<BDC3C7E8C0E5BFE4BEE0C1A4B8AE2E687770>

Transcription

1 헌법판례요약 권순현교수 * 헌재가행복추구권에서파생된것으로본것 1. 일반적인행동자유권 ( 계약의자유 2. 개성의자유로운발현권 3. 자기운명결정권( 성적자기결정권 4. 인간다운생활공간에서살권리 ( 헌마 하기싫은일을강요당하지아니할권리 ( 헌가11 6. 기부금품의모집행위 ( 헌가5 7. 하객들에게주류와음식물을접대하는행위 ( 헌마 마시고싶은물을자유롭게선택할권리 ( 헌가1 9. 사적자치권 ( 헌가 일반적행동의자유 미결수용자의접견교통권( 헌마 가치있는행동 + 가치없는생활방식, 취미 위험한스포츠를즐길권리와같은위험한생활방식으로 살아갈권리 12. 좌석안전띠를매지않고운전할자유 ( 헌마 미결수용자의접견교통권 14. 행복추구권에서파생되는자기결정권은소비자는물품및용역의구입 사용에있어서거래의상대 방, 구입장소가격등을자유로이선택할권리를뜻한다. ( 헌가 일시 무상으로과외하는행위또는일시 무상으로하는의료행위 / 다만, 영리를목적으로하는한방 16. 의료행위는일반적행동의자유가아니라직업선택의자유문제이다. 따라서영리를목적으로한의사 가아닌자가한방의료행위를업으로한경우처벌하는보건범죄단속에관한특별조치법제5조는일반 행동의자유와는무관하고주관적사유에의한직업선택의자유문제일뿐이다.( 헌바95 흡연행위 17. 개인이대마를자유롭게수수하고흡연할자유 ( 헌바46 * 행복추구권을침해한것으로본헌법재판소판례 1. 군검찰의무혐의피의자에대한기소유예처분 ( 헌마 층이상의모든건물을화재보험에강제가입하도록한화재로인한재해보상과보험가입에관한 법률제5조제1 항 ( 헌마 세미만의당구장출입을금지한체육시설의설치 이용에관한법률시행규칙제 5 조 헌마 친생부인의소제척기간을출생을안날로부터 1년이내로한민법제847 조( 헌가14 5. 동성동본혼인을금지한민법제 809 조 ( 헌가6 6. 기부금품을모집할때허가를받도록한기부금품모집법제3 조 ( 헌가5 7. 가정의례의참뜻에비추어합리적범위를벗어난경조기간중주류및음식물접대를금지한가정 의례에관한법률제4 조 ( 헌마 미결수용자에게구치소밖에서재판 수사과정에서사복을입게하지아니한행위 ( 헌마 / 98헌마5 사업자단체가구성사업자의사업내용또는활동을부당하게제한하는행위인사업자단체의금지행위 에위반시공정거래위원회가공정거래위반사실의공표를명할수있도록한공정거래법제27조 ( 헌바43 9. 미결수용자의면회횟수를주2회로제한한군행형법시행령제43 조 ( 헌마 자도 소주구입강제제도 - 1 -

2 * 행복추구권침해가아닌것으로본헌법재판소판례 1. 간통죄 ( 헌마82 2. 전투경찰에게시위진압을명하는것 ( 헌마80 3. 국산영화를의무로상영하도록한영화법제26 조 ( 헌마 부모사망시사망을안날로부터 1년이내검사를상대로인지청구의소를제기할수있도록한민법 제864 조 ( 헌바9 5. 음주측정의무부과 ( 헌가11 6. 음주측정거부자에대한면허를취소하도록한도로교통법제78 조( 헌바87 7. 교통사고로구호조치와신고를하지아니한경우필요적운전면허를취소하도록한도로교통법제 78 조 ( 헌가 공중시설에서흡연을금지한국민건강증진법시행규칙제7 조 ( 헌마 대마흡연을금지한마약류관리에관한법률제61 조( 헌바 국가양로시설에입소한국가유공자에대한부가연금의지급을정지한국가유공자예우법제20조 ( 헌마 먹는샘물판매가액의 100분의 20 의범위안에서수질개선부담금을부과 징수할수있도록한구 먹는물관리법제28조제1 항 ( 헌가 회음주운전시운전면허취소 ( 헌바91 * 평등권침해인것 1. 국유재산의시효취득을금지한국유재산법제5조제2 항 ( 헌가97 2. 금융기관이경매신청인인경우항고시경락대금의 10분의 5를공탁토록한금융기관의연체금에관한특별조치법제5조의2 ( 헌가 국가에대한가집행금지 ( 헌가7 4. 과점주주에게일률적으로제2차납세의무를부과하는국세기본법제39 조( 헌바49 5. 제대군인에대한공무원시험가산점을부여하는제대군인지원에관한법률제8조및동시행령제9조 6. ( 헌마363 고엽제질환으로사망한자가등록신청을하지아니하고사망한경우유족등록신청자격을부인한고 엽제법제8 조 헌법불합치, 잠정적적용허용 ( 헌마 대한민국국적을보유했던자에한해재외동포지위를인정하는재외동포법제2조 헌법불합치잠정 적용 ( 헌마 재직기간의장단에따라변호사개업지제한을하고있는변호사법제 10 조제 2 항 ( 헌가 국 공립사범대학졸업자의우선채용하도록한교육공무원법제11조제1 항( 헌마89 * 평등권침해가아닌것 1. 국가에대한인지첩부의무를면제한인지첩부및공탁제공에관한특례법제2 조 ( 헌가3 2. 먹는샘물판매가액의 100분의 20의범위안에서수질개선부담금을징수하도록한구먹는물관리법 제28조제1 항 ( 헌가1 3. 직장의료보험과지역의료보험재정을통합하는국민건강보험법제33 조등( 헌마 국가공무원 7급시험에서기능사자격증에는가산점을주지않고기사등급이상의자격증에는가산 점을주도록한공무원임용및시험시행규칙제12조의3 중별표 10 및별표 11( 헌마30 5. 경락허가결정에대한항고시경락대금의 10 분의 1 을공탁하도록한민소법제 642 조 ( 헌바 초 중등학교교원의교육위원직겸직을제한한지방교육자치에관한법률제 9 조제 1 항 ( 헌마 독립유공자나그유족에게국가보은적견지에서성훈의등급에따라부가연금을차등지급하는것 ( 헌마52-2 -

3 8. 한약업사의영업지제한 ( 헌마 제3 자개입금지 ( 헌가 거주지중심의학군제도 ( 헌마 주택조합의구성원자격을무주택자로한정한것 ( 헌바 정부관리기업체간부직원을공무원으로의제하여형법상공무원에해당하는뇌물죄로처벌하는특 가법제4조제1항및제2 항 ( 헌바75 지방공사의직원을형법의수뢰죄적용에있어서공무원으로의제한것 14. 도시재개발조합의임원을형법상뇌물죄의적용에있어공무원으로의제하는것( 헌가3 15. 연합뉴스사를국가기관뉴스통신사로지정하고이에대한재정지원을규정한뉴스통신진흥에관한법 률제10 조 ( 헌마841 * 명확성원칙위반인것 1. 명령또는정관에위반하는행위를함으로써금고또는연합회에손해를끼쳤을때처벌한다는새마 을금고법제66조제1항제2 호 ( 헌바 단체협약에위반한자처벌하는구노동조합법제46조의3 ( 헌가20 3. 가정의례의참뜻에비추어합리적인범위를벗어난경조기간중주류및음식물접대행위를처벌하 는가정의례에관한법률제4조제1 항 ( 헌마 미성년자에게잔인성을조장할우려가있는만화를미성년자에게반포, 판매, 증여, 대여하는행위를 처벌하는미성년자보호법제2조의2 ( 헌가8 5. 아동의덕성을심히해할우려가있는도서관행물, 광고물, 기타내용물을제작, 판매하는행위를처 벌하는아동보호법제18 조 ( 헌가8 * 직업의자유위반인것 * 직업의자유위반이아닌것 - 3 -

4 * 재산권에서보장받지못하는것 1. 기대이익, 법의반사적이익 2. 한약조제권 ( 헌바10 3. 국가배상청구권의재산권적성질보유여부 : 헌재는청구권적성격과재산권적성격을가지고있다 고한다. 4. 강제집행권( 헌마44 5. 개발이익 6. 시혜적입법의시혜대상이될경우얻을수있는재산상이익( 헌바55 7. 생활무능력자의공적부조에따라급부를받을권리 8. 직장의료보험조합의적립금 ( 헌마 교원이계속재직하면서재화를획득할수있는기회는재산권보장의대상이아니 다.( 헌마 치과전문의로서재직하여받을수있는추가적급료는사실적 경제적기회이지재산권보호대상이 11. 아니다( 헌라123 자신의토지를장래에건축이나개발목적으로사용할수있으리라는기대가능성이나신뢰및이에 따른지가상승의기회는원칙적으로재산권의보호범위에속하지않는다.( 헌바 국가의간섭을받지아니하고는자유로이기부할수있는기회의보장( 헌가5 13. 재생처리업자의영업권 ( 헌마 이윤추구의측면에서자신에게유리한경제적 법적상황이지속되리라는일반적기대나희망 15. ( 헌마159 자신이받은교육이장래에일정한경제적결실을맺으리라는기대나시설투자가일정한이윤을가 져오리라는예상 ( 헌바76/ 2000헌마 근로자퇴직금채권전액을저당권에의하여담보된채권등보다우선변제하도록한근로기준법제 30조의2 제2 항 ( 헌바19 / 97헌가11 2. 상속인이상속개시있음을안날로부터 3월내한정승인이나상속포기를하지아니한경우단순승인 을한것으로본다고규정한민법제1026조제2호 ( 헌가2 3 9, 96헌바81, 98헌바24 25( 병합 3. 배우자 직계존비속간의부담부증여에서채무액을공제하지아니하고증여액전액에대해증여세를부 과하는구상속세법제29조의4 제2 항 ( 헌가69 * 재산권침해가아닌것 1. 국가양로시설에입소한국가유공자에대한부가연금을지급정지하도록한예우법제20조 ( 헌마 환매권행사기간을취득일로부터 10 년, 필요없게된때로부터 1년이내로제한한공특법제9조 ( 헌가15 3. 공탁금이자 1% 4. 국민연금의공공자금관리기금에강제편입 ( 헌가6 5. 국민연금강제징수 ( 헌마 국가배상청구권에도소멸시효제도를적용 ( 헌바24-4 -

5 7. 공무원연금수급권자를유족, 직계비속으로한정한공무원연금법제30조제1 항( 헌바73 8. 공무원연금법상급여에대한양도 압류를금지한공무원연급법제32 조( 헌마401 / 99 헌바53 / 2000헌바9( 병합 9. 노래연습장주류판매금지 ( 헌마 * 자기정보관리통제권침해를인정하지않은판례 1. 열손가락의회전지문과평면지문을날인하도록한주민등록법시행령제33조 ( 헌마 교육정보시스템사건( 헌마 국민기초생활보장법상의수급자의금융기관통장사본등자료제출요구( 헌마112 * 알권리침해로결정한것 1. 이천군수의토지조사부, 열람등사, 신청에대한부작위 2. 형사확정소송기록의열람, 등사거부처분 저속한간행물을출판한출판사의등록을취소하도록한법률 변호인의수사기록열람등사를거부한경찰서장행위 * 알권리침해로결정하지않은것 1. 여론조사의경위와결과의발표를금지한것 2. 피고인에대한재판서를송달하지아니한것 3. 방송토론위원회가방송토론참석대상자를제한한것 4. 미결수용자가구독하는신문에대한일부신문기사삭제한것 5. 국회예산결산특별위원회가시민단체의방청을불허한것 * 언론의자유침해인것 1. 영화상영등급분류보류제 2. 음주전후숙취해소광고표시금지 3. 한국공연예술진흥협의회의음반및비디오사전삼의 4. 정기간행물등록에있어해당시설을발행할자의자기소유인것으로해석하는것 : 5. 저속한간행물을출판한출판사등록취소 6. 공연윤리위원회의사전심의 7. 비디오물복제전공륜의심의를받도록한경우 8. 노동단체가정치자금을기부할수없도록규정한정치자금법제12조 9. 공공의안녕질서또는미풍양속을해하는통신행위금지 한정위 * 언론의자유침해가아닌것 1. 방송사업의허가제 2. 중계유선방송사업자가방송의중계송신업무만수행하고보도 논평, 광고할수없도록한것 3. 법원에의한 TV방영금지가처분 4. 식품 식품첨가물의표시에있어서의약품과혼동할우려가있는표시나광고를금지한식품위생법제 11 조제 1 항 5. 정정보도청구권 6. 정기간행물납본제도 - 5 -

6 음란한간행물을출판한출판사등록취소 정기간행물등록제 교과서검인정제도 옥외광고물허가제 정정보도청구사건을민사소송법상가처분절차로재판하도록한경우 게임물의제작및판매업자등록제 13. 청소년을이용한음란물제작수입 수출금지 * 검열금지원칙위반이아닌것 1. 납본제도 2. 교과서검인정제도 3. 등급제, 등급제위반시행정적제재 4. 법원의 TV상영금지가처분 5. 방송국설립허가제 6. 옥외광고물허가제 7. 게임물판매업자등록제 * 검열금지원칙위반인것 * 공무담임권침해에관한헌법재판소의판례 * 선거권과공무담임권침해로본것 농업협동조합장의입후보제한 정부투자기관직원의지방의회의원입후보금지 퇴직검찰총장의공직제한 지방자치단체의장에게임기중공직출마를금지한경우 제대군인가산점제도 응시연령의기준을시험의최종시행일로한경우 7. 금고이상형의선고유예를받은공무원의당연퇴직 ( 헌마 헌마 지방자치단체장의국회의원입후보시 180 일전퇴직조항( 헌마 자격정지이상의형의선고유예를받은경우에군공무원직에서당연히제적하도록규정한군인사법 - 6 -

