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감사논집 17호 2011년 8월 목 차 당선논문(우수) 감사법의 행정법학적 접근을 위한 시론 - 법제 현황 문제상황 및 개선방향을 중심으로 - 방동희 / 7 당선논문(입선) 과학기술 연구개발비 회계검사에 대한 행정법적 고찰 홍동희 / 29 국방획득사업의 투명성 향상을 위한 사전예방감사 제도에 관한 고찰 성문철 / 55 내부기고 문화복지사업의 추진실태 분석 - 문화나눔사업을 중심으로 - 이혜승 / 87 지진재해 대응 및 관리체계에 관한 감사접근 방안 심형섭 / 111

2011

감사논집 제17호 당선논문(우수) 감사법의 행정법학적 접근을 위한 시론 - 법제 현황 문제상황 및 개선방향을 중심으로 - 방 동 희 이 논문은 감사행정 영역에 있어서 특별행정법에 해당하는 감사법의 행정법적 체계화를 시도 하기 위하여 기초 논의를 전개하고, 향후 본 논의의 활성화에 기여하는 데 목적이 있다. 감사제 도는 1948년 심계원법 과 감찰위원회직제의 제정에서 시작하여 1963년 감사원법 제정을 거 쳐 현재에 이르고 있어, 이미 60여 년의 연혁적 기반 위에 존재하고 있다. 특히 감사원법 은 감사원의 설치와 감사원의 감사작용을 다루는 특별행정법의 한 영역으로서 국가조직과 작용을 근거지우는 일반행정법과도 밀접한 관련이 있다. 감사행정에 있어서 그간에 행정법이론적 연구는 극히 미미했던 것이 사실이며, 논의의 방향도 대부분 헌법학적 영역의 통치구조론적 논의에 편중 되어 있었다. 그로 인하여 감사원법 을 비롯한 감사제도에 관하여는 현재 법률 유보, 법령 간 체계 정합, 개념 명확성 등 행정법의 일반이론에 입각한 도전을 받고 있다. 이는 결국 감사원 감 사권의 제한과 장애를 일으켜 국민에 대한 행정영역의 책임성 확보를 실현하는 감사권한의 본질 침해를 초래하게 하였다. 결국 감사원법 을 비롯한 감사제도를 행정법학적 기반 위에서 재조명 하는 것이 시급하다고 사료된다. 이 논문은 감사제도에 대한 행정법학적 접근의 출발선상에서 먼저 감사원법 을 비롯한 감사 제도의 개황을 관념과 연혁, 조직법, 작용법 관점에서 살피고, 감사제도에 대한 도전 상황과 그 에 대한 주요 쟁점을 정리한 후, 감사제도의 행정법학적 수용을 위한 시론적 개선방향을 제시하 는 순으로 전개하였다. 본 논문이 감사법이 특별행정법으로서의 위상과 기능을 명확히 하고, 이 를 통해 감사원법 이 헌법이 예정하는 국가감사체계의 기본법으로서 자리매김하는데 미약하나 마 도움이 되기를 기대한다. (주제어: 감사법, 감사원법, 일반행정법, 특별행정법, 감사법의 관념, 감사조직법, 감사작용법) Ⅰ. 서 론 행정법은 행정권의 조직과 작용에 관한 공법으로서 성문 불문법규의 총괄 개념이며 행정 에 고유한 법이다(홍정선, 2010c: 28; 홍준형, 2011: 51; Maurer, 2009; Erichsen, 2006; Wittern, 1994). 즉 행정권의 조직과 작용 통제에 관한 법이다. 결국 구체적인 행정을 위한 전제로서 행정하는 단체의 조직과 권한을 정하는 행정조직법과 행정 주체가 행정 객체에 대해 현실적

8 감사논집 제17호 으로 행정을 함에 필요한 권리와 의무를 정하는 행정작용법, 위법 부당한 행정권의 발동에 대하여 국민의 권익을 보장하고 적법하고 합목적적인 행정으로 나아가도록 하는 행정통제법 으로 행정법은 구성된다. 더불어 행정법은 행정조직의 일반적인 개념과 원칙, 절차와 실체를 포함한 행정작용의 일반원칙 등 모든 개별 행정법 영역에 표준적인 규율 원칙 개념 등을 공통적 유형적 개괄적으로 파악하는 일반행정법 1) 과 사항적 지역적 인적 관점하에서 파 악한 공행정의 개별작용 영역의 법인 특별행정법으로 구분한다. 특별행정법에는 지방자치법, 환경법, 경찰법, 공무원법, 정보통신법, 교육법 등이 존재한다. 2) 특별행정법은 개별행정 영역 에서 행정법인 만큼 다시 일반행정법 체계에 의거하여 개별행정 영역법으로서의 관념, 헌법 과의 관계, 개별행정 영역에 대한 행정조직법, 개별행정 영역의 행정작용법, 개별행정 영역에 서 행정구제법으로 구성된다. 3) 특별행정법은 행정환경의 급변과 행정작용 영역의 다양화로 인하여 확대 확장 일로에 있는 상황이다. 이미 지방자치법, 환경법, 경찰행정법은 보편화되 어 있으며 4), 이외의 개별행정 영역에서도 독자성을 갖는 체계로의 구성이 시도되고 있다. 5) 본 논문은 감사행정 영역에서 특별행정법에 해당하는 감사법 의 행정법적 체계화를 시도 하기 위하여 기초 논의를 전개하고 향후 본 논의 활성화에 기여하는 데 목적을 두고 있다. 감사제도는 1948년 심계원법 6) 과 감찰위원회직제 7) 의 제정에서 시작하여 1963년 감사원법 8) 제정을 거쳐 현재에 이르고 있어, 이미 60여 년의 연혁적 기반 위에 존재하고 있다. 특히 감 사원법 은 감사원의 설치와 감사원의 감사작용을 다루는 특별행정법의 한 영역으로서 국가 조직과 작용을 근거지우는 일반행정법과도 밀접한 관련이 있다. 감사행정에서 그간에 행정법 1) 일반행정법은 행정법원론, 행정법상 행위형식에 관한 법, 행정절차법, 강제집행법, 국가배상법, 행정조직 법의 일반원칙 등이 세부적으로 존재한다. 홍정선(2010c: 35) 참조. 2) 특별행정법은 개별행정법으로도 명명되며, 홍정선은 특별행정법으로 행정조직법, 지방자치법, 공무원법, 경찰행정법, 공적시설법, 공용부담법, 토지행정법, 경제행정법, 사회복지행정법, 교육행정법, 문화행정법, 환경행정법, 재무행정법, 군사행정법을 언급하며, 홍준형은 행정관리법(행정조직법, 공무원법, 재무행정 법), 지방자치법을 별도로 편제하고, 특별행정법으로 경찰행정법, 급무행정법, 공용부담법, 경제행정법, 공 간정서 개발행정법을 언급한다. 홍정선(2010c: 차례 부분) 참조; 홍준형(2011: 차례 부문) 참조. 3) 대표적인 특별행정법 교과서인 홍준형의 환경법의 목차는 환경법 서론, 환경법 일반이론, 분야별 환경법, 환경법과 규제 실패로 특히 환경법 서론와 환경법 일반이론에서 환경법의 관념, 헌법과의 관계, 환경행정 작용, 환경행정 구제로 편제되어 있다. 홍정선의 경찰행정법은 경찰법의 관념, 경찰조직법, 경찰작용법, 제주자치경찰특례로 구성되어 있으며, 경찰법의 관념하에 경찰법과 헌법, 경찰작용구제가 포함되어 있어 개별행정법의 관념, 헌법과의 관계, 개별행정 영역에 대한 행정조직법, 개별행정 영역의 행정작용법, 개별 행정 영역에서 행정구제법으로 체계화시키고 있음이 확인된다. 홍준형(2005: 차례 부문), 홍정선(2010a: 차례 부문) 참조. 4) 특히 이론서를 통해 독자적 틀과 단일의 구성체계로 자리매김하고 있다. 그 예로는 김남진(2004), 홍정선 (2010a), 홍준형(2005), 홍정선(2010b) 등이 있다. 5) 이외에 정보통신법, 재정법, 공무원법 등에 있어서 독자적 구성체계의 모색이 두드러지고 있다. 김중양 외(2000), 이원우(2008), 유훈(1999) 참조. 6) 심계원법 [시행 1948. 12. 4] [법률 제12호, 1948. 12. 4, 제정]. 7) 감찰위원회직제 [시행 1948. 8. 30] [대통령령 제2호, 1948. 8. 30, 제정]. 8) 감사원법 [시행 1963. 3. 20] [법률 제1286호, 1963. 3. 5, 제정].

감사법의 행정법학적 접근을 위한 시론 9 이론적 연구는 극히 미미했던 것이 사실이다. 논의의 방향은 대부분 헌법학적 영역의 통치구 조론적 논의에 편중되어 있었으며(송동수, 2006; 강경근, 2009; 한국공법학회, 2006; 함인선, 2003; 김종철, 2003; 김종철, 2002), 그로 인하여 감사원법 을 비롯한 감사제도에 관하여는 현재 법률 유보, 법령 간 체계 정합, 개념 명확성 등 행정법의 일반이론에 입각한 도전을 받 고 있다. 9) 이는 결국 감사원 감사권의 제한과 장애를 일으켜 국민에 대한 행정영역의 책임 성 확보를 실현하는 감사권한의 본질 침해를 초래하게 된다. 결국 감사원법 을 비롯한 감사 제도를 행정법학적 기반 위에서 재조명하는 것이 시급하다 할 것이다. 이 논문은 감사제도에 대한 행정법학적 접근의 출발선상에서 먼저 감사원법 을 비롯한 감사제도의 개황을 관념과 연혁, 조직법, 작용법 관점에서 살피고, 감사제도에 대한 도전상황과 그에 대한 주요 쟁점을 정리한 후, 감사제도의 행정법학적 수용을 위한 시론적 개선방향을 제시하는 순으로 이어나 가고자 한다. 본 논문이 감사원법 이 특별행정법으로서의 위상과 기능을 명확히 하고, 이를 통해 헌법이 예정하는 국가감사체계의 기본법으로서 자리매김하는 데 미약하나마 도움이 되 기를 기대한다. 먼저 감사원법 을 위시로 한 감사제도의 개황에 관하여 기술하기로 한다. II. 감사원법과 감사법제 감사원법 은 국가감사체계의 근간을 이루는 법률로서 감사원의 조직과 작용에 관한 사항 을 정하고 있다. 또한 중앙행정기관 지방자치단체 공공기관의 자체감사기구의 조직과 운영 에 관한 사항을 정한 공공감사에 관한 법률 이 존재한다. 이외에 감사원규칙으로 공공부문 에 대한 감사 수행에 필요한 기본적인 사항을 규정한 공공감사기준 이 있으며, 중앙행정기 관 및 지방자치단체의 감사기구의 장과 감사담당자의 자체감사활동 시 일반적 준수사항을 명시한 중앙행정기관 및 지방자치단체 자체감사기준이 존재한다. 그 밖에도 감사원사무처직 제, 감사원사무처리규칙, 직무감찰규칙 등 감사원규칙과 기타 훈령, 예규, 지침 등이 있 다. 이하에서는 감사 관련 현행 법률 감사원규칙 훈령 예규 지침의 내용을 특별행정법으 로서의 감사행정법 또는 감사법 을 체계화한다는 측면에서 일반행정법 체계에 따라 감사법 의 관념, 헌법과의 관계, 감사행정 영역에 대한 조직법, 감사행정 영역의 감사작용법, 감사행 정 영역에 있어서 행정구제법의 순으로 기술하고자 한다. 각 항목에 분포되는 관련 규정내용 의 균형을 고려하여 감사원법 의 연혁과 의의, 감사조직법제, 감사작용법제의 목차로 편성 하여 기술한다. 9) 대표적인 예로는 지방자치제 부활에 따른 자치권과 감사권의 충돌, 개인정보보호를 이유로 한 감사대상 기관의 자료제출 거부, 감사원법 공공감사에 관한 법률 및 공공기관 운영에 관한 법률 에 따른 각 감사기준의 충돌상황이 대표적인 예이다. 관련한 논의의 근간의 대표적 참고자료로는 염차배(2011), 김찬 수 방동희(2011), 박희정(2010) 참조.

10 감사논집 제17호 1. 제정 감사원법과 감사법의 연혁 감사원법 은 1963년 2월 27일 국가재건최고회의 제18차 상임위원회에서 법제사법위원장 이 제안하여 가결되었으며, 같은 해 3월 20일 시행되었다. 10) 감사원법 의 제정은 국가재건 비상조치법 의 개정 11) 으로 국가의 세입 세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검 사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 위하여 감사원을 새로 설치하게 되었으므로 감사원의 조직과 직무범위를 규정함으로써 결산 및 회계검사와 감찰에 관한 사무처리의 적 정과 원활을 도모하기 위함이었다. 12) 국가재건최고회의체제라는 권위적 혁명정부 하에서 기 인한 감사원법 의 태동은 헌법 부재라는 배경적 상황에서 우리 감사법제가 출발했다는 측 면에서 행정법학적 접근이 이루어질 수 없었고 또는 이루어질 필요조차 굳이 없었음을 확인 할 수 있는 대목이다. 제정 감사원법 은 그 편제를 조직, 직무 및 권한, 보칙으로 두고, 그 직무의 성질상 행정부로부터의 독립이 요청되므로 그 지위의 독립성을 규정하고(제3조), 회 계검사, 감찰, 변상판정 및 징계처분의 요구 등 준사법적 특성을 가지므로 그 직무행사에서 독선 전행을 방지하고 신중 공정을 기하도록 하기 위하여 의결기관인 감사위원회와 집행 기관인 사무처의 양 기관으로 분리 조직하도록 하였다(제4조). 또한 감사원의 권한행사의 일탈 또는 직무집행의 미흡을 보완하기 위하여 회계검사사항과 감찰사항을 세분하여 규정하 고(제23조 내지 제25조), 법 시행에 관하여 필요한 구체적 사항은 감사원규칙으로 정할 수 있게 함으로써 감사원의 독립성을 실질적으로 보장하도록 하였다(제48조). 비위공무원을 적 발한 경우에 임명권과 해면권을 분리하고 징계의결의 이원화를 지양하기 위하여 감사원은 당해 공무원에 대하여 징계의결은 하지 않고, 다만 징계처분의 요구를 함에 그치도록 정하였 다(제32조). 끝으로 감사원 감사를 받는 자의 직무에 관하여 이해관계인으로부터 심사의 청 구가 있을 때에는 이를 심사하여 주무관청으로 하여금 시정조치를 취하도록 하는 심사청구 제도를 규정함으로써 예방감사의 실효를 거둠과 동시에 간단한 행정절차로서 국민의 권리구 제에 신속을 기하며 감사원의 민주화를 도모하고자 하였다(제43조 내지 제45조). 감사원법 은 제5차 개정헌법 13) 에 의거하여 기존 감사원법 이 폐지되고 제정되었다. 14) 동 법률에서 10) 감사원법 [시행 1963. 3. 20] [법률 제1286호, 1963. 3. 5, 제정]. 11) 국가재건비상조치법 [시행 1963. 1. 26] [국가재건최고회의령 제0호, 1963. 1. 26, 일부 개정] 제19조의2 (감사원) 1 국가의 세입 세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계감사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 감사원을 둔다. 2 감사원은 원장을 포함한 5인 이상 11인 이하의 감 사위원으로 구성한다. 3 감사원의 조직, 직무범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다. 12) 감사원법 은 제헌헌법상 심계원과 제정정부조직법상 감찰위원회의 통합기관이다. 따라서 감사원법 의 연혁은 심계원법 과 감찰위원회직제로 거슬러 올라갈 수 있다. 본 논문에서는 현행 감사법 의 행정법 학적 접근을 주목적으로 하므로 이전의 정치체제 및 상황 변화에 기인한 제도의 변경, 즉 헌법적 차원 의 고찰은 생략하기로 한다. 제헌헌법부터 1963년 이전의 심계원법 감찰위원회직제 사정위원회규정 감찰위원회법의 연혁에 대해서는 감사원(2008), 김종철(2010: 720-721) 참조. 13) 대한민국헌법 [시행 1963. 12. 17] [헌법 제6호, 1962. 12. 26, 전부 개정]. 14) 감사원법 [시행 1963. 12. 17] [법률 제1495호, 1963. 12. 13, 폐지 제정].

