C o n t e n t s 제1장 서 론 1 제1절 연구의 목적 3 제2절 연구의 범위 및 방법 5 제2장 경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 7 제1절 형사처벌 예외의 필요성 9 1. 저작권 침해의 동기 9 2. 저작권 침해의 추세 10 제2절 경미한 저작권 침해 및 처벌 현황 12 1. 경미한 저작권 침해 현황 12 2. 경미한 저작권 침해에 대한 처벌 실태 15 (1) 각하제도 16 (2) 교육조건부기소유예제도 17 (3) 온라인서비스제공자에 대한 정보공개청구 18 3. 소결 18 제3절 해외 입법례 19 1. 해외 입법례 19 (1) 미국의 입법례 19 (2) 호주의 입법례 20 (3) 일본의 입법례 22 (4) 싱가포르의 입법례 25 (5) 독일의 입법례 28 (6) 대만의 입법례 29 2. 소결 29 제3장 저작권법 개정안 내용 및 검토 31 제1절 저작권법 개정안의 주요내용 33 1. 교문위 대안의 개정 경위 33 2. 교문위 대안의 내용 35
제2절 교문위 대안에 대한 검토 37 1. 제136조제1항제1호가목에 대한 검토 38 (1) 영리 목적 이라는 개념 38 (2) 상습성 요건 추가 41 2. 제136조제1항제1호나목에 대한 검토 43 (1) 소매가격 및 피해금액 44 (2) 6개월 동안 의 기산 시점 48 (3) 100만원이상 피해금액 49 3. 상품화 전 저작물에 관한 형사처벌(신설) 검토 50 4. 제140조에 대한 검토 52 5. 소결 53 제4장 개정안에 대한 수정안 제시 55 제1절 제136조제1항제1호에 대한 수정안 57 1. 제1호에 대한 수정안 검토 57 (1) 제136조제1항제1호에 대한 수정안 57 (2) 수정안에 대한 제안 이유 58 2. 제136조제1항제1호가목에 대한 수정안 검토 58 (1) 가목의 수정안 58 (2) 수정안에 대한 제안 이유 59 3. 나목에 대한 수정안 검토 60 (1) 제136조제1항제1호나목에 대한 제1안 60 (2) 제136조제1항제1호나목에 대한 제2안 61 제2절 제140조에 대한 수정안 64 1. 제1안(나목 제1안의 경우) 64 (1) 제1안 64 (2) 제1안의 제안 이유 64 2. 제2안(나목 제2안의 경우) 65 (1) 제2안 65 (2) 제2안의 제안 이유 66 제5장 결 론 67 참고문헌 71
CHAPTER 01 서 론 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 제1절 연구의 목적 제2절 연구의 범위와 방법
제 01 장 서 론 제1절 연구의 목적 2014년 4월 교육문화체육관광위원장의 대안(이하 교문위 대안 이라 함)이 국 회 법안심사소위원회에 제출되었다. 교문위 대안은 현행 저작권법 벌칙규정인 제136조와 제140조의 개정을 내용으로 하고 있는데, 주요 골자는 법에서 규정 하는 최소한의 요건에 충족한 행위는 비록 저작재산권을 침해하더라도 형사처 벌의 대상에서 제외하는 것을 내용으로 한다. 현재 교문위 대안은 법안심사소 위원회에서 의결되어 국회 법제사법위원회에 계류 중이다. 현행 저작권법 제136조는 저작재산권 등 저작권법에 따라 보호되는 권리를 복제 등의 방법으로 침해한 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있도록 규정하고 있다. 저작권 침해에 대한 경중을 가리지 않고 일률적으로 형사처벌이 가능하도록 되어 있기 때문에, 우발 단발적이거나 권리자에게 경제적 손해를 끼친 정도가 미미한 행위들, 소위 말하는 경미한 저 작권 침해행위 에 대해서도 법에 따라 형사처벌이 가능하다. 그러나 실제로는 경미한 수준의 침해에 대해서 권리자 등의 고소 고발 이후, 권리자의 의사에 따라 고소 취하를 대가로 한 손해배상 등의 합의가 이루어진 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 3
CHAPTER 01 다. 따라서 법의 내용을 악용하여 합의금을 목적으로 한 고소 고발이 증가하며, 저작권 침해에 대한 권리구제 조치가 실질적으로는 합의금 장사의 수단으로 변 질되고 있어 사회적으로 문제가 되고 있는 실정이다. 1)2)3) 더구나 고소의 위협 에 내몰려 최고 수천만원에 이르기까지 합의금을 내야하는 사람들의 입장에서 는 저작권법이 오히려 범법자를 양산하는 부도덕한 법이라는 인식이 팽배해지 고 있다. 위와 같은 사회적 문제를 인식하고 이를 개선하기 위해 제출된 교문위 대안 은 미미한 수준으로 저작권을 침해한 자를 형사처벌의 위험으로부터 구제하려 는 취지를 가지고 있고, 동 취지는 권리자와 이용자 모두에게 환영받는 것으로 보인다. 그러나 새로운 입법적 시도로서 대안이 제시하고 있는 내용과 기준의 타당성에 대해 논란이 있으며, 4) 일정 수준 이하의 저작권 침해는 정당하다는 인식을 심어주게 되는 등 대안이 가진 근본적인 문제점 또한 제기되어 왔다. 따라서 본 연구에서 교문위 대안에 대해 다양한 의견과 문제점을 검토하여 적절한 적용방안을 제시하고자 하며, 그동안 계속적으로 논의되어 왔던 저작권 법상 형사처벌 규정의 바람직한 개선 방안에 대해 고찰해보는 기회를 삼고자 한다. 1) 경향신문, 인터넷에 저작권 쓰나미...3~4년 지나 합의금 내라, 2007. 12. 18, http://news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid=200712181840181&code=940100 2) 쿠키뉴스, 저작권법 고소당한 고교생 자살, 2007. 11. 16 http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=102&oid=143&aid=0000078359 3) 헤럴드경제, 합의금장사의 수단으로 전략한 저작권법 개정해야 오픈넷 캠페인 나서, 2014. 9. 27 http://news.heraldcorp.com/view.php?ud=20140926000470&md=20140929003844_bl 4) 이데일리, 시민단체 저작권 소송남발 제어법 찬성 성명, 2014. 7. 17 <2014. 12. 15 최종접속> http://www.edaily.co.kr/news/newsread.edy?scd=je41&newsid=03230806606155504&dcd=a00504&outl nkchk=y 4 한국저작권위원회
서 론 제2절 연구의 범위 및 방법 본 연구는 현재 국회 법제사법위원회에 계류중인 교문위 대안에 대해 권리자 등 이해관계자가 제기하고 있는 문제점과 다양한 의견들을 검토하여 교문위 대 안의 적합한 개선 방안을 제시하고자 한다. 따라서 현재 경미한 저작권 침해 현황 및 처벌 실태 등을 분석하여 대안의 제안 필요성을 찾고, 대안에 대해 제 기된 각종 의견에 대한 타당성 여부를 검토하며, 문헌 등에 따른 합리적인 근 거를 기반으로 한 바람직한 수정안을 제시하기로 한다. 제1장에서는 소위 말하는 경미한 저작권 침해행위 를 형사처벌의 대상에서 제외할 필요성 여부에 대해 고찰한다. 경미한 저작권 침해행위를 형사처벌 대 상에서 예외로 규정할 필요성이 있는지 여부를 검토하기 위해 행위자의 침해 동기 등을 살펴보고, 저작권 침해의 최근 발생 추세 등을 파악해본다. 제2장에서는 경미한 저작권 침해현황 및 처벌실태를 살펴보고자 한다. 대검 찰청의 범죄분석 등 통계자료를 통해 경미한 수준의 저작권 침해 현황을 파악 하고, 경미한 수준의 저작권 침해에 대한 처벌 실태를 파악해 본다. 또한, 미국, 호주 등 외국의 관련 규정 등을 조사하여 우리 저작권법에 참고하여 적 용 가능한 유형이 있는지 살펴보고자 한다. 이미 교문위 대안 입법 유형은 미국 저작권 법 제506조를 근거로 한 것임이 알려져 있다. 그러나 미국 저작권법상 해당 규정은 특 수한 유형으로 알려져 있으며, 대다수의 국가들은 우리 현행 저작권법 규정과 유사하거 나 또는 추상적인 기준만 제시하고 있다. 현재 대안에서 제시하고 있는 객관적인 기준 의 타당성에 대한 의견이 분분한 만큼 유사한 해외 입법례를 검토할 필요가 있을 것이다. 제3장에서는 교문위 대안의 개정 경위와 대안의 구체적인 내용을 알아보고, 대안에 대하여 이해관계자가 제기한 다양한 의견을 쟁점별로 파악하여 검토하 고자 하며, 법에 반영할 필요성이 있는 사항을 도출하고자 한다. 제4장에서는 대안의 개정 내용인 제136조와 제140조에 대한 바람직한 적용방 안을 검토하여 수정안을 제시하고, 제5장에서 최종적인 결론을 제시한다. 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 5
CHAPTER 02 경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 제1절 형사처벌 예외의 필요성 제2절 경미한 저작권 침해 및 처벌 현황 제3절 해외 입법례
제 02 장 경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 제1절 형사처벌 예외의 필요성 1. 저작권 침해의 동기 현행 저작권법 5) 에 따르면 저작재산권 등 저작권법에서 보호하고 있는 권리 를 침해한 경우 해당 침해자에게 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 따라서 저작권 침해행위 발생시 행위의 경중에 대한 고려 없이 무조건 일률적으로 형사처벌이 가능하다. 저작권 침해행위가 중한 범죄로서 법에 따른 형사처벌의 대상이 되기 위해서 행위자에게 저작권을 침해하려는 고의가 요구될 것이다. 대검찰청에서 발간한 2013년 범죄분석 에 따르면 저작권법 위반 범죄의 범행 동기에 대해 총 32,674 건의 저작권법위반 중 이욕에 의한 경우가 1,336건으로 4.0%, 보복에 의한 경우 가 12건으로 0.03%에 불과한 것으로 나타난 반면 호기심에 의한 경우가 536건 으로 1.6%, 우발적인 경우가 298건으로 0.9%, 부주의로 인한 경우가 1,898건으 로 5.8%로 나타나고 있다. 6) 5) 저작권법 제136조제1항 6) 2013 범죄분석 통권 제146호, 대검찰청, 2013년, 392-393면 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 9
CHAPTER 02 물론, 범행동기가 명확하지 않은 경우가 5,531건으로 가장 많은 부분을 차지 하고 있지만, 고의에 의한 이욕, 보복에 의한 동기와 의도적이지 않은 호기심, 우발적, 부주의에 의한 동기가 전체 비율에서 차지하는 비중이 약 10% 정도라 는 점을 감안하면, 저작권 침해는 악의적으로 발생한 것이기 보다는, 소위 과 실 등에 의한 경우가 대부분이라는 점을 알 수 있다. 이러한 현상은 소년범에게서 더욱 두드러지게 나타나고 있는데, 소년의 경우 총 759건의 저작권법위반 중 이욕에 의한 경우가 36건으로 4.7%, 보복에 의한 경우가 1건으로 0.13%인 반면에 호기심에 의한 경우가 55건으로 7.2%, 우발적인 경우가 13건으로 1.7%, 부주의에 의한 경우가 69건으로 9.0%에 이르고 있다. 위와 같은 분석 결과에 따르면, 저작권 침해가 악의적으로 발생하는 것이 아 니라 과실 또는 부주의에 의한 경우가 대부분이라는 점을 알 수 있다. 저작권 침해의 발생 유형을 살펴본 결과, 저작권 침해가 무조건 형사처벌의 대상이 될 정도로 중한 범죄에 해당되는지 의문이 있으며, 무조건 형사처벌의 대상이 되 도록 하는 것은 너무나 가혹한 처분이라고 생각된다. 2. 저작권 침해의 추세 최근에 발생하는 저작권 침해의 특징은 대부분의 침해가 인터넷을 통해서 쉽 게 이루어지며 7), 온라인상 불법복제물에 의한 침해규모가 점차 늘어나고 있다 는 점이다. 7) 인터넷이 활성화된 시대에 이르러 인터넷 상에서 저작권이 침해되는 사건 수가 폭발적으로 증가하고 있다 며 이에 따라, 음악 영화 등을 중심으로 한 저작물의 권리자들은 인터넷 상에서 자신들의 권리 를 보호하는데 총력을 기울이고 있지만, 인터넷환경의 특성상 침해자가 청소년인 경우가 많다 m이코노미뉴스, 디지털 시대, 저작권자와 사용자를 위한 대안, 2014.11.16 (출처: http://www.m-economynews.com/news/article.html?no=10673 2014. 12. 2 최종접속) 10 한국저작권위원회
경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 <표1 유통경로별 합법시장 침해규모> 8) (단위 : 억원) 연 도 합법시장 규 모 온라인상 불법복제물에 의한 침해 합법시장 침해규모 오프라인상 불법복제물에 의한 침해 합 계 2009년 81,507 14,251(63.3%) 8,246(36.7%) 22,497 2010년 89,347 17,635(83.3%) 3,537(16.7%) 21,172 2011년 108,153 20,849(83.4%) 4,138(16.6%) 24,987 2012년 114,963 18,197(82.0%) 3,989(18.0%) 22,186 2013년 125,723 19,565(81.6%) 4,421(18.4%) 23,986 또한, 스마트 기기 등의 보급으로 최근 급격한 사용 증가 현상을 보이고 있 는 SNS를 활용한 저작권 침해도 증가하고 있다. 일상에서 인터넷을 쉽게 접할 수 있는 만큼 누구나 저작권 침해의 위험이 도사리고 있으며, 인터넷 환경에서 의 침해는 대규모로 신속하게 이루어지고 이에 따른 범죄자가 대량으로 양산될 수 있는 상황에 직면해 있다. 그러나 현행 저작권법은 저작권 침해에 따른 피해 규모와 무관하게 형사처벌 이 가능하도록 규정되어 있어서, 피해 규모가 미미하거나 영리를 목적으로 하 지 않는 행위에까지 고소 고발이 가능하여 실제로는 고소 취하를 대가로 합의 금을 요구하기 위한 수단으로 법이 악용되고 있어서 사회적으로 문제가 되고 있는 실정이다. 9) 따라서 권리자의 피해 규모를 최소화하는 수준에서 일정 규모 이하의 저작권 침해행위는 형사처벌 대상에서 제외하여 과도한 형사범죄자 양 산을 방지할 필요성이 지속적으로 제기되고 있다. 8) 2013 저작권백서, 문화체육관광부/한국저작권위원회, 2014년, 52면 표2-4 9) 전남 담양의 열 여섯 살짜리 고교생의 이른바 저작권 자살 건 인터넷에서 소설 한 편을 내려받 았는데 경찰로부터 저작권법 위반이니 출석하라 는 통지서를 받자 고민 끝에 자살했다. (출처: http://www.etnews.com/200712270256 2014. 12. 2 최종접속) 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 11