7 제40조제1항제4호중제10조제2항제6호부분 10. 금고이상의형의선고유예를받은공무원의당연퇴직을규정한국가공무원법제69조 ( 헌마684 * 선거권과공무담임권침해로보지아니한것 형사범의피선거권정지 교육위원회의겸직금지 공직선거후보자가되려는공무원의사전사퇴 정부투자기관직원의지방의회의원겸직금지 선거범으로형벌받은자의피선거권제한 6. 지방자치단체장피선거권의자격으로 90일이상거주요건 7. 금고이상의집행유예판결을선고받은공무원의당연퇴직을규정한국가공무원법 8. 국회의원선거에서일정수준미달득표자에대한기탁금국고귀속 / 다만, 국회의원선거에서유효특총수 의 20% 미만을득표한후보자의기탁금국고귀속은위헌이다. 9. 정당 의석우선의후보자기호결정방법 10. 연구및특수기술직렬공무원의정년을 58세내지 61세로한정한것 11. 초 중등정년을 62세로단축한것 12. 교육위원및교육감선거권을학교운영위원회위원에게만인정한것 13. 다른지방자치단체의장의동의를얻어그소속공무원을전입할수있도록한지방공무원법제29조 의 3 ( 헌바 지방교육위원정수이내인자중경력자의수가선거구별교육위원정수의 2분의 1미만일경우선거 구별교육위원정수의 2분의 1까지경력자중다수득표자순으로당선자를결정하도록한지방교육자치 에관한법률제115 조 ( 헌마 지역구국회의원선거의기탁금을 1,500 만원으로정한것( 헌마 지역구국회의원선거의기탁금반환기준을유효투표총수의 100분의 15이상으로정한것이청구인들 의공무담임권등을침해하는지여부 ( 헌마687 * 재판청구권침해인것 1. 항소기록을검사를통해항소법원에우회적으로송부하도록한구형소법제361조( 헌마44 2. 검사의신청에따른증인신문절차에서피의자 피고인 변호인을참여하게할수있도록한[ 참여를법 관의재량적판단에맡긴] 것 것 궐석재판을규정한반국가행위자처벌에관한특례법 피고인의책임없는사유로송달불능이된경우에도중형이선고될수있는궐석재판을하도록한 5. 검사가증인을 145차례소환한것 6. 특허분쟁사건의경우특허청의심판절차를거쳐대법원에상고할수있도록한것 7. 법무부징계위원회의결정에대하여대법원에즉시항고할수있도록한변호사법제81조 8. 상속이개시된날로부터 10년이지나면상속권회복청구소송을제기할수없도록한것 9. 동의된국가배상심의결정에대한재판상화해인정 10. 공소제기된수사기록의열람 등사신청거부 11. 법령에의한증인 참고인 r마정인또는사건당사자로서직무상비밀에속한사항을증언또는진술 하고자할때에미리원장의허가를받도록국가정보원장원법제17조제2 항( 헌가28-7 -

8 * 재판청구권침해가아닌것 대법원의재판을받을권리제한 심리불속행제도 변호인이있는때에피고인의공판조서열람청구를부정한것 피고인이상당한이유없이상소를제기한경우상소제기기간만료일로부터상소이유서제출기간만 료일까지일수를본형에산입하지아니한것 5. 피고인의구속기간을제한한형사소송법제92조제1항 6. 재판의선고일로부터상소의제기기간으로하는형소법조항 7. 관세청의통고처분을행정소송의대상에서제외한관세법제38조 국가배상심의회의절차를손해배상소송을제기하기전에필수적으로거치도록한것 헌법재판에서변호사강제주의 정정보도청구사건에대한민사소송법상가처분절차에따른심판제도 정간법 : 합헌 / 언론피해구제법 : 위헌 법관이아닌자로군사법원조직 12. 변호사보수를패소당사자부담으로하는구민사소송법제89조의2 13. 도로교통법상처분에대한행정소송을제기하기전에행정심판을거치도록한도로교통 101조의3( 헌바40 * 최신주요판례 (08 년 5 월 ~ 09 년 5 월 법제 1. 텔레비전방송광고에관하여사전에심의를받도록규정하고있는구방송법제32조제2 항, 제3 항, 방송법시행령제21조의2 본문중 텔레비전방송광고 부분, 방송심의에관한규정 제59 조, 방송법 제32조제2 항, 제3항은헌법에위반된다. 2. 태아성별에대한고지를금지하고있는구의료법제19조의2에대하여이규정들이의료인의직업의 자유와태아부모의태아성별정보에대한접근을방해받지않을권리를침해하고있다는이유로헌 법불합치결정을선고하였다. 3. 제한상영가영화등급에관하여정하고있는영화진흥법제21조 3항제5 호등과 영화및비디오물 진흥에관한법률 제29조제2항제5호에대하여명확성원칙과포괄위임금지원칙에위배된다는이 유로헌법불합치결정을선고하였다. 4. 배우자있는자의간통및그와의상간을처벌하는형법제241조는과잉금지원칙에위배하여성적자 5. 기결정권, 사생활의비밀과자유를침해하지아니하고, 또한그법정형이책임과형벌간비례원칙등 에위배하여과중한것으로볼수도없다는이유로헌법에위반되지아니한다는결정을선고하였다. 시각장애인에대하여만안마사자격인정을받을수있도록이른바비맹제외기준을설정하고있는구 의료법제61조제1 항중 장애인복지법 에따른시각장애인중 부분및의료법제82조제1항 중 장애인복지법 에따른시각장애인중 부분이헌법에위반되지않는다는결정을선고하였다. 6. 관세법제274조등위헌소원에서관세법상미신고수입물품을감정한자에대한필요적추징규정은 과잉금지의원칙에반하여헌법에위반되고, 미신고수입물품을감정한자에대한형사처벌및필요 적몰수규정은헌법에위반되지않는다는결정을선고하였다. 7. 구종합부동산세법제5조등위헌소원에서종합부동산세법에대하여그중세대별합산과세방법은 헌법재판소가과거부부자산소득합산과세제도에대하여위헌선언을한것과동일한맥락에서헌법 제 36 조제 1 항에위반된다는단순위헌을선언한것이고, 한편종합부동산세의과세표준및세율로인 한납세의무자의세부담정도는입법재량의범위내에있지만, 주택분종합부동산세의경우에는납 세의무자중적어도주거목적으로 1 주택장기보유자등일정한경우에까지과세예외조항이나조정 - 8 -

9 장치를두지아니하고일률적또는무차별적으로, 그것도재산세에비하여상대적으로고율인누진 세율을적용하여다액의종합부동산세를부과하는것은, 그입법목적의달성에필요한정책수단의 범위를그러한주택보유자의재산권을침해한다고보아잠정적용의헌법불합치선언하였다. 8. 공직선거법제56조제1항제1호조항이설정한 5억원의기탁금은청구인의공무담임권을침해한다. 9. 방송법제73조제5항등위헌확인에서한국방송광고공사와이로부터출자를받은회사만지상파방송 광고의판매대행을할수있도록함으로써기본권침해의최소침해성원칙을위반하고있다. 결국 이사건규정은과잉금지원칙을위반하여청구인의직업수행의자유를침해하고있다. 10. 교통사고처리특례법제4조제1 항에서교통사고처리특례법( 법률제6891호로개정된 것 제4조제1항본문중업무상과실또는중대한과실로인한교통사고로말미암아피해자로하 여금중상해에이르게한경우( 신체의상해로인하여생명에대한위험이발생하거나불구또는불 치나난치의질병에이르게한경우 에공소를제기할수없도록규정한부분이헌법에위반된다. 11. 공직선거법제60조제1항제4 호중 예비후보자의배우자인공무원에대하여선거운동을금지하는 부분 에대한위헌심판청구에대하여심판청구를기각한다는결정을선고하였다. 12. 선거방송대담토론회참가기준으로여론조사평균지지율 100분의 5를요구하고있는공직선거법 제82조의2 제4항제1호및제3호의다목이헌법에위반되지않는다. 다른국가공무원과달리자비해외유학을위하여휴직하는군인에게봉급을지급하지않도록정하 고있는 군인사법( 법률제5703 호로개정된것 제48조제4항본문중같은법제48 조제3항제2 호부분 이헌법에위반되지않는다. 행정안전부장관등이서울특별시를상대로자치사무에대하여실시한합동감사가지방자치권을침 해하는지에대한권한쟁의심판청구사건에서, 전반기또는후반기감사와같은포괄적 사전적일반감 사나위법사항을특정하지않고개시하는감사또는법령위반사항을적발하기위한감사는모두허 용될수없다는이유로지방자치권을침해하였다는인용결정을선고하였다. [ 상법총칙 ] 상법요약정리 이상수박사 < 상인> 1. 자기명의로상행위를하는자는당연상인이고, 타인명의로상행위를하는자는당연상인이나의제상 인이아니다. 2. 영업으로하는것은계속적. 지속적으로반복적으로영리를목적으로일정한계획하에행하는것을말 한다. 3. 개인상인의상인자격취득시기에대해개업준비행위시( 객관적인식가능설 에상인자격을취득한다는 것이판례의입장이다

10 < 상업사용인> 1. 된다. 상업사용인이란영업주의그영업에관하여영업주에종속되어대리권을갖는자연인에한하여인정 2. 상업사용인은지배인, 부분적포괄대리권을갖는사용인, 물건판매점포의사용인이있다. 3. 지배인은재판상. 재판외의모든행위를할수있으나, 이를제한하는경우선의의제3자에게대항할 수없다. 4. 표현지배인은재판상의행위에대해서는인정되지않는다. < 상호> 1. 상호는 ( 소상인제외 상인이영업에관하여자기를표시하는명칭을말한다. 2. 상호자유주의의제한내용( 제19조내지제24 조 법조문확인요망. 3. 명의대여자는자기를영업주로오인하여거래한선의제3자에대하여명의차용인과연대책임을진 다 년이상상호를사용하지않는경우상호를폐지한것으로본다. < 상업등기> 1. 상법에서등기할사항을등기하기전에는이로써선의의제3 자에게대항하지못한다. 2. 상법에서등기할사항을등기한후라도정당한사유가있는선의의제3 자에게대항하지못한다. 3. 등기신청인이고의또는과실로사실과상위한사항을등기한경우에이로써선의의제3자에게대항 하지못한다. 고의또는과실은등기신청인( 영업주나그의대리인, 회사의대표자 의고의또는과실로 판단한다. < 영업양도> 1. 회사나개인상인이나영업의전부또는일부를양도할수있다. 2. 영업양도의효과정리요망( 법조문중심, 기출판례내용도함께정리. 3. 합병과의차이점정리요망. [ 상행위 ] < 총칙> 1. 기본적상행위에해당하는행위를영업으로하는자는당연상인이되지만, 오로지임금을받을목적 으로물건을제조하거나노무를제공하는경우에는상행위에해당하지않는다. 2. 상인이하는행위를영업을위한것으로추정하고, 영업을위하여하는행위는상행위로본다. 3. 상행위의대리는비현명주의. 어음수표의대리는현명주의. 4. 상사소멸시효는원칙적으로 5 년이지만, 단기시효규정확인요망. 5. 상인간의상행위로인하여발생한채권이변제기에있고, 이를변제하지않을경우채무자와의상행 위로인하여점유하는채무자소유의물건또는유가증권을유치할수있다. * 특별상사유치권( 제91 조, 제120 조확인요망 < 익명조합> 1. 익명조합원의출자는노무나신용은인정되지않는다. 2. 익명조합원이출자한재산은영업자의재산으로본다. 3. 익명조합원은이익의분배는손실을전보한후에만가능하며, 이익의반환이나증자를할의무가없다. 손실액이출자액을초과하더라도받은

11 4. 영업의폐지나양도, 익명조합원이나영업자의파산, 영업자의사망과금치산은익명조합계약의종료 사유에해당한다. < 대리상. 중개인. 위탁매매인. 운송주선인> 1. 대리상은특정된상인을위하여상업사용인이아니면서상시계약의체결또는중개를대리하는상 인이며, 중개인은타인간의상행위를중개하는당연상인이다. 위탁매매인은자기의명의로타인의계산 으로물건또는유가증권의매매를영업으로하는자이다. 2. 위탁매매인이위탁자를위하여점유한물건또는유가증권이나채권은위탁자의것으로본다. 3. 자기명의로물건운송의주선을영업으로하는자를운송주선인이라하고, 자기명의로여객운송의주 선을영업으로하는자는준위탁매매인에해당한다. < 운송인> 1. 육상, 호천, 항만에서물건또는여객의운송을영업으로하는자를운송인이라한다. 2. 운송인의손해배상책임을정형화하고있는것이특징( 제135 조에대한해석내용확인요. 3. 운송인은송하인의청구에의하여화물상환증을작성. 교부하여야한다. 화물상환증은상환증권성, 법 률상당연한지시증권성, 문언증권성, 처분증권성, 인도증권성의성질을갖는다. 4. 공권의화물상환증의효력에대해판례는요인증권성을중시하여, 무효로본다. 5. 여객운송인의손해배상책임은 5 년, 물건운송인의손해배상책임은 ( 선의의경우 1 년이다. < 공중접객업> 1. 공중접객업자는임치한물건에대해서는불가항력을입증하지아니하면손해배상책임을진다. 책임은 6 월의소멸시효가적용된다. 묵시또는명시의임치계약을요한다. 이러한 [ 회사법] < 총칙> 1. 회사란상행위기타영리를목적으로하는사단법인이다. 주식회사와유한회사는 1 인회사가인정된다. 2. 법인격부인론의판례정리요망(2008 년도 3. 회사는다른회사의무한책임사원이될수없고, 회사는상업사용인이될수없다. < 주식회사 > ( 설립 1. 발기인과설립중의회사내용정리요망. 설립중의회사에관한판례중요. 2. 일시차입금에의한가장납입을유효한것으로보는것이판례의입장이다. 3. 발기인의회사에대한손해배상책임은총주주의동의로면제할수있으나, 인수담보책임과납입담보 책임은면제할수없다. 4. 정관에기명날인또는서명하지않고주식청약서등의서류에회사의설립에찬조한다는뜻과성명 의기재를한자는발기인과동일한책임을진다. 5. 회사설립무효는인정되나, 설립취소는인정되지않는다. 무효는설립등기후 2 년내에주주. 이사. 감사 에한하여소만으로주장할수있다. ( 주식과주주 1. 자본은주식으로분할하여야하며, 주식은액면가액 100 원이상으로균일하여야한다. 2. 최저자본금제도폐지