감사법의 행정법학적 접근을 위한 시론 11 지방자치단체의 회계를 필요적 검사사항으로 추가하여 시 도 및 시 군을 감사대상기관으 로 포함시켰으며(제22조), 각 중앙관서의 장이 자체통제제도를 적극 활용함으로써 자율적인 개선능력을 함양하기 위하여 자체감사가 적정하게 수행되고 있는 기관에 대하여 감사의 일 부를 생략할 수 있도록 하였다(제28조). 감사원법 은 아홉 차례 개정이 이루어졌으나 모두 일부 개정에 그쳤으며 전부 개정은 한 차례도 존재하지 않았다. 따라서 현행 감사원법 의 구성과 체제는 제정 감사원법 과 거의 일치한다 할 것이다. 특기할 만한 개정으로 감사위원의 정원을 9인에서 7인으로 조정하고, 감사대상기관에 대한 시정요구 시 관계기관의 장에게 조치 또는 개선의 결과를 통지하도록 하여 개선요구의 실효성을 확보하도록 한 점 15), 1995년에 감사원법 이 국정환경 변화를 수 용하지 못하고, 회계검사와 직무감찰 등 헌법상의 책무를 수행함에 있어서 구조 및 기능상의 제약 등 많은 문제점이 발생하므로, 국가감사체제를 개혁 차원에서 재정비하고, 헌법기관으 로서의 감사원의 위상을 정립하기 위한 개정이 이루어졌던 점이다. 1995년 개정 감사원법 16) 은 감사원 소속 공무원의 임면, 조직 및 예산 편성에 있어서는 감사원의 독립성이 최대한 존 중되도록 하는 선언적 규정을 명시하고(제2조), 감사의 예방 지도 기능을 강화하고 감사업 무의 질적 향상과 전문성 보완을 위하여 현재 보조기관으로 설치되어 있는 감사교육기관을 감사교육원으로 승격 개편하였으며(제19조의2), 감사 실시의 법적 근거가 불분명한 국가위 탁 사무, 출연금 기금 등을 감사대상으로 명시하였다(제23조 제24조). 또한 회계검사와 감 사대상기관인 금융기관에 대한 감사를 위하여 다른 법률의 규정에 불구하고 금융기관의 특 정 점포에 대하여 금융거래의 내용에 관한 정보 또는 자료의 제출을 요구할 수 있도록 하여 감사원의 자료제출요구권한을 신장하였다(제27조). 자체감사의 활성화를 위하여 감사원은 필 요한 지원을 할 수 있도록 하고, 중앙행정기관 지방자치단체 및 정부투자기관의 장은 필요 한 경우 감사의 중복을 피하기 위하여 자체감사계획 등에 대하여 감사원과 협의하도록 하며, 감사원은 감사결과 감사책임자가 현저하게 업무에 태만하다고 인정하는 경우에는 그 교체를 권고할 수 있도록 하였으며(제30조의2), 심사청구인의 재판청구권을 보장하기 위하여 감사원 의 심사청구제도를 행정소송의 전심절차로 규정하였다(제46조의 2). 1995년 개정은 헌법상 감사원의 지위를 구체화하고 감사작용을 보다 명확하게 규정함으로써 감사원법 에 대한 행 정법적 차원의 검토가 보다 상세히 이루어졌다는 측면에서 그간의 다른 개정보다도 높게 평 가할 만하다고 본다. 1999년 개정 17) 은 헌법기관인 감사원의 독립성을 강화하고 그 위상을 정립하기 위하여 감 사원장의 정년을 70세로 연장하였으며(제6조), 감사결과 처분요구의 실효성 확보를 위하여 감사원의 파면요구사항이 징계위원회에서 파면의결되지 아니한 경우, 당해 징계위원회의 직 15) 감사원법 [시행 1970. 12. 31] [법률 제2245호, 1970.1 2. 31, 일부 개정]. 16) 감사원법 [시행 1995. 1. 5] [법률 제4937호, 1995. 1. 5, 일부 개정]. 17) 감사원법 [시행 1999. 8. 31] [법률 제5998호, 1999. 8. 31, 일부 개정].

12 감사논집 제17호 근상급기관에 설치된 징계위원회에 심의 또는 재심의를 요구할 수 있도록 하는 규정을 신설 하였다(제32조). 2005년 개정 18) 에서는 주요 정책 사업 등의 효율성 분석 및 성과평가와 관 련한 감사제도 및 방법 등을 연구 개발하기 위하여 감사원에 평가연구원을 두도록 하고(제 19조의4), 감사목적으로 제출받은 개인의 신상정보 등을 보호하도록 하는 규정을 신설하였다 (제27조). 평가연구원의 명칭은 2008년 개정 19) 으로 현행의 감사연구원으로 개칭되었다. 감 사원법 의 연혁적 특성은 심계원과 감찰위원회의 통합이라는 우리나라의 역사적 특수상황에 강하게 영향을 받으며 탄생했다는 점, 그 이후 수차례 개정과정을 거치면서 헌법정신의 구현 노력과 법치주의적 명확성을 확보하려는 노력에도 불구하고 제정 감사원법 의 구성과 체제 를 크게 벗어나지 못했다는 점으로 요약할 수 있다. 감사법제의 큰 변화는 오히려 2010년에 제정된 공공감사에 관한 법률 의 제정 20) 에 있다 고 해도 과언이 아니다. 동 법률은 중앙행정기관, 지방자치단체 및 공공기관의 자체감사기구 의 조직과 활동, 감사기구 장의 임용 등에 있어 자체감사기구의 독립성과 전문성을 확보하고 효율적인 운영에 필요한 제도를 도입하여 중앙행정기관, 지방자치단체 및 공공기관의 내부통 제제도를 내실화하고, 감사원의 자체감사 지원, 감사원 감사와 자체감사의 연계 및 중복감사 방지 등 효율적인 감사체계의 확립에 필요한 제반사항을 규정함으로써 행정 업무 및 공공기 관 운영의 적정성과 효율성, 국민에 대한 책임성 등을 확보하기 위한 제도적 기반을 마련하 기 위하여 제정되었다. 동법의 편제는 크게 자체감사기구의 구성 운영, 자체감사기구의 활 동과 감사원과 자체감사기구와의 관계를 규율하는 감사활동체계의 개선, 자체감사활동의 지 원으로 나누어진다. 즉 공공감사에 관한 법률 은 자체감사기구에 대한 조직과 작용을 규정 함으로써 자체감사기구의 권한과 기능을 명확히 하고 감사원과 자체감사기구 간의 상호협조 와 통제를 명시함으로써 국가감사체계를 공고하는 법률로 평가할 수 있다. 지금까지 감사원 법 의 제정과 그 이후 감사법의 변천을 법률 단계에서 살펴보았다. 목차를 달리하여 법률 감사원규칙 예규 훈령 지침 등 제반의 감사 관련 규정을 감사조직법제와 감사작용법제로 분류하여 파악하고자 한다. 2. 감사조직법제 감사원법 은 제1장 조직 편에서 감사원의 지위와 구성(제1절), 감사원장의 임명과 권한 (제1절), 감사위원의 임명(제2절), 감사위원회의의 의결(제3절), 사무처의 직무와 조직(제4절), 감사교육원의 직무와 조직(제5절), 감사연구원의 직무와 조직(제6절)을 규정하고, 제2장 권한 편에서 결산검사(제2절), 회계검사(제2절) 및 직무감찰(제3절)을 규정하고 있다. 21) 공공감사 18) 감사원법 [시행 2005. 5. 26] [법률 제7521호, 2005. 5. 26, 일부 개정]. 19) 감사원법 [시행 2008. 2. 29] [법률 제8875호, 2008. 2. 29, 일부 개정]. 20) 공공감사에 관한 법률 [시행 2010. 7. 1] [법률 제10163호, 2010. 3. 22, 제정].

감사법의 행정법학적 접근을 위한 시론 13 에 관한 법률 은 제2장 자체감사기구의 운영 편에서 자체감사기구의 설치(제1절), 감사기구 장의 임용 임기 신분보장(제2절), 감사담당자의 임용(제3절)을 정하고, 제4장 자체감사활동 의 개선 편에서 감사활동조정협의회의 설치(제31조)를 규정하고 있다. 감사원 조직에 관한 하위 규정으로는 감사위원회의 의사규칙 22), 분과위원회 및 소위원회의 구성과 운영에 관한 규칙 23), 감사위원회소위원회운영지침, 감사원사무처직제 24), 감사원 개방형 직위 및 공모직위 의 운영 등에 관한 규칙 25), 감사원 사무처 사무분장 규정, 감사교육원직제 26), 감사교육원 운 영 등에 관한 규칙 27), 감사연구원직제 28), 감사연구원 운영규칙 29), 감사원정책자문위원회 규 칙 30), 감사원행정심판위원회 규칙 31), 감사원정보공개심의위원회 운영 규정, 감사활동조정협 의회의 구성 운영 등에 관한 규칙 32) 이 시행되고 있다. 감사조직법제는 감사원, 감사원장, 감사위원, 감사위윈회 회의, 감사원사무처, 감사교육원, 감사연구원, 감사원 정책자문위원회와 자체감사기구의 편제로 구성함으로써 일반행정법의 체계로서 감사행정 영역에서의 조직법제 로서의 체계화가 가능하다고 판단된다. 감사조직법제에서 무엇보다도 우선시해야 할 가치는 감사기구의 독립성 이라 판단되며, 이 점이 감사조직법제의 구성 및 운영에 대한 제도설계 및 해석에 있어서 반드시 고려되어야 한다. 즉 재정민주주의 실현을 위한 헌법상 재정통제기 관으로서의 감사원의 위상을 정립하는 문제(방동희, 2010c)와 자체감사기구의 당해기관 내에 서의 재정통제기능 확보를 위한 위상과 권능을 확보하는 문제가 핵심 쟁점이라 사료된다. 또 한 헌법상 여타 제도와의 조화로운 관계 설정 예를 들면 감사조직의 권한과 자치권의 문 제 등 도 고려되어야 할 사항으로 판단된다. 더불어 최근 공공감사에 관한 법률 의 시행 에 따라 감사원과 자체감사기구의 협력과 통제의 균형도 국가감사체계의 효율화와 원활화 관점에서 고려되어야 할 필요가 있다. 항을 바꿔 감사작용법제로의 모색 가능성을 검토하기 로 한다. 21) 본 항에서의 기술은 법조문 내용을 구체적으로 명기하는 것은 지양하기로 한다. 본 항에서의 기술의 의 미는 감사법 중 일반행정법의 편제에 따라 감사조직법에 해당하는 부분을 파악하고 정리함으로써 특별 행정법으로서의 감사법 또는 감사행정법 으로 모색하는 데 있음을 언급하고자 한다. 22) 감사위원회의 의사규칙 [시행 2011. 3. 17] [감사원규칙 제224호, 2011. 3. 17, 일부 개정]. 23) 분과위원회 및 소위원회의 구성과 운영에 관한 규칙 [시행 2009. 12. 17] [감사원규칙 제201호, 2009. 12. 17, 일부 개정]. 24) 감사원사무처직제 [시행 2010. 7. 26] [감사원규칙 제214호, 2010. 7. 26, 일부 개정]. 25) 감사원 개방형 직위 및 공모직위의 운영 등에 관한 규칙 [시행 2009. 12. 9] [감사원규칙 제198호, 2009. 12. 9, 일부 개정]. 26) 감사교육원직제 [시행 2010. 7. 26] [감사원규칙 제215호, 2010. 7. 26, 일부 개정]. 27) 감사교육원 운영 등에 관한 규칙 [시행 2010. 7. 6] [감사원규칙 제213호, 2010. 7. 6, 일부 개정]. 28) 감사연구원직제 [시행 2010. 7. 26] [감사원규칙 제216호, 2010. 7. 26, 일부 개정]. 29) 감사연구원 운영규칙 [시행 2009. 1. 5] [감사원규칙 제191호, 2009. 1. 5, 일부 개정]. 30) 감사원정책자문위원회 규칙 [시행 2004. 5. 19] [감사원규칙 제160호, 2004. 5. 19, 제정]. 31) 감사원행정심판위원회 규칙 [시행 2010. 10. 1] [감사원규칙 제221호, 2010. 10. 1, 일부 개정]. 32) 감사활동조정협의회의 구성 운영 등에 관한 규칙 [시행 2010. 7. 6] [감사원규칙 제210호, 2010. 7. 6, 제정].

