법적관점에서본독일통일 Prof. Dr. Jutta Limbach ( 독일연방헌법재판소소장 ) Ⅰ. 동독에서의재 ( 再 ) 민영화 1. 서문 동서독양국간의사법체계는근본적으로상이하였다. 동독의경우에는사회주의식재산권 ( 특히, 국가재산의형태였음 ) 개념이근간이되었으며, 사유재산은부차적인의미밖에갖지못하였다. 토지의국유화와함께동독의민법전에따라국민의물권적이용권은국가가임대하거나할당배분하는형태로행사되었다. 그밖에도 - 시간이지나면서알게되었지만 - 법적상황과법적현실사이에는부분적으로상당한차이가있었다. 예를들면, 단지사실적인이용관계만이있는경우도무수히많았다. 통일과정이진행되면서처음에는동서독양국간의사법체계를일정과도기동안그대로존속시키다가서서히통합하는방안을고려했었다. 하지만독일통일조약에대한협상중에이러한점진적통합은현실적으로불가능하다는것을인식하게되었다. 따라서, 새로독일연방주로편입되는지역에서도독일연방공화국의민법전이유효하다는합의를도출하였다. 민법개정법률에는수많은경과규정들이도입되었다. 법체계를통합하고동독에재산권을변형시키는과정에서는통일초기에는상상조차하지못했던많은어려움이발생하였고, 통일직후수년이지나서야그실체를확실히파악할수있었다. 2. 미확정재산권문제에관한규정 동독지역에서는소련점령당시와독일민주공화국건립이후에사유재산의국유화작업이대대적으로이루어졌다. 이과정에서대다수의경우미미한보상이나또는보상없이이루어졌다. 통일독일의입법기관은당시행해졌던다수의수용조처에수정을가해야한다는입장이었다. 이를위해서는두가지방법이거론되었다. 즉국유화된재산을도로반환하거나아니면기존상태를기본적으로고수하되, 소위말하는 ' 불법적인분배 ' 로인한손해를입은사람들에게보상을해주는방법이었다. 이두가지대안을놓고결정을내리는일이야말로독일통일문제에있어서가장난해하고도논란이많았던사안중에하나였다. 1990 년 6 월 15 일자로발표된동서독양국정부의공동성명에서양국은 ' 보상이전에반환 ' 이라는기본원칙에일찍이 1998 년 9 월 4 일민족통일연구원과프리드리히에버트재단이공동으로주최한학술회의발표자료 1
합의했었다. 1990 년 9 월 23 일동독인민회의는미확정재산권규율법 (VermG) 을공포하였고이 법은연방법으로편입되었으며, 몇차례법개정을거친후에현재도미확정재산권 규율법으로서유효하다. 재산권규율법에따르면다음의경우에는원칙적으로재산을반환하여야한다. 보상을전혀하지않았거나규정보다적은액수의보상금을지불하고개인의재산을수용할경우 경제적인이유의불가피한특정상황이발생했던경우 ( 예 : 임대주택을소유했었으나동독의주택임대료가낮아서유지비를더이상부담할수없었던구 ( 舊 ) 소유자 ) 권력남용, 부정부패, 사기매입, 국가기관또는제 3 자의공갈협박 ( 고전적인예 : 출국시강제매각 ) 등으로인한부당한방법에따른사유재산취득시 기타일련의다른상황 동독주민들은자체기관과의합의하에서, 그리고그들이취득한재산이영구적으로유효할것이라는믿음을갖고재산권규율법조건에해당되는토지에대해부분적으로는수십년간에걸쳐상당한투자를했기때문에 ' 보상이전에반환 ' 이라는기본원칙은논란의여지가많다. 이런이유로구소유자와이용자간의이해관계조정이필수적이었다. 그렇기때문에사회적으로수용불가능한경우에는반환을하지않았다. 