CHAPTER 02 제2절 경미한 저작권 침해 및 처벌 현황 1. 경미한 저작권 침해 현황 경미한 저작권 침해 현황을 파악하기 위해 저작권법 위반의 발생 현황을 살 펴볼 필요가 있을 것이다. 표2에 따른 지식재산권범죄 발생 및 검거 건수에 저 작권범죄에 관한 내용이 포함되는 것으로 보인다. <표2 지식재산권범죄 발생 검거현황 (2003-2012년> 10) 구 분 발생건수 전년대비증감율(%) 검거건수 검거율(%) 검거인원 2003 29,389-10.5 27,051 92.1 30,315 2004 41,582 45.5 38,239 92.0 32,232 2005 33,348-19.8 29,735 89.2 32,232 2006 49,949 49.8 44,719 89.5 52,591 2007 30,754-38.4 23,427 76.2 25,832 2008 89,663 191.5 65,876 73.5 68,641 2009 68,893-23.2 55,306 80.3 57,648 2010 25,327-63.2 19,643 77.6 21,034 2011 30,635 21.0 20,582 67.2 21,865 2012 34,728 13.4 21,533 62.0 28,776 다만, 표3에 따른 죄명별 현황을 보면 전체 지식재산권범죄 중 저작권법 위 반 건수가 거의 대부분을 차지하고 있어, 지식재산권범죄를 말할 때 저작권법 위반을 의미한다고 볼 것이다. 표3에 따르면 저작권법 위반은 2008년부터 2010 년까지는 급격히 감소하였다가 2011년부터 다시 증가추세를 보이고 있는 점을 알 수 있다. 10) 2013 범죄백서, 법무연수원, 2014년, 99면 표I-48 12 한국저작권위원회
경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 <표3 지식재산권범죄 죄명별 발생현황 (2008-2012년)> 1) 구 분 2008 2009 2010 2011 2012 계 89,663 68,893 25,327 30,635 34,728 상표법위반 5,508 5,281 4,372 3,467 2,957 부정경쟁법위반 537 530 442 506 556 저작권법위반 79,239 59,586 19,445 25,902 30,251 컴퓨터프로그램보호법위반 3,135 2,096 82 4 3 음비게법위반 352 357 156 199 221 디자인보호법위반 362 317 195 240 342 특허법위반 309 388 264 224 266 실용신안법위반 221 338 371 93 132 위와 같은 통계자료에서 저작권 침해행위의 경미성 여부를 명확하게 구분하 여 판단할 수는 없을 것이다. 다만, 표4의 검찰 처리현황을 보면, 저작권 침해 행위에 대한 불기소율이 전체 중 79.4%이며, 전제 처리율 중 공소권 없음이 45.2%라는 점에서 볼 때, 당사자간의 합의가 이루어지는 등 후발적인 요건이 결여되어 기소가 중지된 것들이 많다는 점을 알 수 있다. 저작권 침해행위가 곧바로 기소로 이어지지 않는다는 점에서 저작권 침해행위는 중대한 침해보다 경미한 수준의 침해가 많다는 것을 추측할 수 있다. <표4 지식재산권범죄 죄명별 검찰처리 인원 및 구성비(2012년)> 1) 구 분 상표법 부정경쟁법 저작권법 컴퓨터프로 그램보호법 계 3,638 (100) 964 (100) 30,244 (100) 2 (100) 디자인 보호법 특허법 실용 신안법 630 (100) 405 (100) 195 (100) 음비게법 251 (100) 기소 소계 2,525 (69.4) 252 (26.1) 3,918 (13.0) - 78 (12.4) 20 (4.9) 10 (5.1) 202 (80.5) 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 13
CHAPTER 02 구 분 상표법 부정경쟁법 저작권법 컴퓨터프로 그램보호법 디자인 보호법 특허법 실용 신안법 음비게법 구공판 412 (11.3) 137 (14.2) 143 (0.5) - 2 (0.3) 3 (0.7) - 15 (5.0) 구약식 2,113 (58.1) 115 (11.9) 3,775 (12.5) - 75 (12.1) 17 (4.2) 10 (5.1) 187 (74.5) 소년보호송치 - - 1.1 (0.0) - - - - - 가정보호송치 - - - - - - - - 소계 961 (26.4) 634 (65.8) 24,015 (79.4) 1 (50.0) 475 (75.4) 271 (66.9) 145 (74.4) 49 (19.5) 협의없음 580 (15.9) 538 (55.8) 2,984 (9.9) - 234 (37.1) 174 (43.0) 108 (55.4) 13 (5.2) 불기 소 기소유예 340 (9.3) 91 (9.4) 7,326 (24.2) - 76 (12.1) 2 (0.5) 1 (0.5) 23 (9.2) 죄가안됨 - - 27 (0.1) - - - - - 공소권없 음 41 (1.1) 5 (0.5) 13,678 (45.2) 1 (50.0) 165 (26.2) 95 (23.5) 35 (18.5) 13 (5.2) 참고인중지 22 (0.6) 13 (1.3) 39 (0.1) - - - - - 기소중지 130 (3.6) 65 (6.7) 2,261 (7.5) 1 (50.0) 77 (12.2) 114 (28.1) 40 (20.5) - 또한, 표5에 따른 법원의 제1심 공판사건의 주요 범죄별 접수인원을 살펴보 면 저작권법 위반에 대한 공식적인 통계자료가 제공되지 않는 것을 알 수 있 다. 검찰에 의해 기소가 된 경우에도 최종적으로 법원의 처리결과 통계에 별도 의 범죄 유형으로 처리되지 않을 정도로 그 수치가 미미하다는 것을 알 수 있 는 바, 그만큼 저작권 침해행위의 경미성을 추측할 수 있다. 14 한국저작권위원회
경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 <표5 제1심 공판사건 주요 범죄별 접수인원(2008년-2012년)> 1) 구 분 2008 2009 2010 2011 2012 계 형법범계 상해 폭행 절도 강도 사기 공갈 기 타 특별법범계 교통법 도교법 식품위생법 특가법 폭처법 기 타 274,955 (100) 120,260 (43.7) 22,911 (8.3) 14,865 (5.4) 34,029 (12.4) 48,455 (17.6) 154,695 (56.3) 12,745 (4.6) 33,959 (12.4) 1,505 (0.6) 14,793 (5.4) 17,937 (6.5) 73,756 (26.8) 287,465 (100) 127,535 (44.4) 22,242 (7.7) 16,081 (5.6) 39,788 (13.8) 49,424 (17.2) 159,930 (55.6) 11,986 (4.2) 29,830 (10.4) 1,431 (0.5) 16,552 (6.3) 18,031 (6.3) 82,100 (28.6) 263,425 (100) 110,773 (42.1) 19,881 (7.5) 14,178 (5.4) 34,720 (13.2) 41,994 (15.9) 152,652 (57.9) 10,979 (4.2) 26,239 (10.0) 1,329 (0.5) 14,873 (5.6) 16,320 (6.2) 82,912 (31.5) 277,744 (100) 107,792 (38.8) 20,989 (7.6) 13,683 (4.9) 33,302 (12.0) 39,818 (14.3) 169,952 (61.2) 10,522 (3.8) 21,875 (7.9) 1,338 (0.5) 13,390 (4.8) 15,345 (5.5) 107,476 (38.7) 292,707 (100) 109,795 (37.5) 20,406 (7.0) 13,440 (4.5) 34,405 (11.8) 41,544 (14.2) 182,912 (62.5) 11,393 (3.9) 28,650 (9.1) 1,144 (0.4) 13,362 (4.7) 17,231 (5.9) 112,832 (38.5) 2. 경미한 저작권 침해에 대한 처벌 실태 앞서 서술한 바와 같이 저작권 침해죄는 검찰의 기소율이 낮고 법원의 공식 적인 통계자료에 포함되지 않을 정도로 사건 처리율이 낮다. 즉, 저작권 침해에 대해서 고소 고발의 건수가 많더라도 당사자간 합의 등으로 처리되어 실제로 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 15
CHAPTER 02 기소까지는 이루어지지 않는다는 것이다. 한편, 다른 범죄에 비해 저작권 침해죄는 우발적이거나 행위자의 실수에 의 한 경미한 사항들이 많기 때문에 실무적으로도 경미한 침해행위들에 대해서는 처벌하지 않고 재범을 예방하기 위해 계도하는 방향이 강구되고 있다. 저작권 침해의 고소 고발 남용에 대응하여 기소율을 억제하기 위해 활용되는 제도는 3 가지가 있는데, 검찰의 각하제도, 교육조건부기소유예제도, 온라인서비스제공자 에 대한 정보공개 청구 제도가 그것이다. 11) 이하에서는 해당 제도를 소개하기 로 한다. (1) 각하제도 검찰사건사무규칙 제69조제3항제5호 12) 에 따라 검찰에서는 저작권법 위반 전 11) 형사처벌 개선 세미나 염호준 판사 발표자료, 한국정보법학회, 2014.7.24 12) 제69조(불기소처분) 1 ~ 2 (생 략) 3 불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다. 1. 기소유예 : 피의사실이 인정되나 형법 제51조 각호의 사항을 참작하여 소추를 필요로 하지 아니하는 경우 2. 혐의없음 가. 혐의없음(범죄인정안됨) : 피의사실이 범죄를 구성하지 아니하거나 인정되지 아니하는 경우 나. 혐의없음(증거불충분) : 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우 3. 죄가안됨 : 피의사실이 범죄구성요건에 해당하나 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있어 범 죄를 구성하지 아니하는 경우 4. 공소권없음 : 확정판결이 있는 경우, 통고처분이 이행된 경우, 소년법, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 또는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 에 의한 보호처분이 확정된 경우(보호처분이 취소되어 검찰에 송치된 경우를 제외한다), 사면이 있는 경우, 공소의 시효가 완 성된 경우, 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우, 법률의 규정에 의하여 형이 면제된 경우, 피 의자에 관하여 재판권이 없는 경우, 동일사건에 관하여 이미 공소가 제기된 경우(공소를 취소한 경우를 포함한다. 다만, 다른 중요한 증거를 발견한 경우에는 그러하지 아니하다), 친고죄 및 공무 원의 고발이 있어야 논하는 죄의 경우에 고소 또는 고발이 없거나 그 고소 또는 고발이 무효 또 는 취소된 때, 반의사불벌죄의 경우 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하 는 의사표시가 철회된 경우, 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 아니하게 된 경우 5. 각하 : 고소 또는 고발이 있는 사건에 관하여 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발 장에 의하여 제2호부터 제4호까지의 사유에 해당함이 명백한 경우, 고소 고발이 형사소송법 제224조, 제232조제2항 또는 제235조에 위반한 경우, 동일사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있 는 경우(다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에 는 그러하지 아니하다), 형사소송법 제223조, 제225조부터 제228조까지의 규정에 따른 고소권 자가 아닌 자가 고소한 경우, 고소 고발장 제출후 고소인 또는 고발인이 출석요구에 불응하거나 소재불명되어 고소 고발사실에 대한 진술을 청취할 수 없는 경우, 고소 고발 사건에 대하여 사안 16 한국저작권위원회