14 감사논집 제17호 3. 감사작용법제 감사작용법제는 감사의 실시, 감사결과의 처리, 감사에 대한 구제로 대별할 수 있다. 감사 원법은 제2장 권한 편에서 감사방법(제3절)으로 계산서 등의 제출(제25조), 서면감사 실지감 사(제26조), 출석답변 자료제출 봉인 등(제27조)을 규정하고, 감사결과의 처리(제6절)로 변 상책임의 판정(제31조), 징계요구(제32조), 시정 등의 요구(제33조), 개선 등의 요구(제34조), 권고(제34조의2), 고발(제35조)을 규정하고 있다. 감사에 대한 구제로 재심의(제7절)를 규정하 고 있으며, 감사의 실효성 확보를 위하여 감사보고(제8절)에서 국회에 대한 결산검사보고사 항(제41조) 및 대통령에 대한 수시보고(제42조)를 명시하고 있다. 끝으로 감사원의 감사기회 제공 및 권익구제의 역할을 하는 심사청구(제3장)를 명시하고 있다. 공공감사에 관한 법률 은 자체감사활동(제3장)에서 자체감사계획의 수립(제19조)을 규 정하여 감사계획 이라는 새로운 감사작용을 법률에 명문으로 두었으며, 그 밖에 감사의 실 시에 관련하여 자료제출 요구(제20조), 실지감사(제21조), 일상감사(제22조)를 두고, 감사결과 의 처리로 감사결과의 통보 및 처리(제23조)를 정하고, 감사에 대한 구제수단으로 재심의(제 25조) 규정을 두고 있다. 그 밖에도 동법은 감사원의 감사활동개선 종합대책 수립 시행(제 32조)과 자체감사활동심사(제39조)를 신설함으로써 감사원의 계획수립과 통제권한을 추가로 명시하고 있다. 감사작용에 관한 하위 규정으로는 감사원사무처리 규칙 33), 감사원규칙의 공 포에 관한 규칙 34), 직무감찰규칙 35), 국민감사청구 부패행위신고 등 처리에 관한 규칙 36), 감 사원변상판정청구에 관한 규칙 37), 변상판정집행절차에 관한 규칙 38), 감사원심사규칙 39), 감사 원재심의규칙 40), 계산증명규칙 41), 공공감사기준 42), 감사사무처리규정, 중앙행정기관 및 지방 자치단체 자체감사기준 43), 자체감사활동의 심사에 관한 규칙 44), 자체감사활동의 지원 및 대 행 위탁감사에 관한 규칙 45) 등이 있다. 감사작용법제는 감사계획, 감사행정입법, 감사실시, 감사결과 처리, 감사의 실효성 확보, 감사구제, 심사청구의 편제로 구성함으로써 일반행정법 33) 감사원사무처리 규칙 [시행 2011. 3. 17] [감사원규칙 제223호, 2011. 3. 17, 일부 개정]. 34) 감사원규칙의 공포에 관한 규칙 [시행 1969. 12. 1] [감사원규칙 제35호, 1969. 12. 1, 전부 개정]. 35) 직무감찰규칙 [시행 2011. 3. 17] [감사원규칙 제226호, 2011. 3. 17, 일부 개정]. 36) 국민감사청구 부패행위신고 등 처리에 관한 규칙 [시행 2010. 9. 7] [감사원규칙 제220호, 2010. 9. 7, 일부 개정]. 37) 감사원변상판정청구에 관한 규칙 [시행 2001. 5. 4] [감사원규칙 제145호, 2001. 5. 4, 제정]. 38) 변상판정집행절차에 관한 규칙 [시행 2009. 12. 17] [감사원규칙 제204호, 2009. 12. 17, 전부 개정]. 39) 감사원심사규칙 [시행 2009. 12. 17] [감사원규칙 제202호, 2009. 12. 17, 일부 개정]. 40) 감사원재심의규칙 [시행 2009. 12. 17] [감사원규칙 제203호, 2009. 12. 17, 일부 개정]. 41) 계산증명규칙 [시행 2009. 9. 8] [감사원규칙 제351호, 2009. 9. 8, 전부 개정]. 42) 공공감사기준 [시행 1999. 8. 28] [감사원규칙 제137호, 1999. 8. 28, 제정]. 43) 중앙행정기관 및 지방자치단체 자체감사기준 [시행 2010. 12. 17] [감사원규칙 제222호, 2010. 12. 17, 제정]. 44) 자체감사활동의 심사에 관한 규칙 [시행 2010. 7. 6] [감사원규칙 제211호, 2010. 7. 6, 제정]. 45) 자체감사활동의 지원 및 대행 위탁감사에 관한 규칙 [시행 2010. 7. 6] [감사원규칙 제212호, 2010. 7. 6, 제정].

감사법의 행정법학적 접근을 위한 시론 15 의 체계로서 감사행정 영역에서의 작용법제로서의 체계화가 가능하다고 판단된다. 특히 감사 실시는 다시 감사사무처리, 계산증명, 직무감찰, 변상판정, 변상판정 집행으로 세분화되어야 한다고 판단된다. 감사작용법제에서 무엇보다도 우선시해야 할 가치는 그간 간과되어 왔던 감사행정에 있어서 법률유보원리 를 실현함으로써 적법한 감사작용의 근거를 확보하는 것과 급변하는 행정에 대한 감사활동의 다양화로 인하여 감사실시의 중복과 혼동을 피함으로써 감사체계의 정합성을 유지하는 것으로 판단된다. 특히 최근 공공감사에 관한 법률 의 제정 으로 기존 감사원법 과 중복될 수 있는 제도의 생성 가능성이 더욱 높아졌으므로 법령 간 체계 정합성을 확보함으로써 공공감사작용의 체계성과 일관성을 확보하는 것은 더욱 중요한 과제가 아닐 수 없다. 지금까지 이른바 감사법 의 특별행정법으로서 위상정립의 가능성에 관하여 감사원법 의 연혁과 변천을 통한 통시적 고찰과 현행 제반 감사 관련 규정의 일반 행정법 편제로의 체계화를 시도하였다. 감사법은 현재 정립과정 중에 있는 기타 분야의 특별 행정법 이상으로 연혁적 기반을 갖고 있다. 또한 제반의 감사 관련 법령을 감사조직법제 감 사작용법제로 체계화될 수 있음을 확인하였다. 목차를 달리하여 이른바 감사법 을 특별행정 법으로 체계화함에 있어 극복해야 할 현행의 한계점을 쟁점별로 파악하고자 한다. III. 감사환경 변화와 감사원법의 한계 감사법의 특별행정법으로의 체계정립을 위하여 감사법의 연혁을 고찰하고 감사조직법제와 감사작용법제로의 분별을 시도하였다. 상술한 바와 같이 1963년에 제정된 감사원법 의 체제 와 구성은 현행 감사원법 에서도 그대로 유지되고 있다. 2011년 현재 시점에 1963년의 체 제와 편제를 유지한 감사원법 이 현행 국가감사체계의 기본법으로 시행되고 있는 점은 그 간의 헌법환경의 변화, 기본권의 신장, 감사환경 및 감사작용의 다양화 측면에서 이로 인해 발생되는 한계 상황은 무엇인지에 대한 총체적 검토를 필요케 한다. 이하에서는 감사법의 특 별행정법으로서의 모색에 있어 현재 감사법제가 지니는 문제 상황을 파악하고 그 원인을 진 단하고자 한다. 이는 이른바 감사법 또는 감사행정법 의 특별행정법으로의 모색, 즉 행정 법체계로의 진입에 필요한 주요한 실마리를 제공할 것으로 판단된다. 이하에서는 헌법환경의 변화로서 지방자치제도의 본격 시행과 감사권한의 충돌, 기본권의 신장과 감사권한의 제한, 공공감사에 관한 법률 의 제정 및 시행에 따른 감사작용의 다양화로 인한 감사법체계의 혼 동 측면에서 문제점을 살피기로 한다. 먼저 지방자치제의 성숙으로 인한 자치권과 감사권의 갈등에 관하여 검토한다.

16 감사논집 제17호 1. 지방자치제도의 본격 시행과 감사권의 충돌 제헌헌법부터 시행된 지방자치제는 제5차 개정헌법으로 중단되었다가 제9차 헌법 개정에 의하여 1995년부터 본격적으로 시행되기 시작하였다. 지방자치제의 시행에 따라 지방자치단 체의 자치권과 감사원 감사권의 갈등은 헌법재판소의 판단을 받기까지 이르렀다. 2008년 헌 법재판소는 강남구청 등과 감사원 간의 권한쟁의사건에서 감사원의 감사권과 지방자치단체 의 자치권에 관한 헌법재판 결정을 내린 바 있다. 46) 헌법재판소는 동 결정에서 감사원은 헌 법상 독립된 외부감사기관의 지위를 갖고, 중앙정부와 지방자치단체는 중앙행정의 효율성과 지방행정의 자주성을 조화시켜 국민과 주민의 복리증진이라는 공동의 목표를 추구하는 협력 관계에 있으며, 지방자치단체 자체감사의 한계로 인하여 외부감사의 필요성이 인정되므로 감 사원의 자치사무에 대한 합목적성 감사는 목적의 정당성과 합리성을 갖추고 있으며, 지방자 치권의 본질적 내용에 대한 침해가 없다고 판시하였다. 47) 더불어 헌법재판소는 감사원법 에 서 지방자치단체의 자치권을 존중할 수 있는 장치를 마련해두고 있으며, 우리 지방재정의 현 실이 국가재정 지원에 상당부분 의존하고, 지방자치단체 자체감사의 독립성과 전문성이 미흡 하므로 감사원의 감사권이 지방자치권의 본질적 내용까지 침해하였다고 볼 수 없다고 덧붙 였다. 본 자치권과 감사권에 관한 헌법적 이슈는 감사원법 제정 당시와 현재의 헌법환경이 동일하지 않는 데서 기인한 대표적 문제라 할 수 있다. 1963년 제정된 최초의 제정 감사원 법 48) 에는 감사원의 지방자치단체에 대한 감사가 명시되지 않았으나, 직후 1963년 제5차 개 정헌법 49) 에 의거하여 폐지 제정된 감사원법 50) 에서 지방자치단체의 회계를 필요적 검사사 항으로 추가하여 시 도 및 시 군을 감사대상기관으로 포함시켰음은 확인한 바와 같다. 5차 개정헌법은 지방의회의 구성시기를 법률로 구성한다고 유보하였고, 당시 지방의회의 구성에 관한 법률은 입법되지 못하여 사실상 지방자치제는 실시되지 못하였다. 같은 시기인 1963년 46) 헌재 2008. 5. 29. 2005헌라3. 47) 이와 대치되는 헌법재판소 결정이 있다. 2009년 5월 28일 헌법재판소는 서울특별시와 정부 간의 권한쟁 의사건에서 지방자치단체의 자치사무에 대한 중앙행정기관의 합목적성 통제는 헌법 및 지방자치법 에 의하여 부여된 지방자치권을 침해한다고 판시하였다. 감사권과 자치권의 충돌과 대비하여 본 결정의 주 목할 만한 요지는 다음과 같다. 지방자치제 실시를 유보하던 개정 전 헌법 부칙 제10조를 삭제한 현행 헌법 및 이에 따라 자치사무에 관한 감사규정은 존치하되 위법성 감사 라는 단서를 추가하여 자치사무 에 대한 감사를 축소한 구 지방자치법 제158조 신설경위, 자치사무에 관한 한 중앙행정기관과 지방자 치단체의 관계가 상하 감독관계에서 상호보완적 지도 지원의 관계로 변화된 지방자치법 의 취지, 중 앙행정기관의 감독권 발동은 지방자치단체의 구체적 법 위반을 전제로 하여 작동되도록 제한되어 있는 점, 그리고 국가감독권 행사로서 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사원의 사전적ㆍ포괄적 합목적성 감사가 인정되므로 국가의 중복감사의 필요성이 없는 점 등을 종합하면, 중앙행정기관의 지방자치단체 의 자치사무에 대한 구 지방자치법 제158조 단서 규정의 감사권은 사전적ㆍ일반적인 포괄감사권이 아 니라 그 대상과 범위가 한정적인 제한된 감사권이라 해석함이 마땅하다. 헌재 2009. 5. 28, 2006헌라6. 48) 감사원법 [시행 1963. 3. 20] [법률 제1286호, 1963. 3. 5, 제정]. 49) 대한민국헌법 [시행 1963. 12. 17] [헌법 제6호, 1962. 12. 26, 전부 개정]. 50) 감사원법 [시행 1963. 12. 17] [법률 제1495호, 1963. 12. 13, 폐지 제정].

감사법의 행정법학적 접근을 위한 시론 17 지방자치에 관한 임시조치법 51) 은 시장과 군수는 2급 또는 3급인 일반직 국가공무원으로 보하게 함으로써 사실상 지방자치단체는 중앙행정기관의 하급행정기관에 다름이 없었다. 결 국 5차 개정헌법에 근거한 감사원법 은 지방자치제가 중단된 헌법 현실에 근거하여 지방자 치단체를 감사대상기관으로 포함시킨 것으로 판단된다. 지방자치제의 중단은 1987년 9차 헌 법 개정까지 지속되었으며 52) 사실상 감사원 감사권과 지방자치단체의 자치권 간의 충돌 상 황은 없었다. 문제는 헌법환경이 감사원법 제정 당시와 크게 변화한 시기인 9차 헌법 개정 과 지방의회와 지방자치단체장 양자 모두 선거를 통해서 구성된 1995년부터이다(홍정선 안 정민, 2008). 이후 지방자치제의 성숙에 따른 자치권의 신장은 감사원 감사권과의 충돌을 불가피하게 하였고, 이는 최근 헌법재판소의 헌법 해석을 통해서 일단락되었다. 행정법학은 헌법의 기본원리에 종속된다. 즉 국가의 통치질서와 가치질서의 기본원칙에 관한 최고위의 규범적 표현인 헌법에 행정법은 종속되며, 행정법은 헌법의 목적에 봉사하는 것을 원칙으로 한다(홍정선, 2010c: 39; 홍준형, 2011: 39). 결국 감사법을 특별행정법이론으로 체계화함에 있어서 선결되어야 할 사항은 헌법 기본원리에의 합치성 이라고 판단된다. 53) 감사권한과 자치권의 갈등상황이 이후의 다른 헌법적 상황에서 또 다른 사례로 발생될 여지가 있다고 본다. 즉 감사법학의 특별행정법으로의 수용에 있어 헌법적 가치와의 충돌을 극복하는 노력 이 동반되어야 한다고 본다. 목차를 달리하여 기본권의 신장에 따른 감사권한의 제한상황을 살핀다. 2. 기본권의 신장과 감사권한의 제한 기본권과 감사권한과의 충돌 상황은 특별히 개인정보자기결정권에 근거한 개인정보보호와 감사원의 자료제출요구권 사이에서 문제가 된다. 최근 우리 사회는 개인정보보호에 관한 기 본권 개인정보자기결정권 신장으로 공공기관의 자료제출요구와 개인정보보호 사이의 갈등이 잦게 일어나고 있다. 이러한 상황은 2008년 쌀 직불금과 관련한 국회국정조사에서 국민건강보험공단이 개인정보보호를 이유로 쌀 직불금 수령자의 직업 소득에 관한 자료제 출을 거부한 사례에서(김록한, 2008), 또한 병무청의 국민건강보험공단에 대한 진료기록조회 요청에 대하여 개인정보보호에 관한 법률상 정보 주체의 동의가 없다는 이유로 정보 제공이 51) 지방자치에 관한 임시조치법 [시행 1963. 6. 18] [법률 제1359호, 1963. 6. 18, 일부 개정]. 52) 지방의회의 구성시기에 관하여 6차 개정헌법 역시 5차 개정헌법과 동일하게 법률로 정한다고 명시한 후, 실제 입법은 시도되지 않았으며, 7차 개정헌법은 지방의회는 조국통일이 이루어질 때까지 구성하지 아니한다고 명시하여 사실상 지방자치제를 포기하는 상황이었고, 8차 개정헌법은 지방의회의 구성을 지 방자치단체의 재정자립도를 감안하여 순차적으로 구성하되 구성시기는 법률로 정한다고 명시하여 실제 로 지방자치제가 시행된 적은 없었다. 53) 특별행정법으로서 감사법을 정리함에 있어서 감사법의 관념에 관한 감사법과 헌법의 관계에서는 특히 감사권한, 통치구조론적 측면의 쟁점인 감사원의 지위에 관한 사항 등을 체계적으로 언급할 필요가 있다.

