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2 인사말 안녕하십니까? 국가인권위원회 상임위원 김영혜입니다. 먼저 바쁘신 중에도 오늘 이 자리에 참석해 주신 여러분 께 감사드립니다. 여러분도 잘 아시는 바와 같이 우리나라 는 1984년에 여성인권에 관한 권리 장전인 유엔여성차별 철폐협약(CEDAW협약) 에 가입하였고, 지난해 7월 19일 제49차 회기에서 제7차 보고서에 대한 심의를 받았습니다. 여기에서 CEDAW 위원회는 우리나라에 대해 총49개항에 이르는 최종 견해를 채택하였습니다. 채택된 최종견해 중에는 그 동안 우리나라가 협약의 의 무이행 과 여성 차별 철폐 등을 위해 취한 여러 가지 조치 들에 대한 긍정적 평가도 있었지만 분야 및 대상별 우려와 권고 사항들이 제시되어 이행을 위한 많은 과제들이 부여 되었습니다. 이러한 이행 과제들은 대부분 세부 이행 방안 마련, 이행 준비 및 도입에 1년 이상의 기간이 소요되는 것들이며 따라서 3년 후에 있을 제8차 보고서 심의가 그리 먼 장래의 일은 아니라고 할 것입니다. 특히 여성차별철폐협약과 최종 견해에 포함된 권고 사 항의 이행을 위해서는 입법조치와 사법적 적용이 수반되 어야 하는 과제들이 많습니다. 마침 금년도에 제19대 국회 가 개원하였고 여성 국회의원의 수도 총 47명으로 전체 의 원의 15.7%를 차지하여 지금까지의 국회의원 구성중 가장 높은 비율을 보이고 있고, 국회 여성가족위원회 내에 CEDAW 소위원회가 구성되었고 여성 관련 입법 과제에

3 대한 논의도 활발히 이루어지는 등 그 어느 때보다 여성 관련 입법 환경이 좋은 것으로 보입니다. 이러한 상황에서 CEDAW협약과 권고 사항 이행을 위한 구체적 입법과제를 논의하는 자리가 자주 마련되어야 한다고 봅니다. 또한 사법부는 독립적 성격으로 인해 그 동안 다른 분야 에 비해 CEDAW협약에 대한 이해와 적용이 늦은 것으로 보입니다. 이와 관련하여 CEDAW는 지난해 우리나라에 대한 최종견해 제12조 및 제13조에서 협약의 이행을 위해 노력하는 과정에 사법부와 사법공무원이 제외되어 있는 것에 우려를 표하기도 하였습니다. 이와 같은 상황에서 현 재 법원 내에 젠더법 연구회가 구성되어 활발히 운영되고 있는 점은 매우 긍정적인 일이라고 생각하며 오늘과 같은 토론회를 통해 사법부도 협약의 이행 주체라는 인식이 확 산되기를 바랍니다. 아울러 협약 이행에 관한 CEDAW의 심의는 4년 주기로 이루어지고 과제의 이행에 많은 시간이 소요되는 만큼 정 례적이고 효율적인 이행 점검 체계를 마련하는 것도 매우 중요한 과제라고 생각합니다. 오늘 이와 같이 중요하고 의 미 있는 주제에 대해 논의를 해주실 발제자와 토론자 여러 분께 진심으로 감사를 드립니다. 2012년 9월 19일 국가인권위원회 상임위원 김 영 혜

4 Program 일시 : (수) 14:00~16:00 장소 : 국가인권위원회 배움터 (8층) 14:00~14:10 인 사 말 김영혜 (상임위원) 사 회 김은미 (차별조사과장) 14:10~14:30 발 제 1 14:30~14:50 발 제 2 14:50~15:10 발 제 3 CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 박선영 (한국여성정책연구원 인권 안전정책센터장) CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 신진화 (서울중앙지방법원 판사) CEDAW 권고사항의 변화와 이행 촉진 방안 이수연 (한국여성정책연구원 평등문화센터장) 15:10~15:20 휴 식 15:20~15:30 지정토론 1 15:30~15:40 지정토론 2 15:40~15:50 지정토론 3 CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 토론문 조주은 (국회입법조사처 입법조사관) CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 토론문 차혜령 (민주사회를위한변호사모임 변호사) CEDAW 권고사항의 변화와 이행 촉진 방안 토론문 강선미 (유엔인권정책센터 전문위원) 15:50~16:00 종합토론 16:00 폐 회 - i -

5 Contents 발제 1 CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 / 1 박선영 (한국여성정책연구원 인권 안전정책센터장) 발제 2 CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 / 19 신진화 (서울중앙지방법원 판사) 발제 3 CEDAW 권고사항의 변화와 이행 촉진 방안 / 37 이수연 (한국여성정책연구원 평등문화센터장) 지정토론 1 CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 토론문 / 51 조주은 (국회입법조사처 입법조사관) 지정토론 2 CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 토론문 / 61 차혜령 (민주사회를위한변호사모임 변호사) 지정토론 3 CEDAW 권고사항의 변화와 이행 촉진 방안 토론문 / 65 강선미 (유엔인권정책센터 전문위원) - iii -

6 CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 박 선 영 (한국여성정책연구원 인권 안전정책센터장)

7 발제 1 CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 박 선 영 (한국여성정책연구원 인권 안전정책센터장) 1. 여성차별철폐위원회 권고의 주요 내용 분류 유보조항 차별 관련 법률 여성발전을 위한 국가기구 여성에 대한 폭력 인신매매와 성매매 착취 정치적 및 공적 생활에의 참여 국적 교육 협약 제16조 제1항g의 유보철회 포괄적인 차별금지법 제정 주요 내용 여성가족부의 3가지 소관업무(젠더, 청소년, 가족)에 대한 권한, 책임, 그리고 인적 재정 적 자원의 배분을 명확히 규정 - 여성가족부의 업무수행에 있어 수평적, 수직적 일관성을 보장하는 명확한 조정기구 수립 여성정책전담부서 재설치 및 여성정책책임관 복귀 등을 포함하여 필요한 조치 실시 가정폭력과 성폭력 사건의 신고를 독려하기 위한 필요한 조치 실시 성폭력 범죄의 친고제 폐지 부부강간 법제화 인신매매 방지법 제정 - 형법 등 관련 법률을 개정하여 인신매매 범죄화 E-6 비자를 가지고 일하는 외국인 여성들이 성매매 착취의 대상이 되지 않도록 그들이 일하는 업소들에 대한 효과적인 현장 감시 장치수립 결혼중개업의 관리에 관한 법률 의 효과적 이행을 위한 입법 및 여타 조치 실시 성매매여성의 비범죄화 인신매매의 피해자인 여성과 소녀의 보호, 지원 조치 실시 탈 성매매를 위한 적절한 정책 실시 유엔 국제조직범죄방지협약 의 부속서인 인신매매, 특히 여성과 아동의 인신매매 예방, 억제, 처벌을 위한 의정서 비준 정치적 및 공적 생활에서 여성의 대표성 강화 한국 국적을 취득하기 위한 요건들에 관한 모든 차별적인 조항 삭제 여성의 권한강화에 있어 교육의 중요성에 관한 인식 제고 교사들에 대한 의무적인 성인지 훈련 도입 여성에게 비전통적인 연구와 직업 분야 선택 장려 성교육 10시간 의무과정이 학생들에게 제공되고 있는지 보장하기 위한 효과적인 감시 장치 수립 - 성 및 재생산에 관련된 건강권에 관한 보다 포괄적이고 연령수준에 적절한 프로그램 도입 CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 3

8 분류 고용 건강 농촌 혼인과 가족 주요 내용 정규직에 종사하는 여성의 수 증가 - 비정규직 모성권 보호 동일 가치노동 동일임금에 관련된 조항 집행 성희롱 피해자가 항의를 제기할 수 있는 절차 보장 남성과 여성 모두에게 자녀 양육과 가사의 동등 분담에 대한 인식제고 교육실시 여성의 시간제 직종 집중 현상 방지 여성가구주 가정의 자녀들을 위한 보육 시설 확대 남성 육아휴직 사용 장려 정신건강 상황, 특히 우울증을 다루기 위하여 필요한 조치 실시 저임금 노령 여성들이 건강 및 사회 서비스에 완전히 접근할 수 있도록 보장 낙태 처벌조항 삭제할 목적으로 낙태와 관련된 법, 특히 형법을 검토 - 안전하지 않은 낙태로부터 발생할 수 있는 합병증 관리를 위한 서비스를 제공 입법적 현실적인 조치들을 통하여 농촌 여성의 상황을 개선하고, 양성평등을 증진할 목 적의 모든 정책과 프로그램의 계속 실시 정책수립과 이행 과정에서 농촌 여성의 완전한 참여 보장. 이혼 시 부부공동재산의 동등한 분할 규칙 입법화 이혼의 경제적 결과를 결정하는데 귀책사유를 고려하는 것을 없애기 위한 입법적 조치 2. 여성차별철폐위원회 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 1) 가. 자녀의 성과 본을 정함에 있어서 부성주의 원칙 폐지를 위한 민법 제781조 개정 여성차별철폐협약 제16조제1항은 당사자국은 혼인과 가족관계에 관한 모든 문제에 있 어 여성에 대한 차별을 철폐하기 위한 모든 적절한 조치를 취해야 하며, 특히 남녀평등의 기초위에 다음을 보장해야 한다 고 규정하고 그 중 하나로서 (g)호에 가족성( 姓 ) 및 직업을 선택할 권리를 포함하여 부부로서의 동일한 개인적 권리 를 보장할 것을 명시하고 있다. 자의 성( 姓 )과 본에 관하여 규정한 민법 제781조는 2005년 민법 개정 전에는 부성( 父 姓 )주 의 원칙에 입각해 있었다. 2005년 민법 개정에 의해 자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다 고 개정되었다. 이것은 부성을 원칙으로 예외적으로 부모가 혼인신고를 할 때 자녀의 성을 1) 이 발표문은 한국여성정책연구원의 수시연구과제로 진행되고 있는 박복순 박선영 송효진 차혜령, 제19대 국회 여성 가족 입법과제(2012년)의 일부분과 제19대 국회 여성 가족 입법방 향과 과제(제2차 젠더포럼), 국회입법조사처 한국젠더법학회 한국여성정책연구원 공동주 최, 에서 발표 된 내용 중 일부를 재구성하였다. 4 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

9 어머니의 성을 따르기로 협의한 경우에 어머니의 성을 따를 수 있도록 하고 있다. 현행 민법이 위와 같이 부성주의 원칙을 완전히 폐지하지 않은 것은, 자녀의 부성추종 은 오랫동안 우리의 생활을 지배해온 관습법으로서 이의 전면적 폐지는 사회에 엄청난 충격을 주고 격렬한 저항을 불러일으킬 것이 명백한 바, 위와 같이 관습에 기초하여 부성 추종을 원칙으로 하면서 부모의 합의에 따라 모의 성도 따를 수 있는 길을 열어 둠으로 써 관습존중 법 감정의 보호와 헌법존중 자녀복리보호의 조화 를 이루고, 자녀의 성 결정 기준은 나라마다 전통에 따라 다르고, 현행법의 부계혈통주의가 반드시 헌법의 평 등원칙에 위배된다고 볼 수 없으며, 성과 본이 가( 家 )제도와 관련은 있지만 이름과 함께 개인을 특정하는 요소일 뿐이라는 점, 자녀의 성 결정과 관련하여 협의가 이루어지지 않 는 경우에는 부부 간 또는 조부모와 부부 간 갈등으로 인하여 가정불화의 원인이 될 수 있다 라는 견해 2) 에서 비롯된 것으로 보인다. 그러나 아무리 혼인 신고 시 협의에 의하여 자의 성을 달리 정할 수 있다고 하더라도, 그러한 정함이 없을 때 부( 父 )의 성 을 따르도 록 한 것은 여전히 부계 혈통주의 사고에 기초한 것으로, 부모의 권리를 차별적으로 대우 하고 있는 것이다(박선영 김진, 2005). 그리고 혼인외 자녀의 경우에도 부성주의의 원칙에 의해 동일한 문제가 발생하고 있 다. 즉 모의 성을 따른 혼인외 자녀가 부모의 협의 전에 부에 의해 일방적으로 인지된 경 우 인지된 자녀는 인지 전에 사용하던 성에서 일단 부의 성으로 변경되었다가 다시 종래 사용하던 성을 회복하는 과정을 거쳐야 하기 때문이다. 독일의 경우에는 부부의 성( 姓 )이 같으면(혼인성( 姓 )이 있는 경우), 그 성이 자녀의 출 생성이 되고, 성이 다른 경우(혼인성이 없는 경우)에는 부부가 협의하여 부 또는 모의 성 으로 자녀의 성을 설정하고, 1개월 내에 협의가 되지 않으면 가정법원이 결정권을 부부 일방에게 주도록 하고 있다(독일 민법 제1616조 이하). 독일 연방헌법재판소 판결 독일연방헌법재판소는 부부가 그들의 출생 姓 (Geburtsname) 중 하나를 혼인 姓 (Ehename)으로 지정하지 않으면 법에 의해 남편의 성이 혼인 성으로 된다 는 독일 민법 제1355조 제2항 2문이 기본법 제3조 제2항에 합치하지 않는다고 결정한 바 있다. 이는 2) 헌재 , 2003헌가5. CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 5

