 1. 개 요 135 2. 체계적 지위 137 3. 주요내용 137

목 차 11 가. 부정경쟁행위 137 나. 영업비밀보호 140 4. 형법적 침해행위 145 가. 영업비밀침해죄 146 나. 부정경쟁불법행위 147 다. 미수 및 예비ㆍ음모 147 라. 친고죄 삭제 148 마. 양벌규정 148 5. 요 약 148 제4장 지식재산권 관련 형사법적 보호의 특징 151 Ⅰ. 고의범 151 Ⅱ. 위법성 152 1. 산업재산권침해의 법령에 의한 정당행위 152 2. 저작권침해의 법령에 의한 정당행위 153 3. 신지식재산권침해의 법령에 의한 정당행위 153 가. 컴퓨터프로그램보호의 제한 153 나. 반도체배치설계권 보호의 예외 154 다. 영업비밀보호의 제한 155 Ⅲ. 법률의 착오 156 Ⅳ. 미수범 및 예비ㆍ음모 157 Ⅴ. 친고죄 158 1. 개 요 158 2. 친고죄 적용에 대한 부정적 입장 159 3. 반의사불벌죄로 하자는 입장 160

12 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 4. 전 망 161 Ⅵ. 몰 수 162 Ⅶ. 양벌규정 163 제5장 결 론 165 참고문헌 167 독문요약 169

목 차 13 표 목 차 [표 1: 지식재산권 유형분류] 25 [표 2: 지식재산권 관련 법률] 33 [표 3: 특허요건의 분류] 36 [표 4: 특허법상 형법적 침해유형] 39 [표 5: 상표법상 형법적 침해유형] 47 [표 6: 실용신안법상 형법적 침해유형] 60 [표 7: 디자인보호법상 형법적 침해유형] 68 [표 8: 저작물의 종류] 74 [표 9: 저작자의 권리] 78 [표 10: 저작인접권자의 권리종류] 99 [표 11: 저작권법상 형법적 침해유형] 101 [표 12: 저작권법의 친고죄 변화] 109 [표 13: 컴퓨터프로그램보호법상 형법적 침해유형] 120 [표 14: 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률의 형법상 침해유형] 134 [표 15: 부정경쟁방지및영업비밀보호에 관한 법률의 형법상 침해유형] 145

15 국문요약 1. 오늘날 사회는 지식사회, 정보사회 등으로 과거와 차별화된 시대적 정의가 내려질 만큼 인간의 지적 창작활동의 결과물인 지식, 정보 등과 같 은 정신적 창작 그 자체에 대해서도 높은 가치를 인정하게 되었다. 이에 따라 무체적 형태를 갖는 정신적 창작품에도 재산적 가치를 부여함으로써 법적으로 보호해야 한다는 필요성이 대두하게 되었다. 그리고 이처럼 법적 으로 보호받을 수 있는, 재산적 가치가 있는 인간의 지적 창작품 및 창조 적 개발 발명에 따른 신기술 등을 지식재산권 이라 일반적으로 정의하여 법적 권리를 부여하게 되었다. 이러한 지식재산권은 오늘날 다양한 형태의 지식창출로부터 그 중요성이 더욱 증대하고 있는데, 기존의 지식재산권이 학문, 예술 및 산업기술 등을 중심으로 구현되었다면, 오늘날의 지식재산 권은 여기서 더 나아가 IT기술의 발달과 함께 더욱 다양한 형태로 접목되 고 새롭게 창출되는 등 복잡한 형태로 확대되면서 법적 보호의 다양한 문 제를 야기하게 되었다. 2. 한편 이러한 지식재산권의 정의에서 알 수 있듯이, 지식재산권은 권리 주체의 재산적 가치를 법적 보호의 대상으로 삼음으로써 일차적으로는 민 법적 성격이 강하다는 것을 알 수 있다. 즉 지식재산권에 대한 권리 침해 시, 손해배상에 대한 다툼이 주요 법적 쟁점사항이다. 그러나 지식재산권에 대한 침해는 이러한 민사상의 불법행위를 구성할 뿐만 아니라, 형사상의 불법행위까지 구성하게 되는데, 이로써 권리구제방법은 민법상의 손해배상 청구에 그치지 않고, 나아가 형사고소까지 가능하도록 하고 있다. 즉 이를 위해 각각의 지식재산권 관련한 모든 보호법제에서는 침해에 대한 권리의 구제수단으로 손해배상청구 뿐만 아니라, 벌칙규정도 함께 두고 있다.

16 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 3. 민법적 성격이 강한 이러한 지식재산권에 대한 침해를 형법적 불법 행위로 구성한 것은 이미 오래된 것으로서 그 정당성에 대한 문제는 차치 하고서라도, 지식재산권에 대한 형법적 보호는 최근 그 대상이 더욱 두터 워지고 있으며, 나아가 그 적용 또한 더욱 손쉬워지고 있다. 구체적으로 보면 첫째, 종래 법정형의 하한이 개정을 거듭하면서 계속 상향되고 있으 며, 둘째, 민법의 당사자 성격을 엿볼 수 있었던 친고죄의 규정이 점차 삭 제되고 있으며, 셋째, 미수범, 예비 음모죄 규정까지 신설됨으로써 형사불 법행위에 대한 범위가 점차 확대되고 있는 추세이다. 4. 이러한 지식재산권에 대한 형법적 보호의 강화는 또한 과학기술발달 에 따라 지식재산권의 범주가 확대됨으로써 더욱 강화되고 있는데, 대표적 으로는 시대의 변화에 따라 오늘날 새롭게 등장한 정보재산권 을 들 수 있다. 즉 IT기술의 도래로부터 사회가 급진적으로 정보화됨에 따라 등장 하게 된 새로운 형태의 정신적 창작품인 정보 가 오늘날 현대사회에서 새 롭게 중요한 경제적 가치로 인정받게 되었으며, 이에 따라 신지식재산권 으로서 종래의 지식재산권적 법적 지위를 인정받게 되어, 지식재산권에 대 한 전체 범주가 확대되게 되었다. 즉 기존 지식재산권은 특허권, 상표권, 실용신안권, 디자인권(구 의장권) 등으로 구성된 산업재산권 과 학문이나 예술 등에서의 독창적인 사상이나 감정표현 등의 정신적 창작물에 대한 권리인 저작권 으로 크게 이분되었 으나, 오늘날 새롭게 등장하게 된 정보가 경제적 가치를 인정받게 됨에 따 라 새로운 지식재산권이라는 지위를 인정받은 신지식재산권 인 정보재산 권 이 추가되어 이제 지식재산권은 크게 셋으로 분류하게 되었다. 그리고 이러한 신지식재산권으로는 컴퓨터프로그램, 반도체집적회로, 영업비밀 등 보다 첨단화된 정신적 창작을 들 수 있다.

국문요약 17 5. 이처럼 새롭게 등장한 신지식재산권 관련 형벌법규 제정에 따른 지 식재산권에 대한 형사처벌의 양적 확대와 함께, 기존 지식재산권에 대한 형사법적 정비 또한 법정형이 상향됨으로써 질적 확대가 함께 이루어져 전체적으로 지식재산권 관련 형벌법규는 양적으로나 질적으로나 모두 크 게 강화되었다. 그러나 문제는 이러한 형법적 보호대상의 확대를 의미하는 새롭게 제정 된 형벌법규들과 처벌강화로 개정된 기존 형벌법규들의 법정형이 특정한 원칙이나 기준없이 일관되지 않고 차별화되어 있다는 점에 있는데, 이러한 점에서 지식재산권 관련한 각각 법률들의 법정형에 대한 형평성이 다시 문 제가 된다. 특히 신지식재산권 관련한 법률들(컴퓨터프로그램보호법, 반도체 집적회로의배치설계에관한법률, 부정경쟁방지법 등)에서는 기존의 지식재산 권 관련 법률들과 다른 형사법적 차별화가 보이는데, 첫째, 부정경쟁방지및 영업비밀보호에관한법률에서는 미수범 및 예비 음모에 대한 형사처벌을 가능하게 함으로써 차별화된 형법적 보호확대의 정당성이 문제가 되며, 둘 째, 기존 지식재산권 관련 보호법제에서는 대부분 몰수규정을 두고 있는데 반하여, 신지식재산권 관련 법제에서는 몰수규정이 없다는 점에서 양자간의 차별에 대한 기준이 또한 문제가 될 수 있다. 나아가 지식재산권 전체에 대 한 전반적인 형사법적 문제점으로서 셋째, 친고죄 규정이 점차 삭제되고 있 다는 점, 넷째, 빈번한 법률 제 개정에 따라 법률착오의 문제가 일반형법 사건에서 보다 더욱 심각하게 발생할 수 있다는 점, 다섯째, 양벌규정을 둠 으로써, 당사자인 자연인 본인의 행위에 대해서만 개별책임을 인정하는 형 법의 기본원칙인 책임원칙에 반한다는 점, 그리고 여섯째, 각 법률들의 벌 칙규정에서 보이는 차별화된 법정형의 기준이 무엇인지 등 이러한 지식재 산권 관련 법제에서는 여전히 형법적 문제가 남아있다고 할 수 있다. 6. 이러한 지식재산권 관련 법제들의 형사법적 문제점은 향후 지식재산

18 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 권의 범주가 더욱 확대되고, 지적 창작에 대한 그 중요성이 더욱 크게 부 각될 전망에 따라 관련 법제에 대한 통일된 형사법 기준이 마련되어야 할 것으로 보인다. 더욱이 지식재산권을 포함한 재산범죄에 대한 무분별한 고 소남용이 개인 및 국가전체의 소송비용증가 등을 가져오는 등 심각한 사 회적 문제로 부각되고 있는 요즘 현실에서, 과연 민사법적 성격이 강한 재 산범죄의 형사법적 구제수단이 어디까지 가능한가에 대해서는 다시 심도 있게 재검토해야 하리라고 사료된다.

19 제1장 서 론 1. 연구목적 인간의 지적활동 산물인 창작품이 높게 평가됨에 따라서 이제 형체가 없는 지적산물 에 대해서도 재산적 가치를 인정해야 한다는 필요성에 따 라 무형의 지식재산권도 법적으로 보호받게 되었다. 이러한 지식재산권은 인간정신의 발달에 따라 학문과 예술 및 산업기술을 중심으로 구현된 인 간의 창작물 및 창조적 개발 발명에 따른 신기술 등에 재산적 가치를 부 여한 권리 로 정의할 수 있는데, 그 정의에서 보이듯이 민법적 성격이 강 하며, 이에 따라 모든 지식재산권에 대한 침해시 민사상의 손해배상청구권 이 인정된다. 여기서 더 나아가 모든 지식재산권 관련 법제에서는 벌칙규정을 둠으로 써 이러한 지식재산권에 대한 침해행위에 대해서 형사처벌을 가능하도록 하고 있다. 그러나 민법적 성격이 강한 이러한 지식재산권에 대한 불법행 위가 형법적 처벌대상이 되는지 여부에 대해서는 이미 異 論 의 여지 없이 받아들여지고 있으며, 특히 2000년대 들어서 지식재산권 관련 법제들의 잦 은 법률개정은 이러한 지식재산권보호를 강화하는 쪽으로 나아가서 대표 적으로는 첫째, 법정형의 강화가 법률개정을 거듭할수록 더욱 높아지고 있 으며, 둘째, 형법에서 민법의 당사자 성격을 엿볼 수 있었던 친고죄 규정 마저 점차 삭제되고 있으며(영업비밀침해죄), 셋째, 미수범, 예비 음모죄 에 대한 규정까지 신설(영업비밀침해죄)되고 있는 상황이다. 이러한 형사처벌의 강화는 모든 지식재산권 관련 법제(산업재산권의 특 허법, 상표법, 실용신안법, 디자인보호법, 저작권의 저작권법, 신지식재산권 의 컴퓨터프로그램보호법, 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률, 부정

20 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률)에서 공통적으로 나타나는 동일한 현상이라고 할 수 있는데, 특히 80년대 후반부터 새롭게 등장한 신지식재 산권(내지 정보재산권) 관련 법제에서 더욱 두드러지게 나타나는 현상이 다. 더욱이 이러한 신지식재산권은 정보화사회로 불리는 오늘날, 각종 과 학기술, 특히 컴퓨터 및 IT분야의 발달로부터 정보 가 새롭게 개인의 경 쟁력을 넘어서 국가 사회의 경쟁력으로 그 중요성이 높아짐에 따라 이러 한 정보를 둘러싼 신지식재산권(컴퓨터프로그램, 반도체칩, 생명공학관련 데이터베이스, 영업비밀 등)에 대한 법적 보호를 중심으로 형사처벌이 강 화되고 있다. 이에 따라 산업재산권, 저작권, 신지식재산권으로 분류되는 지식재산권 관련 많은 법제들에서 형사제재가 불균형을 보이고 있지는 않은지, 그 형 평성 문제가 새롭게 부각된다고 하겠다. 나아가 이러한 지식재산권 관련 법제들은 모두 벌칙조항을 둠으로써 형법원칙에 구속됨은 당연한데, 과연 이러한 형벌법규의 강화가 일반 형법원칙에 저촉되는 문제는 없는지도 고 려해봐야 한다. 한편 이러한 지식재산권 관련한 법제들의 법률개정이 매우 신속하게 진 행되고, 이와 함께 형사처벌이 점점 더 그 수위가 높아지고 있음에도 이러 한 형사법적인 문제들을 중심으로 하여 지식재산권 전체를 종합적으로 망 라해서 다룬 최근의 연구가 없었던 바, 본 연구에서는 이러한 문제를 중심 으로 형벌법규의 문제점을 살펴보고자 한다. 2. 연구방법 본 연구에서는 이러한 문제점 및 형평성을 비교하기 위해, 지식재산권 의 세 범주(산업재산권, 저작권, 신지식재산권)로부터 관련된 법제들의 주 요내용과 그리고 형법적 침해행위를 중심으로 살펴보았다. 특히 법률개정

제1장 서 론 21 으로부터 형사처벌강화 경향을 이해할 수 있는 바, 필요한 범위에서는 구 법률들의 벌칙조항도 언급함으로써 그 이해를 돕고자 하였다. 그리고 이러 한 개별적인 지식재산권 법제들의 형사법 내용으로부터 그 특징들을 발췌 하여 종합적으로 비교분석해 보았다.

23 제2장 지식재산권의 현대적 의미 Ⅰ. 개 요 1. 개념정립 지식재산권( 知 識 財 産 權, Das geistige Eigentum, intellectual property)이 란, 무체재산권( 無 體 財 産 權, Immaterialgüterrecht)을 의미하는 것으로서 그 동안 지적재산권, 지적소유권 1) 등과 혼용해서 사용되고 있는 개념이다. 이러 한 개념의 혼용은 지적재산권 개념으로부터 그 대상이 되는 지식 이, 재산 적 가치 로 인정되기 이전의 재산인 유체재산권 과 비교하여, 이러한 대비된 관계 속에서 정립된 개념이기 때문으로 이해될 수 있다. 이로써 -기존의 유 체재산권과 대비된- 무체재산권인 지식재산권이란, 형체( 形 體 )가 없는 무형 의, 인간의 지적활동의 결과물 가운데, 새롭게 표출된 인간의 정신적ㆍ지능 적 창작물로서 재산적 가치가 있는 것으로 인정받아 보호받는 권리이다. 한편 이러한 개념적 정의를 갖는 권리를 대표해서 지식재산권은 그동안 일반적으로 지적재산권 이라는 용어로 사용되어 왔다. 그러나 지적재산권 이란 용어는 지난 2005년 6월 1일자로 지식재산권 이란 용어가 오늘날 지 식기반경제에 더욱 적합한 용어라 하여, 특허청에서는 위의 용어들을 모두 통칭해서 지식재산권 으로 사용하기로 하기도 하였다. 2) 이에 본 연구에서 1) 한편 일부에서는 지적소유권 도 혼용해서 사용하기도 하였다. 그러나 소유권은 본래 시 효가 없는 영속적인 권리를 의미하기 때문에, 본래의 지식재산권의 성질과 불합치하는 면을 보인다. 이에 부적절한 용어라 하여 더 이상 일반적으로 사용되지는 않는다. 2) 그 이유를 간략히 살펴보면, 첫째, 지식재산권이 최근 국가경쟁력을 창출하는 핵심 재산 권으로 급부상함에 따라 용어의 통일성을 기할 필요가 있으며, 둘째, 사회경제의 변화된 여건에 맞춰 지식활동과 관련된 새로운 무형의 재산권 모두를 포괄할 수 있는 개념으로 용어정립이 필요하다는 점에서, 셋째, 기존의 지식재산권(내지 지적재산권)이라는 보호

24 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 는 아직도 지적재산권이라는 용어가 그대로 통칭되어 사용되고 있지만, 특 허청의 권고와 필요성에 따라 지식재산권 이라는 용어로 통일하여 그 의 미를 전달하고자 한다. 요약하자면, 이러한 지식재산권은 인간정신의 발달에 따라 학문과 예술 및 산업기술을 중심으로 구현된 인간의 창작물 및 창조적 개발ㆍ발명에 따른 신기술 등에 대한 재산적 가치를 인정받은 권리로 간주할 수 있다. 이러한 지식재산권은 다시 크게 정신적 재화인 지식재산(intellectual property)과 무형적 재화인 무체재산(Immaterialgüter)을 일컫는 것으로, 이러한 지식재산권의 대표적 형태로는 각종 발명, 산업디자인, 상표 및 상 호 등의 영업적 표지, 학문ㆍ예술에 관한 창작물 등을 들 수 있다. 이에 더하여 최근 정보기술의 발달로부터 새롭게 등장한 컴퓨터프로그램, 반도 체칩 그리고 보호의 필요성이 증대된 기업의 영업비밀 및 생명공학관련 정보들이 이러한 지식재산권의 새로운 형태로 신지식재산권 3) 또는 정보 재산권 등으로 간주되어 보호받고 있다. 4) 범주에 있었던 산업재산권 및 저작권과 달리 새로운 형태의 지식창작물이 출현하였다는 점에서, 넷째, 기존에 사용되어 오던 지적재산권이란 용어가 Intellectual Property Rights"의 일본식 표기로서, 우리나라가 이를 그대로 도입하여 법령이나 직제제ㆍ개정 시에 반영한 용어라는 점 등을 근거로 하여, 지식재산권 이란 용어가 오늘날의 지식기 반경제에 보다 적합한 용어라 하여 지식재산권 으로 통칭해서 사용하기로 하였다. 3) 한편 그밖에도 세계지식재산권기구(World Intellectual Property Organization, WIPO, 종 래 세계지적재산권기구 및 세계지적소유권기구 라고 불리었으나, 최근 지적재산권 및 지적소유권에 대한 특허청의 지식재산권 으로의 용어의 통합권고에 따라 동기구에 대한 용어도 세계지식재산권기구로 한다)에서도 지식재산권에 대해 다음과 같이 그 범주를 한 정하였는데, 1 문학, 예술 및 과학적 저작물, 2 실연가( 實 演 家 )의 실연, 음반 및 방송, 3 인간노력에 의한 모든 분야에 있어서의 발명, 4 과학적 발견, 5 의장, 6 상표, 서비 스표, 상호 및 기타 명칭, 7 부정경쟁으로부터의 보호 등에 관련된 권리, 8 그 밖에 산 업, 과학, 문학 또는 예술분야의 지적활동에서 발생하는 모든 권리 로 규정하고 있다. 4) 특히 이러한 새로운 신지적재산권 또는 정보재산권의 형법적인 보호의 가능성을 살펴본 글로는 홍승희, 정보재산권의 형사법적 보호와 한계, 한국형사정책연구원, 2005 참조.

제2장 지식재산권의 현대적 의미 25 2. 지식재산권 유형분류 이처럼 인간의 지식활동의 결과로 얻어진 정신적 무체적 형태를 띤 재 화에 대한 소유권과 유사한 재산권인 지식재산권은, 그동안 학문적 및 예 술적 저작물을 중심으로 한 권리인 저작권과 그리고 산업적 또는 영업적 재산권인 산업재산권으로 크게 둘로 분류되어 왔다. 그러나 최근에는 이러 한 분류에서 확장하여, 새롭게 등장한 신지식재산권(= 정보재산권)을 포함 하여 다시 다음과 같이 세 분류로 유형화하고 있다. [표 1: 지식재산권 유형분류] 산업재산권 저 작 권 신지식재산권 (= 정보재산권) 새로운 발명 및 기술보호를 통한 산업장려 및 육성 예) 상표제도, 특허제도, 실용신안 및 의장 독창적인 사상이나 감정표현보호 예) 시, 소설, 잡지, 사진, 음원 등 정보와 관련된 지식재산권보호 예) 컴퓨터프로그램, 반도체칩회로설계, 영업비밀, 생명공학관련 자료 등 이러한 위의 유형화된 분류를 간단히 설명하면, 먼저 산업재산권 이라 함은, 새로운 발명을 고안하여 물질문화의 발전에 기여하는 산업적 또는 영업적 재산권을 말한다. 다음 저작권 은, 예술과 관련된 문학, 음악, 미 술 등의 문화 예술문화적 재산권을 의미하며, 5) 마지막으로 신지식재산 권(= 정보재산권) 이란, 오늘날 지식정보사회에서 중요하게 대두되고 있는 정보 와 관련된 지식재산권을 신지식재산권 내지 정보재산권 이라 하고 있다. 이러한 분류의 내용을 좀 더 살펴보면 다음과 같다. 5) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사 2004, 1면 이하; 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 1면 참조.

26 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 가. 산업재산권 먼저 산업재산권은 상업 또는 산업영역에서 유용한 무형의 다양한 경쟁 재( 競 爭 財 )에 대한 집합적 명칭으로 이해된다. 이러한 산업재산권 (industrial property) 6) 은 산업 및 영업에 있어서 지극히 유용한 무형의 재 화인 새로운 발명 및 기술 등을 그 보호대상으로 함으로써 궁극적으로는 산업을 장려 및 육성하려는 목적을 가지고 있다. 그리고 이러한 산업재산 권은 일반적으로 다시 첫째, 특허발명, 실용적인 고안, 심미적인 의장 등과 같은 산업상 유용한 창작에 대한 권리 와 둘째, 상호, 상표, 서비스표, 영 업표 등의 영업상 유용한 표지에 대한 권리 로 크게 분류된다. 먼저 창작에 대한 권리로는 특허권, 실용신안권, 의장권이 있으며, 이들 권리 모두는 1946년에 제정된 구 특허법에서 보호되었으나, 현재는 특허권 만 특허법(1946년 제정)으로 보호되고, 나머지 실용신안권은 1961년에 제 정된 실용신안법으로, 그리고 의장권은 의장법으로 보호되고 있다. 한편 표지에 대한 권리로는 디자인권 및 상표권, 서비스표권을 대표적 으로 들 수 있는데, 디자인권은 과거 구 특허법에서 보호되었으나, 현재는 새롭게 제정된 디자인보호법 으로, 그리고 상표권과 서비표권은 상표법 과 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법 에서 보호받고 있다. 나. 저작권 한편 지식재산권의 대표적 권리라고 할 수 있는 저작권 은 학문이나 예 6) 산업재산권은 과거 공업소유권 으로 불리기도 하였으나, 첫째, 이러한 공업소유권은 1900년 초 일본이 사용해온 용어를 해방 후 우리 법령이나 직제제ㆍ개정시 반영하였다 는 점, 둘째, 공업보다는 산업이 광의적 표현이고, 소유권은 시효가 없는 영속적인 권리 라는 점에서 현재 산업재산권 용어가 보다 일반화되었다는 점에서 1993년 12월 특허법 개정시 산업재산권 용어가 공업소유권을 대체하여 공식적으로 사용되기 시작하였다.

제2장 지식재산권의 현대적 의미 27 술 등에서의 독창적인 사상이나 감정표현 등의 정신적 창작물을 대상으로 보호받는 권리를 말한다. 이러한 저작권은 다른 지식재산권과 달리 독자적 인 저작권법 외에도 헌법 제22조에 의해서도 그 법적보호의 근거를 찾을 수 있다. 이러한 저작권법은 저작자의 권리 뿐만 아니라, 저작인접권자 및 저작물의 공정이용권도 보호하고 있으며, 이러한 보호를 통해 문화의 향상 에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 구체적으로 저작권자에게 저작물의 복 제, 배포 등의 저작물을 이용할 수 있는 배타적 권리를 보장하고 있다. 이러한 저작권은 초기에는 인쇄술의 발달에 따른 출판물의 보호로부터 시작되어, 이후 학문, 예술 등의 창작물에 대한 문화적ㆍ인격적 색체가 강 한 권리로 관념화되었으며, 나아가 오늘날에 이르러서는 서적, 잡지, 레코드, 영화 등의 상품화에 의한 경제적 이익이 커지게 됨에 따라 이들도 저작물 로 다양하게 보호받게 되었다. 뿐만 아니라 여기서 더 나아가 최근에는 컴 퓨터프로그램 및 소프트웨어, 데이터베이스 등의 창작물에 이르기까지 그 범위가 확대되어 인접법 분야와의 충돌로 긴장관계가 형성되게 되었으며, 향후 자기디스크, 광디스크, 광케이블, 멀티미디어, 우주위성, 디지털기술 등 의 정보전달매체의 비약적인 발달에 따른 각종 복제기술의 발달로 그 보호 대상이나 보호방법에 새로운 문제를 야기하고 있다고 할 수 있다. 7)8) 다. 신지식재산권 내지 정보재산권 그밖에도 컴퓨터 및 인터넷을 중심으로 하는 최근의 정보통신발달은 컴 퓨터프로그램과 같은 산업적 저작권(industrial copyright), 유전자조작과 7) 특히 저작물은 일반인 접근성과 이용성이 매우 높다는 점에서 이러한 복제술에 대한 평 가가 극단적으로 나뉘고 있다. 대표적으로는 대부분의 무단복제를 불법으로 간주하여 배타적 저작권을 크게 인정하려는 카피라이트(copyright)와 이러한 복제술은 정보공유를 가능하게 한 긍정적인 것으로 평가함으로써 배타적 저작권의 범위를 크게 축소하여 가 능한한 정보공유를 가능하게 하려는 카피레프트(copyleft)의 운동이 있다. 8) 이에 대해서는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2005, 44-45면 참조.

28 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 세포융합에 의한 동ㆍ식물의 신품종이나 생명공학의 산업응용에 의한 첨 단산업재산권 그리고 데이터베이스(data base), 뉴미디어, 영업비밀, 전자 상거래의 발달에 따른 디지털콘텐츠 등의 정보산업재산권 등과 같은 기 존의 지식재산권과 흡사한 권리를 가져왔는데, 이러한 새로운 형태의 지식 재산권을 신지식재산권 9) 이라 한다. 이러한 신지식재산권은 기존의 전통 적인 지식재산권 체계에 따라서는 산업재산권으로도 저작권으로도 분류하 기가 어려운데, 이에 따라 새롭게 신지식재산권으로 분류하게 되었으며, 관련 보호법제도 새롭게 마련되었는데, 대표적으로는 컴퓨터프로그램은 1986년 12월 31일에 제정된 컴퓨터프로그램보호법 으로, 반도체칩은 1992 년 12월 8일에 제정된 반도체집적회로의배치설계에관한법 으로, 기업의 중 요한 영업비밀은 기존의 부정경쟁방지법을 1998년 12월 31일에 개정하여 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법 으로 보호하고 있다. Ⅱ. 지식재산권의 특징 한편 무체재산권에 속하는 이들 지식재산권은 일반적인 유체재산권과 비교하여 볼 때, 그 발생, 존속, 보호의 측면에서 일반적으로 다음과 같은 특징을 가지고 있다. 10) 1. 추상성 지식재산권(intellectual property)은 무체재산(Immaterialgüter)으로 불릴 9) 물론 지식재산권을 지적소유권이라 부르는 견해에서는 이도 마찬가지로 신지적소유권이 라 한다. 대표적으로는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2005, 45-46면. 10) 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 13-16면; 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2005, 52-56면; 민형기, 지적소유권의 형사상 보호, 지적소유 권에 관한 제문제(하), 재판자료 제57집, 법원행정처, 1992.12, 236-238면.

제2장 지식재산권의 현대적 의미 29 만큼, 지식인 무형의 재산을 그 보호대상으로 한다. 즉 관념적 정신적 재 화를 대상으로 하기 때문에, 첫째, 그 보호대상이 물리적으로 존재하지 않 는다는 특징을 갖는다. 이는 곧 현실적인 지배나 관리가 객관적으로 명확 하지 않다 는 의미이고, 이로부터 둘째, 제3자에 의한 침해가 용이하다는 특징으로 다시 이어지게 된다. 즉 결국 제3자에 의한 침해가 객관적으로 인식이 어렵다는 의미이므로, 제3자에 의한 모방이나 무단사용이 용이함으 로써, 또한 권리에 대한 침해의 여지가 상대적으로 많다는 특성을 지닌다. 2. 경쟁성 그러나 이처럼 침해가 용이한 지식재산권은 이를 법적으로 보호함으로 써 권리소유자에게는 합법적인 배타적 독점권을 보장하는 수단이 된다. 이 로써 시장경제의 경쟁적 대상이 되는 특징을 갖는다. 따라서 이러한 지식 재산권을 보호하는 것은 지식재산권 관련 경제활동에 있어 이해관계자의 무분별한 경쟁을 차단하는 성격을 갖는다. 다시 말해 법률은 특히 발명이 나 창작물 등의 저작물의 경우에 있어서, 이러한 지식재산권이 경제사회에 등장하게 되면, 이들 저작권자에게 일정기간동안 그 발명이나 창작물을 독 점적 배타적으로 사용할 수 있도록 보장하고 있는데, 이로부터 제3자의 무단이용행위가 금지된다. 이로써 이러한 경쟁적 요소는 지식재산권을 보호하고 그 침해를 구제하는 데 있어서 형법 개입의 필요성과 가장 긴밀한 관계에 있다고도 할 수 있는 데, 11) 그러나 다른 한편, 발명품이나 저작물은 그 권리보호의 본질이 창조적 인간정신의 산업상, 문화상 기여를 보호하는데 그 핵심이 있으므로 경쟁 그 자체를 보호하는 것은 아니므로, 경쟁적 요소는 희박하다고도 한다. 12) 11) 민형기, 지적소유권의 형사상 보호, 지적소유권에 관한 제문제(하), 재판자료 제57집, 법원행정처, 238면. 12) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2005, 53면.

30 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 3. 국제성 한편 지식재산권은 위의 추상성과 경쟁성의 성격으로 인해 경쟁력의 국 제성과 함께 또한 침해의 국제성도 강하다는 특징이 있다. 이러한 특징들 은 오늘날 인터넷의 전세계적 확산을 통해 더욱 빠르게 국제화되고 있다. 이에 따라 이미 산업재산권보호와 관련해서는 파리조약 이 마련되어 있으 며, 저작권보호와 관련해서는 베른조약 이 일찍부터 마련되어 그 침해에 대한 규제를 비단 자국에만 국한시키지 않고 있다. 13) 4. 인격성 지식재산권이 보호하는 지식은 정신에 기초를 두고 있다. 이는 곧 다시 인격과 밀접한 관계를 맺고 있음을 짐작하게 하는데, 14) 이는 특히 학문과 예술에 관한 정신적 창작물을 대상으로 하는 저작권(copyright)과 새롭게 지식재산권으로 등장한 정보재산권이 이러한 인격적 요소가 두드러진다. 특히 저작물의 경우, 인격발현의 성격이 보다 더 두드러지므로 이를 보호 하는 저작권법은 저작물에 대한 인격적 보호를 가장 두텁게 하며, 이러한 인격적 속성은 저작권법의 제3절인 저작인격권에서 발현되어 있다. 15) 5. 정책성 한편 21세기는 지식창출, 활용, 확산이 경제활동의 중심이 되는 지식기 13) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2005, 54면. 14) 이 때문에 지식재산권을 또한 정신적소유권(geistiges Eigentum)이라고 불리기도 한다. 15) 저작권법 제11조에서는 저작물의 공표권을, 제12조에서는 성명표시권을, 제13조에서는 동일성유지권을, 제14조에서는 저작인격권의 일신전속성을, 제15조에서는 공동저작물의 저작인격권을 규정하여, 설령 저작재산권이 양도되더라도 항구적으로 저작자에게 귀속 되도록 함으로써 저작물에 대한 인격주체자인 저작자를 보호하고 있음을 알 수 있다.

제2장 지식재산권의 현대적 의미 31 반경제사회로 특징짓고 있다. 이처럼 이제 지식은 단순한 개인의 권리적 차원을 넘어, 산업발전을 중시하던 시대의 산업재산권이나 문화발전을 중 시하던 시대의 저작권 등을 넘어 이제 지식, 정보 등도 정보 및 지식이 국 가경쟁력의 기반으로서, 국가정책적인 요소로 자리잡게 되었다. 이처럼 지 식재산권은 국가의 정책과 긴밀한 관계 속에 많은 영향을 주고받는다는 점에서, 일반적인 소유권 등의 물권과는 다른 특성을 가지는 것으로 평가 된다. 이에 따라 지식재산권이라는 권리보호의 강화는 자연발생적이 아닌, 국가의 보호정책의 일환으로 실현되는 여지가 크다고 할 수 있다. Ⅲ. 지식재산권의 법적구제방안 이러한 특성을 지닌 지식재산권에 대한 침해가 발생하는 경우, 이에 대 한 법적 구제방안으로는 민사상 보호와 형사상 보호가 모두 가능한데, 법 적 판단에 앞서 기술적인 판단이 선행되어야 하므로, 실무적으로는 이러한 민ㆍ형사상의 구제는 먼저 특허권에 대한 침해가 있었는지에 대한 여부부 터 가려져야 한다. 따라서 이러한 지식재산권에 대한 민 형사적 판단은 특허청에 대한 심판을 먼저 기다려야 한다는 특징을 갖는다. 16)17) 먼저 민사적 구제방안부터 살펴보면, 이러한 지식재산권에 대한 민사상 구제로는 손해배상, 부당이득반환, 준사무관리의 규정에 따른 보호를 들 수 있으며, 물론 민법의 일반원칙에 따른 당해 침해의 제지, 예방에 대해 16) 강동세, 지적재산권의 형사적 보호, 세창출판사, 2003, 21면. 17) 참고로 특허권에 대한 침해여부는 기술적인 판단을 전제로 하는 경우가 많고, 형사재 판에서의 심리에 관해서는 민사소송에 있어서와 마찬가지로 선결문제인 특허무효의 주 장을 인정하지 아니하고, 소송절차의 중지를 할 수 있도록 임의규정으로 하고 있다(특 허법 제78조 제2항, 제164조 제2항). 그밖에도 후에 당해 특허권이 무효로 되는 경우에 만 재심사유로만 삼고 있다(형소법 제420조 제4호). 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 20면 참조.

32 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 서도 청구할 수 있다. 여기서 더 나아가 지식재산권법은 금지청구, 중지청 구, 정지청구, 신용회복청구, 손해액 추정 등의 특칙을 두어 권리보호를 더 욱 강화하고 있음을 알 수 있다. 다음 형사적 구제방안에 있어서도 지식재산권 관련 법제들은 벌칙규정 을 둠으로써 물론 일반 형법의 원칙이 그대로 적용되는데, 그 외에도 지식 재산권법에서는 각 해당 지식재산권의 침해를 유형화하여 개별적으로 이 러한 침해에 대한 처벌을 규정하고 있다. 이러한 침해유형을 규정화한 것 은 형사적 경고조치의 성격이 강한데, 이는 침해를 사전에 예방하고자 하 는 강력한 의지로부터 나온 것이라고 할 수 있다. 그러나 우리나라를 포함 한 대부분의 지식재산권 관련 분쟁에 있어서는 이러한 형사상의 처벌은 예방적 효과보다는 권리자의 민사상 손해배상액을 높이려는 수단으로 많 이 악용하고 있다. 18) 그러나 형법의 최후수단성에 유의하여, 형사상 구제 방법에 대해서는 보다 신중한 자세가 필요하다고 보여진다. 이에 따라 본 글에서는 점차 가중되고 있는 지식재산권 관련 형벌법규 를 살펴봄으로써 형사법제 보호의 현황과 문제점은 없는지를 전망함으로 써 지식재산권 관련 형벌법규를 정비하는데 이바지 하고자 한다. 18) 한편 지식재산권 관련 범죄에 대한 법정형은 형법상의 재산죄에 비하여 대체로 가볍게 되어 있다. 즉 절도죄 징역 6년 이하, 사기죄 징역 10년 이하, 횡령ㆍ배임죄 5년 이하, 업무상 횡령ㆍ배임죄 10년 이하 등으로 형법에 규정되어 있는데 반하여, 지식재산권 관련 범죄 중 가장 중한 죄인 권리침해죄는 5년 이하의 징역 또는 벌금형으로 선택할 수 있도록 함으로써 대체적으로 일반형법의 재산범죄에 비하여 낮게 책정되어 있다.