18 감사논집 제17호 거부된 사례(어윤호, 2010) 등에서 빈번하게 발생하고 있다. 감사원의 자료제출요구권은 감사 권한에 기인한 것으로 회계검사에 있어서는 국민이 부담하는 조세를 국가가 원래의 목적에 부합하고 적절하게 지출하였는지를 확인하기 위하여 회계검사대상기관에 대하여 재정활동과 수입 지출의 결말 사실에 관한 자료의 요청 및 장부, 기타의 기록에 관한 자료 등을 요구하 는 권한이며, 직무감찰에 있어서는 행정기관의 권한이나 조직 등의 합리성과 타당성을 검토 하고, 행정기관과 소속 공무원의 직무 전반에 대한 위법 부당한 행위를 적발하기 위하여 감 찰대상기관 및 감찰대상공무원에게 관련 자료를 요구하는 권한이다. 54) 즉 감사권한의 원활한 수행을 위하여 자료제출요구권은 필수적 선결적 권한이다. 결국 자료제출요구 권한의 근거, 대상, 발동요건 등에 관한 사항을 법률에 명확히 규정함으로써 감사행정작용을 수행함에 있 어서 법률유보원리가 지켜지는 것이 필요하다. 즉 행정의 법률적합성의 원칙이 감사법에서도 명확하게 구현될 것이 요망되며, 이는 감사법을 특별행정법의 체제로 체계화함에 있어서도 반드시 선결되어야 할 과제라고 사료된다. 과거 권위주의 정권하에서의 감사원의 감사작용은 사정기관인 감사원의 사실상 권력과 권위에 기초하여 이루어진 측면이 있었지만, 헌법적 가 치와 기본권 의식의 고취와 신장이 사회 각 영역에서 발현되고 있는 현재에는 더는 사실상 의 권력과 권위에 기반한 감사작용은 불가능하다. 결국 감사법의 행정법학으로서의 수용에 있어서 고려되어야 할 사항은 법치감사가 이루어질 수 있는 기반인 법률유보원리를 모든 감 사작용에서 구현될 수 있게 하는 것이라 사료된다. 목차를 달리하여 감사환경 변화에 관한 세 번째 이슈인 감사작용의 다양화에 따른 감사법체계 혼동 상황에 대하여 기술한다. 3. 감사작용의 다양화에 따른 감사법체계 혼동 급변하는 행정환경에 따른 행정작용의 다양화는 행정근거 입법의 과잉을 초래하고 있다. 이는 비단 감사법뿐 아니라 모든 행정영역에서 공히 나타나는 현상이며, 감사법에 있어서도 실질적 법치주의의를 실현하고 법적 안정성을 도모하기 위해서는 필수불가결하게 고려되어 야 할 사항이다. 그간 감사원법 은 감사법제에서 기본법으로서 관련 모든 법령의 기반이 되 는 역할을 수행해왔으나, 감사환경의 급변에 따라 감사법제의 체계 정합성 측면에서 고려하 고 검토할 사항이 나타나고 있다. 이 역시 감사법의 특별행정법체계로의 정립에 있어서 반드 시 고려되어야 할 사항이다. 감사원법 을 비롯한 감사 관련 법령 예규 훈령 지침을 감사 조직법제와 감사작용법제로 분류를 시도하였듯이 감사법의 특별행정법체계로의 편입에 있어 서는 조직법제 내의 체계와 작용법제 내의 체계의 일관성을 확보하는 것도 중요하다고 판단 된다. 최근 제정된 공공감사에 관한 법률 55) 은 이러한 체계 정합성의 확보에 있어서 다소 54) 감사원법 은 제25조에서 자료제출요구권을 명시하고 있다. 본 권한은 감사대상기관 및 감사대상 이외 의 자에게까지 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 더불어 자료제출을 요구받고도 정당한 사유 없이 이에 따르지 않을 경우 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제50조).

감사법의 행정법학적 접근을 위한 시론 19 미비점을 보이고 있다. 2010년에는 공공기관의 운영의 적정성과 효율성, 국민에 대한 책임성 을 확보하기 위하여 공공기관 내부통제제도의 내실화를 기하고, 이를 위해 공공기관의 자체 감사기구의 독립성과 전문성을 확보함을 목적으로 공공감사에 관한 법률 이 제정 시행되 었다. 동법은 기존의 감사원 감사 위주의 외부통제적 타율적 감사체제를 탈피하고, 자체 감사 위주의 내부통제적 감사로 그 패러다임을 전환하기 위하여 자체감사기구의 구성 운 영 활동에 관한 사항을 주요내용으로 다루고 있다. 문제는 동 법률에 근거하여 제정된 감사 원규칙인 중앙행정기관 및 지방자치단체 자체감사기준 56) 에 있다. 동 기준은 중앙행정기관 및 지방자치단체의 감사기구의 장 및 감사담당자가 자체감사활동을 함에 있어 일반적으로 준수하여야 할 사항을 정한 것으로 1999년에 제정된 공공감사기준 57) 과 그 대부분의 내용 이 중첩된다. 즉 공공감사기준 은 총칙, 일반기준, 실시기준, 보고기준, 보칙으로 공공부문의 감사인이 준수해야 할 감사기준의 구체적 내용을 포괄하여, 중앙행정기관 및 지방자치단체 자체감사기준 의 총칙, 일반기준, 감사계획수립기준, 감사실시기준, 감사증거와 판단기준, 감 사결과 보고 및 처리기준, 감사결과의 사후관리기준, 보칙의 편제와 거의 일치한다. 또한 공 공감사기준 역시 감사원규칙으로 중앙행정기관 및 지방자치단체 자체감사기준 과 동일한 입법형식을 띠고 있다. 결국 기존에 제정된 공공감사기준 에 대한 활용 없이 옥상옥의 규범 을 만든 것으로 평가할 수 있다. 이는 감사환경의 변화에 따른 감사작용의 다양화로 인하여 유사 감사 관련 입법을 남용함으로써 결국 감사 관련 법제의 체계 정합성을 깨뜨리고, 이는 감사행정의 혼동과 법적 안정성의 침해를 초래하게 된다. 감사법을 일반행정법의 도그마로 흡수함으로써 특별행정법으로서의 체계성을 확보하기 위해서는 감사법제의 체계 정합성을 유지하는 것 역시 무엇보다도 중요하다. 이는 비단 상술한 감사기준 에 관한 문제에 한정되 지 않고, 이외의 유사 감사작용의 비체계적 신설, 여타 감사 관련 법제 간 연계성 확보 미비 등에서도 나타난다. 국가재정법 및 국가회계법 의 제 개정으로 재정통제체제의 변화가 있었음에도 불구하고 감사원법 은 이를 전혀 반영 또는 수용하지 않는 상황 58) 도 감사법을 특별행정법의 체계로 편입시킴에 있어 장애요인으로 작용할 수 있는 것이다. 지금까지 감사 법을 일반행정법의 도그마에 근거하여 특별행정법의 체계로 수용함에 있어서 문제되는 사항 을 최근 쟁점 사례와 연결하여 검토하였다. 이제는 목차를 달리하여 감사법을 행정법학으로 수용하기 위하여 필요한 과제가 무엇인지에 대하여 문제점(한계)에서 언급한 사항와 연계하여 파악하기로 한다. 55) 공공감사에 관한 법률 [시행 2010. 7. 1] [법률 제10163호, 2010. 3. 22, 제정]. 56) 중앙행정기관 및 지방자치단체 자체감사기준 [시행 2010. 12. 17] [감사원규칙 제222호, 2010. 12. 17, 제정]. 57) 공공감사기준 [시행 1999. 8. 28] [감사원규칙 제137호, 1999. 8. 28, 제정]. 58) 국가회계의 발생주의 복식부기의 도입과 성과주의 예결산 체제로의 변화가 있음에도 결산검사에 관한 감사원법 의 규정은 이에 대한 세부절차의 추가 및 보완 없이 1963년의 제정 규정을 유지하고 있다. 이는 결국 감사원의 재정통제 권능을 축소시키는 결과를 초래하고, 결국 재정민주주의의 한 축을 담당 하고 있는 감사원 기능의 원활한 실현 미비로 연결된다. 이에 대한 자세한 내용은 방동희(2010b) 참조.

20 감사논집 제17호 IV. 감사법의 행정법학적 수용과 개선과제 지금까지 감사원법 의 연혁과 감사법의 변천을 살피고 감사 관련 법제를 조직법제와 작 용법제로 분류함으로써 감사법의 행정법학적 체계화 가능성을 살폈다. 더불어 감사법의 일반 행정법의 도그마에 근거한 특별행정법으로서의 정립을 위하여 최근 문제된 이슈를 중심으로 현행 감사법제의 한계를 정리하였다. 이하에서는 이상에서 정리한 내용을 바탕으로 감사법학 의 행정법학적 수용과 특별행정법으로서의 감사법의 정립을 위하여 무엇보다도 고려해야 할 사항을 기술하고자 한다. 특히 일반행정법 관념의 구현 측면에서 헌법원리와의 조화, 행정작 용법으로서의 감사작용법을 정립한다는 측면에서 법치감사를 위한 감사작용에 있어서 법률 유보의 실현, 감사환경의 다변화에 따른 감사작용의 신설 급증에 대비한 법령 간 체계 정합 성의 구현이라는 3가지 기준하에서 기술한다. 1. 헌법원리와의 조화(감사법의 관념: 헌법의 구체화법으로서 감사법) 감사법은 헌법의 구체화법으로서 존재하여야 한다. 회계검사와 직무감찰이라는 재정 및 행 정통제작용은 헌법이 지향하는 재정 권력분립과 재정민주주의의 실현에 기여하여야 할 것이 며, 법치행정을 확보하고 민주국가와 법치국가의 실현에 조력하여야 한다. 감사법에 있어서 재정통제와 행정통제의 확보는 국가의 의무이자 민주법치국가에서 포기할 수 없는 기본적 기능이다. 감사조직과 작용에 관한 법인 감사법은 국가 최상위의 법원인 헌법에 반할 수 없 을 뿐 아니라 헌법의 목적 인간의 존엄과 가치 을 실천하는 데 봉사하여야 한다. 헌법 은 모든 국민에게 인간으로서의 존업과 가치를 보장하기 위해 모든 국가작용에 대하여 법치 주의를 따를 것을 요구한다. 감사작용도 당연히 법치주의를 따라야 하며 예외일 수 없다. 오 히려 감사작용에서는 재정에 대한 통제, 행정통제 등의 권력행사에 상당한 관련성을 갖고 인 권에 대한 침해를 동반할 수 있으므로 법치주의를 보다 엄격하게 준수할 것을 요구한다. 현 행 헌법은 민주주의를 지향하고 있다. 민주주의는 이념적으로는 자유와 평등을, 형태적으로 는 치자와 피치자의 자동성을 내용으로 하는 정치원리이다. 59) 헌법은 법률로써도 침해할 수 없는 고유한 인권의 영역이 국민 개개인에게 있음을 인정하고 있다. 감사법에 근거하여서도 기본권의 본질적 내용은 침해될 수 없으며, 헌법 제37조 제2항에 의거하여 엄격한 법적 제 한원리가 적용되어야 할 것이다. 또한 감사조직은 법정화하여야 하고 감사조직의 구성자인 공무원에게 정치적 중립, 국민에 대한 책임, 직업공무원제가 적용되어야 한다. 끝으로 우리 헌법은 지방자치를 제도로 보장하고 있으므로 감사권한이 자치권의 본질적 59) 정치적 원칙으로서의 민주주의는 국민 개개인의 자유 위에, 그리고 모든 국민의 평등을 전제로 하여 국 민 개개인의 자기구속 자기실현과, 이로 인해 개인이 자신의 가치를 실현해 나가는 것을 의미한다. Mayer(1977).

감사법의 행정법학적 접근을 위한 시론 21 내용을 훼손하여서는 안 될 것이다. 따라서 감사법의 특별행정법 체제로의 수용 검토에 있어 서 최우선적으로 고려되어야 할 사항은 이상에서 검토한 헌법적 가치의 감사법에의 투영과 반영이라 할 것이다. 결국 헌법의 구체화법으로서의 감사법 으로서 위상과 기능을 갖기 위 해서 감사법의 관념 의의 기능 역할 에 관한 문제를 검토함에 있어 헌법적 가치의 고려는 여타 영역에서 보다 더욱 핵심적인 사항이 아닐 수 없다. 이러한 관점에서 상술한 감 사원 감사권한과 지방자치권의 조화적 실현을 가능하게 한 공공감사에 관한 법률 의 의미 는 더욱 크다고 평가된다. 즉 지방자치단체의 자체감사기구의 권한과 자율성을 최대한 보장 하고, 감사원의 보충적인 후견적 감독기능을 명시함으로써 감사원 감사권의 헌법원리와 조화 적 실현을 극대화하는 법률로 판단된다. 60) 2. 법률유보원리의 실현(감사작용법 감사조직법: 법치감사의 구현) 재정민주주의의 실현과 행정의 합법성 합목적성 확보가 감사조직의 임무라고 하여도 감 사조직은 법적 근거 없이 국민에게 법적 부담을 지우는 수단을 사용할 수 없다. 이는 오늘날 일반적으로 승인되고 있는 법치국가의 기본원칙 중의 하나이다. 우리 헌법도 제37조 제2항에 서 모든 자유와 권리는 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한 하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하는 바, 침해적인 감사작용에는 당연히 법적 근거가 요구된다. 감사의 침해 권능은 법률로써 감사작용의 내용 대상 목표 범위를 충분히 명확하게 규정하고 또한 한 계를 설정하여야 한다. 이는 앞에서 살펴본 감사원의 자료제출요구로 인하여 개인정보자기결 정권의 침해를 가져올 수 있는 상황에서 감사작용이 개인의 기본권을 침해할 경우 반드시 법률에 당해 감사작용의 구체적인 내용, 대상, 목표, 범위가 명확하게 규정되어야 함을 의미 하는 것이다. 더불어 법률유보원리는 감사조직법에도 적용되어야 한다. 헌법은 이를 명시하 고 있다. 즉 감사원의 조직, 직무범위, 감사위원의 자격, 감사대상 공무원의 범위 기타 필요 한 사항을 법률로 정하도록 하고 있다. 결국 감사법에 있어서 법률유보원리의 실현은 감사작 용법제 및 감사작용법제에서 공히 요청되는 사항이다. 특히 감사법에 있어서 법률유보원리는 우리 감사원법 제정 당시의 역사적 상황과 최근 기본권 의식의 고취에 따라 더욱더 명료 60) 이에 대한 구체적인 설명은 방동희(2010a)에서 다음과 같이 기술하고 있다. 헌법상 자치권과 감사원 감 사는 긴장과 협력의 관계를 동시에 갖고 있다. 즉 감사원의 지방자치단체에 대한 감사 특히 직무감 찰 는 지방자치법 의 부활과 더불어 과거의 정부 에 대한 내부통제의 본질을 탈피하여 정부 와 지방자치단체 의 명시적 분립에 근거한 외부통제 의 모습으로 변이되고 있는 것이 사실이다. 결국 지 방자치단체의 헌법상 자치권 실현을 위하여 지방자치단체가 내부통제의 역량 자체감사권 을 제 고하고, 감사원은 지방자치단체에 대한 감사에 있어서 지방자치단체의 내부통제 자체감사 의 인 프라를 적극 지원하고 조력함으로써 공공부문 최고감사기구로서의 지위를 공고히 하는 방안이 지방자치 단체의 자치권을 실현하고 감사원의 감사역량을 제고할 수 있는 최적의 조화방안으로 사료된다.