10 혼인 성을 지정함에 있어 남성과 여성을 차별적으로 다루는 것으로, 이러한 불평등 대우 는 남성과 여성의 객관적 차이에 의해 정당화되지 못하여 평등원칙에 위반된다 는 것이 며, 연방헌법재판소는 그 근거로서, 기본법 제3조 제2항은 불평등대우의 주요한 이유로 성차를 드는 것을 금한다. 남녀의 생활환경에 따른 객관적인 생물학적 기능적(분업적) 차이의 관점에서 남성과 여성을 구분하는 규정까지 제외시키는 것은 아니다. 그러나 생 활환경의 전통적인 특성만으로 불평등한 대우를 한다는 것은 그 이유가 충분치 않다, 과 거의 사회현실을 단순히 받아들여야 한다면, 장래를 위해서 성평등을 관철시켜야 하는 기본법상의 규정은 그 기능을 잃게 될 것이다. 평등의 원칙은 엄격하게 적용되어야 한다. 이는 특히, 여성들이 차별받는 곳에서 효력을 갖는다. 기본법 제3조는 무엇보다도 이러한 차별행위를 철폐시키도록 하는 것이어야 하기 때문이다 라고 판시하였다. 여성차별철폐협약 제16조제1항의 혼인과 가족관계의 양성평등을 보장하기 위해서는 현행 민법의 부성원칙 조항은 삭제되어야 하고, 혼인신고시가 아닌 자녀 출생시에 자녀 의 성을 부모가 협의한 바에 따라 부 또는 모의 성과 본을 따르도록 하여야 한다. 다만, 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않을 경우에는 부 또는 모의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정하도록 해야 한다. 나. 차별금지법 제정 및 가칭 성차별 금지 및 구제에 관한 법률 제정 한국정부는 2007년 4월 차별금지법 제정을 위한 차별금지법추진기획단 을 구성하여 차별금지법안을 입법예고까지 하였다. 그러나 사회적 합의를 얻는데 실패하여 2008년 5 월 17대 국회 회기만료로 자동 폐기되었다. 국내적으로 차별금지와 관련된 90여개의 개별법이 있다. 특히 공적 사적 영역 전반에 걸쳐 포괄적으로 차별을 금지하고 있는 국가인권위원회법이 이미 존재한다. 그럼에도 불 구하고, 차별금지의 일반법이라고 할 수 있는 차별금지법이 필요한 이유는 국가인권위원 회법은 진정에 따라 위원회의 권고 결정이 이루어지더라도 이를 강제할 법적 구속력이 없고, 차별금지 관련 개별법은 선언적 규정이 많으며, 구제수단이 규정된 일부 개별법만 으로는 차별 피해자를 효과적으로 구제하기 어렵기 때문이다. 17대 국회에 제출된 정부의 차별금지법안은 총 4장 36개 조항으로 주요 내용을 국가인 6 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

11 권위원회의 권고안과 비교해 보면 첫째, 차별의 사유를 20개의 열거규정에서 13개의 예 시 규정으로 바꾸고, 둘째, 차별의 개념 중 괴롭힘(harassment)을 성별, 장애, 인종, 피부색, 출신민족, 출신국가, 성적 지향의 7개 사유에서 성별, 인종, 피부색, 출신민족으로 한정하 였으며, 셋째, 사용자와 근로자의 정의를 근로기준법상의 정의로 축소 통일하였고, 넷째, 차별의 구제에서 시정명령, 소송지원의 삭제와 손해배상에서 악의적 차별에 대한 별도의 규정을 두지 않고, 다섯째, 증명책임 전환을 입증책임 배분으로 바꾸었으며 여섯째, 시정 기구를 국가인권위원회와 법무부로 이원화하였다. 19대 국회에서는 17대 국회에 제출한 정부안과 국가인권위원회 권고안 등을 비교 검토 하여 새로운 차별금지법안을 마련하여 사회적 합의를 도출하는 것이 필요하다. 이와는 별도로 성차별 성희롱 금지 및 피해자 구제의 실효성 제고를 위한 가칭 성차 별금지 및 구제에 관한 법률 제정이 필요하다. 우리 사회는 2005년 남녀차별 금지 및 구제에 관한 법률 (이하 남녀차별금지법)이 폐 지된 이후 개별적 차별금지법으로서의 성차별금지법은 존재하지 않는다. 다만 국가인권 위원회법과 개별적 차별금지법인 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 (이하 장 애인차별금지법), 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 (이하 연령차별 금지법)로 이루어진 차별금지 관련 법제가 존재할 뿐이다. 국가인권위원회법 은 실체법이 아닌 조직법으로서의 일반적 차별금지법으로서 차별을 진정하고 조사하고 구제하는 절차와 기구에 집중된 법률이다. 따라서 다양한 차별사유에 대한 개념적 정의뿐만 아니라 차별금지의 범주와 그에 따른 판단기준의 문제를 담는데 한계가 있다. 이런 한계에 대한 대응으로 실체법으로서의 일반적 차별금지법의 제정 논 의와는 별도로 개별적 차별금지법으로 장애인차별금지법과 연령차별금지법이 제정되었 다. 국가인권위원회의 차별시정권한이 단순히 시정권고에 그치는 한계를 극복하기 위하 여 해당부처(법무부와 노동부)에서 시정명령권을 갖는 것으로 입법화하여 국가인권위원 회법 을 보완하였다. 여성에 대한 차별금지와 평등을 위한 입법으로는 1987년에 남녀고용평등법 과 1999년 남녀차별금지법 이 제정되었으나, 남녀고용평등법 고용상의 성차별만을 규율하는 한계 가 있다. 성별에 근거한 차별금지를 모든 영역에 적용한 최초의 개별법으로서의 남녀차 별금지법 은 차별시정기구 일원화에 따른 법령정비과정에서 2005년에 폐지되었다 남녀차별금지법 이 폐지된 이후, 우리 법제에는 성차별 문제를 실질적으로 CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 7

12 규율하면서 성별 등을 사유로 행해지는 차별행위를 규제하는 실체법이 없는 상황이다. 한편, 매년 성희롱 사건은 사회 문제화 되고 있다. 현행 성희롱 관련 법률은 남녀고용 평등법에 의한 직장 내 성희롱 예방 및 방지 규정, 여성발전기본법에 의한 국가기관 등의 성희롱 예방교육 규정, 국가인권위원회법에 의한 성희롱 피해자의 구제에 관한 규정 등 으로 분산되어있다. 이처럼 관련 규정이 분산되어 있는 것은 피해자의 구제에 있어서 혼 란을 야기할 수 있고 법 집행과 피해자 구제의 통일성을 해칠 우려가 있고, 법의 실효성 확보를 저해 할 가능성도 있다. 또한 현행 성희롱 관련 규정이 현실에서 발생하는 성희롱 사건에 효과적이지 않다는 지적들이 강하게 존재한다. 따라서 모든 영역에서의 발생하는 성차별과 성희롱을 금지하고 구제 조치를 강화하여 여성인권을 더 단단히 보호하기 위해서는 성평등을 위한 실체법적 접근을 하는 법률로서 가칭 성차별금지 및 구제에 관한 법률 제정이 필요하다. 이 법은 헌법의 성평등 이념에 따라 사회 전반에서 성차별을 금지하고 예방하며, 성차 별로 인한 피해를 구제함으로써 인간의 존엄과 성평등을 실현함을 목적으로, 성차별 금 지와 예방에 대한 국가 등의 책무, 고용, 교육, 재화 시설 용역 등의 제공 및 이용, 행 정 사법 절차 및 서비스 제공에서의 성 차별 금지와 성희롱 방지 및 발생 시 조치, 그리 고 구제절차를 명문화하는 방향으로 제정되어야 한다. 또한 성희롱 당사자 범위확대, 사 용자 책임의 확대, 성희롱 행위자에 대한 제재, 성희롱 예방교육의 내실화와 다양화, 성희 롱 판단기준의 명문화, 성희롱 피해자에 대한 작업거부권이 명문화 되어야 한다. 다. 가정폭력에 대한 실효적 대응을 위한 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 의 개정 여성가족부가 실시한 2010년 가정폭력 실태조사 에 따르면, 2010년 만 19세 이상 65세 미만의 기혼 남녀의 부부폭력율은 53.8%인 것으로 나타나는데, 이는 2004년도 44.6%, 2007년도 40.3%였던 것에 비하여 그 비율이 증가하는 추세이다. 또한 가정폭력 피해자가 사망에 이르거나 가정폭력 피해자가 가정폭력에서 벗어나기 위하여 배우자를 살해하는 사례가 계속 보고되고 있다. 경찰이 가정폭력신고에 대하여 적기에 개입하지 아니하거나 미온적으로 대응하여 폭력 피해를 확대시킨 사례도 보고되 고 있다. 8 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

13 가정폭력에 관한 두 법률이 적용되는 과정에서, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례 법 에 의한 가해자 성행 교정 및 처우에 초점을 두게 되어 피해자 안전보호는 가해자 처 우를 통한 간접적인 목표로 이해되는 경향이 있어왔고 피해자 보호의 실효성을 확보하기 어렵다는 점이 지적되고 있다. 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 의 피해자 보호 정책도 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 상의 소송절차와 유기적으로 연계 되지 않는 다고 지적된다. 또한 검찰의 상담조건부 기소유예나 가정보호사건으로의 처리 가 가정폭력범죄의 중대성이나 위험성에 비추어 가정폭력범죄를 사소화하는 원인으로 작용한다는 평가가 있다. 단기적으로 개정 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 에 신설된 피해 자보호명령의 유형을 확장할 필요가 있다. 현재 피해자보호명령의 내용으로 퇴거 등의 격리, 접근금지, 친권행사 제한이 규정되어 있으나, 피해자를 효과적으로 보호하기 위해 서 상담명령 또는 수강명령, 배상명령과 부양료지급명령, 공동주거의 제한을 명할 수 있 도록 근거 규정을 추가해야 한다. 장기적으로는, 가정폭력 사건을 형사처벌과 보호처분으로 이원화하여 처리하는 현행 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 의 체계가 가정폭력범죄의 처벌과 피해자 보호 에 효과적인지 여부, 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 의 피해자 보호 정책 과 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 상의 소송절차가 유기적으로 연계되는지 여 부를 전면적으로 재검토하고 가정폭력을 규율하는 법체계를 재정비할 필요가 있다. 라. 성폭력 범죄의 친고제 폐지를 위한 형법 개정 그동안 특별법상 성폭력범죄 중 친고죄나 반의사불벌죄에서 제외되는 범죄의 범위는 다소 확대되었다. 그러나 형법상 성폭력범죄(형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄)는 형 법 제306조의 규정에 의하여 여전히 친고죄로 되어 있다. 형법 제306조의 친고죄 조항은 강간죄의 폭행 협박을 최협의로 해석하는 판례의 태도 와 함께 성폭력범죄의 처벌 공백을 발생시키는 가장 주요한 원인으로 작용한다. 또한 가 해자에 의한 합의 강요로 인한 2차 피해 발생의 주된 원인이 되기도 한다. 형법 제306조 를 삭제하여 모든 성폭력범죄를 비친고죄로 변경해야 한다. CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 9

14 마. 인신매매방지의정서 비준과 이를 위한 이행입법으로서 인신매매방지 관련 법 제 개정 인신매매에 관한 법률은 18대 국회 때 정부가 제출한 형법 개정 법률안을 포함하여 총 4개의 법률안이 제출되었다. 그러나 18대 국회 만료로 폐기되었다. 인신매매 피해자의 사법적 구제와 사회복귀를 뒷받침할 수 있는 체계적인 피해자 지원 프로그램 구축을 위해서 인신매매 처벌 및 피해자 보호에 관한 관련 법률의 제 개정이 필요하다. 입법 방안으로는 형법 제2편 제31장(약취와 유인의 죄)에 인신매매죄를 신설하는 방안 과 인신매매에 관한 포괄적인 특별법을 제정하는 방안이 있다. 전자의 경우 인신매매 범 죄를 일반 형사법으로 규율하는 장점이 있다. 후자의 경우에는 인신매매 범죄에 대한 처 벌과 인신매매 피해자 보호에 관한 내용을 하나의 법률로 만들어 통합적인 규율이 가능 하다는 장점이 있으므로 입법 방향에 대한 논의가 필요하다. 전자의 방안, 즉 형법에 인 신매매죄를 신설하는 방식으로 개정할 경우 인신매매 피해자 보호에 관한 법률은 별도로 제정해야 한다. 인신매매범죄 처벌규정을 정비할 때 현행법상 인신매매 범죄(형법 제288조의 영리 등 을 위한 약취 유인 매매죄, 형법 제292조의 약취 유인 매매된 자의 수수 은닉죄, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 성매매 목적의 인신매매죄)가 규정되어 있음 에도 불구하고 효과적으로 인신매매범죄가 처벌되고 있지 않다는 점을 유의하여, 인신매 매 범죄에 대한 형사처벌의 확실성을 높일 수 있도록 하여야 한다. 이를 위하여 특히 착 취 목적 의 의미, 행위 수단, 피해자의 동의와 무관한 범죄 성립에 관하여 수사기관과 재 판기관이 인신매매 범죄 해석 적용에 어려움을 겪지 않도록 섬세한 구성요건 정비가 필 요하다. 인신매매 피해자 지원에 관하여는 체류, 사회복지서비스의 제공, 충분한 법적 구 제절차의 제공, 귀국 지원의 내용으로 구성되어야 한다. 바. 성판매자 비범죄화를 위한 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 개정 우리나라의 성매매 정책은 성매매의 쌍방을 모두 처벌하는 금지주의의 입장을 취하고 있다. 그러나 성매매알선 구조의 특성을 볼 때 여성이 절대 다수를 차지하는 성을 파는 행위 를 하는 사람(성판매자)에 대한 비범죄화가 필요하다. 이를 위해서는 성구매자와 성 10 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