12 3. 주식의양도는원칙적으로자유이지만, 법률또는정관에의하여제한할수있다. 3. 자기주식의취득은원칙적으로금지되지만, 주식소각. 단주처리. 합병이나영업의전부양수. 권리실행의 목적달성. 주식매수청구. 주식매수선택권부여시허용된다. 주식매수선택권부여시는발행주식총수의 100분 의 10 범위내로한정된다. 4. 소수주주권정리요망. 5. 주식의양도시주권의교부는성립요건또는효력발생요건이며, 주주명부에대한명의개서는대항요 건에해당한다. 6. 명의개서를하지않은양수인에대해회사는주주로인정하여권리행사를하도록하는것이가능하 다는것이판례의입장이다. 7. 주권을점유한자는적법한소지인으로추정한다. 주권은선의취득이가능하다. 8. 주주명부폐쇄기간은 3 월을초과할수없다. 주주명부폐쇄기간내에는주주의변동사항을기재할수 없다. ( 주주총회 1. 주주총회는법률또는정관에정한사항에한하여결의할수있다. * 주주총회의권한과이사회의권한사항을구별하여암기할것. 2. 자본금10억미만의회사는주주총회의소집통지 10 일. 다만, 총사원의동의로소집통지생략가능하며 서면결의가능하다. 3. 주주의의결권대리행사는제한할수없다. 대리권을갖는자를정관으로주주로한정하는것은가능 하다는것이판례의입장이다. 4. 의결권을대리행사하는대리인에게포괄적대리권이인정된다. 대리인은위임장을제출하여야하며, 위임장은정당한사유가없는한원본에한한다. 5. 의결권불통일행사는 3 일전에서면으로신고하여야하지만, 이를위반하더라도회사에특별한불이익 이없는한회사는불통일행사를인정할수있다. 6. 주주총회결의하자는취소, 무효, 부존재, 부당결의취소또는변경의주장이가능하다. 취소와부당결 의취소또는변경은반드시결의후 2 월내에소로써만주장할수있다. 7. 주주총회결의하자의판결은소급효가인정되고, 대세효가인정된다. 주주총회결의취소의경우에만 법원의자유재량권이인정된다. ( 이사. 이사회. 대표이사 1. 이사의선임은주주총회보통결의, 이사의해임은주주총회특별결의사항에해당한다. 2. 집중투표제도는의결권없는주식을제외한발행주식총수의 100분의 3 이상의주식을가진주주에게 인정된다. 3. 자본금 10억미만의회사는 1인또는 2 인의이사를선임할수있다. 4. 이사는경업금지의무와자기거래제한을받는다( 이에대한해석내용정리요망. 평이사도감시의무를 부담한다. 5. 이사회는각이사가소집한다. 이사와감사전원의동의로소집절차를생략할수있다. 이사회소집 통지는원칙적으로 1 주전에하여야하지만, 정관으로단축할수있다. 6. 이사회의의결권은 1인1 의결권이고, 결의는총이사과반수출석에출석이사과반수의찬성을얻어야한다. 7. 정관으로이사회내위원회를둘수있고, 2 인이상의이사로구성된다. 감사위원회는 3인이상의이 사로구성되며, 사외이사가 3분의 2 이상이어야한다. 8. 대표이사는원칙적으로이사회에서선임하고, 정관에정함이있는경우에는주주총회에서선임할수 있다

13 9. 대표이사는회사의모든영업에관한재판상. 재판외의행위를할수있으며, 이에대한제한으로선 의의제3 자에게대항하지못한다. 10. 표현대표이사제도는회사의책임을인정하는제도이고, 표현대표이사는회사에대해손해배상책임 을진다. 11. 이사의직무집행정지가처분신청시피신청인은이사이고, 직무대행자선임이있는때에그자는원칙 적으로상무에속하는행위외에는하지못한다. 12. 감사선임시의결권없는주식을제외한발행주식총수의 100분의 3을초과하는주식을가진주주는 초과하는주식에대해의결권을행사할수없고, 이비율은정관으로낮출수있다. 13. 감사위원회를두는경우, 감사는둘수없다. ( 신주발행 1. 주주는그가가진주식수에따라신주를우선적으로인수할권리를갖는다. 2. 주주의신주인수권은현물출자자에대한신주발행의경우에는대상이되지않는다는것이판례의입 장이다. 3. 주주외의자에대해서는정관에규정이있는경우신주인수권이인정되며, 회사의신기술의개발또 는재무구조의개선등을목적으로하여인정된다. 4. 통상의신주발행의효력발생시기는납입기일다음날이며, 변경등기는신주발행후 2주내에본점소재 지에서하여야한다. ( 정관변경 1. 정관의내용의삭제. 변경. 새로운문언의부가이외에자구의수정도정관변경사항에해당한다. 절대 적. 상대적. 임의적기재사항모두정관변경의사항에포함된다. 2. 정관변경은주주총회특별결의사항이며, 주주총회결의시효력이발생한다. 3. 정관변경은주주평등의원칙이나강행법규에위반하는경우에는인정되지않는다. 무효의사유에해 당한다. ( 사채 1. 주식과의비교내용정리. 사채발행사항의제한정리요망. 2. 주주에대한전환사채의발행은원칙적으로이사회결의사항. 다만, 정관으로주주총회결의사항으로 할수있다. 3. 주주외의자에대한전환사채발행사항의결정은정관에없으면주주총회의특별결의가있어야한다. 4. 주주는주식수에따라전환사채를인수할권리를갖는다. 5. 전환사채무효의소가인정된다는것이판례의입장이다. ( 해산. 청산 1. 주주가 1 인인경우는해산사유에해당하지않으며, 임의해산은특별결의사항이다. 2. 회사가해산하더라도법인격이소멸하지않으며, 청산절차가종료한때에법인격이소멸한다. 3. 청산인은원칙적으로이사가되며, 정관으로또는주주총회에서청산인을선임할수있다. 청산인의 자격에는제한이없다. 법원에선임청구도가능함. 4. 청산인의선임과해임은주주총회보통결의사항에해당한다. ( 회사의합병. 분할 1. 어떤회사간에도합병할수있다. 합병당사회사의일방또는쌍방이주식회사또는유한회사인때에 는존속회사또는신설회사는주식회사또는유한회사이어야한다

14 2. 합병은주주총회특별결의사항이지만, 소규모합병의경우존속회사의이사회결의로갈음할수있고 간이합병의경우에는소멸회사의이사회의결의로갈음할수있다. 3. 소규모합병의경우에는반대주주의주식매수청구권이인정되지않는다. 4. 채권자보호절차를위반한때에는합병무효의사유가된다. 합병비율의불공정도합병무효의사유가 된다. 5. 합병의효력은합병등기시발생하며, 소멸회사의권리와의무는포괄적으로이전한다. 6. 합병무효의소는합병에반대한채권자는주장할수있지만, 합병에찬성한채권자는주장할수없 다. 7. 주식회사에서만회사의분할이인정되며, 분할결의는주주총회특별결의사항이다. 8. 분할의효과로분할후의회사는분할전회사의채무에대해원칙적으로연대책임을진다. [ 어음법. 수표법] ( 총론 1. 어음위조의경우피위조자는원칙적으로책임이없다. 사용자배상책임을부담하는경우피위조자는 어음취득금액의범위내에서책임을진다. 2. 변조전에기명날인또는서명한자는변조전의문언에따라, 변조후에기명날인또는서명한자는변 조후의문언에따라책임을진다. 3. 위조의입증책임은소지인이부담하며, 변조의경우에는변조가명백하면소지인이부담하고변조가 명백하지아니하면채무자가부담한다. 4. 어음의선의취득은취득자에게악의또는중대한과실이없어야인정된다. 5. 어음항변사유암기요망( 물적항변과인적항변사유. 6. 어음금청구권의소멸시효는 3 년, 소구권은 1 년, 재소구권은 6 월이다. 다만, 수표의소구권과재소구 권은 6 월이다. 지급보증인의책임은 1 년이다. 7. 이득상환청구권은어음채권자가어음법상뿐만아니라민법상의권리구제수단도없는경우에인정된 다는것이판례의입장이다. ( 발행 1. 어음요건암기( 어음법 1 조, 75 조, 수표법 1 조. 2. 백지어음으로는어음금청구가인정되지않으며, 지급을거절하더라도소구권을행사할수없다. 3. 백지어음의보충권은만기를기재하지않은경우에는보충가능한때로부터 3 년이다. 백지수표의발 행일의기재가없는경우에는보충가능한때로부터 4. 6 월이다. 백지어음의부당보충에대해채무자는취득자의악의또는중대한과실을입증하지못하면보충된 금액에대하여책임을진다. ( 배서 1. 배서는권리이전적효력, 자격수여적효력, 담보적효력이인정된다. 2. 공연한추심위임배서의피배서인은자격수여적효력을가지므로, 모든어음상의권리를행사할수있 다. 채무자는배서인에대한항변사유로피배서인에게대항할수있다. 3. 기한후배서는거절증서작성후또는거절증서작성기간경과후의배서를말하며, 이러한배서에는 담보적효력이인정되지않는다. 인적항변의절단이인정되지않는다. 4. 수표의지급인의배서는효력이없으며, 지급인에대한배서는원칙적으로영수증의효력만이있다. 5. 간략백지식배서는어음의표면에는할수없다. 어음표면의단순한기명날인또는서명은보증으로 본다

15 ( 소구 1. 어음에는만기전의소구와만기후의소구가인정되지만, 수표에는만기전의소구가인정되지않는다. 2. 소구권행사를위한통지는소지인의전자와발행인에대해서는 4 거래일내에, 통지를받은자의전자 에대한통지는 2 거래일내에하여야한다. 다만, 이를위반하더라도소구권을상실하는것은아니다. 3. 거절증서불요또는무비용상환의문구가있는때에는거절증서를작성하지않고소구할수있다. 4. 소구금액은어음금액과약정이자, 지연이자, 소구비용이다. ( 수표의지급보증 1. 지급인만이지급보증을할수있고, 약식지급보증이나일부지급보증은인정되지않는다. 2. 지급보증이있더라도발행인이나배서인의책임이소멸하는것은아니다. 3. 지급보증인의책임의소멸시효는 1 년이다. [ 보험법. 해상법 ] ( 보험법- 총칙 1. 보험약관교부및명시의무를위반하는경우계약체결후 1 월내에계약을취소할수있다. 2. 보험료의전부또는제1회보험료의지급과함께청약한때에는승낙전이라도청약을거절할사유 가없는한보험자는책임을진다. 3. 보험계약자나피보험자는보험계약상의중요한사항에대하여이를고지하여야하며, 이를위반한경 우보험자는보험계약을해지할수있다. * 고지의무는법조문외에그내용을확실히정리하여기억하여야함( 제651 조, 제651조의2. 4. 보험자는최초의보험료를수령한때로부터보험사고에대한책임을진다. 5. 보험계약의무효사유( 보험사고의발생불능이나이미발생한경우, 사기에의한초과보험과중복보험, 15 세미만자나심신상실자또는심신박약자의사망을보험사고로한경우. 6. 보험계약자는특정또는불특정타인을위한보험계약을체결할수있고, 손해보험의경우에는위임 을받지아니한경우보험자에게이를통지하여야하며, 위반한경우피보험자는이로써보험자에게대 항하지못한다. ( 손해보험 * 총칙의조문정리할것. 1. 보험계약의목적은금전으로산정가능한것이어야한다. 2. 보험가액과보험금액의내용( 제669조내지제673 조법조문정리. 3. * 초과보험과중복보험내용정리. 보험자는목적물의전손의경우보험금액의전액을지급한때에는목적물에대한피보험자의권리를 취득할수있다. 4. 보험자가보험금을지급한때에는그지급한한도내에서피보험자의권리를해하지않는범위내에 서피보험자의제3 자에대한권리를대위할수있다. ( 인보험 1. 인보험에는보험자대위가원칙적으로인정되지않는다. 2. 타인의생명의보험의체결시피보험자의서면에의한동의가있어야보험계약의효력이발생한다 세미만자또는심신상실자나심신박약자의사망을보험사고로하는보험은무효이다

16 4. 보험계약자나피보험자또는보험수익자의중과실에의한보험사고에대해서는보험자의면책이인정되지않는다. 5. 타인을위한생명보험계약의보험계약자에게는보험수익자지정권. 변경권이인정되며, 지정또는변경의통지를하지아니하면보험자에게대항하지못한다. * 보험수익자지정권. 변경권에관한제733 조조문확실히익힐것. ( 해상법 * 해상법은선박소유자의유한책임( 제769 조이하, 선박우선특권( 제777 조이하, 개품운송인과여객운송 인의책임( 제791 조이하, 제817 조이하, 선하증권( 제852 조이하, 공동해손( 제865 조이하 에관한조 문정리요. 민법중요최신판례 이준현교수 1. 어떤법률행위에특별한법률적의미나효과가부여되어있는경우, 의사능력이인정되기위하여그 행위의법률적의미나효과를이해할수있어야하는지여부 ( 적극 의사능력이란자신의행위의의미나결과를정상적인인식력과예기력을바탕으로합리적으로판단할 수있는정신적능력내지는지능을말하는것으로서, 의사능력의유무는구체적인법률행위와관련하 여개별적으로판단되어야하므로, 특히어떤법률행위가그일상적인의미만을이해하여서는알기어 려운특별한법률적인의미나효과가부여되어있는경우의사능력이인정되기위하여는그행위의일 상적인의미뿐만아니라법률적인의미나효과에대하여도이해할수있을것을요한다( 대판 다 법인격부인론의적용에있어 법인격형해화 또는 법인격남용 을인정하기위한요건 회사가외형상으로는법인의형식을갖추고있으나법인의형태를빌리고있는것에지나지아니하고 실질적으로는완전히그법인격의배후에있는사람의개인기업에불과하거나, 그것이배후자에대한 법률적용을회피하기위한수단으로함부로이용되는경우에는, 비록외견상으로는회사의행위라할지 라도회사와그배후자가별개의인격체임을내세워회사에게만그로인한법적효과가귀속됨을주장 하면서배후자의책임을부정하는것은신의성실의원칙에위배되는법인격의남용으로서심히정의와 형평에반하여허용될수없고, 따라서회사는물론그배후자인타인에대하여도회사의행위에관한 책임을물을수있다고보아야한다. 여기서회사가그법인격의배후에있는사람의개인기업에불과 하다고보려면, 원칙적으로문제가되고있는법률행위나사실행위를한시점을기준으로하여, 회사와 배후자사이에재산과업무가구분이어려울정도로혼용되었는지여부, 주주총회나이사회를개최하지 않는등법률이나정관에규정된의사결정절차를밟지않았는지여부, 회사자본의부실정도, 영업의 규모및직원의수등에비추어볼때, 회사가이름뿐이고실질적으로는개인영업에지나지않는상태 로될정도로형해화되어야한다. 또한, 위와같이법인격이형해화될정도에이르지않더라도회사의 배후에있는자가회사의법인격을남용한경우, 회사는물론그배후자에대하여도회사의행위에관 한책임을물을수있으나, 이경우채무면탈등의남용행위를한시점을기준으로하여, 회사의배후에 있는사람이회사를자기마음대로이용할수있는지배적지위에있고, 그와같은지위를이용하여법 인제도를남용하는행위를할것이요구되며, 위와같이배후자가법인제도를남용하였는지여부는 앞서본법인격형해화의정도및거래상대방의인식이나신뢰등제반사정을종합적으로고려하여개 별적으로판단하여야한다( 대판 다