22 감사논집 제17호 하게 검토되고 반영되어야 할 사항이다. 즉 감사원법 제정이 국가재건최고회의하의 비정상 적인 헌법 부재의 상황에서 출발한 점, 현대의 실질적 법치주의 실현 강화 패러다임을 고려 할 때 감사법의 행정법학적 수용에 있어 특별하게 주의를 기울여 검토할 부분이라 사료된다. 더욱이 1963년에 제정된 감사원법 의 장절 체제를 그대로 유지하고 있는 부분, 상술한 감 사작용법제 및 조직법제에서 살폈듯이 감사작용 및 조직에 관한 대부분의 상세 규정이 규칙 또는 예규 훈령 지침에서 명시하고 있는 부분에서는 시급한 개선이 필요하다. 이는 감사법 의 행정법학으로의 수용의 선결과제이기도 하지만, 그 이전에 당장 감사권한의 제한을 가져 와 재정과 행정의 책임성을 구현해야 하는 헌법상 의무를 소홀하게 하는 결과가 초래될 것 이기 때문이다. 결국 규칙, 예규, 훈령에서 규정하는 기본권 제한과 직접 관련성을 갖는 사항 은 법률에서 규정할 필요가 있다고 판단되며, 감사원법 역시 법률유보원리에 입각하여 신 규 규정을 추가 보완함이 필요하다고 생각된다. 3. 법체계 정합성의 구현(감사환경 변화와 감사법제 체계화) 1963년 감사원법 제정 이후, 감사작용 및 감사조직을 다루는 근거 법률은 기본법으로서 감사원법 과 기타 관련 법률로서 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법 률 61), 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 62), 국가재정법 63), 국가회계법 64) 이 존재해왔으 며, 기타 법률은 감사원법 을 부분적으로 보완하거나 감사원법의 내용을 구체화하는 내용을 담고 있는 것이 대부분이었다. 그러나 2010년 공공감사에 관한 법률 의 제정 및 시행 이후 동일한 감사작용에 대하여 규정의 중복이 일어났다. 상술한 바와 같이 중앙행정기관, 지방자 치단체 및 공공기관 등 공공부문 전체에 있어 효율적인 감사체계의 확립을 기하고 공공영역 전체의 국민에 대한 책임성을 도모하는 취지에서 공공감사에 관한 법률 이 제정 시행되었 음에도 불구하고 기존의 감사원법 상 공공감사기준 에 추가하여 중앙행정기관 및 지방자 치단체 자체감사기준 을 신규로 제정하였다. 이것은 동 법률의 공공영역에 대한 통일 체계 적 감사체계 확립 취지와 정면으로 배치되는 것이라 생각된다. 이는 감사환경의 다변화와 감 사작용의 복잡화에 따라 비체계적으로 동일 내용의 규정이 양산된 결과이다. 이른바 현상 에만 치우친 입법으로 법체계 비정합성을 초래케 한 것이다. 결국 향후에 새로운 감사환경의 61) 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 [시행 2010. 7. 26] [법률 제9968호, 2010. 1. 25, 타법 개정]은 제6장에서 국민감사청구 규정을 두고 있다. 62) 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 [시행 2009. 3. 25] [법률 제9515호, 2009. 3. 25, 일부 개정]은 제5 조 변상책임의 감면 등의 규정을 두고 있다. 63) 국가재정법 [시행 2011. 6. 28] [법률 제10400호, 2010. 12. 27, 일부 개정]은 제60조에서 결산검사의 규 정을 두고 있다. 64) 국가회계법 [시행 2010. 5. 17] [법률 제10289호, 2010. 5. 17, 일부 개정]은 제3장에서 결산의 장을 두고 있다.

감사법의 행정법학적 접근을 위한 시론 23 변화에 따라 감사작용 및 조직을 입법하는 경우 기존의 감사법제를 통해서 규율할 수 있는 사항이 아닌지에 대한 검토가 반드시 사전에 이루어져야 할 것이다. 감사법은 다양한 분야에 걸쳐 있고 서로 체계적 연관성을 가지며 작동할 때 최대의 효과를 거둘 수 있다. 즉 입법단 계부터의 체계적인 정합성에 대한 고려가 선결되어야 할 것이며, 감사법에 있어서 체계 정합 성의 구현은 실질적 법치주의를 실현하고 감사작용에 있어 법적 안정성을 향상시킬 것이며, 결국 감사법의 행정법학적 수용에 있어서 크게 기여할 것으로 판단된다. 따라서 기존의 공 공감사기준 에 더하여 신규 제정된 중앙행정기관 및 지방자치단체 자체감사기준 은 공공감 사에 관한 법률 의 공공영역에 대한 통일 체계적 감사체계 확립 취지와 정면으로 배치되는 것이므로 중앙행정기관 및 지방자치단체 자체감사기준 과 공공감사기준 을 통합하여 단일의 감사기준을 통합 제정함으로써 공공부문 전 영역에서 통일적이고 체계적인 감사작용이 이루 어질 수 있도록 하여야 할 것으로 본다. V. 결 어 지금까지 감사행정 영역에서 특별행정법에 해당하는 감사법의 행정법적 체계화 논의를 시 도하였다. 감사원법 은 60여 년의 긴 역사적 기반에도 불구하고 감사원법 을 비롯하여 여 타 감사법제에 대한 행정법학적 연구는 현저히 부족하였다. 이로 인하여 감사법제는 비체계 적 분산이 불가피하였고, 헌법환경 변화에 감사제도가 능동적으로 대응할 수 없었으며, 기본 권과 감사권의 불필요한 마찰이 발생한 것이 사실이다. 더불어 감사법제의 체계 정합성 미비 로 감사행정의 법적 안정성 침해가 발생하였다. 결국 감사권의 제한 현상도 불가피하게 초래 되었으며, 이는 국가재정과 행정에 대한 책임성 확보를 실현하는 감사의 기능 수행에 큰 장 애를 일으켰다. 이러한 계기에 본 논문은 감사법의 행정법적 체계화를 통해 감사제도의 법치 주의적 선진화를 모색하였다. 특별행정법으로서의 감사법은 감사법의 관념, 감사조직법, 감사 작용법으로 체계화될 수 있다고 사료된다. 본 논문에서는 감사법에 대한 연혁 행정법의 일 반이론 감사환경 변화에 따른 감사법의 한계 등의 검토에 기반하여 이른바 신생 감사법학 의 출발을 위한 과제로 헌법원리와의 조화, 법률유보의 실현, 법령 간 체계 정합성의 확보를 제시하였다. 이를 통해 감사법이 특별행정법으로 자리 잡을 수 있는 기반이 마련되고, 향후 감사법 연구의 초석을 제공함으로써 국가감사체계의 원활한 가동과 이를 통해, 궁극적으로 국민에 대한 재정과 행정의 책임성을 담보하는 감사 의 역할이 민주적 법치적 차원에서 능 동적으로 이루어지기를 바란다. 덧붙여 본 논문이 감사원법 이 특별행정법으로서의 위상과 기능을 명확히 하고, 이를 통해 헌법이 예정하는 국가감사체계의 기본법으로서 자리매김하는 데 미약하나마 도움이 되기를 기대한다.

24 감사논집 제17호 참고문헌 1. 국내 자료 감사원(2008), 감사 60년사 I, 서울: 감사원. 강경근(2009), 독립기관형 입법부형 감사원의 감사 실효성 확보방안, 감사원 연구용역 결과보 고서, 서울: 감사원. 김남진(2004), 경찰행정법, 서울: 경세원. 김록한(2008), 건보공단, 쌀직불금 명단 개인정보 제공은 위법, 메디컬 투데이 11월 21일. 김종철(2002), 감사원의 헌법상 지위 및 기능재편 가능성에 대한 검토, 감사 가을호, 서울: 감 사원. (2003), 현행 헌법하에서 회계검사기능의 국회이관의 문제, 국회보 5, 서울: 국회. (2010), 헌법 제97조, 헌법주석서, 서울: 법제처. 김중양 외(2000), 공무원법, 서울: 박영사. 김찬수 방동희(2011), 감사원의 감사자료접근 개선방안 연구, 서울: 감사원 감사연구원. 박희정(2010), 감사원과 내부감사기구 간의 관계에 관한 연구, 국정관리연구 5(1). 방동희(2010a), 지방자치권 실현과 감사원 감사의 관계에 관한 연구, 지방자치법연구 10(1). (2010b), 재정민주주의 실현을 위한 결산 의 개념과 결산검사 의 합헌적 시행에 관한 연구, 행정법연구 26. (2010c), 재정헌법기관으로서의 감사원의 지위와 권능에 관한 연구, 법제연구 39, 서울: 한국법제연구원. 송동수(2006), 감사제도의 독립성에 관한 비교법적 연구, 공법연구 31(4). 어윤호(2010), 건보공단, 병무청 진료기록 조회 묵살 자료확보 어려워, 메디컬 투데이 10월 17일. 염차배(2011), 지방자치단체에 대한 감사제도의 개선방안에 관한 연구, 성균관대학교 박사학위 청구논문, 서울: 성균관대학교. 유 훈(1999), 재무행정론, 서울: 법문사. 이원우(2008), 정보통신법연구, 서울: 경인문화사. 한국공법학회(2006), 감사환경 변화에 대응한 감사원의 역할 등에 관한 연구, 감사원 연구용역 결과보고서, 서울: 감사원. 함인선(2003), 감사원의 위상 및 기능의 재정립에 대한 검토, 헌법학 연구 9(2). 홍정선(2010a), 경찰행정법, 서울: 박영사. (2010b), 신지방자치법, 서울: 박영사. (2010c), 행정법원론(상), 서울: 박영사. 홍정선 안정민(2008), 한국 지방자치법의 발전과 최근 동향, 지방자치법연구 19. 홍준형(2005), 환경법, 서울: 박영사. (2011), 행정법, 서울: 법문사.

감사법의 행정법학적 접근을 위한 시론 25 2. 국외 자료 Erichsen, Hans-Uwe(Hrsg.)(2006), Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin: Walter De Gruyter Inc. Maurer, Hartmut(2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, München: C.H. Beck. Mayer, F.(1977), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 35. Wittern, Andreas(1994), Grundriß des Verwaltungsrechts, Stuttgart: Kohlhammer. 방동희( 房 東 熙 ): 연세대학교 법학과를 졸업(2000)하고 동 대학교 대학원에서 석사 및 박사학위를 취득하였다. 2009년에 연세대학교 대학원 사회과학 부문에서 우수논문상을 수상하였다. 2009~2011년 감사원 감사연구원 연구관을 거쳐 현재 경성대학교 법학과 교수로 재직하고 있다. 주요 논문으로 재정헌법기관으로서의 감사 원의 지위와 권능에 관한 연구(2010, 법제연구) 가 있으며, 지은 책으로는 처분론 (2010, 한국학술정보)이 있다(dongheebang@ks.ac.kr). 투 고 일: 2011년 7월 7일 게재확정일: 2011년 7월 29일

26 감사논집 제17호 Abstract A study on the Audit Law on the focus of Administrative Law Donghee, Bang The institution of audit founded on enacting The board of accounting Act of 1948 and The commission of inspection enforcement ordinance of 1948 in Korea. Afterward, The board of audit and inspection of Korea Act enacted in 1963. Korean audit institutions have developed steadily for 60 years since establishment of Korean government. Korean audit institutions have had some Acts, a lot of The board of audit and inspection of Korea(below called BAI ) regulations, many BAI rules and guidelines. Now, It is within bounds to say that korean audit institutions could be called Audit Law. This thesis focus on systematizing Audit Law as a administrative law theory. So, this paper propose that Audit law classify into small groups(like as Audit action law, Audit organization law). In addition, This paper present the problem of Korean audit institutions as the incongruity with constitutional principle, the absence of Vorbehalt des Gesetzes (legitimacy or legalism) and the absence of systemicity. In conclusion, This paper suggest that audit law should conform to the constitution, legitimacy and systemicity for theorizing Audit law as administrative law. Keywords: Audit Law, The board of audit and inspection of Korea Act, General Administrative law, Special Administrative law, the principle of Audit law, Audit action law, Audit organization law