경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 력이 없는 청소년(만 19세 미만)으로, 그 침해행위가 우발적인 경우 1회에 한하 여 조사 없이 각하 처분할 수 있는 청소년 저작권침해 고소 사건 각하제도 를 시행하고 있다. IP확인 및 조사 등을 통해 저작권법위반 전과가 없는 청소년의 우발적 위반행위로 밝혀질 경우 1회에 한하여 조사없이 각하하되 청소년이라도 상습성 또는 영리 목적이 있거나 동종 전력이 있는 경우에는 원칙적으로 기소 하며, 사안이 극히 경미한 경우에는 예외적으로 저작권 교육조건부 기소유예 처분을 하게 된다. 13)14) 법무법인 등의 무분별한 고소 남발로 인한 청소년 전과자 양산 방지 대책으 로 09년도에 도입된 각하제도의 시행으로 청소년 고소 건수는 09년 22,533건, 10년 3,614건, 11년 4,578건, 12년 6,074건, 13년 2,869건 15) 으로 도입 년도부터 2010년까지는 크게 줄어들었음을 알 수 있다. 그러나 2011년부터 고소 건수는 다시 증가하기 시작한 점으로 미루어볼 때, 각하제도 도입이 무분별한 고소 고 발 억제에 완벽한 효과를 거두었다고 보기는 어려울 것이다. (2) 교육조건부기소유예제도 저작권 교육조건부 기소유예제 는 비영리 목적으로 경미하게 저작권을 침해 한 청소년 초범을 우선적으로 하여 저작권 교육을 받는 조건으로 기소를 유예 하는 제도로서 2008년 7월 1일부터 도입 시행된 바 있다. 16) 제도의 시행 초반에 는 인터넷에서 영화나 음악을 다운받는 등 경미하게 저작권을 위반한 청소년에 대해 무더기 전과자가 되는 것을 막기 위해 처벌보다는 교육을 통한 재발 방지 의 경중 및 경위, 고소 고발인과 피고소 피고발인의 관계 등에 비추어 피고소 피고발인의 책임이 경미하고 수사와 소추할 공공의 이익이 없거나 극히 적어 수사의 필요성이 인정되지 아니하는 경 우 및 고발이 진위 여부가 불분명한 언론 보도나 인터넷 등 정보통신망의 게시물, 익명의 제보, 고발 내용과 직접적인 관련이 없는 제3자로부터의 전문( 傳 聞 )이나 풍문 또는 고발인의 추측만을 근거로 한 경우 등으로서 수사를 개시할만한 구체적인 사유나 정황이 충분하지 아니한 경우 13) 경미한 형사처벌 개선 세미나 염호준판사 발표자료, 한국정보법학회, 2014. 7. 24 14) 파이낸셜뉴스, 검, 불법 다운로드 청소년 1번은 각하처분..수만명 혜택받을 듯, 2009. 2. 20 <2014. 12. 15 최종접속> http://www.fnnews.com/news/200902221444503386 15) 문화체육관광부 보도자료, 청소년 저작권침해 고소 사건 각하제도 1년 연장 시행, 2013.2.26 16) 문화체육관광부 보도자료, 저작권 교육조건부 기소유예제, 2008. 8. 7 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 17
CHAPTER 02 에 중점을 두고 있었으며, 2009년 4월부터는 성인을 대상으로 초범인 경우에 한해 교육조건부 기소유예제를 실시하고 있다. <표5 저작권 교육조건부 기소유예제 교육 현황> 1) 교육대상 2009 2010 2011 2012 1~6월 7~12월 청소년 291 47 76 0 96 성 인 7,521 3,397 2,581 1,530 1,230 (3) 온라인서비스제공자에 대한 정보공개청구 저작권법 제103조의3에 따른 온라인서비스제공자에 대한 정보공개청구는 권 리주장자가 형사고소를 하기 전에 침해자에 대한 성명 등의 인적사항을 특정할 수 있는 기본정보를 문화체육관광부를 통해서 청구할 수 있는 절차를 거치게 하는 방법이다. 서울중앙지검에서는 무분별한 남소 방지를 위해 성명불상자에 대한 온라인 저작권법위반 고소 사건에 대해 권리주장자(고소인)가 저작권법 제103조의3에 따라 도입된 온라인저작권 침해자 관련 정보 제공 청구권을 행사 하도록 하는 제도를 시행중에 있다. 17) 3. 소결 검찰과 법원의 통계자료에서 저작권법 위반 범죄에 대한 기소율이 낮고 사건 처리에 대한 공식적인 통계가 없을 만큼 처리 건수가 미미하다는 점을 알 수 있었다. 그만큼 저작권법 위반이 사회적으로 중대한 손해를 야기할 정도로 중 한 범죄에 해당되는 경우는 극히 드물다는 점을 추측할 수 있다. 또한, 실무적으로 각하제도, 교육조건부 기소유예제, 온라인서비스제공자에 17) 형사처벌 규정 개선 세미나 황우진검사 발표자료, 한국정보법학회, 2014. 7. 24 18 한국저작권위원회
경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 대한 정보공개 청구 제도를 시행하면서 형사범죄자 양산을 억제하기 위해 노력 하고 있으나, 이것은 사후적 조치로서 해당 조치를 근거로 하여 고소 고발 건수 가 억제되는 등 큰 효과를 거두었다고 보기도 어렵다. 이미 저작권법에 따라 저작권법 위반에 대한 범죄가 성립이 된 것은 변함이 없고, 법에 근거하여 권리자 등은 고소 고발과 함께 합의금을 요구할 수 있는 근거는 충분히 있다. 권리자가 고소를 하여 각하 또는 교육조건부 기소유예 처 분을 받기 전까지 경미한 침해자는 범죄자가 될 위험성이 있고, 이를 벗어나기 위해 불합리한 조건으로 합의를 볼 여지도 충분이 있다. 위와 같은 제도가 근 본적인 문제를 해결하기에는 역부족으로 보인다. 따라서 근본적으로 고소 고발 남용과 이를 근거로 한 합의금 장사에 대처하 기 위한 근본적인 대책이 필요할 것이다. 제3절 해외 입법례 1. 해외 입법례 (1) 미국의 입법례 미국은 연방법률 제17편(이하 미국 저작권법 이라 함) 제506조(a)(1)(B)에서 형사처벌 대상인 유형을 구체적으로 규정하고 있다. 특히, 교문위 대안의 입법 모델이라 알려진 것처럼 해당 조문은 특정한 180일의 기간 내에 하나 또는 그 이상의 보호되는 저작물의 1,000 달러 이상의 총 소매 가치를 가지는 복제물 또는 음반의 복제와 배포에 의한 경우 형사처벌 할 수 있도록 규정하고 있다. 제506조 형사적 침해 18) (a) 형사적 침해 18) 임원선, 미국저작권법, 한국저작권위원회, 2010년 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 19
CHAPTER 02 (1) 총칙.- 누구든지 저작권을 고의로 침해한 사람은 그 침해가 다음에 해 당하는 경우에 제18편 법전 제2319조에 규정된 바에 따라 처벌된다. (A) 상업적인 이익이나 사적인 재정적 이득을 목적으로 하는 경우; (B) 전자적 수단에 의한 것을 포함하여, 특정한 180일의 기간 내에 하 나 또는 그 이상의 보호되는 저작물의 1,000 달러 이상의 총 소매 가치를 가지는 복제물 또는 음반의 복제와 배포에 의한 경우; 또는 (C) 그 사람이 그 저작물이 상업적인 배포를 위한 것이라는 사실을 알 았거나 알았어야 했다면, 그 상업적인 배포를 위하여 준비되어진 저작물을 배포하거나 이를 공중의 구성원이 접근할 있는 컴퓨터 네트워크에 이용제공하는 방법에 의한 경우. (b) - (f) (생 략) (2) 호주의 입법례 호주는 저작권법 제132AC조에서 형사처벌 관련 내용을 규정하고 있는데, 침 해가 상업적인 경우 기소 가능한 범죄로 규정하고 있고, 상업적인 규모 여부를 결정하기 위해 고려하여야 할 사항으로 저작권 침해를 구성하는 침해 복제물의 양과 가치를 판단 기준으로 규정하고 있다. 132AC 저작권자에게 손해를 입히는 상업적인 용도의 저작권 침해 19) 기소 가능한 범죄 (1) 다음의 행위를 하면 그 사람은 형사책임을 진다. (a) 그 사람이 그 행위를 하고 (b) 그 행위가 저작권 또는 보호저작물의 저작권의 하나 이상의 침해 행 위이고 (c) 그 침해 행위 또는 침해 행위들이 저작권자에게 상당히 불이익을 주 19) 김인철, 호주저작권법, 한국저작권위원회, 2011년 20 한국저작권위원회
경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 는 경우 (d) 저작권 침해가 상업적인 경우 저작권 침해가 상업적인 규모인지 여부 결정 (5) 제1항 (d)호 또는 제3항 (d)호의 목적을 위하여 하나 이상의 저작권 침 해가 상업적인 규모로 발생하였는지 여부를 결정함에 있어서, 다음의 문제를 고려하여야 한다. (a) 저작권 침해를 구성하는 침해 복제물인 모든 물건의 양과 가치 (b) 다른 관련 문제 (2) 제(1)에 규정된 범죄는 유죄 판결이 확정된 경우에 550 단위 이하의 벌 금, 5년 이하의 징역 또는 이를 병과한 형에 처한다. (3) 약식 범죄 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 자는 죄를 범한 것으로 본다. (a) 어떤 행위를 할 것 (b) 당해 행위가 저작물 또는 기타의 대상물상에 존재하는 저작권을 한 번 이상 침해하는 결과를 가져올 것 (c) 당해 침해가 저작권자에게 실질적으로 피해를 야기하고, 당해 행위 자는 그러한 사실을 몰랐을 것, 그리고 (d) 침해는 상업적 규모로 발생하고, 당해 행위자는 그러한 사실을 몰랐을 것 이 경우에는 120 단위의 벌금, 2년의 징역 또는 이를 병과한 형에 처한다. (4) 제(3)항에 규정된 범죄는 1914년 형법 제4G조의 규정에도 불구하고 약 식 범죄로 본다. (5) 제(1)항(d) 및 제(3)항(d)의 목적상, 하나 또는 그 이상의 침해가 상업적 규모에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 다음 각 호의 사유들을 고려하여야 한다. (a) 저작권 침해를 구성하는 저작권 침해물의 수량과 가치 (b) 기타 사유 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 21
CHAPTER 02 (6) - (7) (생 략) (3) 일본의 입법례 20) 일본은 제113조에서 저작권 침해행위를 규정하고 있으며, 제113조에 따른 저 작권 침해행위에 대해 원칙적으로 처벌하되, 제119조에 따라 행위의 경중을 고 려하여 처벌의 수위를 달리 정하고 있다. 제113조(침해로 보는 행위) 1 다음에 게시하는 행위는 당해 저작인격권, 저 작권, 출판권, 실연자인격권 또는 저작인접권을 침해하는 행위로 본다. 1. 국내에서 배포할 목적으로, 수입시에 국내에서 작성하였다면 저작인격 권, 저작권, 출판권 또는 저작인접권의 침해로 될 행위에 의해 작성된 물건을 수입하는 행위 2. 저작인격권, 저작권, 출판권 또는 저작인접권을 침해하는 행위에 의해 작성된 물건(전호의 수입과 관련된 물건을 포함한다)을 정을 알고 배포, 배포 목적으로 소지 혹은 배포하는 취지의 신청을 하거나 또는 업으로 서 수출하거나 혹은 업으로서의 수출의 목적으로 소지하는 행위 2 프로그램저작물의 저작권을 침해하는 행위에 의해 작성된 복제물(당 해 복제물의 소유자에 의해 제47조의3 제1항의 규정에 의하여 작성 된 복제물과 전항 제1호의 수입과 관련된 프로그램저작물의 복제물 및 당해 복제물의 소유자에 의해 동조 제1항의 규정에 의하여 작성 된 복제물을 포함한다)을 업무상 전자계산기에서 사용하는 행위는, 이들 복제물을 사용하는 권원을 취득한 때에 정을 알고 있었던 경우 에 한하여 당해 저작권을 침해하는 행위로 본다. 3 다음에 게시하는 행위는 당해 권리관리정보와 관련된 저작인격권, 저작권, 실연자인격권 또는 저작인접권을 침해하는 행위로 본다. 20) 이영록, 일본 저작권법, 한국저작권위원회, 2010년 22 한국저작권위원회
경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 1. 권리관리정보로서 허위의 정보를 고의로 부가하는 행위 2. 권리관리정보를 고의로 제거 또는 개변하는 행위(기록 또는 송신 방식의 변환에 수반하는 기술적인 제약에 의한 경우 기타의 저작 물 또는 실연 등의 이용의 목적 및 상태에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우를 제외한다) 3. 전 2호의 행위가 행해진 저작물 혹은 실연 등의 복제물을 정을 알고 배포 혹은 배포의 목적으로 수입 혹은 소지하거나 또는 당해 저작물 혹은 실연 등을 정을 알고 공중송신 혹은 송신가능화하는 행위 4 제94조의2, 제95조의3 제3항 혹은 제97조의3 제3항에 규정하는 보수 또는 제95조 제1항 혹은 제97조 제1항에 규정하는 2차사용료를 받을 권리는, 전항 규정의 적용에 대하여는 저작인접권으로 본다. 이 경우 에 있어서 전조 중 저작인접권자 는 저작인접권자(다음 조 제4항 의 규정에 의하여 저작인접권으로 간주되는 권리를 가지는 자를 포 함한다) 로, 동조 제1항 중 저작인접권 은 저작인접권(동항의 규 정에 의하여 저작인접권으로 간주되는 권리를 포함한다) 으로 한다. 5 국내에서 배포하는 것을 목적으로 하는 상업용 음반(이하 이 항에서 국내배포목적 상업용 음반 이라 한다)을 스스로 발행하거나 또는 다른 자에게 발행하게 하고 있는 저작권자 또는 저작인접권자가 당 해 국내배포목적 상업용 음반과 동일한 상업용 음반으로, 오로지 국 외에서 배포하는 것을 목적으로 하는 것(이하 이 항에서 국외배포 목적 상업용 음반 이라 한다)을 국외에서 스스로 발행 또는 다른 자에게 발행하게 하고 있는 경우에 있어서, 정을 알고 당해 국외배 포목적 상업용 음반을 국내에서 배포할 목적으로 수입하는 행위 또 는 당해 국외배포목적 상업용 음반을 국내에서 배포하거나 혹은 국 내에서 배포할 목적으로 소지하는 행위는, 당해 국외배포목적 상업 용 음반이 국내에서 배포되는 것에 의하여, 당해 국내배포목적 상업 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 23