17 3. 법인내부의사원총회등에참석한사원등의불법행위책임부담여부및그판단기준 법인의대표자가그직무에관하여타인에게손해를가함으로써법인에손해배상책임이인정되는경우 에, 대표자의행위가제3자에대한불법행위를구성한다면그대표자도제3자에대하여손해배상책임을 면하지못하며( 민법제35조제1 항, 또한사원도위대표자와공동으로불법행위를저질렀거나이에가 담하였다고볼만한사정이있으면제3자에대하여위대표자와연대하여손해배상책임을진다. 그러나 사원총회, 대의원총회, 이사회의의결은원칙적으로법인의내부행위에불과하므로특별한사정이없 는한그사항의의결에찬성하였다는이유만으로제3자의채권을침해한다거나대표자의행위에가공 또는방조한자로서제3자에대하여불법행위책임을부담한다고할수는없다. 이때의결에참여한사 원등이대표자와공동으로불법행위를저질렀거나이에가담하였다고볼수있는지여부는, 그의결에 참여한법인의기관이당해사항에관하여의사결정권한이있는지여부및대표자의집행을견제할위 치에있는지여부, 그사원이의결과정에서대표자의불법적인집행행위를적극적으로요구하거나유 도하였는지여부및그의결이대표자의업무집행에구체적으로미친영향력의정도, 침해되는권리의 내용, 의결내용, 의결행위의태양을비롯한위법성의정도를종합적으로평가하여법인내부행위를벗 어나제3자에대한관계에서사회상규에반하는위법한행위라고인정될수있는정도에이르러야한다 ( 대판 다 법인이정관에이사의사임절차나사임의의사표시의효력발생시기등에관하여특별한규정을둔경우, 사임의사를표시한이사가정관에따른사임의효력이발생하기전에그사임의사를철회할수있는지여부 ( 적극 법인과이사의법률관계는신뢰를기초로한위임유사의관계이므로, 이사는민법제689조제1항이규정한바에따라언제든지사임할수있고, 법인의이사를사임하는행위는상대방있는단독행위이므로그의사표시가상대방에게도달함과동시에그효력을발생하고, 그의사표시가효력을발생한후에는마음대로이를철회할수없음이원칙이다. 그러나법인이정관에서이사의사임절차나사임의의사표시의효력발생시기등에관하여특별한규정을둔경우에는그에따라야하는바, 위와같은경우에는이사의사임의의사표시가법인의대표자에게도달하였다고하더라도그와같은사정만으로곧바로사임의효력이발생하는것은아니고정관에서정한바에따라사임의효력이발생하는것이므로, 이사가사임의의사표시를하였더라도정관에따라사임의효력이발생하기전에는그사임의사를자유롭게철회할수있다( 대판 다 사단법인또는법인아닌사단의동일성판단기준 사단법인은일정한목적을위해결합한사람의단체에법인격이인정된것을말하고, 사단법인에있어사원자격의득실변경에관한사항은정관의기재사항이므로( 민법제40조제6 호, 어느사단법인과다른사단법인이동일한것인지여부는그구성원인사원이동일한지여부에따라결정됨이원칙이다. 다만, 사원자격의득실변경에관한정관의기재사항이적법한절차를거쳐서변경된경우에는구성원이다르더라도그변경전후의사단법인은동일성을유지하면서존속하는것이고, 이러한법리는법인아닌사단에있어서도마찬가지이다( 대판 다 사단법인의하부조직을별개의독립된비법인사단으로인정하기위한요건사단법인의하부조직의하나라하더라도스스로단체로서의실체를갖추고독자적인활동을하고있다면사단법인과는별개의독립된비법인사단으로볼수있다( 대판 , 2006다

18 7. 교회재산의처분방법 기독교단체인교회에있어서교인들의연보, 헌금기타교회의수입으로이루어진재산은특별한사정 이없는한그교회소속교인들의총유에속한다. 따라서그재산의처분은그교회의정관기타규약 에의하거나그것이없는경우에는그교회소속교인들로구성된총회의결의에따라야한다( 대판 다 교회의대표자가교인총회의결의를거치지아니하고교회재산을처분한행위에대하여민법제 126 조의표현대리에관한규정을준용할수있는지여부 ( 소극 비법인사단인교회의대표자는총유물인교회재산의처분에관하여교인총회의결의를거치지아니하 고는이를대표하여행할권한이없다. 그리고교회의대표자가권한없이행한교회재산의처분행위 에대하여는민법제126조의표현대리에관한규정이준용되지아니한다( 대판 다 신용협동조합의비조합원에대한대출의사법상효력 ( 유효 조합원이아닌자에대한신용협동조합의대출이신용협동조합법등관계법령상위법하다하더라도그 대출의사법상효력까지부인되지는아니한다( 대판 다 계약체결에관한권한을수여받은대리인이그계약의해제등일체의처분권과상대방의의사를 수령할권한도가지는지여부 ( 소극 어떠한계약의체결에관한대리권을수여받은대리인이수권된법률행위를하게되면그것으로대리권 의원인된법률관계는원칙적으로목적을달성하여종료하는것이고, 법률행위에의하여수여된대리권 은그원인된법률관계의종료에의하여소멸하는것이므로( 민법제128 조, 그계약을대리하여체결하 였던대리인이체결된계약의해제등일체의처분권과상대방의의사를수령할권한까지가지고있다 고볼수는없다( 대판 다 조합의대리인이조합에게상행위가되는법률행위를하면서조합을위한것임을표시하지않은경 우그법률행위의효력이조합원전원에게미치는지여부 ( 적극 민법제114조제1항은 대리인이그권한내에서본인을위한것임을표시한의사표시는직접본인에 게대하여효력이생긴다. 라고규정하고있으므로, 원칙적으로대리행위는본인을위한것임을표시하 여야직접본인에대하여효력이생기는것이고, 한편, 민법상조합의경우법인격이없어조합자체가 본인이될수없으므로, 이른바조합대리에서는본인에해당하는모든조합원을위한것임을표시하여 야하나, 반드시조합원전원의성명을제시할필요는없고, 상대방이알수있을정도로조합을표시하 는것으로충분하다고할것이다. 그리고상법제48 조는 상행위의대리인이본인을위한것임을표시 하지아니하여도그행위는본인에대하여효력이있다. 그러나상대방이본인을위한것임을알지못 한때에는대리인에대하여도이행의청구를할수있다. 고규정하고있으므로, 조합대리에서도그법 률행위가조합에게상행위가되는경우에는조합을위한것임을표시하지않았다고하더라도그법률행 위의효력은본인인조합원전원에게미친다고보아야한다( 대판 다 무능력자의책임을제한하는민법제 141 조단서규정이의사능력의흠결을이유로법률행위가무 효가되는경우에도유추적용되는지여부 ( 적극 및이익의현존여부의증명책임의소재 (= 의사무능력자 무능력자의책임을제한하는민법제141조단서는부당이득에있어수익자의반환범위를정한민법제 748 조의특칙으로서무능력자의보호를위해그선의 악의를묻지아니하고반환범위를현존이익에한 정시키려는데그취지가있으므로, 의사능력의흠결을이유로법률행위가무효가되는경우에도유추 적용되어야할것이나, 법률상원인없이타인의재산또는노무로인하여이익을얻고그로인하여타

19 인에게손해를가한경우에그취득한것이금전상의이득인때에는그금전은이를취득한자가소비하였는가의여부를불문하고현존하는것으로추정되므로, 위이익이현존하지아니함은이를주장하는자, 즉의사무능력자측에입증책임이있다( 대판 다 집합건물의소유및관리에관한법률제 9 조에정한집합건물분양자담보책임의법적성질및그 에따른손해배상책임의소멸시효기간 (=10 년 집합건물의소유및관리에관한법률제9조는건축업자내지분양자로하여금견고한건물을짓도록 유도하고부실하게건축된집합건물의소유자를두텁게보호하기위하여집합건물분양자의담보책임에 관하여민법상도급인의담보책임에관한규정을준용하도록함으로써분양자의담보책임의내용을명 확히하는한편이를강행규정화한것으로서, 같은조에의한책임은분양계약에기한책임이아니라 집합건물의분양자가집합건물의현재의구분소유자에대하여부담하는법정책임이므로이에따른손해 배상청구권에대하여는민법제162조제1항에따라 10년의소멸시효기간이적용된다( 대판 다 구민사소송법시행당시단기소멸시효에해당하는채권에대하여지급명령이확정된후소멸시효 기간이완성되기전에현행민사소송법이시행된경우그소멸시효기간이 10 년으로연장되는지여부 ( 소극 확정된지급명령에대하여구민사소송법(1990 년~2002 년 제445조는확정판결과동일한효력을인정 하고있지아니하다가, 현행민사소송법(2002 년 제474조로확정판결과동일한효력을인정하는것으 로개정되었지만, 현행민사소송법부칙제3 조는 이법은이법시행이전에생긴사항에도적용한다. 다만, 종전의규정에따라생긴효력에는영향을미치지아니한다. 라고규정하고있으므로, 구민사소 송법시행당시확정된지급명령에대하여는구민사소송법에따라확정판결과동일한효력이인정되지 아니하여민법제165조제2항의적용이없고, 따라서구민사소송법시행당시단기소멸시효에해당하 는채권에대하여지급명령이확정되더라도그소멸시효기간이그때부터 10년으로연장되지않고그 채권의본래의소멸시효기간이그대로적용되며, 그채권의본래의소멸시효기간완성이전에현행민 사소송법이시행되었다고하더라도달리볼것은아니다( 대판 다 경매절차에서참가하여소멸시효가중단된채권에대한소멸시효가다시진행하는시기 (= 배당표가 확정된때 채권자가배당요구또는채권신고등의방법으로권리를행사하여강제경매절차에참가하고, 그권리행 사로인하여소멸시효가중단된채권에대하여일부만배당하는것으로배당표가작성되고다시그배 당액중일부에대하여만배당이의가있어그이의의대상이된부분을제외한나머지부분, 즉배당액 중이의가없는부분과배당받지못한부분의배당표가확정이되었다면, 이로써그와같이배당표가 확정된부분에관한권리행사는종료되고그부분에대하여중단된소멸시효는위종료시점부터다시 진행된다. 그리고위채권중배당이의의대상이된부분은그에관하여적법하게배당이의의소가제 기되고그소송이완결된후그결과에따라종전의배당표가그대로확정또는경정되거나새로작성 된배당표가확정되면그시점에서권리행사가종료되고그때부터다시소멸시효가진행한다( 대판 다 소멸시효이익의포기사유인채무승인의성립요건소멸시효이익의포기사유로서의채무의승인은그표시의방법에아무런제한이없어묵시적인방법으로도가능하기는하지만, 적어도채무자가채권자에대하여부담하는채무의존재에대한인식의의사를표시함으로써성립하게되고, 그러한취지의의사표시가존재하는지여부의해석은그표시된행위내지의사표시의내용과동기및경위, 당사자가그의사표시등에의하여달성하려고하는목적과진

20 정한의도등을종합적으로고찰하여사회정의와형평의이념에맞도록논리와경험의법칙, 그리고사회일반의상식에따라객관적이고합리적으로이루어져야한다( 대판 다 미등기건물의매수인이매도인에대하여건물의사용 수익 처분권의확인을구할소의이익이있는 지여부 ( 소극 원고가미등기인이사건각건물을피고등으로부터매수하는계약을체결하였을뿐아직피고등으로부 터그소유권이전의무의이행을받지도아니한상태에서그이행을소구하지아니한채이사건각건 물부분에대한사용 수익 처분권이자기에게있음의확인을구하는것은현행법상허용될수없는권리 의확인을구하는것이거나, 원고의권리또는법률상의지위에현존하는불안 위험을제거하는유효 적 절한수단이될수없다( 대판 다 점유자가유익비를지출할당시계약관계등적법한점유의권원을가진경우, 그지출비용또는 가액증가액상환의규준 (= 그계약관계를규율하는법조항이나법리 민법제203조제2항에의한점유자의회복자에대한유익비상환청구권은점유자가계약관계등적법하 게점유할권리를가지지않아소유자의소유물반환청구에응하여야할의무가있는경우에성립되는 것으로서, 점유자가유익비를지출할당시계약관계등적법한점유의권원을가진경우에그지출비용 또는가액증가액의상환에관하여는그계약관계를규율하는법조항이나법리등이적용된다( 대판 다 소유권의사용 수익권능을대세적으로포기할수있는지여부 ( 소극 및토지에관한사용수익권의 채권적포기를이유로그토지의반환청구등을배척할수있는경우 소유권은외계물자의배타적지배를규율하는기본적법질서에서그기초를이루는권리로서대세적 효력이있으므로, 그에관한법률관계는이해당사자들이이를쉽사리인식할수있도록명확하게정하 여져야한다. 그런데소유권의핵심적권능에속하는사용 수익의권능이소유자에의하여대세적으로 유효하게포기될수있다고하면, 이는결국처분권능만이남는민법이알지못하는새로운유형의소 유권을창출하는것으로서, 객체에대한전면적지배권인소유권을핵심으로하여구축된물권법의체 계를현저히교란하게된다. 종전의제판례중에는타인의토지를도로등으로무단점용하는자에대 하여소유자가그사용이득의반환을사후적으로청구하는사안에서, 이른바공평을이념으로한다는 부당이득법상의구제와관련하여그청구를부인하면서소유자의 사용수익권포기 등을이유로든예 가없지않다. 그러나그당부는별론으로하고, 그논리는소유권의내용을장래를향하여원만하게실 현하는것을내용으로하여소유권의보호를위한원초적구제수단인소유물반환청구권등의물권적청 구권과는무관한것으로이해되어야한다. 한편토지의소유권자가그토지에관한사용수익권을점유 자에대한관계에서채권적으로 포기 하였다고하여도, 그것이점유자의사용 수익을일시적으로인정하 는취지라면, 이는사용대차의계약관계에다름아니다. 그렇다면사용대주인소유권자는계약관계의해 지기타그종료를내세워토지의반환및그원상회복으로서의건물의철거( 민법제615 조참조 를청 구할수있다. 그러므로사용수익권의채권적포기를이유로위청구들이배척되려면, 그포기가일시적 인것이아닌영구적인것이어야한다( 대판 다 집합건물구분소유권의특별승계인이구분소유권을다시제 3 자에이전한경우에도, 여전히자신의 전 ( 前 구분소유자의공용부분에대한체납관리비를지급할책임이있는지여부 ( 적극 집합건물의소유및관리에관한법률상의특별승계인은관리규약에따라집합건물의공용부분에대한 유지 관리에소요되는비용의부담의무를승계한다는점에서채무인수인으로서의지위를갖는데, 위법 률의입법취지와채무인수의법리에비추어보면구분소유권이순차로양도된경우각특별승계인들은