15 판매자를 모두 처벌하는 금지주의 입법에서 성구매자만을 처벌하는 금지주의 입법으로 의 전환해야 한다. 사. 여성 대표성 강화 및 확대를 위한 관련 법 개정 여성의원비율, 행정관리직 여성비율, 전문 기술직 여성비율, 소득격차 등으로 구성되 는 성별권한척도(Gender Empowerment Measure, GEM)는 109개 나라 중 61위, 세계경제포 럼(WEF)의 경제참여와 기회, 교육성취도, 생존과 건강, 정치권한부여 등을 통해 남녀격차 와 평등 정도를 나타내는 지수인 성별격차지수(Gender Gap Index, GGI)는 134개국 중 115 위로 매우 낮은 수준으로 나타나고 있다. 가시적으로 여성에 대한 교육수준이 향상되고 능력이 개발되어 왔음에도 그에 걸맞는 정치 사회 경제적 대표성은 확보되지 못하고 있고, 이는 구조적인 성차별 문제가 계속 되고 있음을 보여주는 것이다. 성차별 구조를 해소하고 정치 사회 경제 전반에서의 성 평등 촉진을 위한 보다 적극적인 법 제도 개선이 필요하다. 1) 정치 분야 정치분야의 대표성 확대를 위해서는 공직선거법 을 다음과 같이 개정하는 것이 필요하 다. 첫째, 국회의원 비례대표 후보자 추천에서 여성할당 50%를 실질적으로 강제하기 위해 수리거부 및 등록무효 조항을 신설해야 한다. 둘째, 지역구 국회의원 선거 및 지방의회 의원 선거 지역구 총수의 100분의 30 이상을 여성으로 추천하도록 노력하여야 한다 는 권고 조항을 추천하도록 한다 로 개정하여 지역구 여성할당제 의무화해야 한다. 셋째, 지역구 지방의회 의원선거 후보자 추천시 여성 1인 이상 의무 공천의 적용 대상에서의 지역 제한 개정(적용대상을 도시지역으로 한정하고, 기초 또는 광역으로 규정하여 상대적으로 광역의 원으로 입후보하려는 여성에게 불리)해야 한다. 넷째, 여성추천보조금을 확대한다. 원으로 입후보하려는 여성에게 불리)해야 한다. 넷째, 여성추천보조금을 확대한다. 2) 행정 분야 신규채용이나 전체 여성공무원의 비율에 있어서 성별격차가 축소되고 있다. 그러나 아 직 정책결정단계 등 주요 공직자들의 여성참여는 매우 저조한 수준이다. 승진, 보직배치, CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 11

16 교육훈련 등을 통해 관리직 여성공무원 임용 증대방안이 모색될 필요성이 있다. 이에 공 공기관 여성임원 비율 확대를 위한 지침을 강화하고 실효성을 높일 수 있는 제도를 마련 해야 한다. 행정분야의 대표성 제고를 위해서는 첫째, 고위공무원단 여성임원 비율 제고를 위해 고위공무원단 여성비율 목표제 도입이 필요하다. 둘째, 공공기관 여성임원 목표제 도입 및 공공기관 임원 임용 시 성별 균형적 임용조항을 추가하는 것이 필요하다. 3) 경제활동 분야 2010년 기준 여성고용 평균비율과 여성 관리자 평균비율을 보면 민간부문이 공공분야 보다 각각 4.37%p, 6.6%p 더 높게 나타난다. 그러나 대기업일수록 여성임원 비율이 낮다. 2009년 12월 기준으로 100대 국내 기업 중 근로자 500명 이상인 95개 기업의 고용현황을 보면, 직급이 올라갈수록 여성의 경제활동 비율은 큰 폭으로 감사, 여성근로자는 전체 근 로자중 22.9%를 차지하지만 전체 관리자 비율에서는 7.1%를 차지하는데 그쳤고, 여성임 원은 전체 6,189명 중 69명으로 1.1% 수준이다. 노르웨이는 2003년 기업법을 개정해 600여개 이상 공기업과 상장기업이 이사진의 40% 를 여성에게 할당하도록 권고했고, 2006년 의무사항으로 강화했다. 2008년부터 상장회사 의 경우 40% 이상의 여성 이사를 선임해야 하고, 이를 충족하지 못할 경우 법원 명령에 의한 기업해산이나 벌금형도 가능하다. 여성 관리자 비율의 증대는 남녀고용평등법 상의 적극적 고용개선조치를 통해 어느 정도 달성할 수 있지만, 여성임원에 대한 비율 증대는 현재로서는 기업의 자발적인 노력 이 없다면 방법이 없다. 이에 노르웨이의 법을 참고로 하여 상법의 상장회사에 대한 특례 부분에 여성임원 할당제를 도입한 이후 점차 확대하는 방안을 검토할 필요가 있다. 아. 여성비정규직 근로자의 모성보호 강화를 위한 고용보험법 등 관련법 개정 출산휴가 사용현황을 고용보험DB를 통해 살펴보면, 출산휴가 사용자는 2002년 22,711 명에서 2010년 75,742명으로 3배 이상 확대되었고, 출산전후휴가 지원금액도 2002년 22,602백만 원에서 2010년 192,564백만 원으로 8배 이상 증가하였다. 이처럼 출산휴가 사 용률은 매년 늘어나고 있고 이는 고무적이다. 12 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

17 그러나 기간제 등 비정규직 여성근로자가 출산하는 경우 출산휴가에 따른 비용부담, 업무공백 등으로 인하여 사업주가 당해 근로자와 재계약을 기피하는 등 비정규직 여성근 로자가 이 제도를 사용하는 데는 사실상의 장벽이 존재한다. 한국여성정책연구원 조사(2011년)에 의하면, 신청 단계를 거쳐 출산여성이 출산전후휴 가와 급여를 모두 수령한 비율은 정규직 500명중 252명으로 50.4%, 비정규직 500명중 101명으로 20.2%에 그친다. 출산전후휴가를 얻은 비정규직 여성의 절반(54.0%)이 무급으 로 사용했고, 수급기간도 짧은 것으로 나타났다. 비정규직 여성근로자의 모성보호를 위한 현실적인 방안으로는 산전후 휴가급여의 수 급권을 강화하는 것이다. 출산한 비정규직 여성의 경우, 계약 연장이 이루어지지 않으면 현재 출산전후휴가급여 대신에 실업급여를 받게 된다. 그러나 실업급여액은 실직 전 임 금의 50%로 실직 전 임금의 100%인 산전후 급여에 비해 낮다. 고용보험법 제77조를 개 정하여, 이직할 경우 출산전후휴가급여 지급을 제한하는 제73조 제1항의 적용을 비정규 직 여성노동자에 한하여 유보하도록 하는 것이 필요하다. 또한, 계약기간이 1년을 초과하 지 않는 비정규직 여성노동자가 출산전후휴가기간 중 계약기간이 만료되는 경우 계약기 간의 만료에도 불구하고 출산전후휴가기간이 만료될 때까지 계약기간이 연장된 것으로 보도록 하는 규정을 신설하는 것도 필요하다. 계약기간 만료에도 불구하고 출산전후휴가 기간 만료 시까지 계약기간이 연장된 것으로 간주하는 규정을 근로기준법 제74조(임산부 의 보호)에 신설하거나, 근로기준법 제23조(해고 등의 제한)에 계약기간의 만료에도 불구 하고 출산전후휴가기간과 그 후 30일 동안은 근로계약을 해지할 수 없다는 규정을 신설 하는 것을 고려해 볼 수 있다. 또한 출산전후휴가 수급자격을 완화하는 것이 필요하다. 출산전후휴가 급여 대상자는 휴가 종료일 포함 고용보험 피보험기간이 180일 이상인 사람이다. 1년 이하의 기간으로 계약을 체결하는 한시적근로자 등 비정규직 여성근로자들이 180일의 피보험기간 요건을 충족하는 것이 쉽지 않다. 따라서 출산휴가제도의 수급자격에서 180일의 기준을 낮추는 방안을 검토할 필요가 있다. 그러나 현재의 상태에서 근속 180일 이상의 자격제한을 없 애는 것은 실업급여 계정의 적자로 인해서 논란을 불러일으키게 될 가능성이 있다. 180 일 기준을 삭제하기 보다는 수급자격 기간을 하향 조정하는 것이 필요하다. CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 13

18 자. 여성비정규직 근로자의 사회안전망 강화를 위한 사회보험료 감면 확대를 위한 관련법 개정 여성비정규직 근로자의 모성권 보장 등의 사회안전망을 강화하기 위해서는 사회보험 가입이 확대되어야 한다. 비정규직 여성근로자 근로자의 사회보험 가입을 확대시킬 수 있는 일차적 방안은 가입의무 대상이면서 미가입 사업체를 사회보험 징수 당국의 적발과 제재라는 행정적인 수단을 사용하는 것이다. 그러나 만성적인 인력부족 상황에서 조사인 력을 동원하여 미가입자를 적발하는 데에는 한계가 있다. 따라서 누락 사업장 및 근로자 를 파악하는 유력한 방법은 국세청 및 사회보험공단 간 고용 소득 사회보험가입 여부 등에 관한 전산화된 행정 정보의 공유이다. 그러나 행정적인 적발과 제재를 통해 사각지 대를 해소하기에는 근본적인 한계가 있다. 따라서 금전적 인센티브를 부여함으로써 사회 보험 가입 유인을 높일 필요가 있다. 비정규직 여성근로자의 사회보험 가입률이 정규직근로자에 비해 낮은 것은 사회보험 구조 자체에서 기인하는 측면과 함께 비정규직 근로자 스스로 사회보험에 가입하지 않기 때문이다. 사회보험 기여 대비 낮은 급여문제, 저임금, 고용불안 등이 기여회피를 가져온 다. 또한 사회보험료는 적용대상 확대, 재정안정화 등을 추진하면서 지난 10여 년간 지속 적으로 증가하여 왔다. 근로소득세에서 면세점이 있는 것과는 달리 모든 근로자에게 동 일한 사회보험료율을 요구하는 현행 방식은 특히 비정규직의 저임금 근로자에게 불리하 게 작용한다. 따라서 비정규직 여성근로자의 사회보험 가입을 확대하기 위해서는 비정규 직의 저임금 근로자에 대한 사회보험료 부담을 경감시킬 필요가 있다. 현행 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 에 따르면 국가는 사업장의 규모 및 근로자의 보수가 대통령령으로 정하는 범위에 해당하는 경우 그 사업 주와 근로자가 각각 부담하는 고용보험료의 일부를 예산의 범위에서 지원할 수 있고, 고 용보험료의 지원 수준, 지원 방법, 절차 등 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 동법 시행령에 의하면 고용보험가입자수 10인 미만으로 고용보험료의 지원 수준은 고용노동부장관이 사업주와 근로자가 부담하는 고용보험료의 2분의 1의 범위에서 근로 자의 보수수준 등을 고려하여 보건복지부장관과 협의하여 고시하도록 하고 있다. 이상과 같은 저임금근로자와 영세 사업주의 고용보험료 지원제도는 고용보험 사각지 대 해소에 긍정적 영향을 미칠 것으로 예상된다. 그러나 경감 대상과 범위가 협소하여 효 14 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

19 과가 매우 제한적일 수 있다는 한계가 있다. 고용보험료 지원의 가장 이상적인 방식은 사업장의 규모에 상관없이 소득을 기준으로 고용보험료를 지원하는 것이나 현실적으로는 예산의 제약으로 인해 국가재정의 상황에 따라 지원대상과 지원요건을 정할 수밖에 없다. 지원 대상을 50인 미만 사업장에 근무하 고, 최저임금의 150% 이하의 임금을 받고 있는 근로자와 그 근로자를 고용한 사업주로 개정하고, 점차적으로 지원 대상 사업장을 확대해 나가는 것이 필요하다. 장기적으로는 개별법이 아닌 특별법의 형태로 저임금 근로자 등의 사회보험료 지원에 관한법률 을 제정하여 통일적으로 정비하는 것이 필요하다. 차. 남성의 돌봄 노동 참여를 위한 남녀고용평등 및 일-가정양립지원에 관한 법률 개정 육아휴직제도는 근로자가 고용상태를 유지하면서, 일정 기간 자녀양육을 위해 휴직할 수 있는 제도이다. 현행 남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률 에 의하면 입 양한 자녀를 포함하여 만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀를 양육하기 위하여 1년 이 내의 기간 동안 휴직할 수 있다. 육아휴직제도가 도입된 1987년 남녀고용평등법 제정 당시와 비교해서 여러 가지 변화 가 있었다. 여성근로자만이 사용할 수 있었던 것이 1995년 개정으로 남성근로자도 사용 할 수 있게 되었고, 생후 1년 미만의 영아에서 2006년에는 생후 3년 미만 된 영유아, 2010 년에는 만 6세 이하 초등학교 취학 전 자녀로 확대되었다. 또한 2001년 육아휴직급여가 신설됨으로써 육아에 대한 사회적 책임을 현실화하는 계기가 마련되었으며, 초기 월 20 만원에서 조금씩 확대돼 2011년부터는 육아휴직급여가 50만원의 정액제에서 육아휴직 전 통상임금의 일정비율(40%)로 지급하는 정률제로 변경되었다. 다만, 상한액은 월 100만 원이고 하한액은 월 50만원으로 확대되었다. 그리고 2008년에는 전일제 육아휴직 대신 사용할 수 있는 육아기 근로시간 단축제가 도입됐으며, 이외에도 육아휴직으로 인한 불 이익을 금지하는 다양한 조항들이 만들어졌다. 2011년 현재 육아휴직급여를 신청한 근로자 총 58,137명 중 여성은 56,735명으로 97.6% 를 차지 한 반면 남성은 1,402명으로 2.4%에 불과하다. 여성 육아휴직자는 지난 2002년 3,685명에서 매년 증가해 2010년 기준 40,914명, 2011년 56,735명으로 나타났다. 산전후 CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 15

20 휴가자 대비 여성 육아휴직자 비율은 지난 2002년 16.2%에서 2010년 54.0%로 급속하게 증가하고 있다. 남성 사용자가 전체 육아휴직사용자 중 2%에 불과한 것은 현행 육아휴직 제도가 부모 각각 1년씩의 육아휴직을 보장하고 있지만, 가족 친화적이지 않은 기업문화 와 낮은 소득대체율, 육아에 대한 성역할 고정관념이 그 원인으로 작용한다. 따라서 남성 의 참여를 유도할 수 있는 방안 마련이 필요하다. 남성의 돌봄노동 참여를 유도하기 위해서는 남성근로자의 영아 육아휴가제도 와 육아 휴직에 이른바 파파쿼터제 도입이 필요하다. 18대 국회에서 입법화되지는 못했지만, 출 산휴가를 마친 배우자가 있는 남성근로자에게 30일간의 영아육아휴직을 부여하는 것과 육아휴직기간을 1년에서 14개월로 2개월 연장하고, 근로자 1인이 사용할 수 있는 육아휴 직 기간은 12개월을 넘을 수 없도록 하여 나머지 2개월은 남성 근로자만이 사용할 수 있 도록 하는 것이 필요하다. 차. 여성의 재생산권 보장을 위한 모자보건법 개정 현행 낙태관련 법체계는 형법에 의한 원칙적인 금지와 모자보건법에 의한 일정한 사유 와 조건하에서 낙태를 예외적으로 허용하는 구조로 되어있다. 형법에 의한 낙태죄는 자기낙태죄, 동의낙태죄, 업무상 동의낙태죄, 부동의 낙태죄, 낙 태치상죄로 구성되어 있다. 모자보건법은 의학적 사유 (임신의 지속이 모체의 건강을 심 히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우), 우생학적 사유 (본인이나 배우자가 우생학적 또는 유전학적 정신 장애나 신체 질환이 있는 경우와 전염성 질환이 있는 경우), 윤리적 사유 (강간이나 준 강간에 의해 임신한 경우나 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척간 에 임신한 경우) 에 해당되면 시술자가 의사라는 조건과 본인과 배우자의 동의를 전제로 임신한 날로부터 28주 이내에 한해서 낙태를 허용하고 있다 (모자보호법제14조). 낙태죄의 보호법익은 태아의 생명이 주된 법익이고 임부의 신체는 부차적 법익으로 보 고 있다. 낙태에 대해 처벌 규정이 존재한다는 것은 현실에서의 적용 여부와 무관하게 국가는 임신한 여성 모두에게 출산을 강제하는 것을 의미한다. 이는 여성의 몸에 대한 규제가 아 니라 여성의 역할에 대한 규제, 여성의 역할에 대한 강제로서 여성의 자기결정권에 대한 중대한 침해행위이다. 16 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