33 제3장 지식재산권 관련 보호법제 제1절 개 요 지식재산권 관련 법률들을 도표화하면 다음과 같다. 19) [표 2: 지식재산권 관련 법률] 권리분류 법적보호권리 관련 구 법률 개정 법률 특허권 특허법 특허법 산업재산권 실용신안권 실용신안법 실용신안법 의장권 의장법 디자인보호법 (제정 2004.12.31) 상표권 상표법 부정경쟁방지법 상표법 저작권 저작재산권 저작인격권 저작인접권 저작권법 음반및비디오물에 관한 법률 저작권법 영화및비디오물의 진흥에관한법률 (제정 2006.4.28)) 신지식 재산권 컴퓨터프로그램 관련 권리 컴퓨터프로그램 보호법 컴퓨터프로그램 보호법 반도체칩설계권 반도체집적회로의 배치설계에관한법률 반도체집적회로의 배치설계에관한법률 영업비밀 부정경쟁방지법 부정경쟁방지및영업 비밀보호에관한법률 (법명개정 1998.12) 19) 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원, 1996, 16면 참조

34 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 제2절 산업재산권 Ⅰ. 특허법 1. 개 요 1961년에 제정된 특허법은 산업에 이용할 수 있는 발명을 보호하고 장 려함으로써 기술발전을 촉진하고 이로부터 산업발전을 이바지하는 것을 입법목적으로 하고 있다. 이에 특허권에 대한 침해시 민사상 손해배상 외 에 형사상 처벌을 함께 규정하고 있다. 이때 특허권에 대한 침해란 정당 한 권한 없이 타인의 특허발명을 업으로서 실시하는 것 을 말한다. 따라서 특허권 외에 실시권이 존재함으로써 정당한 권한이 있거나, 교육목적 내 지 연구를 위해 실시하는 등의 특허권의 효력이 제한 되는 경우에는 특허 침해가 성립되지 않으며, 또한 가정에서 사용하는 등의 업으로서의 실시 가 아닌 경우 및 특허품을 수출하거나 내지 단순히 소지하는 등의 실시 행위의 개념에 포함되지 아니한 경우 에서도 특허침해는 성립되지 않는다. 한편 특허법에서는 특허권 또는 전용실시권 을 보호대상으로 하고 있는 데, 이러한 특허권 내지 전용실시권은 무형적 권리이기 때문에, 권리의 내 용을 확정하고, 나아가 특정행위가 그 권리의 보호범위에 속하는지 그 여 부에 대해서는 상당한 검토를 거쳐 판단하여야 한다고 한다. 20) 이하에서 는 이를 중심으로 그 내용을 살펴보고자 한다. 20) 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 59면. 그리고 이러한 권리에 대 한 침해행위도 문언상 사실상 법익이 침해되는 결과를 나타내는 모든 행위태양을 포함 하고 있으며, 또한 형벌법령에 있어 권리침해행위를 처벌한다고 하는 개괄적인 명문규 정을 두고 있는 것도 특허 등 지적소유권침해죄에 관한 규정 이외는 거의 찾아볼 수 없다고 한다. 따라서 위 용어를 문언 그대로 넓게 해석하면 구성요건의 명확성을 요구 하는 죄형법정주의에 어긋나므로, 해석론상으로는 엄격한 해석방법에 따라야 할 것이 라고 덧붙이고 있다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 35 2. 법적 배경 우리나라는 특허법을 1961년 12월 31일에 제정한 이래 오늘날까지 총 26차례 개정을 하였으며, 전문개정은 1973년과 1990년에 두차례 이뤄졌다. 한편 근래 특허법개정 가운데 주의깊게 살펴봐야 할 개정법률로는 2005년 5월 개정이 그것인데, WTO(세계무역기구)에서 무역관련 지식재산권에 관한 협정 의 일부규정의 효력을 유보하도록 결정함에 따라, 동 결정내용 을 반영하고, 또한 실시중인 특허발명 특허권자의 법적 보호를 강화하는 내용을 담고 있다. 이러한 특허법은 다른 산업재산권 관련 법제중에서도 시대적 상황에 가장 발빠르게 대응함으로써, 법률개정의 신속성을 보이고 있는데, 가장 최근의 법률개정으로는 올해 2006년 3월 개정이 이뤄졌다. 3. 주요내용 가. 특허요건 먼저 특허법에 의해 보호받고자 하는 발명품의 대상에 대해서는 무제한 이 아니며, 적극적 및 소극적인 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다. 먼저 특허사유가 되는 적극적 요건으로는 성립의 진정성, 산입이용가능성, 신규 성, 진보성 등이 고려되며, 불특허사유가 되는 소극적 요건으로는 공서양 속을 위한 발명, 국방상 필요한 경우, 동물의 경우, 유성변종식물의 경우 등을 들고 있다. 21) 21) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 182면, 표 3-1 재인용.

36 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 [표 3: 특허요건의 분류] 21) 분 류 구 체 적 내 용 -. 적극적 요건 (특허사유) -. 소극적 요건 (불특허사유) -. 성립성 -. 산업이용 가능성 -. 신규성 -. 진보성 -. 공서양속 위반 발명 -. 국방상 필요한 경우 -. 동물의 경우 -. 유성변종식물의 경우 나. 법적 보호이익 (1) 특허권 특허권이란 앞서 언급했듯이, 무체재산인 발명을 독점적으로 지배할 수 있는 권리를 말한다. 이러한 특허권은 재산권으로서 구체적으로 특허된 발명 을 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리이다. 한편 특허권은 무한정한 권리는 아 닌데, 따라서 일정한 존속기간을 갖으며, 내용에 대해서 정정심판이나 일부 무효 등에 의해 변경될 수도 있고, 또한 제3자에게 이전하거나 실시권을 설 정할 수도 있다. 그밖에도 또한 질권 등의 담보권 설정대상이 될 수도 있다. 특허권의 내용을 좀 더 살펴보면, 먼저 적극적으로는 특허권자가 업으 로서 특허발명을 독점적으로 실시, 이용할 수 있는 권리(전용권)를 말한다 (특허법 제94조). 반면 소극적으로는 타인이 부당하게 특허발명을 실시하 는 것을 금지시킬 수 있는 권리(금지권, 배타권)이기도 한다. 22) 그리고 이러한 특허권의 효력은 특허원부에 등록함으로써 발생한다. 22) 이러한 전자의 적극적 권리를 권리범위, 그리고 후자의 소극적 권리를 보호범위 라고 도 한다고 한다. 이에 대해서는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 328면.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 37 한편 여기서 특허권의 적극적인 효력 내용을 살펴보면, 특허권자가 업 으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점 하는 것으로 되어 있다(특허법 제94조). 이때 실시 란 물건발명에 대한 실시 뿐만 아니라, 방법을 발명하 는데 대한 실시도 말한다(특허법 제2조 3호). 먼저, 물건발명의 경우, 그 물건을 생산 사용 양도 대여 또는 수입하 거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위를 물건발명실시라 하 고(특허법 제2조 3호 가목), 방법발명인 경우에는, 그 방법을 사용하는 행 위를 바로 방법발명의 실시라 한다(동법 제2조 3호 나목). 그러나 물건을 생산하는 방법의 발명인 경우에는 그 방법을 사용하는 경우 외에(나목 제 외) 그 방법에 의하여 생산된 물건을 사용 양도 대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위도 실시라 정의하고 있는데 (동법 제2조 3호 다목), 이로써 생산방법의 특허권자를 두텁게 보호하고 있음을 알 수 있다. 한편 이러한 적극적 효력으로서의 실시는 업으로의 실시 만 법적보호대 상이 된다. 따라서 단순히 가정적로 한 실시이거나 또는 개인적으로 한 실 시의 경우에는 특허법의 보호대상에서 제외된다 하겠다. (2) 전용실시권 한편 인정되는 실시권도 또한 종류가 여러 가지 있는데, 우리 특허법에 서는 대표적으로 특허권자 이외의 자가 특허발명을 사용, 수익할 수 있는 권리에 관하여 민법상 지상권 및 전세권 등에 유사한 물권적 성질을 갖는 전용실시권 과 임차권과 비슷한 채권적 성질을 가지는 통상실시권 두가 지를 규정하고 있다. 23) 23) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 358면 참조.

38 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 먼저 전용실시권은 특허권을 타인에게 독점적으로 실시하도록 권리를 설정하여 주는 것을 말한다. 이렇게 전용실시권을 설정받게 되면, 전용실 시권자는 설정행위로 정한 범위 안에서 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점할 수 있다(특허법 제100조 제2항). 이때 전용실시권자는 또한 전용받은 해당 실시권을 제3자에게 양도하거나 통상실시권을 허락할 수도 있는데, 물론 이때는 특허권자의 동의를 얻어야 한다. 하지만 그 외의 기 타 다른 경우에 있어서는, 전용실시권자는 독자적으로 실시권을 행사할 수 있다. 이러한 전용실시권은 설정계약과 등록에 의해 성립하며(특허법 제 101조 제1항 1호), 특허권이 공유인 경우에는 다른 공유자의 동의를 얻어 야 한다(특허법 제99조 제4항). (3) 통상실시권 그밖에도 특허권자는 해당 특허권에 대하여 타인에게 비독점적으로 실 시하도록 하는 통상실시권을 설정할 수 있다(특허법 제102조). 물론 설정 받은 통상실시권자도 또한 설정행위로 정한 범위안에서 업으로서 그 특허 발명을 실시할 수 있는 권리를 갖는데(특허법 제102조 제2항), 그러나 통 상실시권은 -위의 전용실시권과 달리- 독점적 권리는 아니어서 특허권자 는 또다른 사람에게도 동일한 내용의 통상실시권을 설정할 수 있기 때문 에, 통상실시권자는 다른 제3자에게 설정된 동일한 내용의 통상실시권에 대해 대항할 수는 없다. 이러한 통상실시권은 설정없이 합의만으로도 발생하며, 배타성이 없는 채권적 권리이므로, 설정 이후에도 특허권자는 스스로 실시할 수 있고, 또 한 다른 제3자에게 같은 내용의 통상실시권을 허락해줄 수도 있다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 39 4. 형법적 침해행위 24) [표 4: 특허법상 형법적 침해유형] 24) 구 분 해당조문 행위형태 형량 친고 죄 양벌 규정 몰수 기타 권리 침해죄 225 681 특허권, 전용실시권 에 대한 침해 - 7년이하 징역 - 1억원이하벌금 3억원이하 필요적 몰수 또는 피해자 교부 위증죄 226 증인,감정인,통역인 의 특허심판원에 대 한 허위의 진술,감 정,통역 - 5년이하 징역 - 1천만원이하 벌금 X X 자수시 감경 또는 면제 허위 표시죄 227 224 - 허위의 특허 및 특허출원표시 - 허위표시한 것의 양도, 대여, 전시 - 광고, 간판, 표찰 에의 허위표시 및 혼동이 쉬운 표시 - 3년이하 징역 - 2천만원이하 벌금 X 6천만원 이하 사위 행위죄 228 사위 기타 부정한 행위로써 특허,특허 권의 존속기간의 연 장등록 또는 심결받 은 자 - 3년이하 징역 - 2천만원이하 벌금 X 6천만원 이하 비밀 누설죄 229 특허청직원,특허심 판원 직원 등의 자 가 직무상 지득한 특허출원중의 발명 에 대한 비밀누설 및 도용 - 2년이하 징역 - 300만원이하 벌금 X X 24) 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원 1996, 48면, <표 3-2> 참조.

40 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 가. 특허권침해죄 특허권에 대한 형사법적 구제대상으로는 먼저 특허권에 대한 침해를 들 수 있는데, 물론 특허권 뿐만 아니라 전용실시권도 침해죄의 객체가 되지 만(특허법 제225조), 다만 통상실시권은 침해죄의 객체가 되지 않는다. 이 때 침해행위는 직접적 침해행위 뿐만 아니라, 일반적으로 간접적 침해행위 도 포함된다고 한다. 이러한 침해죄는 특별히 과실범규정이 없으므로, 고의범만 성립한다. 주 의할 점은 이러한 특허권침해죄가 친고죄라는 점이다(특허법 제225조 제2 항). 이를 통해서 특허권침해가 비록 벌칙규정이 있기는 하지만, 여전히 당사자적 성격이 강한 민사법적인 성질이 강하게 남아있음을 알 수 있다. 또한 특허권침해죄에 대해서는 해당 침해행위를 조성한 물건이나 또는 해당 침해행위로부터 생긴 물건에 대해서 몰수하거나 또는 피해자의 청구 에 의해 그 물건을 피해자에게 교부하도록 하고 있으며(특허법 제231조), 그밖에도 또한 양벌규정을 두고 있어서, 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용자 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관해 위반행위 를 한 경우에는, 행위자 외에 법인에 대해서도 특허권침해의 경우 3억원 이하의 벌금형을 과할 수 있다(특허법 제230조). 나. 위증죄 특허법 관련한 분쟁에서는 특히나 발명에 대한 전문적인 감정 및 통역 등이 필요하다. 이에 따라서 증인, 감정인 또는 통역인이 허위진술로써 위 증한 경우에는 5년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다(특허 법 제226조). 그리고 이러한 위증을 한 자가 사건심결이 확정되기 전에 자 수한 경우에는 형을 감경 내지 면제받을 수 있도록 규정하고 있다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 41 다. 사위행위죄 특허법에서는 또한 詐 僞 行 爲 에 대해서 처벌하고 있는데, 사위 기타 부 정한 행위로, 특허 특허권의 존속기간의 연장등록 또는 심결을 받은 자에 대해서 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하고 있다(특허법 제228조). 한편 2006년 3월 개정전에는 특허이의신청에 대한 결정 에 대해 서도 사위행위죄가 성립하였으나, 최근 특허이의신청제도가 특허무효심판 제도로 통합함에 따라 삭제되었다. 라. 허위표시죄 그밖에도 특허법에서는 허위표시금지에 대해 별도로 규정하고 있는데, 이에 대한 위반시 형사처벌하고 있다(특허법 제227조). 이러한 금지의 내 용을 살펴보면(특허법 제224조), 첫째, 특허된 것이 아닌 물건, 특허출원중이 아닌 물건, 특허된 것이 아 닌 방법이나 특허출원중이 아닌 방법에 의하여 생산한 물건 또는 그 물건 의 용기나 포장에 특허표시 또는 특허출원표시를 하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 경우, 둘째, 위의 표시를 한 것을 양도 대여 또는 전시하는 경우, 셋째, 위의 표시 물건을 생산 사용 양도 또는 대여하기 위하여 광 고 간판 또는 표찰에 그 물건이 특허나 특허출원된 것 또는 특허된 방법 이나 특허출원중인 방법에 의하여 생산한 것으로 표시하거나 이와 혼동하 기 쉬운 표시를 하는 경우, 넷째, 특허된 것이 아닌 방법이나 특허출원중이 아닌 방법을 사용 양도 또는 대여하기 위하여 광고 간판 또는 표찰에 그 방법이 특허 또는 특허출 원된 것으로 표시하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 행위를 하는 경우,

42 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 위의 내용에 해당하는 경우, 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌 금에 처한다. 마. 비밀누설죄 마지막으로 특허법에서는 또한 특허청 직원 특허심판원 직원 또는 그 직에 있었던 자가 그 직무상 지득한 특허출원중인 발명에 대해 비밀을 누 설하거나 도용한 경우, 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하 도록 규정하고 있다(특허법 제229조). 5. 요 약 특허권 관련한 형사처벌의 변화경향을 살펴보면, <권리침해죄> 2001. 2. 3. ~ 현행: 7년 이하 징역 또는 1억원 이하 벌금/친고죄 1997. 4. 10. ~ : 5년 이하 징역 또는 5천만원 이하 벌금/친고죄 : 5년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금/친고죄 <위증죄> 2001. 2. 3. ~ 현행: 5년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금 1995. 1. 5. ~ : 5년 이하 징역 또는 500만원 이하 벌금 <허위표시의 죄> 형량개정없음 ~ 현행: 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금 <사위행위의 죄> 2001. 2. 3. ~ 현행: 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금 1997. 4.10. ~ : 3년 이하 징역 또는 500만원 이하 벌금

제3장 지식재산권 관련 보호법제 43 <비밀누설죄> 형량개정없음: 2년 이하 징역 또는 300만원 이하 벌금 그리고 이러한 특허권 관련 형사제재에 있어서는 특허권에 대한 침해시에 만 친고죄이므로, 당해 범죄에 대해서 권리자의 고소가 있어야만 가능하다. Ⅱ. 상표법 1. 개 요 먼저 상표권이란, 지정된 상품에 대하여 그 등록상표를 독점적으로 사 용할 권리를 말하는데(상표법 제50조), 여기서 보호받는 대상이 되는 상 표 란 상품을 생산 가공 증명 또는 판매하는 것을 업으로 영위하는 자 가 자기의 업무에 관련된 상품을 타인의 상품과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 것 을 말한다(법 제2조 제1항 1호). 따라서 자사상품을 식별하기 위해 사용되는 것이 아닌 상표는 상표법에서 보호받는 대상이 되지 않는 다. 법적으로 보호받는 이러한 상표의 대표적인 표상으로는 첫째, 기호 문자 도형 입체적 형상 또는 이들을 결합한 것, 그리고 둘째, 이러한 위 의 대상에 색채를 결합한 것을 말한다(법 제2조 제1항 1호). 이러한 상표 권은 다시 사용권 과 전용권 으로 구체화된다. 2. 법적 배경 우리나라는 이러한 상표를 보호함으로써 상표사용자의 업무상의 신용유 지를 도모하고, 이로부터 산업발전에 이바지함과 동시에 수요자의 이익을 보호하기 위해서 1949년에 상표법을 제정하였으며, 가장 최근 개정인 2004

44 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 년 12월 개정까지 총 20차례의 개정을 해왔다. 특히 1990년에는 경제발전 및 국제교류의 확대로부터 상표기능을 강화하고, 나아가 국제화의 필요성 증대에 따라 상표권보호를 강화하는 전문개정을 하였다. 3. 주요내용 가. 상표등록요건 한편 자기의 상표가 법적으로 보호받으려면, 상표등록을 해야 하는데, 우리 상표법은 이러한 상표등록의 요건을 소극적으로, 즉 예외요건 7가지 를 열거한 후, 이에 해당하지 않는 상표에 대해서는 상표등록을 가능하도 록 규정하고 있다(상표법 제6조). 그 예외요건은 다음과 같다. -. 보통명칭: 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표 장만으로 된 상표(보통명칭) -. 관용상표: 상품에 대하여 관용하는 상표 -. 성질표시 명칭: 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표 -. 현저한 지리적 명칭: 현저한 지리적 명칭, 그 약어 또는 지도만으로 된 상표 -. 흔한 성 또는 명칭: 흔히 있는 성 또는 명칭을 보통으로 사용하는 방 법으로 표시한 표장만으로 된 상표 -. 간단하고 흔한 표장: 간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 상표. -. 기타 식별력없는 상표: 그 밖에도 수요자가 누구의 업무에 관련된 상 품을 표시하는 것인가를 식별할 수 있는 상표

제3장 지식재산권 관련 보호법제 45 나. 법적 보호이익 한편 상표법에 의해서 자기상표를 등록한 상표권자는 사용권, 즉 전용 사용권을 획득하게 되며, 또한 타인에게 이러한 전용사용권에 대해 통상사 용권도 설정할 수 있다. (1) 상표권 먼저 자기 상표를 등록함으로써 획득하게 되는 상표권은 지정상품에 대 하여 등록상표를 독점적 배타적으로 사용하는 사법상의 재산권이다(상표 법 제50조). 이때 독점적 상표사용이라는 것은, 상표권자가 정당한 이유없 이 자신의 상표를 사용하는 타인에 대해 대항할 수 있다는 의미이다. 따라 서 상표법의 규정에 따라 제한을 받는 특정한 예외적인 경우(상표법 제51 조)를 제외하고는 상표권의 본질에 위배되지 않는 한, 상표권자는 자기의 상표권을 자유롭게 이용할 수 있다. 이러한 상표권은 속지주의 원칙에 따라 자국인 대한민국 영토에서 효력 을 발생하며, 또한 시간적 간격으로는 10년의 존속기간이 인정된다. 물론 갱신등록출원에 의하여 존속기간은 연장되게 된다. (2) 전용사용권 등록에 의해 이러한 상표권을 획득한 상표권자는 또한 그 상표권에 대 해서 타인에게 전용사용권을 설정할 수 있다(상표법 제55조 제1항). 이러 한 전용사용권의 설정은 상표권자와 전용사용권 설정을 받고자 하는 자 사이의 설정계약에 의해 이뤄진다. 물론 이러한 전용사용권의 효력에 있어 서도 상표권과 마찬가지로 상표법 제56조 제1항에 의해 등록하여야 효력

46 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 이 발생한다. 만일 상표권이 독자적인 것이 아닌, 공유인 경우에는 다른 공유자 전원의 동의를 얻어야만 전용사용권을 설정할 수 있다(상표법 제 54조 제6항). 물론 상표의 전용사용권에 있어서도 이러한 사용은 일반적으 로 상품, 기간, 지역 을 한정함으로써 제한을 받는다. 이러한 전용사용권자는 그 침해행위에 대해서 -상표권침해와 마찬가지 로- 금지 및 예방을 청구할 수 있으며(상표법 제65조), 손해배상청구권도 행사할 수 있고(상표법 제66조, 제67조), 또한 손해배상과 함께 업무상 신 용회복을 위한 조치를 명할 수도 있다(상표법 제69조). (3) 통상사용권 그밖에도 상표법은 상표권자가 타인에게 통상사용권을 설정할 수 있도 록 규정하고 있다(상표법 제57조). 따라서 통상사용권을 설정받은 통상사 용권자는 그 설정행위로 정한 범위 안에서 지정상품에 대해 등록상표를 사용할 권리를 획득하게 된다(상표법 제57조 제2항). 이러한 통상사용권도 사용권을 설정받고 싶은 자와 상표권자 내지 전용사용권자 간의 설정계약 에 의해 성립된다. 한편 이러한 통상사용권은 -앞서 살펴본 전용사용권과 달리- 당사자간의 계약에 의해서 발생하는 채권적 권리이므로, 등록의 유 무에 상관없이 계약성립시 효력이 발생하며, 또한 상표권자나 전용사용권 자는 동일한 내용의 통상사용권을 다수인에게 설정하는 것도 가능하다. 다만 상표권의 양수인이나 전용사용권자에 대해서는 계약만으로 통상사용 권의 존재를 주장함으로써 대항할 수는 없다고 한다. 25) 한편 이러한 통상사용권은 상표권 및 전용사용권과 달리, 제3자가 무단 사용하는 경우, 그 구제를 청구할 수 있는 별다른 법적 보호책이 마련되어 있지 아니한데, 이러한 법적 무조치에 대해서는 대부분 긍정하고 있다. 왜 25) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 729면 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 47 냐하면, 통상사용권은 상표권자 내지 전용사용권자 등의 금지권에 대해 방 해받지 않고, 등록상표를 사용할 수 있다는 권리이므로, 타인이 동일한 상 표에 대해 무단 사용한다 하더라도, 통상사용권자의 입장에서는 침해받는 것으로 볼 수 없다고 한다. 26) 4. 형법적 침해행위 27) [표 5: 상표법상 형법적 침해유형] 27) 구 분 해당 조문 행위형태 형 량 친고죄 양벌 규정 몰수 기타 권리 침해죄 93 상표권 및 전용사용권 에 대한 침해 - 7년이하 징역 - 1억원이하 벌금 X 위증죄 94 증인, 감정인, 통역인 의 특허심판원에 대한 허위의 진술, 감정 또 는 통역 - 5년이하 징역 - 1천만원이하 벌금 X X 자수시 형량 감경, 면제 허위 표시죄 95 91 - 미등록, 미출원상표 의 허위표시 - 영업용 광고, 간판, 표찰, 상품포장, 기 타 영업용 거래서류 등에 허위표지 - 3년이하 징역 - 2천만원이하 벌금 X X 사위 행위죄 96 사위 기타 부정한 행위 로써 상표등록 지정상 품의 추가등록 상표권 의 존속기간갱신등록 상품분류전환등록 또는 심결을 받은 행위 - 3년이하 징역 - 2천만원이하 벌금 X X 26) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 730면 참조. 27) 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원 1996, 51면 <표 3-5> 참조.

48 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 가. 상표권침해죄 먼저 상표법에서의 권리침해죄인 상표권침해죄란 상표권 및 전용사용권 에 대해 침해하는 행위를 말하는데, 이에 대해서는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다(상표법 제93조). 한편 이러한 법정형은 종래 5년 이하 징역형이던 것이 2001년 2월 3일에 7년 이하로 상향조정된 것이며, 또한 벌금형도 종래 2천만원 이하이던 벌금액 에서 1997년 8월 개정에서는 5천만 이하로 상향되다가, 다시 2001년 2월 3 일에 5천만원 이하에서 1억원 이하로 징역형과 함께 상향조정되었다. 그렇다면 구체적으로 이러한 침해행위가 무엇인가에 대해서는 상표법 제66조에서 규정하고 있는데, 대표적으로는 등록된 상표와 혼동을 일으키 는 동일상표 내지 유사상표를 사용하는 것이다. 그 침해내용을 살펴보면 다음과 같다. (1) 상표의 동일성여부 먼저 상표법에서는 타인이 등록한 상표와 동일한 상표의 사용을 금지하 고 있다(상표법 제66조 제1항 1호). 이때 동일한 표지가 무엇인가에 대해 서는 이견이 많으나, 일반적으로 상표의 구성요소인 기호, 문자, 도형, 입 체적 형상 또는 색채와 결합한 것과 이들의 결합을 대비하여 판단할 때, 두 개의 상표가 동일한 것을 말한다. 28) 그러나 상표권에 대한 침해는 동일한 상표를 사용한다기 보다는 대부분 유사한 상표를 사용함으로써 발생하기 때문에, 위법성에 대한 판단이 매우 어렵다. 28) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 269면 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 49 (2) 상표의 유사성 그리하여 상표법에서는 동일한 상표는 물론이고, 그 식별표지가 유사한 상표의 사용 또한 금지하고 있다(상표법 제66조 제1항). 이러한 유사한 상 표란 상표의 구성을 대비하여 관찰하여, 두 상표가 동일하지 않고 칭호, 외관, 관념을 각각 보거나 또는 이들을 전체적으로 볼 때, 서로 비슷한 상 표 라 할 수 있다 하는데, 29) 문제는 설령 금지된 유사성에 대한 판단이 상 당히 어렵다는 점에 있다. 오늘날 이러한 상표의 유사성여부에 대해 다수 설 30) 과 판례 31) 모두에서는 상표법의 목적에 비추어 상품출처혼동 (Verwechslungsgefahr)여부 를 기준으로 판단하고 있다. 32) 그리고 이때 출 처의 혼동이란, 동종상품에 유사상표를 사용함으로써, 소비자가 유사상표 가 붙은 상품을 원래 등록된 상품의 출처에서 나온 것으로 혼동하는 것을 말한다. 유사성판단의 구체적인 내용을 보면, 29) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 667면 참조. 30) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 667면; 송영식/황종환/김원오, 상표법, 한빛지 적소유권센터, 1996, 611면; 전효숙, 상표와 상품의 동일, 유사, 재판자료 제57집, 법원 행정처, 1999, 92면. 한편 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 238 면에서는 유사개념은 비교될 대상을 어떠한 기준에 의하여 평가하는지에 따라 결론이 달라질 수 있는 상대적 개념이므로 상표법의 목적에 비추어 가치론적 내지 목적론적 견지에서 그 의미내용을 해명하도록 요구하고 있으며, 상품 또는 상표의 유사여부문제 는 원칙적으로 혼동의 우려가 있는지 하는 기준에서 판단해야 한다고 주장하고 있다. 31) 대판 1999.11.23 선고 97후2842; 1998.5.22 선고 97후2026; 2000.2.11 선고 97후3333; 2000.2.25 선고 97후3050 등 32) 한편 이러한 상표의 유사성 여부는 프랑스법의 위조, 모조 개념에서 유래한 것으로 추정되었다 하며, 원래 상표 구성상의 근사성만을 의미하는 것으로 해석되었으나, 상 표 자체의 구성만을 기준으로 유사여부를 판단하게 되면, 상표의 세 속성, 즉 외관, 호 칭, 관념 중에서 무엇을 중심으로 하여 판단하는가에 따라, 또한 판단자의 주관에 따라 결론이 달라질 수 있게 되어 판정결과의 객관성이 손상될 우려가 있고 상품출처의 혼 동을 방지하고자 하는 상표법의 목적에도 부응하지 못하는 염려가 있다고 한다. 이에 대해서는 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 133면 참조.

50 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 1 유사성판단요소 먼저 이러한 혼동에 대한 상표유사성 판단은 다시 상표의 칭호 (Klangwirkung, sound), 외관(Bildwirkung, appearance), 관념(Sinnwirkung, meaning)'이라는 3요소를 가지고 판단한다. 이때 상표의 유사성여부는 이들 3요소 모두를 충족해야하는 것이 아니라, 이들 3요소 중 어느 하나라도 근사 하다면 원칙적으로 유사상표라 할 수 있고, 3요소 중 어느 하나라도 근사하 지 않다면 유사상표가 아니라고 한다. 33) 먼저 칭호유사성 은 사람의 청각을 통해 거래자 간에 상표를 호칭하는 발 음이 비슷하기 때문에, 상품을 오인, 혼동할 염려가 있는 유사상표 를 말하는 것으로, 그 예로는 (1)삼성과 SAMSUNG, (2) 千 年 과 天 然, (3)Interceptor와 인터셉트 등 외국어와 발음이 혼동하여 오인할 염려가 있는 것들이라 하며, 다음 외관유사는 상표구성 전체적인 외부 모양인 외관을 사람의 시각을 통 해서 관찰해볼 때 서로 유사한 상표라고 하는데, 외관을 관찰할 때는 평면적 으로 나타난 상표의 구성요소인 기호, 문자, 도형, 입체적 형상, 색채와 이들 의 결합체를 대상으로 하여 유사여부를 판단한다 고 한다. 마지막으로 관념 유사란 상표가 가지고 있는 의미의 뜻이 서로 유사하여 수요자로 하여금 오인하여 혼동을 일으키게 하는 상표 를 의미하는데, 그 예로는 (1)임금, 王, KING, (2 평화와 PEACE 를 들 수 있다. 34) 2 유사판단기준 한편 이러한 상표의 유사성판단에 있어서, 그 판단의 범위도 문제가 되 고 있는데, 2개 상표에 있어서 상표자체를 종합적 전체적 으로 그리고 또 33) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 668면; 대판 1970.9.29 선고 70후41; 1972.1.31 선고 71후37; 1976.6.28 선고 75후30; 1981.9.22 선고 80후18; 1983.12.27 선고 81후47; 1984.2.28 선고 83후66; 1986.6.24 선고 85후86. 34) 이러한 유사성판단의 요소에 대한 자세한 예에 대해서는 김관형, 지적재산권법개론, 경 문사, 2000, 668-669면 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 51 한 객관적, 대비적, 要 部 的 35), 이격적 36), 분리적 등의 관찰방법을 동 원하여 상품의 혼동여부를 살펴봐야 하며, 이때 시장의 성질, 고객층의 타 입, 거래방법, 상표의 현존상황, 상품과의 관계 등도 유사성 판단에서 고려 할 수 있다고 한다. 37) 물론 이러한 상표의 유사성은 또한 상품의 동종성 과 무관할 수 없는데, 이는 동종성이 강한 상품의 상표일수록 혼동가능성 이 높아지기 때문이다. 물론 이러한 기준도 여전히 그 기준의 추상성으로 말미암아 여전히 논 란이 많다. 즉 유사성 기준으로 삼아야 할 뒤에서 살펴볼 상품출처의 혼 동개념 역시 다의적인 해석이 가능하기 때문이다. 따라서 이러한 기준에 대해서도 여전히 견해가 대립되고 있는데, 대표적인 학설로는 추상적 혼 동기준설, 구체적 혼동기준설 그리고 다시 외관, 호칭, 관념의 여부는 출 처의 혼동유무를 판단할 때의 자료적 사실에 불과하므로, 출처의 혼동을 생기게 하는 상표는 거래자, 수요자가 그 구조상의 차이를 명확히 인식할 수 있는 경우에도 서로 유사한 것이라고 할 수 있다는 절충설 을 들 수 있다. 38) 그러나 첫째, 현행 등록주의법제에서는 등록상표가 현실로 사용될 필요가 없고, 둘째, 출원된 상표에 대해서도 사용을 예측함으로써 판단할 수 밖에 없다는 점에서, 기등록상표와 저촉유무를 판단함에 있어서의 상품 출처의 혼동이란, 통상 일반적 출처의 혼동을 의미한다고 한다. 39) 35) 요부적 관찰 이란 상표의 구성 중에 가장 핵심적으로 세인의 주의를 끌 수 있는 식별 력을 발생시키는 부분으로서, 그 요소인 부분을 대비관찰하는 방법으로, 상표 전체가 요부인 경우도 있고, 일부가 요부로 구성되는 표장도 있다고 한다. 이에 대해서는 김관 형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 673면. 이러한 요부적 판단에 대한 대표적인 판례 로는 CAMEL 과 CORONA CAMEL 이 칭호 및 관념에서 유사한 것으로 판시되었다 (1969.2.18)고 한다. 36) 한편 이러한 이격적 으로 관찰한다는 것은 2개의 상표를 놓고 대비하여 관찰하는 것이 아니라, 별도의 기회에 별개의 장소에서 상표를 대하였을 때 상표에 대한 유사감을 불 러 일으킬 수 있는지의 여부를 총체적으로 관찰하는 것을 의미한다고 한다. 대판 1989.12.12 선고 88후1335. 37) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 671면. 38) 이에 대한 보다 상세한 설명으로는 이상경, 지적재산권소송법, 육법사, 1999, 423면 참조. 39) 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 134-135면. 그러나 상표가 지정

52 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 다시 말해 대비되고 있는 상표가 현실적으로 사용되고 있는 경우라면, 상표의 출처혼동유무는 대비된 상표의 현실적 사용실태와도 연관지어서 판단되어야 하는 것으로서, 출처의 혼동유무는 거래사회에서 등록상표가 현실적으로 어떻게 호칭 관념되며, 거래자와 수요자에게 어떻게 인식되고 있는지도 또한 판단의 자료로서 채용할 필요가 있으며, 40) 일반적, 추상적, 정형적 기준만으로 결정할 것은 아니라고 한다. 41) (3) 상품의 동일성 및 유사성 여부 또한 상표의 유사성 판단은 해당 상표 상품의 동일성 내지 유사성을 전 제로 한다(상표법 제66조). 왜냐하면 동일 내지 유사하지 않은 상품에 대 한 유사한 상표사용은 거래질서에서 혼동을 가져다주지 않기 때문이다. 먼저 상품의 동일성이란 단지 상품의 명칭이 동일한 형식적인 것을 의 미하는 것이 아니라, 상품의 실질성을 가지고서 2개 이상의 실제 상품의 형상, 규격, 품질, 가격, 용도 등 을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다음 상품의 유사성이란 위의 동일한 정도에는 이르지 못하지만, 2개 이상의 상품이 유사하여, 거래질서에서 상호 오인 내지 혼동할 정도에 이 른 것을 말한다. 물론 이러한 유사성판단에 있어서도 위의 동일성판단에서 와 마찬가지로 상품의 형상, 규격, 품질, 가격, 용도 등 을 전체적으로 고 려해야 한다. 한편 이때 이러한 상품의 오인 및 혼동의 주체는 소비자 내 지 일반인으로 한정되는 것은 아니며, 동일영업자간의 출처혼동으로 상품 의 오인 내지 혼동을 일으킬 수 있는 것으로 족하다. 42) 상품에 사용된 실적이 있는 경우에는 그러한 구체적 사실에 기한 판단이 일반거래에 있어서의 경험칙에 우선한다고 봄이 타당하다고 한다. 40) 이때 출처의 혼동은 일반적 추상적인 출처의 혼동이 아니라, 구체적인 출처의 혼동을 기준으로 하여야 한다. 41) 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 135면 참조. 42) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 675면.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 53 한편 이러한 상품의 유사성판단도, 상표의 유사성판단과 마찬가지로 획 일되고 객관적인 것이 아니어서, 편의적인 판단기준을 설정할 수 밖에 없 는데, 이러한 상품유사여부에 대해서도 다양한 학설이 존재한다. 이러한 학 설대립은 크게 상대적 판단설과 절대적 판정설로 분류되는데, 43) 먼저 상대 적 판단설은 상표의 구성 및 주지, 저명성과 상품과의 결합이 고객의 심리 에 주는 효과가 상승적 내지 누적적 효과(cumulative effects)를 가지므로 상품의 동종성 유무의 범위는 당해 구체적 상표와의 관계에서 출처혼동의 우려가 있는지 를 기준으로 하여 상대적으로 판단해야 한다는 견해이다. 이에 반해 절대적 판정설에서는 문제가 된 당해 상표와의 관계에서 상 대적으로 정할 것이 아니라, 상품 상호간의 관계에서 추상적, 절대적으로 판정해야 한다 고 한다. 이러한 절대적 판정설도 다시 객관주의와 주관주의 로 분류되는데, 객관주의는 대비된 상품의 객관적인 속성에 따라 판정해야 한다 는 견해이고, 주관주의는 상품의 유사여부는 일반적 출처의 혼동우려 가 있느냐의 여부에 따라 판정하여, 상표상품에 접한 수요자인 일반인의 주관에 있어서의 혼동 위험성여부를 추상적으로 고찰해야 한다 고 한다. 나. 위증죄 그밖에도 상표법에서는 동법에 의해 선언한 증인, 감정인 또는 통역인 이 특허심판원에 대해 허위의 진술, 감정 또는 통역을 하게 되면, 5년 이하 의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하고 있다(상표법 제94조). 다. 허위표시죄 또한 상표법에서는 상표에 대해 허위로 표시하는 행위에 대해서도 3년 43) 학설대립에 대한 설명으로는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 676-677면 참조.