21 이전구분소유권자들의채무를중첩적으로인수한다고봄이상당하므로, 현재구분소유권을보유하고있는최종특별승계인뿐만아니라그이전의구분소유자들도구분소유권의보유여부와상관없이공용부분에관한종전구분소유자들의체납관리비채무를부담한다( 대판 다 토지 건물을일시적으로이용하는것에불과한사람들이일조이익을향유하는주체가될수있는지 여부 ( 소극 일조권침해에있어객관적인생활이익으로서일조이익을향유하는 토지의소유자등 은토지소유자, 건물소유자, 지상권자, 전세권자또는임차인등의거주자를말하는것으로서, 당해토지 건물을일시적 으로이용하는것에불과한사람은이러한일조이익을향유하는주체가될수없다. 따라서초등학교 학생들은공공시설인학교시설을방학기간이나휴일을제외한개학기간중, 그것도학교에머무르는시 간동안일시적으로이용하는지위에있을뿐이고, 학교를점유하면서지속적으로거주하고있다고할 수없어서생활이익으로서의일조권을법적으로보호받을수있는지위에있지않다( 대판 다 구분소유적공유관계가해소되는경우각공유지분권자사이의법률관계구분소유적공유관계가해소되는경우공유지분권자상호간의지분이전등기의무는그이행상견련관계에있다고봄이공평의관념및신의칙에부합하고, 또한각공유지분권자는특별한사정이없는한제한이나부담이없는완전한지분소유권이전등기의무를지므로, 그구분소유권공유관계를표상하는공유지분에근저당권설정등기또는압류, 가압류등기가경료되어있는경우에는그공유지분권자로서는그러한각등기도말소하여완전한지분소유권이전등기를해주어야한다. 따라서구분소유적공유관계가해소되는경우쌍방의지분소유권이전등기의무와아울러그러한근저당권설정등기등의말소의무또한동시이행의관계에있다. 그리고구분소유적공유관계에서어느일방이그명의신탁을해지하고지분소유권이전등기를구함에대하여상대방이자기에대한지분소유권이전등기절차의이행이동시에이행되어야한다고항변하는경우, 그동시이행의항변에는특별한사정이없는한명의신탁해지의의사표시가포함되어있다고보아야한다( 대판 다 부동산경매절차에서부동산을매수하려는사람이매수대금을자신이부담하면서다른사람의명의로매각허가결정을받기로약정하여그에따라매각허가가이루어진경우, 부동산의소유권을취득하는자 (= 명의인 및매수대금의부담자와명의인간에명의신탁관계가성립하는지여부 ( 적극 부동산경매절차에서부동산을매수하려는사람이매수대금을자신이부담하면서다른사람의명의로매각허가결정을받기로그다른사람과약정함에따라매각허가가이루어진경우, 그경매절차에서매수인의지위에서게되는사람은어디까지나그명의인이므로, 경매목적부동산의소유권은매수대금을실질적으로부담한사람이누구인가와상관없이그명의인이취득한다. 이경우매수대금을부담한사람과이름을빌려준사람사이에는명의신탁관계가성립한다( 대판 다 이른바계약명의신탁에있어신탁자가수탁자에대하여가지는매매대금상당의부당이득반환청구권에기하여유치권을행사할수있는지여부 ( 소극 명의신탁자와명의수탁자가이른바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다는사실을알지못하는소유자와사이에부동산에관한매매계약을체결한뒤수탁자명의로소유권이전등기를마친경우명의신탁자는그가명의수탁자에게제공한부동산매수자금이무효의명의신탁약정에의한법률상원인없는것이되는관계로명의수탁자에대하여동액상당의부당이득반환청구권을가질수있을뿐인바, 명의신탁자의이와같은부당이득반환청구권은부동산자체로부터발생한채권이아닐뿐만아니라소유권등에기한부동산의반환청구권과동일한법률관계나사실관계로부터

22 발생한채권이라고보기도어려우므로, 민법제320조제1항에서정한유치권성립요건으로서의목적물 과채권사이의견련관계를인정할수없다( 대판 다 부동산실권리자명의등기에관한법률상유예기간이경과하여이른바 3 자간등기명의신탁약정과 그에의한등기가무효로된경우, 명의신탁자가명의수탁자를상대로부당이득반환을원인으로한소 유권이전등기를구할수있는지여부 ( 소극 이른바 3자간등기명의신탁의경우부동산실권리자명의등기에관한법률에서정한유예기간경과에 의하여그명의신탁약정과그에의한등기가무효로되더라도명의신탁자는매도인에대하여매매계약 에기한소유권이전등기청구권을보유하고있어그유예기간의경과로그등기명의를보유하지못하는 손해를입었다고볼수없다. 또한명의신탁부동산의소유권이매도인에게복귀한마당에명의신탁자 가무효인등기의명의인인명의수탁자를상대로그이전등기를구할수도없다. 결국 3자간등기명의 신탁에있어서명의신탁자는명의수탁자를상대로부당이득반환을원인으로한소유권이전등기를구할 수없다( 대판 다 명의신탁자와부동산에관한물권계약을맺고단지등기명의만을명의수탁자로부터경료받은것과 같은외관을갖춘자가부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 3 항의 제 3 자 에해당하는지여 부 ( 소극 및이러한자도자신의등기가실체관계에부합하는등기로서유효하다는주장을할수있는 지여부 ( 적극 부동산실권리자명의등기에관한법률제4조제3 항에정한 제3 자 는명의수탁자가물권자임을기초로 그와새로운이해관계를맺은사람을말하고, 이와달리오로지명의신탁자와부동산에관한물권을취 득하기위한계약을맺고단지등기명의만을명의수탁자로부터경료받은것같은외관을갖춘자는위 조항의제3자에해당하지아니하므로, 같은조항을들어무효인명의신탁등기에터잡아경료된자신의 등기의유효를주장할수는없으나, 이러한자도자신의등기가실체관계에부합하는등기로서유효하 다는주장은할수있다( 대판 다 근저당권설정후경매로인한압류의효력발생전에취득한유치권으로경매절차의매수인에게대 항할수있는지여부 ( 적극 부동산경매절차에서의매수인은민사집행법제91조제5항에따라유치권자에게그유치권으로담보하 는채권을변제할책임이있는것이원칙이나, 채무자소유의건물등부동산에경매개시결정의기입등 기가경료되어압류의효력이발생한후에채무자가위부동산에관한공사대금채권자에게그점유를 이전함으로써그로하여금유치권을취득하게한경우, 그와같은점유의이전은목적물의교환가치를 감소시킬우려가있는처분행위에해당하여민사집행법제92조제1 항, 제83조제4항에따른압류의처 분금지효에저촉되므로점유자로서는위유치권을내세워그부동산에관한경매절차의매수인에게대 항할수없다. 그러나이러한법리는경매로인한압류의효력이발생하기전에유치권을취득한경우 에는적용되지아니하고, 유치권취득시기가근저당권설정후라거나유치권취득전에설정된근저당권 에기하여경매절차가개시되었다고하여달리볼것은아니다( 대판 다 저당부동산이제 3 취득자에게소유권이전된후수용되었는데저당권자가물상대위권의행사로서수 용보상금 ( 공탁금 을압류하지않고있는사이에제 3 취득자가수용보상금 ( 공탁금 을모두수령해간경 우, 제 3 취득자는저당권자에대하여저당권의피담보채무액상당의부당이득반환의무를부담하는지여 부 ( 적극 저당권자( 질권자를포함한다 는저당권( 질권을포함한다 의목적이된물건의멸실, 훼손또는공용징수 로인하여저당목적물의소유자가받을저당목적물에갈음하는금전기타물건에대하여물상대위권을

23 행사할수있으나, 다만그지급또는인도전에이를압류하여야하며( 민법제370 조, 제342 조, 저당 권자가위금전또는물건의인도청구권을압류하기전에저당물의소유자가그인도청구권에기하여 금전등을수령한경우에는저당권자는더이상물상대위권을행사할수없게된다. 이경우저당권자 는저당권의채권최고액범위내에서저당목적물의교환가치를지배하고있다가저당권을상실하는손 해를입게되는반면에, 저당목적물의소유자는저당권의채권최고액범위내에서저당권자에게저당목 적물의교환가치를양보하여야할지위에있다가마치그러한저당권의부담이없었던것과같은상태 에서의대가를취득하게되는것이므로그수령한금액가운데저당권의채권최고액을한도로하는피 담보채권액의범위내에서는이득을얻게된다할것이다. 저당목적물소유자가얻은위와같은이익은 저당권자의손실로인한것으로서인과관계가있을뿐아니라, 공평관념에위배되는재산적가치의이 동이있는경우수익자로부터그이득을되돌려받아손실자와의사이에재산상태의조정을꾀하는부 당이득제도의목적에비추어보면위와같은이익을소유권자에게종국적으로귀속시키는것은저당권 자에대한관계에서공평의관념에위배되어법률상원인이없다고봄이상당하므로, 저당목적물소유 자는저당권자에게이를부당이득으로서반환할의무가있다( 대판 다 근저당권의공동담보물중일부가멸실된경우근저당권자의손해배상청구권의성립여부및그 손해액의산정시기와방법 근저당권의공동담보물중일부를권한없이멸실 훼손하거나담보가치를감소시키는행위로인하여근 저당권자가나머지저당목적물만으로채권의완전한만족을얻을수없게되었다면근저당권자는불법 행위에기한손해배상청구권을취득한다. 이와같은불법행위후근저당권이확정된경우에있어근저 당권자가입게되는손해는채권최고액범위내에서나머지저당목적물의가액에의하여만족을얻지 못하는채권액과멸실 훼손되거나또는담보가치가감소된저당목적물부분의가액중적은금액이라 할것이고, 여기서나머지저당목적물의가액에의하여만족을얻지못하는채권액은위근저당권의 실행또는제3자의신청으로개시된경매절차에서근저당권자가배당받을금액이확정되었거나확정될 수있는때에는그금액을기준으로하여산정하며, 그렇지아니한경우에는손해배상청구소송의사실 심변론종결시를기준으로산정하여야하고, 소멸된저당목적물부분의가액역시같은시점을기준으 로산정하여야할것이다( 대판 다 전세권을목적으로하는저당권에관한판례 우리민법상저당권은담보물권을목적으로할수없으므로, 전세권에대하여저당권이설정된경우그 전세권이기간만료로종료되면전세권을목적으로하는저당권은당연히소멸된다( 대판 다 제한종류채권에서급부목적물의특정방법 제한종류채권에서급부목적물의특정은, 원칙적으로종류채권의급부목적물의특정에관한민법제375 조제2항이적용되므로, 채무자가이행에필요한행위를완료하거나채권자의동의를얻어이행할물건 을지정한때에는그물건이채권의목적물이되지만, 당사자사이에지정권의부여및지정의방법에 관한합의가없고, 채무자가이행에필요한행위를하지아니하거나지정권자로된채무자가이행할물 건을지정하지아니하는경우에는, 선택채권의선택권이전에관한민법제381조를준용하여, 채권의 기한이도래한후채권자가상당한기간을정하여지정권이있는채무자에게그지정을최고하여도채 무자가이행할물건을지정하지않으면지정권이채권자에게이전한다( 대판 다 정지조건부기한이익상실의특약이있는경우, 그특약에정한기한이익상실사유가발생하면기한의이익을상실케하는채권자의의사표시가없더라도채무자는그때부터이행지체의상태에놓이게

24 되는지여부 ( 적극 채권자의별도의의사표시가없더라도바로이행기가도래한것과같은효과를발생케하는이른바정지조건부기한이익상실의특약을하였을경우에는그특약에정한기한의이익상실사유가발생함과동시에기한의이익을상실케하는채권자의의사표시가없더라도이행기도래의효과가발생하고, 채무자는특별한사정이없는한그때부터이행지체의상태에놓이게된다( 대판 다 부동산매수인이매매목적물에설정된근저당권의피담보채무를이행인수한뒤그변제를게을리하여근저당권이실행됨으로써매도인이매매목적물에대한소유권을상실한경우, 매도인의소유권이전등기의무가이행불능으로된것에대해매도인에게과실이있는지여부 ( 소극 부동산매수인이매매목적물에설정된근저당권의피담보채무에관하여그이행을인수한경우, 채권자에대한관계에서는매도인이여전히채무를부담한다고하더라도, 매도인과매수인사이에서는매수인에게위피담보채무를변제할책임이있으므로, 매수인이그변제를게을리하여근저당권이실행됨으로써매도인이매매목적물에관한소유권을상실하였다면, 특별한사정이없는한, 이는매수인에게책임있는사유로인하여소유권이전등기의무가이행불능으로된경우에해당하고, 거기에매도인의과실이있다고할수는없다( 대판 다 토지에대한부당한가압류의집행으로그지상건물신축공사도급계약이해제됨으로인한손해가특별손해인지여부 ( 적극 가압류나가처분등보전처분은법원의재판에의하여집행되는것이기는하나, 그실체상청구권이있는지여부는본안소송에맡기고단지소명에의하여채권자의책임아래하는것이므로, 그집행후에집행채권자가본안소송에서패소확정되었다면그보전처분의집행으로인하여채무자가입은손해에대하여는특별한반증이없는한집행채권자에게고의또는과실이있다고추정되고, 따라서그부당한집행으로인한손해에대하여이를배상할책임이있다고할것이나, 토지에대한부당한가압류의집행으로그지상에건물을신축하는내용의공사도급계약이해제됨으로인한손해는특별손해이므로, 가압류채권자가토지에대한가압류집행이그지상건물공사도급계약의해제사유가된다는특별한사정을알았거나알수있었을때에한하여배상의책임이있다( 대판 다 채권자대위의요건으로서채무자의무자력여부를판단할때제 3 자명의로소유권이전청구권보전의 가등기가마쳐진부동산을적극재산에서제외하여야하는지여부 ( 원칙적적극 채권자가채무자를대위함에있어대위에의하여보전될채권자의채무자에대한권리가금전채권인경 우에는그보전의필요성즉, 채무자가무자력인때에만채권자가채무자를대위하여채무자의제3채무 자에대한권리를행사할수있는바, 채권자대위의요건으로서의무자력이란채무자의변제자력이없음 을뜻하고특히임의변제를기대할수없는경우에는강제집행을통한변제가고려되어야하므로, 소 극재산이든적극재산이든위와같은목적에부합할수있는재산인지여부가변제자력유무판단의중 요한고려요소가되어야한다. 따라서채무자의적극재산인부동산에이미제3자명의로소유권이전청 구권보전의가등기가마쳐져있는경우에는강제집행을통한변제가사실상불가능하므로, 그가등기가 가등기담보등에관한법률에정한담보가등기로서강제집행을통한매각이가능하다는등의특별한사 정이없는한, 위부동산은실질적으로재산적가치가없어적극재산을산정할때제외하여야한다( 대판 다 채무자가제 3 채무자에게이미재판상행사한권리를채권자가채무자를대위하여행사할수있는지 여부 ( 소극 채권자대위권은채무자가제3채무자에대한권리를행사하지아니하는경우에한하여채권자가자기의