21 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리 를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 가진다 라고 규정함으로서 행복추구권을 인정하고 있다. 행복추구권의 중요 내용인 인격 적 자율권 즉 자기결정권을 협의로 해석하면 국가 권력의 간섭을 받지 않고 스스로 결정 할 수 있는 권리 라고 할 수 있다. 인격적 생존에 불가결한 자기결정권이 헌법상의 권리 로서 보장된다면 임신, 출산, 낙태 등의 재생산에 관한 사항은 개인이 스스로의 판단 하 에 결정할 수 있고 국가는 이런 결정을 침해할 수 없다. 따라서 출산 여부에 관한 자기결 정권을 인정하지 않는 낙태죄는 헌법상의 행복추구권을 침해하는 것이 된다. 그러나 여성에게 임신과 출산 등의 재생산에 관한 사항을 스스로 결정 할 권리가 있다 고 하더라도 이는 무제한의 권리는 아니다. 현행 낙태죄의 보호 법익으로 인정되고 있는 태아의 생명권과 여성의 자기결정권이 충돌하게 되는 문제가 발생한다. 태아의 생명권과 여성의 자기결정권과의 법익 균형이 필요하다. 여성의 자기결정권과 태아의 생명권이 함께 보장되는 규제방식으로 생각할 수 있는 것 은 의학적으로도 태아를 실제 생명체를 인정할 수 있는 시점이면서, 가장 안전하게 임신 중절이 가능한 시기인 임신 12주까지는 임부의 명시적인 의사에 기초한 의사에 의한 시 술일 경우 따로 정당화 사유를 필요로 하지 않고 이를 허용하는 것이다. 기한 방식과 정 당화 사유 방식을 결합시켜 합리적 임신중절의 범위를 확장하여 기한 방식에 의해 허용 되는 기한을 초과하더라도 모자보건법상의 허용사유에 해당한다면 제한적으로 임신중절 을 허용하도록 하는 것이 필요하다. 카. 기타 아내 강간 입법화 권고 관련 현행 형법은 강간죄 객체에서 배우자를 배제하고 있지 않다. 따라서 아내가 부녀 에 해당하면 부부간의 강간죄는 성립될 수 있다. 그러나 1970년대에 나온 대법원 판결로 인 해 혼인관계가 파탄되지 않고 실질적 부부관계가 인정되면 부부강간은 인정되지 않았다. 그러나 대법원 판결로부터 40년이 지난 2009년에 부산지방법원( 선고,2008고 합808 판결)이 처음으로 부부강간을 인정하는 판결을 내렸다. 자신의 부당한 욕구충족만을 위하여 아내의 정당한 성적 자기결정권의 행사를 무시하 CEDAW 권고 이행을 위한 제19대 국회의 입법과제 및 추진 방안 17

22 고 의심의 여지가 없는 폭력으로 강간을 자행한 것으로, 현재 피해자와 그 혼인관계의 실 질이 유지되고 있는지의 여부를 떠나 특수강간죄 가 적용된다는 것이다. 아내도 법이 보 호하는 성적 자기결정권을 가지며 국가는 형벌권을 발동해 배우자의 성적 자기결정권을 보호해야 한다는 것이다. 또한 서울고등법원( 선고 2011노2052 판결) 역시, 부부간의 강간죄 성립여부에 대해서는 혼인관계의 특수성을 고려해 신중하게 판단할 필 요 가 있다고 전제한 후에 형법에서 강간죄 대상을 부녀 로 규정하고 있을 뿐 다른 제 한을 두고 있지 않으므로 법률상 부인이 강간죄 대상에서 제외된다고 볼 수 없고, 부부 사이여서 성관계를 요구할 권리가 있다고 하더라도 폭행과 협박 등으로 반항을 억압하고 강제로 성관계를 할 권리까지 있다고 할 수 없기 때문에 부부강간은 성립한다고 분명하 게 밝히고 있다. 형법 상의 강간죄 조항이 배우자를 배제하고 있지 않고, 법원에서 아내 강간을 전향적 으로 인정하기 시작한 상황에서 아내 강간 법제화는 적절하지 않다. 부부 재산분할 균등 원칙 입법화 권고 관련 현행 민법상의 재산분할제도는 여성의 경제권을 보장하는데 한계가 있다. 이에 2006년 법무부 등의 민법개정안이 국회에 제출되었다. 이에 대해 국회법사위는 민법개정 대안안 을 마련하였고, 이 안이 2007년 11월 23일 본회의를 통과하였다. 2007년 개정민법에서는 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권이 신설되었다. 이 는 부부의 일방이 상대방 배우자의 재산분할청구권 행사를 해함을 알고 사해행위를 한 때에는 상대방 배우자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있도록 재산분할청구 권을 보전하기 위한 사해행위취소권을 인정한 것으로 재산 명의자가 아닌 배우자의 부부 재산에 대한 잠재적 권리 보호가 강화될 수 있다. 그러나 혼인 기간 중 축적된 재산에 대한 여성의 평등권을 보장하기 위한 재산분할의 균등원칙은 반영되지 않았다. 가사노동의 가치가 높고 여성 배우자가 가정의 재산 형성에 기여하는 바가 높지만 모 두가 그러한 것이 아니기 때문에 재산분할의 균등원칙을 입법화하는 것은 법적 공정성을 훼손할 가능성도 있다는 점을 고려하여 신중하게 접근해야 한다. 18 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

23 CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 - 성폭력 처벌불원, 부부강간, 낙태, 동일가치노동 동일임금, 연금 재산분할 등을 중심으로 - 신 진 화 (서울중앙지방법원 판사)

24 발제 2 CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 - 성폭력 처벌불원, 부부강간, 낙태, 동일가치노동 동일임금, 연금 재산분할 등을 중심으로 - 신 진 화 (서울중앙지방법원 판사) 1) Ⅰ. CEDAW 권고와 사법부의 특수성 자 여성차별철폐협약 권고는 이전 권고의 내용을 공유하기 위한 노력 중 이러한 계획이 사법부와 사법공무원들을 대상으로 하지 않았다는 것을 우려한다 (12항) 면서 당사국이 협약과 선택의정서, 그리고 의정서에 따른 견해 및 위원회의 일반권고를 정부 각 부처, 국회의원들, 사법부 및 사법공무원 등을 포함한 이행당사자들이 인식하도 록 하고 (13항)라고 밝혀 이행당사자 중 하나로서 사법부와 사법공무원 을 분명히 지목 하고 있다. 위 권고를 채택했던 여성차별철폐협약 제49차 세션에도 사법부 구성원이 전혀 참여하 지 않았거나 못했던 데서 볼 수 있듯, 그러나 사법부 및 사법공무원들 내에 여성차별철폐 협약 및 권고 내용의 공유와 주체로서의 의식이 한참 부족했음은 분명하다. 한편 CEDAW 권고 자체도 당사국 정부와 국회에는 명시적인 요구를 하고 있지만, 사 법부를 대상으로 그 시정 촉구를 하고 있지 않음은 그 내용과 형식상 분명하고, 이런 구 조는 사실상 각 당사국 내에서의 사법부 역할의 본질과도 관련이 있을 수밖에 없다. 정부 의 그 어떤 조치나 국회의 그 어떤 입법이 있어야만 권고의 내용은 직접적으로 실현될 수 있는 구조를 갖고 있고, 이 때 사법부는 정부 조치의 적법성 여부를 판단하거나 또는 1) 이 글은 사단법인 유엔인권정책센터, 한국여성단체연합, 민변 여성인권위원회, 충북여성연대 주최 <제49차 CEDAW 한국정부 심의 NGO 현지활동 보고 및 토론회>에서 발 표했던 <CEDAW 협약의 국내법적 이행 및 사법부의 역할>을 토대로 보완, 작성된 것이다. 보완을 위해 법원 내 젠더법연구회 학술팀인 김민주(서울동부지방법원 판사), 김이슬(서울중 앙지방법원 판사), 이세라(수원지방법원 평택지원 판사), 이혜미(서울동부지방법원 판사), 정 지원(서울가정법원 판사), 홍진영(대전지방법원 판사) 등이 토론과 자료 수집, 판례 분석을 함께 했다. CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 21

25 국회 입법에 따른 법 적용의 현장에서 그 범위와 해석의 한계를 둘러싸고 작업을 하게 된다. 물론 때로는 법 적용의 적극성, 또는 소극성을 통해 국회 입법 또는 정부 조치를 어 떤 일정한 방향으로 촉구하는 역할을 할 수도 있을 것이다. 사법부의 이런 간접성은 그 구성원들로 하여금 CEDAW의 내용 인식 및 공유를 더디게 하지만, 반면 각 항목의 내용 대다수가 실제로는 재판 과정에서 쉽게 마주치게 되는 영역 들이기에, 사법부 구성원들은 개별 재판의 판단 과정에서 권고 항목들을 점검하면서 문 제의식을 공유하고 실행의 방향, 방법 등을 고민할 수 있는 강력한 한 주체가 될 수 있음 은 틀림없는 것 같다. 따라서 아래에서 살펴볼 법원의 이행 현황 은 헌법과 법률의 테두리 내에서 사법부가 CEDAW 권고 내용을 어디까지 적용해 오고 있는지에 관한 긍정적인 모습, 부정적인 모습 모두에 대한 소개가 될 것이고, 그 뒤 재판규범으로서의 CEDAW의 적용례 는 CEDAW 그 자체를 법원( 法 源 )으로 적용하려는 의식적 노력에 대한 소박한 현주소가 될 것이다. Ⅱ. CEDAW 권고와 관련된 법원의 이행 현황 1. 가족성 선택에서의 동등한 권리(10항, 11항) 현재 우리는 가족성 및 직업을 선택할 권리를 포함한 남편과 아내로서의 동일한 개인 적 권리를 규정하고 있는 협약 제16조 1(g)항 의 적용을 여전히 유보하고 있고, 그 이유가 자( 子 )의 성( 姓 ) 결정 문제 때문임은 잘 알려져 있다 개정된 민법 제781조 제1항이 자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다. 라고 규정 하고 있으므로 2), 언뜻 부와 모 모두의 성을 따를 수 있는 동등한 권리가 보장되어 있는 듯 보일 수 있지만, 실제로는 원칙이 부의 성과 본을 따르도록 되어 있고, 부모가 혼인신 고시, 즉 자녀 출생시 가 아닌 시점에 미리 자녀의 성과 본을 결정하지 않는 한 그 후 2) 개정전 위 조항은 자는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적한다. 다만, 부가 외국인인 때에 는 모의 성과 본을 따를 수 있고 모가에 입적한다. 고 되어 있었다. 그 중 후단은 현재 제781 조 제2항으로 존치하고 있다. 22 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

26 모의 성과 본을 따를 권리가 봉쇄되도록 되어 있다. 따라서 위 개정 조항 역시 CEDAW 제16조 1(g)에 어긋남은 분명하고, 따라서 유보 상태가 계속되고 있는 것이며, 이 점을 CEDAW 권고는 반복적으로 지적하고 있다. 일단 입법으로 해결되어야 할 문제지만, 법원에서는 자녀의 성과 본을 변경하는 절차를 탄력적이고 적극적으로 운영함으로써 실제로는 위 법 규정의 한계를 보완하려 하고 있다는 점을 이행 현황으로 예시할 수 있다. 같은 법 제6항은 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경 할 수 있다. 고 규정하여 사후적인 성과 본 변경 가능성을 열어 놓고 있는데, 일반적으로 예견되었던 부모 이혼시 계부와 같은 성과 본으로의 변경 외에도 모가 재혼하지 않은 경우 모의 성과 본으로의 변경이 비교적 용이하게 이루어지고 있고, 주로 외국인의 경우이긴 하지만 이혼이 개입되지 않은 경우에도 부의 외국 성을 모의 국내 성과 본으로, 또는 반대로 변경하는 사례가 늘어나고 있다. 위 제6항의 적용 분야가 확대되고 실질화 되면, 실제로는 위 제1항의 불평등을 완화하는 보조적 역할을 할 수 있다고 평가된다. 실무에서 큰 쟁점이 되는 절차는 이 때 관계자의 의견 청취 및 그 결과를 어떻게 반영 할 것인가다. 가사소송규칙 제59조의2(관계자의 의견청취) 제2항은 가정법원은 민법 제 781조 제6항의 규정에 의한 자의 성과 본의 변경허가 청구가 있는 경우, 부, 모 및 자가 15세 이상인 때에는 그 자의 의견을 들을 수 있다. 자의 부모 중 자와 성과 본이 동일한 사람의 사망 그 밖의 사유로 의견을 들을 수 없는 경우에는 자와 성과 본이 동일한 최근 친 직계존속의 의견을 들을 수 있다. 고 규정하고 있다. 자의 성과 본 변경 절차에서는 당 연히 이혼한 부, 특히 그 직계존속이 완강한 반대를 하는 경우가 많다. 위 규칙은 들을 수 있다 고만 규정하고 있을 뿐 그 의견의 반영 여부는 법관의 재량에 맡기고 있고, 실제 실무에서는 관계자의 의견에 구속되지 않은 채 자녀의 복리의 관점에 충실한 결정을 내 리는 쪽에 무게를 두고 있다. 2. 성적 지향 3) 에 근거한 차별 금지(15항) 권고가 권유하고 있는 포괄적인 차별금지법은 아직 제정되지 않았다. 다만 이와 관련 하여 권고 15항에서 그 차별금지법을 제정할 때 성적 지향에 근거한 차별을 금지하고 3) sexual orientation CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 23