54 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하고 있다(상표법 제95조). 이 러한 허위표시로는 첫째, 등록을 하지 아니한 상표 또는 상표등록출원을 하지 아니한 상표 를 등록상표 또는 등록출원상표인 것처럼 표시하는 경우, 둘째, 등록을 하지 아니한 상표 또는 상표등록출원을 하지 아니한 상표 를 등록상표인 것같이 영업용 광고, 간판, 표찰, 상품의 포장 또는 기타 영 업용 거래서류 등에 표시하는 경우, 셋째, 지정상품외의 상품에 대하여 등록상표를 사용하는 경우, 그 상표 에 상표등록표시 또는 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 경우로 규정하고 있다. 라. 사위행위죄 그밖에도 사위 기타 부정한 행위로써 상표등록, 지정상품의 추가등록, 상표권의 존속기간갱신등록, 상품분류전환등록 또는 심결을 받은 자에 대 해서는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 5. 심 판 위에서 살펴 본 상표권 관련한 분쟁발생시, 심판은 심판청구방식, 심판 기관, 심리방식, 심판비용, 심판종료 등 모두 앞에서 살펴본 특허법을 준용 하며(상표법 제77조, 제86조), 심판은 3인 또는 5인의 심판관 합의체에서 행하게 된다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 55 Ⅲ. 실용신안법 1. 개 요 실용신안법에서 보호하고 있는 실용신안 이란 다른 말로 또한 개량발 명 이라고도 한다 하며, 즉 다시 말해 일반적으로 이미 나와 있는 물건을 개량함으로써 실용가치를 높인 것 이라 할 수 있다. 이러한 개량발명을 실 용신안법에서는 고안 이라 하는데, 이러한 실용신안은 앞에서 살펴본 특허 에서 요구되는 정도의 고도성 은 필요치 않으며, 특허의 발명보다 기술수 준이 낮은 고안으로서의 기술적 사상의 창작을 말한다. 44) 이러한 실용신안을 보호하는 실용신안법은 실용적( 實 用 的 )인 고안( 考 案 ) 을 보호 및 장려함으로써 기술발전을 촉진하여 산업발전에 이바지하는 것을 입법목적으로 하고 있다(실용신안법 제1조). 이로써 발명 을 보호함 으로써 산업발전에 이바지하고자 하는 특허법과 구분된다 하겠다. 즉 실용 신안법과 특허법은 다시 말해 고안 과 발명 의 보호대상 차이라고도 할 수 있는데, 개념을 살펴보면 특허법의 발명 이 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것 을 의미하는 반면(특허법 제2조 1호), 실용신 안법의 고안 이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작 을 의미한다(실 용신안법 제2조 1호). 45) 법률의 개념정의에서 보이듯이 고안 과 발명 은 유사한 개념으로서, 질적인 창작의 고도성 에 그 차이가 있다고 하겠다. 44) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 450-451면. 45) 실용신안의 이러한 특허와의 비슷한 성격 때문에, 실용신안제도를 굳이 특허제도에서 독립해서 별도로 실용신안법에서 보호할 필요가 있는가에 대한 논란이 있다. 그러나 실용신안제도를 도입할 당시 뿐만 아니라, 오늘날에도 여전히 특허권 대부분은 이미 선진국을 비롯한 다른 나라에서 독점되고 있는 상황이므로, 보다 기술수준이 낮은 발 명인 실용신안 도 법적으로 보호함으로써 기술창작의욕을 유지 및 촉진할 필요가 있다 는 점에서 여전히 독자적인 보호의 필요성은 인정되고 있다. 이러한 필요성 및 문제의 식에 대해서는 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 185-186면.

56 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 한편 산업재산권 범주에 있는, 이러한 실용신안을 보호하고자 하는 실용 신안법은 -다른 산업재산권법과 달리- 영미법계 국가에서는 별도로 법제도 화하지 않고 특허법 안에서 특허권과 함께 보호하고 있다. 그러나 독일을 중심으로 한 대륙법계에서만 별도로 실용신안법을 제정하여 특허법과 이원 적으로 분리하여 실용신안권을 독립해서 보호하고 있는데, 독일은 세계 최 초로 1891년에 이러한 실용신안법을 단독법으로 공포 시행하였다. 46) 이러한 역사적 배경에서 알 수 있듯이, 실용신안제도는 앞서 살펴본 특 허제도와 상당부분 공통되며, 이에 따라 우리나라 실용신안법도 또한 앞에 서 살펴본 특허법을 많이 준용하고 있다. 2. 법적 배경 우리나라 실용신안법은 1961년 12월 31일 법률 제952호로 특허법의 일 부개정과 함께 실용신안법이 제정되었으며, 이후 1973년 2월, 1990년 1월, 1998년 9월, 세차례 전문개정되는 등 20여차례 개정을 계속 거듭한 끝에, 최근 2006년 3월 3일에 법률 제7872호로 전부개정되었다. 2006년의 최근 개정은 특허출원에 대한 실무적인 심사처리기간이 대폭 단축됨에 따라, 등 록제도 관련한 그동안의 절차를 간소화하고, 특허제도와의 통일된 절차를 통한 합리적 제도운영을 도모하기 위해 이중출원제도를 폐지하는 대신, 변 경출원제도를 도입하는 등의 개선을 위해 실시되었다. 46) 한편 실용신안 용어도 실용신안제도의 종주국인 독일의 Gebrauchsmuster'에서 유래 하였다고 하는데, 이후 영국, 미국에서 'Utility Model' 또는 Useful Article 로 사용된 이래, 일본에서 1905년 독일법을 계수하여 실용신안 용어를 사용한 이래, 우리도 이 용어를 직수입하였다고 한다. 이러한 연혁에 대해서 자세하게는 김관형, 지적재산권법 개론, 경문사, 2000, 449면 이하 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 57 3. 특허제도와 차이 가. 관 계 위에서 간략하게 언급했듯이, 실용신안제도는 기술적 사상의 창작 을 보호 한다는 점에서 특허제도와 매우 유사하며, 단지 특허제도에서는 보다 고도 화 된 창작을 보호한다는 차이만 있을 뿐이다. 이에 따라 우리나라 기술수준 이 좀 더 향상되어 고도로 전문화되어 경쟁력이 갖춰지면, 실용신안제도는 다시 특허제도로 흡수통합되고 실용신안법은 폐지되어야 한다는 의견도 제 시되고 있다. 47) 이러한 실용신안은 특허와 달리 고도의 집약된 기술 및 전 문지식을 필요로 하지 않으며, 숙련공이나 기능공들이 업무에 종사하면서 그때그때 필요에 따라 고안한 것 이 대부분이라 한다. 이는 대기업의 보다 전문화된 직종보다는 중소기업의 지원육성책의 하나로 평가되고 있다. 48) 나. 보호대상 및 개념 앞서 살펴보았듯이 특허법은 발명 을 보호대상으로 하며, 이러한 발명 은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것 을 말한다(특 허법 제2조 1호). 이에 반하여 실용신안법에서는 고안 을 보호대상으로 삼 는데, 이는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작 을 의미한다(실용신안 법 제2조 1호). 이처럼 발명 과 고안 은 매우 흡사한 개념으로서 발명의 고도성 에 있어서만 차이를 두고 있을 뿐이다. 그러나 물론 여기서 다시 고도성 의 의미에 대해서는 해석의 다툼이 있을 수 있는데, 법적으로 아직 개념정의가 되고 있지는 않은 가운데, 이는 개별적 기술의 전문성에 비추 47) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 452면. 48) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 452-453면.

58 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 어 판단되어야 하므로 통일적인 정의는 어렵다고 보여진다. 그밖에도 특허법에서의 발명 과 실용신안법에서의 고안 은 주체자(발명 자 및 고안자)의 정신적 활동에 의한 무체적 창작이라는 점에서는 동일하 지만, 그 보호범위에 있어서 또한 차이를 보이는데, 즉 특허법에서의 발 명 은 물건뿐만 아니라, 그 제조과정에 관한 방법의 발명 등에 대해서도 보호대상이 되지만, 실용신안법에서의 고안 은 물품이라는 대상에 한정될 뿐, 방법의 고안은 인정되지 않는다는 점에서 또한 차이가 있다 하겠다. 49) 즉 고안은 물품의 형상 및 구조 또는 조합과 무관계인 것은 성립할 수 없 으므로, 물품에 구현된 공간적 형태로서 완성된 것이어야 한다 고 한다. 그 러나 발명은 자연법칙을 이용한 기술적 창작 자체이므로 반드시 물품에 구현될 필요는 없다 고 한다. 다. 등록요건 한편 등록요건에 있어서 특허법상의 등록요건과 실용신안법상의 등록요 건은 모두 산업상의 이용성, 친근성, 진보성을 갖춰야 하는 것으로서 동일 하다고 한다. 50) 그러나 세부적으로 들어가 보면 진보성에 대해서 발명과 고안은 그 기준에 있어서 차이를 보이는데, 먼저 특허법상의 발명 은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것일 때 에는 특허를 받을 수 없으나(특허법 제29조 제2항), 실용 신안법상의 고안 은 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것일 때 에 해당 고안 은 실용신안등록을 받을 수 없도록 규정하고 있다(실용신안법 제4조 제2 항). 즉 특허의 등록요건이 실용신안에 비해 더욱 엄격함을 알 수 있다. 49) 이러한 보호범위의 차이에 대한 자세한 설명으로는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 454-455면 참조. 50) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 187면 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 59 나아가 부등록사유로서 특허법은 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란 하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명 에 대해서는 특허를 받을 수 없도록 하고 있다(특허법 제32조). 반면에 실용신안법은 첫째, 국기 또는 훈장과 동일하거나 유사한 고안, 그리고 둘째, 공공의 질서 또는 선량한 풍 속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 고안 에 대해서는 실 용신안등록을 받을 수 없는 고안으로 규정하고 있다(실용신안법 제6조). 라. 존속기간 그밖에도 또한 권리의 존속기간에 있어서도 차이를 두는데, 특허의 존 속기간은 특허출원일로부터 20년이며(특허법 제88조 제1항), 실용신안권은 실용신안등록출원일로부터 10년이다(실용신안법 제22조). 4. 주요내용 가. 등록요건 실용신안의 등록요건으로서 먼저 고안은 산업상 이용할 수 있는 물품 의 형상 구조 또는 조합에 관한 것 이어야 한다(실용신안법 제4조 제1항). 이때 물품에 대해서는 다양한 해석이 있을 수 있으나, 적어도 일정의 형 태(형상 구조 조합)를 갖추는 물건일 것이 요한다고 한다. 따라서 물건 이 아니거나, 일정한 형태를 갖추지 아니한 것(약품, 화학물질, 유리, 합금, 시멘트 등의 조합물)은 실용신안법상 등록할 수 있는 물품이 아니다. 51) 그러나 우리나라의 실무관행은 물품에 대해 광의적 해석을 함으로써, 고안이 표현될 수 있는 형태성을 갖는 물건이라면 모두 실용신안의 등록 51) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 465면.

60 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 대상으로 하고 있다고 한다. 이에 따라 부동산, 플랜트(plant), 복잡한 기계 류도 모두 실용신안법의 등록대상이 되는 물품에 포함되며, 그밖에도 물품 의 일부(컵의 손잡이, 병의 뚜껑 등)와 같이 물품의 구성부분도 -비록 독 립물품은 아니지만- 실용신안법의 물품으로 해석된다고 한다. 52) 나아가 이러한 물품이 실용신안으로 등록되기 위해서는 앞서 살펴본대 로 물품은 산업적 이용가능성, 신규성, 진보성 을 갖춰야 한다. 나. 법적보호이익 실용신안제도 관련해서 법적으로 보호받는 권리로는 실용신안권, 전용 실시권, 통상실시권 등이 있는데, 실용신안법에서는 이러한 권리 모두 특 허법을 준용하고 있다. 5. 형법적 침해행위 53) [표 6: 실용신안법상 형법적 침해유형] 53) 구 분 해당 조문 권리 침해죄 45 실용신안권, 전용실 시권에 대한 침해 위증죄 46 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 증인, 감정인, 통역 인의 특허심판원에 대한 허위의 진술, 감정, 통역 - 7년이하 징 역 - 1억원이하 벌금 - 5년이하 징 역 - 1천만원이하 벌금 X 3억원이 하 X 몰수 기타 필요적 몰수 또는 피해자 교부 자수시 감경 또는 면제 52) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 466면. 53) 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원 1996, 49면, <표 3-3> 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 61 구 분 해당 조문 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 몰수 기타 허위 표시죄 47, 44, 특허법 224 1호- 3호 - 허위 실용신안 및 실용신안 출 원표시 - 허위표시한 것의 양도, 대여, 전시 - 광고, 간판, 표찰 에의 허위표시 및 혼동이 쉬운 표시 - 3년이하 징 역 - 2천만원이하 벌금 X 6천만원 이하 사위 행위죄 48 사위 그밖의 부정 한 행위로써 실용 신안등록 또는 심 결받은 자 - 3년이하 징역 - 2천만원이하 벌금 X 6천만원 이하 비밀 누설죄 49 특허청직원, 특허심 판원 직원 등의 자 가 직무상 지득한 실용신안등록출원 중의 고안에 대한 비밀누설 및 도용 - 2년이하 징역 - 300만원이하 벌금 X X 위의 도표를 특허법의 그것과 비교해보면, 실용신안제도의 형사책임구 성은 특허제도와 불법행위, 형량 등 모두 동일하다. 즉 실용신안권에 대한 권리침해행위도 그 객체가 실용신안권, 전용실시권만 해당하며, 통상실시 권에 대한 침해는 인정되지 않는다(실용신안법 제45조). 그밖에도 위증죄 (실용신안법 제46조), 허위표시의 죄(실용신안법 제47조, 제44조, 특허법 제224조 1호 내지 3호), 사위행위의 죄(실용신안법 제48조), 비밀누설죄(실 용신안법 제49조) 모두 특허법에서와 마찬가지로 성립하며, 이에 대한 각 각의 형량 또한 특허권침해에 대한 형량과 동일하다.

62 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 Ⅳ. 디자인보호법(구 의장법) 1. 개 요 오늘날 중요한 가치로 인정받고 있는 디자인 또한 산업발전에 크게 이 바지하고 있음으로써 산업재산권의 하나로 법적 보호받고 있다. 이는 디자 인과 잘 결합된 물품이 구매의욕을 증진시키기 때문이다. 이로써 디자인의 중요성은 나날이 커지고 있으며, 이에 따라 디자인 창작의욕을 높이고자 디자인보호법이 마련되게 되었다. 한편 이러한 디자인은 종래에는 의장( 意 匠 ) 이라는 용어로 사용되어 왔 는데, 이에 따라 디자인보호법도 종래는 의장법이었으며, 이러한 의장법이 2004년 12월 31일 법률개정에 따라 디자인보호법 으로 변경된 것이다. 이 러한 법률명 및 용어개정은 기존에 쓰이던 의장( 意 匠 ) 이라는 용어가 일반 인들에게 낯설뿐만 아니라, 이미 디자인이라는 용어가 보편화됨에 따라 일 반인들에게 보다 친숙한 용어인 디자인 으로 변경되었다. 이러한 용어변경은 보호범위에 있어서도 결과적으로 차이를 보이는데, 즉 기존 의장법에서 보호하던 의장은 물품의 형상, 모양, 색채 또는 이들 을 결합한 것으로서 시각을 통해 미감을 일으키는 것 으로 정의되어(구 의 장법 제2조 1호) 물품 에 한정하였던 반면에, 디자인보호법에서 보호하는 디자인은 물품 뿐만 아니라 나아가 글자체 도 정의규정에 포함하고 있다 (디자인보호법 제2조 1호). 이는 글자체가 이미 디자인적 성격을 갖고 있 으며, 실제로도 글자체를 가지고 물품의 외관을 구성하고 있기 때문이 다. 54) 나아가 우리의 이러한 글자체의 보호는 우리나라 글자체의 개발수 준이 이미 선진국과 대등한 수준에 이르렀음에도 불구하고, 글자체에 대한 54) 글자체로는 이미 명조체, 바탕체, 굴림체, 고딕체, 궁서체 등에서 나아가, 휴먼체, 바다 체, 옥수수체 등 많은 글자체가 이용되고 있다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 63 저작물성이 인정되지 않고 있음에 따라, 디자인에 포함함으로써 디자인권 으로 설정등록된 글자체를 보호하기 위함이다. 55) 이로부터 글자체 디자인 회사간의 불법복제를 막고, 글자체 시장의 올바른 경쟁을 유도함으로써, 글자체의 창작에 정당한 사회보상을 받음으로써 향후 글자체 개발에 더욱 기여하도록 하기 위한 것이다. 한편 디자인보호법에서 새롭게 추가된 글자체란 기록이나 표시 또는 인쇄 등에 사용하기 위하여 공통적인 특징을 가진 형태로 만들어진 한 벌 의 글자꼴(숫자, 문장부호 및 기호 등의 형태를 포함) 로 정의되고 있다(디 자인보호법 제2조 1의2호). 2. 법적 배경 우리나라의 이러한 디자인(구 의장)제도는 8 15해방 이후 최초의 의장 보호제도로서 미군정당국에 의하여 미군정법령 제91호로 공포된 특허법이 그 효시라 한다. 56) 이후 정부수립후 1961년 12월 31일 법률 제951호로 의 장법 이 제정 공포되었으며, 이후 1973년 2월, 1990년 1월의 두차례의 전문 개정과 15차례의 개정을 거친 후, 2004년 12월 개정을 통해 오늘날의 디 자인보호법 으로 발전하였다. 2004년의 디자인보호법 의 개정은 위에서 간략히 언급했듯이, 첫째, 글자체에 대한 법적 보호 를 위해서 개정되기도 하였지만(법 제2 조 1호의2, 제44조 제2항 신설), 그 외에도 둘째, 용이하게 창작할 수 있는 디자인인지 여부를 판단함에 있어서, 판단의 기초자료에 추가하여 디자인 등록을 받을 수 있는 디자인의 55) 그러나 인쇄 등의 통상적인 과정에서의 글자체의 사용 및 그 사용으로 생산된 결과물 에 대해서는 디자인권의 효력이 미치지 않도록 하고 있다. 56) 의장제도의 기원 및 연혁에 대한 설명으로는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 487면 참조.

64 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 창작성 요건을 강화함으로써 디자인 등록요건을 강화 하고(법 제5조 제2항), 셋째, 출원변경을 출원보정으로 변경 하여 유사디자인등록출원을 단독 의 디자인등록출원으로, 단독의 디자인등록출원을 유사디자인출원으로 변 경하는 등의 보정을 할 수 있게 하고(법 제18조 제2항 및 제3항), 넷째, 디자인 무심사등록출원의 경우, 종전에는 신규성 및 창작성 결여 등으로 등록될 수 없다는 정보 및 증거의 제공이 있는 경우에도 디자인등 록거절결정을 할 수 없었으나, 정보와 증거의 제공이 있는 경우에 심사관 은 신규성 및 장착성 결여 등을 판단하여 디자인등록거절결정을 할 수 있 도록 새롭게 디자인무심사제도 를 신설하였으며(법 제26조 제3항 신설), 다섯째, 디자인을 비밀로 할 것을 청구한 디자인에 관한 디자인권자 및 전용실시권자는 그 디자인에 관한 특허청장의 증명을 받은 서면을 제시하 여 경고한 후가 아니면, 디자인권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대한 침 해의 금지 또는 예방을 청구할 수 없도록 함으로써 비밀디자인의 디자인 권 행사를 제한 하고자 하는데 있다(법 제62조 제2항 신설). 3. 주요내용 가. 디자인등록요건 먼저 종래 의장법이 오늘날 디자인보호법으로 개정되었지만, 구 의장법 에서 보호하던 의장 과 디자인보호법에서 보호대상이 되는 디자인 이 반 드시 일치하는 개념은 아니다. 즉 외국어인 디자인(Design)을 의장 으로 번역할 수는 있으나, 디자인은 보다 넓은 광의적 의미로서, 의장 외에도 계획, 설계 및 도안 등도 포함하는 넓은 개념이라고 한다. 57) 따라서 도시 계획디자인이나 건축디자인 등은 구 의장법의 보호객체가 될 수 없지만, 57) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 200면 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 65 개정된 디자인보호법에 의해 모두 보호받을 수 있다. 새로운 보호객체인 디자인 이 디자인보호법에 의해 보호대상이 되기 위 해서는 법적 정의에 따라 형상 모양 색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 물품 및 글자체 여야 한다(디자인보 호법 제2조 1호). 즉 보호대상이 되는 '디자인'으로 등록되기 위해서는 첫째, 물품성 내지 글자체 58) 속성을 지녀야 하고(물품성 및 글자체), 둘째, 형상, 모양, 색채 또는 이들을 결합한 것이어야 하며(형태성), 셋째, 시각을 통한 것이어야 하고(시각성), 마지막으로, 미감( 美 感 )을 일으키는 것이어야 한다(심미성). 한편 디자인보호법에서는 아예 디자인등록을 할 수 없는 부등록요건도 규정하고 있는데, 첫째, 국기 국장 군기 훈장 포장 기장 기타 공공기관 등의 표장과 외국의 국기 국장 또는 국제기관 등의 문자나 표지와 동일 또는 유사한 디자인, 둘째, 공공의 질서나 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 디자인, 59) 셋째, 타인의 업무에 관계되는 물품과 혼동을 가져올 염려가 있는 디자 인, 60) 넷째, 물품의 기능을 확보하는데 불가결한 형상만으로 된 디자인을 말 한다(디자인보호법 제6조). 특히 네 번째의 요건은 구 의장법에서는 없던 58) 구 의장법의 성립요건에서는 물품성만 인정되었고, 글자체는 등록대상이 되지 않았다. 59) 이에 대한 예로는 (1) 국가원수의 초상 및 이에 준하는 것, (2) 특정국가 또는 그 국민 을 모욕하는 것, (3) 상거래를 문란하게 하는 것, (4) 저속, 혐오 기타 사회정의 및 국 민감정에 반하는 것, (5) 인륜에 반하는 것 등이 있다고 한다. 이러한 예에 대해서는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 534-535면; 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 212면. 60) 타인의 물품과의 혼동방지는 이로부터 발생할 수 있는 영업상의 부정경쟁행위를 미연 에 방지하여 건전한 유통질서를 확립하고자 하는 취지라고 한다. 구체적인 예로는 (1) 타인의 등록되거나 또는 저명한 상표, 서비스표, 단체표장 및 업무표장을 표현한 디자 인, (2) 비영리법인의 표장을 이용 및 저촉한 디자인, (3) 타인의 상업적 성격을 띤 저 명한 디자인 등을 들고 있다. 이에 대해서는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 536-537면; 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 212면.

66 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 요건으로서 디자인보호법에서 새롭게 추가되었다. 나. 법적 보호이익 (1) 디자인권 디자인보호법의 보호객체인 디자인권은 특허청 심사관에 의해 심사를 받고 설정등록에 의해 발생하는 독점적 배타적 권리이다. 61) 이러한 디자 인권은 종래의 의장권과 마찬가지로 기본디자인권 과 유사디자인권 으로 크게 분류할 수 있는데, 이때 기본디자인권이란 디자인보호법 제7조의 유 사디자인권 의 기본이 되는 디자인권을 말하며, 유사디자인권이란 자기의 등록디자인 또는 디자인등록출원한 디자인(이를 기본디자인 )에만 유사한 디자인 을 말한다. 이러한 유사디자인은 유사디자인만으로 디자인등록을 받을 수도 있을 뿐(디자인보호법 제7조 제2항), 기본디자인으로 등록받을 수는 없다. 62) 이러한 디자인권은 다른 산업재산권과 마찬가지로 설정등록함으로써 효 력을 갖는데, 이러한 등록에 의해 권리를 인정받은 디자인권자는 업으로서 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 실시할 권리를 독점적으로 갖는다 (디자인보호법 제41조). 그러나 해당 디자인권에 대하여 전용실시권을 설 정한 경우에는 -특허법 및 실용신안법과 마찬가지로- 전용실시권자가 그 61) 이러한 특성에 따라 디자인권은 국가의 산업발전에 기여하고자 함을 목적으로 한다는 점에서 신규의 창작에 의한 보호권인 특허권이나 실용신안권 등과 흡사하다고 한다. 특히 디자인권의 활용수단이 되는 실시권의 경우에 있어서는 특허의 경우와 흡사하여 권리의 이전, 공유, 담보의 설정 등에 있어서도 차이가 없다고 한다. 이에 대해서는 김 관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 586면. 62) 그밖에도 또한 디자인보호법에서는 비밀디자인 을 규정하고 있는데, 디자인등록출원인 은 디자인등록출원시 특허청장에 비밀디자인권을 청구함으로써 해당 디자인을 비밀로 할 수 있는데, 다만 비밀의 기간은 영구적은 아니며, 3년 이내로 제한되어 있다(디자인 보호법 제13조).

제3장 지식재산권 관련 보호법제 67 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 실시할 권리를 독점하게 된다(디 자인보호법 제41조 단서). 그러나 디자인권은 다음의 경우에는 법적 효력이 미치지 아니하는데, 첫째, 연구 또는 시험을 하기 위한 등록디자인의 실시 둘째, 국내를 통과하는데 불과한 선박, 항공기, 차량 또는 이에 사용되 는 기계, 기구, 장치 기타의 물건 셋째, 디자인등록출원시부터 국내에 있는 물건 등이 그러하다. 한편 디자인보호법에서는 구 의장법에서와 달리 보호대상이 글자체까지 확장하고 있다. 이에 따라서 글자체를 디자인권으로 설정등록한 경우 법적 보호를 받지만, 타자, 조판 또는 인쇄 등의 통상적인 과정에서 글자체를 사용하는 경우 와 이에 따른 글자체의 사용으로 생산된 결과물의 경우 에 는 법적 효력이 미치지 아니한다(디자인보호법 제44조 제2항). (2) 전용실시권 디자인권도 다른 산업재산권과 마찬가지로 전용실시권이 인정되는데, 즉 디자인권자는 해당 디자인권에 대하여 타인에게 전용실시권을 설정할 수 있으며(디자인보호법 제47조), 설정받은 전용실시권자는 그 설정행위로 정한 범위내에서 업으로서 해당 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 실시할 권리를 독점한다. 또한 전용실시권자는 디자인권자의 동의없이도, 실시사업과 같이 이전 또는 상속 기타 일반승계를 할 수 있으며, 다만 그 이외에는 디자인권자의 동의를 구한 후 전용실시권을 이전할 수 있다. 그 밖에도 전용실시권자는 디자인권자의 동의 아래, 전용실시권을 목적으로 하는 질권도 설정할 수 있을 뿐만 아니라, 통상실시권도 허락할 수 있다.

68 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 (3) 통상실시권 한편 디자인권자 및 전용실시권자는 해당 디자인권에 대해 타인에게 통 상실시권도 허락할 수 있으며(디자인보호법 제49조), 통상실시권자는 설정 행위로 정한 범위 안에서 업으로서 그 등록디자인 또는 그와 유사한 디자 인을 실시할 수 있는 권리를 획득하게 된다(디자인보호법 제49조). 그리고 이러한 통상실시권은 특허법 제102조 제4항 내지 제6항 규정을 준용한다. 4. 형법적 침해행위 [표 7: 디자인보호법상 형법적 침해유형] 63) 구분 해당 조문 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 몰수 기타 권리 침해죄 82 디자인권, 전용실시권 에 대한 침해 - 7년이하 징역 - 1억원이하 벌금 3억원 이하 벌금 X 위증죄 83 증인, 감정인, 통역인의 특허심판원에 대한 허 위의 진술, 감정, 통역 - 5년이하 징역 - 1천만원 이하 벌금 X X 자수시 감경, 면제 허위 표시죄 84, 80 - 허위의 디자인등록 표시 및 디자인등록 출원표시 - 허위표시한 것의 양 도, 대여, 전시 - 광고, 간판, 표찰에 의 허위표시 및 혼 동이 쉬운 표시 - 3년이하 징역 - 2천만원 이하 벌금 X 6천만원 이하 벌금 사위 기타 부정한 행 사위 행위죄 85 위로써 디자인등록 또 는 심결받은 자 - 3년이하 징역 - 2천만원 이하 벌금 X 6천만원 이하 벌금

제3장 지식재산권 관련 보호법제 69 구분 해당 조문 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 몰수 기타 비밀 누설죄 86, 13 1 특허청직원, 특허심판 원 직원 등의 자가 직 무상 지득한 디자인등 록출원중인 디자인에 대한 비밀누설 및 도용 - 2 년 이 하 징역 - 3 0 0 만 원 이하 벌금 X X 가. 디자인권침해죄 먼저 디자인법상의 권리침해죄는 디자인권 또는 전용실시권을 침해하는 것을 말하는데, 구체적으로는 디자인권자 또는 전용실시권자 외의 자가 정 당한 권한 없이 업으로서 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 실시하 는 것을 말한다. 그러나 통상실시권에 대한 침해는 이에 해당하지 않는다. 디자인권에 대한 침해유형은 다시 직접침해, 간접침해, 그리고 설정범위 외의 침해, 이용 및 저촉관계의 침해 등으로 나눌 수 있다. 먼저 직접침해 란 정당한 권한 없는 자가 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 생산, 사용, 양도, 대여 또는 수입하거나 그 물품의 양도 또는 대여의 청약을 하 는 행위나 이러한 행위를 하기 위한 선전, 공고 등의 행위를 말한다. 이에 반하여 간접침해란 현실적으로 침해의 결과를 발생한 것은 아니지 만, 침해행위의 전단계에서 침해의 개연성이 높은 일정한 행위를 하는 경 우를 말하는데, 즉 이는 통상적으로 등록디자인에 관계되는 물품의 제조 내지 생산에만 사용되는 부품, 재료, 형, 공작기계, 기타의 설비 등 에 대한 침해로 이해되고 있다. 63) 또한 전용실시권자에 의해서도 이러한 권리침해죄가 행해질 수 있는데, 이는 전용실시권의 범위가 설정범위내로 한정되어 있기 때문이다. 즉 전용실 63) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 592면; 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 233면.

70 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 시권자는 설정범위내에서만 당해 디자인을 실시할 수 있으므로, 설정범위를 벗어난 실시행위를 하는 경우, 마찬가지로 디자인권에 대한 침해가 된다. 64) 그밖에도 디자인권에 대한 침해가 성립되려면, 그 침해행위는 업( 業 ) 으 로 하는 행위여야 한다. 따라서 일반인이 단순히 가정용으로 사용하거나 또는 학교 및 연구소에서 연구, 시험을 하기 위해 사용하는 경우에는 권리 에 대한 침해가 되지 않는다. 이러한 성립요건을 충족하게 되면, 디자인권침해행위에 대해서는 다른 산업재산권과 마찬가지로 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처 하게 된다. 디자인권침해죄는 또한 친고죄이다. 나. 위증죄 디자인권도 전문영역이므로 이에 대한 분쟁발생시 당연히 전문가의 감 정이나 증언, 통역 등은 사법심판에 있어서 매우 중요한 기능을 하게 된 다. 이에 따라 특허심판원에 대하여 증인, 감정인 또는 통역인이 허위의 진술, 감정, 통역을 하게 되면 위증죄가 성립하여, 5년 이하의 징역 또는 1 천만원 이하의 벌금에 처하게 된다(디자인보호법 제83조). 다. 사위행위죄 디자인등록 또는 심판과정 중에서 사위 기타 부정한 행위 등의 기만적 인 방법을 사용하여 디자인등록을 받거나 또는 심결이나 판결을 받은 자 는 사위행위죄가 성립하여 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 64) 그밖에도 디자인권자, 전용실시권자, 통상실시권자라 하더라도 그 권리가 타인의 선원 에 의한 의장권 등과 이용 내지 저촉될 때에는 그 선원권리자에 대하여도 마찬가지로 디자인권이 침해된다고 한다. 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 593면.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 71 처하게 된다(디자인보호법 제85조). 라. 허위표시죄 디자인보호법에서도 다른 산업재산권과 마찬가지로 허위표시 를 금지하 고 있는데(디자인보호법 제84조), 그 내용으로는 첫째, 디자인등록이 안된 물품, 디자인등록출원중이 아닌 물품 또는 그 물품의 용기나 포장에 디자인등록표시 또는 디자인등록출원표시를 하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 경우, 둘째, 위의 표시를 한 것을 양도, 대여 또는 전시하는 경우, 셋째, 디자인등록된 것이 아닌 물품, 디자인등록출원중이 아닌 물품을 생산, 사용, 양도나 대여를 위하여 광고, 간판 또는 표찰에 그 물품이 디자 인등록 또는 디자인등록출원된 것으로 표시하거나 이와 혼동하기 쉬운 표 시를 하는 경우를 말한다(디자인보호법 제80조). 이처럼 등록안된 디자인을 등록된 것처럼 허위표시하거나 혼동을 일으 키는 행위를 금지하는 것은 거래안전을 도모함으로써 공정한 거래질서를 확립하기 위함이다. 마. 비밀누설죄 특허청 직원, 특허심판원 직원 또는 그 직에 있었던 자가 디자인등록 출원중인 디자인 또는 제13조 제1항의 비밀디자인 규정에 의하여 비밀로 할 것을 청구한 디자인에 관하여 직무상 지득한 비밀을 누설하거나 도용 하는 경우, 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처할 수 있다(디 자인보호법 제86조)

72 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 5. 친고죄 및 양벌규정 위에서 살펴보았듯이, 디자인권에 대한 형사법적 침해에 있어서, 권리침 해죄는 친고죄로 규정되어 있다. 이는 디자인권 또한 당사자적 측면이 강 한 사권( 私 權 )적 성격임을 알 수 있다. 그밖에도 디자인보호법도 -다른 산업재산권법과 마찬가지로- 양벌규정 을 두고 있다. 따라서 행위자 외에도 법인대표자, 법인 또는 개인의 대리 인 사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 디자인권 을 침해하거나, 금지된 허위표시를 하거나, 사위행위를 하는 경우, 벌금이 부과된다(디자인보호법 제87조). 제3절 저작권 Ⅰ. 개 요 지식재산권의 또다른 범주로서 저작권이 있는데, -앞서 살펴본 산업재 산권이 기술산업과 관련된 무체재산을 보호대상으로 하였다면- 이러한 저 작권(copyright, Urheberrecht)은 학문이나 문학, 예술 등에서의 독창적인 사상이나 감정표현 등의 정신적 창작물에 대해서 창작자가 이러한 창작물 에 대한 이용을 법적으로 보호하는 권리를 말한다. 65) 그리고 이러한 창작 자를 저작(권)자 라고 한다. 이러한 저작권은 앞서 살펴본 특허권, 상표권, 실용신안권, 디자인권 등의 산업재산권과 마찬가지로 무체재산권이며, 마 65) 특히 이러한 저작권은 최근 인터넷환경을 중심으로 한 음원파일의 전송과 관련한 분쟁 때문에 일반인에게 더욱 친숙한 지식재산권이 되었다. 이러한 인터넷상의 음악전송에 관한 형법적인 문제에 관한 연구로는 홍승희, 온라인상 음악복제의 법적책임 및 개선방 안, 한국형사정책연구원, 2004 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 73 찬가지로 독점적 배타적 성격을 갖는다. 한편 이러한 저작권을 보호하는 대표적인 보호법제로는 저작권법을 들 수 있는데, 저작자의 저작물을 일정기간 동안 보호함으로써 학문, 문학, 예 술 등의 창작성(creativity)을 고취하고, 이로부터 문화의 향상발전에 이바 지하는데 목적이 있다(저작권법 제1조). 66) 먼저 오늘날 형태의 저작권법은 1957년 1월 28일에 법률 제00432호로 제정되었으며, 1986년 12월에 한차례 의 전문개정이 있은 후, 12차례 개정이 있어왔으며, 가장 최근의 법률개정 으로는 올해 2006년 10월 4일(법률 제8029호)에 일부개정이 이루어졌다. Ⅱ. 저작물 1. 저작물의 요건 한편 저작권의 보호대상이 되는 저작물이 무엇인가에 대해서는 전세계 적으로 아직 통일되어 있지는 않다. 다만 조약 및 각국의 국내법령 등에서 저작물로 예시하고 있는 소설, 연극, 회화, 음악 등이 저작물이 된다는 점 에는 이견이 없다 하겠다. 우리 저작권법에서도 저작물을 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물 로 정의하고 있다(저작권법 제2조 1호). 이와 같은 저작물도 일정 요건이 필요한데, 이를 살펴보면 67) 첫째, 사상 또는 감정 학문과 예술의 범위에 속하여야 하고, 둘째, 사상이나 감정이 창작적 으로 표현된 것이어야 하며, 66) 그밖에도 올해 2006년에 폐지된 음반 비디오물 및 게임물에 관한 법률 을 모법으로 하여, 2006년 4월 28일에 새롭게 제정된 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(법률 제 7943호) 도 저작권을 보호하는 법률이라 하겠다. 그러나 첫째, 저작권 관련해서는 저작 권법이 일반적인 법으로서 그 중심이 되고 있다는 점, 둘째, 영화 및 비디오물의 진흥 에 관한 법률 은 최근에 개정되기는 하였으나, 아직 해석론을 펼치기에는 시기상조라는 점에서 본 연구에서는 저작권법에 대한 논의만으로 한정하기로 한다. 67) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 781-782면.