2011

감사논집 제17호 당선논문(입선) 과학기술 연구개발비 회계검사에 대한 행정법적 고찰 홍 동 희 과학기술 연구개발비 회계검사에 대한 행정법적 고찰에서 회계검사의 법적 근거, 연구개발비 회계검사의 절차, 회계검사의 기준, 회계검사의 법적 성질, 회계검사권의 한계에 관하여 검토하 였다. 회계검사 절차는 일반 과제와 특별 과제로 구분하고 회계검사 절차의 내용을 구체적으로 검토하였으며, 회계검사의 법적 성질을 회계검사 행위의 성질, 회계검사 결과통보의 성질로 나누 어 검토하였다. 회계검사 행위는 행정조사로 보는 논거를 제시하였고, 회계검사 결과통보는 과제 협약에서 분리하여 별도의 행정작용인 처분으로 볼 수 있는 여지를 제시하였다. 회계검사권의 한 계는 법률에 의한 수권, 조사목적의 정당성, 조사대상과 범위의 적절성으로 구분하여 검토하였다. 과학기술 연구개발비 회계검사 법제의 문제점과 개선방안에서는 회계검사 행위의 법적 근거 마련, 회계검사 결과통보의 법적 근거 마련 등을 제안하였다. (주제어: 과학기술, 연구개발, 연구개발비, 회계검사, 행정조사) Ⅰ. 서 론 1. 연구 목적 과학기술 연구개발 예산 공개경쟁을 통해 지원되는 연구개발비와 출연되는 연구개발비 를 포함한다 규모가 약 15조 원에 도달하였다. 연구개발 예산 중 공개경쟁을 통해 지원 되는 연구개발비의 적정한 집행 여부는 연구개발비 회계검사 를 통해 검증된다. 과학기술 예산 중 공개경쟁을 통해 지원되는 연구개발비는 최종적으로 연구과제 단위로 배정되어 연 구과제 수행을 위해 집행된다. 연구과제 단위에 배정된 예산이 연구수행을 위해 집행되었는지 판단하는 것은 연구비 사 용 기준과 사용실적을 비교 검토하여 그 적정성 여부를 판단해야 하는 고도의 전문적 기 술적 판단이 수반되는 행위에 해당한다. 즉 회계검사는 예산과 집행금액을 단순 비교하여 산 술적인 이상 유무를 판단하는 절차가 아니다. 연구비 회계검사는 중앙행정기관 또는 행정권한의 수탁자 실무적으로는 연구관리 전 문기관 이라 한다 가 연구기관 및 연구자인 국민을 상대로 행하는 행정법상의 행정조사

30 감사논집 제17호 적 성격을 지닌다. 이러한 행정조사 과정에서 중앙행정기관 등의 권한이 남용되거나 적법절 차가 준수되지 아니하여 국민의 권익이 침해 예를 들면 연구기관 또는 연구자에 대한 보 복 등의 부정한 동기에 의한 회계검사 실시, 회수대상금액의 자의적 결정 등을 들 수 있다 될 우려를 항상 내포하고 있다. 아울러 행정조사를 통하여 부적정 집행금액을 결정하고 이를 국민에게 통보하여 회수하는 일련의 과정에서 행정법적으로 준수해야 하는 실체적 절차적 기준이 있다. 이러한 일련의 연구개발비 회계검사제도에 대한 법적 검토를 통하여 연구개발비 회계검사 의 실체적 절차적 합리성을 제고하고, 나아가 국민의 권익을 보호하는 데 있어 이론적 토대 를 제공하고자 한다. 2. 연구범위 및 방법 현행 각종 회계검사 관련 법령 중 특히 과학기술 연구개발비 회계검사 관련 법령 만을 연 구범위로 한다. 연구는 1 연구개발비 회계검사의 세부내용(절차) 조사 및 분석, 2 회계검사 법령 + 행정조 사이론 + 행정처분이론의 상호 접목을 통한 법리적 검토, 3 현행 연구개발비 회계검사 법령 의 문제점 및 개선방안 제시의 방법과 순서에 따라 수행한다. 아울러 미국 및 일본의 입법례를 인용한다. 사법( 私 法 ) 분야에서 미국은 불문법계에, 일본 은 성문법계에 해당한다. 그러나 행정법 분야에서는 모든 국가가 성문법계에 해당하고, 특히 행정법 원리는 모든 국가에 일반적으로 적용되기 때문에 사법상 불문법계 국가의 입법례를 우리나라에서 참조하는 데 문제는 없다고 본다. 연구추진 체계도 행정작용 연구개발비 회계검사 (행정조사 + 행정처분) 세부내용 서류제출 요구, 보고서제출 요구 서류 회계검사, 현장 회계검사 회수금액 결정, 회수금액 통보 회수금액 반납, 회수금액 미납 회수금액 납부독촉, 강제징수 회계검사 법령 + 행정조사이론 + 행정처분이론 [사례연구] [현상분석] 회계검사 법령의 문제점 및 개선방안 도출 <실체적 절차적 합리성 제고, 국민의 권익 보호>

과학기술 연구개발비 회계검사에 대한 행정법적 고찰 31 Ⅱ. 행정조사 일반이론 1. 행정조사의 의의 행정조사는 행정기관이 사안으로부터 행정상 필요한 자료나 정보를 수집하기 위하여 행하 는 일체의 행정작용을 말한다. 행정조사의 독자성 및 성질에 관한 견해의 차이 때문에 행정 조사에 관한 정의는 학자마다 다르다. 독자성을 부정하고 즉시강제의 일종으로 보는 견해, 독자성을 인정하면서 권력적 조사만을 행정조사로 보는 견해, 독자성을 인정하면서 권력적 조사와 비권력적 조사 모두를 행정조사 로 보는 견해가 있다. 이중에서 독자성을 인정하면서 권력적 조사와 비권력적 조사 모두를 행정조사로 보는 견해의 논거는 행정조사는 그 권력성 여부보다는 행정에 필요한 정보를 수집하는 활동이므로 권력적이든 비권력적이든 모든 행정조사는 개인의 프라이버시 보호, 기 업의 영업 자유보호라는 관점에서 법적 통제를 가할 필요성이 있다 는 것이다(박균성, 2006: 377-378). 2007년 4월 행정조사기본법 이 제정되었다. 행정기관이 행하는 행정조사에 관한 일반적 원칙과 절차를 마련하고 기업의 부담을 완화하기 위해 중복조사를 제한하는 내용을 골자로 한다. 그간 행정조사가 일정한 절차 없이 실시되어 국민의 권익을 침해할 우려가 높고 여러 행정기관에서 동일 유사한 조사를 각각 중복적으로 실시함에 따라 기업의 행정조사로 인한 부담이 가중되고 있다는 학계와 경제계의 지적이 있어왔다. 행정조사기본법 은 조사대상 선정기준, 조사목적, 조사절차 등을 정하고 있어 행정조사의 투명성 및 예측 가능성 제고에 기여하고 있다. 행정조사기본법 의 주요내용은 다음과 같다. 행정기관이 행정조사를 실시해야 할 경우 준수해야 하는 기본적 원칙을 규정하고 법령에 근거가 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있으며, 여러 행정기관이 동일하거나 유사 한 목적으로 조사를 실시하는 경우 공동조사를 실시하도록 하고, 위법행위가 의심되는 새로 운 증거를 확보한 경우를 제외하고는 행정조사를 받은 사안에 대해서는 중복하여 재조사를 할 수 없다. 또한 조사과정에서 발생할 수 있는 권익침해를 방지하기 위해, 행정기관이 자료 제출 요구, 현장조사 등을 실시하는 경우에는 조사 개시 7일 전까지 관련 내용을 조사대상자 에게 서면으로 통지하여야 하고, 조사대상자는 조사원 교체신청, 서면요구서에 대한 의견 제 출, 연기신청, 변호사 등 전문가 입회, 녹음 또는 녹화 등을 통해 권익을 보호할 수 있다. 또 정보화 등 행정환경 변화에 부응하여 행정기관이 요구하는 자료는 조사대상자가 인터넷 등 정보통신망을 통해 제출할 수 있다.

32 감사논집 제17호 2. 행정조사의 법적 성질 다수설은 행정조사의 법적 성질을 사실행위로 보고 있다. 그러나 행정기관은 사실행위뿐 아니라 보고서 요구명령과 같이 법적 행위를 통하여서도 행정에 필요한 정보를 수집하고 있 다. 행정조사의 핵심적인 개념 징표는 행정에 필요한 정보를 수집하는 활동이다. 이렇게 볼 때 행정조사에는 보고서 요구명령, 서류제출 명령, 출두명령 등 행정행위의 형식을 취하는 것과 출입검사, 실지조사, 진찰, 검진, 앙케트 조사 등 사실행위의 형식을 취하는 것이 있다 (박균성, 2006: 378-379; 김영조, 1998: 17-18). 3. 행정조사의 한계 1) 개관 행정조사로 인하여 프라이버시권, 영업의 자유, 재산권 등 개인이나 기업의 기본권이 침해 될 가능성이 적지 않으므로 행정조사에는 엄격한 실체법적 절차법적 한계가 설정되어야 한 다(박균성, 2006: 379-383). 첫째, 실체법적 한계는 다시 법령상 한계와 행정법의 일반원칙상 한계로 구분한다. 대개 행정조사의 근거법규는 주체, 상대방, 조사 대상, 증표 제시 등에 관한 간략한 규정만을 둘 뿐이다. 그래서 일반원칙상의 한계를 살펴보는 것이 중요하다. 일반원칙상 한계는 목적부합 의 원칙, 비례의 원칙, 평등의 원칙이며, 실력행사의 가능 여부에 관해서는 실정법이 직접적 강제수단을 규정하지 않고 별도의 벌칙 규정이나 불이익처분 규정을 두고 있는 취지는 조사 의 실효성을 간접적으로 확보하려는 데 있다 고 할 것이므로 상대방의 신체나 재산에 대한 직접적인 실력행사는 허용되지 않는다는 견해가 다수설이다(김동희, 2006: 456). 그러나 벌칙 규정이 있는 경우에는 원칙적으로 실력에 의한 강제가 허용되지 않지만 행정조사의 필요성 이 급박하고, 조사를 강행하지 않을 경우 공공의 생명 신체에 위험을 초래할 가능성이 많고, 다른 수단이 없을 경우에는 예외적으로 인정된다는 예외적 긍정설도 유력하다(박균성, 2006: 381; 김영조, 1998: 45). 둘째, 절차법적 한계는 적법절차의 원칙, 행정절차 준수, 영장주의 등으로 구분된다. 적법 절차의 원칙은 행정조사에 그대로 적용된다. 행정절차 준수와 관련해서는 행정조사기본법 에서 개괄적 규정을 두고 있으나, 행정행위의 형식을 취하는 행정조사의 경우에는 행정절차 법 이 적용된다. 영장주의의 적용 여부에 대하여도 다툼이 있으나, 원칙적 긍정설이 다수설 이다. 그러나 행정조사에 영장주의가 적용될 것인지의 여부는 행정조사의 성격, 조사의 필요 성, 기타 권익보호제도의 존재 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다는 개별적 결정설 도 유력하다(박균성, 2006: 382).

과학기술 연구개발비 회계검사에 대한 행정법적 고찰 33 다음에서는 행정조사의 한계와 관련하여 법률에 의한 수권, 조사목적의 정당성, 조사대상 과 범위의 적절성에 관하여 구체적으로 살펴보기로 한다. 2) 법률에 의한 수권 행정조사권의 한계로 가장 먼저 검토되는 것이 법률에 의한 수권이다. 행정조사 권한을 법률에 의해 부여받았는지 여부는, 특히 행정조사의 성질을 강제조사로 이해할 때 의미가 있다. 예를 들면 세무조사는 강제조사 상대방의 의사에 반하여 사업소 등에 들어가거나 각종 물건을 검사하는 것 는 아니지만, 납세자 또는 관계인이 정당한 사유 없이 질문 검사를 거부한다면 법에 의하여 처벌을 받기 때문에 1) 세무공무원이 행사하는 질문 검사가 적법하 다면 그 질문에 대답하고 검사를 수인할 의무를 부담하게 되므로 결국 질문 검사권은 간접 적 강제조사라고 볼 수 있다(임승순, 1999: 73). 행정조사를 이와 같이 강제조사라고 볼 경우 에는 법률에 의한 수권이 있어야 한다. 미국 연방법의 행정절차(ADMINISTRATIVE PROCEDURE) 조항에서도 소환장(Process), 보고서의 요구(requirement of a report), 조사 또는 기타 조사상의 행위나 요구(inspection, or other investigative act or demand)는 법률에 의하여 인정된 경우를 제외하고는 말하거나 행하 거나 강제할 수 없다 고 규정하여 강제적 행정조사의 경우에는 법률의 수권이 있어야 함을 확인하고 있다. 2) 1) 조세범처벌법 제13조(명령사항 위반 등) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 50만 원 이하의 벌금 또는 과 료에 처한다. 1. 법에 의한 정부의 명령사항에 위반한 자 2. 법에 의한 신고 또는 고지에 있어서 고의로 이를 태만하거나 허위 신고 또는 고지한 자 3. 재산에 관하여 허무인 명의를 사용한 납세의무자 또는 그 정을 알고 이에 협력한 자 4. 법에 의한 지급조서, 계산서 또는 보고서를 제출하지 아니하거나 허위 기 재한 자 5. 법에 의한 장부 또는 요금영수증에 허위 기재하거나 장부나 요금영수증을 은닉한자 6. 법에 의한 검사 또는 승인을 받지 아니한 자 7. 미납세로 반출한 물품 또는 면세한 물품을 고의로 지정한 장 소에 입고하지 아니하거나 소정 용도에 사용 또는 수출하지 아니한 자 8. 법에 위반하여 검정을 받지 아 니한 기계, 기구 또는 용기를 사용한 자 9. 세무에 종사하는 공무원의 질문에 대하여 허위의 진술을 하거 나 그 직무집행을 거부 또는 기피한 자 10. 법에 의한 납세증명표지가 첩용되어 있지 아니한 주류, 정부 의 면허 없이 제조한 주류 또는 면세한 주류를 판매의 목적으로 소지하거나 판매한 자 11. 법에 위반하 여 주정을 구입, 사용 또는 소지하거나 제조장으로부터 출고한 자 12. 인지를 첩용함에 있어서 소인하지 아니한 자 13. 법에 의한 사업자등록 또는 그 등록정정의 신청을 하지 아니하거나 사업자등록검열을 받지 아니한 자 2) 5USC(TITLE 5 GOVERNMENT ORGANIZATION AND EMPLOYEES), CHAPTER 5 ADMINISTRATIVE PROCEDURE, Sec. 555. Ancillary matters: (c) Process, requirement of a report, inspection, or other investigative act or demand may not be issued, made, or enforced except as authorized by law.