25 채권을보전하기위하여행사할수있는것이어서, 채권자가대위권을행사할당시에이미채무자가그 권리를재판상행사하였을때에는채권자는채무자를대위하여채무자의권리를행사할수없다( 대판 다 채권자대위권을행사하는채권자가제 3 채무자에대하여자기와제 3 채무자사이의독자적인사정에 기한사유를주장할수있는지여부 ( 소극 채권자대위권은채무자의제3 채무자에대한권리를행사하는것이므로, 제3채무자는채무자에대해가 지는모든항변사유로써채권자에게대항할수있으나, 채권자는채무자자신이주장할수있는사유의 범위내에서주장할수있을뿐, 자기와제3채무자사이의독자적인사정에기한사유를주장할수는 없는것이다( 대판 다 채무자가파산절차에서면책결정을받은경우, 파산채권을피보전채권으로하여채권자취소권을행사하는것이허용되는지여부 ( 원칙적소극 채권자취소권은채무자의책임재산을보전하기위한제도로서채무자에대하여채권을행사할수있음이전제되어야할것인바, 채무자가파산절차에서면책결정을받은때에는파산채권을피보전채권으로하여채권자취소권을행사하는것은그채권이채무자회생및파산에관한법률제566조단서의예외사유에해당하지않는한허용되지않는다( 대판 다 채권자를해하는재산처분행위후에채무자가자력을회복하거나채무가감소하여채권자취소권 행사시에채권자를해하지않게된경우, 채권자취소권이소멸하는지여부 ( 적극 사해성의요건은행위당시는물론채권자가취소권을행사할당시( 사해행위취소소송의사실심변론종 결시 에도갖추고있어야하므로, 처분행위당시에는채권자를해하는것이었더라도그후채무자가자 력을회복하거나채무가감소하여취소권행사시에채권자를해하지않게되었다면, 채권자취소권에의 하여책임재산을보전할필요성이없으므로채권자취소권은소멸한다( 대판 다 특정채권에대한공동연대보증인중 1 인이다른공동연대보증인에게재산을증여한경우, 증여행 위의사해성을인정할수있는지여부 특정한채권에대한공동연대보증인중 1인이다른공동연대보증인에게재산을증여하여특정채권자 가추급할수있는채무자들의총책임재산에는변동이없다고하더라도, 재산을증여한연대보증인의 재산이감소되어그특정한채권자를포함한일반채권자들의공동담보에부족이생기거나그부족이심 화된경우에는, 그증여행위의사해성을부정할수는없다( 대판 다 채무자가신규자금의융통없이단지기존채무의이행을유예받기위하여채권자 1 인에게담보를제공한경우, 다른채권자들에대한관계에서사해행위에해당하는지여부 ( 적극 채무자가신규자금의융통없이단지기존채무의이행을유예받기위하여채권자중한사람에게담보를제공하는행위는, 그것이비록사업의갱생이나계속추진의의도에서비롯된것이라할지라도, 다른채권자들에대한관계에서사해행위에해당한다( 대판 다 부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 2 항단서에의해신탁부동산의소유권을취득한이른바 계약명의신탁약정의명의수탁자가, 채무초과상태에서명의신탁자나그가지정하는사람에게신탁부동 산을양도하는행위가사해행위에해당하는지여부 ( 적극 부동산에관하여부동산실권리자명의등기에관한법률제4조제2항본문이적용되어명의수탁자인채무 자명의의소유권이전등기가무효인경우에는그부동산은채무자의소유가아니기때문에이를채무자

26 의일반채권자들의공동담보에제공되는책임재산이라고볼수없고, 채무자가위부동산에관하여제 3자와매매계약을체결하고그에게소유권이전등기를마쳐주었다고하더라도그로써채무자의책임재산 에감소를초래한것이라고할수없으므로이를들어채무자의일반채권자들을해하는사해행위라고 할수없으며, 채무자에게사해의의사가있다고볼수도없다. 그러나명의신탁자와명의수탁자가이른 바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다는사실을알지못하는 소유자와부동산에관한매매계약을체결한후그매매계약에따라당해부동산의소유권이전등기를명 의수탁자명의로마친경우에는, 명의신탁자와명의수탁자사이의명의신탁약정의무효에도불구하고 부동산실권리자명의등기에관한법률제4조제2항단서에의하여그명의수탁자는당해부동산의완전한 소유권을취득하게되고, 다만명의신탁자에대하여그로부터제공받은매수자금상당액의부당이득반 환의무를부담하게되는바, 위와같은경우에명의수탁자가취득한부동산은채무자인명의수탁자의일 반채권자들의공동담보에제공되는책임재산이되고, 명의신탁자는명의수탁자에대한관계에서금전 채권자중한명에지나지않으므로, 명의수탁자의재산이채무의전부를변제하기에부족한경우명의 수탁자가위부동산을명의신탁자또는그가지정하는자에게양도하는행위는특별한사정이없는한 다른채권자의이익을해하는것으로서다른채권자들에대한관계에서사해행위가된다( 대판 다 甲, 乙이각각제기한사해행위취소소송에서근저당권설정계약이사해행위로취소되고배당금지급채권에대한양도의방법으로원상회복판결이내려진경우, 甲이압류및추심명령에의하여배당금채권을추심한경우, 乙이甲을상대로부당이득반환청구를할수있는지여부 ( 적극 근저당권자에게배당하기로한배당금에대하여처분금지가처분결정이있어경매법원이그배당금을공탁한후에그근저당권설정계약이사해행위로취소된경우, 그공탁금은그경매절차에서적법하게배당요구하였던다른채권자들에게추가배당함이상당하고, 그공탁금지급청구권에관한채권압류및추심명령은추가배당절차에서배당되고남은잉여금에한하여효력이있을뿐이다. 따라서취소채권자나적법하게배당요구하였던다른채권자들로서는추가배당이외의다른절차를통하여채권의만족을얻을수는없다고할것이므로, 취소채권자라고하더라도배당금지급청구권에대한채권압류및추심명령에기하여배당금을우선수령하는것은허용되지아니하고, 취소채권자가그와같은절차를거쳐배당금을우선수령하였다면적법하게배당요구하였던다른채권자들과의관계에서부당이득이성립한다고할것이다( 대판 다 사해행위취소로인한원상회복으로부동산을반환하는경우에그사용이익이나임료상당액도반환해야하는지여부 ( 소극 채권자취소권은채무자가채권자를해함을알면서일반재산을감소시키는행위를한경우에그행위를취소하여채무자의재산을원상회복시킴으로써채무자의책임재산을보전하기위하여인정된권리로서, 사해행위의취소및원상회복은책임재산의보전을위하여필요한범위내로한정되어야하므로원래의책임재산을초과하는부분까지원상회복의범위에포함된다고볼수없다. 따라서부동산에관한법률행위가사해행위에해당하여민법제406조제1항에의하여취소된경우에수익자또는전득자가사해행위이후그부동산을직접사용하거나제3 자에게임대하였다고하더라도, 당초채권자의공동담보를이루는채무자의책임재산은당해부동산이었을뿐수익자또는전득자가그부동산을사용함으로써얻은사용이익이나임차인으로부터받은임료상당액까지채무자의책임재산이었다고볼수없으므로수익자등이원상회복으로서당해부동산을반환하는이외에그사용이익이나임료상당액을반환해야하는것은아니다( 다

27 45. 여러명의채권자가사해행위취소및원상회복청구의소를제기하여여러개의소송이계속중인경 우판결선고및반환의범위 여러건의사해행위취소및원상회복청구소송이각별로진행되거나병합되어하나의절차에서진행된 결과가액배상을명하여야할경우, 법원이반환을명하여야하는금액의범위 채권자취소권의요건을갖춘각채권자는고유의권리로서채무자의재산처분행위를취소하고그원상 회복을구할수있으므로여러명의채권자가사해행위취소및원상회복청구의소를제기하여여러개 의소송이계속중인경우에는각소송에서채권자의청구에따라사해행위의취소및원상회복을명하 는판결을선고하여야하고, 수익자또는전득자가가액배상을하여야할경우에도수익자등이반환하 여야할가액을채권자의채권액에비례하여채권자별로안분한범위내에서반환을명할것이아니라, 수익자등이반환하여야할가액범위내에서각채권자의피보전채권액전액의반환을명하여야한다. 이와같은법리는여러명의채권자들이제기한각사해행위취소및원상회복청구의소가민사소송법 제141 조에의하여병합되어하나의소송절차에서심판을받는경우에도마찬가지이다( 대판 다 채무자가동시에여러부동산을수인의수익자들에게처분하여채무초과상태가되자채권자가그 수익자들을공동피고로하여사해행위취소및원상회복을구한경우, 각수익자들이부담하는원상회복 의무의대상이되는책임재산가액의합산액이채권자의피보전채권액을초과할때법원이각수익자에 게반환을명하여야하는금액의범위 채권자가어느수익자( 전득자포함 에대하여사해행위취소및원상회복청구를하여승소판결을받아 그판결이확정되었다하더라도그에기하여재산이나가액의회복을마치지아니한이상채권자는자 신의피보전채권에기하여다른수익자에대하여별도로사해행위취소및원상회복청구를할수있고, 채권자가여러수익자를상대로사해행위취소및원상회복청구의소를제기하여여러개의소송이계속 중인경우에는각소송에서채권자의청구에따라사해행위의취소및원상회복을명하는판결을선고 하여야하며, 수익자가가액배상을하여야할경우에도다른소송의결과를참작할필요없이수익자가 반환하여야할가액범위내에서채권자의피보전채권전액의반환을명하여야한다. 그리고이러한법 리는채무자가동시에여러부동산을수인의수익자들에게처분한결과채무초과상태가됨으로써그와 같은각각의처분행위가모두사해행위로되고, 채권자가그수익자들을공동피고로하여사해행위취소 및원상회복을구하여각수익자들이부담하는원상회복의무의대상이되는책임재산의가액을합산한 금액이채권자의피보전채권액을초과하는경우에도마찬가지이다( 대판 다 채권자가채권자취소권을행사하면서자신의채권액을초과하여가액배상을구할수있는지여부 ( 소극 사해행위취소로인한원상회복으로서가액배상을명하는경우에는, 취소채권자는직접자기에게가액배상금을지급할것을청구할수있고, 위지급받은가액배상금을분배하는방법이나절차등에관한아무런규정이없는현행법아래에서다른채권자들이위가액배상금에대하여배당요구를할수도없으므로, 결국채권자는자신의채권액을초과하여가액배상을구할수는없다( 대판 다 채권자가사해행위취소권을행사하여직접수령한가액배상금에대하여다른채권자가취소채권자 를상대로채권액에따른안분액의지급을구할수있는지여부 ( 소극 사해행위의취소와원상회복은모든채권자의이익을위하여그효력이있으므로( 민법제407 조, 채권 자취소권의행사로채무자에게회복된재산에대하여취소채권자가우선변제권을가지는것이아니라

28 다른채권자도총채권액중자기의채권에해당하는안분액을변제받을수있는것이지만, 이는채권의공동담보로회복된채무자의책임재산으로부터민사집행법등의법률상절차를거쳐다른채권자도안분액을지급받을수있다는것을의미하는것일뿐, 다른채권자가이러한법률상절차를거치지아니하고취소채권자를상대로하여안분액의지급을직접구할수있는권리를취득한다거나, 취소채권자에게인도받은재산또는가액배상금에대한분배의무가인정된다고볼수는없다. 가액배상금을수령한취소채권자가이러한분배의무를부담하지아니함으로인하여사실상우선변제를받는불공평한결과를초래하는경우가생기더라도, 이러한불공평은채무자에대한파산절차등도산절차를통하여시정하거나가액배상금의분배절차에관한별도의법률규정을마련하여개선하는것은별론으로하고, 현행채권자취소관련규정의해석상으로는불가피하다( 대판 다 저당권자의신청에의하여담보권실행을위한경매절차가진행중인물건이사해행위로이전되고그후변제등에의하여저당권설정등기가말소되어그경매신청이취하된경우, 채권자취소권행사로인한원상회복으로가액배상의금액을산정함에있어그경매절차에서우선적으로변상받을수있었던집행비용액을공제하여야하는지여부 ( 적극 어느물건에관한법률행위가사해행위에해당하는경우에는원칙적으로그사해행위를취소하고소유권이전등기의말소등물건자체의회복을명하여야하지만원물반환이불가능하거나현저히곤란한경우에는원상회복의무의이행으로서사해행위목적물가액상당의배상을명하여야하고, 이러한가액배상에있어서는일반채권자들의공동담보로되어있어사해행위가성립하는범위내의가액배상을명하여야하므로, 저당권자의신청에의하여담보권실행을위한경매절차가진행중인물건이사해행위로이전되고그후변제등에의하여저당권설정등기가말소되어그경매신청이취하된경우에는, 그물건의가액에서저당권의피담보채권액뿐만아니라그경매절차에서우선적으로변상받을수있었던집행비용액도공제하여야하고, 이경우배상하여야할가액은사해행위취소시인사실심변론종결시를기준으로하여그물건의가액에서우선적으로변상받을수있었던집행비용을공제하는방식으로산정하여야하고, 집행비용액을공제함에있어사실심변론종결당시의집행비용액이사해행위당시의그것보다현실적으로증가한경우에는이를모두공제하여야한다( 대판 다 부진정연대채무의성립요건부진정연대채무관계는서로별개의원인으로발생한독립된채무라하더라도동일한경제적목적을가지고있고서로중첩되는부분에관하여일방의채무가변제등으로소멸할경우타방의채무도소멸하는관계에있으면성립할수있고, 반드시양채무의발생원인, 채무의액수등이서로동일할것을요한다고할수는없다( 대판 다 공동불법행위자중 1 인이본인의부담부분을넘어서변제하고다른공동불법행위자들을상대로구 상권을행사하는경우구상의범위가다른공동불법행위자의부담부분으로제한되는지여부 ( 적극 공동불법행위자는채권자에대한관계에서는부진정연대책임을지되, 공동불법행위자들내부관계에서는 일정한부담부분이있고, 이부담부분은공동불법행위자의과실정도에따라정하여지는것으로서공동 불법행위자중 1인이자기의부담부분이상을변제하여공동의면책을얻게하였을때에는다른공동불 법행위자에게그부담부분의비율에따라구상권을행사할수있으며, 공동불법행위자중 1인에대하여 구상의무를부담하는다른공동불법행위자가수인인경우에는특별한사정이없는이상그들의구상권 자에대한채무는이를부진정연대채무로보아야할근거는없으며, 오히려다수당사자사이의분할채 무의원칙이적용되어각자의부담부분에따른분할채무로봄이상당하므로이경우구상의범위는구 상을당하는공동불법행위자자신의부담부분에국한된다( 대판 다