74 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 셋째, 사상이나 감정을 외부에 표현 (아이디어 표현)한 것이어야 하며, 넷째, 사상이나 감정을 외부에 표현하는 것으로 유체물에 고정 할 것을 요한다. 2. 저작물의 종류 저작권법에서 저작물은 다시 다음과 같이 세부적으로 나뉘는데, 즉 일반저 작물(제4조) 68), 2차적 저작물(제5조), 편집저작물(제6조), 단체명의저작물 (제9조), 공동저작물(제2조 13호) 그리고 권리가 발생하지 않는 저작물(제7 조) 로 다시 분류된다. 이러한 분류로부터 그 종류를 정리해보면 다음과 같다. 69) [표 8: 저작물의 종류] 70) 조문 중분류 세분류 4 - 원( 原 )저작물 - 語 文 저작물 - 음악저작물 - 연극저작물 - 미술저작물 - 건축저작물 - 사진저작물 - 영상저작물 - 도형저작물 - 컴퓨터프로그램저작물 5 - 이차적 저작물 - 번역저작물 - 편곡저작물 - 변형저작물 - 영상제작저작물 - 각색저작물 - 기타 방법 6 - 편집저작물 68) 이러한 저작권법 제4조의 일반저작물은 또한 원저작물, 보통저작물 등으로 불리기도 한다. 69) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 332면, [도표 15] 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 75 조문 중분류 세분류 9 - 법인명의저작물 법인, 단체 그밖의 사용자의 기획하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물 2 xiii - 공동저작물 7 - 권리가 발생않는 저작물 - 헌법 등의 법령 - 국가 지방공공단체의 고시 공고 훈령 등 - 법원의 판결 결정 명령 및 행정심판절차 에 의한 심결 결정 - 국가 방공공단체가 적성한 항기의 번역물 또는 편집물 - 사실전달에 불과한 시사보도 - 법적 국회 지방의회에서의 진술 가. 원저작물과 2차적 저작물 먼저 저작권법 제4조에서 규정하고 있는 원저작물은, 저작권법 제5조에 서 규정하고 있는 2차적 저작물 에 대한 상대적 개념으로서, 구체적인 대 상으로는 語 文 저작물, 음악저작물, 연극저작물, 미술저작물, 건축저작물, 사 진저작물, 영상저작물, 도형저작물, 컴퓨터프로그램저작물을 말하며, 이 중 에서 컴퓨터프로그램저작물 의 보호에 대해서는 별도의 법률에 따른다. 한편 2차적 저작물은 기존의 어떤 특정한 저작물을 원저작물로 하여, 이를 다시 번역, 편곡, 변형, 각색, 영상제작 그밖의 방법으로 작성한 창작 물을 말하며, 이러한 2차적 저작물에 대해서도 독자적인 저작물로서 별도 로 보호하고 있다. 따라서 2차적 저작물에 대한 보호가 원저작물의 저작자 의 권리에 영향을 미치지 않는다(저작권법 제5조 제2항). 나. 편집저작물과 데이터베이스저작물 다음으로 편집저작물(compilations of works)이란 어학사전, 백과사전,

76 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 인물명사전, 전집, 사진집, 달력, 잡지, 전화번호부, 법령집 등과 같은 편집물 로서 소재의 선택 또는 배열에 있어서 창작성이 있으므로 저작물로 보호되 는 것을 말한다. 따라서 편집내용에 있어서 설령 보호받지 못하는 정보를 배열하는 경우라 해도, 행위의 창작성이 인정되면 저작권보호를 받을 수 있 다. 이러한 편집저작물 또한 독자적인 저작물로서 보호받으며(저작권법 제6 조 제1항), 편집저작물의 구성부분이 되는 소재의 저작권 등은 편집저작물 에 대한 보호에 영향을 미치지 않는다고 한다(저작권법 제6조 제2항). 한편 데이터베이스(DB)를 편집저작물로 간주하여 동 규정에 의해 보호 받는데 대해서는 견해대립이 있다. 즉 한편에서는 데이터베이스를 논문, 수치, 도형 기타 자료의 집합물로서 이를 정보처리장치를 이용하여 검색할 수 있도록 체계적으로 구성한 것 도 위의 편집저작물에 포함하여 법적 보 호를 받을 수 있다는 해석이 있는데, 70) 이는 미국과 영국의 지배적인 견해 라 한다. 반면에 다른 견해에서는, 데이터베이스의 보호가 비록 시대적으로 필요 한 것이기는 하더라도, 편집저작물로의 보호는 적절하지 않다고 한다. 71) 물론 과거 백과사전류의 데이터베이스를 보호하는 데에는 문제가 없지만, 오늘날 데이터베이스는 대부분 컴퓨터 프로그램형태로 되어 있어서, 컴퓨 터프로그램을 이용한 배열은 최적화된 검색, 사용자 선택에 따른 검색, 검색방법의 다양화, 검색속도의 신속성 등에 의해 가능하므로, 편집저작 물에서 보호하는 소재의 선택 또는 배열의 창작성 과는 현저하게 거리가 있기 때문이라고 한다. 또한 이러한 프로그램형태의 데이터베이스는 컴퓨 터프로그램보호법을 통해서도 가능하므로, 편집저작물로의 보호는 맞지 않 70) 이러한 편집저작물 규정이 바로 데이터베이스 보호의 근거규정이 된다고 하는데, 이는 WTO/TRIPs 협정 결과 데이터베이스의 보호를 규정하면서 그 보호방법을 편집저작물 로 한정하였기 때문이라고 한다. 이에 대해서는 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 335면 참조. 71) 대표적으로는 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 336면.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 77 는다고 한다. 후자의 견해가 오늘날 시대적 상황을 반영하여 좀 더 타당하 다고 사료된다. 다. 단체명의저작물과 공동저작물 또한 저작권법에서는 단체명의저작물(제9조)과 공동저작물(제2조 13호)도 보호하고 있는데, 먼저 단체명의저작물이란 법인, 단체 그 밖의 사용자의 기획하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법 인, 단체의 명의로 공표된 것 을 말한다. 물론 이러한 저작물의 저작자는 계 약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 경우에는 법인 및 단체가 된다. 저작권법은 또한 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물에 대해서는 공동 저작물 이라 하여 보호하고 있는데, 이러한 공동저작물이란 각자의 이바지 한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것 으로 정의하고 있다. 예컨대, 공동 이 미술작품이나 극본을 창작한 경우, 공동이 책을 집필한 경우 등을 들 수 있다. 라. 권리가 발생하지 않는 저작물 한편 저작권법에서는 설령 위의 저작물의 범위에 해당한다 하더라도 다 음의 경우에는 법적으로 보호받지 못하도록 규정하고 있는데(저작권법 제 7조), 그 내용으로는 첫째, 헌법, 법률, 조약, 명령, 조례 및 규칙 둘째, 국가 또는 지방자치단체의 고시 공고 훈령 그밖의 이와 유사한 것 셋째, 법원의 판결 결정 명령 및 심판이나 행정심판절차에 의한 의결, 결정 넷째, 국가 또는 지방자치단체가 적성한 것으로서 위에서 규정된 것의

78 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 번역물 또는 편집물 다섯째, 사실전달에 불과한 시사보도 여섯째, 공개한 법정, 국회 또는 지방의회에서의 연술 등이 그러하다. Ⅲ. 저작물에 대한 권리 우리 저작권법에서는 저작자의 권리인 저작권 과 함께, 또한 이에 근접 하는 권리인 저작인접권 도 보호하고 있다. 이러한 저작권은 -일정한 요 건을 갖춘 후 등록함으로써 권리가 발생하는, 앞서 살펴본 특허권, 상표권, 실용신안권, 디자인권의 산업재산권과 달리- 별도의 어떠한 절차나 형식 을 필요로 하지 않고, 저작자가 저작물을 저작한 때부터 자동적으로 발생 하는 권리이다(저작권법 제10조). 한편 저작권은 다시 저작재산권과 저작인격권으로 나뉘는데, 저작재산 권에 대한 침해 뿐만 아니라, 저작인격권에 대한 침해로 저작자의 명예를 훼손하는 경우, 마찬가지로 형법으로 다루고 있다. [표 9: 저작자의 권리] - 광의의 저작권 - 저작재산권 (협의의 저작권) - 저작인격권 - 복제권( 16) - 공연권( 17) - 방송권( 18) - 전송권( 18의2) - 전시권( 19) - 배포권( 20) - 공표권( 11) - 성명표시권( 12) - 동일성유지권( 13) - 저작인접권 - 저작인접권

제3장 지식재산권 관련 보호법제 79 1. 저작재산권 먼저 저작권법 제5절에서 규정하고 있는 저작재산권은 경제적인 권리로 서, 소유권과 마찬가지로 배타적 독점적 권리이다. 그 내용으로는 복제권, 공연권, 방송권, 전송권, 전시권, 배포권, 2차적 저작물의 작성권이 있는데, 이 가운데 전송권의 경우, 2000년 1월의 개정저작권법에 추가된 것으로서, 컴퓨터네트워크 및 인터넷환경을 통해 저작물의 디지털 전송이 가능하게 됨에 따라 추가된 것이다. 이러한 내용을 살펴보면 다음과 같다. 가. 복제권 (1) 개 요 먼저 복제권이란 복제할 수 있는 권리를 말하며, 이때 복제란 저작권법 에 따라 인쇄 사진 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 각본 악보 그 밖 의 이와 유사한 저작물의 경우에는 그 저작물의 공연 실연 또는 방송을 녹음하거나 녹화하는 것 으로 정의된다(법 제2조 제14호). 따라서 복제에는 가시적인, 인쇄 사진 등의 유형물에 대한 복제뿐만 아니라, 녹음 녹화 등의 재생가능한 복제 도 포함하는 것으로 이해되고 있다. 또한 이러한 복 제의 방법에는 제한이 없다. 따라서 컴퓨터 파일 형태로 된 저작물을 컴퓨 터의 하드디스크나 시디롬 등 전자적 기록매체에 저장하는 것도 복제에 해당한다. 72) 더 나아가 원작을 복제하는 직접복제 뿐만 아니라, 복제물을 다시 복제하는 간접복제도 저작권법에서 보호하는 복제권을 침해한 것으 로 이해되기도 한다. 73) 72) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 276면.

80 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 (2) 제 한 한편 저작권자가 갖는 이러한 복제권이 무한히 인정되는 것은 아니다. 즉 우리 저작권법은 제6절(제22조 내지 제33조)에서 저작재산권을 제한하 고 있는데, 복제권과 관련해서 가장 빈번하게 논란이 되고 있는 복제권제 한의 사유로는 바로 제27조의 사적이용을 위한 복제 이다. 즉 영리적 목적 을 갖지 않고, 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용할 경우에는 저작권자 이외의 자도 복제할 수 있도록 저작권 법은 허용하고 있다(법 제27조). 74). 이러한 제한 규정을 두는 이유는 설령 개인이, 개인의 사적 범위 안, 즉 가정이나 이에 준하는 한정된 범위 안에 서 타인의 저작물을 이용한다 할지라도, 첫째, 경제적 측면에서 저작물의 저작재산권자에게 경제적 이익을 크게 손상할 우려가 없고, 둘째, 단속의 실효성 측면에서 일일이 그런 사적 공간까지 복제를 단속할 수 없으며, 그 리고 셋째, 그러한 사적 공간에서 일어나는 복제시 일일이 저작재산권자에 게 이용허락을 받아야 한다는 점도 현실적으로 불가능하기 때문에, 고려된 규정이다. 75) 그 요건을 살펴보면 다음과 같다. 73) 김정술, 저작권과 저작인접권의 내용, 지적소유권에 관한 제문제(하), 재판자료 제57집, 법원행정처, 1992, 266면. 74) 실제로 오늘날 컴퓨터를 이용한 음원복제가 빈번하게 발생함에 따라, 이러한 음원복제 가 위에서 말한 일반적인 제한 규정에 해당하는지가 문제된다. 왜냐하면 대부분의 음원 복제는 영리적 목적이 없는, 사적이용 이 대부분이며, 또한 실제로 가정 및 이에 준하 는 한정된 범위 안 에서 이용되고 있기 때문이다. 75) 물론 이러한 규정이 저작재산권의 제한규정 중, 저작재산권자의 이익을 가장 포괄적으 로 제한할 소지가 있는 규정인 만큼 그 해석과 운용에 있어서 신중해야한다는 지적도 있다. 이러한 지적으로는 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 347면 이하. 또한 베른 협약 제9조 제2항은 특별한 경우에 있어서 저작물의 복제를 허용하는 것은 동맹국의 입법에 맡긴다. 그러나 그러한 복제는 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 않아야 하 며, 저작자의 합법적인 이익을 불합리하게 해치지 않아야 한다 고 규정하고 있으며, 미 국저작권법은 사적 이용에 대한 규정을 따로 두지 않고, '공정사용(fair use)'에 관한 일반규정인 제107조에 의하여 사적 이용의 허용여부를 결정하도록 하고 있다고 한다. 이에 대해서는 오승종/이해환, 저작권법, 박영사, 2004, 348면의 주 2) 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 81 1 요 건 A. 비영리목적 먼저 제한규정에서의 영리목적 이란, 단지 저작물의 구입비용을 절감한 다는 정도의 소극적인 것을 의미하는 것은 아니며, 복제물을 타인에게 판 매하거나 타인으로부터 복제의 의뢰를 받아 유상으로 복제를 대행하는 등 복제행위를 통하여 직접 이득을 취하는 목적 등의 적극적인 의미를 갖는 다. 76) 이에 따라 개인사업자나 영리법인이 타인에게 저작물을 판매할 의사 없이 단지 사업체내부에서 이용하기 위해 저작물을 복제하는 것은 영리적 목적을 갖는 것으로 볼 수는 없다고 한다. 또한 복제권의 이러한 제한요건과 관련하여 다음의 특수한 경우에서는 영리목적 인정여부가 상당히 어려운 경우가 있다. 예컨대 변호사나 의사 등 전문적 지식을 가지는 직업에 종사하는 사람이 자기의 지식을 넓히기 위 하여 사적 이용의 목적으로 복제하는 경우 를 생각해볼 수 있다. 이러한 경우 영리성을 인정할 것인지에 대해 견해 대립이 있다. 77) 그러나 영리목적을 부 정하기가 상당히 어렵다고 사료된다. 왜냐하면 이들은 종국적으로는 결국 자 기 스스로의 직업에 기여하게 되므로, 사적용도의 비영리성과 동격으로 보기 는 어렵기 때문에, 영리성을 갖는 것으로 해석될 수 있기 때문이다. 또한 가령 작곡가나 연주가 등 음악과 직접적 관련이 있는 전문적 직 업에 종사하는 사람이 자기의 음악적 역량을 향상시키기 위해, 사적 이용 을 목적으로 음악을 복제하는 경우 도 생각해볼 수 있다. 이러한 경우 영 76) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 348면. 77) 영리성을 부정하는 견해로는 하용득, 저작권법, 법령편찬보급회, 1988, 192면. 이에 반하 여 그러나 법무법인이나 종합병원이 소속변호사나 의사로 하여금 업무상 이용하게 하 기 위하여 복제하는 것은 비록 그 복제물이 외부에 유출되지 않고 내부적으로만 이용 되는 것이어서 직접 영리를 목적으로 한 것으로는 볼 수 없다 하더라도, 가정 및 이에 준하는 범위 내에서의 이용으로 보기는 어려우므로 영리성을 긍정한다는 견해로는 오 승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 349면.

82 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 리성을 인정하여 복제권침해를 인정할 것인지, 아니면 비영리성을 근거로 하여, 복제권침해의 제한에 포함할 수 있는지에 대해서 다시 문제가 될 수 있다. 그러나 이러한 경우, 종국적으로 직업적 이득을 얻을 수 있을 것인 지는 확실하지 않으며, 또한 그 인과관계를 입증하기도 어려우므로 이러한 음악복제로부터 영리성을 얻었다고 인정하기에는 무리라고 사료된다. B. 개인, 가족 또는 이에 준하는 한정된 범위 한편 제한규정에서 요건으로 하고 있는 개인, 가족 또는 이에 준하는 한정된 범위를 어떻게 이해해야 하는가도 문제가 된다. 이러한 범위의 해 석은 저작권자의 이익보호와 반비례 관계를 이루기 때문이다. 즉 만약 이 러한 인적범위를 확장해서 해석할 경우, 저작권자의 복제권을 제한하는 범 위가 확장됨으로써 저작권자의 이익보호가 축소되는 반면, 제한규정의 인 적 범위를 축소해석할 경우, 복제권을 제한하는 범위가 축소됨으로써, 저 작권자의 이익 보호는 그만큼 강화될 수 있기 때문이다. 그러나 여기서 문제는 개인 및 가족이라는 범위설정이 분명한 그 범위가 아니라, 이러한 개인 및 가족에 준하는 한정된 불명확한 인적 범위를 과연 어떻게 해석해야 하는가에 있다. 이에 대해서 여러 견해가 있을 수 있는데, 축소해석하자는 입장에서는 이러한 인적범위가 저작재산권자의 이익을 광 범위하게 해할 우려가 크므로 특히 엄격하게 해석하여야 한다고 하여, 이 에 준하는 한정된 범위 도 극히 한정된 少 數 의 그룹(동아리)으로 제한하여, 그 구성원 사이에 강한 개인적 결합관계 가 존재할 경우만 인정하자고 한 다. 구체적으로는 소수의 극히 친한 친구들이나 10인 정도의 인원으로 구성 된 동호회원 사이에서 저작물이 이용되는 경우로 한정하자고 한다. 78) 이러한 복제권 제한의 인적범위와 관련하여 최근 가장 문제가 되었던 음원파일의 복제와 관련해서 좀 더 살펴보면, 요즘 인터넷에서는 각종 크 78) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 349면.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 83 고 작은 동호회 및 카페 79) 가 성행중에 있다. 이러한 크고 작은 각기 다양 한 인터넷 동호회사이트 및 카페사이트는, 대부분 비영리적인 다양한 목적 을 가지고 있으며, 이러한 동호회사이트 및 카페사이트에서는 음악복제가 영리적 목적 없이 이뤄지고 있다. 그러나 과연 두번째 요건인 가족에 준하 는 한정된 범위 로 이해할 수 있을지가 문제인데, 대부분의 인터넷동호회 및 카페의 경우, 익명성을 특징으로 많은 사람들이 특별한 인적 유대관계 없이 가입해 활동하는 경우가 대부분이므로, 강한 개인적 결합으로 볼 수 없으므로, 위의 인적범위 관련한 제한요건을 충족한다고 보기는 어렵다. 그러나 다만 일부 소규모 인터넷동호회 및 카페가 현실세계에서 강한 인 적 유대관계 가 있는 사람들로 구성되어 있거나, 혹은 인터넷동호회 및 카 페에서 맺은 인적 관계가 소규모의 강한 유대관계를 가지고 있다면 가족 에 준하는 범위 로 인정되어 두 번째 요건을 충족하는 것으로 이해될 수 있으리라 보여진다. C. 이용자에 의한 복제 그리고 이러한 제한규정에서 허용되는 사적 복제는 또한 이용자 본인 이 스스로 복제 하여야 한다. 물론 이용자와 보조적 관계에 있는 사람이나 허용되는 인적 범위에 있는 사람에게 복제하도록 시키는 경우를 생각해볼 수 있겠으나, 이 경우는 이용자 본인의 복제행위 라고 보아도 무리가 없 으므로, 법 제27조의 허용된 사적이용 복제 로 간주할 수 있다. 2 허용된 사적이용을 위한 복제 의 한계 A. 개 요 저작권법 제27조에서 허용하고 있는 사적이용복제 는 1986년 12월 31일 79) 대표적으로는 다음이라는 인터넷 포털사이트(www.daum.net)의 카페(.http://cafe.daum.net) 가 있으며, 이후 네이버 포털사이트(www.naver.com)에서도 네이버카페(http://cafe.naver.com) 가 만들어졌다.

84 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 에 전문개정된 개정 저작권법에서 신설된 규정이다. 즉, 당시 이러한 제한 규정은 사적이용복제를, 허용된 자유이용의 한 형태로 파악하고, 이러한 자유이용시에는 저작재산권이 제한되는 것으로 간주하여 신설되었다. 그 러나 문제는 이러한 제한규정이, 오늘날과 같이 디지털기술을 이용한 다양 한 복제기술이 발달하기 전에 신설되었다는 점이다. 따라서 이 제한규정을 신설할 당시에는 복제기술 및 복제기기가 그다지 다양하지도, 또 널리 보 급되지도 않은 단계여서 그리 큰 문제가 없었지만, 오늘날처럼 일반 가정 등에서 저렴한 복사기 및 컴퓨터 그리고 여러 디지털기기를 이용해 복제 가 손쉽게 행해지는 상황이 되었고, 이 경우 저작권 제한규정인 법 제27조 가 적용될 영역이 신설할 당시 생각지도 못할 정도로 크게 확대되었다. 따 라서 이제 허용된 사적복제영역이 오늘날 발전된 형태의 복제매체 모두를 전부 포함한다면 그만큼 저작권자의 이익이 침해될 가능성도 함께 확대되 게 되었다. 따라서 초기 자유이용에 중점을 두고 저작권의 한계를 설정하 는데 의의가 있었던 현행 저작권법 제27조의 허용된 사적이용복제 는, 이 제는 이러한 디지털 복제매체가 보급된 현실을 반영하여, 오히려 다시 저 작권자의 이익을 고려하여 엄격하게 해석 운용하도록 입법을 통해 해결 하자고 주장되기도 한다. 80) 그리하여 이러한 입법적 해결방안으로 고려되는 것 중의 하나가 독일에서 처음 도입된 사적복제보상금제도 인데, 81) 이후 오스트리아(1980), 헝가리 (1981), 핀란드(1991), 아이슬랜드(1984), 포르투갈(1985), 프랑스(1985), 스페인 (1987), 오스트레일리아(1989), 네델란드(1989), 불가리아(1991), 체코(1991), 이 80) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 353면. 81) 독일에서는 최초로 1955년 헌법재판소 판례가 이 복제보상금제도를 인정하였다고 한다. 판결에서는 사적 복제의 경우, 저작자의 보상청구권을 인정하는 것은 복제기기의 매수인 이 개인적 이용을 위하여 복제물을 제작할 수 있도록 허용한 데 따른 대가로서 준조세적 성질을 가지는 것이 아니며, 보상금을 직접 부담하는 자는 제조자들이지만, 결국에는 최 종구입자인 복제이용자에게 전가되는 것이므로 제조자들의 재산권을 제한하는 것이 아니 라는 이유를 들어, 복제보상금제도가 헌법에 반하는 것은 아니라고 판시하였다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 85 탈리아(1992), 덴마크(1990), 가봉(1987), 카메룬(1990) 등 많은 나라가 이러한 제도를 도입하였고, 미국과 일본의 경우, 1992년 제한적 도입을 하였으며, 그 밖에 스웨덴이나 노르웨이에서는 과세제도로 운용하고 있다. 82) 그리고 우리나라에서 이러한 외국 입법례를 반영한 것이 바로 2000년 1 월 개정저작권법 제27조의 단서규정을 신설한 것인데, 이는 공중복사기에 의한 저작물 복제가 빈번해짐에 따라 공중용 복사기에 의한 복제시 저작 권자를 보호하기 위해, 공중용 복사기에 의한 복제에 대해서 저작권자의 이용허락을 받거나 또는 보상금을 지급한 후 복제할 수 있도록 하는 근거 규정을 마련한 것이다. 83) 이러한 사적복제보상금제도는 현재 법적용의 어려움이 있는 온라인상의 음악복제와 관련해 하나의 해결방안으로 생각해볼 수 있다. 따라서 복제보 상금제도를 좀 더 살펴보는 것은 의의가 있다고 보인다. B. 사적복제보상금제도 사적복제보상금제도란, 복사기 녹음기 녹화기와 같은 복제기기나 녹 음테이프 녹화테이프 등과 같은 복제용 주변기기를 구입하는 사람은 그 것으로부터 책이나 음악, 영화 등 타인의 저작물을 복제하게 될 확률이 크 므로, 위와 같은 기기를 구입하는 사람이 저작권자에게 일정한 금액을 보 상금으로 지급하도록 하는 제도이다. 84) 이때 위와 같은 복제기기나 컴퓨터 프로그램형태의 복제매체를 구입하는 사람이 직접 저작권자에게 보상금을 지급하는 것은 아니며, 그 복제매체 가격의 일정비율(예컨대 1-5%) 85) 을 구입자가 추가부담하도록 하여, 그 제조자에게 지급하고, 제조자는 이를 82) 최봉현, 저작물 사적복제와 보상제도 도입의 사회후생 효과 분석, 서울시립대 박사학위 논문, 2000, 74-75면; 송영식/이상정, 저작권법개설, 화산문화, 1997, 186면. 83) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 353면 이하. 84) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 354면. 85) 미국과 일본의 경우 실제로 가격의 2-3%, 이탈리아 3-10%가 복제보상율이다. 각국의 상세한 복제보상금요율에 대해서는 최봉현, 앞의 글(주 83), 74-75면.

86 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 수령하여 저작권 위탁관리단체같은 곳에 지급하면 이 단체가 회원인 저작 권자들에게 위 보상금을 분배하는 형태이다. 독일에서 최초로 시도된 이러한 사적복제보상금제도는 일본에서도 실시 되고 있는데, 참고로 일본의 경우, 1984년 저작권법을 개정하면서 제30조 (사적사용복제) 규정을 일부개정하여, 공중사용제공을 목적으로 설치되어 있는 자동복제기기를 사용하여 복제하는 경우, 허용된 사적사용을 위한 자 유이용에서 제외시켰다. 그 후 1992년 다시 저작권법을 개정하면서 동조에 제2항을 신설하여 사적사용을 목적으로 하여 디지털방식의 녹음 또는 녹 화의 기능을 가지는 기기로서 시행령에 정해진 것에 의하여, 그리고 그러 한 기기에 제공되는 기록매체로서 시행령에 정해진 것에 의하여 녹음 또는 녹화를 하는 자는 상당한 액수의 보상금을 저작권자에게 지급 하도록 규정 하고 있다. 이어 일본에서는 이러한 보상금에 대한 권리행사 및 액수 등에 관해서도 상세히 규정하고 있다(일본 저작권법 제104조의2 내지 11). 86) 86) 물론 이러한 사적복제보상금제도에 대해 이견이 없는 것은 아니다. 비판적 견지에 있는 사람들 대부분은 생산자측 입장인데, 이들 주장의 요지는 첫째, 복제기기를 사용하는 것은 최종소비자이므로, 제조자가 사용료를 부담하는 것은 부당하고, 둘째, 모든 복제기 기 전부가 사적복제에 사용되는 것은 아니므로 일괄적인 보상금의무를 부과하는 것 또 한 법리상의 문제이며, 셋째, 복제보상금제도는 준조세적 성격을 가지므로, 물가상승을 유발해, 장기적으로 그 제품에 대한 국제경쟁력을 감소시킬 수 있다는 근거를 내세우고 있다. 반면에 이러한 제도를 찬성하는 입장은 무엇보다 저작권자의 이익보호측면을 고려한 것인데, 첫째, 과거와 달리 복제기기의 발달로 인해 저작권자의 경제적 손실이 커지게 되었기 때문에, 이에 따라 그 손해를 보상해줄 필요가 크고(황적인, 복제보상금제의 긍정론, 한국저작권논문선집(II), 저작권심의조정위원회, 1995, 200면.), 둘째, 제조자가 사용료를 부담하는 것은 권리처리방법에 따른 불가피한 것으로, 사실상 제조업자는 그 가 지급하여야 할 사용료를 제품가격에 얹어 사용자에게 이전할 수 있으며, 셋째, 보상 금의 성격은 본질적으로 저작권사용료로서 저작자의 창작행위에 대한 보수로, 준조세 적 성격을 갖는 것은 아니고, 넷째, 보상금 부과로 물가가 상승한다는 반대론은, 반대 로 저작권료의 지불을 면탈함으로써 물가가 억제한다는 것 또한 맞지 않다고 반대론에 반박하면서, 사적복제보상금제도를 긍정하고 있다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 87 나. 공연권 저작자가 공연할 권리를 갖는 공연권(저작권법 제17조)에서 공연이란 저작물을 상연 연주 가창 연술 상영 그밖의 방법으로 일반공중에게 공개하는 것과 이의 복제물을 재생하여 일반공중에게 공개하는 것을 말하 며, 동일인의 점유에 속하는 연결될 장소안에서 이루어지는 모든 송신을 포함 한다고 한다(저작권법 제2조 3호). 따라서 노래방에서 녹음된 영상반 주기를 이용해서 일반인이 노래를 부를 수 있도록 한 것은 저작물의 공연 행위가 되어, 노래방업주는 이에 따른 사용료를 지급해야 한다고 한다. 87) 다. 방송권 방송권이란 저작자가 저작물을 방송할 권리를 말하는 것으로서(저작권 법 제18조), 방송이란 일반공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 음성 음향 또는 영상 등을 송신하 는 것 을 말한다(저작권법 제2조 8호). 라. 전송권 한편 저작자는 자기 저작물을 전송할 권리인 전송권을 갖는데(저작권법 제18조의2), 여기서 전송은 일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에 서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것 을 말한다(저작권법 제2조 9의2호). 이러한 전송권은 초기 저작권법에서부터 인정되어 온 저작자의 권리는 아니다. 그러나 오늘날 디지털기술발달 및 인터넷 환경이 조성된 네트워크 87) 대판 1996.3.22 95도1288.

88 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 시대가 되면서 저작물의 디지털 전송이 가능하게 됨에 따라, 저작권의 불 법침해로부터 저작권자를 보호하고자 2000년 1월 개정저작권법에서 지식 재산권에 전송권을 추가하게 되었다. 88) 원래 이러한 전송권은 세계지식소 유권기구의 저작권조약(WIPO Copyright Treaty)에서 규정하고 있는 공중 전달권(Right of communication to the Public) 을 수용한 것으로 평가되는 데, 즉 세계적인 추세를 감안해 우리도 전송권 을 도입하고, 이에 대한 권 리를 저작권자에게 부여한 것이다. 89) 이러한 전송권은, 저작권법상의 정의에 따라, 수신받는 대상을 일반 공 중 으로 하고 있다. 이때 공중 의 개념을 어떻게 이해할 것인가를 두고 의 견대립이 있었는데, 개념에 따라 전송권의 침해여부 및 범위가 달라지기 때문이다. 그럼에도 불구하고 저작권법에서는 별도의 정의를 내리지 않고 있다. 90) 따라서 이에 대해서 한쪽에서는 불특정 다수인 으로, 그리고 다른 한쪽에서는 불특정 다수인 외에 특정 다수인 까지 포함하는 것으로 넓게 해석하고 있다. 이러한 입장차이로부터 구체적인 결론차이를 예를 들어서 보면, 이메일 이나 메신저 등의 네트워크를 통해 특정인 내지 특정 다수인에게 음원파 일을 전송하는 경우, 저작권자의 전송권에 대한 침해 여부는 다른 결론을 88) 이보다 앞서 1998년 12월에 개정된 컴퓨터프로그램보호법에서 전송권을 컴퓨터프로그 램저작자의 권리로 먼저 인정하였다. 89) 한편 전송권이 신설되기 전에는 이러한 형태의 송신이 개정전 저작권법상의 방송에 해 당하는 것은 아닌가 하는 논의도 있었다. 그러나 방송은 본래 다수의 사람이 동시에 수신하는 것을 전제로 한다. 따라서 쌍방향의 송수신 형태인 컴퓨터 통신을 방송에 포 함할 수 없다는 것이 지배적인 견해였다(최경수, 멀티미디어와 저작권, 저작권연구자료 제21집, 저작권심의조정위원회, 1995, 42면). 그리고 이러한 문제제기는 2000년 1월 저 작권법 개정을 통해 방송 및 전송 이 별도로 정의됨으로써 논란이 일단락되었는데, 즉 방송은 일반공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적 을 갖는 것으로(법 제2조 제8 호), 여기서는 동시성 을 그 특징으로 한다. 반면에 전송은 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 송신하는 이시성 을 특징으로 한다. 90) 마찬가지로 컴퓨터프로그램보호법에서도 전송에 대해 공중이 수신하거나 이용할 수 있 도록 하기 위하여 정보통신의 방법에 의하여 프로그램을 송신하거나 이용에 제공하는 행위 로 정의내리고 있다(법 제2조 제7호).

제3장 지식재산권 관련 보호법제 89 내리게 된다. 즉 공중 을 좁게 이해하여, 불특정 다수 만 해당한다고 해석 한다면, 이러한 사안에서는 전송권 침해로 볼 수 없다. 이와 달리, 공중 을 넓게 해석하여, 불특정 다수 와 특정인 및 그 다수인 까지 넓게 해석한다 면, 위의 예에서 이용자가 비록 불특정 일반인에게 전송한 것은 아니라 할 지라도, 전송권, 즉 저작권침해를 인정할 수 있다. 그밖에도 또한 일반 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신 하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것 이라는 법적 정의에서 보듯이, 전송은 두 가지의 행위양태를 요건으로 하고 있다. 즉 하나는 다른 이용자에게 적극 적으로 음원파일을 송신 하는 행위이고, 다른 하나는 수동적으로 다른 이 용자가 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 이용에 제공 하는 행위이다. 전자의 행위유형에 대해서는 크게 문제될 것 이 없다 하겠으나, 후자의 행위유형에 대해서는 사안에 따라 논란이 있을 수 있다. 오늘날 디지털사회에서는 홈페이지, 블로그(blog) 및 공용 네트워 크가 많이 활성화되어 있기 때문이다. 91) 91) 구체적으로 살펴보면, 먼저 홈페이지 및 블로그에 음악파일을 올려놓은 경우를 살펴보 면, 이러한 홈페이지나 블로그라는 인터넷상의 가상공간에 자신의 음악파일을 저장한 상태로, 올려놓을 수 있는데, 올려놓을 경우, 홈페이지 및 블로그에 접속하는 사람들 가 운데 이 음악파일을 자신의 컴퓨터에 저장하기를 원할 경우, 이들은 여기서 다운받아서 자신의 컴퓨터에 저장해놓고, 자신이 원하는 임의적 시간대에 그 음악을 청취할 수 있 다. 따라서 음악파일을 소유한 자가 비록 적극적으로 타인에게, 타인의 컴퓨터로 전송 하지 않았다 할지라도, 일반 공중인 불특정 다수가 자신이 원하는 시간과 장소에서 수 신하거나 이용할 수 있도록 저작물인 음악파일을 이용에 제공하였으므로 저작물의 전 송에 해당하고, 저작자의 전송권을 침해한 것으로 간주할 수 있다고 하겠다. 두 번째로, 직장 등 특정 그룹에서 랜을 통한 네트워크에 연결되어 있을 경우를 생각 해 보면, 최근 직장 내에서 보급된 개인 컴퓨터들은 각자 공유폴더를 가지고 네트워크 로 연결되어 있다. 따라서 개인이 공유폴더에 음악파일을 올려놓는 경우가 있는데, 이 러한 경우 저작권법의 전송에 해당하는 것으로 봐야하는지 문제의 여지가 있다. 일본 에서는, 동일구내에서의 유선전기통신 설비에 의한 송신은 공중송신 에서 제외되는 것 으로 규정되어 있으므로(일본 저작권법 제2조 제1항 제7의2호), 이처럼 범위가 동일구 내인 직장 내로 한정되어 있는 경우, 일본에서는 전송권을 침해하는 전송에서 제외되 는 것으로 이해되고 있지만, 우리나라의 경우에는, 저작권법상 이러한 제외규정이 없 고, 달리 이와 같은 경우를 전송이 아니라고 볼 근거가 없기 때문에 전송으로 보자고

90 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 마. 전시권 전시권이란 저작자가 미술저작물 등의 원작품이나 그 복제물을 전시할 권리를 말한다(저작권법 제19조). 물론 미술저작물 등의 원작품의 소유자 나 그의 동의를 얻은 자는 그 저작물을 원작품에 의하여 전시할 수 있으 며, 다만, 가로 공원 건축물의 외벽 그 밖의 일반 공중에게 개방된 장소 에 항시 전시하는 경우에는 저작권자의 허락을 받도록 하고 있다(저작권 법 제32조 제1항). 바. 배포권 저작물의 원작품이나 그 복제물을 배포할 권리를 말하는 배포권에서(저 작권법 제20조), 배포란 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반 공중에 게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것 을 의미한다(저작 권법 제2조 15호). 이러한 배포권은 -일반적으로 저작권에서 널리 인정되고 있는 저작권자 의 복제권과 달리- 일반적으로 인정되는 저작권자의 권리는 아니다. 즉 하기도 한다. 그러나 제외규정이 없다고 적극적으로 법률에 포섭하는 것 역시 근거 없 는 일방적인 정책적 판단이 되므로, 이러할 경우 오히려 포섭의 근거가 없으므로 전송 에서 배제되는 것으로 해석함이 더 타당하게 보여진다. 세 번째, 다운로드하는 경우를 살펴볼 수 있는데, 오늘날 온라인상의 P2P-서비스를 통 해서 이뤄지는 음악파일의 전송은 크게 음악파일을 올리는 업로드(upload) 와 음악파 일을 내려받는 다운로드(download) 로 구분할 수 있다. 앞서 검토해 본 전송권과 관련 해서 볼 때, 두 행위유형의 경우 다른 법적용 결과가 나온다. 즉 먼저 음악파일을 업 로드(upload) 하는 경우란, 첫째, 이용자가 적극적으로 음악파일을 전송하는 경우와 둘 째, 자기의 홈페이지나 블로그 및 공유파일에 올려놓은 MP3를 다른 이용자가 내려받 을 수 있도록 하는 경우로 나눌 수 있다. 전자의 경우, 전송권의 첫번째 행위양태인 적 극적인 송신 에 해당하고, 후자의 경우, 전송권의 두번째 행위양태인 소극적인 이용에 제공 하는 것에 해당한다고 볼 수 있다. 이에 따라 온라인상 음악파일을 업로드 (upload)하는 경우는 전송권을 침해하는 것으로 간주할 수 있다. 그러나 음악파일을 내 려받는 다운로드(down) 의 경우는 전송권의 전송행위유형에 속하지 않는다. 따라서 저 작권법상의 전송권을 침해한 행위로 보기는 어렵다고 보여진다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 91 베른협약에서도 복제권만 인정하고 있고(협약 제9조), 배포권은 별도로 명 시된 규정이 없는데, 이는 -복제권과 달리- 배포권이 국가마다 다르게 이 해되고 있기 때문이다. 92) 즉 일부 국가에서는 배포권을 저작권으로서의 지 위로 인정하기도 하고, 다른 일부 국가에서는 배포권 개념을 이해하면서도 저작권 지위를 인정하지 않기도 하며, 또 일부 국가에서는 아예 그 개념도 확정하지 않고 있기 때문이다. 93) 물론 우리나라에서도 이러한 배포권이 초기 구 저작권법 94) 에서부터 인정 되었던 것은 아니다. 즉 1986년 12월 31일 저작권법을 전문개정하면서 선진 각국의 입법례에 따라 배포권을 독립적으로 인정한 것 뿐인데, 이는 정보기 술의 발달에 따라 저작물의 이용수단이 다양화되면서 저작물의 복제자와 배 포자가 각각 별개의 개별업으로 성장하고 있는 현실을 반영하여, 세계적으 로 저작권자의 보호에 보다 충실하기 위해 배포권을 별도의 저작권으로 인 정하고 있는 경향을 반영한 것이다. 즉 설령 저작권자의 저작물을 복제하지 않았다 할지라도, 그 배포만으로도 저작자의 권리가 상당히 침해되므로 그 보호를 위해 배포권을 별도로 둔 것이다. 이처럼 복제권과 배포권을 분리시 킴으로써, 저작물에 대한 불법유통을 차단할 수 있는 법적 근거를 마련하였 으며, 더 나아가 보다 효율적인 관리를 위해 배포권만 지역적 또는 기간적 으로 제한 을 둘 수 있도록 마련하자는 방안도 나오고 있다. 95) 92) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 300면. 93) 허희성, 베른협약축조해설, 범우사, 1984, 65면 참조 94) 우리나라 저작권법은 신 구저작권법으로 이원적으로 나뉘는데, 즉 1957년 1월 28일 법 률 제432호로 만들어졌던 저작권법을 구저작권법이라 부르며, 1986년 12월 31일 법률 제 03916호로 저작권법을 전면개정(전문 103조, 부칙 8조로 구성)하면서, 이후의 저작권법 을 신저작권법이라 부른다. 신저작권법은 1987년 7월 1일부터 시행하게 되었는데, 이는 저작권 관계 국제협약 가입을 전제로 하여, 우리의 문화현실에 부합되고, 조약에서 일반 적으로 승인하고 있는 제도를 도입함으로써 저작권자의 이익보호에 중점을 두기 위함이 었다. 이에 대해서 전영표, 정보사회와 저작권, 법경출판사, 1993, 111면 참조. 95) 허희성, 베른협약축조해설, 범우사, 1984, 101면 참조.