CHAPTER 02 용 음반의 발행에 의하여, 당해 저작권자 또는 저작인접권자가 얻을 것이 기대되는 이익이 부당하게 해하여지는 것으로 되는 경우에 한 하여, 그러한 저작권 또는 저작인접권을 침해하는 행위로 본다. 다 만, 국내에서 최초로 발행된 날부터 기산하여 7년을 넘지 아니하는 범위 내에서 정령으로 정하는 기간을 경과한 국내배포목적 상업용 음반과 동일한 국외배포목적 상업용 음반을 수입하는 행위 또는 당 해 국외배포목적 상업용 음반을 국내에서 배포하거나 혹은 국내에서 배포할 목적으로 소지하는 행위에 대하여는 그러하지 아니하다. 6 저작자의 명예 또는 성망을 해하는 방법에 의하여 그 저작물을 이용 하는 행위는 그 저작인격권을 침해하는 행위로 본다. 제119조 1 저작권, 출판권 또는 저작인접권을 침해한 자[제30조 제1항(제102 조 제1항에 있어서 준용하는 경우를 포함한다)에 정하는 사적사 용의 목적으로 스스로 저작물 혹은 실연 등의 복제를 한 자, 제 113조 제3항의 규정에 의하여 저작권 혹은 저작인접권(동조 제4 항의 규정에 의하여 저작인접권으로 간주되는 권리를 포함한다. 제120조의2 제3호에서 같다)을 침해하는 행위로 간주되는 행위를 한 자, 제113조 제5항의 규정에 의하여 저작권 혹은 저작인접권 을 침해하는 행위로 간주되는 행위를 한 자 또는 다음 항 제3호 혹은 제4호에서 게시하는 자를 제외한다]는, 10년 이하의 징역 혹은 1,000만엔 이하의 벌금에 처하거나 또는 이를 병과한다. 2 다음 각 호의 어느 것인가에 해당하는 자는, 5년 이하의 징역 혹은 500만엔 이하의 벌금에 처하거나 또는 이를 병과한다. 1. 저작인격권 또는 실연자인격권을 침해한 자(제113조 제3항의 규정 에 의하여 저작인격권 또는 실연자인격권을 침해하는 행위로 간 주되는 행위를 한 자를 제외한다) 24 한국저작권위원회
경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 2. 영리를 목적으로 제30조 제1항 제1호에 규정하는 자동복제기기를 저작권, 출판권 또는 저작인접권의 침해가 되는 저작물 또는 실연 등의 복제에 사용하게 한 자 3. 제113조 제1항의 규정에 의하여 저작권, 출판권 또는 저작인접권 을 침해하는 행위로 간주되는 행위를 한 자 4. 제113조 제2항의 규정에 의하여 저작권을 침해하는 행위로 간주 되는 행위를 한 자 제123조 1 제119조 및 제120조의2제3호 및 제4호, 제121조의2 및 전조 제1 항의 죄는 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다. 2 무명 또는 이명 저작물의 발행자는 그 저작물에 관한 전항의 죄 에 대하여 고소할 수 있다. 다만, 제118조 제1항 단서에 규정하는 경우 및 당해 고소가 저작자가 명시한 의사에 반하는 경우에는 그러하지 아니하다. (4) 싱가포르의 입법례 싱가포르 저작권법의 경우 형사처벌을 받을 수 있는 저작권 침해죄에 있어서 주로 판매 대여를 위해 복제물을 제작하거나 거래에 제공하는 경우를 대상으로 하 고 있다. 또한 침해형태의 유형별로 처벌 규정을 달리 하고 있는데, 중한 범죄일 수록 고의가 있고, 침해가 중대하거나 상업적 이익을 얻을 목적으로 침해행위를 하였을 것을 요건으로 적용하여 높은 처벌 수위를 정하고 있는 것으로 보인다. 제136조 저작권 침해죄 (1) 저작권이 존재하는 저작물의 불법복제물인 것을 알거나 또는 알 수 있 으면서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 범죄를 범 한 것으로, 유죄판결이 확정된 경우에는 각 불법복제물당 10,000달러 또는 전체로 100,000달러 중 적은 금액의 벌금, 5년 이하의 징역 또는 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 25
CHAPTER 02 이를 병과한 형에 처한다. (a) 판매 또는 대여의 목적으로 불법복제물을 제작하는 행위 (b) 불법복제물을 판매, 대여 또는 판매 대여를 위하여 거래의 방법으로 제공 또는 노출하는 행위 (c) 거래의 방법으로 불법복제물을 공중에 전시하는 행위 (2) 저작권이 존재하는 저작물의 불법복제물인 것을 알거나 또는 알 수 있 으면서 다음 각 호의 목적으로 불법복제물을 소지하거나 또는 싱가포 르로 수입한 자는 범죄를 범한 것으로, 유죄판결이 확정된 경우에는 각 불법복제물당 10,000달러 또는 전체로 100,000달러 중 적은 금액의 벌 금, 5년 이하의 징역 또는 이를 병과한 형에 처한다. (a) 불법복제물의 판매, 대여 또는 판매 대여를 위한 거래의 방법에 의한 제공 또는 노출 (b) 거래의 목적 또는 저작권자를 해할 목적을 위한 불법복제물의 배포 (c) 거래의 방법에 의한 불법복제물의 공중 전시 (3) 저작권이 존재하는 저작물의 불법복제물인 것을 알거나 또는 알 수 있 으면서 다음 각 호의 목적으로 불법복제물을 배포한 자는 범죄를 범한 것으로, 유죄판결이 확정된 경우에는 50,000달러 이하의 벌금, 3년 이하 의 징역 또는 이를 병과한 형에 처한다. (a) 거래의 목적 (b) 저작권자를 해할 목적 (3A) 저작권이 존재하는 저작물에 대해 다음 각 호의 요건에 해당하 는 행위를 한 자는 범죄를 범한 것으로, 유죄판결이 확정된 경우에 는 20,000달러 이하의 벌금, 6월 이하의 징역 또는 이를 병과한 형에 처하며, 재범 및 그 이상인 경우에는 50,000달러 이하의 벌금, 3년 이하의 징역 또는 이를 병과한 형에 처한다. (a) 제1항 내지 제3항 및 제6항에 규정된 침해 행위 이외의 저작권 침해 26 한국저작권위원회
경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 행위를 할 것 (b) 고의가 있을 것 ; 및 (c) 다음 각 목의 어느 하나 또는 전부에 해당할 것 (ⅰ) 침해가 중대할 것 (ⅱ) 상업적 이익을 얻을 목적으로 침해행위를 할 것 (4) 저작권이 존재하는 저작물의 불법복제물을 제작하는데 사용된다는 것 을 알거나 또는 알 수 있으면서 불법복제물을 제작하기 위하여 특별히 고안되거나 개조된 물품을 제작하거나 또는 점유하는 자는 범죄를 범 한 것으로, 유죄판결이 확정된 경우에는 각 물품당 20,000달러 이하의 벌금, 2년 이하의 징역 또는 이를 병과한 형에 처한다. (5) 제1항 내지 제4항의 규정은 제4장의 규정에 의한 기타 대상물상의 저작 권에도 제3장의 규정에 의한 저작물의 저작권에 적용되는 것과 동일한 방법으로 적용된다. (6) 사적 이득을 위하여 어문, 연극 또는 음악저작물을 공연하거나 또는 영 상저작물을 텔레비전 방송이나 유선 방송의 수신 이외의 방법으로 상 영한 자는 그러한 저작물의 저작권이 존재하고 당해 공연이나 상영이 저작권 침해에 해당한다는 사실을 알거나 알 수 있었던 경우에는 범죄 를 범한 것으로, 유죄판결이 확정된 경우에는 20,000달러 이하의 벌금, 2년 이하의 징역 또는 이를 병과한 형에 처한다. (6A) 제(3A)항(c)(ⅰ)의 목적상, 저작권 침해 정도가 중대한지 여부를 판단 함에 있어서, 법원은 다음 각 호의 사유를 고려하여야 한다. (a) 불법복제물의 수량 (b) 불법복제물의 가치 (c) 침해가 저작권자에게 실질적으로 피해를 입혔는지 여부 ; 및 (d) 기타 모든 관련 사실 (6B) 제(3A)항(c)(ⅱ)의 목적상, 행위자가 자신이 운영하는 사업이나 거래를 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 27
CHAPTER 02 위하여 직접적으로 어떤 이익이나 혜택, 또는 금전적 이득을 얻을 목적으 로 어떤 행위를 한 경우에는 그 자는 상업적 이익을 얻을 목적으로 그 행 위를 한 것으로 본다. (7) 이 조(제3A항 제외)의 목적상, 어떤 저작물이나 기타 대상물의 복제물 을 5개 이상 점유하고 있는 자는 반대의 사실이 입증되지 않는 한, 다 음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 추정한다. (a) 사적 사용 이외의 목적으로 당해 복제물을 점유하고 있는 것 ; 또는 (b) 판매의 목적으로 당해 복제물을 점유하고 있는 것 (8) - (12) (생 략) (5) 독일의 입법례 21) 제106조 (보호저작물의 무단 이용) 1 법률상 허용된 경우 이외에 권한이 있 는 자의 승낙 없이 저작물, 저작물의 개작물 또는 변형물을 복제, 배포 또는 공개재현하는 자는 3년 이하의 징역 또는 벌금으로 처벌한다. 2 미수는 처벌한다. 제108조a (영업적인 무단 이용) 1 제106조 내지 제108조의 경우에 영업적으 로 행하는 자는 5년 이하의 징역 혹은 벌금으로 처벌한다. 2 미수는 처벌한다. 제109조(고소) 제106조 내지 제108조, 그리고 제108조b의 경우 고소가 있어야 처벌한다. 다만, 형사소송관청이 형사처벌에의 특별한 공공의 이익을 이유로 직 권에 의한 개입이 명해지는 경우에는 예외로 한다. 21) 박익환, 독일 저작권법, 한국저작권위원회, 2010년 28 한국저작권위원회
경미한 저작권 침해 및 처벌 실태 (6) 대만의 입법례 제91조 무단 복제하는 방식으로 타인의 저작재산권을 침해한 때에는 3년 이 하의 유기징역, 단기 징역형에 처하며, 신대만폐 75만원 이하의 벌금을 부과하 거나 병과할 수 있다. 판매 또는 대여할 목적을 가지고 무단 복제하는 방식으로 타인의 저작재산권 을 침해한 때에는 6월 이상 5년 이하의 유기징역에 처한다. 신대만폐 20만원 이상 200만원이하의 벌금을 병과할 수 있다. 광학 디스크( 光 碟 )에 복제하는 방법으로 전항의 죄를 범한자는 6월 이상 5년 이하 의 유기징역에 처하며, 신대만폐 50만원 이상 500만원 이하 벌금을 병과할 수 있다. 저작물을 개인 참고용 또는 합리적으로 사용한 자는 저작권침해가 성립하지 않는다. 제100조 이 장의 죄는 반드시 고소가 있어야 논한다. 다만 제91조 제3항 및 제91조의2제3항의 죄는 그러하지 아니하다. 2. 소결 형사처벌 관련 해외 입법례를 살펴보면, 1미국과 같이 침해에 대한 세부적 인 기준을 정하는 방식, 2호주, 싱가포르 등과 같이 상업적 또는 전문적인 (professional) 규모로 피해의 발생을 요하는 방식, 3침해자의 고의 또는 중과실 을 요하는 추상적인 요건을 규정하는 방식을 취하거나, 4다수의 국가가 취하 는 것처럼 특별한 요건을 두지 않고 불법적인 이용 행위가 있으면 처벌할 수 있도록 규정하는 방식들을 구분할 수 있다. 각 국의 입법례는 교문위 대안의 개정 사항인 제136조와 제140조를 좋은 참 고가 될 수 있을 것이다. 다만, 제136조제1항제1호를 이미 교문위 대안의 내용 처럼 미국의 입법 방식인 세부적인 기준으로 정할 경우, 권리자와 이용자 모두 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 29
CHAPTER 02 의 요구에 충족할 수 있는 타당한 기준을 도출하는 것은 쉽지 않을 것이다. 반 면, 호주 등과 같이 피해 규모를 기준으로 하지만, 그 판단 기준이 추상적인 경 우 법의 해석을 위해 사법부의 재량에 의존할 수밖에 없기 때문에 객관성을 담 보하기 위해서는 다양한 사례를 통한 경험이 축적되기 전까지 상당한 시일이 걸릴 것이다. 그러나 어떠한 입법 방식을 취하든 시행 초기에 혼란이 있을 것 이나, 형사처벌 적용에 대한 제한 요건이 추가된다는 점에서는 고소 고발 억제 에 대한 긍정적인 효과가 있을 것으로 기대된다. 한편, 덴마크 등 일부 북유럽 국가들의 입법례에서 침해자에게 고의나 중대 한 과실이 있는 경우를 형사처벌의 대상이 됨을 명시적으로 규정하고 있음을 알 수 있었다. 22) 물론, 우리 형법에 따른 죄의 성립에는 행위자의 범의와 과실 을 요하기 때문에 23), 이들 국가들의 입법례처럼 고의 또는 중과실의 유무를 명 시적으로 규정하고 있지 않더라도 우리 형법상 고의나 과실을 형사범죄의 성립 요건으로 볼 수 있는 점은 명백하다. 그러나 고의가 있어야 형사범죄가 성립될 수 있다는 규정에 대한 수범자의 이해를 돕고, 고의 유무를 명시적으로 규정하 는 것이 범죄 성립에 대한 제한 요건으로 인식될 수 있다는 효과가 있다는 점 에서 법에 명확하게 규정하는 방법을 고려해볼 필요가 있을 것이다. 22) 덴마크 저작권법 제76조 (1) Anyone who with intent or by gross negligence (i) violates section 2 or section 3; (ii) violates sections 65, 66, 67, 69, 70 or 71; (iii) violates section 11(2), section 60 or sections 72-75; (iv) fails to file a statement or information according to section 38(7); (v) fails to register or fails to disclose information to the joint organisation according to section 41 (1), section 42(6) and the first sentence of section 46, or fails to keep and hold accounts accordi ng to section 45; or 23) 제13조(범의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규 정이 있는 경우에는 예외로 한다. 제14조(과실) 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률 에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다. 30 한국저작권위원회