27 있는 국가인권위원회법 제2조 제4항 4) 을 참조 할 것을 밝히고 있으므로, 위 법 제정시 성 적 지향 으로 인한 차별이 문제될 여지가 없는지 살펴볼 필요가 있다. 국가인권위원회법 제2조 제3호 전단은 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사 회적 신분, 출신 지역(출생지, 등록기준지, 성년이 되기 전의 주된 거주지 등을 말한다), 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼ㆍ미혼ㆍ별거ㆍ이혼ㆍ사별ㆍ재혼ㆍ사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치 적 의견, 형의 효력이 실효된 전과, 성적 지향, 학력, 병력 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 고 하여 성적 지향 으로 인한 차별을 평등권 침해 의 차별행위 로 보고 있고, 권고 15항은 이를 참조하여 차별금지법을 제정할 것을 권유하 고 있다. 이와 관련하여 군형법 제92조의5 5) 는 계간( 鷄 姦 )이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다. 고 규정하고 있고, 헌법재판소 선고 2008헌가21 결정 은 이에 관한 위헌법률심판제청 사건이었다. 청구인의 주장 취지는 위 규정이 추행행위의 주체 및 상대방, 강제력 유무에 관하여 아 무런 규정을 두지 않아 남성 간의 추행만을 의미하는지, 아니면 여성 간 또는 이성 간의 추행도 포함되는지 등이 불분명하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하고, 시간, 장소 등에 관한 제한을 두지 않은 채 동성 간의 성적 행위를 징역형으로만 처벌하는 것은 동 성애자들의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하며, 만약 위 조항이 동성 간의 성적 행위만 처벌하는 것이라면 이러한 차별은 이성애자와 동성애자 간의 합리성 없는 차별에 해당하여 평등권을 침해한다는 것이었다. 이에 대한 헌법재판소 결정은 위 규정이 명확성 원칙에 위배되지 않고, 또한 군이라는 사회의 특수성상 동성 군인 간의 성적 만족 행위를 금지하고 이를 형사처벌하므로 수단 의 적정성 등이 인정되며, 평등권을 침해하지 않는다는 것이었다. 다만 위 규정에 해당하 는 추행 은 동성 간에 군영 내에서 하는 음란한 행위 로 한정되어야 하는데, 군인과 비 군인과의 군영 내에서의 음란행위 등도 해당하는지 여부가 불분명하다는 이유로, 또는 위 규정의 문언상 군인의 추행행위는 군영 내외를 불문하고, 그 상대방이 군인이든 민간 인이든 동성이든 이성이든 불문하고, 상대방의 의사에 반하는지 여부를 불문하고 모두 4) 제4항은 제4호의 오기인 것으로 보이고, 현재 그 내용은 제3호로 변경되었다. 5) 위 심판대상 법률조항은 같은 내용의 구 군형법 제92조였다. 24 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

28 적용된다고 보지 않을 수 없다는 이유로, 위 규정을 군인이 군영 외에서 민간인을 상대 로 추행행위를 하는 경우 에도 적용된다고 보는 한 헌법에 위반된다는 각각의 반대의견 이 함께 제시되었다. 군의 특수성, 군의 기강 확립 등이 큰 이유로 작용한 것이지만, 어쨌든 주로 남성들로만 이루어진 군대 내에서 동성애자들의 성적 지향이 문제시되고, 경우에 따라서는 동성 간의 합의에 의한 성행위까지 형사처벌화 될 수 있음을 환기시킨 심판청구 및 그에 대한 결정이 라고 할 수 있다. 위 결정은 일단 군대 내 상사가 그 지위를 이용하였을 정황 하에서 피해자 를 추행하였고 또한 고소가 제기되었던 것으로 미루어 의사에 반하여 이루어졌으리라고 추측되는 사건에 대한 것이었지만, 정도와 대상, 의사 유무, 동성애자와 이성애자 사이의 평등권 등과 관련하여 세부적인 조건을 달리 하는 사례들이 계속 문제제기 될 여지를 강하 게 남기고 있다. 차별금지법을 제정하게 된다면, 근본적으로 고민해야 할 한 항목이다. 3. 성폭력 범죄의 친고죄 폐지 등(20항, 21항b) 현재 성폭력 관련 범죄 다수는 형법상 강간죄, 강제추행죄 등이 아닌 성폭력 범죄의 처 벌 등에 관한 특례법, 아동 청소년의 성보호에 관한 법률에 의해 처벌되고 있고, 위 특 별법들은 예외적인 경우를 제외하고는 형법상 적용되는 친고죄 제도를 배제하고 있다. 즉 특수강간, 친족관계, 장애인, 13세 미만이 피해자인 경우, 상해나 살인의 결과가 발생 한 경우 등에 적용되는 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 업무상 위력 등에 의한 추행(제10조 제1항), 공중 밀집 장소에서의 추행(제11조), 통신매체를 이용한 음란행위(제 12조) 등 예외적인 경우를 제외하고는 모두 친고죄의 적용을 받지 않도록 하였고(제15 조), 아동 청소년의 성보호에 관한 법률은 모든 강간, 강제추행 등에 대하여 친고죄의 적용을 배제하면서 위 세 가지 경우만 반의사불벌죄의 구조를 채택하고 있다(제16조). 결 국 친고죄 적용 영역은 순수 형법의 적용을 받는 경우로 축소되었고, 최근에는 형법상 친 고죄 규정 폐지 논의도 충분히 무르익었다고 보인다. 따라서 법원에 쏟아지는 따가운 시선은 대부분 친고죄가 아닌 경우에도 피해자와의 합의 를 주요한 요소로 보아 양형을 정하는 실무관행으로 모아진다. 이른바 도가니 판결 이 그 대표적일 것이지만, 그 외에도 청소년들이 청소년 상대로 윤간을 시도한 경우, 중 한 상해 결과가 발생한 경우에도 피해자와의 합의가 이루어지면 집행유예가 선고되기도 CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 25

29 하는 일부 예외적이지만 세간의 주목을 끄는 사건들이 그것이다. 굳이 그 근거를 살펴본다면, 법원이 정하고 있는 양형기준상 처벌불원 이란 요소가 특 별양형인자로 되어 있고 또한 그 중 덜 중요한 행위자 인자임에도 처벌을 원하지 않는 피해자 또는 유족의 의사는 (더 중요한) 행위인자와 동등하게 평가할 수 있 도록 되어 있 어 양형기준의 권고 구간을 크게 낮출 수 있는 점과 관련이 있다. 이와 같은 양형기준은 그 외 살인, 강도, 횡령, 배임, 사기, 절도 등에도 마찬가지의 구조를 취하고 있어서 성폭 력 범죄만의 특수성이라고는 할 수 없는데, 다만 최근 성폭력 범죄의 양형기준이 급속도 로 올라가고 있는 추세여서 특히 특별양형인자의 존부로 인한 감경 구간에의 해당 여부 가 두드러지게 된 결과로도 보인다. 실제로 최근 피해자와의 합의를 결정적인 요소에서 배제하려는 의식적인 노력은 배가 되고 있다 전국형사법관 포럼에서도 성폭력범죄가 피해자에게 주는 고통의 정도, 금전으로 피해가 완전히 회복되기 곤란한 범죄의 속성, 친고죄 규정의 전면 폐지에 대한 사회적 논의 등을 고려하여 피해자와의 합의 나 상당 금액 공탁 을 성범죄의 양형 이나 집행유예의 결정적 사유로 고려하는 것은 극히 신중할 필요가 있다. 는 데 대한 공 감이 형성되었다. 또한 미성년자나 장애인, 친족관계인 경우 합의서가 제출되더라도 양형 조사관 등을 통해 합의에 이르게 된 경위, 피해자의 진정한 의사 등을 확인하는 작업이 활발히 진행되고, 그 내용에 따라서는 합의서 제출에도 불구하고 위 특별양형요소로서의 처벌불원 으로 평가하지 않는 실무례도 나타나고 있다. 4. 부부강간의 처벌 조항(20항, 21항e) 권고 20항에는 부부강간이 당사국의 법률상 범죄로 규정되지 않고 판례만 있다는 사 실에 우려를 표명한다. 고 되어 있으나, 우리 판례가 부부강간의 처벌을 인정하고 있다고 단정하기는 아직 어렵다. 서로 엇갈린 입장의 판례들이 나오고 있다고 말하는 것이 정확 할 것이다. 대법원 선고 2008도8601 판결은 혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처 의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 26 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

30 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다. 고 판시하였고, 이 판결은 부부강간의 처벌을 인정한 입장으로 소개되기도 한다. 위 대법원 판결의 사안 은 6일 전 협의이혼 신청서를 제출한 상태에서 처가 성관계를 거절한다는 이유로 머리채 를 잡고 부엌칼로 찌를 듯이 위협한 다음 옷을 벗기고 가위 등으로 음모를 깎고 간음한 경우였다. 위 대법원 판결은 하급심에서 유죄로 인정한 부부 사이 강간에 대해 그 판단을 유지하였고, 그 점에서 획기적이라고 평가받을 수 있다. 하지만 위 판결의 방점은 부부 사이인 처도 강간죄의 객체가 될 수 있다 는 점 외에 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되 는 등으로 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 경우라면 에도 찍혀 있다. 혼인관계가 존속하는 상태에서 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도 라고 되어 있는 첫머리의 판시가 이를 잘 설명해 주고 있다. 하급심에서는 최근 부부강간을 인정하는 듯 한 취지의 판례가 잇따르고 있다. 서울고등법원 선고 2011노2052 판결은 형법 제297조에서 강간죄의 객체 를 부녀 로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지 않는 이상 법률상 처가 모든 경우 에 당연히 강간죄의 객체에서 제외된다고 할 수는 없고, 부부 사이에서 성관계를 요구할 권리가 있다고 하더라도 폭행 협박 등으로 반항을 억압하여 강제로 성관계를 할 권리까 지 있다고 할 수는 없으므로 그와 같은 경우에는 처의 승낙이 추인된다고 할 수 없고 강 간죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 고 하여 정면으로 부부강간을 인정하고 있다. 게다가 사안은 이른바 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우였다. 다만 위 서울고등법원은 위와 같이 판시하면서도, 과도로 위협하고 14일간의 치료를 요하는 상해를 입은 이 사안 에 대하여 피해자가 적극적으로 선처를 탄원하고 있는 점 을 들어 징역 2년 6월에 집행 유예 3년을 선고하였다. 6) 최근 창원지방법원 선고 2012고합201, 266(병합) 판결은 반대로 부부 사이의 유사한 정도의 강간범죄에 대하여 징역 6년의 형을 선고했는데, 앞의 사건과 달리 별거한 지 2년여 된 상태에서 이혼소송 중에 있던 부부였고, 법률상 부부 관계에 있다 하더라도 이미 혼인관계가 파탄에 이른 상태에서 상대방의 의사에 반하여 성관계를 강요하는 행위 는 용납할 수 없 다고 판시하고 있어, 앞의 대법원 판결과 궤를 같이 한다고도 볼 수 있 는 여지를 남기고 있다. 반면 부부강간의 성립 여부에 관한 논란을 의식하면서 정면으로 부부강간을 부정하고 6) 당시 1심의 선고형은 징역 5년이었다. 위 항소심 판결은 상고취하로 확정되었다. CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 27

31 있는 예도 눈에 띈다. 광주고등법원 전주 제1형사부 선고 2011노229 판결은 10년간 부부생활을 하고 있던 피해자에 대한 강간죄에 대하여 무죄를 선고하면서 다음과 같이 설명하고 있 다. 피고인과 피해자는 이 부분 공소사실 발생 당시까지는 법률상 혼인관계에 있을 뿐만 아니라 실질적으로도 부부관계가 파탄에 이르지 않아 정상적인 혼인관계가 존속하고 있 던 사실을 인정할 수 있다고 할 것이고, 법률상의 배우자로서 실질적인 부부관계가 인정 되고 있던 피해자는 강간죄의 객체가 될 수 없다고 할 것인데(대법원 선고 70 도29 판결, 대법원 선고 2008도8601 판결 등 참조, 1 간음의 국어사전적 의 미, 2 처가 강간죄의 객체가 되는지 여부에 대하여 학설의 다수와 대법원 판례가 부정설 을 취하여 오고 있는데, 입법자들은 첫째 처를 강간죄의 객체로 추가하는 내용의 법률개 정안을 수차례 발의한 점, 둘째 성폭력과 가정폭력을 엄벌하는 내용의 특별법을 수차례 제정 또는 개정하면서도 처를 강간한 행위에 대하여는 뚜렷한 조치를 취하지 아니한 점, 셋째 처가 강간죄의 객체가 된다면 처를 강간한 경우 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항에 의하여 7년 이상의 유기징역형으로 엄벌될 여지가 있어 처 이외의 부녀를 강간한 경우에 비하여 처벌에서 심한 불균형이 초래될 수 있도록 입법이 된 점 등 관련 법률에서 추단할 수 있는 입법자들의 의사, 3 처를 강간죄의 객체로 추가하는 내용으로 법률을 개정한 독일의 입법례 및 4 법적 안정성 등에 비추어 위 판례의 변경 이 반드시 필요할지 의문이다), 형법 제297조가 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자 라고 규정하고 있으므로, 현행 법상 해석으로도 부부강간이 처벌 불가능한 것은 아니라고 보인다. 법 적용으로 충분히 해결될 수 있을 문제인지, 입법으로 해결할 문제인지에 관한 답이 절박한 시점이 되었다. 5. 성매매여성의 비범죄화(22항, 23항d) 권고는 성매매여성을 비범죄화하고 성매매에 개입된 여성들을 처벌하지 않도록 성매 매 관련 정책과 형법을 포함한 관련 법안들을 검토할 것 (23항d)을 밝히고 있다. 그 중 성 매매에 개입된 여성을 처벌하지 않도록 함은 관련 정책에서 유도할 수도 있는 내용이겠 지만, 성매매여성의 비범죄화 라는 원칙적인 명제는 국민적 합의로부터 한참 떨어져 있 는, 쉽지 않은 문제라고 보인다. 28 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