즉, 1945 년 5 월 8 일이후에대상물에대한소유권또는물권적이용권을선의로취득한경우에, 특히동독주민이국가가빌려준이용권에근거하여해당토지에개인주택을짓고, 동독민법전에의거하여건물소유권을획득한경우가이에해당한다. 이런경우에토지소유자에게는보상을해주었다. 이와반대로단지사실적인건물건립만으로는충분치않았다. 취득자의선의성은특정예에따라제외되었다. 그외에도, 예를들면, 공동사용을목적으로물건을헌납한경우와같이그성격상반환이불가능할때에도반환하지않았다. 통일협상에서소련과동독은 - 서독정부가파악하기로는 - 점령권또는점령군통치권을근거로 1945 년부터 1949 년사이에국유화된재산에대해서는반환의의무를없애달라는청원을하였다. 또한, 투자우선권법의규정도반환에서제외될수있는근거가되었다. 미확정재산규율국가 기관에는 1 백만원이상의신청이몰려들었고, 2 백 3 십만건이상의반환청구권이주장되었다. Ⅱ. 엘리트의교체 1. 기본조건 구엘리트를처리하는문제는국가사회주의체제를민주체제로전환하는대과제를수행하는데 있어서하나의중요한측면이었다. 동독은통일독일을위한공동의새로운헌법을제정하는 방안대신에독일연방공화국으로의편입 ( 구기본법제 23 조 ) 이라는방법을선택하였고, 이는 2
행정구조역시서독의그것을기준으로정비해야한다는것을의미하였다. 특히다음과같은 기본조건들이장차해결해야할인사문제에영향을미쳤다 : 동독의 ( 좁은의미의 ) 공공행정조직은상당부분에있어서서독의행정조직과일치하지않았기때문에행정조직의개편, 행정업무및행정재산의재분배등이필요했다. (' 베치르크 '(Bezirk) 라는행정단위대신에연방주 (Laender) 나경우에따라서는그중간쯤되는행정단위도입, ' 게마인데 (Gemeinde)' 와 ' 크라이스 (Kreis)' 라는행정단위강화등 ) 2. 심사기준 구동독공무원중에서서독공공기관으로편입될대상을선정할때에는다음과같은관점을 중점적으로고려하였다. 1. 사상 2. 효율 3. 공무원의개인적상황 4. 동독의서독체제편입에있어서의사회적인과도기문제 자유민주주의적기본질서를확실히추종하는공무원을서독의공공기관으로편입해야했다 ( 적합성 ). 비민주적인간부들을편입함으로써민주적법치국가를약화시킬수도없었고, 특히, 구동독정권의핵심인물들에게동독주민을맡길수는없었다. 동독정권을지원하는데매우중요한역할을했던행정영역 ( 사법부, 경찰, 국가안보처, 군대, 학교 ) 을특히주목하였다. 새로편입되는공무원은전문적인자질 ( 능력 ) 을전제조건으로갖추고있어야했다. 이는형식적인측면 ( 특히, 규정대로의경력이전제된사람을선정하였음 ) 에서나실제상으로나직업적인자질에관계된것이었다. 예를들면, 서방세계의법질서와경제질서에대한이해를요구하였고, 이는동독에서취득한전문적자질의상당부분을평가절하시키는것이었다. 대학의경우에는국제적인기준에준할것을요구하였다. 일반적인경우와특수한경우 ( 나이가많은공무원, 자녀가있는기혼여성, 장애자 ) 에있어서 해고가심리적, 경제적상황에미치게될영향도고려하였다. 또한, 적합성과능력위주로만사람을선정하는경우에, 서독에서충분히자질을갖춘전문 인력이공급되지않고동독출신후임자가충분히배출되지않는다면행정및사법업무의 마비가올수도있다는점도함께고려하였다. 3. 정치적신뢰성심사 독일통일조약은인사문제의해결을행정기구개편문제와결합하여규정하였다. 동독출신판검사에대해서는엄격한검증과정을거쳤는데, 이들은모두판사선별위원회의 심사를거쳐야했다. 3