CHAPTER 03 저작권법 개정안 내용 및 검토 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 제1절 형사처벌 예외의 필요성 제2절 경미한 저작권 침해 및 처벌 현황 제3절 해외 입법례
제 03 장 저작권법 개정안 내용 및 검토 제1절 저작권법 개정안의 주요내용 1. 교문위 대안의 개정 경위 2014년 4월 24일자 의결한 교문위 대안은 기존에 국회 교문위 법안심사소위 원회에 회부된 바 있는 김희정 의원안( 13년 11월), 김태년 의원안( 14년 3월), 이상민 의원안( 14년 4월) 및 박기춘 의원안( 14년 4월)을 통합 조정한 것이다. 해당 의원발의안은 개별적으로 입법 형태는 다르지만, 현행 처벌 규정에 따른 고소 고발이 남용되고 처벌 규정이 합의금 장사의 수단으로 변질되고 있다는 점을 사회적 문제로 인식하여 과도한 형사범죄자 발생에 대한 해결책으로서 개정안을 제안한 것임은 공통적이다. 24)25) 그러나 위와 같은 의원발의안은 과도한 고소 고발 을 억제하고 경미한 저작권 침해자에 대한 형사범죄자 양산을 방지하고자 하는 취지를 실현하기에는 불완전한 측면이 있었다. 따라서 의원발의안의 개별적인 내 용을 통합하고 수정 보완하여 제출된 것이 바로 교문위 대안이라고 할 것이다. 24) 해당 의원발의안은 공통적으로 제140조의 고소 요건의 개정을 내용으로 하고 있는데, 최근 법무법인 의 고소 고발 남용 및 합의금 장사 등의 사회적 문제는 비친고죄에 기인한 것으로 보고 있으나, 저 작권 침해는 친고죄를 원칙으로 하여 권리자의 의사에 따라 고소 여부가 결정되는 점을 고려하면 의원발의안의 개정 내용은 다소 오해가 있는 것으로 보인다. 25) 이들 국회의원이 제안한 의원발의안의 제안이유를 살펴보면 과도한 형벌조항에 따른 경미한 침해행 위에도 고소고발이 남용되어 발생하는 사회적 부작용을 개선하고자 취지임을 밝히고 있음 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 33
CHAPTER 03 의원발의안 비교표 26) 현 행 김희정 의원안 김태년 의원안 이상민 의원안 박기춘 의원안 제136조(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자 제136조(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 1. 영리를 위하여 상습적으로 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자 2. (생 략) 2 (생 략) 2. (현행과 같음) 2 (현행과 같음) 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조제1항제1호, 제136조제2항제3호 및 제4호(제124조제1 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 영리를 목적으로 또는 상습적으로 개인 저작자의 저작물과 관련하여 제136조제1항제1호, 제136조제2항제3호 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제136조제1항제1호 제136조제2항제3호 및 제4호(제124조제1 항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조제2항제3호 및 제4호(제124조제1 항제3호의 경우에는 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 제136조제2항제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지, 제137조제1항제1호 부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조제5호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 2. (삭 제) 34 한국저작권위원회
저작권법 개정안 내용 및 검토 현 행 김희정 의원안 김태년 의원안 이상민 의원안 박기춘 의원안 항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는 행위를 한 경우 2. (생 략) 및 제4호(제124조제1 항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는 행위를 한 경우 2. (현행과 같음) 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는행위로 대규모의 침해가 발생한 경우 2. (현행과 같음) 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는 행위를 한 경우 2. (현행과 같음) 2. 교문위 대안의 내용 교문위 대안의 제안이유를 살펴보면, 현행 저작권법에 따라 저작권을 침해한 자는 권리자의 피해규모 등에 관계없이 일률적으로 5년 이하의 징역 또는 5천 만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 되어 있어, 이에 경미한 저작권 침해에 대 해서도 고소 고발이 남용되고 고소 취하 대가로 과도한 합의금을 요구하는 행 위가 사회적으로 문제가 되고 있는 실정으로, 이에 비영리 목적의 소규모 저작 재산권 침해행위는 형사처벌 대상에서 제외하고자 하는 것임을 밝히고 있다. 교문위 대안의 내용을 살펴보면, 현행 저작권법 제136조제1항을 개정하고 있 는데, 저작재산권 등의 침해행위 발생시 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있도록 되어 있는 부분을, 저작재산권 등의 침해행 위가 1영리를 목적으로 하거나, 2저작물 등 복제물의 소매가격을 기준으로 6개월 동안 100만원이상의 피해금액이 발생한 경우에 해당되면 형사처벌이 가 능하도록 규정하고 있다. 또한, 저작권법 제140조에서 규정하는 고소요건 중 타인이 공소를 제기할 수 26) http://likms.assembly.go.kr/bill/jsp/billsearchresult.jsp 2014. 12. 3. 최종접속 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 35
CHAPTER 03 있는 비친고죄의 요건을 개정하고 있는데, 영리 목적 또는 상습적으로 저작재 산권을 침해하면 비친고죄를 적용하던 내용에서 영리 목적 또는 상습성의 요건 을 삭제하여 개정안 제136조제1항제1호를 즉, 1영리를 목적으로 하거나, 2저 작물 등 복제물의 소매가격을 기준으로 6개월 동안 100만원이상의 피해금액이 발생한 경우에는 비친고죄를 적용하도록 규정하고 있다. 교문위 대안 신구조문대비표 현 행 개 정 안 제136조(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 제136조(벌칙) 1 ----------------------------------- ----------------------------------- -------------------------------. 1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 저작재산권------------------------ ------------------------------- ------------------------------- -------------------------- <신 설> 가. 영리를 목적으로 하는 경우 <신 설> 나. 저작물등의 복제물의 소매가격을 기준으로 6개월 동안 100만원 이상의 피해금액이 발생한 경우 2. (생 략) 2. (현행과 같음) 2 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 2 ------------------------------- ------------------------------- -------------------------------. 1.ㆍ2. (생 략) 1.ㆍ2. (현행과 같음) 36 한국저작권위원회
저작권법 개정안 내용 및 검토 3. 제93조에 따라 보호되는 데이터베이스제작자의 권리를 복제ㆍ배포ㆍ방송 또는 전송의 방법으로 침해한 자 3. 제1항제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 제93조--------------------------- ------------------------------- --------- 3의2. 6. (생 략) 3의2. 6. (현행과 같음) 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조제1항제1호, 제136조제2항제3호 및 제4호(제124조제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는 행위를 한 경우 2. 제136조제2항제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지, 제137조제1항제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조제5호의 경우 제140조(고소) -----------------------------------. 다만, 제136조제1항제1호, 제136조제2항제2호부터 제4호까지(제124조제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다), 제137조제1항제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조제5호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <삭 제> <삭 제> 제2절 교문위 대안에 대한 검토 경미한 저작권 침해행위에 대해서까지 무분별한 고소 고발이 가능하여 형사 범죄자가 양산될 수 있고, 단지 고소 고발이 정당한 처벌을 목적으로 하는 것이 아니라 합의금 장사의 수단으로 변질되고 있는 상황에서, 권리자와 이용자 모 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 37
CHAPTER 03 두 교문위 대안이 가지고 있는 입법 취지는 바람직하고 현행 처벌 규정에 따른 사회적 문제를 개선할 필요가 있다는 점에는 공감대를 형성하고 있는 것으로 보인다. 그러나 사회적 문제를 개선할 방법론이 바람직한가에 있어서는 서로 의견이 대립하고 있다. 일부에서는 일정 수준 이하의 침해행위를 비범죄화하는 입법 형태에 대해서 오히려 사람들에게 사소한 침해행위는 얼마든지 괜찮다는 인식을 심어주게 될 수 있다는 점을 우려하기도 하였다. 27) 또한 이러한 인식이 저작권 침해를 부추기게 되어 결국 사회적 문제를 개선하고자 한 입법이 역효 과를 발생시켜 더욱 큰 사회적 문제를 초래할 수 있다고 주장하기도 하였다. 28) 따라서 이하에서는 교문위 대안의 개정내용에 대해서 제기된 의견들을 살펴 보고 그 타당성 여부를 검토하여, 바람직한 적용 방안에 대해 고찰해보기로 하 겠다. 1. 제136조제1항제1호가목에 대한 검토 (1) 영리 목적 이라는 개념 개정안 제136조제1항제1호가목은 영리 목적을 가지고 저작재산권 등을 침해 한 경우 형사처벌의 대상이 되도록 규정하고 있다. 이것은 현행 저작권법 제 140조에서 규정하고 있는 고소 요건 중 비친고죄의 요건인 영리 목적 또는 상 습적인 침해행위를 할 것 중에서 영리 목적을 가지고 저작재산권 등을 침해한 경우를 제136조제1항제1호의 내용으로 반영한 것으로 보인다. 27) 전자신문, 저작권 주무부처가 저작권 보호 행사 제동 의혹, 2014, 8, 19 <2014. 12. 15 최종접속> http://www.etnews.com/20140819000287 국회 교육문화체육관광위원회는 100만원 이하 저작권 침해 행위는 형사고소 대상에서 제외 하는 것을 주 내용으로 하는 개정안을 상정시켜 법제사법위원회에 계류 중이다. 저작권 단체는 저작권법 개정안이 명백한 침해행위에 대한 사실상의 면책 과 다름없 다고 반발해 왔다. 28) 디지털타임즈, 불법음원 16만곡 유통해도 처벌 안받아?...콘텐츠 업계, 저작권법 개정안 반대, 2014. 7. 15 <2014. 12. 15 최종 접속> http://www.dt.co.kr/contents.html?article_no=2014071502109931746001 문화산업계 관계자들은 이 개정안이 통과되면 콘텐츠 산업의 근간을 흔드는 역기능을 초래할 것이 라며 심각한 우려를 나타내고 있다. 38 한국저작권위원회