92 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 한편 배포권은 권리소진의 원칙에 의하여 제한받는데, 권리소진의 원칙 이란 저작권자의 배포권이 1회의 판매로써 소진(exhaust) 된다는 원칙이 다. 96) 즉 배포권은 저작물의 1회 판매를 통하여 양도된다는 것을 의미한 다. 만약 이를 부정하여 저작권자의 배포권을 절대적인 배타적 권리로 인 정하여 당해 저작물을 적법하게 판매한 후에도 계속 그 권리를 인정한다 면, 저작물의 거래나 이용에 있어서 그 때마다 다시 저작권자의 허락을 받 아야 하는 불편함이 있게 된다. 따라서 이러한 불편을 제거하기 위하여 저 작권법 제43조 제1항에서는 저작물의 원작품이나 그 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배 포할 수 있다 고 규정함으로써 이러한 불편함을 시정하였다. 이러한 권리 소진원칙은 또한 최초판매의 원칙(first sale doctrine) 으로도 불리는데, 이 미 미국과 EU를 포함하여 여러 나라에서 입법화되어 있다. 사. 2차적 저작물 등의 작성권 저작자는 또한 그 저작물을 원저작물로 하는 2차적 저작물 또는 그 저 작물을 구성부분으로 하는 편집저작물을 작성하여 이용할 권리를 갖는데, 이러한 권리를 2차적 저작물의 작성권 이라 한다(저작권법 제21조). 즉 앞 서 언급했듯이 원저작물을 번역, 편곡, 변형(미술저작물 등을 다른 형식으 로 표현하는 것), 각색(기존 저작물을 번안하거나, 영화화하는 등 원저작물 의 틀이나 主 가 되는 구성 등의 내면형식을 유지하면서 외면형식을 변화 시키는 것), 영상제작 등으로 작성한 것이라 한다. 97) 96) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 301면. 97) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 335면.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 93 아. 대여권 마지막으로 대여권(rental rights)이란 배포권을 제한하는 권리소진원칙 을, 다시 제한하는 권리를 말한다. 즉 대여권은 도서, 음반, 컴퓨터프로그 램, 영상물 등의 저작권자가 이러한 자신의 저작물을 제3자가 다수의 공중 에게 대여하는 것을 허락하거나 금지할 수 있도록 부여한 권리이다. 이는 저작권자 이외의 제3자가 공중에게 대여함으로써 발생할 수 있는 저작권 자의 경제적 손실을 막기 위해 인정된 권리이다. 내용을 보면, 저작권자가 자신의 저작물을 최초판매하게 되면, 저작권자의 배포권은 앞에서 설명한 권리소진원칙에 따라 소진된다. 따라서 저작물을 적법하게 구입한 양수인 은 원칙적으로는 이를 재판매하거나 대여할 수 있게 된다. 그러나 양수인 이 구입한 도서, 음반, 컴퓨터 프로그램 등을 다수인에게 상업적으로 대여 하게 되면, 결과적으로 저작권자에게는 저작물 판매로 얻을 수 있는 수익 을 감소시키게 되므로, 저작권자는 경제적 손실을 받게 되는 문제가 발생 한다. 이러한 불합리를 시정하기 위해 대여권을 도입하였고, 이에 따라 저 작권자가 도서, 음반, 컴퓨터프로그램 등 특정한 저작물을 판매하고, 그 저 작물을 구입한 사람이 비록 적법하게 이를 양수했다 하더라도, 양수인이 임의적으로 이 저작물을 대여할 수는 없으며, 양수인이 다수인에게 대여해 주는 것을 원할 경우, 양수인은 다시 원저작권자에게 상업적으로 대여할 수 있도록 허락받아야 하는, 저작권자의 권리이다. 미국에서 이러한 대여권은 1984년 미국 저작권법 개정 당시, 음반에 대 한 대여권을 인정하는 제109조(b)를 추가 신설한 이후, 이 조항은 다시 1990년 개정저작권법에서 컴퓨터 프로그램에 대해서도 대여권을 인정하는 것으로 확대되었다. 98) 한편 일본에서는 그동안 영화저작물에 대한 반포권 만 인정하고 다른 저 98) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 301면.

94 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 작물에 대해서는 배포권을 인정하지 않았다. 그러다가, 1980년대 초반, 음 반 등의 상업적 대여로 인해 저작권자가 경제적 손해를 입게 되자, 1983년 에 상업용 레코드의 공중에의 대여에 관한 저작자 등의 권리 에 대한 잠정 조치법을 제정하고, 1984년에 다시 저작권법을 개정하여 반포권이 인정되 는 영화저작물 외의 모든 저작물에 대하여 별도로 대여권을 인정하는 조 문 99) 을 신설하게 되었다고 한다. 100) 그리고 이러한 일본의 대여권은 음반의 경우, 판매용 음반으로서 영리목적을 갖는 대여 에 한해서만 인정되고, 영 리목적이 없는 개인적 대여에 대해서는 대여권이 미치지 않는다고 한다. 우리나라는 저작물에 대한 대여문화가 아직 전반적으로 정착되고 있지 는 않지만, 법적으로는 이미 대여권이 규정되어 있다. 즉 1994년 1월 저작 권법 개정을 통해 저작물의 원작품이나 그 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우, 이를 계속 배포할 수 있도록 하고 있으며(저작권법 제43조 제1항), 나아가 판매용 음반의 영리목적 대 여에 대해서도 허락할 수 있는 대여권 규정을 마련하였다(저작권법 제43조 제2항, 제65조의2 제1항, 제67조의2 제1항). 101) 그러나 위에서도 서술했지만, 우리나라의 대여권은 배포권에 대한 제한 사유인 권리소진의 원칙에 대한 예외규정의 의미를 가지는 것 뿐이어서, 원래 배포권의 내용에 포함된 일부 권리가 최초판매 이후에도 소진 되지 않고 남아있게 됨을 뜻할 뿐이다. 따라서 일본과 달리, 배포권과 독립된 별개의 지분권이 인정되는 권리로 보기는 어렵고, 단지 배포권의 내용에 저작물을 타인에게 양도하는 것뿐만 아니라 대여하는 것을 허락 내지 금 99) 일본 저작권법 제26조의2(대여권): 저작자는 그의 저작물(영화저작물은 제외한다)을 그 복제물(영화저작물에서 복제되는 저작물에 있어서 당해 영화저작물의 복제물은 제외 한다)의 대여에 의하여 공중에게 제공할 권리를 전유한다. 100) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 302면. 이와 같은 일본에서의 대여권은 우리 저 작권법상의 대여권과는 달리, 복제권 등과 대등한 지분적 성격을 갖는 것이라고 한다. 101) 그리고 컴퓨터프로그램에 대해서는 1994년 1월 5일, 컴퓨터프로그램보호법을 개정하여 제16조의2 제2항에 대여권 규정을 신설하였다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 95 지할 권리가 포함되어 있는 것으로 해석해야 한다. 102) 2. 저작인격권 저작인격권이란 저작권자의 인격 과 관련된 것으로서 이에 대한 침해로부 터 명예가 훼손되는 경우, 저작권법에서는 형사처벌하고 있다. 구체적으로 인격권 관련해서 저작권법에서는 공표권, 성명표시권, 동일성유지권을 규정 하고 있다. 그리고 이러한 저작인격권은 저작자의 일신에 전속하는 권리로 서, 저작자가 사망한 후라도, 그 저작물을 이용하는 자는, 저작자가 생존하였 더라면 그 저작인격권의 침해가 될 행위를 해서는 안된다(저작권법 제14조). 가. 공표권 공표권(right of disclosure)이란 아직 공표하지 아니한 자신의 저작물에 대해서 공표여부를 결정할 수 있는 권리를 말한다(저작권법 제11조). 구체 적인 내용으로는 첫째, 이러한 미공표의 저작물을 공표할 것인지 여부를 결정하는 것이고, 둘째는 만일 공표결정을 할 경우, 어떤 형태(내지 방법) 로 공표할 것인가를 결정하는 것이고, 셋째는 그 공표의 시기를 결정하는 것을 말한다. 103) 한편 저작자가 미공표된 저작물의 저작재산권을 타인에게 양도 또는 이 용허락한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정되 며(저작권법 제11조 제2항), 원저작자의 동의를 얻어 작성된 2차적 저작물 또는 편집저작물이 공표된 경우에도 그 원저작물도 공표된 것으로 간주된 다(동법 동조 제4항). 102) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 302면. 103) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 796면.

96 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 나. 성명표시권 저작자가 자신이 그 저작물의 창작자임을 표명하는 성명표시권(name attribution right, right paternity)이란, 첫째, 자신의 저작물에 저작자성명 표시에 대한 여부를 결정하는 것이고, 둘째, 표시할 경우, 실명으로 할 것 인가 이명으로 할 것인가를 결정할 권리를 말한다(저작권법 제12조 제1 항). 이때 이러한 표시는 필명이나 아호 등의 이명 뿐만 아니라, 나아가 신분이나 직업 등에 관한 모든 칭호도 포함된다고 하며, 이러한 성명표시 는 저작물에 대한 권리 뿐만 아니라, 법적 책임 및 평가의 귀속을 명확히 한다는 점에서 중요하게 다뤄지고 있다. 104) 한편 저작물의 이용자는 저작자가 특별한 의사표시를 하지 않은 경우에 는, 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시한 바에 따라 이를 표시하도록 하여야 한다(동법 동조 제2항). 다. 동일성유지권 동일성유지권이란 저작물의 성질이나 그 이용목적 및 형태에 비추어 부 득이하다고 인정되는 범위를 제외하고 저작자가 자신의 저작물의 내용, 형 식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 말한다(저작권법 제13조). 다만 학 교교육목적에 있어서 부득이 표현을 변경해야 한다거나 건축물의 증 개 축 등의 변형에 대해서는 예외로 하지만, 그러나 이러한 예외의 경우에도 본질적인 내용은 변경하지 못한다. 3. 저작인접권 저작인접권이란 저작자는 아니지만, 실연, 음반, 방송 등의 저작물의 전 104) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 797면.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 97 달방법에 있어서 중요한 역할을 담당하는 실연자, 음반제작자, 방송사업자 에게 저작물과 관련하여 인정되는 일정한 권리를 말한다. 가. 배 경 이러한 저작인접권은 1928년 베른협정개정 로마회의에서부터 논의되기 는 하였으나, 그 당시 바로 인정되지는 못하다가 한참 후인, 1961년 로마 협약에서야 비로서 성립되었다. 한편 이 로마협약에서는 실연자 음반제작 자 방송사업자에 대한 보호가 저작권보호에 아무런 영향을 미치지 않는 다(로마협약 제1조)고 명시하면서, 가맹국에서 국내적으로 실연자 음반제 작자 방송사업자를 보호해야하는 최저한도를 규정하고 있다. 105) 그러나 우리나라가 이러한 로마협약에 가입한 것은 아니며, 1971년 제네바에서 체 결된 제네바음반협약(음반의 무단복제에 대한 음반제작자의 보호에 관한 협약, Convention for the Protection of Producers of Phonograms against Unauthorized Duplication of their Phonogram) 에 가입하였다. 이후 1993년 우리나라를 포함한 세계 100여개국이 가맹한 WTO 체제가 출범하게 되었고, 그 부속서류인 TRIPs 협정(The Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Including Trade in Counterfeit Goods, 위조상품의 교역을 포함한 무역관련 지식재산권 협정) 이 발효되었는데, 이 TRIPs 협정은 실연자 음반제작자 방송사업자 등 저작인접권자의 권리보호에 대하여, 즉 음반제작자는 그의 음반이 직 간 접적으로 복제되는 것을 허락하거나 금지할 수 있으며, 방송사업자는 방송 의 고정, 그 고정물의 복제, 무선수단에 의한 재방송 및 방송의 공중에 대 한 TV방송에 의한 전달을 금지 또는 허락할 수 있는 권리를 가지게 된다 고 규정하고 있다. 106) 105) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 388면.

98 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 이처럼 세계적으로 그 권리보호가 보편화 추세에 있는 저작인접권 (neighouring rights)은, 실연자, 음반제작자 및 방송사업자에게 부여되는 저작권에 유사한 권리를 말하는데(법 제61조), 우리 저작권법은 제4장에서 이에 대해 구체적으로 명시하고 있다. 즉 저작인접권자는 실연자, 음반제 작자, 방송사업자가 되는데, 이들이 비록 저작물을 직접 창작한 것은 아니 지만, 이들은 저작물의 해석자 내지는 전달자의 역할을 가지고서 창작에 준하는 활동을 한다. 따라서 이들의 활동을 통해 저작물의 가치가 증진된 다는 점에서 이들에게 저작권에 준하는 권리를 부여한 것이다. 나. 저작권과 저작인접권의 상관관계 한편 이러한 저작인접권은 저작권과 대등한, 병렬적인 선택적 관계에 있는 아닌데, 저작권법은 저작인접권을 보호하면서, 저작인접권에 관한 규 정이 저작권에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니된다 (저작권법 제 62조)라고 규정하고 있다. 이는 저작인접물인 실연, 음반, 방송의 이용은 필연적으로 저작물을 이용하게 되므로, 이때 저작인접권자의 허락뿐만 아 니라, 저작권자의 허락도 필요하다는 것을 주의적으로 규정한 것이다. 107) 다. 저작인접권자의 권리내용 앞서 살펴보았듯이, 우리 저작권법 제61조에서 인정하고 있는 저작인접 권이 실연, 음반, 방송이므로 저작인접권자도 실연자, 음반제작자, 방송사 106) 곽경직, 저작인접권의 보호, 계간 저작권, 1995년 겨울호, 71면. 107) 예를 들면, 작곡자 A와 작사자 B의 노래를 가수 C가 부르고, 이를 음반제작자 D가 음 반으로 제작하고, 이 음반을 E가 방송 녹음한 경우, 저작인접권으로서 C, D, E 3자의 권리가 발생하는 외에 그 노래의 저작권자인 작곡자 A 및 작사가 B의 권리도 이에 영향을 받지 않고, 여전히 작용한다는 것을 의미한다. 이에 대해서는 오승종/이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 389면 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 99 업자에 국한한다. 108) [표 10: 저작인접권자의 권리종류] 108) 저작인접권자 저작인접권 내 용 실연자 ( 2 v) 음반제작자 ( 2 vii) 방송사업자 ( 2 ix) -. 저작인접권 -. 청구권( 65) -. 저작인접권 -. 청구권( 68) -. 저작인접권( 69) -. 복제권( 63)(녹음 녹화권) -. 방송권 유선송신권( 64) -. 대여권(기간제한내) ( 65의2) -. 방송 음반2차사용료청구권 -. 대여보수청구권 -. 복제 배포권( 67) -. 대여권(기간제한내) ( 67의2) -. 방송 음반 2차사용료청구권 -. 대여보수청구권 -. 복제권 -. 재방송권 유선방송권 -. TV방송 전달권 먼저 실연자에게 인정되는 저작인접권으로는, 복제권(제63조), 실연방송 권(제64조), 전송권(제64조의2), 실연이 녹음된 판매용 음반의 대여권(제65 조의2)과 그리고 판매용 음반의 2차사용에 대해 방송사업자에 갖는 보상 청구권(제65조)을 규정하고 있다. 이러한 실연자는 연기, 무용, 연주, 가창, 연술 등의 직접 실연을 하는 자 뿐만 아니라, 실연을 지휘, 연출 및 감독 하는 자 모두를 포함한다(제2조 5호). 두 번째로 음을 음반에 맨처음 고정한 자인 음반제작자(제2조 7호)에게 도 저작인접권이 인정되는데, 본래 음반제작자에게도 복제 배포권(제67 조), 음반대여권(제67조의2), 판매용 음반에 대한 방송사업에 갖는 2차 사용 료 청구권(제68조)만 명시적으로 인정되었었다. 그러다가 최근 2004년 10월 16일 일부개정하여, 그동안 논란을 빚어왔던 온라인상 음원파일의 전송에 108) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 363면, [도표 17] 인용.

100 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 대한 저작인접권을 보호하고자 전송권(제67조의3)까지 인정받게 되었다. 세 번째로 방송을 업으로 하는 자인 방송사업자(제2조 9호)에게는 저작 인접권으로서 자신의 방송을 녹음, 녹화, 사진 그 밖의 이와 유사한 방법 으로 복제하거나 동시중계방송할 권리를 보호하고 있다(제69조). 라. 제 한 한편 앞에서 살펴본 저작권과 마찬가지로 저작인접권 또한 무한정 인정 되는 것은 아니다. 즉 저작인접권도 사회공공의 이익과 저작인접물의 원 활한 이용을 위하여 저작재산권의 제한규정 중 상당부분을 그대로 준용하 여 제한받고 있다. 자세히 살펴보면, 저작권법 제71조에 의해, 재판절차 등에서의 복제(법 제22조), 학교교육목적 등에의 이용(법 제23조), 시사보 도를 위한 이용(법 제24조), 공표된 저작물의 인용(법 제25조), 비영리공 연 방송(법 제26조), 사적이용을 위한 복제(법 제27조), 도서관 등에서의 복제(법 제28조), 시험문제로서의 복제(법 제29조), 앞을 못 보는 사람들의 이용에 제공하기 위한 공표된 저작물의 녹음(법 제30조 제2항), 방송사업 자의 일시적 녹음 녹화(법 제31조), 번역 등에 의한 이용(법 제33조) 등에 서는 저작인접권이 제한된다. Ⅳ. 저작재산권의 제한 한편 앞에서 살펴본 저작재산권, 즉 복제권, 공연권, 방송권, 전송권, 전 시권, 배포권 그리고 2차적 저작물의 작성권은 무한정 제한 없이 보호되는 것은 아니다. 우리 저작권법에서는 설령 저작자에게 위의 저작재산권을 배 타적 이익으로 인정하고 있으나, 그럼에도 -. 재판절차등에서 복제하는 경우(제22조),

제3장 지식재산권 관련 보호법제 101 -. 학교교육목적 등을 위해 이용되는 경우(제23조), -. 시사보도를 위해 이용되는 경우(제24조), -. 보도 비평 교육 연구 등을 위해 정당한 범위 내에서 공정한 관행 에 합치되는 인용을 하는 경우(제25조), -. 영리를 목적으로 하지 않는 공연이나 방송인 경우(제26조), -. 사적이용을 위해 복제하는 경우(제27조), 109) -. 도서관 등에서 복제하는 경우(제28조), -. 시험문제로 복제하는 경우(제29조), -. 시각장애인 등을 위해 복제하는 경우(제30조), -. 방송사업자가 일시적으로 녹음 녹화하는 경우(제31조), -. 미술저작물 등을 원작품소유자 등에게 동의를 얻어 전시 또는 복제 하는 경우(제32조), -. 번역 등에 이용되는 경우(제33조)에는 이러한 저작재산권의 보호를 제한하고 있다. Ⅴ. 형법적 침해행위 110) [표 11: 저작권법상 형법적 침해유형] 111) 구 분 해당조문 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 권리 침해죄 97조의5 - 저작재산권 등의 복제, 공연, 방송, 전시, 전송, 배포, 2차적저작물작성 방법으로 침해 - 5년이하 징역 - 5천만원 이하 벌금 - 병과가능 몰수 저작권 그밖의 법에 의해 보호되는 109) 이에 대해서는 앞의 제3장, 제3절 저작권, III.저작물에 대한 권리, 1.저작재산권, 가.복 제권, (2)제한에서 상세히 다루었다. 110) 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원 1996, 52면, <표 3-6> 구성 참조. 다만 현행 저작권법은 많은 개정이 되었다.

102 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 구 분 해당조문 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 몰수 부정 발행 등 죄 출처명 시위반 등의 죄 98, 51, 52, 73조의4, 92 2,3 99 142 781 92 1,4, 77의2,1 또는3 100, 324 34, 553 562 781 802 (1) 저작인격권침해하여 저작자의 명예훼손 (2) 저작권등록규정에 의 한 등록을 허위한자 (3) 데이터베이스제작자권 리를 복제, 배포, 방 송, 전송 (4) 업 또는 영리목적으로 922,3의 침해행위 (1) 저작자 아닌자를 저작 자로 표시, 공표 (2) 저작자 사망후의 저작 인격권 침해 (3) 무허가저작권신탁관리업 (4) 921,4 침해행위 (5) 복제,전송중단, 재개요 구를 하여 온라인서비 스제공자의 업무방해 (1) 저작권자 허락없이, 미 술저작물의 복제,배포 (2) 출처불명시 (3) 복제권자 표지않은 출 판물 (4) 저작자에게 고지않은 저작물의 재출판 (5) 신고하지 아니한 저작 권대리중개업 또는 폐 쇄명령받은 영업 - 3년이하 징역 - 3천만원 이하 벌금 - 병과가능 - 1년이하 징역 - 1천만원 이하 벌금 - 500만원 이하 벌금 ((2), (4) 제외) (1)~ (3), (5) 제외) (5) 제외 권리를 침해하여 만들어진 복제물로 서, 그 침해자, 인쇄자, 배포자 또는 공연자의 소유에 있는 것은 몰수 1. 내 용 앞에서 살펴본 저작권에 대한 침해가 있는 경우, 우리 저작권법은 민사 적 책임 외에 형사적 책임도 부과하고 있는데, 민사적 책임은 별론으로 하 고, 형사적 책임으로는 권리침해죄(제97조의5, 제98조), 부정발행 등의 죄 (제99조), 출처명시위반 등의 죄(제100조)를 인정하고 있다. 이러한 형사 불법행위에 있어서 형량으로는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌

제3장 지식재산권 관련 보호법제 103 금까지 부과하는 등 법정형이 상당히 높으며, 더 나아가 권리침해의 경우 병과까지 할 수 있도록 규정하는 등 강도높게 처벌하고 있다. 이를 좀 더 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 가. 권리침해죄 먼저 저작권법의 벌칙조항에서는 권리침해에 대해 규정하고 있는데, 이 러한 권리침해란, 정당한 권원없는 자가 저작권자가 갖는 앞에서 살펴본 저작재산권과 저작인격권 등의 각 권리를 침해함으로써 첫째, 행위자가 저 작물(권리의 목적물)에 대해 해당 권리에 해당하는 내용을 행사함으로써 둘째, 저작권자의 저작권에 저촉된다는 것을 의미한다. 111) 한편 저작권법에서는 권리침해죄를 제97조의5의 권리침해죄와 제98조의 권리침해죄로 나누고 있는데, 그 형량에서 차이를 보이듯이 제97조의5의 경우는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 해당하는 중죄를 구 성하고 있으며, 이에 반해 제98조의 권리침해죄는 3년 이하의 징역 또는 3 천만원 이하의 벌금에 해당하는 침해죄를 규정하고 있다. (1) 저작재산권 침해 먼저 저작재산권에 대한 침해란, 저작권자의 허락 없이 저작물을 무단으 로 이용하는 행위, 즉 복제, 공연, 방송, 전시, 전송, 배포, 2차적 저작물작성 방법을 침해를 말한다. 다만 데이터베이스제작자의 권리(제73조의4)는 배제 하고 있다. 이때 무단이용에 대해서는 저작물을 무단으로 복제(도서, 음원 등)하는 것 외에도, 2차적 저작물(상연, 연주, 방송, 미술저작물 또는 사진의 전시, 영화상영, 번역 등)의 이용이 허락 없이 이뤄진 경우에도 해당한다. 111) 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 202면.

104 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 한편 이러한 저작재산권 침해에 대한 형사책임은 2000년대 들어와서 대 폭 강화되었는데, 첫째는 법정형의 상향이고 둘째는 적용범위의 확대가 그 것이다. 첫째, 형량의 변화부터 보면, 기존 저작재산권에 대한 침해죄는 구 저작 권법 제98조 1호에서 저작인격권에 대한 침해죄와 함께 3년 이하의 징역 또는 3천만원의 벌금으로 규정되어 있었다. 그러다가 2000년 1월 12일 개정 으로 제97조의5(권리의 침해죄)가 신설되어 동일한 저작재산권 침해행위를 규정하던 구저작권법 제98조 1호는 삭제되고, 대신 신설규정에서, 상향된 법정형인 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 처벌되게 되었다. 둘째, 저작재산권 침해행위범위가 확대되었는데, 2003년 5월 27일 법률 개정으로 구 저작권법 제92조(침해로 보는 행위)에 저작재산권의 침해로 간주하는 행위가 제2항과 제3항에서 신설되었다. 신설조항을 보면, 제92조(침해로 보는 행위) 2 정당한 권리없이 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거 변경 우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목 적으로 하는 기술 서비스 제품 장치 또는 그 주요부품을 제공 제조 수입 양도 대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 의 하여 보호되는 권리의 침해로 본다.<신설 2003.5.27> 3 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해를 유발 또는 은닉한다는 사실을 알거나 과실로 알지 못하고 정당한 권리없이 하는 행위로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다. 다만, 기술적으로 불가피하거나 저작물이나 실연 음반 방송 또는 데이터베이스의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니 하다.<신설 2003.5.27>

제3장 지식재산권 관련 보호법제 105 1. 전자적 형태의 권리관리정보를 고의로 제거 또는 변경하는 행위 2. 전자적 형태의 권리관리정보가 제거 또는 변경된 사실을 알고 당해 저작물이나 실연 음반 방송 또는 데이터베이스의 원작품이나 그 복제물을 배포 공연 방송 또는 전송하거나 배포의 목적으로 수입 하는 행위 이처럼 새롭게 첫째, 정당한 권원 없는 자가 저작권의 기술적 보호조치 를 무력화(제거, 변경, 우회 등)시키는 기술, 서비스, 제품, 장치 등을 제공, 제조, 수입, 양도, 대여, 전송하는 행위를 하는 경우, 저작권을 침해한 것으 로 보고 있다. 이는 저작권에 대한 구체적인 침해가 발생하지 않더라도, 침해의 전단계로서 침해를 가능케하는 행위에 대해 침해로 간주함으로써 추상적 위험범에 대한 유형이라 할 수 있다. 나아가 정당한 권원 없는 자가 저작권의 침해를 유발, 은닉하는 사실을 알거나(고의) 또는 과실로 알지 못한채(과실), 첫째, 전자형태로 된 권리관 리정보를 고의로 제거, 변경하거나, 둘째, 이러한 제거, 변경된 사실을 알 면서, 당해 저작물, 실연 음반 방송 및 데이터베이스의 원작품이나 복제 물을 배포, 공연, 방송 및 배포하는 행위를 하는 경우, 저작재산권에 대한 침해행위로 간주하고 있다. 물론 과실인 경우, 민사책임만 인정될 뿐, 형사 책임은 제외하고 있다(제98조 6호 단서). 이러한 신설된 저작재산권에 대한 위의 침해간주행위(저작권법 제92조 제2, 3항)는 첫번째의 권리침해죄가 제97조의5에서 규정되는 것과는 달리 제98조에서 저작인격권과 함께 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌 금으로 처벌되고 있다. 이에 따라 첫 번째의 저작재산권에 대한 침해죄(제 97조의5)는 제98조의 저작재산권침해에 비해 상대적으로 중죄의 성격을 가짐을 알 수 있다. 그러나 제98조의 일반권리침해죄는 제92조 제2항 내용 에서 보이듯이 침해범이 아닌 위험범의 형태를 갖고 있다. 112)

106 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 이러한 강화된 형사책임은 디지털기술의 발달과 새로운 복사기기의 보 급확대로부터 저작자의 권리에 대한 침해가 증가한다고 판단하여, 저작권 의 불법침해로부터 저작자를 보호하기 위해 벌칙이 강화된 것이다. (2) 저작인격권 침해 한편 제98조 제2호에서 규정하고 있는 저작인격권에 대한 침해란, 앞서 살펴본 저작인격권인 공표권, 성명표시권, 동일성유지권 등에 대해 침해함 으로써 성립한다. 이때 이러한 저작인격권(특히, 성명표시권과 동일성유지 권)의 침해도 저작재산권의 침해와 마찬가지로 저작물의 이용을 전제로 한 다고 한다. 113) 한편 이러한 저작인격권에 대한 침해는 민사상의 손해배상청구와 별도 로 형사상 침해죄가 성립하기 위해서는 저작인격권에 대한 침해만으로는 부족하고, 이로부터 저작자의 명예가 훼손되어야 한다(제98조 제2호). 따라 서 명예훼손에 이르지 않은 공표권, 성명표시권, 동일성유지권에 대한 저 작인격권에 대한 침해가 있는 경우에는, 행위자에 대해 저작인격권침해죄 로 형사처벌할 수는 없으며, 다만 정신적 손해에 대한 위자료청구 등만 가 능하다고 한다. 114) 이때 형사책임성립을 위한 명예침해결과에서 명예란, -민사상 인정되는 주관적 명예감정과는 달리- 사회적 명예, 즉 저작자가 그 품성, 덕행, 명 성, 신용 등 인격적 가치에 대하여 사회로부터 받는 객관적 평가 만을 의 112) 나아가 제92조 제3항의 침해간주행위에 대한 형사책임(제98조 6호 단서)에서는 과실범 은 제외하고 있지만, 현행 저작권보호강화추세에서 비추어 보건데, -논란의 여지는 별 론으로 하고- 언제 이러한 과실범제외단서를 삭제할게 될런지는 시간문제로 보인다. 113) 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 203면. 114) 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 204면. 나아가 판례(대판 1989.10.24 선고 89다카12824)에서는 저작인격권이 침해되었다면 특별한 사정이 없는 한 저작자는 그의 명예와 감정에 손상을 입는 정신적 고통을 받았다고 보는 것이 경 험칙에 부합된다고 판시하고 있다 한다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 107 미한다고 한다. 그리하여 이러한 저작인격권에 대한 침해행위로부터 설령 주관적 명예감정만 손상되었을 뿐, 사회적 명예가 손상되었다고 볼 수 없 다면, 저작인격권침해죄로 형사의율될 수는 없다 고 한다. 115) 나. 부정발행죄 그밖에도 저작권법은 저작물을 부정하게 발행하는 경우(저작권법 제99 조), 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으로 형사책임을 인정하고 있는데, 부정발행의 내용으로는 다음과 같다. 즉, 첫째, 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명, 이명을 표시함으로써 저작 물을 공표하는 경우, 둘째, 저작자 사망후의 저작인격권을 침해하는 경우(제14조 제2항), 셋째, 허가받지 않고 저작권신탁관리업(제78조 제1항), 넷째, 국내에서 만들어졌을 경우 저작권침해로 될 물건을 국내에 배포 할 목적으로 수입하는 행위와 권리침해행위로 만들어진 물건을 사실을 알 고 배포목적으로 소지하는 경우(제92조 제1항) 다섯째, 저작자의 명예를 훼손하는 방법으로 저작물을 이용하는 경우(제 92조 제4항), 여섯째, 자신에게 정당한 권리가 없음을 알면서 고의로 복제, 전송중단 또는 재개요구를 하여 온라인서비스제공자의 업무를 방해하는 경우(제99 조 5호). 115) 다만 주관적 명예감정의 손상도 민사상 위자료 산정에 있어서 참작사유가 될 수 있다 고 한다. 이에 대해서는 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 204면 주) 256 참조.

108 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 다. 출처명시위반죄 또한 저작권법에서는 출처명시를 위반한 행위에 대해서도 형사책임을 묻고 있는데(저작권법 제100조), 구체적인 내용으로는 다음과 같다. 첫째, 저작권자 허락없이 미술저작물을 복제 및 배포하는 경우(제32조 제4항), 둘째, 제34조에 의해 명시해야 하는 출처를 명시하지 않은 경우, 셋째, 제55조 제3항에 위반하여 복제권자의 표지를 하니 않는 경우, 넷째, 제56조 제2항에 위반하여 출판권자가 저작자에게 고지하지 않고 저작물을 재출판하는 경우, 다섯째, 제78조 제1항에 의한 신고를 하지 아니하고 저작권대리중개업 을 하거나, 제80조 제2항에 의한 영업의 폐쇄명령을 받고도 계속 영업을 하는 경우. 이러한 위의 행위를 하는 경우에는 500만원 이하의 벌금형에 처한다. 2. 쟁 점 가. 친고죄 현행 저작권법 위반의 처벌규정(제97조의5, 제98조, 제99조, 제100조)은 모 두 친고죄로 되어 있다(저작권법 제102조). 이는 저작권법의 사권( 私 權 )적 성 격을 엿볼 수 있다. 즉 위반행위에 대한 형사책임의 추궁여부를 피해당사자 인 저작권자의 판단에 맡기는 것이 타당하다는 입법취지로 이해할 수 있다. 그러나 모든 죄의 행위유형이 친고죄는 아니며, 친고죄의 단서규정에 따라 친고죄의 범위가 점차 줄어들고 있는 추세이다. 이러한 추세는 저작 권보호를 더욱 강화하자는 목적론에서 나오는데, 이러한 경향은 더 나아가

제3장 지식재산권 관련 보호법제 109 현재 이러한 저작권법의 친고죄 조항을 폐지하자는 주장까지 강하게 추진 되고 있다. 이에 따라 18년만에 전문 개정작업이 진행중인 개정저작권법 (안)에서는 친고죄조항 삭제에 대한 논의가 진행중에 있다. 이러한 친고죄 폐지의 추세는 그동안 꾸준히 계속 진행되어온 것으로서, 친고죄의 단서규 정 관련한 법률 개정을 살펴보면 그 변화를 더욱 잘 알 수 있다. [표 12: 저작권법의 친고죄 변화] 1986.12.31 (전문개정) 1994.1.7 (일부개정) 2003.5.27 (일부개정) ~ 현행 친고죄 배제 단서 - 제98조 제3호 - 제99조 제1호~제3호 - 제98조 제3호 - 제99조 제1호~제3호 - 제100조 제3호 - 제98조 제3호, 제5호 - 제99조 제1 ~ 3호,제5호 - 제100조 제3호 위의 표에서 보이듯이, 먼저 2003년 5월 27일에 개정된 현행 저작권법 의 친고죄 단서(제102조)에서는 제98조 제3호 및 제5호, 제99조제1호 내 지 제3호 및 제5호와 제100조 제3호 는 친고죄를 적용하지 않도록 규정하 고 있다. 그러나 1994년 1월 7일에 개정된 구 저작권법의 친고죄 단서에서 는 제98조제3호, 제99조 제1호 내지 제3호 및 제100조 제3호 만 친고죄에 서 배제함으로써 친고죄를 배제하는 범위가 적음으로써 상대적으로 친고 죄의 적용 대상이 현행법에서보다 넓음을 알 수 있다. 나아가 1986년 12월 31일 전문개정된 구 저작권법에서는 친고죄를 배제하는 범위가 제98조 제3호, 제99조 제1호 내지 제3호 로 더욱 축소되어 있음을 알 수 있다. 이처럼 친고죄의 범위가 축소되는 것을 넘어, 현재 논의중에 있는 친고 죄폐지(안)이 수용되어 아예 친구죄 규정이 삭제된다면, 컴퓨터프로그램보 호법, 116) 특허법, 의장법, 온라인디지털콘텐츠산업발전법 등에서도 친고죄 116) 지난 11월 29일 개최한 제11차 과학기술정보통신위원회의에서 발표한 자료를 보면, 국 회의원 12명이 발의한 현행 컴퓨터프로그램보호법 의 개정법률안에서는 프로그램저

110 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 폐지가 이어지게 될 것이다. 그러나 친고죄가 폐지된다고 해도, 물론 다음과 같은 문제가 여전히 남 게 된다. 즉 첫째, 처벌의 실효성을 이유로 하는 친고죄의 삭제가, 과연 그 실효성을 비친고죄로 거둘 수 있을지 의문이며, 둘째, 보다 큰 문제로는, 피해자의 고소 또한 권리자의 권리행사인데, 과연 국가가 이러한 이해당사 자인 권리자의 처벌의지 에 앞서 형사소추하는 정당성을 어디서 찾을 수 있겠는가 하는 점이며, 또한 셋째, 독점적 배타적 저작권에 반대하는 정 보공유운동 117) 에 연대하는 적지 않은 특허권자 및 저작권자의 자유로운 저작물 공유는 어떻게 다뤄야할 것인가 하는 저작권 관련 친고죄폐지문제 가 남는다. 따라서 친고죄폐지에 앞서 보다 분명한 근거와 한계를 명확히 하는 일이 선행되어야 한다. 나. 양벌규정 위의 [표 12: 저작권법상 형법적 침해유형]에서 보이듯이 저작권법은 양 벌규정을 두고 있다(저작권법 제103조). 그러나 이는 책임원칙 118) 을 기본 으로 하고 있는 형법질서에 반하는 것이다. 물론 자연인이 일정한 단체의 구성원이나 타인의 사용인으로서 그 단체나 고용주의 임무를 수행하는 과 정에서 이러한 지식재산권을 침해하는 범죄를 행한 경우, 동 행위는 결국 작권자 또는 프로그램배타적발행권자 등의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다 는 법 제48조를 삭제하는 것이 주요 내용이었다. 117) 이러한 운동을 카피라이트(copy right)에 대응해서 카피레프트(copy left) 라고 하며, 후 자의 대표적 인물로 리처드 스톨만(Richard Stallman)을 들 수 있다. 그는 지식을 공공 재에 비유하여, 인간의 마음이 만들어낸 모든 지적 창조물은 아무 비용없이 무한히 배 분되어야 한다고 주장하고 있다. 또한 이와 비슷한 논지로서, 다수에 의한 통치를 뜻하 는 민주주의의 전제는 공공성(Öffentlichkeit) 이념이므로 민주주의 정치원리상 공공영 역을 보다 더 활성화해야하고 따라서 정보공유가 강조되어야 한다 는 견해로는 박성호, 지적재산권과 민주주의, 왼쪽에서 보는 지적재산권, 정보공유연대, 2003, 9면 이하. 118) 범죄행위를 한 당사자인 자연인인 본인만이 책임이 있으며, 이에 따라 책임있는 개인 이 처벌을 받는다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 111 자신을 위한 행위가 아닌, 그가 속한 단체나 고용주의 행위로 평가되는 측 면이 강하다. 왜냐하면 동 행위의 효과 및 이익의 귀속이 행위자 개인인 자연인이 아닌, 그가 속한 단체나 고용주에게 귀결되는 경우가 많기 때문 이다. 이에 따라 행위자 뿐만 아니라, 동시에 단체가 고용주에게도 책임을 물어 처벌하자는 것이 본 양벌규정의 내용이다. 다. 몰 수 저작권법에서는 또한 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리를 침해하여 만들어진 복제물로서 그 침해자, 인쇄자, 배포자 또는 공연자의 소유에 속하는 것을 몰수하도록 규정하고 있다(제101조). Ⅵ. 요 약 2003년 5월 27일 법률개정을 통해, 저작권법에 대한 형사법적 보호가 강화되었다. 대표적으로는 저작재산권에 대한 침해를 강화하고 있는데, 첫 째는 제97조의5에 해당하는 저작재산권의 형량이 강화(종전 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에서 5년이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로)되었으며, 둘째는 포섭하지 못했던 행위를 침해로 보는 행위 (제 92조 제2,3항 보충)로 포함함으로써 처벌대상의 범위를 확대하였다. 제4절 신지식재산권 Ⅰ. 개 요