29 52. 보증인의출연행위당시에는주채무가유효하게존속하고있었으나그후주계약이해제되어소급적으로소멸한경우, 보증인의채권자를상대로한부당이득반환청구의가부 ( 적극 보증채무는주채무와동일한내용의급부를목적으로함이원칙이지만주채무와는별개독립의채무이고, 한편보증채무자가주채무를소멸시키는행위는주채무의존재를전제로하므로, 보증인의출연행위당시에는주채무가유효하게존속하고있었다하더라도그후주계약이해제되어소급적으로소멸하는경우에는보증인은변제를수령한채권자를상대로이미이행한급부를부당이득으로반환청구할수있다( 대판 다 공동불법행위자의보증인에대한구상채무를보증한구상보증인이보증인에게구상채무를변제한경우다른공동불법행위자들에대하여구상권을행사할수있는지여부 ( 적극 어느공동불법행위자를위하여보증인이된사람이피보증인을위하여손해배상채무를변제한경우, 그보증인은피보증인이아닌다른공동불법행위자에대하여그부담부분에한하여구상권을행사할수있고, 이러한법리는어느공동불법행위자를위하여그가위손해배상채무를변제한보증인에대하여부담하는구상채무를보증한구상보증인이피보증인을위하여그구상채무를변제한경우에도마찬가지여서그구상보증인은피보증인이아닌다른공동불법행위자에대하여그부담부분에한하여구상권을행사할수있다( 대판 다 공동불법행위자의보증인이그공동불법행위자또는다른공동불법행위자에대하여가지는구상권 의소멸시효기간 (=10 년 및그기산점 (= 보증인이현실로피해자에게손해배상금을지급한때 피해자에게손해배상을한어느공동불법행위자의보증인이그공동불법행위자또는다른공동불법행위 자에대하여가지는구상권의소멸시효기간은일반채권과같이 10년이고, 그기산점은구상권이발생한 시점, 즉보증인이현실로피해자에게손해배상금을지급한때이다( 대판 다 조합원의하자보수의무를보증한건설공제조합과주계약상보증인의관계 (= 공동보증인 및그들중 어느일방이자기의출재로채무를소멸시킨경우민법제 448 조에의하여상대방에게구상권을행사할 수있는지여부 ( 적극 구건설공제조합법에따라건설공제조합이조합원으로부터보증수수료를받고그조합원이다른조합원 또는제3자와의도급계약에따라부담하는하자보수의무를보증하기로하는내용의보증계약은, 무엇보 다채무자의신용을보완함으로써일반적인보증계약과같은효과를얻기위하여이루어지는것으로서, 그계약의구조와목적, 기능등에비추어볼때그실질은의연보증의성격을가진다할것이므로, 민 법의보증에관한규정, 특히보증인의구상권에관한민법제441조이하의규정이준용된다. 따라서 건설공제조합과주계약상보증인은채권자에대한관계에서채무자의채무이행에관하여공동보증인의 관계에있다고보아야할것이므로, 그들중어느일방이변제기타자기의출재로채무를소멸하게하 였다면그들사이에구상에관한특별한약정이없다하더라도민법제448조에의하여상대방에대하 여구상권을행사할수있다( 대판 다 채무자가채권자에게채무변제와관련하여다른채권을양도하는행위의효력채무자가채권자에게채무변제와관련하여다른채권을양도하는것은특단의사정이없는한채무변제를위한담보또는변제의방법으로양도되는것으로추정할것이지채무변제에갈음한것으로볼것은아니어서, 채권양도만있으면바로원래의채권이소멸한다고볼수는없는것이고채권자가양도받은채권을변제받음으로써그범위내에서채무자가면책되는것이므로, 양도채권의변제에관하여는기존채무의채무자에게주장 입증책임이있다( 대판 다

30 57. 비용, 이자, 원본에관한변제충당의순서를정한민법제 479 조제 1 항에서말하는 비용 의의미및 그범위 채무자가 1개또는수개의채무의비용및이자를지급할경우에변제자가그전부를소멸하게하지못 한급여를한때에는비용, 이자, 원본의순서로변제에충당하여야한다( 민법제479조제1 항. 여기서 의비용은당사자사이의약정이나법률의규정등에의하여채무자가당해채권에관하여부담하여야 하는비용을의미한다. 따라서채무자가부담하여야하는변제비용( 민법제473 조본문 이나, 채권자의 권리실행비용중에서소송비용액확정결정이나집행비용액확정결정에의하여채무자가부담하는것으로 확정된소송비용또는집행비용등은위와같은비용의범주에속한다( 대판 다 채권자의고의나과실로담보가상실또는감소한경우, 법정대위자의면책여부와면책범위를판 단하는기준시점 (= 담보상실또는감소시점 채권자의고의나과실로담보가상실또는감소한경우민법제485조에의하여법정대위자가면책되는 지여부및면책되는범위는담보가상실또는감소한시점을표준시점으로하여판단하여야한다( 대판 다 증권예탁결제원이선량한관리자의주의를다하여도보관중인주권을누구에게반환해야하는지 알수없는경우, 채권자불확지를원인으로이를변제공탁할수있는지여부 ( 적극 주식회사가유상증자등의사유로신주인수권자에게주권을발행함에있어증권거래법등관계법령에 따라일정한기간동안그주권을증권예탁결제원에보호예수하는경우, 보호예수의무자( 주권의발행회 사 와증권예탁결제원사이에체결된보호예수계약은민법상의임치내지이와유사한계약으로서증권 예탁결제원은그보호예수계약에서정한기간이지나면특별한사정이없는한계약의상대방인보호예 수의무자에게그주권을반환할의무가있다. 한편증권예탁결제원이보호예수의무자와제3자중누구 에게주권을반환해야하는지는제3자가소유권자인지여부및제3자와보호예수의무자의관계에따라 결정되는바, 증권예탁결제원이선량한관리자의주의를다하여도보호예수의무자와제3자중누구에게 주권을반환해야할것인지를알수없는경우에는 과실없이채권자를알수없는경우 에해당하므 로, 민법제487조후단의채권자불확지를원인으로하여주권을변제공탁할수있다( 대판 다 변제공탁을하면서공탁원인사실을민법제 487 조전단과후단중어느사유로할것인지를공탁자 가선택할수있는지여부 ( 적극 공탁은공탁자가자기의책임과판단하에하는것으로서공탁자는누구에게변제하여야할것인지를 판단하여그에따라변제공탁이나집행공탁또는혼합공탁을선택하여할수있을뿐만아니라, 변제공 탁을함에있어서도민법제487조전단과후단중어느사유를공탁원인사실로할것인지를선택하여 할수있는바, 변제공탁이민법제487 조전단의 수령불능을원인으로한변제공탁 인지, 같은조후단 의 상대적불확지변제공탁 인지아니면두가지성격을모두가지고있는지여부는공탁서의 법령조 항 란의기재와 공탁원인사실 란의기재등에비추어객관적으로판단해야한다( 대판 다 민법제 487 조후단의 과실없이채권자를알수없는경우 라고하여변제공탁을한후공탁원인 사실에같은조전단의 채권자의수령불능 을추가하는공탁서정정이허용되는지여부 ( 소극 공탁서의정정은공탁신청이수리된후공탁서의착오기재가발견된때에공탁의동일성을해하지않

31 는범위내에서만허용되는것이므로, 민법제487 조후단소정의 과실없이채권자를알수없는경우 라고하여변제공탁을하였다가공탁원인사실에같은조전단소정의 채권자의수령불능 을추가하는 것은단순한착오기재의정정에그치지않고공탁의동일성을해하는내용의정정이므로허용될수없 다( 대판 다 공탁자가착오로공탁하거나공탁의원인이소멸한경우, 공탁자가공탁물을회수하기전에피공탁자의공탁물출급청구권에대한전부명령을받아공탁물을수령한자가공탁자에대하여부당이득반환의무를부담하는지여부 ( 적극 공탁자가착오로공탁한때또는공탁의원인이소멸한때에는공탁자가공탁물을회수할수있을뿐피공탁자의공탁물출급청구권은존재하지않으므로, 이러한경우공탁자가공탁물을회수하기전에위공탁물출급청구권에대한전부명령을받아공탁물을수령한자는법률상원인없이공탁물을수령한것이되어공탁자에대하여부당이득반환의무를부담한다( 대판 다 계약의일방당사자가약관형식의계약서를미리마련하여두었으나계약서상의특정조항에관하 여개별적인교섭을거친경우, 그특정조항이약관의규제에관한법률의규율대상이되는지여부 ( 소 극 계약의일방당사자가다수의상대방과계약을체결하기위해서일정한형식에의하여미리계약서를 마련하여두었다가어느한상대방에게이를제시하여계약을체결하는경우에도그상대방과특정조 항에관하여개별적인교섭( 또는흥정 을거침으로써상대방이자신의이익을조정할기회를가졌다면, 그특정조항은약관의규제에관한법률의규율대상이아닌개별약정이된다고보아야하고, 이때개 별적인교섭이있었다고하기위해서는비록그교섭의결과가반드시특정조항의내용을변경하는형 태로나타나야하는것은아니라하더라도, 적어도계약의상대방이그특정조항을미리마련한당사 자와거의대등한지위에서당해특정조항에대하여충분한검토와고려를한뒤영향력을행사함으로 써그내용을변경할가능성은있어야한다( 대판 다 법원이약관에대하여행하는구체적내용통제의내용과기준 법원이약관의규제에관한법률에근거하여사업자가미리마련한약관에대하여행하는구체적내용 통제는개별계약관계에서당사자의권리 의무를확정하기위한선결문제로서약관조항의효력유무를 심사하는것이므로, 법원은약관에대한단계적통제과정, 즉약관이사업자와고객사이에체결한계약 에편입되었는지의여부를심사하는편입통제와편입된약관의객관적의미를확정하는해석통제및이 러한약관의내용이고객에게부당하게불이익을주는불공정한것인지를살펴보는불공정성통제의과 정에서, 개별사안에따른당사자들의구체적인사정을고려해야한다( 대법원 마 부동산매매계약이쌍방의귀책사유없이이행불능된경우, 부동산을인도받아사용한매수인이매 도인에게그사용이익상당을부당이득으로반환하여야하는지여부 ( 적극 민법제537조는 쌍무계약의당사자일방의채무가당사자쌍방의책임없는사유로이행할수없게된 때에는채무자는상대방의이행을청구하지못한다. 라고규정하여채무자위험부담주의를채택하고있는 바, 쌍무계약에서당사자쌍방의귀책사유없이채무가이행불능된경우채무자는급부의무를면함과 더불어반대급부도청구하지못한다고할것이므로, 쌍방급부가없었던경우에는계약관계는소멸하고, 이미이행한급부는법률상원인없는급부가되어부당이득의법리에따라반환청구할수있다( 대판 다

32 66. 매매계약의해제전에매수인으로부터매매목적물인주택을임차하여주택임대차보호법상의대항요 건을갖춘임차인이매매계약의해제에도불구하고자신의임차권을새로운소유자에게대항할수있는 지여부 ( 적극 매매계약의이행으로매매목적물을인도받은매수인은그물건을사용 수익할수있는지위에서그물건 을타인에게적법하게임대할수있으며, 이러한지위에있는매수인으로부터매매계약이해제되기전 에매매목적물인주택을임차하여주택의인도와주민등록을마침으로써주택임대차보호법제3조제1 항에의한대항요건을갖춘임차인은민법제548조제1항단서에따라계약해제로인하여권리를침해 받지않는제3자에해당하므로임대인의임대권원의바탕이되는계약의해제에도불구하고자신의임 차권을새로운소유자에게대항할수있다( 대판 다 민법제 565 조제 1 항에정한 이행에착수할때 의의미및매도인이매수인에게매매계약의이행을 최고하고매매잔대금의지급을구하는소송을제기한것만으로이행에착수하였다고볼수있는지여부 ( 소극 매수인은민법제565조제1항에따라본인또는매도인이이행에착수할때까지는계약금을포기하고 계약을해제할수있는바, 여기에서이행에착수한다는것은객관적으로외부에서인식할수있는정도 로채무의이행행위의일부를하거나또는이행을하기위하여필요한전제행위를하는경우를말하는 것으로서단순히이행의준비를하는것만으로는부족하고, 그렇다고반드시계약내용에들어맞는이행 제공의정도에까지이르러야하는것은아니지만, 매도인이매수인에대하여매매계약의이행을최고하 고매매잔대금의지급을구하는소송을제기한것만으로는이행에착수하였다고볼수없다( 대판 다 토지거래허가구역내에서매매계약을체결하고토지거래허가를받은경우민법제 565 조제 1 항에 의하여그계약을해제할수있는지여부 ( 적극 국토의계획및이용에관한법률 ( 이하 국토이용법 이라한다 소정의토지거래계약에관한허가구역 으로지정된구역안에위치한토지에관하여매매계약이체결된경우당사자사이에는그매매계약이 효력이있는것으로완성될수있도록서로협력할의무가있는것이지만, 이러한의무는그매매계약 의효력으로서발생하는매도인의재산권이전의무나매수인의대금지급의무와는달리신의칙상의의무 에해당하는것이어서당사자쌍방이위협력의무에기초해토지거래허가신청을하고이에따라관할관 청으로부터그허가를받았다하더라도, 아직그단계에서는당사자쌍방모두매매계약의효력으로서 발생하는의무를이행하였거나이행에착수하였다고할수없을뿐만아니라, 그단계에서매매계약에 대한이행의착수가있다고보아민법제565조의규정에의한해제권행사를부정하게되면당사자쌍 방모두에게해제권의행사기한을부당하게단축시키는결과를가져올수도있으므로, 국토이용법소 정의토지거래계약에관한허가구역으로지정된구역안의토지에관하여매매계약이체결된후계약금 만수수된상태에서당사자가토지거래허가신청을하고이에따라관할관청으로부터그허가를받았다 하더라도그러한사정만으로는아직이행의착수가있다고볼수없어매도인으로서는민법제565조에 의하여계약금의배액을상환하여매매계약을해제할수있다( 대판 다 건물에근저당권이설정되어있는경우에도토지임차인의건물매수청구권이인정되는지여부 ( 적극 및그경우건물매수가격의산정방법건물의소유를목적으로한토지임대차계약의기간이만료함에따라지상건물소유자가임대인에대하여행사하는민법제643조소정의매수청구권은매수청구의대상이되는건물에근저당권이설정되어있는경우에도인정된다. 이경우에그건물의매수가격은건물자체의가격외에건물의위치, 주변토