저작권법 개정안 내용 및 검토 그러나 형사처벌 제외 대상인 침해행위를 판단함에 있어 영리 목적 에 대한 문구의 추상적인 표현으로 인해 형사범죄의 구성 요건이 명확하게 해석되지 않 아, 헌법상의 명확성의 원칙에 위배될 수 있다는 주장이 제기되기도 하였다. 29)30) 이러한 주장에 대해 살피건데, 아동청소년의 성보호에 관한 법률 31) 등 국내 입법에서 영리를 목적 으로 하는 경우를 범죄의 구성 요건으로 규정한 사례를 찾아볼 수 있다. 이미 국내에 입법적 사례가 있기 때문에 영리를 목적 으로 하 는 경우를 법에 규정하는 것이 바람직하지 않다는 논의는 무의미할 수 있다. 또한, 영리 목적에 대해서 우리 법원은 비교적 구체적으로 기준을 제시하고 있다. 법원의 판결을 종합하면 1반드시 행위자에게 이익이 귀속될 필요가 없 이 제3자에게 이익이 귀속되는 것도 포함되며, 2이득을 반복적으로 얻는 것뿐 만 아니라 일시적으로 얻는 것도 포함되고, 3영업적 이득으로 한정되는 것이 아닐뿐더러, 4다른 목적으로 이용을 했을지라도 이용의 성격이 영리적인 경우 는 영리를 목적 으로 하는 경우로 해석될 수 있을 것이다. 다양한 판시 사례에 서 우리 법원은 영리 목적 을 직 간접적인 이득이 모두 포함되는 폭넓은 범위 로 인정하는 것으로 보인다. [대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결] 의사가 영리의 목적으로 비의료인과 공모하여 무면허의료행위를 하였다면 그 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 에 해당한다고 할 것이고, 나아가 위 조문 소정의 영리의 목적이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 무면허의료행위를 행하는 자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경 영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없다. 29) 뉴스천지, 콘텐츠 업계 저작권법 개정안 반대, 2014, 7, 15 <2014. 12. 15 최종접속> 30) 형사처벌 규정 개선 세미나 배정환 국장 발표자료, 한국정보법학회, 2014. 7. 24 31) 제8조(아동청소년이용음란물의 제작 배포 등) 1 (생 략) 2 영리를 목적으로 아동 청소년이용음란물을 판매 대여 배포 제공하거나 이를 목적으로 소지 운반하 거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 39
CHAPTER 03 [헌법재판소 2013. 12. 26. 자 2012헌바217 결정] 이 사건 처벌조항이 규제하는 무거래 세금계산서 수수행위 등은 그러한 행위 자체를 대가로 하는 경우 외에 허위의 거래실적을 만들어 금융기관으로부터 대 출을 받거나 대기업으로부터 수주를 받는 등 다른 재산상 이익을 위하여 저지 를 수 있고,그러한 경우도 정확한 과세자료 수수질서를 교란시킨다는 점은 충 분히 예상되므로, 이 사건 처벌조항 중 영리의 목적 은 널리 경제적인 이익을 취득할 목적 을 의미한다. 또한 이 사건 처벌조항은조세범처벌법에서 정한 구성 요건을 구분하지 아니하고 이를 망라하여 각 서류에 기재된 공급가액이나 매출 ㆍ매입금액의 합계액을 공급가액 등 합계액 으로 정의하고 있으므로, 이를 모 두 합산하여 합계액을 정하고 그 합계액이 이 사건 처벌조항에서 정한 금액 이 상인 때에는 이 사건 처벌조항 위반의 일죄만이 성립하는 것으로 봄이 상당하 다. 통상의 판단능력을 가진 수범자라면 이러한 이사건 처벌조항의 의미를 충 분히 파악할 수 있으므로,이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위 배되지 아니한다. [서울남부지방법원 2008. 6. 5. 선고 2007가합18479 판결] 살피건대 피고들이 이 사건 프로그램에서 이 사건 영화를 일부 인용한 것이 시청자들에게 정보와 재미를 주기 위한 목적이었다고 하더라도 그 이용의 성격 은 상업적 영리적인 점, 피고 에 에스가 자신의 인터넷 홈페이지를 통하여 유료로 이 사건 프로그램을 방송한 점, 피고들이 원고로부터 이 사건 영화의 인용에 대한 동의를 받는 것이 어렵지 아니하였던 점 등 이 사건 변론에 나타 난 여러 사정을 고려하여 볼 때, 피고들의 위 행위가 공정이용에 해당한다고 할 수 없으므로 위 항변은 이유 없다. 다만, 법원의 판결처럼 영리를 목적으로 하는 경우를 직 간접적인 모든 이득 이 포함되는 것으로 넓게 인정하게 되면, 경미한 저작권 침해행위를 형사처벌 의 대상에서 제외하고자 하는 개정안의 목적을 실현하기는 어려울 것이다. 예 40 한국저작권위원회
저작권법 개정안 내용 및 검토 를 들어 개인 홈페이지에 음악파일을 게시해 놓은 행위는 어떠한 금전적 이득 을 목적으로 하지 않는 행위라고 볼 수도 있으나, 가목의 해석상 홈페이지를 방문한 사람들이 직접 음악파일을 구매하지 않고도 음악을 들을 수 있다면 결 국 홈페이지에 음악파일을 게시해 놓은 행위는 권리자가 음악파일을 사람들에 게 판매할 기회와 이익을 상실케 한 행위인 바, 간접적인 영리를 목적으로 하 는 행위에 해당된다고 해석될 수 있을 것이다. 따라서 영리 목적 의 범위를 어디까지 볼 것인가에 대한 검토가 필요하며, 우리 법원의 태도로 볼 때 영리 목적이라는 문구는 무한정 범위에서의 이득 목 적행위로 확대될 가능성이 있어, 표현 그대로 법에 수용할 것인지에 대한 고민 이 필요할 것이다. 전술한 호주 등 외국 입법에서 형사처벌 대상인 침해행위를 상업적 이익 또 는 금전적 이익을 얻을 경우에만 한정하도록 규정하고 있는 다수의 사례를 참 고할 필요가 있고, 한미FTA 협정문에 제18.10조 제26호 32) 에서는 상업적 규모의 고의적인 침해에 대해 형사처벌 하도록 하고, 이에 대해 직접적 또는 간접적인 금전적 이득의 동기가 없는 중대한 고의적인 침해 및 상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 목적으로 하는 고의적인 침해임을 규정하고 있는 점을 고려할 때, 형사처벌 대상은 보다 제한적 범위에서의 이득을 추구하는 행위 정도로 의 미를 한정시켜 규정하는 것이 바람직할 것이다. (2) 상습성 요건 추가 전술한 바와 같이 제136조제1항제1호가목의 규정은 제140조의 요건을 반영하 였으나, 상습성 요건은 삭제되어 있다. 일부에서는 형사처벌 대상에 고의가 있 32) 26. 각 당사국은 최소한 상업적 규모의 고의적인 상표위조나 저작권 또는 저작인접권 침해의 경우에 적용될 형사절차 및 처벌을 규정한다. 상업적 규모의 고의적인 저작권 또는 저작인접권 침해는 다 음을 포함한다. 가. 직접적 또는 간접적인 금전적 이득의 동기가 없는 중대한 고의적인 저작권 또는 저작인접권의 침해, 그리고 나. 상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 목적으로 하는 고의적인 침해 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 41
CHAPTER 03 는 계속적인 침해행위에 대한 처벌이 필요하며, 이 점을 반영하기 위해 상습성 요건이 추가될 필요가 있다고 주장하기도 하였다. 33) 물론, 경미한 저작권 침해행위에는 권리자 등이 입은 피해규모가 작은 행위 도 포함되지만 단순 우발적인 행위도 이에 해당되며, 이것은 반복적인 행위가 아님을 의미할 것이다. 따라서 계속적인 침해행위를 한 자를 처벌해야 한다는 주장은 타당하다고 보인다. 그러나 상습성 요건을 직접 저작권 침해죄의 기본 적인 구성요건으로 포함시키는 것에 대해서는 신중한 검토가 필요하다. 상습성이란 행위자의 버릇, 습성 등의 습벽을 의미하는 것 34) 으로 단지 1회성 행위일지라도 행위자의 성향에 따라 상습성이 인정될 여지는 충분히 있을 수 있기 때문에 행위자의 습성을 의미하는 상습성 유무에 대한 판단은 결코 쉬운 일이 아닐 것이다. 35) 또한, 상습성을 규정하고 있는 국내 입법을 살펴보면, 형법상 상습도박죄 36) 등과 같이 이미 성립된 기본 범죄를 가중처벌하기 위해 상습성을 가중처벌 요 건으로서 규정하고 있는 사례는 있으나, 기본 범죄의 요건으로 규정하고 있는 사례는 찾아 볼 수 없다는 점도 주목할 필요가 있다. 더불어 행위형법 의 체계를 취하고 있는 현행법의 체계에서 유일하게 행위 자형법 의 형식을 취하고 있는 상습범을 폐지해야 한다는 의견이 형사법학계에 서 지속적으로 제기되어 왔다는 점도 고려되어야 할 것이다. 37)38) 33) 형사처벌 규정 개선 세미나 염호준 판사 발표자료, 한국정보법학회, 2014.7.24 34) 대법원 2009.9.24.선고 2009도5127 35) 2006년 저작권법 일부개정법률안에 대해 국회 법사위 검토보고서에 따르면 당초 영리 목적 또는 반 복적인 침해 행위일 것 의 문구 중 반복적이라는 것은 2회 이상을 의미하는 것으로 볼 수 있어, 오 해의 소지를 없애기 위해 반복적인 을 상습적인 으로 대체한다고 밝히고 있다. 따라서 상습성의 의 미가 단지 반복적인 계속적 침해행위가 아니라는 점을 충분히 인지하고 있었음을 확인할 수 있다. 36) 제246조(도박, 상습도박) 1 도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시오락 정도 에 불과한 경우에는 예외로 한다. 2 상습으로 제1항의 죄를 범한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 37) 형사처벌 규정 개선 이슈연구반 제3차 회의(2014. 5. 23) 원혜욱 교수 발표자료 참조 38) 상습성의 요건을 폐지하자는 주장이 현재 형사법학계에서 대세적이며, 법무부에서 상습범 폐지를 내 용으로 하는 형법 개정안을 2011년 국회에 제출한 바 있음 42 한국저작권위원회
저작권법 개정안 내용 및 검토 한편, 개정안 제136조제1항제1호나목의 규정에 의해 계속적인 침해행위에 대 해 일부 포섭이 가능할 것으로 보인다. 39) 나목에 따르면 6개월 동안 저작재산 권을 침해하여 일정 금액 이상의 피해금액을 발생시킬 것을 요건으로 하고 있 기 때문에 적용의 대상은 계속적이고 반복적인 침해행위가 전제되어야 할 것이 다. 다만, 소매가격 기준의 일정 피해금액이상이 되어야 하기 때문에 가격이 높 은 저작물일수록 1회성 침해만으로도 100만원이상의 피해금액을 발생시킬 수 있어 계속적인 침해가 아니더라도 처벌의 대상이 될 수 있겠으나, 상대적으로 가격이 낮은 어문, 음악 등의 저작물은 수회에 걸친 침해가 이루어져야 100만 원이상의 피해금액이 발생되기 때문에 계속적인 침해가 발생되어야 한다. 따라 서 나목은 계속적인 침해자에 대한 처벌 조항으로 적용할 수 있을 것이다. 위와 같은 점을 고려하면 상습성의 요건을 범죄의 구성요건으로 추가로 규정 하는 것은 신중한 검토가 필요하다. 나목의 규정으로도 계속적인 침해행위를 규율할 수 있는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이나, 계속적인 침해행위에까지 적용할 수 있음을 명확하게 규정하는 방안을 강구할 필요가 있을 것이다. 2. 제136조제1항제1호나목에 대한 검토 개정안 제136조제1항제1호나목은 형사처벌의 대상인 침해행위에 대한 기준을 제시하고 있는데, 피해금액 및 침해 기간 등 객관적이고 자세한 기준을 제시하 고 있다. 그러나 일정 금액 이하의 침해행위는 형사처벌 대상이 되지 않는 즉, 비범죄화하는 것을 내용으로 하는 입법이 타당한가하는 의문과 함께, 그 기준을 어떻게 적용할 것인지에 관해서 법에서 명확하게 기술하고 있지 않다는 비판이 39) 형사처벌 규정 개선 세미나 염호준 판사 발표자료, 한국정보법학회, 2014. 7. 24 저작권법 제140조제1호가 규정한 상습적으로 라고 함은 저작권 침해행위를 하는 습벽으로서의 행 위자의 속성을 말하는 것이므로(대법원 2009.9.24선고2009도5127판결 등), 객관적 구성요건에 해당하 는 개정안 제136조제1항제1호나목에 의하여 대체되는 개념이라고 보기도 어렵다 고 밝히고 있으나, 이에 따르더라도 객관적인 판단을 요하는 기본 범죄의 구성요건으로 상습성을 직접 규정하는 것은 어려울 것으로 보인다. 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 43
CHAPTER 03 제기되면서 논란이 있어왔다. 따라서 이하에서는 교문위 대안에서 규정하고 있 는 제136조제1항제1호나목상 요건의 적용에 관한 사항을 검토하기로 하겠다. (1) 소매가격 및 피해금액 개정안 제136조제1항제1호나목은 100만원이상의 피해금액을 발생시킨 침해행 위를 형사처벌할 수 있으며, 피해금액은 저작물의 복제물에 대한 소매가격을 기준으로 하고 있음을 규정하고 있다. 그러나 근본적으로 소매가격이 무엇이며, 법에서 소매가격을 규정한 입법이 바람직한 것인지에 대한 의문과 함께, 최근 저작물은 다양한 형태와 유통 경로 로 제공된다는 점에서 이 때 소매가격이 정확히 어떤 시점의 가격을 의미하는 것인지 명확하지 않다는 주장이 있었다. 40) 또한, 피해금액은 개별적인 권리자가 입는 피해금액을 의미하는 것인지 아니 면 저작물의 제작과 유통 등에 참여한 이해관계자가 모두가 입은 피해금액을 의미하는 것인지 개정안으로는 명확하게 이해하기 어렵다는 비판이 제기되었다. 흔히 알려진 것처럼 소매가격은 물건을 소비자에게 직접 팔 때의 가격을 의 미하지만 41), 소매가격의 정의에 대해서 법률이 따로 규정하고 있는 것은 아니 다. 그러나 국내 입법에서 소매가격을 판단 기준이나 제한 요건으로 법에 직접 규정하고 있는 경우를 다수 볼 수 있고, 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 42) 40) 이데일리, 저작권 소송남발 제어법 에 창작사들 반대 입장, 2014. 7. 14 <2014. 12. 15 최종접속> http://www.edaily.co.kr/news/newsread.edy?scd=je41&newsid=03106166606154520&dcd=a00504&outl nkchk=y 41) http://krdic.naver.com/detail.nhn?docid=21828600 (2014. 12. 2 최종접속) 42) 제2조 ( 부정식품 제조 등의 처벌 ) 1 식품위생법 제37조제1항 및 제4항의 허가를 받지 아니하 거나 신고를 하지 아니하고 제조 가공한 사람, 건강기능식품에 관한 법률 제5조에 따른 허가를 받지 아니하고 건강기능식품을 제조 가공한 사람, 이미 허가받거나 신고된 식품, 식품첨가물 또는 건 강기능식품과 유사하게 위조하거나 변조한 사람, 그 사실을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득 한 사람 및 판매를 알선한 사람, 식품위생법 제6조, 제7조제4항 또는 건강기능식품에 관한 법 률 제24조제1항을 위반하여 제조 가공한 사람, 그 정황을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품이 인체에 현저히 유해한 경우: 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 44 한국저작권위원회