112 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 1. 배 경 오늘날 디지털산업의 발달로 정보화사회가 도래하게 되었으며, 시대적 인 명칭에서 드러나듯이 정보 가 사회에 큰 영향력을 발휘하게 되었다. 이 에 따라 일부 정보에 대해 재산적 가치를 인정함으로써 법적 권리로 보호 받고자 하는 움직임이 일어나게 되었는데, 이러한 정보에 대한 재산적 권 리를 신지식재산권 내지 정보재산권 으로 부르게 되었다. 즉 이러한 정보 재산권은 앞에서 살펴본 지식재산권의 특징을 그대로 가지게 됨에 따라, 새롭게 지식재산권의 지위를 부여받게 되었다. 이러한 지식재산권의 특징을 정보에 대비하여 살펴보면, 정보는 먼저 추 상성 내지 무체성( 無 體 性 )을 특징으로 한다. 그리고 이로부터 공간의 제약 을 받지 않음으로써 국가의 경계를 넘어서는 국제적 성격도 가지고 있다. 또한 이에 더하여 최근 일부 정보에 있어서는, 실제로 현금을 통한 실거래 가 이뤄지는 등 경제적 가치를 인정받고 있다. 이로써 신지식재산권(내지 정보재산권)은 경쟁성을 갖추고 있다. 나아가 정보는 모두 인간의 정신에 기초를 두고 있다. 따라서 지식재산권의 인격성도 갖추고 있다. 이처럼 대 인적 경쟁력을 가진 정보는 나아가 대외적인 경쟁력도 갖추게 됨에 따라, 국가정책의 중요한 요소로 자리잡게 되어, 국가정책성이라는 특성도 지니 고 있다. 이로부터 지식재산권의 특징을 모두 갖추고 있는 재산적 가치를 지난 정보는 이제 제3자에 대한 배타적 지배권을 인정받게 됨에 따라, 지 식재산권의 지위를 누리는 신지식재산권(neu intellectual property right)으 로서, 지식재산권법으로 보호받을 수 있는 권리로 인정받게 되었다. 그러나 이처럼 새로운 경쟁력을 갖춘 정보재산권이라 불리며 새롭게 등 장한 신지식재산권은 그 권리보호가 법적으로 인정받고 있음에도 여전히 그 개념 및 법적 지위가 명확하게 정의되고 있는 것은 아니다. 그렇지만 일반적으로 첨단과학기술의 발달로 등장한 정보 가운데 경제적 가치를 지

제3장 지식재산권 관련 보호법제 113 닌 지식저작물을 통칭하여, 기존 산업재산권이나 저작권체계로 보호하기에 는 한계를 가진 이러한 정보재산권들을 신지식재산권이라 간주하고 있다. 그리고 이러한 신지식재산권으로서의 정보재산권으로, 현재 컴퓨터프로그 램, 데이터베이스(data base), 반도체집적회로배치설계, 생명공학과 관련된 첨단산업정보, 뉴미디어, 디지털콘텐츠, 영업비밀 등을 들고 있다. 119) 그리 고 이러한 신지식재산권들을 보호하는 신지식재산권 관련 보호법제로 컴 퓨터프로그램보호법, 반도체집적회로의배치설계에관한법률, 부정경쟁방지 및영업비밀보호에관한법률 등을 들고 있다. 2. 법적 배경 한편 앞에서도 언급했듯이 이러한 신지식재산권은 지식재산권과 매우 유 사한 특징을 보이고 있다. 그러나 기존 지식재산권 관련 보호법제로 보호 하기에는 여러 가지 한계를 안고 있는데, 이로부터 새롭게 중요한 과제로 등장한 신지식재산권을 보호하기 위한 법제화가 80년대 중반부터 시작되었 으며, 대표적인 보호법제로는 컴퓨터프로그램보호법 과 반도체집적회로의 배치설계에관한법률 이 각각 1986년, 1993년에 제정되었으며, 나아가 기존 지식재산권법이던 부정경쟁방지법이 내용과 함께 법률명도 부정경쟁방지 및영업비밀보호에관한법률 로 1998년에 개정되어 새롭게 등장한 신지식재 산권의 하나인 영업비밀정보에 대한 보호도 함께하게 되었다. 이들 법률에 서 신지식재산권은 모두 형법적 구제수단을 가지고 있는데, 그러나 이러한 지식재산권 관련 법제가 형법의 일반원칙에 대한 구속력이 약하다는 점에 서 여러면으로 한계를 보이고 있다. 이에 여기서는 지식재산권법 편재 아 119) 특허청에서는 이러한 신지식재산권의 종류로서, 인터넷특허, 생명공학, 반도체배치설 계, 상표와 도메인 등을 들고 있다. 이에 대해서는 http://www.kipo.go.kr/kpo/kor/ip_info/explain.jsp?catmenu=m04_07 (기준일 2006.11.30)

114 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 래 놓여있는 이러한 신지식재산권의 형사법 보호체계를 살펴보고자 한다. Ⅱ. 컴퓨터프로그램보호법 1. 개 요 신지식재산권의 대표적 보호대상이 되는 정보는 다름 아닌 컴퓨터프로그 램이다. 이러한 컴퓨터프로그램은 현재 대기업뿐만 아니라, 수많은 벤쳐기 업, 더 나아가 개인에 의해서도 무수히 많이 생산되고 있을 정도로 경쟁력 을 갖추고 있다. 이에 우리나라는 1986년 12월 31일에 컴퓨터프로그램보호 법을 제정하였는데, 동법은 첫째, 컴퓨터등 정보처리능력을 가진 장치에 사 용되는 프로그램을 저작물로 인정하여 프로그램 창작자의 권리를 보호하고, 둘째, 창작된 프로그램의 유통ㆍ활용을 촉진함으로써 새로운 프로그램의 창 작을 유도하는 한편, 셋째, 나아가 국내외 프로그램의 적절한 활용을 통하 여 산업의 발전과 기술수준의 향상에 이바지하기 위한 목적을 갖고 있다. 이 러한 컴퓨터프로그램법은 저작권법에 대하여 특별법적 성격을 갖는다. 120) 컴퓨터프로그램법은 1986년이라는 -다른 지식재산권법에 비해- 비교적 근래에 제정되었음에도 불구하고, 과학기술의 급진적 발달에 따른 보호대 상 및 보호목적의 확장으로 인하여, 그동안 최근까지 8차에 걸친 개정이 있었다. 가장 최근의 법률개정은 2002년 12월에 이뤄졌는데, 첫째, 온라인 상에서의 프로그램 유통의 활성화를 더욱 기하기 위해, 프로그램저작권자 가 프로그램의 배타적 발생권 등을 설정할 수 있도록 하고, 둘째, 정보통 신망을 통하여 프로그램저작권이 침해되는 경우, 이에 대한 책임범위를 정 함으로써 온라인서비스제공자의 안정적인 영업활동을 위한 제도적 기반을 마련하기 위한 개선ㆍ보완책의 일환으로 개정되었다. 120) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 552면.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 115 물론 오늘날 신지식재산권의 보호중심에 서있는 이러한 컴퓨터프로그램 이라는 소프트웨어 121) 그 자체가 도입초기부터 보호의 필요성이 당연 인 정되었던 것은 아니다. 따라서 소프트웨어의 초기생산 당시에는 독자적인 보호대상의 지위로 인정받았던 것은 아니었다. 그러나 컴퓨터산업에서 소 프트웨어에 투자되는 비중이 오늘날 거의 80%를 넘어서는 등, 이제 소프 트웨어에 관한 경제적 가치는 하드웨어를 훨씬 능가하게 되었으며, 이에 따라 소프트웨어를 컴퓨터 하드웨어에서 별도로 분리시켜 독립된 보호객 체로 인정할 필요성에 대한 목소리가 커지게 되었다. 122) 한편 이러한 보호의 필요성은 소프트웨어의 성격과 밀접한 관련이 있는 데, 즉 이제 컴퓨터의 개발비용이 소프트웨어에 집중되는 반면, 이에 대한 복제 및 무권한 사용이 하드웨어나 다른 녹음테이프 보다 월등하게 용이 하고, 또한 이러한 복제된 프로그램의 사용은 원본과 거의 동일한 기능을 함으로써 무분별한 이용을 가져오게 되고, 이는 장기적으로는 오히려 프로 그램개발사업을 저해하게 되기 때문이다. 123) 121) 하드웨어에 상반되는 개념인 소프트웨어는 일종의 컴퓨터 사용방법 또는 계산방법이 라고 한다. 따라서 단순히 프로그램 그 자체만을 의미하는 것은 아니며, 시스템설계도, 흐름도(flow chart), 사용자 매뉴얼 등도 모두 소프트웨어에 포함하며, 단정적으로 소 프트웨어는 이러한 것들을 종합한 추상적 개념으로서, 일정한 작업을 컴퓨터가 할 수 있도록 프로그램을 작성하고 실행시키기 위한 시스템이라고 한다. 한편 여기서 설계 도, 흐름도(flow chart)는 컴퓨터프로그램보호법에서 보호대상으로 하는 프로그램과는 다른 대상으로서 제외된다고 한다. 이에 대해서는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권 법(하), 육법사, 2005, 557면 이하. 122) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 551면. 초기 컴퓨터 가격을 컴 퓨터하드웨어와 소프트웨어를 포괄하여 매겼던 포괄가격체계에서, 최초로 컴퓨터소프 트웨어를 별도로 가격을 책정함으로써 독립상품가치에 대한 세계최초의 독립상품가치 성 인정은 1969년 IBM회사의 가격분리정책(unbundling)하여, 하드웨어와 소프트웨어에 대한 가격을 분리하여 책정함으로써 컴퓨터소프트웨어에 대한 독립된 상품성이 인식되 기 시작하였다. 123) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 551면 참조.

116 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 2. 주요내용 이러한 컴퓨터프로그램보호법의 주요내용을 살펴보면 다음과 같다. 즉, 첫째, 외국인의 프로그램은 우리나라가 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호하되, 상호주의원칙에 입각하여 우리나라의 프로그램을 보호하지 아니 하는 국가의 프로그램에 대해서는 그에 상응하게 보호를 제한할 수 있다. 둘째, 법인ㆍ단체 등 사용자의 기획 아래 그 업무에 종사하는 자가 업 무상 창작한 프로그램의 저작자는 계약이나 근무규칙 등에 달리 특별한 정함이 없는 경우에는 법인ㆍ단체의 사용자가 저작권으로 보호받는 주체, 즉 저작권자가 되도록 하고 있다. 셋째, 프로그램저작권의 내용을 규정하고 있는데, 구체적으로는 프로그 램저작자는 공표권, 성명표시권, 동일성유지권과 프로그램의 복제ㆍ개작ㆍ 번역ㆍ배포 및 발행권을 가지도록 하고 있다. 넷째, 컴퓨터프로그램도 저작물임에 따라 보호기간을 정하고 있는데, 프 로그램저작자의 권리는 프로그램이 창작된 때로부터 50년간 존속하도록 하는 보호기간을 정하고 있다. 다섯째, 컴퓨터프로그램 보호에 제한을 두고 있는데, 재판을 위하여 필요 한 경우, 고등학교 이하의 교과용도서에 게재하는 경우 등 비영리적 목적을 갖는 일부에는 공표된 프로그램을 사용 또는 복제할 수 있도록 하고 있다. 여섯째, 컴퓨터프로그램의 보호요건을 규정하고 있는데, 컴퓨터프로그램 은 당연히 등록함으로써만 보호의 효력을 갖는다. 또한 등록의 유효기간도 제한하고 있는데, 컴퓨터프로그램보호법은, 프로그램저작자에게 프로그램의 창작년월일 등을 프로그램의 창작 후 1년이내에 등록하도록 하고 있다. 또 한 프로그램저작권의 이전 등에 대해서도 이전등록을 하게 함으로써 등록 하지 아니한 프로그램에 대해서는 제삼자에게 대항할 수 없도록 하고 있다. 일곱째, 프로그램저작권에 대한 법적 보호방안으로써, 프로그램 저작권

제3장 지식재산권 관련 보호법제 117 자는 그의 권리를 침해하거나 침해할 우려가 있는 자에 대해서 침해의 정 지 또는 예방을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 여덟째, 프로그램저작권에 관한 중요한 사항과 프로그램의 이용 및 유 통 등에 관한 사항을 심의하기 위하여 별도의 프로그램심의위원회를 두도 록 하고 있다. 아홉째, 그밖에도 프로그램저작권을 공표 등의 방법으로 침해한 자에 대해서 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 벌칙 규정을 둠으로써(동법 제46조) 형사처벌을 가능하게 하고 있다. 열 번째, 상습범에 대해 가중처벌하고 있는데, 상습적으로 컴퓨터프로그 램저작권을 침해한 자에 대해서는, 5년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있다(동법 제47조). 열 한번째, 한편 본 죄는 친고죄로서, 프로그램의 저작권자나 프로그램 의 배타적 발행권자 등의 고소가 있어야 공소제기할 수 있다(동법 제48 조). 이는 제정당시부터 규정된 것은 아니며, 시대적인 보호필요성의 강화 에 따라 2002년 12월 30일 법개정으로 도입되었다. 124) 열 두번째, 행정적 처분으로서, 정보통신망을 통하여 프로그램 또는 정보 의 부정복제물을 전송하거나 게시한 경우, 프로그램심의조정위원회의 심의 를 거쳐 정보통신부장관은 온라인서비스제공자에게 이러한 프로그램 및 정 보에 대해 거부, 정지 또는 제한하라는 명령을 내릴 수 있는데, 이러한 명 령을 거부하는 경우, 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있도록 하고 있다. 3. 컴퓨터프로그램 보호요건 한편 모든 컴퓨터프로그램이 법적 보호의 대상이 되는 것은 아니며, 컴 124) 물론 이러한 친고죄의 적용에 대해서는 논란이 있으나, 이러한 논란에 대해서는 후술 하기로 한다.

118 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 퓨터프로그램보호법의 보호대상이 되는 컴퓨터프로그램이란, 동법의 정의 에 의하여 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장 치 안에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시ㆍ명령으로 표현된 창작물 을 말한다2조 1호). 이로부터 보호대상의 요건으로 컴퓨터프로그램 은 첫째, 정보처리능력을 가져야 하며, 둘째, 특정한 결과를 얻을 수 있는 장치여야 하고, 셋째, 컴퓨터에서 직ㆍ간접적으로 사용되는 지시, 명령의 조합이어야 하고, 마지막으로 넷째, 외부에 표현되는 창작물이라는 요건을 갖추어야 한다. 이를 좀 더 구체적으로 살펴보면, 가. 정보처리능력을 가진 장치일 것 일반적으로 컴퓨터는 연산, 제어, 기억, 입력 및 출력이라는 다섯가지 기 능을 모두 가지고 있다. 여기서 요건으로 하는 정보처리능력이란 이러한 다섯가지 기능을 모두 갖출 것을 요하지는 않는다. 그러나 이러한 여러 기 능 가운데서 입력 및 출력을 제외한 연산, 제어, 기억기능은 갖추고 있어야 하는 것으로 평가되고 있는데, 이를 통상적으로는 CPU기능이라 한다. 125) 나. 특정한 결과를 얻을 수 있을 것 또한 동법에서 보호하고 있는 컴퓨터프로그램은 특정한 결과를 얻을 수 있어야 한다. 그러나 이때 프로그램의 결과에 대한 가치평가에 대해서는 특별한 비중을 두지는 않으며, 다만 어느 정도의 특정한 의미를 갖는 일을 할 수 있는 정도로 족하다. 125) 예를 들면, 전화교환기, 마이크로프로세서 등이 이에 속한다고 한다. 송영식/이상정/황 종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 556면.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 119 다. 컴퓨터에서 직ㆍ간접적으로 사용되는 지시 및 명령 또한 동법으로 보호받는 프로그램은 지시나 명령의 조합으로 이뤄진 것 을 말하는데, 이때의 지시와 명령은 일정한 결과를 얻기 위해 창작하여 조 합되어 있어야 한다. 126) 한편 이때 지시나 명령의 직ㆍ간접적 사용은 프로 그램이 컴퓨터내에서 사용되는 방법에 있어서 특별한 방식을 요하지는 않 는다. 이에 따라 소스프로그램(source program) 127) 또는 목적프로그램 (object program) 모두 보호대상이 되는 프로그램으로 이해된다. 라. 외부에 표현된 것 마지막으로 보호대상이 되는 프로그램은 외부에 표현되는 것이어야 하 는데, 이때 외부적 표현이 구체적으로 무엇을 의미하는지에 대해서는 아직 명확하게 정립되어 있지 않다. 이는 프로그램이 저작물이면서 동시에 또한 그 자체가 저작권의 보호대상이 아닌 단순한 아이디어일 수 있기 때문이 다. 그럼에도 저작권으로 보호받을 수 있는 저작물, 즉 표현물의 범위를 넓 게 해석하고 있다. 128) 126) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 556-557면. 127) 소스프로그램(source program)은 다른말로 원시프로그램이라고도 불리는데, COBOL 이나 FORTRAN 등의 고급언어로 쓰여진 프로그램을 말한다. 이러한 소스프로그램은 그 자체만으로는 읽고 이해할 수 없기 때문에, 보통은 컴파일러(Compiler) 등과 같은 번역기를 통해서 0, 1로 나열하여 목적프로그램(objekt program)으로 변환시켜 읽고 이해하게 된다. 한편 목적프로그램(objekt program) 또한 사람의 사상 내지 감정을 전 달하기 위한 것은 아니며, 순전히 컴퓨터를 작동시키기 위한 실용적인 기능만 가진다 고 한다. 따라서 일부 견해에서는 저작물성을 인정하지 않는다고 한다. 그러나 컴퓨터 프로그램보호법에 따라서는 저작물로 보호받을 수 있다고 한다. 이러한 목적 프로그 램(object progam)의 저작권 보호대상에 대한 많은 논란으로는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 557면 이하. 128) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 557면.

120 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 4. 적용범위 컴퓨터는 하드웨어와 소프트웨어로 구성되어 있는데, 이러한 구성가운데 컴퓨터프로그램보호법은 바로 소프트웨어만을 보호대상으로 한다. 129) 이러 한 소프트웨어는 물론 당해 프로그램을 개발한 자의 사상이나 감정 등을 담 고 있는 인격의 산물이기도 하다. 그러나 소프트웨어를 보호하려는 컴퓨터 프로그램보호법은 단순히 이러한 프로그램개발자(프로그래머)의 사상이나 감정을 표현한 저작물로서 이를 보호하려는 것은 아니며, 하드웨어의 일정 제약을 받으면서 효율성과 경제성, 그리고 사용의 용이성 등을 고려하여 창 출된 기술적 산물 로서의 소프트웨어로 그 보호대상을 한정하고 있다. 즉 동 법에서 보호하고자 하는 핵심은 개발자의 창작이 아니라, 바로 기술내용 에 있으며, 바로 여기에서 컴퓨터프로그램보호법과 기존의 지식재산권 관련 법 률, 특히 저작권법과 차별되는 근거를 알 수 있다. 왜냐하면 저작권법은 기 본적으로 저작권자의 표현을 보호하는데 그 목적이 있으므로, 컴퓨터프로그 램이라는 소프트웨어의 보호의 필요성을 충족하기 에는 적합하지 않기 때문 이다. 130) 이에 따라 컴퓨터프로그램은 신지식재산권으로 별도로 분류되어 새로운 컴퓨터프로그램보호법으로 보호받게 된 것이다. 5. 형법적 침해행위 [표 13: 컴퓨터프로그램보호법상 형법적 침해유형] 구 분 권리 침해죄 해당 조문 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 291 - 프로그램저작권의 복제 개작 번역 배포 발행 전송의 방법으로 침해 - 5년이하 징역 - 5천만원 이하 벌금 ( 30 2 몰수 X 129) 컴퓨터하드웨어는 이미 특허법에서 그 기술 자체를 보호대상으로 하고 있다. 130) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 550면.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 121 구 분 해당 조문 294 1호, 2호, 30 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 - 1. 침해되는 프로그램을 국 내배포목적으로 수입 - 2.침해되는 프로그램의 업 무상 사용 - 병과가능 제외) - 기술적보호조치를 회피, 제 거, 손괴 등으로 무력화 몰수 292 293 294 3호 - 프로그램저작자 명의의 변 경 또는 은닉, 또는 프로그 램 명칭 또는 제호의 변경 - 프로그램의 허위등록, 허위 복제물제출, 허위 이전등록 - 권리관리정보의 제거, 변경 및 원프로그램/복제물 배 포, 수입, 전송 - 1년이하 징역 - 1천만원이하 벌금 ( 293 제외) X - 프로그램 복제물을 관리하 비밀 누설죄 25 는 공무원 및 직무상 비밀 지득한 자의 누설 위탁관리 업무위반 프로그램 저작권의 대리,중 개업 위반 201 - 지정받지아니한 프로그램 저작권 위탁관리업무 464 202 - 신고없는 프로그램저작권 의 대리 또는 중개업 - 2년이하 징역 - 2천만원이하 벌금 - 1년이하 징역 - 1천만원이하 벌금 - 500만원이하 벌금 X X X X X X 컴퓨터프로그램 관련한 대표적인 형사불법행위로는 프로그램저작권침해 죄, 프로그비밀누설죄를 들 수 있는데, 이러한 행위유형을 살펴보면 다음 과 같다. 가. 프로그램저작권침해죄 먼저 컴퓨터프로그램의 저작권에 대한 침해란, 특정한 결과를 얻기 위 해 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용 되는 일련의 지시나 명령으로 표현된 창작물을 법적인 사용허락이나 제한

122 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 규정 이외에 131) 정당한 권원 없이 다른 사람의 프로그램저작권을 복제ㆍ 개작ㆍ번역ㆍ배포ㆍ발행 및 전송의 방법으로 침해하거나 또는 다른 사람 의 프로그램배타적발행권 등을 복제ㆍ배포 및 전송의 방법으로 침해하는 것 이라고 정의되어 있다(컴퓨터프로그램보호법 제29조 제1항). 이러한 불법행위시 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처하거 나 병과할 수 있는데(컴퓨터프로그램보호법 제46조 제1항), 여기서 눈여겨 볼 점은 이러한 법정형이 최근 2006년 10월 개정으로 상향조정되었다는 점이다. 즉 종래 구 컴퓨터프로그램보호법에서는 벌금형은 동일하나 법정 형은 3년 이하의 징역이었다. 이러한 상향조정은 다른 지식재산권법 과의 형평을 고려한 조치로서, 프로그램저작물의 불법복제, 배포 등의 위반행위 에 대한 벌칙을 강화하여 더욱더 그 보호에 기하고자 하는 입법의지를 반 영한 것이라 할 수 있다. 그 침해방법을 살펴보면, 복제란 프로그램을 유형물에 고정시켜 새로운 창작성을 다하지 아니하고 다시 제작하는 것을 말하고, 개작이란 원시프로 그램의 일련의 지시ㆍ명령의 전부 또는 상당부분을 이용하여 새로운 프로 그램을 창작하는 행위 를 말하며, 공표란 프로그램을 발행하거나 또는 이를 공중에게 제시하는 행위 등을 말한다(컴퓨터프로그램보호법 제2조). 132) 그밖에도 프로그램저작권의 침해가 되는 프로그램을 국내에 배포할 목 적으로 수입하거나(컴퓨터프로그램보호법 제29조 제4항 1호), 또는 이러한 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서도 취 득하여 이를 업무적으로 사용하는 경우에도(컴퓨터프로그램보호법 제29조 제4항 1호) 마찬가지로 프로그램저작재산권에 대한 침해죄가 성립되어 위 와 동일한 중형에 처하고 있다(컴퓨터프로그램보호법 제46조 제1항 2호). 131) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 906면. 132) 보다 더 자세한 내용으로는 법무부, 컴퓨터프로그램의 법적보호, 1994, 127면 이하 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 123 뿐만 아니라 첫째, 정당한 권원 없이 프로그램저작자의 실명 또는 이명을 변경 또는 은닉하거나 프로그램의 명칭 또는 제호를 변경하는 것도 프로그램저작재산 권을 침해하는 형사불법행위가 되며,(컴퓨터프로그램보호법 제29조 제2항), 나아가 둘째, 프로그램의 등록, 프로그램 복제물의 제출, 프로그램저작 권의 이전등록 등을 허위로 등록하는 것도 컴퓨터프로그램저작권을 침해 하는 불법행위로 규정하고 있으며(컴퓨터프로그램보호법 제29조 제3항), 또한 셋째, 정당한 권한 없이 고의로 저작권관리정보를 제거 또는 변경 하거나 그 사실을 알면서 원프로그램 또는 그 복제물을 배포하거나 배포 할 목적으로 수입 또는 전송하는 행위도 마찬가지로 금지하고 있다(컴퓨 터프로그램보호법 제29조 제4항 3호). 그러나 위의 불법행위는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으 로 위의 저작권침해행위보다 형량이 감경되어 있다(컴퓨터프로그램보호법 제46조 제3항). 나. 기술적 보호조치침해죄 컴퓨터프로그램저작권은 또한 기술적 보호조치를 무력화함으로써도 침 해할 수 있는데, 이에 따라 누구든지 정당한 권원 없이 기술적 보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법을 통해서 무력화하는 행위(동법 제30조 제1항) 에 대해서도 중하게 형사처벌하고 있는데, 동 불법행위시 컴퓨터프로그램 보호법은 권리침해죄와 같은 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금 에 처하거나 병과할 수 있도록 규정하고 있다(컴퓨터프로그램보호법 제46 조 제1항 3호). 권리침해죄에서 언급했듯이 동 벌칙규정은 2006년 10월 법 률개정으로 징역형이 상향됨으로써 이러한 기술적 보호조치무력화로부터 보다 더 저작권을 보호하려는 의지를 엿볼 수 있다.

124 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 나아가 동 불법행위는 이러한 기술적 보호조치를 상당히 무력화시킬 수 있는 기기나 장치, 부품 등을 제조 및 수입하거나 또는 공중에게 양도 및 대여 또는 유통하는 경우, 그리고 이러한 보호조치를 무력화하는 프로그램 을 전송ㆍ배포하거나 내지 무력화하는 기술을 제공하는 경우에도 마찬가 지로 동 불법행위로 규정하고 있다(동법 제30조 제2항). 다만, -. 동일성유지권에 의해 프로그램의 동일성을 변경하는 경우, -. 프로그램저작권의 제한에 해당되어 복제사용하는 경우, -. 프로그램사용자에 의한 복제 등에 있어서 프로그램사용자가 필요한 범위 안에서 복제하는 경우, -. 정당한 권원에 의하여 사용하는 자가 다른 프로그램과 호환성을 유 지하기 위하여 무력화가 필요한 경우, -. 정당한 권원에 의한 최종사용자로부터 프로그램의 수정ㆍ보완을 요 청받은 경우, -. 정당한 권원에 의하여 사용하는 자가 연구ㆍ교육 등의 목적으로 프 로그램과 관련된 암호화 분석을 위해 필요로 하는 경우 등에는 이러한 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 허용하고 있다(동법 제30조 제1항 단서). 다. 비밀누설죄 한편 개발한 프로그램을 저작권으로 보호받기 위해서는 앞서 언급했듯이 프로그램 등록을 하여야 하는데, 등록시 제출된 프로그램의 복제물 등을 관리하는 업무에 종사하는 공무원 및 그 직에 있었던 자는 이때 지득한 사 실에 대해 비밀을 유지하여야 할 의무가 있다. 이를 위반할 경우, 2년 이하 의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하게 된다(동법 제46조 제2항).

제3장 지식재산권 관련 보호법제 125 6. 형사법적 쟁점사항 가. 상습범 한편 컴퓨터프로그램보호법에서는 위에서 살펴본 프로그램저작권침해죄 에 대해 상습범 규정을 두어 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금 으로 중하게 처벌하고 있는데, 이러한 법정형 또한 최근 2006년 10월 법개 정에서 징역형이 종래 5년 이하 징역에서 상향되었다. 이는 위에서 살펴본 컴퓨터프로그램저작권에 대한 보호의 필요성을 상습범에서 다시금 반영한 것이라 볼 수 있다. 나. 친고죄 한편 프로그램저작권에 대한 침해죄는 친고죄로서 프로그램저작권자 또 는 프로그램의 배타적발행권자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다(동법 제48조). Ⅱ. 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 1. 개 요 오늘날 과학기술발전에 크게 이바지하고 있는 것 중의 하나가 바로 반 도체칩 이라 불리는 반도체집적회로 이다. 133) 이러한 반도체칩은 컴퓨터, 전화기, 가전제품, 자동차, OA기기 등 오늘날 대부분의 전자기기에 이용됨 133) 한 변이 수 mm에 불과한 반도체 기판( 基 板 ) 위에 트렌지스터, 콘덴서, 저항 등의 회 로소자( 回 路 素 子 )들을 도선( 導 線 )으로 연결하여 집적시킨 전자회로라고 한다. 이에 대 해서는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 750면.

126 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 으로써 생활의 편리를 가져오고 있다. 이에 따라 반도체칩은 막대한 부가 가치를 창출함으로써 생산자에게 뿐만 아니라, 국가산업경제에도 커다란 영향을 미치고 있다. 그러나 이러한 반도체칩을 개발하고 생산하는데 있어 서는 많은 비용과 시간이 투입되어야 한다. 이에 따라 무단 복제하려는 위 험이 늘 함께하고 있다. 134) 때문에 반도체집적회로배치설계자의 권리보호 와 반도체관련산업의 기술증진을 위하여 법적 보호가 시급한 과제로 대두 되게 되었으며, 이에 우리나라는 1992년 12월 8일에 반도체집적회로배치설 계를 지식재산권으로 보호하는 반도체집적회로의배치설계에관한법률(이하 반도체법)을 제정하여, 135)136) 최근 2002년까지 5차에 걸쳐 개정을 하였다. 2. 주요내용 이러한 반도체법의 주요내용을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 배치설계권자의 권리보호범위를 확대하고 있는데, 즉 배치설계의 이용을 배치설계에 의하여 제조된 반도체집적회로를 사용하여 제조된 물 품을 양도 및 대여하거나, 전시 또는 수입하는 행위 등으로 하여 최종제품 에까지 보호범위가 미치도록 하고 있다. 134) 배치설계를 창작하는 경우 보통 3-5년반의 기간이 걸리고, 경제적비용은 400만불이상 이 소요된다고 한다. 그러나 복제할 경우, 3-5개월의 시간과 5만불 이하의 비용으로 가능하다고 한다. 이에 대해서는 김호원, 반도체칩보호법의 입법추진방법과 우리의 대 응, 월간 공업소유권 1990.3, 65면 참조. 135) 저작권적 성질을 가지고 있는 반도체집적회로는 물론 특허법, 디자인보호법, 저작권법 등에 의한 보호도 생각해볼 수 있다. 그러나 각각 법률의 보호목적 및 보호대상에 반 도체집적회로배치설계를 포섭하기에는 부적합하다. 이러한 제한에 대한 자세한 내용 으로는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 751-752면 참조. 136) 미국의 경우 1984년 반도체칩보호법 이 독립된 법률로 마련되었으며, 일본은 1985년에 반도체집적회로의회로배치에관한법률 이 제정되었고, EC회원국은 1986년 발표된 지침 (Council Directive of 6 Dec.1986 on the Legal Protection of Topographies of Semiconductor Products)에 따라 국내법을 정비하였다. 그밖에도 반도체칩보호를 위 한 국제조약으로는 1989년 워싱턴조약이 마련되었으나, 미국과 일본이 가입하지 않음 으로써 아직 발효되지는 못하고 있는 상황이다. 이에 대한 자세한 내용으로는 송영식/ 이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 752-753면 및 주) 195 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 127 둘째, 배치설계권 또한 설정등록을 하여야만 발생하며, 그 존속기간은 설정등록일로부터 10년으로 하고 있다. 셋째, 설정등록을 하게 되면, 배치설계권자는 배치설계를 독점적으로 이 용할 수 있는 권리를 부여받으며, 또한 타인에 대하여 전용이용권ㆍ통상이 용권ㆍ질권을 설정할 수 있다. 넷째, 반도체집적회로의 유통을 원활하게 하도록 하기 위해, 배치설계권 의 효력은 타인의 등록된 배치설계를 불법으로 복제하여 제조된 반도체집 적회로 등을 선의로 과실 없이 인도받은 자가 그 반도체집적회로 등에 대 하여 영리목적으로 양도ㆍ대여, 전시 또는 수입하는 경우에는 미치지 못하 게 하고 있다. 다섯째, 배치설계가 정당한 사유 없이 2년 이상 국내에서 이용되고 있 지 않는 등의 사유가 발생하는 경우라면, 국가안전보장 등의 필요성을 이 유로 하여, 통상이용권의 설정을 강제로 재정할 수 있도록 하여, 권리남용 방지 및 자유경쟁을 촉진하고 있다. 여섯째, 배치설계심의조정위원회를 설치하여, 배치설계권의 보호와 그 활 용 및 유통에 관한 중요사항을 심의 및 권리분쟁을 조정하도록 하고 있다. 일곱번째, 배치설계권의 침해시, 침해의 정지, 예방청구, 손해배상청구 등의 민사상 구제방안을 규정함으로써, 배치설계권의 침해에 대한 구제수 단을 강화하고 있다. 여덟번째, 배치설계권 및 전용이용권을 침해하는 자는 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있도록 하고 있다(동법 제45조). 아홉번째, 설정등록이 되어 있지 않은 배치설계에 의해 제조된 반도체 집적회로 또는 그 포장 등에 허위로 등록표시를 하거나 또는 이를 양도 및 대여한 자의 경우에는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다한다(동법 제46조).

128 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 열 번째, 사위 기타 부정한 방법으로 설정등록을 한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하고 있다(동법 제47조). 열 한번째, 비밀을 누설한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처해지게 된다(동법 제48조). 3. 반도체집적회로의 보호요건 반도체법의 보호대상은 독자적으로 창작된 반도체집적회로의 배치설계 이다. 먼저 반도체집적회로를 살펴보면, 이는 반도체재료 또는 절연재료의 표면이나 반도체재료의 내부에 한개 이상의 능동소자를 포함한 회로소자 들과 그들을 연결하는 도선이 분리될 수 없는 상태로 동시에 형성되어 전 자회로의 기능을 가지도록 제조된 중간 및 최종단계의 제품을 의미한다. (동법 제2조 1호), 다음 배치설계란 이러한 반도체집적회로를 제조하기 위 해 각종 회로소자 및 그들을 연결하는 도선을 배치한 설계를 말하는데, 이 때 배치설계는 평면적이든 입체적이든 모두 보호대상 범위로 포함하고 있 다(동법 제2조 2호). 여기서 유의해야할 점은 반도체법의 보호대상은 소자나 도선 그 자체가 아니며, 소자 및 도선의 배치 라는 점이다. 다시 말해 소자나 도선 그 자 체의 형상은 특허나 실용신안의 객체는 될지 몰라도, 배치설계를 보호대상 으로 하고 있는 반도체법에 의해서는 보호받을 수 없다. 137) 그밖에도 위의 반도체집적회로의 배치설계가 동법으로 보호받기 위해서는 순수창작물이 어야 하고, 설정등록이 되어 있어야 함은 당연하다. 구체적으로 살펴보면, 137) 우리법의 배치설계라는 용어는 일본법의 회로배치(Layout)나 EC지침상의 토포그래피 (Topography), 미국법의 마스크워크(Maskwork)와 같은 개념이라고 한다. 이에 대해 서는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 754면 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 129 가. 창작성 반도체법에서 요구하는 창작이란 배치설계 제작자의 지적 노력의 결과 로서 통상적이 아닌 배치설계를 제작하는 행위를 말한다(동법 제2조 4호). 물론 이때의 창작은 각 요소의 각각 모두가 창작성이 있을 것을 요하는 것은 아니며, 통상적인 요소의 조합으로 구성되었다 할지라도, 전체적으로 보아서 창작성이 있는 배치설계라면 창작성을 인정한다. 이러한 창작성은 모방이 아니라는 의미에서는 기본적으로 저작권법상의 독창성과 흡사한 면을 가지나, 다만 특허법상의 신규성이나 진보성과는 차이가 있다. 138) 나. 설정등록 배치설계권 또한 특허청에 설정등록함으로써 발생한다. 따라서 배치설 계의 배타적 권리를 주장하고자 하는 자는 반드시 설정등록을 하여야 하 며, 이를 위한 신청서와 자료를 제출하여야 한다. 이러한 배치설계의 등록 제는 첫째, 권리의 대상이 특정 물체가 아닌, 배치설계라는 추상물이라는 점에서, 그리고 둘째, 또한 권리의 존재가 제3자에게 커다란 영향을 준다 는 점에서, 권리의 주체ㆍ객체ㆍ존속기간을 공시함으로써 법률관계를 안정 시킬 필요가 있기 때문에 채택된 것이다 139) 138) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 755면 참조. 139) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 756면. 이처럼 설정등록을 통해 서 권리를 발생시킨다ㅍ는 점은 산업재산권과 유사하지만, 첫째, 설정등록 이전에 최 대 2년간은 상업적 이용을 통해 기술적인 면과 시장성 등의 경제적인 면을 고려하여, 그 배치설계의 가능성을 확인해 볼 수 있는 기회를 허용하고 있다는 점과 둘째, 형식 적인 심사에 불과하다는 점에서 특허법 등의 산업재산권과는 차별된다고 한다. 이러 한 차이에 대한 자세한 설명으로는 위의 글, 756-777면 참조.