34 감사논집 제17호 3) 조사목적의 정당성 행정청은 조사권한을 언제나 선의로 행사하여야 한다. 그러나 행정청이 불법적인 동기를 가지고 조사를 실시하였다는 것을 입증하는 것은 쉬운 일이 아니다. 조사권한을 남용하거나 악의로 조사한 경우와 같이 불법적인 동기가 드러나면, 권리의 남용으로 위법하게 된다. 불 법적인 동기로는 개인적 원한, 정치적 의도, 제재수단의 대체 등을 들 수 있다(김영조, 2004: 164). 미국 회계검사원(United States General Accounting Office)의 정부감사 표준은 정부감사를 회계감사, 인증감사, 성과감사로 구분하고, 감사에 관한 일반적인 표준, 현장업무 표준 등을 정하면서 감사관의 덕목을 공익성, 성실성, 객관성, 독립성 등으로 정하여 조사권한의 남용 방지를 추구하고 있다. 그 내용은 다음과 같다. 전문적인 책임을 이행하는 감사관은 공익에 기여하고 가장 높은 수준의 성실성, 객관성, 독립성을 유지해야 하며 이러한 원칙들은 감사 관과 감사전문가의 책임의 기초가 된다(GAO, 2002). 4) 조사대상과 범위의 적절성 행정조사가 적법한 것으로 인정되기 위해서는 조사대상이 적절하여야 하고, 조사대상은 조 사목적과 관련성을 가져야 한다. 관련성의 판단기준은 조사대상인 자료가 유용한 것인지 또 는 행정청이 주장하고 있는 조사목적과 합리적인 관련성을 가지고 있는지 여부이다. 또 조사 범위가 적절하여야 하며 지나치게 넓어서는 안 된다. 미국은 행정청이 목적을 설명하지 않거나 설명한 목적이 광범위한 경우에는 법원은 일반 적으로 조사대상의 구체성을 확인할 수 없다 는 것을 이유로 소환장 사람을 출석하게 하거나 물건 서류 등을 제출하게 하는 명령장 의 집행을 인정하지 않는다(김영조, 2004: 166). Ⅲ. 연구개발비 회계검사의 개관 과학기술 연구개발사업은 과제 단위로 추진되고 과제의 수행비용, 즉 연구개발비는 정부출 연금만으로 구성되기도 하고, 정부출연금과 참여기업 부담금으로 구성되기도 한다. 이러한 연구개발비는 연구계획서 작성과정에서부터 연구비 비목별 계상기준에 따라 계상 해야 하는 1차적 제약을 받는다. 또한 연구계획서에 대한 과제 선정평가를 통하여 선정과제 로 결정된 후 과제협약이 체결되고 이에 따라 정부출연금과 참여기업 부담금이 출연되면 다 시 연구비 비목별 사용 기준에 따라 사용하여야 하는 2차적 제약을 받는다.

과학기술 연구개발비 회계검사에 대한 행정법적 고찰 35 한편, 과제가 협약기간 종료 이전에 특별한 사정에 의해서 중단되거나 정상적으로 협약기 간이 종료되는 경우 주관 연구기관의 장은 연구비 사용실적 보고서식에 따라 중앙행정기관 장에게 연구비 비목별 사용내역을 보고하여야 한다. 중앙행정기관은 연구비 사용실적 보고서류를 연구개발비 회계검사 기준에 따라 검토한다. 검토는 일반적으로 서류 회계검사의 방법으로 하고, 서류상으로 검토가 불가능한 경우, 특별 한 사유가 있는 경우, 필요하다고 인정하는 경우 현장 회계검사의 방법으로 한다. 현재까지의 연구개발비 회계검사는 이와 같은 일련의 절차에 따라 기계적으로 수행하여 왔다. 연구개발비 회계검사제도는 구( 舊 ) 과학기술처의 특정연구개발사업 시행과정에서 연구 개발비 사용실적 보고제도를 1983년에 도입하면서 처음 탄생하였다. 1983년 탄생한 이래 회 계검사방법이나 절차는 크게 변화되지 않았다. 연구개발비 회계검사는 일종의 감사적 성격이 있어서 회계검사를 수행하는 자와 회계검사에 응하는 자의 태도도 상반된다. 즉 회계검사를 수행하는 자는 가능하면 더 많이 문제점을 지적하려고 하고, 반대로 회계검사에 응하는 자는 가능하면 문제점을 숨기고 방어하려 한다. 이러한 태도는 극단적으로는 연구개발비의 회수를 둘러싼 법적 분쟁의 형태로 표출되기도 한다. 실제로 연구개발비 회수는 다른 보복적 행정조치가 두려워 결국에는 회수에 응하게 되 어 지금까지는 법적 분쟁까지 나아간 경우는 드물다. 그러나 최근 연구개발비 회수조치의 취 소를 구하는 행정심판이 제기되어 이제 연구개발비 회계검사는 법적인 분쟁의 발생 가능성 증가를 시사하고 있다. Ⅳ. 연구개발 회계검사의 법적 근거 1. 일반 과제의 회계검사 근거 1) 연구개발비 사용실적 보고 연구개발비 사용실적 보고의 근거는 일반적으로 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정 과 부처별 행정규칙에서 정하고 있다. 주관 연구기관의 장은 협약기간 종료 후 3월 이내에 연구개발계획과 집행실적과의 대비표, 연구기관의 자체 회계감사 의견서(또는 중앙행정기관 장의 확인서)를 포함한 연구개발비의 사용실적을 중앙행정기관의 장(또는 전문기관의 장)에 게 보고하여야 한다. 3) 3) 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(2008. 5. 27) 제11조(연구개발비의 사용실적 보고 등).

36 감사논집 제17호 2) 회계검사와 잔액 부당집행액 회수 회계검사와 잔액 부당집행액 회수의 근거는 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정과 부처별 행정규칙에서 정하고 있다. 연구개발비의 사용실적을 보고받은 전문기관은 보고내용 을 검토한 후 그 결과를 중앙행정기관의 장에게 보고하여야 한다. 중앙행정기관의 장은 연구 개발비의 사용 잔액과 부당하게 집행한 금액을 회수 해당 금액 중 정부출연금 지분에 해 당하는 금액을 회수 4) 하는 때에는 별도의 관리계좌를 지정하여 주관 연구기관으로 하여 금 이에 입금하도록 하여야 하고, 회수된 금액은 국고 또는 해당 기금 5) 등에 납입하여야 한 다. 연구개발비의 사용 잔액과 부당집행금액 6) 의 구체적 회수기준도 정하고 있다. 7) 2. 특별 과제의 회계검사 근거 1) 협약해약에 따른 회계검사 협약해약에 따른 회계검사의 근거는 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정과 부처별 행정규칙에서 정하고 있다. 중앙행정기관의 장은 협약을 해약한 때에는 실제 연구개발에 사 용한 금액을 제외한 나머지 연구개발비 중 정부출연금 지분에 해당하는 금액을 회수하여야 한다. 연구기관의 귀책 사유로 해약한 때에는 출연금의 전부 또는 일부를 회수하고, 필요한 경우에는 제재조치를 취할 수 있다. 8) 2) 중간평가 또는 최종평가 결과에 따른 회계검사 중간평가 또는 최종평가 결과에 따른 회계검사의 근거는 국가연구개발사업의 관리 등에 4) 사용 잔액과 부당하게 집행한 금액을 회수할 경우에 정부는 해당 과제의 비용 중 정부출연금 지분에 해 당하는 금액만 회수하고, 해당 과제의 비용 중 참여기업 부담금 지분에 대하여는 연구기관과 참여기업 간에 체결된 연구개발비 부담계약에 따라 자율적으로 처리되도록 방임하고 있다. 5) 국고( 國 庫, National Treasury)는 중앙은행에 설치된 정부의 예금계정이다. 회계법령에서 국고금 국고출납 이라고 할 때는 국가금고( 國 家 金 庫 ), 즉 국가에 속하는 화폐를 보관하는 장소라는 뜻도 있다. 기금( 基 金, Fund)은 일정한 목적을 위하여 적립하거나 준비하는 자금이다. 국가는 특정한 목적을 위하여 특정한 자 금을 운용할 필요가 있을 때에 한하여 법률로써 특별한 기금을 설치할 수 있으며, 기금은 세입 세출 예 산에 의하지 아니하고 운용할 수 있다( 국가재정법 제5조). 국가연구개발사업과 관련된 기금은 원자력연 구개발기금( 원자력법 제10조의3), 과학기술의 진흥과 과학기술문화의 창달을 효율적으로 지원하기 위한 기금으로 과학기술진흥기금( 과학기술기본법 제22조) 등이 있다. 6) 사용 잔액은 연구개발비를 사용하고 남은 회계장부상의 잔액이며, 부당하게 집행한 금액(정산잔액이라고 도 함)은 연구개발비의 계상 및 지급기준과 부합되지 않아 회수되는 금액이다. 7) 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(2008. 5. 27) 제11조(연구개발비의 사용실적 보고 등). 8) 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(2008. 5. 27) 제9조(협약의 해약).

과학기술 연구개발비 회계검사에 대한 행정법적 고찰 37 관한 규정과 부처별 행정규칙에서 정하고 있다. 중앙행정기관의 장은 중간평가(단계평가) 또 는 최종평가 결과가 극히 불량한 연구개발과제에 대하여는 연구개발비의 정밀정산을 실시하 고, 필요한 경우에는 제재조치를 취하여야 한다. 다만, 연구개발을 성실하게 수행한 사실이 인정되는 경우에는 제재조치를 감면할 수 있다. 9) 전문기관의 장은 주관 연구기관에서 정산하여 보고한 과제 중 연구개발 결과 평가에서 C 등급 이하의 판정을 받은 과제 또는 강제탈락 과제(과제수행의 성실성이 인정되어 제재조치 가 면제된 과제 제외), 연구개발비 사용실적 보고를 정당한 사유 없이 기한 내에 하지 않은 과제, 연구개발비 사용실적 보고과제 중 1/20 이상의 과제(필요시), 연구기간 중 발생한 이자 를 부당하게 집행한 연구과제 등에 대하여 정밀정산을 실시하여야 하며, 대상과제 수, 선정 방법, 선정방침 등 세부처리 방안을 사전에 중앙행정기관 장에게 제출하여 승인을 얻어야 한 다. 또한, 필요하다고 인정하는 과제에 대하여 현장검증을 실시할 수 있으며, 세부 비목별 내 역서, 증빙서류 등을 제출받을 수 있다. 10) 3) 행정청의 필요에 의한 회계검사 행정청의 필요에 의한 회계검사의 근거는 일반적으로 부처별 행정규칙에서 정하고 있다. 중앙행정기관의 장은 주관 연구기관에서 수행하는 연구개발비 사용 관리 및 정산에 대하여 수시 또는 정기적으로 관리 감독할 수 있으며, 필요시 관계 공무원 또는 관계기관으로 하여 금 정밀실태조사 또는 관계인에게 질문할 수 있다. 조사 또는 질문하는 공무원이나 관계기관 은 그 권한을 표시하는 증표를 관계인에게 제시하여야 한다. 11) 일본 문부과학성의 과학연구비 보조금 취급 규정 도 행정청의 필요에 의해 보조금의 경 리를 조사 또는 지도하거나 관련 사항의 보고를 요구하는 회계검사 규정을 두고 있다. 그 내 용은 다음과 같다. 보조금의 교부를 받은 사람은 보조금의 수지에 관한 장부를 갖추어 영수 증서 등 관계 서류를 정리하여야 하며, 이러한 장부 및 서류는 보조금의 교부를 받은 연도 종료 후 5년간 보관해두어야 한다. 문부과학대신은 필요가 있다고 인정할 때는 보조금의 교 부를 받은 사람에 대해 그 보조금의 경리에 대해 조사 또는 지도할 수 있고 관련 사항의 보 고를 요구할 수 있다. 12) 9) 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(2008. 5. 27) 제14조(평가에 따른 조치). 10) 특정연구개발사업비 산정 사용 및 정산지침(2005. 8. 22) 제19조(연구개발비 사용실적에 대한 정산). 11) 특정연구개발사업비 산정 사용 및 정산지침(2005. 8. 22) 제17조(연구개발비의 관리 감독). 12) 科 学 研 究 費 補 助 金 取 扱 規 程 ( 文 部 科 学 省 告 示 ) 第 十 二 条 ( 帳 簿 等 の 整 理 保 管 ), 第 十 三 条 ( 経 理 の 調 査 ).

38 감사논집 제17호 Ⅴ. 연구개발 회계검사의 절차 1. 회계검사 절차의 개관 1) 일반과제 일반과제는 정상적으로 과제협약 기간이 종료되었고, 또 정해진 기간 내에 연구개발비 사 용실적보고서가 제출된 과제를 말한다. 이러한 일반과제는 1 회계서류의 검토(필요시 관계 자 면담 또는 보고서 요구), 2 회계검사 결과의 통보, 3 이의신청의 절차로 진행된다. 각 절차별 구체적인 내용은 특별과제의 절차별 내용과 중복되므로 후술한다. 2) 특별과제 특별과제는 비정상적으로 과제협약 기간이 조기에 종료된 과제, 연구결과에 대한 평가등급 이 열등하여 그 제재조치의 일환으로 정밀회계검증 주로 현장 회계검사 을 하게 되는 과제, 행정청의 필요에 의해 현장 회계검사를 하게 되는 과제 등을 말한다. 특별과제의 회계검사 절차는 1 현장회계검사의 사전 통지, 2 현장회계검사의 실시(필요 시 관계자 면담 또는 보고서 요구), 3 회계검사 결과의 통보, 4 이의신청의 절차에 따라 진행된다. 이하에서는 특별과제의 회계검사를 중심으로 절차별 내용을 살펴본다. 2. 회계검사 절차의 내용 1) 현장회계검사의 사전 통지 현장회계검사의 사전 통지는 연구기관에게 현장회계검사의 이유, 방법, 일시, 회계검사자의 수, 준비서류, 사전제출서류와 제출기한 등에 대하여 통보하는 절차이다. 현장회계검사는 법 령, 행정규칙, 과제협약서에 따라 정기적으로 실시하는 경우도 있고 또 특별한 사유가 있는 경우 예를 들면 참여기업 부도로 인한 연구중단 반드시 실시해야 하는 경우도 있다. 또 행정청은 필요하다고 판단한 경우에 현장회계검사를 실시할 수 있다. 2) 현장회계검사의 필요성 판단기준(판단 여지와 재량) 행정청은 필요하다고 판단한 경우에 현장회계검사를 실시할 수 있는데 이와 관련하여서는