경찰에대해서는특별한규정이없었던반면에, 군 ( 軍 ) 에관해서는특정규정이적용되었다. 군복무대상자는그대로인수되었다. 단기복무군인및직업군인은대기자리스트에등록되었다. 단, 해당복무기관이존속한다는결정이내려진경우는제외되었다. 그리고개별적인심사를거쳐야만제대가가능하였다. " 독일통일과정에서독일사회주의통일당 (SED) 독재의결과를극복하기위한특별연구위원회 " 가확인한바에따르면동독시절의권력자들이여전히지방행정기관에존속한다는우려는대부분근거가없는것이었다. 이보다는경찰, 시장경제로내던져진기업등의상황이좀더좋지않은것으로평가되었다 ( 독일의회인쇄물 13/11000, p. 39 41). 4. 연방헌법재판소의판례 연방헌법재판소는극히적은부분에대해서수정을가했다. BVerfGE 84, 133: 대기자리스트는합헌적이다. 물론모성보호나기타보호가필요한유사 사안은계속고용시에고려되어야한다. BVerfGE 85, 360 및 86, 81: 학문연구기관에대한합당한결정. BVerfGE 92, 140: 정식해고에있어서나규범의해석에있어서적합성부족이란이유의합헌성. BVerfGE 96, 152: 교사, 학교의당사무국원의경우에일괄적으로적합성을부정할수없음. BVerfGE 96, 171: 조사시자기비판에대한의무의합헌성. 물론 1970 년이전의국가보안처 등의활동이원칙적으로미미한것이어야함. BVerfGE 96, 189: 과거국가보안처의고위정보제공자 ( 대학총장 ) 의계속고용은불가능할수 있음. BVerfGE 96, 205: 학문적역량이부족하다고입증된역사학교수의해고는합헌적이다. 5. 부록 I < 제 XIX 장전문영역 A 제 III 단락 No. 1, 4 항 ( 발췌 ) 및 5 항의해고규정의원문 > (4) 공공행정기관에서의정규해고사항은다음과같다. 1. 전문적자질이부족하거나개인적성향때문에필요한업무의요구사항을이행하지 못하는경우, 2. 수요가부족하여더이상해당공무원을활용할수없는경우, 4
3. 지금까지의부서가다른대안없이해체되었거나, 합병, 편입또는부서의대대적인 수정이나개편등으로인하여기존처럼해당인력을활용할수없거나, 다른방법으로도 활용할수없는경우. (5) 비정규식해고사항은다음과같다. 1. 근로자가인간성또는법치국가의원칙에위배되는행위를했을경우, 특히 1966 년 12 월 19 일자로공포된시민권및정치권에관한국제조약에서보장한인권을침해하였거나또는 1948 년 12 월 10 일자국제인권선언에포함되어있는원칙을위배하였을경우. 2. 근로자가과거에국가보안처나국가안전부를위해일한경력이있어서근로관계를 유지하기가어렵다고판단되는경우. 6. 베를린주규정을예로들어본판검사심사기준 심사기준목록 ( 항목별로정리 ) 구동베를린출신판검사를시험기간을두고임명할것인가를결정할때에가장중요한것은개별지원자의개인적적합성이다. 통일조약규정에의거하여판검사로서의전문적적합성은심사하지않는다. 이때특히중요한것은지원자가독일헌법인기본법에따라직책을수행할것이라는확실한보증을하는가, 그리고지원자의과거활동을고려해볼때판사나검사로서공인의역할을할수있을것인가여부이다. Ⅰ. 다음과같은경우에는보통사전면담없이지원을각하한다. 1. 일상적인근무상의의무를넘어서는국가안보처와의협력관계가있었을경우 2. 정치적형법분야에서중점적으로활동한경우 3. 사법부에서고위직을수행한경우 - 동독최고법원소속판사 - 검찰총장또는동독검찰소속검사 - 동베를린지방법원 (Stadtgericht) 또는동베를린베치르크법원 (Bezirksgericht) 이나 슈타트베치르크법원 (Stadtbezirksgericht), 또는규모가큰크라이스법원 (Kreisgericht) 의장및 부법원장 - 동베를린지방법원이나베치르크법원, 동베를린검찰청이나법무부의부장판사 5