130 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 4. 권리의 내용 구체적으로 권리의 내용을 살펴보면, 배치설계권, 전용이용권, 통상이용 권이 인정된다. 가. 배치설계권 배치설계권이란 영리를 목적으로 등록배치설계를 독점적으로 이용하는 권리를 말한다(동법 제8조). 이때 독점적인 이용이란, 첫째, 배치설계를 복 제하거나, 둘째, 배치설계에 의해 반도체집적회로를 제조하거나 또는 셋째, 배치설계, 그 배치설계에 의하여 제조된 반도체집적회로 또는 그 반도체집 적회로를 사용하여 제조된 물품 등을 양도나 대여 또는 전시나 수입하는 행위를 말한다(동법 제2조 4호). 이때 이러한 이용을 할 수 있는 권리는 다시 전용이용권과 통상이용권 으로 분류된다. 나. 전용이용권 이는 배치설계권자가 다른 사람에게 그 배치설계를 독점적으로 이용할 수 있는 권리를 설정하는 것을 말한다(동법 제11조). 이를 통해 전용이용 권의 설정을 받은 전용이용권자는 설정 당시 정한 범위 안에서만 영리목 적의 배치설계이용권리를 독점할 수 있다. 이러한 권리는 물권적 성질을 갖는 것으로 전용이용권자는 배치설계의 이용사업과 같이 이전하는 경우, 상속 기타 일반승계의 경우, 배치설계권자의 동의를 얻은 경우에는 전용이 용권을 이전할 수 있다. 한편 전용이용권자는 배치설계권자의 동의 없이는 그 전용이용권을 목적으로 하는 질권설정과, 다른 사람에게 그 배치설계를

제3장 지식재산권 관련 보호법제 131 이용할 수 있는 권리를 설정할 수는 없다(동법 제11조 제3항 및 제4항). 물론 이러한 전용이용권은 공유될 수도 있다. 따라서 공유된 전용이용권에 있어서는 다른 공유자의 동의가 있어야만 타인에게 통상이용권을 설정할 수 있다. 다. 통상이용권 통상이용권이란 그 전용이용권을 목적으로 하는 질권을 설정하거나 다 른 사람에게 그 배치설계를 이용할 수 있는 권리를 말하는데(동법 제11조 제4항), 배치설계권자는 다른 사람에게 이러한 통상이용권을 설정할 수 있 으며(동법 제12조), 통상이용권의 설정을 받은 통상이용권자는 설정 당시 정한 범위 안에서만 영리목적으로 그 배치설계를 이용할 수 있는 권리를 갖는다(동법 제11조 제2항). 물론 통상이용권자도 배치설계의 이용사업과 같이 이전하거나, 상속 기타 일반승계하는 경우, 배치설계권자의 동의를 얻은 경우에는 전용이용권과 마찬가지로, 통상이용권을 이전할 수 있으며 (동법 제12조 제3항), 배치설계권자의 동의없이는 그 통상이용권을 목적으 로 하는 질권을 설정할 수도 없다(동법 제12조 제4항). 5. 권리의 존속기간 한편 설정등록에 의해 발생하는 배치설계권의 존속기간은 설정등록일로 부터 10년이다(동법 제7조 제1항). 다만 영리를 목적으로 그 배치설계를 최초로 이용하는 날로부터 10년, 그 배치설계의 창작일로부터 15년을 초과 할 수는 없도록 규정하고 있다(동법 제7조 제2항).

132 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 6. 배치설계권의 효력범위 한편 권리의 주된 내용이 되는 이러한 배치설계권은 그러나 다음의 경 우에는 그 권리의 효력이 미치지 아니한다. 즉, -. 교육ㆍ연구ㆍ분석 또는 평가 등의 목적이나 개인이 비영리적으로 사 용하기 위한 배치설계의 복제 또는 그 복제의 대행인 경우, -. 이러한 연구ㆍ분석 또는 평가 등의 결과에 의하여 제작된 것으로서 창작성이 있는 배치설계인 경우, -. 배치설계권자 아닌 자가 제작한 것으로서 창작성이 있는 동일한 배 치설계인 경우에는 배치설계권의 효력은 미치지 않는다(동법 제9조 제1항). 이는 소위 리버스 엔지니어링(역조작) 140) 이 산업계에서 정당한 관행으로 인정되고 있는 것을 법이 그대로 승인하여 규정한 것이라고 한다. 141) 여기서 첫 번째의 경우, 즉 비영리적 목적의 복제를 침해행위로 간주하 지 않은 것(1호)은 특허와 마찬가지의 목적인데, 즉 특허법에서는 연구ㆍ 시험을 위한 사용시(특허법 제96조 제1항 1호) 특허권의 효력이 미치지 않 도록 한 것과 동일하다. 한편 두 번째의 경우, 즉 연구ㆍ분석 또는 평가 등의 결과에 의해 제작된 창작성 있는 배치설계에 있어서, 배치설계권의 효력을 미치지 않도록 한 점 에 대해서는 지적이 되고 있다는 점에 주목해야 하는데, 왜냐하면, 위에서 리버스 엔지니어링의 경우, 리버스 엔지니어링의 결과 만들어진 창작성 있 는 반도체칩을 영리목적으로 제조ㆍ배포하는 것은 허용하고 있으므로, 제2 140) 리버스 엔지니어링(reverse engineering)이란 이미 만들어진 시스템을 역으로 추적하 여 애초의 문서나 설계기법 등의 자료를 얻어 내는 것을 말하는데, 제품의 해석에 의 하여 제품에 구현되어 있는 제조방법, 기술수준, 노하우 등을 평가하여 자신의 기술수 준의 향상을 도모하게 된다고 한다. 141) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 760면 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 133 호에서 창작성 있는 이라는 표현을 쓰고 있지만, 역조작의 경우에는 타인 의 보호받는 배치설계의 모방이 되며, 이는 결국 필연적으로 유사할 수 밖 에 없으므로, 결국 이는 경쟁과 기술진보를 위해서 역조작의 예외를 허용 하는 있는 것 이 되므로, 역조작의 결과라도 보호받는 배치설계와 본질적으 로 동일하다면 역조작에 대한 항변은 허용될 수 없기 때문이다. 142) 다음 세 번째, 창작성 있는 동일한 배치설계에 배치설계권의 효력이 미 치지 않는데, 이는 배치설계권의 차단효( 遮 斷 效 )를 보여주는 것이다. 이러 한 점은 차단효를 갖는 저작권과 유사하며, 반대로 적용되지 않는 특허법 등의 산업재산권과는 차별성을 갖는 것이라 한다. 143) 한편 이러한 배치설계권의 효력은 권리자가 권리의 객체가 되는 자신의 배치설계를 다른 사람에게 양도한 경우, 더 이상의 권리행사는 불가능하다 (동법 제9조 제2항). 144) 즉 적법한 배치설계를 적법하게 인도받은 자는, 영 리를 목적으로 이러한 반도체집적회로 등을 사용하여 제조한 반도체집적 회로 등을 양도 및 대여하거나 전시, 수입할 수 있다. 또한 설령 불법 복제하여 제조된 반도체집적회로를 인도받았다 할지라 도, 과실 없는 선의였다면, 영리를 목적으로 이를 양도, 대여, 전시, 수입한 행위에 대해서도 효력이 미치지 아니한다(동법 제9조 제3항). 이는 반도체 집적회로의 특성이 반영된 것인데, 즉 반도체집적회로는 일단 그 내용이 복잡하고, 그 내용 또한 공개되지 않은 상태이므로, 통상 구매자가 이러한 집적회로의 불법성을 확인하고 구매하는 것은 매우 어려운 일이기 때문이 다. 따라서 거래의 신속성과 신뢰성을 위해, 불법한 반도체집적회로라 할 지라도 선의의 구매자에게 손해가 가지 않도록 선의의 구매행위를 보호하 142) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 760면 참조. 이에 따라 실질적 유사 는 허용되지만 실질적 동일 은 허용되지 않는다는 해석도 있다고 한다. 143) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 761면 참조. 144) 이는 미국 반도체칩법상의 소위 최초판매의 항변(first sale defense)과 유사한 것으로, 특허법에서 확립된 소모이론( 消 耗 理 論 )을 명문화한 규정으로 간주되기도 한다. 이에 대해서는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 761면 참조.

134 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 기 위한 정책이라고 할 수 있다. 물론 구매 후 불법복제로 제조된 사실을 안 후, 영리목적으로 양도, 대여, 전시, 수입 등의 이용을 하여 영리를 얻 었다면, 배치설계권자나 전용이용권자는 그 이용료에 상당하는 금액의 지 급을 청구할 수 있다(동법 제38조 제1항). 7. 형법적 침해행위 [표 14: 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률의 형법상 침해유형] 구 분 권리 침해죄 허위 표시죄 해당 조문 45, 8, 11 46, 211 - 배치설계권 침해 - 전용이용권 침해 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 - 허위등록표시 및 허위등록표 시물의 양도 또는 대여 사위 행위죄 47 - 사위 기타 부정한 방법으로 설정등록행위 비밀 누설죄 48 44 - 배치설계 등록사무에 종사하 는 공무원, 조정위원, 조정위 원이었던 자의 비밀누설 - 3년이하 징역 - 5천만원이하 벌금 - 병과가능 - 1년이하 징역 - 300만원이하 벌금 - 1년이하 징역 - 300만원이하 벌금 - 2년이하 징역 - 500만원이하 벌금 X X X X 몰수 X 한편 이러한 반도체배치설계권 및 이용권에 대한 침해도 모두 형사처벌 을 통해서 강력하게 구제받을 수 있는데 145) 배치설계권이나 전용이용권을 침해한 자에 대해서 3년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 145) 참고로 민사법적 구제방안으로는 배치설계권자는 침해금지 및 예방청구를 할 수 있으 며(반도체집적회로의배치설계에관한법률 제35조), 또한 손해배상청구(반도체집적회로 의배치설계에관한법률 제36조) 및 보상금(반도체집적회로의배치설계에관한법률 제37 조)을 청구할 수 있고, 그밖에도 타인의 반도체배치설계를 이용한데 대한 이용료도 청 구할 수 있다(반도체집적회로의배치설계에관한법률 제38조).

제3장 지식재산권 관련 보호법제 135 규정하고 있다(동법 제45조). 한편 본 죄는 친고죄로서, 이러한 배치설계권 자나 전용이용권자의 고소 없이는 공소제기할 수 없다. 그밖에도 설정등록이 되어 있지 않은 배치설계에 의해 제조된 반도체집 적회로나 그 포장 등에 허위로 등록표시를 하는 경우, 또한 이를 양도 및 대여를 하는 허위표시행위에 대해서는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하 의 벌금에 처하도록 하고 있으며(동법 제46조), 사위 기타 부정한 방법으 로 설정등록을 하는 사위행위에 대해서도 마찬가지로 동일한 형벌로 처하 고 있다(동법 제47조). 그밖에도 등록사무에 종사하는 공무원 등이 비밀을 누설하는 행위에 대해서는 2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처한다(동법 제48조). 한편 이러한 범죄는 양벌규정으로, 법인의 대표자 또는 법인이나 개인 의 대리인, 사용인, 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 본 죄를 범하는 경우, 행위자 외에 그 법인 및 개인에게도 동일한 벌금형 을 부과하도록 하고 있다(동법 제49조). Ⅲ. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 1. 개 요 과학기술사회에서 영업비밀의 중요성은 과거와는 비교할 수 없을 정도 로 그 가치가 커졌으며, 나아가 이로부터 고액의 불법거래가 이뤄지게 됨 으로써 그 재산적 가치에 대해서는 누구도 부정할 수 없는 현실이 되어버 렸다. 이로써 오늘날 영업비밀정보도 또한 신지식재산권의 하나로 간주되 고 있는데, 이러한 영업비밀을 보호하는 법률로는 부정경쟁방지및영업비밀 보호에관한법률(이하 부정경쟁방지법)을 들 수 있다. 그러나 부정경쟁방지 법이 제정된 초기부터 이러한 영업비밀정보에 대한 보호가 고려되었던 것

136 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 은 아니다. 즉 부정경쟁방지법은 건전한 거래질서를 유지하기 위해 제정된 것으로서 오늘날처럼 영업비밀보호에 대한 규정은 차후에 법률개정을 통 하여 추가되었다. 이에 따라 오늘날의 부정경쟁방지법은 건전거래질서유지 와 영업비밀침해방지 두가지를 그 목적으로 하고 있다. 한편 부정경쟁방지법의 이러한 부정경쟁을 방지하려는 노력은 오래전부 터 있어왔는데, 최초의 규제는 1934년 12월 조선부정경쟁방지령에 의해 실 시되었으며, 동령은 1961년 12월 30일에 폐지됨과 동시에, 부정경쟁방지 법 이라는, 부정한 수단에 의한 상업상의 경쟁을 방지함으로써 건전한 상 거래의 질서를 유지하기 위한 법률이 최초로 제정되었다. 이러한 초기의 부정경쟁방지법은 첫째, 부정경쟁행위의 범위를 정하고 둘째, 고의 또는 과실로 부정경쟁행위를 한 자에게 손해배상책임을 지도록 하고 있으나, 앞 서 언급했듯이, 오늘날 부정경쟁방지법에서 내용으로 하고 있는 영업비밀 침해행위에 대해서는 별도의 규정을 마련하고 있지 않았다. 그러나 기술수준이 향상되고 국제교류가 증대됨에 따라, 핵심기술유출 등의 영업비밀침해가 우려됨에 따라, 이에 대한 효율적인 대처의 필요성에 따라 관련 규정의 보완과, 위조상품제조 및 판매 등의 부정경쟁행위를 조 사할 수 있도록 하는 법률규정을 정비하여 1998년 12월 31일 부정경쟁방 지및영업비밀보호에관한법률 로 법명변경과 함께 개정되었다. 이러한 부정경쟁방지법은 민법의 개인보호에서 자유시장경제질서를 위 하여 국가가 관여하는 사회법, 경제법적인 소비자보호의 측면이 강조되고 있는 경향으로 평가받고 있다. 146) 다시 말해 기존의 전통적인 경쟁개념은 지양하면서, 부실광고금지, 영업비밀침해금지, 제품해적금지 등과 같은 부 정경쟁행위유형을 확대함으로써 신의성실원칙 및 공서양속에 반하는 경쟁 행위까지 규제하는 방향으로 나아가는 것이라고 한다. 146) 자세한 내용은 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 407면 이하 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 137 2. 체계적 지위 한편 부정경쟁행위는 본 성문법인 부정경쟁방지법에서만이 규제하고 있 는 것은 아니다. 즉 가령 민법의 불법행위 등, 상법의 상호규정, 형법의 사 기, 신용훼손, 업무방해 등과 또한 독점규제및공정거래에관한법률, 경범죄 처벌법, 약사법, 식품위생법, 공산품품질관리법 등의 일부규정에서도 실질 적으로 이러한 부정경쟁행위를 규제하고 있다. 147) 따라서 본 부정경쟁방지 법은 이들 법률과 특별법 내지 보충적인 성격을 갖고 있다. 이러한 관계 속에서 먼저 지식재산권법으로서의 부정경쟁방지법은 상표 법, 상호에 관한 법 등과 함께 시장의 경쟁질서를 깨끗하게 유지해야 하는 경쟁법에 속한다. 또한 부정경쟁행위는 민법의 불법행위 성격을 가지므로, 부정경쟁방지법은 민법 일반규정의 특별법관계에 있게 되며, 민법은 다만 보충적으로 적용될 뿐이다. 148) 3. 주요내용 가. 부정경쟁행위 부정경쟁행위라 함은 건전한 거래질서에 방해가 되는 행위를 말하는데, 우리 부정경쟁방지법에서는 구체적으로 그 유형에 대해 규정하고 있다(부 정경쟁방지법 제2조 1호 가목 내지 자목). 이러한 유형가운데 아목과 자목 을 제외한 부정경쟁행위에 대해서 형사처벌하고 있음으로 이를 제외한 유 형만 살펴보고자 한다. 147) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 407면. 148) 이외에도 상표법 및 독접규제및공정거래에관한법률과의 관계에 대한 자세한 비교내용 으로는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 411-414면.

138 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 (1) 상품주체혼동행위 먼저 상품주체혼동행위란 국내에 널리 인식된 타인의 성명 상호 상표 상품의 용기 포장 기타 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하여 타인의 상품과 혼동을 하게 하는 행위 를 말한다(부정경쟁방지법 제2조 1호 가목). (2) 영업주체혼동행위 영업주체혼동행위란 국내에 널리 인식된 타인의 성명 상호 표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위 를 말한다(부정 경쟁방지법 제2조 1호 나목). (3) 표지식별력 및 명성손상행위 표지식별력 및 명성을 손상하는 행위에 대해서도 부정경쟁행위로 규정하 고 있는데, 즉 이는 위의 상품 및 영업주체에 의한 혼동을 하게 하는 행위 외에 비상업적 사용 등 대통령령이 정하는 정당한 사유없이 국내에 널리 인식된 타인의 성명 상호 상표 상품의 용기 포장 그밖에 타인의 상품 또는 영업임을 표시한 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하여 타인의 표지의 식별력이 나 명성을 손상하게 하는 행위 를 말한다(부정경쟁방지법 제2조 1호 다목).

제3장 지식재산권 관련 보호법제 139 (4) 원산지 허위표시행위 그밖에도 상품의 원산지를 허위로 표시하는 행위에 대해서도 규정하는 데, 상품이나 그 광고에 의하여 또는 공중이 알 수 있는 방법으로 거래상 의 서류 또는 통신에 허위의 원산지의 표지를 하거나 또는 이러한 표지를 한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하여 원산지의 오인을 일으키게 하는 행위 로 규정하고 있다(부정경쟁방지법 제2조 1호 라목). (5) 상품출처지 오인야기행위 위의 원산지외에도 상품출처지를 오인하는 행위도 부정행위로 규정되는 데, 즉 상품이나 그 광고에 의하여 또는 공중이 알 수 있는 방법으로 거 래상의 서류 또는 통신에 그 상품이 생산 제조 또는 가공된 지역 이외의 곳에서 생산 또는 가공된 듯이 오인을 일으키게 하는 표지를 하거나 또는 이러한 표지를 한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하는 행위 를 말한다 (부정경쟁방지법 제2조 1호 마목). (6) 상품의 품질, 내용, 양질의 오인야기행위 마지막으로, 상품의 내적인 부분을 오인케하는 행위도 부정경쟁행위가 되는데, 타인의 상품을 사칭하거나 상품 또는 그 광고에 상품의 품질 내 용 제조방법 용도 또는 수량의 오인을 일으키게 하는 선전 또는 표지를 하 거나 이러한 방법이나 표지로써 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하는 행 위 에 대해서 규정하고 있다(부정경쟁방지법 제2조 1호 바목).

140 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 나. 영업비밀보호 (1) 배 경 위에서 살펴본 부정경쟁행위 외에도 부정경쟁방지법은 영업비밀침해에 대해서도 형사처벌하고 있는데, 물론 모든 영업비밀이 보호의 대상이 되는 것은 아니다. 149) 부정경쟁방지법에서 새로이 보호대상으로 규정한 영업비 밀(Trade Secrets, Geschäftsgeheimnis)이란 오늘날 산업스파이라 하여 불 법하게 영업비밀을 알아내려는 자와 그리고 이러한 영업비밀을 외부에 누 설하는 자를 말하는 것으로, 오늘날 과학기술사회에서 종종 나타나고 있 다. 150) 물론 이러한 산업스파이행위에 대해서는 민법의 불법행위와 형법 149) 한편 참고로 이러한 영업비밀정보와 기타 유사한 개념인 노하우(Know-How), 재산적 정보(Propritary Information), 기업비밀(Trade Secrets) 등과 구별하기도 하는데, 먼저 노하우는 다시 기술적 노하우와 영업적 노하우로 구별된다. 여기에서 영업비밀은 일반 적으로 이 가운데 기술적 노하우(technological Know-How)만을 의미하는 것이라 한 다. 그러나 노하우는 영업비밀 중에서 경업정보를 제외한 기술정보만을 지칭하는 경우 가 많기 때문에, 영업비밀에 포섭되기는 하나, 일면 영업비밀보다 좁은 개념적 성격을 가진다. 그러나 기술적 노하우는 비밀성을 갖추지 아니한 기술비결(ICC(International Chamber of Commerce, 국제상공회의소)와 발명에 관한 개발도상국을 위한 모범법 (The Model Law for Developping Countries on Inventions, 1964, BIRPI)에서는 노하 우를 산업상 기술의 이용 및 적용을 위한 지식과 생산방법 이며 제품생산방법, 기술 적 실행에 관한 지식, 전문지식, 경험의 총체 로 규정하고 있음으로 반드시 비밀성을 요한다고는 볼 수 없다)도 포함하므로 이에 따라 영업비밀보다는 넓은 개념으로 이해 해야 한다. 이로써 부정경쟁방지법에서 보호객체인 영업비밀과 구별되기는 하나, 다만 비밀성을 갖춘 노하우의 경우, 당연 정보재산권으로서 보호를 받게 됨은 당연하다. 다음 재산적 정보(Proprietary Information)는 GATT, TRIPs 교섭항목의 하나로 채택 됨에 따라 널리 사용되게 된 용어로서, 대체로 영업비밀과 같은 의미이나, 영업비밀 외에도 예를 들면, 의약품이나 농약 등의 제품 제조허가를 얻기 위하여 정부에 제출 하는 실험데이터 등의 재산적 가치 있는 정보 등을 포함하는 개념으로 사용된다. 따 라서 재산적 정보란 영업비밀보다 넓은 개념으로 이해되고 있다. 마지막으로 기업비 밀(Trade Secrets)이라는 영업비밀과 유사한 개념이 있는데, 이는 영미에서 발전한 개념으로서, 이는 다름 아닌 우리나라와 일본에서 다뤄지고 있는 현재의 영업비밀과 거의 동일한 개념이다. 이러한 구별에 대한 자세한 설명으로는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 457-458면 참조. 150) 국정원에 의해 적발된 산업스파이행위는 작년에 26건, 올해 7월까지는 이미 20건이 적 발되었다.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 141 등의 일반법에 의해 보호를 해왔다. 그러나 이것만으로는 부족하여 영업비 밀의 개념, 보호대상과 요건, 침해태양 등을 명확히하고 일정한 유형의 영 업비밀침해행위에 대해서는 민사적인 구제(침해금지, 손해배상 등)와 형사 적 처벌을 명백히 규정짓기 위해 부정경쟁방지법에 영업비밀을 추가 (1992.12.15.시행)하게 되었다. 151) 그러나 이러한 영업비밀을 보호하는데 대해서 비판적인 지적도 만만치 않다. 그 이유는, 첫째, 비밀기술 등의 비밀지식과 정보보호는 한편 기술공 개를 통한 국가산업발전에 이바지하려는 특허정책에 역행한다는 점에서, 그리고 둘째, 재직 중에 얻게 된 이러한 영업비밀인 정보를 이직 후에까지 강력히 금지하게 되면, 이직이나 새로운 취업의 자유를 과도하게 제한할 수 있다는 측면에서, 영업비밀을 제한하는 것은 과도한 처사라는 부정적인 시각도 있다. 152) 그럼에도 이러한 부정적인 시각보다는 오늘날 과학기술사회에서 기업정 보의 중요성을 고려할 때 긍정적인 시각이 보다 지배적이다. 즉 현대사회 의 기술혁신의 현저한 진전과 경제사회의 정보화, 그리고 고용의 유동성 증가 등과 함께 영업비밀도 이제 경쟁적 수단의 지위를 가지게 됨에 따라, 첫째, 신의칙에 현저히 반하는 영업비밀침해행위를 규제하는 것은 특허정 책에 반하는 것이 아니며, 둘째, 자유로운 이직에 방해가 된다는 지적에 있어서는 직업선택의 과도한 제한을 초래하는 것이 아니고, 국제적으로 영 업비밀의 보호문제가 국제통상과 관련하여 문제되고 있으므로, 영업비밀에 대한 법적 보호는 당연한 귀결이라는 견해가 지배적이다. 그밖에도 또한 부정경쟁방지법이 개정을 통해서 이러한 영업비밀정보까 지 보호하는 것은 법체계상 합리적이지 않다는 지적이 있는데, 왜냐하면 영업비밀의 보호에 있어서 물권적 보호가 아닌, 불법행위법의 연장선상에 151) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 453면. 152) 이에 대해서는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 453면.

142 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 있는 부정경쟁방지법에 의해 보호함으로써 신의칙과 공서양속에 반하는 부정한 경쟁행위로 지목하여 이를 규제하는 것은, 혼동방지라고 하는 전통 적 의미의 부정경쟁방지법에 있어서 그 성격이 다른 법적 이익까지 확장 적으로 보호하는 것이라고 한다. 그러나 영업비밀은 개인적 이익을 옹호한 다는, 즉 단순히 개인의 재산보호차원으로만 그치는 것은 아니고, 보다 넓 은 의미의 공정한 경쟁질서를 유지한다는 공익적 측면이 강하기 때문에 대체적으로 이러한 지적은 크게 받아들여지지 않고 있다. 153) (2) 요 건 한편 모든 영업비밀이 신지식재산권의 보호대상이 되는 것은 아니며, 본 부정경쟁방지법에 의해 보호대상이 되는 영업비밀로는 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 갖는 것으로서, 상당한 노력에 의해 비밀로 유지된 생산방법ㆍ판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보 로 한정하고 있다(부정경쟁방지법 제2조 제2호). 이러한 영 업비밀정보는 기업에 있어서 중요한 경제적 가치를 지니기 때문에 비밀을 유지하는 것으로서, 이러한 영업비밀의 유지는 경쟁적 대상에 있어서 우월 적인 지위를 유지하게끔 해주는 중요한 원동력이 된다. 따라서 부정경쟁방 지법에서 보호객체가 되기 위해서 영업비밀정보는 첫째, 공연히 알려지지 않아야 하며(비밀성), 둘째 독립된 경제적 가치를 지녀야하고(경제적 가치), 셋째, 상당한 노력으로 비밀유지가 되어야 하고(비밀관리), 넷째 생상방법ㆍ판매방법 기타 영업활동에 유용해야하며(유용성), 마지막으로 다섯째, 영업적인 기술 또는 경영상의 정보(정보의 영업 내 지 기술성)를 갖추어야 하는 등 모두 다섯가지 요건을 갖추어야 한다. 153) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권(하), 육법사, 2005, 454면.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 143 1 비밀성 공연히 알려져 있지 않아야 하는 비밀성을 갖춘 영업비밀이어야 보호받 을 가치가 있다. 그러나 이때의 비밀성이란 혼자만 알고 있어야 하는 절대 적 비밀을 의미하는 것은 아니다. 즉 정보를 지득한 자 이외의 자가 설령 당해 정보를 알고 있다 할지라도 모두에게 비밀준수의무가 있다면, 영업비 밀성은 그대로 준수되고 있는 것이다. 또한 이들 이외의 제3자가 동일한 영업정보를 개발했다 할지라도 우연에 의한 것이라면, 당해 영업정보의 비 밀성은 여전히 유지된다고 함이 당연하다 하겠다. 2 경제적 가치성 보호객체가 되는 영업정보는 또한 위의 비밀성을 유지할 정도의 경제적 인 가치를 지닌 것이어야 한다. 이때 경제적 가치는 일반적일 필요는 없으 며, 공개됨으로써 특정 사람들에게 경제적 이득을 줄 수 있을 정도면 족하 다. 따라서 현실적 가치를 요하는 것은 아니며 잠재적 가치를 지닌 것으로 충분하다. 또한 이러한 경제적 가치는 법률상의 정당한 이익을 가져야 한 다는 의미일 뿐, 정보 그 자체가 경제거래의 대상이 되는 어떤 독자적 내 지 금전적인 값어치를 가져야 하는 것은 아니라고 한다. 154) 3 비밀관리 경제적 가치가 있는 영업정보의 비밀은 이러한 정보가 단순히 대외적으 로 알려져 있지 않다는 것 외에, 이를 지득한 자가 당해 정보를 비밀관리 를 한다는 의사와 노력이 별도로 있어야 한다. 이러한 요건은 한편으로는 이를 침해할 수 있는 제3자의 불법행위를 방지하는 예방요건으로 간주할 수도 있는데, 이러한 비밀유지관리를 통해서 제3자는 당해정보의 접근이 불법하다는 것을 명확히 알 수 있기 때문이다. 물론 이러한 관리가 구체적 154) 황의창, 상표법, 법지사 1997, 93면 참조.

144 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 으로 어떤 관리를 의미하는가에 대해서는 매우 포괄적이기 때문에 입장차 가 있을 수도 있겠지만 대체적으로 다음과 같이 제한되고 있다. -. 당해 정보에 접근할 수 있는 자를 제한하고 있는 경우(예: 특정 직무 직급이나 특정 부서만이 그 정보에 접근할 수 있도록 조치된 경우), -. 당해 정보에 접근한 자에게 당해 정보를 권한없이 사용하거나 공개해 서는 안된다는 의무가 부과되어 있는 경우(예: 일정 영업정보에 접근가 능하더라도, 이에 대한 사용범위가 공간적 내지 시간적으로 제한되어 있는 경우, 사규나 원규 등에 비밀유지의무 관련 규정이 있는 경우), -. 당해 정보에 접근한 자에게 당해 정보가 영업비밀인 것을 알 수 있도 록 하고 있는 경우(예: 영업정보가 기록된 특정 컴퓨터 파일이나 프로 그램에 비밀번호 등으로 설정되어 있거나, 영업정보가 있는 책상서랍, 사무실 등과 같은 특정 공간이 자물쇠 등으로 차단되어 있는 경우) 4 영업활동에 있어서 유용성 이처럼 비밀유지관리에 의해 비밀성을 가지고 있는, 경제적 가치가 있 는 영업정보는 뿐만 아니라 생산방법, 판매방법 등의 기타 영업활동에 구 체적 도움이 되는 유용성을 가지고 있어야 한다. 이러한 유용성은 영업정 보를 가지고 있는 자만의 주관적인 판단으로는 부족하고, 객관적인 유용성 에 대한 판단을 요한다. 또한 영업정보 유용성의 시간적 범위는 현재 뿐만 아니라, 미래적 시점까지 포함하는 것으로서, 설령 현재시점에서 부정적인 결과로 평가받는 것이라 할지라도 장래시점에서는 경제활동에 도움이 될 수도 있으므로, 유용성 요건을 결하지 않는다. 155) 그러나 물론 경제활동 등 에 유용한 정보일지라도 공서양속에 반하는 정보는 보호받지 못하는데, 그 예로는 기업의 탈세 및 뇌물수수방법이나 공장의 환경오염물을 비밀방류 하는 방법 등을 들 수 있다. 155) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 461면 참조.

제3장 지식재산권 관련 보호법제 145 5 기술성 내지 경영성 또한 이러한 영업정보는 기술상 내지 경영상의 정보이어야 하는데, 기 술상의 정보로는 식료품, 화장품, 의약품 등의 성분배합내용 및 그 비율, 기계설계방법 등을 들 수 있으며, 경영상의 정보로는 대표적으로 고객리스 트, 거래처리스트, 각종 상품의 원가, 수입과 지출 내역 등을 들 수 있다. 4. 형법적 침해행위 [표 15: 부정경쟁방지및영업비밀보호에 관한 법률의 형법상 침해유형] 구 분 영업 비밀 침해 영업 비밀 침해 부정 경쟁 행위 국기 국장 사용 위반 해당 조문 181 182 183 1호, 2 183 2호, 3 행위형태 형량 친고죄 미수 예비 음모 - 기업에 유용한 영업 비밀을 외국에서 사 용하거나 사용될 것 을 알고 누설 - 기업에 유영한 영업비 밀 취득 사용, 누설 - 상품혼동행위 - 영업시설/활동 혼동 행위 - 표지식별/명성 손상 행위 - 원산지 오인행위 - 상품 품질 내용 제 조방법 용도 수량 오인행위 - 파리협약, 세계무역 기구, 국제기구 등의 국기 국장, 휘장 등 의 위반사용 - 7년이하 징역 - 재산상이득액 2배이상 10배 이하 상당 벌금 - 병과가능 - 5년이하 징역 - 재산상이득액 2배이상 10배 이하 상당 벌금 - 병과가능 - 3년이하 징역 - 3천만원이하 벌금 - 3년이하 징역 - 3천만원이하 벌금 양벌 규정 X X X X X X X X

146 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 가. 영업비밀침해죄 부정경쟁방지법에서는 위에서 살펴본 보호받는 영업비밀에 대해 침해하 는 경우 형사처벌하고 있는데, 이러한 영업비밀침해란 부정한 이익을 얻 거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 제3자에 게 누설하는 것을 말한다(부정경쟁방지법 제18조). 그러나 이러한 영업비 밀침해에 대해서도 그 행위유형에 따라 다시 차등화하고 있는데, 즉 첫째, 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알고 누설하는 불법행위에 대해서 7년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금으로 보다 중하게 처벌하고 있다(부정경쟁방지 법 제18조 제1항). 그러나 이러한 영업비밀을 취득 사용하거나 제3자에게 누설한 불법행 위에 대해서는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처하고 있다(동법 제18조 제2항). 이로써 외국에 영업비밀을 누설함으로써 국내경제에 더욱 손실을 끼치 는 악의적 고의범에 대해 중하게 처벌하고 있음을 알 수 있다. 한편 이러한 불법행위유형에서 중요한 점은 형사처벌대상 및 보호대상 인 영업비밀의 범위가 2004년 1월 법률개정으로 확대되었다는 점이다. 이 를 구체적으로 살펴보면, 첫째, 2004년 1월 개정전 구법률에서는 영업비밀침해행위의 처벌대상을 해당 기업의 전ㆍ현직 임직원으로 제한함으로써 행위자는 신분범이었다. 그러나 개정법률에서는 행위자를 모든 위반자로 하여, 그 처벌대상을 전면 확대하였다. 그 외에도 둘째, 보호대상이 되는 영업비밀을 기술상의 영업 비밀로 한정하였다. 그러나 개정법률은 경영상의 영업비밀도 추가함으로써 모든 영업비밀을 보호의 대상으로 하고 있다. 그밖에도 개정법률은 벌금을 상향하였는데, 개정전 구법률에서는 이러

제3장 지식재산권 관련 보호법제 147 한 영업비밀침해행위에 대하여 1억원 이하 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 하였으나 개정법에서는 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 상향하였다. 나. 부정경쟁불법행위 그밖에도 부정경쟁행위에 대해서도 형사처벌하고 있는데, 위에서 살펴 본 부정경쟁방지법 제2조 1호에서 규정하고 있는 부정경쟁행위를 한 경우 에는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하고 있다(부정경쟁 방지법 제18조 제3항 1호). 다. 미수 및 예비ㆍ음모 한편 부정경쟁방지법에서는 영업비밀침해행위와 부정경쟁행위에 대해 모두 형사불법행위로 규정하고 있는데, 위의 양형에서 살펴보았듯이 영업 비밀을 누설함으로써 손해를 입히는 불법행위에 대해 부정경쟁행위보다 더욱 중하게 처벌하고 있음을 알 수 있다. 뿐만 아니라 또한 영업비밀을 침해하는 불법행위에 대해서는 기수범 외 에 또한 미수범도 형사처벌하고 있으며(동법 제18조의2), 나아가 예비ㆍ음 모행위에 대해서도 징역형이나 벌금형에 처하도록 하고 있다(동법 제18조 의3). 이러한 미수범 및 예비 음모행위에 대한 처벌은 영업비밀침해죄에 만 해당하며, 부정경쟁행위에 대해서는 적용되지 않는다. 이러한 미수범 및 예비ㆍ음모자에 대한 처벌은 또한 2004년 1월 개정법 률로 신설된 규정으로서 기업의 영업비밀을 더욱 강력히 보호하고자 하는 입법의지가 잘 드러나있다고 하겠다.

148 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 라. 친고죄 삭제 그밖에도 본 영업비밀침해죄(부정경쟁방지법 제18조 제1항, 제2항)는 고 소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하는 친고죄였다(동법 제18조 제5 항). 그러나 2004년 개정법률에서는 이를 삭제함으로써 이제는 고소 없이 도 공소제기할 수 있도록 개정되었다. 마. 양벌규정 또한 구법률에서는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인ㆍ사용 인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여, 종전에는 제18조 제3항에 해당하는 위반행위시에만 위반행위를 한 자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여 동조의 규정에 의한 벌금형을 부과하도록 하고 있으나, 개정법에서는 적용 침해행위를 확대하여 제18조 제3항에서 제18 조 제1항 내지 제3항의 위반행위로 확대하여 양벌규정을 적용하도록 하 고 있다. 5. 요 약 오늘날 과학기술사회에서 영업비밀의 중요성은 나날이 커지고 있으며, 이에 따라 이에 대한 침해방법 또한 기술화ㆍ전문화(예 산업스파이)되어 그 침해가 급증하며, 이에 대한 피해범위도 확대되고 있는 실정이다. 이에 따라 영업정보에 대한 보호를 민사적 제재수단으로만 하는 것은 당사자의 구제에는 어느 정도 충족할수 있을지도 모르나 전체 공정한 거래질서를 유지하는데에는 한계가 있다고 보아 형사적 제재로 확대하게 되었다. 그러 나 영업비밀침해행위 일반(동법 제3항 가목 내지 바목)에 대해서 형사처벌

제3장 지식재산권 관련 보호법제 149 하는 것은 첫째 그 침해여부판단의 어려움, 둘째, 보호객체의 모호성으로 죄형법정주의에 위반될 가능성 등의 부작용이 예상됨에 따라 형사처벌대 상이 되는 범위를 제18조에서 별도로 한정하였다.