과학기술 연구개발비 회계검사에 대한 행정법적 고찰 39 약간의 논의가 필요하다. 필요한 경우 는 막연하고 모호한 개념이어서 어떤 경우가 필요한 경우에 해당하는지는 논 란의 여지가 있다. 따라서 정밀실태조사(주로 현장회계검사)를 할 수 있는 경우에 있어서 필 요시의 범위(김동복, 2001: 314-316)에 관하여 검토가 필요하다. 다음에서는 관계 법규의 성 질, 불확정 법개념, 필요성의 범위에 관한 이론 등을 검토한 후 연구개발비 회계검사에 있어 필요성을 인정하는 요건을 결정해보고자 한다. 연구개발비 회계검사에 관한 기준을 정한 행정규칙은 다음과 같다. 중앙행정기관 장 또는 전문기관 장은 주관 연구기관에서 수행하는 연구개발비 사용 관리 및 정산에 대하여 수시 또는 정기적으로 관리 감독할 수 있으며, 필요시 관계 공무원 또는 관계기관으로 하여금 정 밀실태조사 또는 관계인에게 질문을 하게 할 수 있다. 13) 이와 같이 연구개발비 사용 관리 및 정산에 대하여 필요시 정밀실태조사 또는 관계인에 대한 질문을 할 수 있는데, 이 경우 정밀실태조사 또는 질문의 필요성 여부에 대한 판단은 행정청의 재량에 맡겨져 있다. 이는 필요시 라는 불확정적 개념을 행정의 실행과정에서 여 러 가지 판단을 통하여 적용하고 이를 토대로 정밀실태조사 또는 질문권한 행사가 필요한 과제를 결정하게 되는 판단 여지와 재량이 혼합된 행정작용이라고 할 수 있다. 행정청은 필요시 라는 불확정적 개념을 합리적으로 판단 적용해야 하며, 이를 그르칠 경 우 행정청의 자의적인 판단(여지)권한 행사가 되어 정밀실태조사 또는 질문권한 행사가 필요 한 과제를 결정하는 재량권이 남용된다. 판단 여지 또는 재량은 이를 부여한 근거법규의 내재적 목적에 적합하도록 행사하여야 한 다. 근거법규의 내재적 목적에 적합하지 않은 판단(여지)권한 행사 또는 재량권의 행사는 위 법이다. 예를 들면, 부정한 동기에 의한 판단, 관련 사항에 대한 신중한 고려를 하지 않은 자의적 판단, 연구기관을 심리적으로 압박 또는 강제하기 위한 보복적 목적의 재량권 행사 등은 판단(여지)권한의 부적절한 행사 또는 재량권의 일탈 남용이 되어 위법이 된다. 질문 검사의 필요성을 인정하는 요건과 관련하여 세무조사와 관련한 요건이 의미를 가진다. 세무조사와 관련한 질문 검사의 필요성을 인정하는 구체적 요건은 1 신고의 진실성 및 정확성을 확실히 할 필요가 있을 때, 2 자산 구입에 관계되는 자금원천의 명확성 또는 타당 성이 결여되어 이를 확인할 필요가 있을 때, 3 장기간 납세의무자에 대해 세무조사가 행해 지지 않았을 때이다(김동복, 2010: 317-318). 이 요건이 단독으로 또는 복합적으로 존재할 때 조세행정청은 필요가 있을 때라고 인정하고 질문 검사권을 행사한다. 세무조사와 관련한 질문 검사의 필요성을 인정하는 이상의 요건으로부터 연구개발비 사 용 관리에 대한 정밀실태조사 또는 관계인에 대한 질문, 즉 질문권한 행사의 필요성을 인정 하는 요건을 추출하는 것이 가능하다. 세부요건은 1 연구개발비 사용실적보고 내용의 진실 13) 특정연구개발사업비 산정 사용 및 정산지침(2005. 8. 22) 제17조(연구개발비의 관리 감독).

40 감사논집 제17호 성 및 정확성을 확인할 필요가 있을 때, 2 연구기자재 및 시설 등 연구용 자산 구입에 관 계되는 자금원천의 명확성 또는 타당성을 확인할 필요가 있을 때, 3 장기간 연구기관에 대 해 정밀실태조사가 행해지지 않았을 때 이며 이러한 요건이 단독으로 또는 복합적으로 존재 할 때 행정청은 질문 검사권을 행사할 수 있을 것이다. 3) 현장회계검사의 실시 현장회계검사의 실시는 회계검사 관계자가 사전통지 내용에서 정한 일시에 연구기관을 방 문하여 회계검사의 권한이 있음을 표시하는 증표를 제시하고 연구기관에서 준비한 회계검사 관련 서류를 회계검사 기준에 따라 검사하고, 필요한 경우 관계자 면담 또는 관련 서류의 추 가 요청 및 열람 등을 하는 일련의 과정을 말한다. 현장회계검사 과정에서는 필요한 경우 사진촬영, 관련 증거자료의 사본요청, 사실관계에 대한 확인 및 확인서 작성, 또 경우에 따라서는 회수금액에 대한 잠정적 확정 등을 행하게 된다. 미국국립과학재단(NSF)은 연구개발비 회계검사과정에서 어떠한 사항을 검사해야 하는지를 상세하게 정하고 있다. 회계검사는 취득 및 비용지원분과 내의 비용분석 및 감사결과 해결부 서에서 실시한다. 연구제안서의 예산분석, NSF 관할기관의 간접비율 결정, 회계시스템 분석 등의 다양한 비용분석을 실시하며, 시간관리시스템 평가, 회계능력 평가, 감사결과 지적사항 해결 등의 업무를 수행한다. 1 연구제안서의 예산분석은 제안된 비용이 적절한지(reasonable), 허용할 수 있는지(allowable), 할당할 수 있는지(allocable)에 대한 고려가 포함된다. 2 피지원 기관에서는 적절한 회계시스템을 갖추어야 연방정부에서는 연구지원금이 규정에 맞게 적절 하게 사용되었다는 것을 신뢰할 수 있다. 적절한 회계시스템이 최소한 갖추어야 할 요건은 기존의 비용 데이터에 근거한 세부예산제안서, 지출항목을 직접비, 간접비, 불허항목으로 구 분, 프로젝트 연구지원금별로 비용 구분, 정확한 회계보고서(대차대조표, 손익계산서 포함), 적절한 근거서류 확보 유지(영수증, 구매 장부 등), 비용분담(cost sharing)의 경우 적절한 서 류의 작성 유지 등이다. 3 피지원기관은 적절한 시간관리시스템을 유지해야 하며, 시간관 리를 위해서는 연구원 이름 및 서명, 연구원이 월별로 프로젝트에 사용한 시간 총계, 상사 의 이름 및 서명, 특정 직원이 연구기간 동안 어떻게 시간을 보냈는지 프로젝트별 세부집계 표(프로젝트, 휴가, 일반 행정업무, 병가, 기타) 등의 요소가 최소한 만족되어야 한다. 4 피 지원기관에서 적절한 회계능력이 있는지를 판단하기 위해 회계능력 평가를 실시한다. 이는 기관별로 그 수준이 다양하기 때문에 어떤 회계서류를 제출할 것인가는 비용분석 및 감사결 과 해결부서(CAAR)의 직원 재량으로 결정한다. 일반적으로 피지원기관은 최근 2년간의 회 계보고서를 제출하도록 요청받는다(김영훈, 2004: 24-25). 일본의 신에너지산업기술종합개발기구(NEDO)는 연구개발비 회계검사를 현장회계검사(현

과학기술 연구개발비 회계검사에 대한 행정법적 고찰 41 장정산)와 서류회계검사(서류정산)로 구분하고 있다. 1 현장정산은 NEDO의 검사원(통상 2 명으로, 위탁계약 심사실 1명과 프로젝트 담당부서 1명)이 연구기관을 방문하여 위탁업무의 진척 상황, 플랜트의 건설 상황 및 구입 물품 기기 설비의 관리사용 상황 등을 파악하고 위탁업무의 수행에 발생한 경비를 대상으로 경비발생 조서와 지출내용을 증명하는 서류를 확인한다. 2 서류정산은 연구기관의 담당자가 NEDO의 본 지부를 방문하여 대면형식으로 실 시하는 방식과 정산서류만을 제출하여 NEDO가 정산하는 방식으로 구분한다(김민기, 2004: 47). 4) 현장회계검사 결과의 통보 현장회계검사 결과의 통보는 현장회계검사 과정에서 조사 또는 파악한 연구개발비 사용내 역에 대하여 회수대상금액을 1차적으로 결정하고, 그 내용을 회수대상금액의 반납 시한과 반 납 계좌를 지정하여 연구기관에 통보하며, 통보받은 내용에 대해 이의가 있을 경우 지정된 기한 내에 의견서 또는 이의신청서를 제출할 수 있다는 내용을 연구기관에 통보하는 절차이다. 5) 회계검사 결과통보내용의 기재사항 흠결의 효과 회계검사 결과통보내용의 기재사항에 흠결이 있는 통보의 효력에 대하여 살펴볼 필요가 있다. 왜냐하면 현행 법령이나 행정규칙은 회계검사 결과통보절차를 구체적으로 정하지 않고 있기 때문이다. 이와 관련하여 지방세 부과처분 관련 판례가 의미를 가진다. 납세고지서상 기재사항의 법적 의미를 판단하면서, 과세대상을 특정하지 아니하고 세액산출 근거의 기재를 흠결한 납세고지는 위법하다고 판시하였다. [판례] 가. 지방세 납세고지서의 필요적 기재사항: 지방세법 제1조 제1항 제5호, 제25조 제1항 및 구 지방세법 시행령 (1990. 6. 29. 대통령령 제13033호로 개정되기 이전) 제8조의 각 규정에 의하면 지방세 부과처분으로서 납세고지를 하는 경우 과세관청은 납세고지서에 세목과 과세표준, 세액 및 세액의 산출 근거 등 필요사항을 기재하도록 되어 있는 바, 이 는 조세법률주의에 따라 과세 관청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고 합리적인 처분 을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용 을 상세하게 알려서 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 주려는 데 입법 취지가 있는 것인 만큼 납세고지서에는 납세의무자가 부과처분의 내용을 상세하게 알 수 있도록 과세 대상 재산을 특정하고 과세표준액, 적용할 세율 등 세액의 산출 근거를 구체적으로 기재하 여야 한다. 14) 14) 대법원 1993. 4. 13, 92누10623(취득세 부과처분 취소).

42 감사논집 제17호 이 판례에서 연구개발비 회계검사 결과통보내용의 기재사항이 어떤 의미를 가지는지를 간 접적으로 확인하였다. 즉 회계검사 결과통보내용에는 연구기관이 부적정 금액 회수처분의 내 용을 상세하게 알 수 있도록 회수대상 비목, 상세 회수내역, 회수금액의 산출방법 등을 구체 적으로 기재하여야 하며, 이러한 기재사항의 흠결은 회수처분에 대한 불복의 쟁송수단인 행 정심판 또는 행정소송에서 위법으로 판단될 가능성이 크다. 6) 이의신청 이의신청은 현장회계검사의 결과통보내용에 대해 이의가 있을 경우 구체적인 사실관계와 이를 증명할 수 있는 관계서류를 첨부하여 지정된 기한 내에 회계검사 실시기관 주로 전 문기관 에 제출하는 것이다. 회계검사 실시기관은 이의신청 서류를 검토하여 최종적으로 회수대상금액을 결정하여 연 구기관에 다시 통보하게 된다. Ⅵ. 연구개발비 회계검사의 기준 1. 연구개발비와 이자의 관리 및 사용 연구개발비와 이자의 관리 및 사용에 관한 근거는 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규 정과 부처별 행정규칙에서 정하고 있다. 주관 연구기관의 장은 정부 또는 정부 외의 자의 출 연금, 참여기업의 부담금을 지급받은 때에는 별도의 계정을 설정하고, 동 계정과 연결된 신 용카드를 발급받아 이를 관리하여야 한다. 이 경우 연구개발비의 지출은 신용카드를 사용하 거나 계좌이체 연구과제의 책임자 및 참여 연구원의 인건비, 고가의 연구기자재 구입비용 등은 계좌이체의 방법으로 연구비가 사용된다 형태로 사용하여야 하며, 신용카드의 사용 이 불가능한 경우에 한하여 현금을 사용할 수 있다. 연구개발비를 사용하는 때에는 증빙자료 를 갖추어야 한다. 다만, 중앙행정기관의 장은 신용카드를 사용한 경우에는 증빙자료의 전부 또는 일부를 생략하게 할 수 있다. 출연금의 이자는 관계 중앙행정기관의 장이 정하는 연구 개발에 재투자하거나 관계 중앙행정기관의 장의 승인을 얻은 용도 등에 사용한다. 다만, 협 약기간 중 개별과제에서 발생한 이자의 금액이 일정금액 예를 들면 1000만 원 미만 인 경우에는 그 과제의 연구비에 산입하여 사용할 수 있다. 15) 15) 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(2008. 5. 27) 제10조(연구개발비의 지급 및 관리); 국가연구개 발사업의 관리 등에 관한 규정 시행규칙(2008. 7. 8) 제8조(연구개발비의 관리).

과학기술 연구개발비 회계검사에 대한 행정법적 고찰 43 2. 부당집행금액의 회수기준 부당집행금액의 회수기준은 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정과 부처별 행정규칙 에서 정하고 있다. 연구기간 시작 전 또는 연구기간 종료 후 집행한 금액, 비목별 연구개발 비 인정기준에 따라 관계 중앙행정기관의 장이 부당집행금액으로 확정하여 통보한 금액, 비 목 간 변경승인사항에 대하여 미리 승인을 얻지 아니하고 집행하였거나 규정된 범위를 초과 하여 사용한 금액, 계상된 금액 중 실지급되지 아니한 금액, 주관 연구기관의 장이 주관 연 구책임자의 발의에 의하지 아니하고 집행한 금액, 연구개발 과제에 참여하지 아니한 연구원 에게 지급한 금액, 연구기간 중 발생한 이자로서 연구개발에 재투자하지 아니하였거나 관계 중앙행정기관 장의 승인을 얻지 아니한 용도로 사용한 금액, 연구비 사용 용도 외에 사용한 금액 등은 회수한다. Ⅶ. 연구개발비 회계검사의 법적 성질 1. 회계검사 행위의 성질 회계검사 행위는 과제협약에서 분리하여 독립적으로 그 행정작용의 성질을 판단해야 한다. 연구비 사용실적보고서를 제출하는 행위는 과제협약에 따른 행위라고 할 수 있지만 사용실 적보고서를 검토하는 행위, 즉 서류회계검사 행위와 현장회계검사 행위는 과제협약과는 별개 의 독자적인 행정작용으로 보아야 한다. 과제협약내용에 따라 회계 관련 서류를 제출하도록 되어 있지만 회계검사 행위 자체는 행정조사의 형태를 띠고 있기 때문이다. 연구개발비 회계검사는 그 과정과 절차를 살펴볼 때 관계인 또는 서류의 소환, 출입검사, 보고서 요구권 등의 방법을 사용하고 있는데, 이는 전형적인 행정조사절차에 해당한다. 미국은 행정조사의 절차와 내용을 자세히 규정하고 있는데, 세부내용은 다음과 같다. 1 소환장 발부: 증인과 서류를 소환할 수 있는 권한을 말한다. 행정적 소환장에는 증인으 로부터 구두증언을 얻는 것을 주안으로 하는 증인소환장과, 증언과 함께 특정된 장부나 서류 의 입수를 주안으로 하는 문서지참 증인소환장이 있다(이상규, 2001: 92; 김영조, 2004: 162 에서 재인용). 피조사자는 이 요구에 응할 수도 있고 거부할 수도 있다. 피조사자가 이를 거 부하는 경우에 행정청은 자력으로 집행할 수는 없고 집행을 강제할 명령을 지방법원으로부 터 받아야 한다. 이를 사법적 집행(judicial enforcement)의 원칙이라고 한다. 2 출입검사: 주택 또는 영업소 등에 출입하여 장부, 기록, 가택을 조사할 수 있는 권한을 말한다. 조사권 발동 계기의 차이에 따라 제3자의 행정기관에 대한 고충 신청으로 이루어지