32 성매매알선 등 처벌에 관한 법률 제21조 제1항은 성매매를 한 사람은 1년 이상의 징 역이나 300만원 이하의 벌금 구류 또는 과료에 처한다. 고 규정하고 있으므로, 원칙적으 로 성매매에 종사하는 여성은 처벌이 불가피하다. 다만 법원에서 살펴 볼 수 있는 사실 은, 성매매업주를 제외하고는 단순 성매매 종사 여성이 적발되어도 법원의 재판으로까지 오게 되는 예는 거의 없다는 점이다 대검찰청 범죄분석 자료에 의하면 2010년도 성매매위반 전체 범죄자는 26,602명(그 중 여성은 5,609명)으로 그 중 기소된 자는 4,444 명, 구약식이 3,536명이다. 성매매여성에 대한 통계가 따로 있지 않아 직접 확인할 수는 없지만, 단순 성매매 종사 여성의 경우 대부분 기소유예나 약식명령으로 처리되고 있는 것으로 추측된다. 성매매여성의 비범죄화 와 직접적인 연관을 갖긴 어렵겠지만, 실제 성매매여성들의 사 법처리가 어떤 식으로 이루어지고 있는지에 관한 독자적인 조사가 필요하다고 생각된다. 6. 동일가치노동 동일임금 조항의 집행(30항, 31항) 적어도 법체계상으로는 동일가치노동 동일임금이 확립되어 있지만, 그 집행이 활발히 이루어지지 않고 있는 현실을 권고는 지적하고 있다. 대법원 선고 2002도3883 판결은 구 남녀고용평등법 제6조의2 제1항 7) 의 동일가치의 노동 의 의미 및 판단 기준, 같은 조 제2항의 기술, 노력, 책임 및 작업조건 의 의미를 설명하면서 위 법을 적용하여 기소되었다가 무죄 선고가 된 원심 중 무죄 부 분을 파기했고, 최초로 동일가치노동 동일임금을 인정한 판례로 소개된다. 타일제조공장 에서 남자와 여자에 대한 시급을 달리한 사안 8) 에 대하여 직원 채용이 5개 공정 중 2개 남녀 구분 없이 지정된 바 있고, 또한 다른 공정에서의 남녀 직원 배치 현황 역시 작업조 건이 본질적으로 다르다거나 책임의 면에서 별다른 차이가 있다거나 기술과 노력 면에서 임금 차별을 정당화할 만한 실질적 차이가 없는 상태에서 이루어졌음에도 성에 따라 임 금 기준을 달리 하였다고 보았다. 하지만 위 판결 이후 별다른 적용례가 눈에 띄지 않고 있었는데, 최근 남녀고용평등과 7) 사업주는 동일한 사업 내의 동일가치의 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 한다. 8) 경까지의 시급은 남자근로자 17,600원, 여자근로자 15,600원, 그 후에는 남자근로자 19,100원, 여자근로자 17,100원이었다. CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 29

33 일 가정양립지원에관한법률 제8조 제1항 9) 을 들어 민사소송에서 그 차액 임금을 청구하 고 그 부분이 인용되는 예가 하급심에서 보이기 시작했다. 서울고등법원 선고 2010나90298 판결 10), 인천지방법원 선고 2011가합15717 등이 그것인데, 근로자들의 작업 수행 현황을 분석한 후 작업조건, 책 임, 기술, 노력 면에서 임금 차별을 정당화할 만한 실질적 차이가 없음을 논증하여, 근로계약 중 동일가치의 노동에 대하여 남성근로자보다 적은 임금을 지급받기로 한 부분 은 위 법에 위반하여 무효라고 판단하고, 근로자들에게 회사에 대한 임금 차액 상당의 직 접 청구권을 인정했다. 그 차액 산정의 방법으로, 인천지방법원 판결은 원고들이 환경미 화원이어서 한국건물위생관리협회에서 발표한 건물위생관리용역 표준도급비 산출기준 표 에 의하여 처리할 수 있었지만, 서울고등법원 판결은 악기 회사에서 성형라인, 도장라 인, 완성라인 등 다양한 공정에 종사하는 근로자들이었으므로, 가장 근접한 시기에 입사 한 남성근로자를 비교 대상으로 선정하는 과정을 다시 한 번 거쳤다. 작업 공정이나 승급체계가 다양할 때 나타날 비교 대상 선정 문제 등 앞으로 동일가치 노동 동일임금의 집행이 넘어야 할 산은 여전한 것 같긴 하지만, 형사처벌만이 아닌 차액 임금 청구라는 민사소송 영역에까지 위 원칙이 집행되고 있음은 진일보로 평가할 수 있 음이 분명하다. 7. 낙태의 불처벌(34항, 35항) 형법 제269조, 제270조에 의한 낙태 처벌 규정을 삭제하는 것은 물론 입법적 과제다. 이와 관련하여서는, 낙태 조항의 사문화 현상이 현실적으로 진행되고 있음을 지적할 수 있다. 프로라이프 운동이 한창이던 2010년 초반경 낙태죄의 기소 건수도 증가했고, 의 사와 임산부에 대한 형량이 이례적으로 집행유예의 징역형에 이른 적이 있다. 하지만 대 체적으로 보면, 위 2010년 초반을 제외한 시기 낙태 관련 범죄의 기소건수는 1년에 약 10 건 안팎인데, 10건 중 7건 정도에 선고유예 판결이 선고되었다. 나머지 3건 중 1건 정도 는 낙태죄 외에 다른 중범죄와 병합된 경우이고, 그 외 2건 정도가 집행유예 판결이 선고 되고 있는데, 구체적으로 보면, 동종 전력이 있고 임산부의 임신주수가 20주 이상인 경우, 9) 위 법이 남녀고용평등법을 대체한 것으로서, 위 법 제6조의2 제1항과 동일한 내용이다. 10) 대법원의 상고기각으로 확정되었다. 30 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

34 위험한 방법으로 10여건 이상의 낙태를 상습적으로 한 것이 문제되는 경우 등이다. 즉 한 해 40만 건 이상의 낙태가 이루어지고 그 중 95% 이상이 불법낙태라고 하는 통계에 의하 면, 실제 불법으로 낙태를 한 후 법원에서 재판을 받을 확률은 0.002% 이하, 그 중 선고 유예가 아닌 실제적인 형을 선고받을 확률은 % 이하가 된다는 결론이다. 하지만 이와 관련하여 최근 헌법재판소 선고 2010헌바402 결정은 낙태죄 처벌이 위헌이 아님을 선언하여 일단 종지부를 찍었다. 사안은 조산사가 청구인이 된 사 건으로 일반적인 자기낙태의 경우는 아니었지만, 위 결정은 사실상 자기낙태죄에 대한 판단을 모두 포함하고 있다. 합헌 의견이 4인, 위헌 의견이 4인이었는데, 합헌 의견은 다 음과 같다. 인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근 원이다. 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되고, 인간으로서 형성되어 가는 단계의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 태아도 헌법상 생명권의 주 체이고, 따라서 그 성장 상태가 보호 여부의 기준이 되어서는 안될 것이다. 그 성장 상 태를 막론하고 생명권의 주체로서 보호받아야 하는 존재라는 점에서 수정란이 자궁에 착 상한 이후부터 출산하기 이전까지의 태아를 성장 단계에 따라 구분하여 보호의 정도를 달리하는 것은 정당화될 수 없다. 자기낙태죄 조항으로 말미암아 임부의 자기결정권 이 제한되는 것은 사실이나, 그 제한의 정도가 자기낙태죄 조항을 통하여 달성하려는 태 아의 생명권 보호라는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 위헌 의견은 임신 초기(임신 1주~12주)의 낙태까지 전면적, 일률적으로 금지하고 처벌 하고 있다는 점에서 침해의 최소성 원칙 및 법익균형성의 원칙에 위배하여 임부의 자기 결정권을 침해하는 것 이라고 하였는데, 그 논거는 다음과 같다. 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있는바, 태아에 대한 국가의 보호 의무에는 출산을 방해하는 요소를 제거하는 것뿐만 아니라, 여성이 임신 중 또는 출 산 후 겪게 되는 어려움을 도와주는 것까지 포함된다고 보아야 할 것이다. 태아의 생명을 보호한다는 언명은 임부의 신체적 사회적 보호를 포함할 때에야 비로소 실질적인 의미 를 가질 수 있기 때문이다. 태아는 생성중인 인간으로서 생물학적으로 모체 내에서 모체 에 종속되어 있어 생명의 유지와 성장을 전적으로 모체에 의존하고 있는 불완전한 생명 이며, 임신과 출산은 기본적으로 모의 책임 하에 대부분이 이루어지므로, 원하지 않은 임 신 내지 출산이 모와 태아 그리고 우리 사회 전체에 불행한 결과를 초래할 수 있다는 현 CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 31

35 실(미혼모 문제, 해외입양문제, 영아유기 치사 문제, 고아문제 등)을 감안하면, 임신기간 중 일정 시점까지는 임부의 자기결정권을 존중해 줄 필요가 있다. 위 결정에도 불구하고 낙태죄를 둘러싼 위헌 논쟁은 이제 시작이라고도 볼 수 있다. 하 지만 한편 앞에서 본 것처럼 실제 기소율이 미미한 상태에서는 위헌법률제청이라는 형식 을 통한 위헌 여부 판단의 기회가 오히려 막혀 있는 점도 아이러니한 일이 아닐 수 없다. 8. 재산분할시 연금 등 무형재산의 포함(38항, 39항) 권고는 이혼시 재산분할의 대상에 오직 유형 재산(동산 및 부동산)만이 포함되고 연금, 저축기금과 같은 무형 재산은 포함되지 않고 있음을 지적하고 있다. 이와 관련해서는 주목할 만한 하급심 판결이 있었다. 서울가정법원 선고 2010드합10979, 2010드합10986 판결은 다음과 같이 판시했다 11). 1 공무원연금 중 퇴직연금은 사회보장수급권과 후불임금의 성격을 동시에 지니고 있 는 점, 2 퇴직금을 일시금으로 수령한 경우에는 재산분할의 대상이 될 수 있음에도 불구 하고, 연금의 형태로 수령하는 경우에는 재산분할의 대상이 될 수 없다고 하는 것은 같은 성격의 재산이 수령자의 선택에 의하여 재산분할의 대상에 포함되거나 포함되지 않게 되 어 불합리한 점, 3 피고는 원고의 내조를 바탕으로 공무원으로 근무할 수 있었고 퇴직연 금까지 지급받을 수 있게 되었는데, 단순히 그 수액을 확정하기 어렵다는 이유만으로 퇴 직연금을 재산분할 대상에서 제외한다면 형평에 반하는 점(재산분할 참작사유로 삼는 것 만으로는 부족하다), 4 국민연금법에 따른 급여 중 노령연금에 관하여는 일정한 요건 하 에 이혼한 배우자를 분할연금의 수급권자로 인정하여 혼인기간에 해당하는 연금액을 균 등하게 나눈 금액을 지급받도록 규정하고 있는 것(국민연금법 제64조)과의 균형 등을 종 합하면 공무원연금 중 퇴직연금은 재산분할 대상으로 삼는 것이 상당하다. 위 하급심판결론은 분명 종전 대법원 판례와 상이한 태도를 보이고 있다고 평가할 수 있다. 종전 대법원 판결은 재산분할 대상으로서의 연금과 관련해서는 일관된 입장을 보여 왔 다. 향후 수령할 퇴직연금은 여명을 확정할 수 없으므로 이를 바로 분할대상 재산에 포 함시킬 수는 없고, 이를 참작하여 분할액수와 방법을 정함이 상당하다. (대법원 ) 위 판결은 그 직후 확정되었다. 32 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

36 14. 선고 96므1533, 1540 판결), 이혼소송의 사실심 변론종결일 당시 직장에 근무하는 부 부 일방의 퇴직과 퇴직금이 확정된 바 없으면 장래의 퇴직금을 분할의 대상이 되는 재산 으로 삼을 수 없음이 원칙이지만, 그 뒤에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재 산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기 준일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분은 분할의 대상인 재 산이 된다. (대법원 자 2000스13 결정), 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금 을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2 제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기 타 사정 으로 참작되면 족하다. (대법원 자 2002스36 결정) 등이 대표적이다. 즉 지금까지 대법원 판례는 퇴직금으로 확정되지 않은 한 연금은 재산분할의 대상이 되 지 않으며 다만 그 점을 기타 사정으로 참작하면 족하다는 것이었고, 반면 최근 하급심 판결은 재산분할의 참작사유만으로 삼는 것만은 부족하고 연금 자체를 재산분할의 대상 으로 삼아야 함을 분명히 한 것이다. 그러나 최근 위 하급심판례와 같은 경향이 현저히 나타나고 있음은 분명하지만, 이혼 소송의 특성상 대법원까지 가지 않거나 조정, 화해로 종결되는 경우가 많아 아직 위 대법 원 판결은 여전히 최상위법원의 판결로서 그 지위를 갖고 있다고 할 수 있다. Ⅲ. 재판규범으로서의 CEDAW 적용례 CEDAW의 이행방안과 관련하여 법원이 취할 수 있는 가장 적극적이고도 직접적인 조 치는 개별 판례 속에서 CEDAW를 재판규범으로 굳건히 하는 데 있을 것이다. CEDAW의 조문은 대부분 당사국으로 하여금 일정한 조치를 취하도록 하는 형식을 갖 고 있으므로 개인에게 직접 권리가 창설되지는 않는다고 할 수 있지만, 그 규정 내용의 구체성, 명확성, 완결성 등으로 미루어 법원이 재판과정에서 직접 적용할 수 있는 자기집 행적 조약으로 볼 수 있다고 해석된다. 하지만 유감스럽게도, CEDAW 가입은 물론, 선택의정서 발효 이후에도 이를 직접적이든 CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 33