4. 크라이스지도부급이상의독일사회주의통일당의지도위원회위원, 인민전선의기타정치 조직에서의고위간부로서의활동한경우 이상과같은활동을단기간또는특정경우에한해서행했다는것이입증되는경우에는 지원자에게상기규정을적용시키지않을수있다. Ⅱ. 다음과같은경우중의하나, 또는여러항목에해당되는경우에는면접결과에따라지원을 각하할수있다. 1. 법치국가에서행해지는소송의최소한의요구사항을지키지않은경우 2. 비정상적이며법치국가의기본원칙에어긋나는조처나제재조치를내린적이있는경우. 다음과같은경우를예로들어볼수있다. - 비정상적으로높은형사처벌을내린경우 - 비정상적으로구류를지시한경우 3. 법의보호를구하는사람이출국신청을낸경우에법적보호를거부하거나법치국가적기본 원칙에어긋나는조처를내린경우 ( 노동분쟁소송에서고용자의해고보호를거부한경우, 교육받을권리를박탈한경우, 강제입양 ) 4. 정치적형법소송에참여한경우 5. 독일사회주의통일당 (SED) 의주요기본조직의지도부에소속되었던경우, 독일사회주의 통일당기본조직의고위간부 6. 국가안전부의감시통치체제인 " 펠릭스드찌르찐스키 (Feliks Dzierzynski)" 소속이었던경우 위의사항이적용된기간이나강도로보아상당히비중있는경우에는개별경우에따라서 면접을하지않아도좋다. 적합성여부를평가할때, 상기활동을단기간또는특정경우에한해서행했다는것이입증되는경우에는지원자에유리한쪽으로고려해볼수있다. 4 6 항의경우에지원자가독일사회주의통일당정권의자유화나강경노선의유화를위해애썼다는사실이입증되는경우에도역시지원자에유리한쪽으로고려해볼수있다. Ⅲ. 일반적심사기준 지원자가 I 및 II 에서언급된이유로인해거부되지않는한에있어서, 전체적으로평가해볼때 판사나검사직을수행할개인적자질이있다고판단되면시험복무를위해이들을받아들인다. 6
시험복무를하게되는판검사는자유민주주의의기본질서를준수하면서직무를수행하여야 한다. 그밖에도시험기간을성공적으로마칠가능성도충분히크다고생각하여야한다. Ⅲ. 정부관련범죄 연방헌법재판소는국가권력의남용 ( 베를린장벽에서있었던총살 ) 에대한형법상의처벌이 기본법제 103 조 2 항의소급효원칙에위반되지않는다는결정을내렸다. 소급효금지는절대적인것이며, 엄격한형식화를통해서법치국가적이고기본권적인 보장기능을수행한다. 기본법제 103 조 2 항에서는어떤행위에대해서그행위시점에서충분한확정성을가지고법적구성요건상으로형사처벌이가해지고있는경우에만그처벌을허용하고있다. 더나아가서이헌법규정은행위시점당시의법적으로가해지는처벌보다더높은형량의처벌을하지못하도록하고있다. 헌법상원칙은행위시점에서입법자가가벌성과형량을법적으로규정해놓은행위만을형사처벌행위로국가가소추한다는믿음을국민들이갖도록한다. 따라서, 국민은형사처벌을피할수있도록스스로의책임하에행동할수있다. 기본법제 103 조 2 항은행위의불법내용에대한평가를행위자에게불리하도록사후에 수정하는것을금지하고있다. 그렇기때문에행위시에법적으로규정된 ' 정당화사유 ' 는정당화 사유가형사소송의시점에서는존재하지않더라도계속적용되어야한다. 