33 지의여러사정등을종합적으로고려하여매수청구권행사당시건물이현존하는대로의상태에서평가된시가상당액을의미하고, 여기에서근저당권의채권최고액이나피담보채무액을공제한금액을매수가격으로정할것은아니다. 다만, 매수청구권을행사한지상건물소유자가위와같은근저당권을말소하지않는경우토지소유자는민법제588조에의하여위근저당권의말소등기가될때까지그채권최고액에상당한대금의지급을거절할수있다( 대판 다 주택의소유자는아니지만적법한임대권한을가진사람과임대차계약을체결한경우에주택임대차 보호법이적용되는지여부 ( 적극 주택임대차보호법이적용되는임대차로서는반드시임차인과주택의소유자인임대인사이에임대차계 약이체결된경우에한정된다고할수는없고, 주택의소유자는아니지만주택에관하여적법하게임대 차계약을체결할수있는권한( 적법한임대권한 을가진임대인과임대차계약이체결된경우도포함된 다( 대판 다 주택임대차보호법소정의대항력을취득하기위한주민등록신고여부의판단방법및주민등록신 고의효력발생시기 (= 신고수리시 주택임대차보호법제3조제1항에서주택의인도와더불어대항력의요건으로규정하고있는주민등록 은거래의안전을위하여임차권의존재를제3자가명백히인식할수있게하는공시방법으로마련된 것이라고보아야하므로, 주민등록이어떤임대차를공시하는효력이있는지여부는일반사회통념상 그주민등록으로당해임대차건물에임차인이주소또는거소를가진자로등록되어있다고인식할수 있는지여부에따라결정하여야한다. 한편주민등록은단순히주민의거주관계를파악하고인구의동 태를명확히하는것외에도주민등록에따라공법관계상의여러가지법률상효과가나타나게되는것 으로서, 주민등록의신고는행정청에도달하기만하면신고로서의효력이발생하는것이아니라행정청 이수리한경우에비로소신고의효력이발생한다. 따라서주민등록신고서를행정청에제출하였다가 행정청이이를수리하기전에신고서의내용을수정하여위와같이수정된전입신고서가수리되었다면 수정된사항에따라서주민등록신고가이루어진것으로보는것이타당하다( 대판 다 정확한지번과동, 호수로주민등록전입신고서를작성 제출하였는데담당공무원이착오로수정을요 구하여, 잘못된지번으로수정하고동, 호수기재를삭제한주민등록전입신고서를다시작성 제출하여 그대로주민등록이된사안에서, 그주민등록이임대차의공시방법으로서유효하지않고이것이담당공 무원의요구에기인한것이라하더라도마찬가지라고판단한사례. 72. 주택임대차보호법상의대항요건을갖춘임차인은권리신고를하지않더라도경매절차상이해관계인 이되는지여부 ( 소극 경매절차에서부동산현황조사는매각대상부동산의현황을정확히파악하여일반인에게그부동산의 현황과권리관계를공시함으로써매수희망자가필요한정보를쉽게얻을수있게하여예상밖의손해 를입는것을방지하고자함에있는것이고, 매각절차의법령상이해관계인에게는매각기일에출석하여 의견진술을할수있는권리의행사를위해매각기일등절차의진행을통지하여주도록되어있는반 면, 주택임대차보호법상의대항요건을갖춘임차인이라고하더라도매각허가결정이전에경매법원에스 스로그권리를증명하여신고하지않는한집행관의현황조사결과임차인으로조사 보고되어있는지여 부와관계없이이해관계인이될수없으며, 대법원예규에따른경매절차진행사실의주택임차인에대한 통지는법률상규정된의무가아니라당사자의편의를위하여경매절차와배당제도에관한내용을안내 하여주는것에불과하므로, 이해관계인아닌임차인은위와같은통지를받지못하였다고하여경매절 차가위법하다고다툴수없다( 대판 다

34 73. 상가건물임대차보호법제 3 조제 1 항에서의 사업자등록 이임대차를공시하는효력이있는지여부의 판단기준 상가건물임대차보호법제3조제1항에서건물의인도와더불어대항력의요건으로규정하고있는사업 자등록은거래의안전을위하여임차권의존재를제3자가명백히인식할수있게하는공시방법으로서 마련된것이므로, 사업자등록이어떤임대차를공시하는효력이있는지여부는일반사회통념상그사 업자등록으로당해임대차건물에사업장을임차한사업자가존재하고있다고인식할수있는지여부에 따라판단하여야한다( 대판 다 상가건물임대차보호법상대항력을인정받기위하여사업자등록이갖추어야할요건 상가건물임대차보호법제4조와그시행령제3조및부가가치세법제5조와그시행령제7 조에의하면, 건물의임대차에이해관계가있는자는건물의소재지관할세무서장에게임대차와사업자등록에관한 사항의열람또는제공을요청할수있고, 사업자가사업장을임차한경우에는사업자등록신청서에임 대차계약서사본을첨부하도록하여임대차에관한사항의열람또는제공은첨부한임대차계약서의기 재에의하도록하고있으므로, 사업자등록신청서에첨부한임대차계약서상의임대차목적물소재지가당 해상가건물에대한등기부상의표시와불일치하는경우에는특별한사정이없는한그사업자등록은 제3자에대한관계에서유효한임대차의공시방법이될수없다. 또한위각법령의위각규정에의하 면, 사업자가상가건물의일부분을임차하는경우에는사업자등록신청서에해당부분의도면을첨부하 여야하고, 이해관계인은임대차의목적이건물의일부분인경우그부분도면의열람또는제공을요 청할수있도록하고있으므로, 건물의일부분을임차한경우그사업자등록이제3자에대한관계에서 유효한임대차의공시방법이되기위해서는사업자등록신청시그임차부분을표시한도면을첨부하여 야한다( 대판 다 동업지분을제 3 자에게양도할수있다는약정이있는경우그지분일부의양도도가능한지여부 ( 소극 민법제706조에서는조합원 3분의 2 이상의찬성으로조합의업무집행자를선임하고조합원과반수의 찬성으로조합의업무집행방법을결정하도록규정하고있는바, 여기서말하는조합원은조합원의출자 가액이나지분이아닌조합원의인원수를뜻하고, 달리약정이없어서위규정에따라업무집행자선임 및업무집행방법결정을하는조합의경우에는조합원지분의일부가제3자에게양도되면조합원수가 증가하게되어당초의조합원수를전제로한조합의의사결정구조에변경이생기고나아가소수의조 합원이그지분을다수의제3 자들에게분할 양도함으로써의도적으로그의사결정구조에왜곡을가져올 가능성도있으므로, 명시적약정이아니라양도가능성을개괄적으로인정하고있을뿐인약정만으로는 다른조합원전원의동의등특별한사정이없는이상그지분일부의양도는허용되지아니한다( 대판 다 조합에서조합원이탈퇴하는경우, 탈퇴자와잔존자사이의탈퇴로인한계산방법및조합원의지 분비율의계산기준 조합에서조합원이탈퇴하는경우, 탈퇴자와잔존자사이의탈퇴로인한계산은특별한사정이없는한 민법제719조제1 항, 제2 항에따라 탈퇴당시의조합재산상태 를기준으로평가한조합재산중탈퇴자 의지분에해당하는금액을금전으로반환하여야하고, 조합원의지분비율은 조합내부의손익분배비 율 을기준으로계산하여야하나, 당사자가손익분배의비율을정하지아니한때에는민법제711조에 따라각조합원의출자가액에비례하여이를정하여야한다( 대판 다

35 77. 탈퇴한조합원이조합재산에서그출자가액에비례하여산정한지분비율에따라계산한금액을반 환받은후그출자가액중일부를기망행위에의해교부한것임이드러난경우, 기망행위로인한손해 액의산정방법 탈퇴한조합원이조합재산에서그출자가액에비례하여산정한지분비율에따라계산한금액을반환받 은경우, 그출자가액중일부가기망행위에의해교부한것이드러났다고하여출자가액중기망행위 로인한부분전액에대한배상이명해진다면탈퇴자에게이중으로변제되는부분이생기게되므로, 기 망행위로인하여배상하여야할손해액을산정함에있어서는그출자가액중기망행위로인한부분 ( ㄱ 에서, 탈퇴자가조합재산에서실제로반환받은금액( ㄴ 과기망행위로인한출자부분이없었을경우의 지분비율에따라계산한경우탈퇴자가반환받을금액( ㄷ 의차액을공제하여야한다[= ㄱ-( ㄴ- ㄷ] ( 대 판 다 화해계약이사기로인하여이루어진경우화해의목적인분쟁에관한사항에착오가있는때이를취소할수있는지여부 ( 적극 민법제733조의규정에의하면, 화해계약은화해당사자의자격또는화해의목적인분쟁이외의사항에착오가있는경우를제외하고는착오를이유로취소하지못하지만, 화해계약이사기로인하여이루어진경우에는화해의목적인분쟁에관한사항에착오가있는때에도민법제110조에따라이를취소할수있다( 대판 다 계약의일방당사자가상대방의지시등으로상대방과또다른계약관계에있는제 3 자에게직접급 부한경우, 제 3 자를상대로부당이득반환청구를할수있는지여부 ( 소극 및이는제 3 자가원인관계인 법률관계에흠이있다는사실을알고있는경우에도마찬가지인지여부 ( 적극 계약의일방당사자가상대방의지시등으로상대방과또다른계약관계를맺고있는제3자에게직접급 부한경우( 이른바삼각관계에서의급부가이루어진경우, 그급부로써급부를한당사자의상대방에대 한급부가이루어질뿐아니라그상대방의제3자에대한급부도이루어지는것이므로계약의일방당사 자는제3 자를상대로법률상원인없이급부를수령하였다는이유로부당이득반환청구를할수없다. 이러한경우에계약의일방당사자가상대방에대하여급부를한원인관계인법률관계에무효등의흠이 있다는이유로제3자를상대로직접부당이득반환청구를할수있다고보면자기책임하에체결된계약 에따른위험부담을제3자에게전가하는것이되어계약법의원리에반하는결과를초래할뿐만아니라 수익자인제3 자가상대방에대하여가지는항변권등을침해하게되어부당하기때문이다. 이와같이 삼각관계에서의급부가이루어진경우에, 제3자가급부를수령함에있어계약의일방당사자가상대방에 대하여급부를한원인관계인법률관계에무효등의흠이있었다는사실을알고있었다할지라도계약 의일방당사자는제3자를상대로법률상원인없이급부를수령하였다는이유로부당이득반환청구를할 수없다( 대판 다 토지상공에고압전선이통과하여그이용에제한을받는경우토지소유자가전선소유자로부터부당이득반환을받을수있는범위및토지소유자가고압전선의소유자에게최대횡진거리내의상공부분에대한부당이득반환을구할수있는지여부 ( 한정적극 토지의상공에고압전선이통과함으로써토지소유자가그토지상공의이용을제한받는경우, 그토지소유자는위전선을소유하는자에게이용이제한되는상공부분에대한임료상당액의부당이득금반환을구할수있고, 이때고압전선이통과하고있는상공부분과관계법령에서고압전선과건조물사이에일정한거리를유지하도록규정하고있는경우그거리내의상공부분은토지소유자의이용이제한되고있다고볼수있다

36 고압전선의경우양쪽의철탑으로부터아래로늘어져있어강풍등이부는경우에양쪽으로움직이는 횡진현상이발생할수있는데, 그최대횡진거리내의상공부분은횡진현상이발생할가능성이있는것 에불과하므로일반적으로는토지소유자가그이용에제한을받고있다고볼수없으나, 최대횡진거리 내의상공부분이라도토지소유자의이용이제한되고있다고볼특별한사정이있는경우에는그토지 소유자는고압전선의소유자에게그부분에대한임료상당액의부당이득금반환을구할수있다( 대판 다 명예훼손에의한불법행위가성립하기위한요건으로서의피해자의특정정도명예훼손에의한불법행위가성립하려면피해자가특정되어있어야하지만, 그특정을할때반드시사람의성명이나단체의명칭을명시해야만하는것은아니고, 사람의성명을명시하지않거나두문자( 頭文字 나이니셜만사용한경우라도그표현의내용을주위사정과종합하여볼때그표시가피해자를지목하는것을알아차릴수있을정도이면피해자가특정되었다고할것이다( 대판 다 각기사별로명예훼손여부를판단하여야하는지여부 ( 적극 언론매체가보도한수개의기사가타인의명예를훼손하였는지여부를판단함에있어서그기사들이연재기사로기획되어게재되었다는등의특별한사정이없는한각기사별로불법행위의성립여부를판단하여야한다( 대판 다 인터넷종합정보제공사업자의명예훼손책임 보도매체가작성 보관하는 기사에대한인터넷이용자의검색 접근에관한창구역할을넘어서서보도매 체로부터기사를전송받아자신의자료저장컴퓨터설비에보관하면서스스로그기사가운데일부를 선별하여자신이직접관리하는뉴스게시공간에게재하였고그게재된기사가타인의명예를훼손하는 내용을담고있다면, 이는단순히보도매체의기사에대한검색 접근기능을제공하는경우와는달리인 터넷종합정보제공사업자가보도매체의특정한명예훼손적기사내용을인식하고이를적극적으로선 택하여전파한행위에해당하므로, 달리특별한사정이없는이상위사업자는명예훼손적기사를보도 한보도매체와마찬가지로그로인하여명예가훼손된피해자에대하여불법행위로인한손해배상책임 을진다. 한편명예훼손적게시물이게시된목적, 내용, 게시기간과방법, 그로인한피해의정도, 게시 자와피해자의관계, 반론또는삭제요구의유무등게시에관련한쌍방의대응태도등에비추어, 인터 넷종합정보제공사업자가제공하는인터넷게시공간에게시된명예훼손적게시물의불법성이명백하 고, 위사업자가위와같은게시물로인하여명예를훼손당한피해자로부터구체적 개별적인게시물의 삭제및차단요구를받은경우는물론, 피해자로부터직접적인요구를받지않은경우라하더라도그 게시물이게시된사정을구체적으로인식하고있었거나그게시물의존재를인식할수있었음이외관상 명백히드러나며, 또한기술적, 경제적으로그게시물에대한관리 통제가가능한경우에는, 위 사업자에 게그게시물을삭제하고향후같은인터넷게시공간에유사한내용의게시물이게시되지않도록차단 할주의의무가있고, 그게시물삭제등의처리를위하여필요한상당한기간이지나도록그처리를하 지아니함으로써타인에게손해가발생된경우에는부작위에의한불법행위책임이성립된다( 대판 다 다단계판매원이다단계판매업자와의관계에서민법제 756 조에규정한피용자에해당하는지여부 ( 적극 다단계판매업의영업방법및다단계판매업자와다단계판매원사이의관계에비추어볼때, 다단계판매원이다단계판매업자의상품또는용역을소비자에게판매하고하위판매원의모집및후원활동을하는