151 제4장 지식재산권 관련 형사법적 보호의 특징 지식재산권 보호법제의 형사적 구제방법의 특징은 새롭게 등장한 신지 식재산권 포함하여 대부분 그 성질을 같이 한다. 그러나 일부 지식재산권 에서는 구성요건에 있어서 몇가지 차이를 보이는 바, 이러한 차이를 중심 으로 지식재산권 관련한 형사법의 보호의 특징을 살펴보고자 한다. Ⅰ. 고의범 지식재산권 침해범은 모두 고의범 형태로서, 그 침해에 대한 고의가 있 는 경우에만 처벌할 수 있을 뿐이다. 즉 모든 지식재산권 관련 법제에서는 별도의 과실범규정을 마련하고 있지 않으므로, 과실에 의한 침해에 대해서 는 형사책임을 물을 수 없다. 156) 한편 이러한 지식재산권침해범에서 요구되는 고의는 각각의 보호되는 지식재산권을 침해한다는 사실에 대한 인식을 요하는 것으로서, 타인의 권 리를 인식하면서 이를 실시하거나 그와 동일한 내용을 상품에 사용할 의 사가 있는 것으로 족하다. 따라서 타인의 신용을 해한다거나, 이로부터 부 당한 이득을 얻는다거나, 또는 권리를 침해한다는 의사가 있을 것을 요하 는 것은 아니라고 한다. 다만 여기서 권리의 내용에 대한 정확한 인식을 요하는 것은 아니며, 그 권리의 존재를 알고 있는 것으로 고의의 내용은 충분하다고 한다. 156) 다만 특허법에서는 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대 하여 과실이 있는 것으로 추정한다 (제130조)고 규정하여 과실을 추정하고 있으나, 이 는 민사상 손해배상청구를 하는데 있어서의 입증과 관련된 것으로서, 이는 형사책임 과는 무관한 규정이다.

152 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 Ⅱ. 위법성 일반적으로 침해행위가 범죄의 성립요건인 구성요건에 해당할지라도 정 당행위(형법 제20조), 정당방위(형법 제21조), 긴급피난(형법 제22조), 자구 행위(형법 제23조), 피해자의 승낙(형법 제24조)에 해당하는 경우, 위법성 을 조각한다. 지식재산권의 침해범과 관련하여 이러한 위법성조각사유 가운데에서는, 정당행위와 피해자의 승낙이 여전히 적용될 여지가 있다. 먼저 정당행위 관련해서는 법령에 의한 정당행위, 업무로 인한 정당행 위, 기타 사회상규에 위배되지 않는 정당행위 를 생각해볼 수 있는데, 먼 저 법령에 의한 정당행위는 지식재산권에서 이미 규정되어 있었다. 1. 산업재산권침해의 법령에 의한 정당행위 먼저 특허권, 상표권, 실용신안권, 디자인권이라는 산업재산권의 대표되 는 특허법에서는 특허권의 효력이 미치지 않는 범위(특허법 제96조)라 하 여, 위법성이 조각되는 법령에 의한 정당행위를 별도로 규정하고 있다. 즉 첫째, 연구 또는 시험을 하기 위한 특허발명의 실시 둘째, 국내를 통과하는데 부로가한 선박ㆍ항공기ㆍ차량 또는 이에 사용 되는 기계ㆍ기구ㆍ장치 기타의 물건 셋째, 특허출원시부터 국내에 있는 물건 넷째, 두가지 이상의 의약을 혼합함으로써 제조되는 의약의 발명 또는 두가지 이상의 의약을 혼합하여 제조하는 방법의 발명에 관한 특허권 등 이 해당된다.

제4장 지식재산권 관련 형사법적 보호의 특징 153 2. 저작권침해의 법령에 의한 정당행위 다음 저작권법에서는 일정한 목적을 위해서는 저작권에 대한 보호를 제 한하고 있다. 그 대표적인 내용으로는 다음을 들 수 있다. 첫째, 학교교육목적 등에 이용되는 경우(제23조), 둘째, 시사보도를 위해 이용되는 경우(제24조), 셋째, 비영리적 목적의 공연, 방송의 경우(제26조) 넷째, 비영리적 목적으로 개인적으로 이용되거나 한정된 범위안에서 복 제되는 경우(제27조) 다섯째, 도서관 등에서 공중의 이용에 제공되는 복제의 경우(제28조) 여섯째, 방송사업자의 일시적인 녹음 및 녹화인 경우(제29조)를 규정하 고 있다. 3. 신지식재산권침해의 법령에 의한 정당행위 마지막으로 신지식재산권을 규제하는 신지식재산권관련 법제에서도 그 보호를 제한하는 규정을 두고 있다. 이를 자세히 살펴보면, 가. 컴퓨터프로그램보호의 제한 컴퓨터프로그램보호법도 특정한 목적을 위해 필요한 일정한 범위에서는 그 보호대상인 컴퓨터프로그램저작권을 이용할 수 있도록 하고 있다. 즉, 첫째, 재판 또는 수사를 위하여 복제하는 경우, 둘째, 초ㆍ중등교육법, 고등교육법에 의한 학교 및 다른 법률의 규정에 의하여 설립된 교육기관에서 교육을 담당하는 자가 수업과정에 제공할 목 적으로 복제 또는 배포하는 경우,

154 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 셋째, 초ㆍ중등교육법에 의한 학교 및 이에 준하는 학교의 교육목적을 위한 교과용 도서에 게재하기 위하여 복제하는 경우, 넷째, 가정과 같은 한정된 장소에서 비영리적인 개인적 목적으로 복제 하는 경우, 다섯째, 초ㆍ중등교육법, 고등교육법에 의한 학교 및 이에 준하는 학교 의 비영리적인 입학시험 그 밖의 학식 및 기능에 관한 시험 또는 검정을 목적으로 복제 또는 배포하는 경우, 여섯쩨, 정당한 권원에 의하여 프로그램을 사용하는 자가 당해 프로그 램을 사용중인 때, 프로그램의 기초를 이루는 아이디어 및 원리를 확인하 기 위하여 프로그램의 기능을 조사ㆍ연구ㆍ시험 목적으로 복제하는 경우 등이 해당한다. 나. 반도체배치설계권 보호의 예외 또한 반도체배치설계에 있어서도, 설정등록을 하거나 또는 이로부터 권 리를 승계한 배치설계권자는 일반적으로 영리를 목적으로 하는, 배치설계 의 이용을 독점하지만(전용이용권), 다음의 경우에는 이러한 배치설계권의 효력이 미치지 아니한다. 이를 보면, 첫째, 교육ㆍ연구ㆍ분석 또는 평가 등의 목적이나 개인이 비영리적으로 사용하기 위한 배치설계의 복제 또는 그 복제의 대행 둘째, 위의 규정에 의한 연구ㆍ분석 또는 평가 등의 결과에 의하여 제 작된 것으로서 창작성이 있는 배치설계, 셋째, 배치설계권자가 아닌 자가 제작한 것으로 창작성이 있는 동일한 배치설계의 경우, 넷째, 적법하게 제조된 반도체집적회로 등을 인도받은 자가 그 반도체 집적회로 등에 대하여 영리를 목적으로 배치설계, 그 배치설계에 의하여

제4장 지식재산권 관련 형사법적 보호의 특징 155 제조된 반도체집적회로 또는 그 반도체집적회로를 사용하여 제조된 물품 (반도체집적회로)을 양도ㆍ대여하거나 전시 또는 수입하는 경우, 다섯째, 타인의 등록된 배치설계를 불법으로 복제하여 제조된 반도체집 적회로 등을 선의이며 과실 없이 인도받은 자인 선의자가 그 반도체집적 회로 등에 대하여 영리를 목적으로 배치설계, 그 배치설계에 의하여 제조 된 반도체집적회로 또는 그 반도체집적회로를 사용하여 제조된 물품(반도 체집적회로)을 양도ㆍ대여하거나 전시 또는 수입하는 경우 이러한 다섯가지의 경우에서는 반도체집적회로에 대한 전용이용권의 보 호는 제한된다. 다. 영업비밀보호의 제한 신지식재산권 관련하여 영업비밀에 대해서는 부정경쟁방지법에서 규제하 고 있는데, 앞에서 살펴보았지만, 다른 지식재산권법과 달리 부정경쟁방지 법은 형사처벌대상에 대해서는 뒤에 별도로 벌칙규정에서 내용을 담고 있 다. 즉 제2조에서 규정하고 있는 영업비밀침해행위에 대해서는 민사적 제 재만 가할 수 있을 뿐이다. 그리고 선의자에 관한 특례로서, 영업비밀을 취 득할 당시 그 영업비밀이 부정하게 공개된 사실 또는 영업비밀의 부정취득 행위나 부정공개행위가 개입된 사실을 중대한 과실없이 알지 못한 자에 대 해서는, 그 거래에 의하여 허용된 범위안에서 그 영업비밀을 사용하거나 공개하더라도 민사적인 책임을 묻지 못하도록 규정하고 있다(동법 제13조). 그러나 이러한 특례조항은 설령 영업비밀침해행위에 대한 금지청구권(제 10조), 손해배상청구권(제11조), 영업비밀보유자의 신용회복청구권(제12조) 을 주장하지 못하도록 할 뿐, 형법의 위법내용까지 조각시켜주지는 못한다.

156 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 Ⅲ. 법률의 착오 또한 신지식재산권을 포함한 지식재산권 침해범에 대해서도 형법의 법 률의 착오가 그대로 적용될 수 있음은 당연하다. 즉 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 판단하여, 위법성에 대한 인식이 없다 고 오인한 행위에 대해서는 그 오인에 정당한 이유가 있으면, 설령 자기 행위를 통해 법익을 침해하여도 위법한 행위로 간주할 수 없으며, 따라서 벌할 수 없다(형법 제16조). 이러한 법률의 착오문제는 지식재산권의 침해범에 있어서 더욱 많이 발 생할 가능성이 높은데, 새로이 법률상 보호받을 수 있는 권리로 인정받는 지식재산권에 대해서 위법성에 대한 인식은 그리 쉬운일이 아니기 때문이 다. 따라서 새로이 보호대상으로 등장한 신지식재산권의 경우, 이러한 법 률착오의 문제는 더욱 발생할 가능성이 높다고 하겠다. 그러나 여기서 문제는 위법성에 대한 인식이 없다고 오인하기 까지, 정 당한 이유가 있어야 하는데, 과연 그 기준은 무엇인가라는 점에서 다시 문 제제기할 수 있다. 일반적으로 법률의 착오에서 정당한 이유에 대해서는 첫째, 직접적 법률의 착오로서 행위자가 특정한 금지규범 자체를 전혀 인 식하지 못하여 자기행위의 위법성을 인식하지 못한 경우(법률의 부지), 금 지규범은 알았으나 그 법적 의미에 대하여 잘못 인식한 경우(포섭의 착 오), 금지규범이 효력없다고 판단한 경우(효력의 착오) 등이 있으며, 둘째, 간접적 법률의 착오로서는 오상방위, 오상피난 등과 같은 위법성조각사유 의 요건사실에 대한 착오와 과잉방위나 과잉피난 등과 같은 위법성조각사 유의 허용한계에 대한 착오 등이 있다. 157) 157) 오영근, 법률의 착오, 고시계, 제39권 제11호(453호), 1994, 76면; 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 39면.

제4장 지식재산권 관련 형사법적 보호의 특징 157 그러나 이러한 학설의 대립과 달리 판례에서는 법률의 부지 의 경우는 형법 제16조 적용을 받는 법률의 착오와는 엄격하게 구별하여, 일관되게 제외하고 있다. 즉 형법 제16조의 법률의 착오는 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 것 158) 을 말한다. Ⅳ. 미수범 및 예비ㆍ음모 한편 지식재산권 침해범은 모두 기수범으로서, 미수범 및 예비, 음모에 대한 처벌규정이 없었다. 159) 그러나 지식재산권에 대한 보호의 필요성이 증대되고, 침해행위가 증가함에 따라, 신지식재산권 중의 하나인 기업의 영업비밀에 있어서는, 이러한 기업의 영업비밀보호를 강화하기 위해 2004 년 1월 20일 부정경쟁방지법 개정으로 미수범 및 예비ㆍ음모행위에 대해 서도 처벌할 수 있도록 하는 규정을 신설하였다. 이는 신지식재산권에 대 한 기존 지식재산권과의 차별성을 보여주는 부분으로서 앞으로 이러한 형 사처벌의 보호대상범위를 확대함으로써 다른 신지식재산권에도 그 적용이 확대될 수 있으리라 전망해볼 수 있다. 158) 대판 2001.6.29 99도5026; 2000.9.29 2000도3051; 1998.6.23 97도1189; 1997.4.25 96도 3409; 1995.8.25 95도1351. 159) 다만, 지식재산권 가운데 특허법 제127조, 실용신안법 제30조, 의장법 제63조 등에서 직접적인 권리침해가 아닌 예비단계의 행위를 침해로 보는 행위 로 규정하여 간접침 해 에 관한 간주규정을 두고 있다. 그러나 형법은 원칙적으로 기수에 이른 범죄행위에 대해서만 처벌하며, 미수 및 예비ㆍ음모는 예외적으로 처벌조항이 있어야만 처벌이 가능하다. 그런데, 예비죄는 내란, 외환, 방화, 살인, 강도 등의 중대한 범죄에 있어서 만 그 처벌규정이 마련되어 있으며, 이러한 예비의 처벌은 기수에 비하여 형이 감경되 는 것이 일반적이다. 따라서 열거한 특허권, 실용신안권, 의장권 등의 지식재산권의 간접침해 행위를 형법 의 권리침해죄의 대상으로 간주하는 것은 첫째, 형법상의 예비죄에 해당하는 내란, 외 환, 살인, 강도 등의 중대한 범죄와는 동등한 행위가치로 볼 수 없다는 점에서 여전히 문제점이 남아있다.

158 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 이러한 미수 및 예비에 있어서, 형법은 원칙적으로 기수에 이른 범죄행위 에 대해서만 처벌하며, 미수 및 예비ㆍ음모는 예외적으로 처벌조항이 있어 야만 처벌이 가능하다. 그런데, 형법에서 예비죄를 처벌하고 있는 범죄는 내란죄, 외환죄, 방화죄, 살인죄, 강도죄 등의 중대한 범죄에 있어서만 그 미 수 및 예비ㆍ음모행위에 대한 처벌규정이 마련되어 있을 뿐이다. 따라서 열 거한 특허권, 실용신안권, 의장권 등의 지식재산권의 간접침해 행위를 형법 의 권리침해죄의 대상으로 간주하는 것은 첫째, 형법상의 예비죄에 해당하 는 내란, 외환, 살인, 강도 등의 중대한 범죄와 기업의 영업비밀침해행위를 동등한 반가치로로 볼 수 없다는 점에서 여전히 불균형의 문제가 남아있다. Ⅴ. 친고죄 1. 개 요 지식재산권 범죄에 대한 형사적 규제는 지식재산권이 가진 재산적 가치 로부터 전체 사회경제질서를 유지하기 위한 공익보호의 성격을 가지고 있 으나, 그보다는 일차목적으로 개인적 이익을 보호하기 위한 것이다. 이에 따라 지식재산권 가운데 상표권침해행위를 제외하고는 160) 대부분 지식재 산권 관련 각 권리침해사범에 대해 친고죄의 규정을 두고 있다. 그러나 이처럼 지식재산권 침해범을 일반적인 처벌을 하지 않고, 당사 자의 의사에 따르도록 하는 친고죄 및 반의사불벌죄는 다분히 정책적인 문제라는 점에서 많이 지적이 있는 상황이다. 161) 160) 상표권침해행위를 친고죄로 규정하지 않은 것은, 상표권 침해행위는 상품출처의 오인 혼동을 초래함으로써 권리자 뿐만 아니라, 상품구매자인 일반소비자에게 피해를 준다 는 공익적 측면이 강하기 때문이라고 한다. 이에 대해서는 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원 1996, 84-85면 참조. 161) 대표적으로는 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 47면 이하 참조.

제4장 지식재산권 관련 형사법적 보호의 특징 159 먼저 이러한 지적의 근거로는 기존 형법에서 친고죄의 의의와 지식재산 권의 친고죄 목적은 다르다는 점을 들 수 있는데, 즉 일반적으로 친고죄 규정을 두는 것은 첫째, 범죄를 기소하여 공개하는 것이 피해자 등에게 오히려 고통과 수치감을 줄 수 있다는 점에서 친고죄로 함으로써 피해자 의 명예를 보호할 수 있다는 점, 그리고 둘째, 비교적 경미한 범죄에 있 어서는 피해자의 의사나 감정을 고려하는 것이 전체법감정에 반하지 않 는다는 점에 친고죄의 의의를 두고 있다. 2. 친고죄 적용에 대한 부정적 입장 그러나 지식재산권범죄가 공익을 보호하기 위한 측면보다는 기술적 사 상의 창작이라는 개인적 이익을 침해하는 면이 강하여 절도 등 다른 재산 범과는 여러면에서 다른 특징을 가지므로, 피해자의 의사에 따라 처벌여부 를 결정짓는 것이 강하다는 견해가 있으며, 162) 지적재산권 침해행위가 원 래 민사적 성격이 강하여 각종 관련 법률이 민사적 구제방법에 관한 상세 한 규정을 두고 있으므로 침해행위에 대해서는 민사절차에 의하여 피해의 예방, 회복을 먼저 구하고, 침해자에 대한 처벌은 차선책이어서 피해자의 의사를 존중하여 친고죄로 한 것이라는 견해 163) 도 있다. 이러한 입장대립에 대하여, 지식재산권 범죄의 친고죄는 다음과 같은 지식재산권의 성격으로 인해 긍정적인 평가를 가져오기도 하는데, 즉, 첫째, 연혁적으로 민사적 성격이 강하고, 둘째, 법정범적인 요소가 많고, 셋째, 그 전용실시( 專 用 實 施 )나 그로 인한 이득의 귀속은 포기가능한 법 162) 臼 井 磁 夫, 新 工 業 所 有 權 關 係 諸 法 의 罰 則, 경찰연구, 제30권 제9호(1959), 59면(강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 47면, 주) 40 재인용). 163) 주해특별형법 4, 청림서원(1991) 특허법부분 58면(강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 48면, 주) 41 재인용).

160 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 익이고, 넷째, 그 권리의 범위가 추상적이고 명확하지 않아서 수사기관을 포함 한 제3자가 그 침해행위의 여부를 판단하는 것이 쉽지 아니하며, 다섯째, 사후 고소의 취하나 처벌불원의 의사표시가 가능한데도 불구하 고 초동수사 단계에 있어 수사기관이 임의로 이를 조사하고 더욱이 강제 수사로 이어질 경우, 인권침해의 우려마저 강하다는 점에서 친고죄 규정의 이유를 두고 있기도 하다. 164) 3. 반의사불벌죄로 하자는 입장 그러나 이러한 지식재산권범죄의 친고죄 규정에 대해서, 상표법을 제외 한 나머지 지식재산권 침해는 반의사불벌죄로 함이 입법정책적으로 보다 더 타당하다는 견해가 있는데, 이에 대한 근거로 다음을 들고 있다. 165) 첫째, 비교법적으로 친고죄는 자신의 침해가 타인에게 알려지는 것을 꺼려하는 인격적 법익의 경우, 그 피해자에게 선택의 기회를 주어 그 피해 감정을 스스로 사장시켜 사회복귀를 용이케하자는 데 의의가 있다는 점, 둘째, 격지간에서 그 침해행위가 이루어지는 경우, 권리자가 이를 쉽게 인식할 수 없다는 점, 셋째, 그 침해행위가 일반 다중적으로 이루어질 경우, 그 행위에 대한 개별적인 고소의 어려움이 있다는 점, 넷째, 영세권리자가 이를 실시하는 대기업이나 다중을 상대로 고소를 한 다는 것은 우리의 현실이나 국민의 의식구조에 비춰 기대하기 어렵다는 점, 164) 민형기, 지적소유권의 형사상 보호, 재판자료 제57집, 지적소유권에 관한 제문제(하), 1992, 243면; 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원 1996, 84면 참조. 165) 민형기, 지적소유권의 형사적 보호, 재판자료 제57집, 지적재산권에 관한 제문제(하), 1992, 243-244면 참조.

제4장 지식재산권 관련 형사법적 보호의 특징 161 다섯째, 지식재산권 자체가 다분히 경쟁적인 요소를 포함하고 있어 그 침해가 쉽게 예상되고, 국가는 정책적 차원에서 이를 보호해야 할 책임이 있으므로, 국가가 적극적인 수사권을 발동해서 그 침해행위를 응징할 수 있어야 한다는 점, 여섯째, 당사자가 수사개시 후 1심판결 선고시까지 언제나 그 처벌을 원치않는다는 의사표시를 할 수 있으므로, 이 부분에 있어서 권리의 포기 가 가능하다는 점, 일곱째, 1심법원에 정식으로 기소되어 선고된 지식재산권 사건 중 공소 기각으로 종결된 사건이 많지 않다는 점에서 지식재산권범죄 관련 반의사불벌죄로 함이 타당하다고 한다. 4. 전 망 한편 이러한 반의사불벌죄로 하자는 의견이 나오고 있는 것을 넘어서 최근에는 신지식재산권범죄에서 서서히 친고죄를 폐지하자는 의견도 심심 치않게 나오고 있으며, 실제로 친고죄를 폐지하는 법률개정이 추진되고 있 기까지 하다. 166) 그리고 신지식재산권의 하나인 기업의 영업비밀을 침해하는 행위에 대 해서는 친고죄가 폐지되었는데, 부정경쟁방지법은 2004년 1월 20일 기업의 영업비밀보호를 강화하기 위해 기존의 친고죄 규정을 삭제하는 법률개정 166) 실제로 최근 국회 문화관광위원회 소속인 우상호의원이 동료의원 9명과 함께 첫째, 친 고죄의 제한적 폐지, 둘째, 파일 공유서비스 업체의 책임 강화 등을 골자로 한 저작권 법 일부개정법률안 을 발의하기도 하였다. 이러한 법안에는 저작권 보호를 강화하는 조항이 많이 포함되었으며, 특히 시민단체의 반발에 밀려 저작권법 전부개정안에서 삭제된 저작권 침해 비친고죄화 가 부활해 영리를 위해 반복적으로 저작재산권을 침 해한 행위는 고소없이도 공소할 수 있다 는 예외조항이 신설되었다. 또 개인간 파일 공유 등을 목적으로 하는 특수유형의 온라인서비스제공자는 불법불법적인 저작물 전 송을 막는 기술적 보호조치를 해야 하며, 불법성을 알고도 서비스를 제공한 경우, 저 작권을 침해한 것으로 본다 는 내용도 추가되었다. 이에 대한 자세한 내용은 전자신문 2005. 11. 10면 참조.

162 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 을 하였다. 이러한 부정경쟁방지법에서 친고죄를 삭제하는 법률개정은 그 이유가 신지식재산권인 영업비밀을 보호한다는 입법정책의 의지외에는 없기 때문 에, 이러한 경향은 앞으로 다른 신지식재산권 침해행위에 대해서도 적용될 여지가 충분히 많다고 전망된다. Ⅵ. 몰 수 한편 새롭게 등장한 신지식재산권 관련 법률을 포함한 모든 지식재산권 관련 법제에서는 지식재산권의 침해의 죄에 해당하는 행위를 조성한 물건 또는 그 행위로부터 생긴 물건은 이를 몰취하거나 피해자의 청구에 의하 여 그 물건을 피해자에게 교수하여야 한다고 규정하고 있다. 대표적인 지 식재산권 관련법에서는 특허법 제231조 제1항, 실용신안법 제85조 제1항, 의장법 제89조, 저작권법 제101조에 몰수규정을 두고 있다. 그런데 본래 몰수의 형은 부정한 이익을 범인에게 보유케 해서는 안된다 고 하는 형벌적 의미와 위험한 물건을 방치해서는 안된다는 보안처분적 고 려로부터, 본시 아편, 외설문서 등과 같은 범죄행위의 조성물, 살인용으로 쓰여진 흉기나 도박에서 사용된 화투 등과 같은 범죄의 제공물, 그리고 위 조문서, 위조화폐, 도품 등의 범죄 결과물 등을 박탈을 하는데 그 본질이 있다. 따라서 지식재산권 관련 범죄에 있어서 몰수는 이러한 몰수의 본래 취지와는 다소 거리가 먼데, 즉 지식재산권 침해의 조성물, 그리고 그 침해 로부터 생성된 물건은 모두 산업상 및 국민경제상 유용한 것이므로, 위의 몰수의 본래 취지와 달리, 이를 필요적으로 몰수하거나 피해자에게 교부해 야 할 합리적인 타당한 이유를 찾을 수가 없으며, 나아가 자칫 잘못하게 되 면, 과잉조치가 될 우려가 많다고 지적된다. 167) 즉 오히려 형법총칙에 정한 167) 같은 견해로는 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 54-55면; 민형기,

제4장 지식재산권 관련 형사법적 보호의 특징 163 몰수의 임의규정이나 민사소송으로 해결함이 더 합리적이라고 한다. 한편 여기서 주목할 점은 지식재산권 관련법에서는 여전히 몰수규정이 그대로 존재하고 있으나, 현대사회에서 새로이 등장한 신지식재산권 관련 보호법제에서는 이러한 몰수규정이 없다는 점이다. 따라서 이 점은 입법불 비가 아니라, 바람직한 합리적인 입법으로서 장차 기존의 지식재산권 법률 에서도 몰수규정에 대한 재정비가 이뤄져야 하리라고 판단된다. Ⅶ. 양벌규정 형법은 책임원칙을 기본원칙으로 하고 있다. 즉 범죄행위를 한 당사자인 자연인인 본인만이 행위에 책임이 있으며, 이에 따라 처벌을 받는다는 것이 다. 그러나 이러한 자연인이 일정한 단체의 구성원이나 타인의 사용인으로 서 그 단체나 고용주의 임무를 수행하는 과정에서 이러한 지식재산권을 침 해하는 범죄를 행하는 경우, 동 행위는 결국 자신을 위한 행위가 아닌, 그 가 속한 단체나 고용주의 행위로 평가되는 측면이 강하다. 왜냐하면 동 행 위의 효과 및 이익의 귀속이 행위자 개인인 자연인이 아닌, 그가 속한 단체 나 고용주에게 귀결되는 경우가 많기 때문이다. 이에 따라 행위자뿐만 아니 라, 동시에 단체나 고용주에게도 책임을 물어 처벌하는 것이 양벌규정이다. 이러한 양벌은 지식재산권 관련법제 대부분에서 규정하고 있는데, 특허 법 제230조, 실용신안법 제53조, 의장법 제87조, 저작권법 제103조에서는 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 법인 지적소유권의 형사적 보호, 지적소유권에 관한 제문제(하), 재판자료 제57집, 1992, 244 면; 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2005, 504면; 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원, 1996, 94-95면. 참고로 이러한 지식재 산권침해의 몰수적용의 부정적인 지적에 대한 예로서, 냉장고 손잡이 부분의 특허 및 실용신안을 들고 있는데, 이 경우, 냉장고의 제조설비나 냉장고 그 자체를 필요적으로 몰수하거나 이를 특허권자에게 교부해야 할 아무런 근거가 없으며, 오히려 발명 또는 실용신안에 대한 도용부분의 폐기 또는 손해배상 등의 문제로 해결하는 것이 바람직 하다고 한다(송영식/이상정/황종환, 위의 글, 504면).

164 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 또는 개인의 업무에 관하여 권리침해행위를 한 경우, 행위자를 벌하는 외 에 그 법인 또는 개인에 대해서도 동시에 벌금형을 부과하고 있다. 168) 이러한 양벌규정은 그밖에도 신지식재산권 관련법제에서도 그대로 적용 되는데, 컴퓨터프로그램보호법 제50조, 반도체집적회로의배치설계에관한법 률 제49조, 부정경쟁방지법 제19조에서도 양벌규정을 내용으로 하고 있다. 168) 참고로 양벌규정에 의하여 처벌받은 자에 대한 형사책임의 본질이 어디에 있는가 라 는 물음에 있어서 행정목적을 달성하기 위하여 정책상 무과실책임을 인정한 것이라는 무과실책임설과 종업원의 선임, 감독에 있어서의 과실책임을 인정한 것이라는 과실책임 설이 대립되고 있다. 그러나 이는 결국 본질적으로는 처벌하는 근거를 설명하는데 불과 하고, 양벌규정을 행위자에 관한 구성요건과 달리 별개의 구성요건이라고 볼 수는 없다 고 한다. 이에 대해서는 이재환, 특허침해의 형사책임, 특허법연구회 발표논문, 6면 참 조. 한편 판례에서는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소를 요한다고 는 할 수 없다고 하여 이러한 취지를 같이 하고 있다(대판 1996.3.12 94도2423).

165 제5장 결 론 재산적 가치에 대해 민사법적 보호 외에 형사법적 수단을 통해 보다 더 강력한 보호가 필요함은 이미 논의가 종결된 진부한 주지의 사실이다. 그 러나 문제는 형사법적 보호의 범위 및 민사법과의 보충적 관계이다. 다시 말해 형사법은 수사기관에 대한 형사고소를 전제로 함으로써 민사 법적 분쟁해결과 달리, 국가가 소송비용을 부담하여 입증을 한다는 점에서 단순히 사적 재산분쟁과는 다른 국가전체의 비용을 필요로 한다. 더욱이 민사법적 손해배상이 충분함에도 형사고소를 통해 그 피해를 회복하고자 하면 남용되고 과용된 고소로부터 수사력이 분산됨으로써 진정한 형사피 해자의 구제에는 소홀하게 되는 결과를 발생하게 된다. 나아가 수사기관에 대한 형사고소는 당사자간 합의를 통해 사건처리가 보다 원만함에도 이를 포기하는 결과를 가져온다. 이러한 이해로부터 최근 지식재산권 관련한 재산범죄에 대한 고소가 증 가하고 있으며, 이러한 고소의 증가는 관련 법률들의 확장된 형사적 구제 범위와도 무관하지 않다. 앞에서 살펴보았듯이 모든 지식재산권 관련 법제 들은 벌칙조항을 두고 있으며, 이로부터 각 당해 지식재산권에 대한 침해 에 대해 형사처벌이 가능하다. 그리고 더 나아가 최근 법률개정을 통해서 이러한 법정형은 더욱 계속 상향조정되고 있으며, 뿐만 아니라 민사법적 분쟁성격을 보여주는 지식재산권 범죄의 친고죄 규정이 최근 등장한 신지 식재산권범죄를 중심으로 더욱 그 입지가 축소되고 있는 상황이다. 그러나 지식재산권 관련 침해는 당사자 성격이 강하다는 점은 부인할 수 없으며, 이에 따라 형사적 제재보다는 민사적 제재가 우선되어야 함 또 한 당연한 귀결이다. 그럼에도 불구하고 당해 지식재산권에 대한 불법행위 는 이해당사자들의 자율적인 민사적 해결책은 도모되지 않고, 형사적 제재

166 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 는 그 적용범위의 축소 내지 형량의 약화는 차치하고라도 계속적으로 법 정형이 증가하고 있음을 본문에서 보여주고 있다. 이러한 형벌법규의 강화 는 문제를 단기간에 해결하려는 것으로서, 이해당사자 스스로의 자율적인 문제해결을 포기하는 것과 다름없다. 따라서 법적 수단, 특히 형법적인 수 단에 최우선적으로 의지하기에 앞서, 기존의 새로운 민사법적 해결방안(예 컨대, 사적복제보상금 등)을 모색하는 과정이 필요하다고 하겠다. 지식재산권에 대한 불법행위에서 강화되고 있는 형법적 제재는 최후수 단적 성격을 가진다. 그리고 그러한 형법적 성격이 유지되어야만 형법적 제재에 대한 정당성을 확보할 수 있으며, 이러한 정당성이 확보된 형벌법 규의 강화여야만 수범자들의 합법적인 행위를 이끌어낼 수 있고, 이로부터 법의 실효성도 거둘 수 있다. 지식재산권 관련 법제들이 기존 형법이나 민법 등의 일반법에 대해 무 릇 신법적인 성격을 가지나, 지식재산권 관련 법제들이 벌칙조항을 가짐으 로써 형법의 보수적인 일반원칙에 귀속됨은 당연하다 하겠다. 설령 하루가 다르게 진보하고 있는 과학기술발전에 따른 사회적 변화의 부작용인 이러 한 지식재산권 관련한 형법적 제재는 한걸음 뒤에서 후속적 조치로서 판 단되어야 하리라고 보인다.

167 참고문헌 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003. 곽경직, 저작인접권의 보호, 계간 저작권, 1995년 겨울호. 66-75면. 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000. 김정술, 저작권과 저작인접권의 내용, 지적소유권에 관한 제문제(하), 재판 자료 제57집, 법원행정처, 1992. 김호원, 반도체칩보호법의 입법추진방법과 우리의 대응, 월간 공업소유권 1990.3, 64-71면. 민형기, 지적소유권의 형사상 보호, 지적소유권에 관한 제문제(하), 재판자 료 제57집, 법원행정처, 1992. 박성호, 지적재산권과 민주주의, 왼쪽에서 보는 지적재산권, 정보공유연대, 2003. 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원, 1996. 법무부, 컴퓨터프로그램의 법적보호, 1994.. 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상),(하), 육법사, 제9판, 2005. 송영식/이상정, 저작권법 개설, 화산문화, 1997. 송영식/황종환/김원오, 상표법, 한빛지적소유권센터, 1996. 오승종/이해완, 저작권법, 박영사 2004. 오영근, 법률의 착오, 고시계, 제39권 제11호(통권 453호), 1994, 76-86면. 윤선희, 지적재산권법, 제3판, 세창출판사, 1999. 이상경, 지적재산권소송법, 육법사, 1999. 이재환, 특허침해의 형사책임, 특허법연구회 발표논문,.. 전영표, 정보사회와 저작권, 법경출판사, 1993. 최경수, 멀티미디어와 저작권, 저작권 연구자료 제21집, 저작권심의조정위

168 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 원회, 1995. 최봉현, 저작물 사적복제와 보상제도 도입의 사회후생 효과 분석, 서울시 립대 박사학위논문, 2000. 하용득, 저작권법, 법령편찬보급회, 1988. 허희성, 베른협약축조해설, 범우사, 1984. 홍승희, 정보재산권의 형사법적 보호와 한계, 한국형사정책연구원, 2005. 홍승희, 온라인상 음악복제의 법적책임 및 개선방안, 한국형사정책연구원, 2004. 황의창, 상표법, 법지사, 1997. 황적인, 복제보상금제의 긍정론, 한국저작권논문선집(II), 저작권심의조정위 원회, 1995.

169 Strafrechtliche Fragen zum geistigen Eigentum 169)Hong, Seung-Hee* Der Wert des geistigen Eigentums des Urhebers ist heute groß höher als früher. Deswegen ist das geistige Eigentum nicht nur durch Zivilrecht, sondern auch durch Strafrecht schon lange geschützt. Vor allem wird dieser strafrechtliche Schutz des geistigen Eigentums heute sowohl mit der Qualität, als auch mit der Quantität mehr vergrößert. Was die Quantität angeht, kann man darunter verstehen, dass das neue geistige Eigentum, was man auch als das Informationseigentum kennzeichnet, einführt. Das bedeutet, dass der Bereich des geschützten Gegenstandes, was durch die Gesetze zum geistigen Eigentums strafrechtlich geschützt ist, breit ist. Was die Qualitaet dagegen angeht, kann man auch verstehen, dass die Anwendung des Strafrechts noch mehr einfach ist. D.h. erstens ist ein erhöhtes Mindestmaß der gesetzlichen Strafdrohung immer höher. Zweitens ist das Antragsdelikt immer mehr gestrichen. Drittens ist die Bestrafung des Versuchs, der Vorbereitung immer mehr möglich, so dass die unerlaubte Handlung auch immer mehr breit ist. Was jedoch hier zu beachten ist, soll man überlegen, ob sich eine solche Tendenz, der strafrechtliche Schutz des geistigen Eigentums mehr stark zu sein, rechtfertigt. Der Grund dafür liegt darin, dass jedes Ausmaß der Bestrafung in jede Gesetze in Bezug auf jedes geistige * Associate Research Fellow, Korean Institute of Criminal Justice Policy, Ph.D. in Law

170 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 Eigentum, unterschiedlich ist, ohne einen einheitlichen Maßstab der Bestrafung in solche Gesetze zu sein. Daraus kann in Frage kommen, dass die Bestrafung in Gesetze, die einen ähnlichen Charakter haben, ungleichmäßig ist. Dementsprechend soll man in Zukunft, wenn der Wert des geistigen Eigentums immer mehr höher ist, einen Maßstab der Bestrafung bereitstellen. Denn die Rechtssicherheit kann nur davon garantiert sein und auch die Zahl der mißgebrauchten Strafantrag wegen Verletzung des geistigen Eigentums kann davon abnehmen werden. D.h. sich der strafrechtliche Schutz des geistigen Eigentums, was einen zivilrechltichen Charakter hat, kann erst aus dieser strengen Bestrafung rechtfertigen.

[연구자 약력] 홍 승 희 홍익대학교 법학과 졸업 고려대학교 대학원 석사학위 취득 고려대학교 법학연구소 전임연구원 독일 Konstanz 대학 박사학위 취득 독일 Würzburg 대학 형사법 법정보학연구소 객원연구원 고려대 의사법학연구소 연구교수 현재 한국형사정책연구원 부연구위원 저서 Flexibilisierungstendenzen des modernen Strafrechts und das Computerstrafrecht. Cyberstalking - Eine neue Variante der Internetkriminalität.(공동) 패러다임변화와 형법의 변화? - 형법적 패러다임변화의 정당화 - 공판중심주의적 법정심리절차가 수사절차에 미치는 영향 독일의 증권형법(공동) 남용된 인간의 존엄(번역, 공동) 현대 인과론의 의미에서 합법칙적 관계 (번역, 공동) 온라인상 음악복제의 법적 책임 및 유통의 효율적 단속방안 정보재산권의 형사법적 보호와 한계 외 다수 연구총서 06-05 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 발 행 2006년 12월 일 발행인 이 태 훈 발행처 한 국 형 사 정 책 연 구 원 서울시 서초구 우면동 142 전화 : (02) 575-5282/ 9 등 록 1990. 3. 20. 제 21-143호 인 쇄 성민기업 (02) 571-5700 보고서 내용의 무단복제를 금함 구독문의 : 출판실 (02) 571-0363 < 정가 7,000원 > ISBN 89 ꠀ 7366 ꠀ 619 ꠀ 3