37 간접적이든 불문하고 재판규범으로 차용하고 있는 판례가 많지 않음은 명백한 사실이다. 대법원 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 그 점에서 주목할 만한 획을 그었다고 평가되고 있다. 위 전원합의체 판결의 쟁점은 종중 구성원의 자격을 성년 남자 만으로 제한하는 종래의 관습법의 효력이었고, CEDAW에 관한 언급은 판단의 전제로서 우리 사회 법질서의 변화 를 소개하는 한 항목으로 열거되었다. 즉 헌법상 남녀평등의 원칙 및 혼인과 가족생활에서의 개인의 존엄과 양성의 평등 원칙을 언급함에 이어, 위 CEDAW가 언급되고 다시 자 개정 민법의 호주상속제 폐지, 여성발전기본법 의 제정, 자 개정 민법의 자녀의 성과 본 규정 개정이 언급되었는데, 구체적인 내용은 다음과 같다. 한편, 부터 국내법과 같은 효력을 가지게 된 유엔의 여성차별철폐협약 (CONVENTION ON THE ELIMINATION OF ALL FORMS OF DISCRIMINATION AGAINST WOMEN)은 여성에 대한 차별 이라 함은 정치적, 경제적, 사회적, 문화적, 시 민적 또는 기타 분야에 있어서 결혼 여부와 관계없이 여성이 남녀동등의 기초 위에서 인 권과 기본적 자유를 인식, 향유 또는 행사하는 것을 저해하거나 무효화하는 것을 목적으 로 하는 성별에 근거한 모든 구별, 제외 또는 제한을 의미한다고 규정하면서, 위 협약의 체약국에 대하여 여성에 대한 차별을 초래하는 법률, 규칙, 관습 및 관행을 수정 또는 폐 지하도록 입법을 포함한 모든 적절한 조치를 취할 것과 남성과 여성의 역할에 관한 고정 관념에 근거한 편견과 관습 기타 모든 관행의 철폐를 실현하기 위하여 적절한 조치를 취 할 의무를 부과하였다. 그에 앞서 헌법재판소 선고 98헌마363 결정도 제대군인의 공무원채용시 험 등에서의 가산점제도가 헌법상 평등원칙에 어긋난다고 판시하면서 그 근거의 하나로 CEDAW 등의 각종 국제협약, 위 헌법규정과 법률체계에 비추어 볼 때 라는 등의 언급 을 한 바 있다 12). 12) 헌법은 실질적 평등, 사회적 법치국가의 원리에 입각하여 이들의 권익을 국가가 적극적으 로 보호하여야 함을 여러 곳에서 천명하고 있다. 성별에 의한 차별을 금지하고 있는 헌법 제11조, 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 있는 헌법 제34조 제1항 외에도, 위에서 본 헌 법 제32조 제4항, 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다 고 규정하 고 있는 헌법 제34조 제3항, 신체장애자 및 질병 노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국 34 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

38 위 대법원 판결은 위 헌법재판소 결정에 비해 구체적인 CEDAW의 내용을 언급하며 그 가운데 남성과 여성의 역할에 관한 고정관념에 근거한 편견과 관습 기타 모든 관행의 철 폐를 실현하기 위하여 적절한 조치를 취할 의무를 부과하였 음을 적시함으로써 위 헌법 재판소 결정이 국제협약의 한 예로써 언급하며 판단의 근거로 삼는 간접적인 적용을 함 에 비해 보다 구체화되었다고 볼 수 있다. CEDAW의 재판규범으로서의 직접적용의 예로 보는 견해도 있다. 보다 본격적인 직접적용의 예는 하급심에서 발견된다. 서울고등법원 선고 2007나72665 판결은 서울YMCA가 여성회원들에게 총 회원이 될 자격을 부여하지 않은 데 대한 손해배상 사건에 대한 것이었고, 그와 같은 조 치가 성차별적 처우에 해당한다고 보았다. CEDAW는 그 결정적인 판단 기준으로 작동했 다. 위 판결은 성차별적 처우에 해당하는지에 관한 판단 항목에서 헌법 제11조를 언급한 후 다음과 같이 판시했다. 민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다 고 규정하고 있는 헌법 제34조 제5 항, 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다 고 규정하고 있는 헌법 제36조 제2항 등이 여기에 해당한다. 그럼에도 불구하고 여성과 장애인은 각종의 제도적 차별, 유 무형 의 사실상의 차별, 사회적 문화적 편견으로 생활의 모든 영역에서 어려움을 겪고 있고, 특 히 능력에 맞는 직업을 구하기 어려운 것이 현실이다. 이러한 현실을 불식하고 평등과 복지 라는 헌법이념을 구현하기 위하여 여성 장애인 관련분야에서 이미 광범위한 법체계가 구 축되어 있다. 여성발전기본법, 남녀차별금지및구제에관한법률, 남녀고용평등법에서 여성의 사회참여 확대, 특히 공직과 고용부문에서의 차별금지와 여성에 대한 우대조치를 누차 강조 하고 이를 위한 각종 제도를 마련하고 있으며, 장애인복지법, 장애인고용촉진등에관한법률 은 장애인에 대한 차별금지와 보호장치를 규정하고 있다. 어떤 입법목적을 달성하기 위한 수단이 헌법이념과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계와 저촉된다면 적정한 정책수단이라 고 평가하기 어려울 것이다. 여성에대한모든형태의차별철폐에관한협약 등의 각종 국제협약, 위 헌법규정과 법률체계에 비추어 볼 때 여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호는 이제 우 리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 보아야 한다. 그런데 가산점제도는 아무런 재정 적 뒷받침 없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 이른바 사회적 약자들의 희생 을 초래하고 있으므로 우리 법체계의 기본질서와 체계부조화성을 일으키고 있다고 할 것이 다. 제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라 도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈 하는 것이어서는 아니되는데, 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침 없이 제대군인을 지원하 려 한 나머지 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으 며, 각종 국제협약, 실질적 평등 및 사회적 법치국가를 표방하고 있는 우리 헌법과 이를 구 체화하고 있는 전체 법체계 등에 비추어 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 할 여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호 에도 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성과 합리 성을 상실한 것이다. CEDAW 권고에 대한 사법부 이행과제 및 추진 방안 35

39 이러한 맥락에서 부터 국내법과 같은 효력을 가지게 된 유엔의 여성차별철 폐협약(CONVENTION ON THE ELIMINATION OF ALL FORMS OF DISCRIMINATION AGAINST WOMEN)은 이 사건에서도 중요한 의미를 갖는다. 위 협약은 제1조에서 여성 에 대한 차별 이라 함은 정치적, 경제적, 사회적, 문화적, 시민적 또는 기타 분야에 있어서 결혼 여부와 관계없이 여성이 남녀동등의 기초 위에서 인권과 기본적 자유를 인식, 향유 또는 행사하는 것을 저해하거나 무효화하는 것을 목적으로 하는 성별에 근거한 모든 구 별, 제외(배제) 또는 제한을 의미한다 고 규정하고 있는데, 피고 서울회의 여성회원에 대 한 총회원 자격 제한이 이에 해당함은 명백하다. 헌법 제11조와 함께 위 CEDAW 제1조를 들어 서울YMCA의 위 조치가 성차별적 처우 에 해당함을 곧바로 판단하고 있는 점에서, 앞에서 본 헌법재판소 및 대법원 판례보다 직 접적용의 예에 더 가까이 다가갔다고 볼 수 있다. 다만 위 판결의 상고심인 대법원 선고 2009다19864 판결은 상고기각 판결을 선고하면서 평등권 침해로 인한 민법상 손해배상책임 성립의 법리에 관한 상고이유와 관련하여 민법 제750조 등의 내용을 형성 하고 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치 는 권원으로 헌법 제11조만 을 언급했는데, 아쉬운 점이다. 그 뒤 현재까지 하급심에서도 CEDAW에 관한 언급은 위 대법원 판결과 유사한 종중 사건에서만 등장하고 있는 점 또한 아쉽다. 법원 재판 과정에서는 특별법 논리에 앞서 일 반법 논리로 해결하려 하는 경향이 있다고도 할 수 있고, 이는 국제규약 등과 헌법 사이 의 관계에서도 마찬가지일 것이다. 여러 가지 이유가 있겠지만, 많은 선례가 축적되어 있 어 가늠이 가능한 영역에서의 공방에 더 익숙하고 또한 일반법으로의 설득이 되지 않는 경우 곧바로 특별법으로 이행함이 생경하게 받아들여지는 법 문화도 이에 한 몫 한다고 생각된다. CEDAW의 내용을 공유하고 확산하는 일이 사법부와 사법공무원 내에서도 절 실한 가장 큰 이유가 바로 그것 때문일 것도 같다. 36 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

40 CEDAW 권고사항의 변화와 이행 촉진 방안 이 수 연 (한국여성정책연구원 평등문화센터장)

41 발제 3 CEDAW 권고사항의 변화와 이행 촉진 방안 이 수 연 (한국여성정책연구원 평등문화센터장) 1. 서론 우리나라는 1984년 CEDAW(Convention on Elimination of All Forms of Discrimination Against Women)를 비준한 이후로 1986년에 1차 보고서를 제출하였고 2010년까지 전부 7 번의 보고서를 제출하였다. CEDAW 위원회에서는 이 보고서에 대해 심의를 하는데 2007 년 5,6차 보고서에 대한 통합 심의를 하였고 2010년에는 7차 보고서에 대한 심의를 하였 다. 심의결과에 따라 나오는 권고사항은 다음 번 보고서를 제출할 때까지 우리나라가 조 약 준수를 위해 힘을 쏟아야 할 내용을 담고 있다. 본고에서는 5,6차 보고서에 대한 위원회의 권고사항과 7차 보고서에 대한 권고사항을 비교하여 위원회에서 우리 정부에 기대하는 여성정책의 추이와 방향에 대해 분석해보도 록 한다. 동시에 이러한 국제사회의 요구에 부응하기 위해서는 우리 정부에서는 어떠한 준비와 노력이 필요한지 논의해보도록 한다. 2. 권고 사항의 추이 5, 6차 보고서에 대한 권고사항과 7차 보고서에 대한 권고사항은 전체적으로 볼 때 같 은 맥락에 있다고 할 수 있다. 즉, 7차에 대한 권고사항의 많은 부분이 5, 6차 권고사항의 반복이고 7차에서 새로이 부각되는 사항은 그다지 많지 않다. 이는 한편으로 우리나라의 여성정책이 발전을 거듭해와서 이제 높은 수준에 도달했다는 것을 증명한다. 하지만 다 른 한편으로 이제부터 개선해야 할 사항들은 지금까지 개선한 사항들보다 실행이 어렵고 따라서 여성정책이 명실상부한 질적인 도약을 이루어야 한다는 난제를 가지고 있음을 보 여준다. 전 심의에서 이번 심의까지 중복되는 권고사항은 포괄적인 차별금지법 제정, 성폭력 CEDAW 권고사항의 변화와 이행 촉진 방안 39

42 관련 친고죄 폐지, 부부 강간 범죄화, 성매매 비범죄화, 인신매매 특히 여성과 아동의 인 신매매 예방, 억제, 처벌에 관한 의정서 비준, 여성 정규직의 확대와 비정규직 여성의 유 급출산휴가 등 복지 제공, 동일가치 노동 동일 임금 시행을 위한 노력, 가족성 선택에 관 한 16조 1(g)항에 대한 유보 철회가 대표적이다. 이 외에 CEDAW 조항에 대한 국민 및 사법부의 인식제고 노력, 여성 폭력 관련 종사자들이 법조항을 숙지하고 희생자 보호 및 신고 권고를 할 수 있도록 조치, 여성에 대한 폭력 관련 통계자료 수집, 연구, 그리고 대 책 마련, 가정 폭력으로부터 보호권과 구제방법을 외국인 여성을 포함한 여성들에게 홍 보도 지난 번에 이어 이번 심의에서도 권고된 사항이다.(표 안에 회색 부분) 이번에 특히 강조된 권고사항은 여성가족부의 권한 및 타부처 조정기능 강화, 여성정 책 책임관 및 책임부서 재설치, 그리고 여성부의 여성 고유 업무 강화 등 여성전담기구에 관한 것, 여성 정치 대표성 제고를 위한 인센티브, 할당제, 기준, 목표제 등 조치, 여성의 정신건강, 저임금 노령여성의 건강 개선을 위한 조치, 낙태여성의 처벌 면제를 위한 법적 조치와 안전한 낙태를 위한 보장, 농촌여성의 재산권 보장 및 재정 지원 보장, 이혼 시 재 산분할권 적용의 확대 및 귀책사유 고려 폐지 등이 있다. CEDAW 조항 5, 6차 보고서에 대한 권고사항 7차 보고서에 대한 권고사항 제1조 차별의 정의 제2조 당사국의 의무 - 협약 제1조와 협약 전 영역에서 다루고 있는 여성에 대한 직, 간접차별금지를 헌 법 및 적절한 입법조치를 통해 구현하고, 민간 분야에도 적용할 것(16호) - 기존 법과 정책의 이행 강화를 위해 단기 중기 목표를 설정하고 시한을 정하여 목표의 실현정도, 경향, 진전정도 및 성취 결과를 모니터링하고 평가할 것(14호) - 본 협약의 제 1항 및 2항, 직 간접적 차 별 등 모든 형태의 차별을 명백히 금지하 는 내용을 포함하는 일반권고(2010) 28호, 그리고 성적 취향에 근거한 차별을 금지 하고 있는 국가인권위원회법(한국, 2005) 제 2조 4항 등에 따라 포괄적인 차별금지 법의 채택을 위해 시급한 조치를 취할 것 - a) 여성가족부의 업무수행에 있어 수평적, 수직적 일관성을 보장하는 명확한 조정기 구 수립 뿐 아니라 여성가족부의 3가지 소관업무(성, 청소년, 가족)에 대한 권한, 책임, 그리고 인적 재정적 자원의 배분 을 명확히 규정 b) 여성가족부가 정부 각계 각처 성인지 예산제도에 영향을 미치고 이러한 정책에 대한 조언을 제공하고, 정책을 조정 및 감 시할 뿐만 아니라, 양성평등 분야의 법률 및 정책 이행에 영향을 미치기 위해 성별 영향평가를 사용할 수 있는 여성가족부의 40 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