물론기본법제 103 조 2 항은통상적으로행위가기본법을바탕으로형성된독일연방공화국의실체적형법의적용범위내에서행해지며, 형사처벌이내려진다는것을전제로한다. 이러한정상적인경우에있어서는기본권에구속되는입법기관이제정한형법은기본법제 103 조 2 항에의해보장되는절대적이고엄격한신뢰보호에대한근거가된다. 구동독에서행해진범죄행위의판단에있어서는동독의형법을적용해야한다고통일후에법적으로규정되어있다면위의사실은더이상무제한적으로유효하지는않다. 만약다른한국가가성문화된규범을넘어서이러한불법행위를조장하거나용이하게하고, 또이렇게함으로써국제사회에서일반적으로인정되는인권을심각하게침해하면서, 중대한범죄적불법행위의영역에대해정당화사유에의해서가벌성을배제시킨다면, 특별한신뢰의근거는사라진다. 그렇다면기본법제 103 조 2 항에의한엄격한신뢰보호는철회되어야만한다. 과거에는다른국가의국민이지만이제는독일연방공화국의형벌권하에놓여있는국민에게는이러한정당화사유를주장하는것이허용되지않는다. 그러나행위시점에서행위자에게유효한법에따라서처벌을받게된다는신뢰는보장된다. Ⅳ. 새로운과제를수행할준비가되어있지않았다? 우리는의도적으로제어된사회적변화에도역시실수가없을수없다는사실을안다. 지금이라면이런저런문제들을 1990 년도당시와는다른방법으로해결했을것이다. 왜냐하면, 그동안우리는엄청난대변혁을겪던 1990 년과비교해볼때훨씬더많은것을알게되었기 7
때문이다. 그당시에는그상황에맞는실제적인모습을그려낼수가없었다. 정치학자들은객관적이고전문적으로문제해결을하기위해서는무엇보다도믿을만한정보가전제되어야한다고말한다. 전문가들조차도국가사회주의체제가붕괴하리라고예상하지못했었다. 정치는아무런준비없이새로운형태의과제를해결해야했다. 또한, 세계정치와국내정치의상황으로인해신속한결정을내리지않을수없었다. 1990 년도의유일한상수 ( 常數 ) 는시간이없다는것이었다. 포괄적인문제분석을할시간적여유가없었다. 정치가들은어떤조치를취하기위한전제조건과그결과를분석적으로연구할기회도갖지못한채, 신속한조처들을내놓을수밖에없었다. 이러한상황에서정치는어느정도는무의식적으로 " 시행착오 " 를범할수밖에없었다. 기존의도구와개념을갖고전혀새로운상황에반응했던것이다. 이는단지경제분야와그당시에는꺾이지않았던시장경제메커니즘에대한신뢰에만해당되는것은아니다. 법률정책에있어서도마찬가지였다. 법률정책에있어서사람들은새로운법률을도입하려면그사회에존재했던법을먼저이해해야한다는고전적인법사회학적견해를무시하였다. 정치학자들의주장처럼대격변의상황에서는전문지식보다도더중요한사회적상상력과사회적능력이분명결여되어있었다. 또한문제의방대함에대한압박감때문에창조적이고자하는의지가마비되어있었다. 정치가들은어떤상황이힘들다고느끼면고리타분한행동방식과사고방식으로후퇴하기마련이다. 국민들뿐만아니라정치가들도자신들이취한조처의결과에실망했다는것은당연한일이다. 통일후 4년간은과거의잘못된판단과놓친부분들을반복하여수정하는작업을하였다. 미확정재산문제에관하여수차례법률을개정한것은이러한시행착오를입증해주고있으며더나아가서 ' 수선 ' 이필요하다는것을보여준다. 투자우선법의예를보면분명우리는한가지를배우게된다. 소유권을둘러싼논쟁은단순히개인간의갈등이아니라무엇보다도동독재건과직결된문제라는점이다. Friedrich-Ebert-Stiftung 8