저작권법 개정안 내용 및 검토 에서는 부정식품 제조 등의 처벌에 대한 벌금 부과의 기준을 소매가격으로 삼 고 있다. 따라서 일부에서 주장하는 바와 같이 소매가격의 개념이 모호하여 법 으로 규정하는 것은 무리가 있다는 주장은 소매가격에 대한 개념이 비교적 명 확하고, 다수의 입법에서도 차용하고 있는 용어라는 점에서 비판을 가하지 않 을 수 없다. 다만 피해금액의 산정 기준이 소매가격이라는 점에 대해서는 추가 적인 검토가 필요할 것이다. 또한, 개정안에서는 피해금액에 대해 권리 침해가 발생할 때 누가 입게 되는 피해금액을 의미하는지 명확하게 규정하고 있지 않기 때문에, 혼란이 발생될 수 있는 바, 예를 들어 음악이 스트리밍 서비스될 경우 음원 자체에 대한 지분 별 대가가 6원이라면, 하나의 저작물에 포함된 권리의 지분별로 금액을 산정하 게 되면 저작물의 종류별 및 권리별로 따져 볼 때 최대 수만 건의 침해가 발생 하여도 처벌할 수 없게 된다는 해석이 가능하다는 문제를 제기하기도 하였다. 권리자단체가 주장하는 서비스 유형별 피해규모 43) 분야 서비스 유형 6개월 피해규모 스트리밍 100만원/6원 166,666회 이용 가능 음악 다운로드 종량제 100곡 다운로드 100만원/600원 1,666곡 다운 가능 100만원/100원 10,000곡 다운 가능 만화 어문 정액제 무제한 스트리밍 100만원/18,000원 55편 편당50권 = 2,750권 종량제 1편 다운로드 100만원/200원 5,000권 출판물 복사 100만원/5원 200,000매 200페이지 1,000권 다운로드 불법 다운로드로 추정 불가 2. 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품의 가액( 價 額 )이 소매가격으로 연간 5천만원 이상인 경우: 무 기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 3. 제1호의 죄를 범하여 사람을 사상( 死 傷 )에 이르게 한 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 2 제1항의 경우에는 제조, 가공, 위조, 변조, 취득, 판매하거나 판매를 알선한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과( 倂 科 )한다. 43) 형사처벌 규정 개선 세미나 배정환국장 발표자료, 한국정보법학회, 2014. 7. 24 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 45
CHAPTER 03 분야 서비스 유형 6개월 피해규모 사진 복제 100만원/67원 14,925컷 극장 상영 100만원/편당 9,000원 111편 영화 스트리밍 100만원/1,000원 1,000편 다운로드 100만원/3,500원 286편 그러나 개정안의 피해금액의 기준을 명확하게 제시하고 있다. 개정안이 피해 금액을 산정하기 위한 기준으로 제시하고 있는 것은 저작물의 복제물에 대한 소매가격이다. 이때의 소매가격은 저작물뿐만 아니라 중간자에 취득할 수 있는 유통 마진이 모두 포함되어 최종적으로 소비자가 이용을 위해 지불하는 금액을 의미한다. 따라서 권리자가 직접적으로 입게 된 피해금액이라고 해석된다면, 해당 복제 물의 소매가격에 포함된 지분별 금액을 파악하여 피해금액을 개별적으로 산정 하여야 하기 때문에 침해에 대한 수사기관에 과도한 부담을 지우게 되고, 저작 물을 이용하는 이용자는 침해 가능성을 예견하기 어려울 것이다. 따라서 최종 적으로 소비자가 구매한 복제물에 대한 소매가격의 합이 100만원이 넘으면 처 벌 대상이 되는 것으로 해석하여야 타당할 것이다. 다만, 저작물에 대한 유통경로가 다양해진 것을 고려하면 가령, 영화저작물의 경우 영화관에서 상영되는 경우도 있고, DVD를 출시할 수도 있으며 온라인 다 운로드 서비스를 제공하는 등 다양한 유통 경로가 있을 수 있는데, 다양한 유 통 방식에 따라 서로 다른 소매가격을 제시하고 있는 경우에 소매가격을 어떤 기준으로 볼 것인지 문제될 수 있다. 또한, 최초 판매 목적이 아니거나 또는 아 직 상품화 단계가 아닌 저작물을 이용할 경우 즉, 소매가격이 책정되지 않은 경우 해당 저작물을 이용하여 저작재산권이 침해된 경우 피해금액을 어떤 방식 으로 산정해야 할지도 문제될 수 있다. 46 한국저작권위원회
저작권법 개정안 내용 및 검토 소매가격의 산정 방식에 대해서 미국저작권법 등을 살펴보면, 본 개정안의 직접적인 입법 모델이라고 알려져 있는 미국 저작권법 제506조(a)(1)(B)를 적용 하기 위한 미국의 양형 기준(Guideline Manual)을 보면, 침해금액을 산정함에 있 어 정품에 대한 소매가치(value)를 기준으로 하고 있음을 알 수 있다. 44) 또한, Armstead 사건 45) 에서 침해금액의 산정 기준은 침해물의 가격이 아닌 정품의 가 격이며, 이것은 높은 금액으로 산정하여도 무방하다고 보았다. 46) 이와 같은 미국의 기준과 사례를 고려하면, 피해금액을 산정하기 위한 소매 가격은 정품이 출시될 때의 최초 소매가격이라고 보아도 무방할 것이다. 또한, 다양한 유형별로 저작물을 제공할 경우, 예를 들어 영화저작물의 경우 영화관 44) 2. Determination of Infringement Amount. This note applies to the determination of the infringement amount for purposes of subsection (b)(1). (A) Use of Retail Value of Infringed Item. The infringement amount is the retail value of the infringed item, multiplied by the number of infringing items, in a case involving any of the following: (i) The infringing item (I) is, or appears to a reasonably informed purchaser to be, identical or substantially equivalent to the infringed item; or (II) is a digital or electronic reproduction of the infringed item. (ii) The retail price of the infringing item is not less than 75% of the retail price of the infringed item. (iii) The retail value of the infringing item is difficult or impossible to determine without unduly complicating or prolonging the sentencing proceeding. (iv) The offense involves the illegal interception of a satellite cable transmission in violation of 18 U.S.C. 2511. (In a case involving such an offense, the "retail value of the infringed item" is the price the user of the transmission would have paid to lawfully receive that transmission, and the "infringed item" is the satellite transmission rather than the intercepting device.) (v) The retail value of the infringed item provides a more accurate assessment of the pecuniary harm to the copyright or trademark owner than does the retail value of the infringing item. (vi) The offense involves the display, performance, publication, reproduction, or distribution of a work being prepared for commercial distribution. In a case involving such an offense, the "retail value of the infringed item" is the value of that item upon its initial commercial distribution. 45) U.S. v. Armstead, 524 F.3d 422 (4th Cir. 2008) 46) "retail value" as used in 18 U.S.C. 2319(b)(1) refers to the value of copies of the copyrighted material at the time the defendant committed the violation and sold the copies and that the retail value is determined by taking the highest of the "face value," "par value," or "market value" of copies of the copyrighted material in a retail 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 47
CHAPTER 03 개봉, DVD, 다운로드 서비스로 제공할 경우 권리자가 제시할 수 있는 가장 높 은 형태의 정품가를 소매가격으로 제시하는 것이 적절할 것으로 생각된다. 다만, 미국은 개봉전 영화저작물이나 판매 전 저작물에 대한 별도의 처벌 규 정 47) 을 두고 있는 점을 고려하면, 소매가격이 책정되지 않거나 상품화 전 저작 물을 침해한 경우를 포섭하기 위해서 우리 법에 추가적으로 반영할 필요는 있 을 것으로 보인다. 이와 같은 내용은 뒤에서 후술하기로 하겠다. (2) 6개월 동안 의 기산 시점 개정안은 6개월 동안 침해행위가 일어날 것으로 전제로 하고 있는데, 개정안 의 내용만으로는 언제부터 언제까지 발생한 침해를 의미하는 것인지 명확하지 않다는 비판이 제기되었다. 개정안은 단순히 6개월 기간동안 으로 규정하여 형 사처벌의 대상이 되려면 침해발생의 시작 시점부터 6개월 기간 동안 피해금액 이 발생되어야 하는 것을 말하는지 혹은 100만원이상의 피해금액이 발생되었다 면 어떠한 구간을 기간으로 산정하여 무방한 것인지 해석상 명확하지 않다는 것이다. 이에 대한 명확한 해석을 위해 미국 저작권법 제506조(a)(1)(B)의 내용인 전 자적 도구에 의한 것을 포함하여, 특정한 180일 동안 1개 이상의 저작물의 복 47) 506 Criminal offenses (a) Criminal Infringement. (1) In general. ny person who willfully infringes a copyright shall be punished as provided under section 2319 of title 18, if the infringement was committed (A)-(B) 생략 (C) by the distribution of a work being prepared for commercial distribution, by making it available on a computer network accessible to members of the public, if such person knew or should have known that the work was intended for commercial distribution. (3) Definition. n this subsection, the term work being prepared for commercial distribution means (A) a computer program, a musical work, a motion picture or other audiovisual work, or a sound recording, if, at the time of unauthorized distribution (i) the copyright owner has a reasonable expectation of commercial distribution; and (ii) the copies or phonorecords of the work have not been commercially distributed; or (B) a motion picture, if, at the time of unauthorized distribution, the motion picture 48 한국저작권위원회