43 CEDAW 조항 5, 6차 보고서에 대한 권고사항 7차 보고서에 대한 권고사항 권한을 강화 c) 여성정책전담부서 재설치 및 여성정책 책임관 복귀 등을 포함하여 필요한 조치 를 취할 것을 권 d) 국가인권위원회법 에 따라 인권 전문 가들을 포함한 적절한 인적 및 재정적 자 원들을 위원회에 배치하고, 그 신뢰성 공신력 적법성을 되찾기 위하여 젠더 및 여성 권리의 분야를 포함하여 그 감시 기 능을 강화시킬 것을 촉구 구제절차와 활용도 강화, 현존 법률을 효과 적으로 집행할 것(14호) 협약 제2조 a항을 실현하기 위해 공무원, 국 회의원, 판사, 변호사. 일반국민을 대상으로 협약의 실질적 개념에 대한 인식 제고(14호, 16호) - 여성이 협약 상 그들의 권리가 침해되었 을 때 선택의정서 상의 권리 침해 절차와 구제 방법을 반드시 이용할 수 있도록 보 장해야 함 - 여성의 인권보호규정에 대한 인식제고를 위해 여성과 사법부를 대상으로 한 교육 및 인식제고운동을 펼칠 것 제4조 차별을 철폐하기 위한 잠정적 특별조치 - 협약 제4조 1항과 위원회 권고 25호에 따 라 한시적 특별조치 채택 노력 강화(24호) - 협약 제2조(f)항과 제5조(a)항에 따라 전 통적 성역할과 고정관념을 없애기 위해 여성과 여아, 남성과 남아를 포함한 대중 인식제고와 교육 캠페인 실시(26호) - 농촌지역을 대상으로 상기 방안의 이행 정도를 모니터링하고 그 결과를 평가할 것(26호) 제5조 사회문화적 행동양식의 변화 - 여성 폭력을 포함한 열등한 지위에 대하 여 대처 할 것(26호) - 미디어가 공/사적 분야에서 남녀가 동등 한 지위와 책임을 가진 존재로 보도할 것 을 장려하고 권고함(26호) - 농촌여성을 포함하여 가정폭력 피해자 여 성, 보호 명령 등 구제수단과 보호를 즉각 받을 수 있도록 할 것(18호) - 법적 지원과 쉼터 이용이 용이하도록 할 것(18호) CEDAW 권고사항의 변화와 이행 촉진 방안 41

44 CEDAW 조항 5, 6차 보고서에 대한 권고사항 7차 보고서에 대한 권고사항 제6조 여성 인신매매와 - 성폭력 범죄에서 피해자 신고 요건 폐지 요청(18호) - 공무원, 법집행관, 법관, 의료종사자, 사회 복지사들이 여성폭력에 관한 법을 숙지하 고. 피해자에게 적절한 지원을 제공하도 록 할 것(18호) - 가정폭력을 포함한 모든 형태의 여성폭력 의 정도와 그 원인 및 결과에 대한 자료수 집과 연구 촉구(18호) - 연구자료 등을 이용하여 종합적인 대책과 목표 수립할 것(18호) - 통계자료와 조치의 결과를 정기 보고서에 포함할 것(18호) - 배우자 강간을 범죄로 규정할 것(18호) - 외국인 여성들에게 배우자의 학대로부터 구제받을 수 있는 방법을 제공하고 구제 기간 중 국내체류를 허락할 것(22호) - 외국인 여성에게 가정폭력으로부터 보호 와 예방대책을 포함, 자신들의 권리와 구 제방법에 대해 홍보(22호) - 외국인여성들이 국제결혼브로커, 인신매매 자, 배우자에 의한 착취와 학대로부터 보호 받을 수 있도록 정책과 방안을 마련(22호) - 성매매여성들이 처벌되지 않도록 성매매 에 관한 법률을 재검토할 것(20호) - 기소를 위하여 성폭력 성인 피해자가 고 소장을 제출하는 것을 요청하는 조항(친 고죄 조항)을 제거하기 위하여 형법과 관 련 법률을 검토 및 개정 - 교육종사자 보건 서비스 제공자 사회 복지가들이 관련 법조항들을 완전히 이해 하고 여성에 관한 모든 형태의 폭력에 대 하여 인지하고 있으며 그러한 사례를 보 호해야 하는 그들의 의무를 수행할 수 있 도록 보장하는 것을 포함하여, 가정폭력 과 성폭력의 신고를 독려하기 위한 필요 한 조치 - 여성 경찰관의 수를 증가시키기 위한 조 치와 젠더를 고려하는 방식으로 여성폭력 사건들을 다룰 수 있는 그들의 역량을 증 가시키기 위한 방안 - 위원회의 일반 권고 제19번 (1992)과 일관 되도록, 가정환경에서의 폭력을 포함한 여성에 관한 모든 형태의 폭력의 확산 원인 및 결과에 관한 자료를 수집하고 연 구를 수행하며, 그러한 자료를 심화된 포 괄적 조치 및 대상을 특정한(targeted) 개 입의 기초로 사용 - 차기 보고서에 통계자료와 취해질 조치의 결과를 포함시킬 것을 요청한다. - 부인의 동의가 없었다는 점을 기반으로 정의된 부부강간을 범죄화하기 위하기 필 요한 모든 입법적 조치 - 가정폭력으로부터의 보호와 그 방지를 위 해 적용 가능한 조치들을 포함한 구제 방 법 및 여성의 권리에 대하여 인지할 수 있 도록 외국인 여성을 포함한 여성들을 대 상으로 의식 제고 캠페인을 시행 - a) 성매매를 비범죄화하고 매춘에 개입된 여성들을 처벌하기 위한 목적으로 형법을 포함한 성매매 관련 정책과 관련 법안들 을 검토 42 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

45 CEDAW 조항 5, 6차 보고서에 대한 권고사항 7차 보고서에 대한 권고사항 성매매 금지 - 성매매여성들이 사회재통합 방안마련과 성적으로 착취당하는 여성과 여아들에게 재활 및 경제적 자립능력 강화 프로그램 제공(20호) - 원조교제 금지를 위한 교육프로그램 제공 - 경찰과 국제 자료를 바탕으로 자료를 수 집, 분석하고, 인신매매범과 성매매 착취 자를 기소 처벌하여 협약 제6조를 이행할 것(20호) b) 여성의 성매매를 위한에 대한 착취를 억제하기 위하여 성매매의 수요를 감소시 키는 것을 포함한 적절한 조치들을 취하 고, 성매매로 착취당한 여성들과 소녀들 에게 재활 및 경제적 권한 강화를 위한 프 로그램을 제공하고, 이를 통해 그들의 사 회로의 재통합을 용이하게 함 c) 인신매매에 관한 포괄적인 법률을 채 택하고 인신매매를 범죄의 하나로 포함시 키기 위하여 형법과 같은 관련 법안을 개 정한다. d) 외국인 여성을 선발하는 연예회사 (entertainment company)의 현행 초기심사 절차를 강화시키고, E-6 비자를 가지고 일 하는 여성들이 성적 착취의 대상이 되지 않는 것을 보장하기 위하여 그들이 일하는 업소들에 대한 효과적인 현장 감시 장치를 설립하기 위한 필요한 조치를 취한다. e) 외국인 여성들을 결혼중개자, 인신매 매업자 및 배우자들의 착취와 학대로부터 보호하기 위하여 결혼중개업의 관리에 관한 법률 의 효과적인 이행을 보장하기 위한 입법 및 여타 조치 제7조 국가의 정치 및 공적 영역에서의 평등 (Article 7 Political and Public Life) - 인신매매, 특히 여성과 아동의 매매방지 억제 및 처벌에 관한 의정서에 비준할 것 을 권고함(20호) - 여성리더를 위한 리더십과 협상능력 훈련 프로그램 확대(24호) - 여성이 자신들의 권리를 인식하고, 이를 행할 수 있는 역량제고(14호) - 정책결정과정에 여성의 동등한 참여 인식 확대(24호) - 시행 결과를 모니터링하고 차기 보고서에 보고 요청(24호) f) 인신매매의 희생자인 여성들과 소녀들 을 보호 및 지원하고 인신매매의 근원을 다루기 위해 심화된 조치 g) 유엔 국제조직범죄방지협약을 보충 하는, 인신매매 특히 여성과 아동의 인신 매매 예방, 억제, 처벌을 위한 의정서 를 비준 - 실질적인 양성 평등의 실현을 가속화하기 위하여, 특히 본 협약 제4조 제1문단 및 위원회의 일반 권고 25호(2004)에 따른 특 별한 조치의 시행을 통하여, 정치적이고 공적인 생활에서 여성의 대표성을 증가시 키기 위한 노력들을 강화할 것을 촉구한 CEDAW 권고사항의 변화와 이행 촉진 방안 43

46 CEDAW 조항 5, 6차 보고서에 대한 권고사항 7차 보고서에 대한 권고사항 제9조 국적 제10조 교육 (Article 10 Education) - 여성의 교육의 선택을 노동시장과 연계 (28호) - 남아와 여아의 교육선택의 다양성을 촉구 (26호) 다. 위원회는 당사국이 특히 본 협약의 제 7, 8, 10, 11, 12, 14조의 빠른 이행과 관련 하여, 할당제 기준 목표제 인센티브 등의 다양한 가능한 조치들을 이용하는 것을 고려할 것을 요청한다. 위원회는 차 기 보고서에 정치적이고 공적인 생활, 민 간 부문, 학계, 외교부에서의 여성 대표성 에 관한 자료와 정보를 제공할 것을 당사 국에 요청한다. - 본 협약의 제9조에 따라 한국 국적을 취 득하기 위한 요건들에 관한 모든 차별적 인 조항들을 삭제하기 위하여 국적에 관 한 법률을 수정하기를 권고 - 여성의 권한강화에 관한 정보의 중요성에 관한 인식을 제고하기를 권고 - 성적 고정관념을 제거하기 위하여 모든 수준의 교과서를 개정하고 소녀들과 여성 들의 교육에 차별적인 장벽을 형성하는 가부장적인 태도와 성역할 고정관념을 극 복하기 위한 노력으로 교사들에 대한 의 무적인 성인지 훈련을 도입하기 위한 조 치들을 제도화할 것을 장려 - 소녀들과 여성들이 여성에게 비전통적인 연구와 직업 분야를 선택하는 것을 적극 적으로 장려받기를 권고 - 성교육 10시간 의무과정이 학생들에게 제 공되고 있는지 보장하기 위한 효과적인 감시 장치를 수립하고, 기초 및 중등 교육 체계의 교육과정 중 정규 과정으로 소년 소녀들을 대상으로 한 성 및 재생산에 관련된 건강과 권리들에 관한 보다 포괄 적이고 연령 수준에 적절한 프로그램 도 입을 고려할 것을 권고 제11조 고용 (Article 11 Employment) - 노동시장에서 남녀의 평등한 기회보장 확 대 (28호) - 비정규직 노동자에게 사회적 급여를 지급 하고, 정규직 확대(28호) - 기업들로 하여금 여성들이 풀타임 및 정 규직에 접근할 수 있도록 하는 더 많은 기 회를 제공하게 하여 정규직에 종사하는 여성의 수를 늘릴 것 - 대부분 여성으로 구성된 시간제 및 단기 노동자들에 대한 유급 출산 휴가를 포함 한 혜택들을 확장함으로써 비정규직 상태 에 있는 사람들을 보호 44 입법 및 사법 분야 여성차별철폐협약 권고 이행 과제 및 이행 방안 토론회

47 CEDAW 조항 5, 6차 보고서에 대한 권고사항 7차 보고서에 대한 권고사항 - 교육과 훈련을 통해 직종의 성별분리가 소멸되도록 함(28호) - 노동시장에서 여성의 상황 모니터링(28호) - 효과적 모니터링 메커니즘을 마련하여 여 성의 노동권을 보장하고, 침해시 제소할 수 있는 절차 마련(28호) - 현행 법률을 준수하기 위하여 효과적인 감시 장치가 시행되고 있는지 보장 - 노동권이 침해되었을 경우, 특히 성희롱 의 경우, 여성들이 항의를 제기할 수 있는 절차가 시행되고 있음을 보장 - 동일가치노동 동일임금 실행(28호) - 동일 가치 노동에 대한 동일 임금에 관하 여 남녀고용평등법 의 조항을 강화 제12조 건강 (Article 12 Health) - 여성 보건서비스 접근을 모니터링하고 적 절한 조치 마련(30호) 세 여성의 성 및 생식교육을 강화 (30호) - 여성난자 기증 및 채취 규제 및 모니터링 (30호) - 생명윤리기본법을 개정하여 난자체취 규 제(30호) - 일반권고 24호에 따라 성인지적, 연령 인 지적 보건정책과 프로그램 개발(30호) - 정신 건강 상황, 특히 우울증을 다루기 위 하여 필요한 조치들을 취할 것을 촉구 - 국가 자살예방 5개년 계획( ) 을 완전히 이행하고 정책 및 달성한 결과 에 관한 정보를 차기 보고서에서 제공할 것을 요청 - 저임금 노령 여성들이 건강 및 사회 서비 스에 완전히 접근할 수 있게 보장하기 위 하여 이들의 상황에 관한 특별한 주의를 기울일 것을 권고 - 낙태를 한 여성들에 대하여 부과된 처벌 조항들을 삭제할 목적으로 낙태와 관련된 법, 특히 형법을 검토할 것을 고려하고 위 원회의 일반 권고 24호(1999)에 따라 안전 하지 않은 낙태로부터 발생할 수 있는 합 병증의 관리를 위하여 그들에게 양질의 서비스를 제공할 것을 촉구 제13조 경제사회적 보장 (Article 13 Economic and Social Benefits) - 국가발전계획과 정책에서 여성빈곤화의 문제 분석과 구체적 방안을 강구하여 이 행할 것(32호) - 제13조 123, 124항 취약계층 보호 CEDAW 권고사항의 변화와 이행 촉진 방안 45

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