저작권법 개정안 내용 및 검토 제본이나 복제음반으로 총 소매가격 $1,000 이상인 것들을 복제하거나 배포하 는 행위(by the reproduction or distribution, including by electronic means, during any 180-day period, of 1 or more copies or phonorecords of 1 or more copyrighted works, which have a total retail value of more than $1,000) 를 반영하여 우리법도 마찬가지로 특정한 6개월 동안 저작물등의 복제물의 소매가격을 기준으로 100 만원이상의 피해금액이 발생한 경우 로 수정해야 한다는 의견도 있었다. 48) 그러나 최초 침해의 발생 시점을 명확하게 기산하기 어려울뿐더러 피해금액 산정을 위한 수사기관의 편의를 도모하는 한편, 수사에 재량을 부여하기 위해서 6개월 기간 동안의 의미는 피해금액이 100만원이상이면 어느 시점부터이든 관 계없이 처벌이 가능하도록 해석되어야 하는 것이 바람직할 것으로 보인다. 그런 점에서 개정안은 어떠한 수식어구도 붙이지 않은 채 단순히 6개월 기간 동안 100만원이상의 피해금액의 발생을 요건으로 규정하고 있어, 침해대상인지 여부 를 판단함에 있어 수사기관의 편의와 재량을 부여하고 있는 것으로 보인다. 기간을 특정하게 되면 특정 기간 이외의 기간 동안 침해행위는 처벌 대상이 되지 않기 때문에 오히려 침해를 부추기는 결과가 될 수 있다. 그런 점에서 특 정한 6개월 기간 동안이라는 제안은 오히려 기간을 특정 시킬 수 있는 오해의 소지가 있어 바람직하지 않은 것으로 보인다. (3) 100만원이상 피해금액 경미한 저작권 침해행위의 판단 기준을 100만원이상의 피해금액이 발생될 것 을 요건으로 규정하고 있는 교문위 대안에 대해서 일부에서는 100만원이상의 피해금액이 판단 기준으로서 타당한 것인가에 대해 의문을 제기하였다. 저작물 의 종류별로 기준 단가는 다른데, 상대적으로 단가가 낮은 어문, 음악 등의 저 작물은 이용의 횟수가 많아야 침해가 성립되고, 소프트웨어 같은 단가가 높은 저작물의 경우 1회성 이용으로도 침해가 성립하게 되어 개정안의 내용은 특정 48) 형사처벌 규정 개선 토론회 염호준 판사 발표자료, 한국정보법학회, 2014. 7. 24 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 49
CHAPTER 03 종류의 저작물만 형사상 보호될 위험이 있다는 것이다. 100만원이상의 피해금액의 기준 설정은 미국 저작권법 제506조에서 규정하고 있는 1,000달러이상의 피해금액을 반영한 것으로 보이지만, 우리법상 100만원이 상의 피해금액으로 반영한 점에 대해서 뚜렷한 이유가 없는 것으로 보이지 만 49), 이를 달리 정할 명확한 이유가 없는 것도 사실이다. 100만원이상의 기준 금액에 대해 국회 법안심사소위원회 심사 과정에서 100만원이상의 피해금액이 상대적으로 낮아 250만원의 피해금액으로 수정하여야 한다는 의견도 있었고, 2013년 12월에 박혜자 의원실에서 발의한 저작권법 개정안 50) 에서는 500만원이 상의 피해금액을 제안하기도 하였다. 피해금액의 기준 설정에 대한 객관적인 근거가 부족한 만큼 적정한 피해금액 의 기준 설정을 위해 추가적인 검토와 이해관계자들의 합의가 필요할 것으로 보인다. 다만, 최초 입법의 목적이 경미한 저작권 침해행위를 한 자를 구제하려 는 목적이었으니만큼 기준이 과도한 수준이 되어서는 안 될 것이다. 3. 상품화 전 저작물에 관한 형사처벌(신설) 검토 개정안은 피해금액의 판단 기준을 소매가격이라고 정하고 있는 바, 판매 목 적이 아닌 홍보용, 교육용 등의 저작물에 대한 침해나 아직 상품화가 이루어지 지 않은 개발단계의 저작물에 대한 권리를 침해할 경우, 이들 저작물 등의 소 매가격을 산정하기 어려워 침해행위가 발생하여도 100만원이상의 피해금액이 발생될 여지가 없다는 해석도 가능하다. 따라서 소매가격을 명확하게 제시할 수 없는 저작물에 관한 사항도 추가적으로 규정할 필요가 있을 것이다. 49) 100만원이상의 피해금액 기준은 미국의 1,000달러 기준은 1997년 개정시 개정된 것으로, 입법 당시 로부터 시기가 많이 경과되었기 때문에 1997년과 현재의 물가상승률과 미국과 우리나라의 구매력평 가지수 등을 고려하면 상당부분 타당하게 산출 가능한 금액으로 보인다. 50) 박혜자의원실에서 발의(2013. 12. 19)한 저작권법 개정안은 교문위 대안과 유사한 형태의 법안으로 180일 기간동안 500만원 이상의 피해금액이 발생한 경우에 형사처벌이 가능하도록 규정하고 있다. 50 한국저작권위원회
저작권법 개정안 내용 및 검토 소매가격이 책정되지 않은 저작물에 관하여 유사한 내용이 미국 저작권법 제 506조(a)(1)(C)에 규정되어 있는데, 그 사람이 그 저작물이 상업적인 배포를 위 한 것이라는 사실을 알았거나 알았어야 했다면, 그 상업적인 배포를 위하여 준 비되어진 저작물을 배포하거나 이를 공중의 구성원이 접근할 있는 컴퓨터 네트 워크에 이용제공하는 방법에 의한 경우 라고 규정하며, 제506조(a)(3)(A) 및 (B) 에서 상업적인 배포를 위하여 준비되어진 저작물 이란 (A) 무단배포시, 다음 에 해당하는 컴퓨터 프로그램, 음악저작물, 영화 또는 그 밖의 시청각저작물, 또는 녹음물-(ⅰ) 저작권자가 그것이 상업적으로 배포될 것이라는 합리적인 기 대를 가지고 있고; 그리고(ⅱ) 그 저작물의 복제물 또는 음반이 아직 상업적으 로 배포되지 않은 경우; 또는 (B) 무단배포시, 다음에 해당하는 영화(ⅰ) 그 영 화가 영화관람시설 내에서의 관람을 목적으로 이용에 제공된 경우; 그리고(ⅱ) 영화 관람시설 밖에서의 관람을 허용할 것을 의도한 형식으로 미국 내에서 일 반 공중에게 판매를 위하여 복제물로 이용에 제공되지 않은 경우를 말한다 고 규정하고 있다. 이에 따르면 상품화 이전 단계의 저작물이나 아직 미개봉된 영 화 등에 대한 침해 행위도 형사처벌의 대상이 된다. 물론 이러한 권리 침해가 무조건 형사처벌의 대상이 되지 않는 것은 아니다. 미국 저작권법상 저작인격권 침해에 관한 규정이 없다는 점을 감안한다면, 우 리 법에의 적용에 있어 소매가격을 산정하기 어려운 저작물 등의 침해에 대해 저작인격권 침해에 따른 처벌 조항이 적용 가능할 것이다. 그러나 객관적으로 침해 행위의 유무만으로 가지고 판단이 가능한 저작재산권 침해와는 달리, 저 작자의 저작인격권인 공표권, 성명표시권, 동일성유지권의 침해 여부를 판단하 기 위해서는 보다 사법부의 실체적인 판단을 요하게 될 것이며, 피해금액을 산 정하기 어렵다는 이유로 다른 방식으로 구제 수단을 강구할 수밖에 없는 권리 자 입장에서는 부당한 일이 될 것이다. 따라서 소매가격을 산정하기 어려운 저작물등에 대해서 저작재산권 침해시 요건 에 따라 처벌 조항이 적용되도록 명확하게 규정하는 방안을 검토할 필요가 있다. 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 51
CHAPTER 03 4. 제140조에 대한 검토 현행 저작권법상 저작권 침해의 죄는 친고죄를 원칙으로 하되, 예외적인 경 우만 비친고죄를 적용할 수 있는데, 이와 같은 내용을 저작권법 제140조에서 규정하고 있다. 현행 제140조에 따라 영리를 목적으로 하거나 상습적으로 저작 재산권을 침해할 경우 권리자의 고소와 상관없이 수사를 제기할 수 있도록 비 친고죄가 적용된다. 교문위 대안을 통해 제136조가 개정되는 만큼 이와 연계하 여 제140조를 개정할 필요가 있다. 제140조의 개정과 관련해서 영리를 목적으로 하는 경우에 한해서 즉, 제136 조제1항제1호가목에 한하여 비친고죄를 규정하는 방안 또는 제136조제1항제1호 나목을 반의사불벌죄로 규정하는 방안 등이 제시되기도 하였으나, 51) 한미FTA 협정 이행과 연계되어 있는 만큼 협정 위반이 되지 않도록 하기 위해 한미FTA 협정문 제18.10호 26호 바목을 고려하여 신중한 검토가 필요하다. 한미FTA 협정문 제18.10호 26호 바목에서는 당사국은 최소한 상업적 규모의 고의적인 상표위조나 저작권 또는 저작인접권 침해의 경우에 적용될 형사절차 및 처벌을 규정한다 고 하여, 상업적 규모의 고의적인 저작권 침해에는 직접 적 또는 간접적인 금전적 이득의 동기가 없는 중대한 고의적인 저작권 또는 저 작인접권의 침해, 그리고 상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 목적으로 하 는 고의적인 침해 라고 규정하고 있다. 따라서 제140조의 내용으로 중대한 고의적인 침해 및 상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득 목적의 고의적인 침해 의 경우 비친고죄의 범위로 수용할 수 있도록 할 필요가 있다. 51) 형사처벌 규정 개선 세미나 염호준 판사 발표자료, 한국정보법학회, 2014. 7. 24 52 한국저작권위원회
저작권법 개정안 내용 및 검토 5. 소결 교문위 대안에 대해 제기된 의견들에 대한 검토 결과 타당한 의견도 있으나, 향후 법 시행에 대비한 오해와 우려로부터 발생한 과도한 해석에 따른 의견도 상당히 존재하고 있는 것 같다. 그러나 개정안의 해석에 있어 오해의 소지가 있다면 그 해당 부분에 대해서는 오해의 소지가 없도록 분명한 의미가 전달될 수 있도록 수정할 필요가 있을 것이다. 개정안 제136조제1항제1호가목의 경우, 경미한 저작권 침해 행위가 형사처벌 범위에서 제외될 수 있도록 영리 목적의 범위를 한정시킬 필요가 있으며, 이를 반영하기 위한 용어 수정이 불가피할 것으로 보인다. 또한, 고의로 계속적으로 저작권을 침해한 경우도 형사처벌 대상이 될 수 있도록 할 필요가 있으나, 상 습성을 그대로 요건에 추가하는 것은 무리가 있어 보인다. 개정안 제136조제1항제1호나목의 경우, 소매가격과 피해금액에 대한 기준이 불명확하다는 의견이 제기되었으나, 법문에 따른 용어의 해석상 큰 문제는 없 을 것으로 보인다. 다만, 오해의 소지가 있는 부분은 명확히 바로 잡고, 개정안 에서 미처 포섭하지 못한 상업화되지 않은 저작물의 경우를 포섭하여야 할 것 이다. 개정안 제140조의 경우, 제136조제1항제1호가 개정되는 만큼 이를 반영한 비 친고죄 적용 요건이 달라져야 할 것으로 보인다. 2006년 법 개정 당시 비친고죄의 범위가 확대되었는데 영리를 위하여 상습 적으로 저작권을 침해한 경우에 한해 비친고죄를 적용하도록 규정하는 과정에 서 다소 논란이 있었다. 그러나 디지털 기술의 발달로 이제 저작권 침해가 대 량으로 빈번하게, 상업적 또는 영리적으로 발생하고 있고, 다른 한편으로는 저 작권 침해가 인격적 권리 침해와 격리된 채 재산적 법인 침해의 성격만을 가지 는 경우가 증가하는 현상을 고려한 정책적 판단이 작용한 것으로 볼 수 있 다. 52)53) 이것은 또다시 한미FTA 협정 이행을 위한 2011년 법 개정시 영리를 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌 개선을 위한 연구 53
CHAPTER 03 목적으로 또는 상습적으로 저작권 침해한 경우에 비친고죄를 적용할 수 있게 되면서 비친고죄의 범위가 확대되었는데, 이 과정에 있어서도 역시 논란이 있 었다. 54) 비친고죄는 권리자의 고소와 관계없이 검찰이 직권으로 공소를 제기할 수 있 다는 점에서, 친고죄 확대로 인해 당사자간 합의를 볼 수 있는 기회가 축소되어 범법자가 늘어날 수 있기 때문에 비친고죄의 확대를 우려하는 주장이 있는 점 도 사실이다. 이에 따른 국민의 불안감을 해소하고, 형사처벌 조항이 한미FTA 협정과 연계되어 있는 만큼 협정을 불이행이 되지 않도록 하여야 할 것이다. 다음 장에서는 제3장의 검토 내용을 반영하여 교문위 대안에 대한 바람직한 수정 방향을 제시해보고자 한다. 52) 최경수, 저작권법 개론, 한울, 2010년 729면 53) 국회문화관광위원회 수석전문위원 검토보고서에서 최근 저작권이 산업화되면서 침해행위가 조직적 이고 반복적으로 이루어지는 경우가 늘어나고 있는데, 이처럼 저작권을 영리의 목적으로 반복적으 로 침해하는 행위는 그 위법성이 현저하고 저작물 이용질서 및 산업 질서를 위태롭게 할 가능성이 높다는 점에서 이러한 침해행위를 다른 침해행위와 달리 비친고죄로 규정하여 신속하게 형사 책임 을 물을 수 있게 하려는 개정안의 입법취지는 타당한 것으로 사료된다고 밝힘 (최경수, 앞의책, 729 면 각주 19번 재인용) 54) 머니투데이뉴스, 개정된 저작권법, 비친고죄 범위 확대, 2012.6.14 <2014. 12. 15 최종접속> http://www.mt.co.kr/view/mtview.php?type=1&no=2012061217173849697&outlink=1 54 한국저작권위원회