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지인 후
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1 嘉泉法學제 7 권제 4 호 ( ) 1 Gachon Law Review,Vol.7., No.4.(Dec 31, 2014) pp.1~22 중국부동산법률관계에관한소고 김로륜 * 1) Ⅰ. 서설 < 차례 > Ⅱ. 건물과토지의법률관계에관한입법이유및관련규정 Ⅲ. 토지사용권기간이만료된후의토지와건물의관계 Ⅳ. 부동산에저당권을설정한경우의토지와건물의관계 Ⅴ. 결론 * 중국연변대학교법학원전임강사, 법학박사. 중국변호사

2 2 가천법학제 7 권제 4 호 ( ) < 국문요약 > 토지와건물의관계에있어서중국에서는개인의토지소유권을인정하지않기때문에이문제는토지사용권과건물의관계로변경되었다. 중국에서는토지와건물을별도의부동산으로취급하면서도이들을처분할경우에는일괄처분할것을요구한다. 환언하면, 건물을처분함에있어서그건물이점유하고있는범위내의토지사용권을함께처분할것을요하고그주요한이유가바로건물과토지사용권의권리자가달라지는것을예방하려는것이다. 그러나현실에서는이와달리건물과토지사용권을별도로처분하는현상이존재하며이는물권법과담보법에서부동산을일괄처분할것을요구하는것과경제생활이일정한괴리가있다는것을보여준다. 이러한현상이발생하는이유는건물과토지는상호독립된부동산이지만일괄처분을요구하여가령토지사용권과건물의권리자가동일하면문제가발생하지않지만여러가지원인에기하여그권리자를달리하면많은문제가발생할수있다. 특히토지사용권의기간이만료된후토지와지상건물의관계와토지사용권과건물에저당권을설정한경우에많은문제점이존재한다. 실제로토지와건물의권리자가달라지는경우에법정지상권등제도를도입하여그문제를해결할수도있다. 주제어 : 토지사용권, 일괄처분, 저당권, 건물, 물권법 Ⅰ. 서설 토지와건물은인간의생존에있어서불가결한요소이며특히토지는모든자연자원중에서가장기본적이고중요한자원이다. 우리의생활에서토지와건물은불가분의상태를유지하고있다. 건물은토지의존재를전제로하고있으며토지위에축조되지않은건물은상상할수없다. 비록물리적으로건물과토지는불가분의관계를유지하고있지만법정책적으로토지와건물은분리될수있다. 토지와건물은일체적으로보아지고있지만각나라마다취하는정책이서로다르므로토지와건물의처분에있어서서로상이한제도가존재한다. 중국에서는토지와건물을상호독립적인물건으로취급하고있지

3 중국부동산법률관계에관한소고 3 만물권법에서토지와건물을처분함에있어서일괄처분을요구하고있다. 본고에서는우선중국현행법제하에서토지와건물의관계를살펴보고토지와건물을일괄처분할것을요구하는규정이갖고있는문제점을분석하고그해결방법을모색하고자한다. Ⅱ. 건물과토지의법률관계에관한입법이유및관련규정 1. 입법이유및배경 중국에서는 1982년에공포한헌법에는토지는임대ᆞ매매ᆞ양도를할수없다고규정하였으며토지사용권 1) 을양도할수있다는규정도없었다. 다만사법계와실무자들은토지사용권은건물사용권과동시에양도하여건물소유권자와토지사용권자가분리되는것을방지해야한다는견해가보편적이었다. 비록그당시의법률에서는토지사용권의양도를허가하지않았지만실무계에서는한발앞선조치를취한것이며이또한 1988년이후 건물은토지에따르고, 토지는건물에따른다 는조치가일반화되는데일조하였다. 그리하여 1988년헌법개정후, 공식적으로 건물은토지에따르고, 토지는건물에따른다 는원칙을입법화하였으며그이유는아래와같다. 첫째, 토지는모든건물의기초이고토지위에건축되지않는건물은없다. 토지사용권이없으면그토지위에건물을건축할수없으므로토지를떠난건물은독립적인존재가치가없고양도또는저당권을설정할수있는목적물이될수없다. 둘째, 건물은토지의본질적인구성부분이아니고토지자체는독립적인교환가치를갖고있는물건이다. 다만, 토지사용권과토지위의건물을동시에처분하지않을경우, 토지사용권자와지상건물의소유권자가분리되어권리의충돌이발생할수있기때문에이러한사정을미리예방하기위하여 1) 본고에서는토지사용권이란용어와건설용지사용권및주택기지사용권이란용어를사용한다. 토지사용권은물권법이제정되기전에중국의여러법률과법규에서사용하던용어이다. 물권법제정후, 물권법에서토지사용권을농촌토지도급경영권과건설용지사용권및주택기지사용권으로분류하여용익물권편에규정하였다. 그리하여본고에서는기존의법률 ᆞ 법규에서사용하던토지사용권과물권법에서규정된건설용지사용권과주택기지사용권이란용어를모두사용한다.

4 4 가천법학제 7 권제 4 호 ( ) 토지사용권과건물을하나로간주하여일괄처분하도록해야한다. 셋째, 토지사용권과건물소유권을일체로간주하는원칙은토지및건물의사용ᆞ경영등의목적에적합하고토지와건물소유권자가분리되어발생하는분쟁을피면할수있다. 2) 중국에서는건물과토지를별도로취급한다고밝힌명문규정이없지만 3) 법률규정에대하여건물과토지를별개의부동산으로취급한다고해석을할여지가있으며거래관념상으로도상호독립된부동산으로취급한다. 다만중국에서는토지가국가또는집단의소유이기때문에토지소유권을양도할수없고사용권만양도가능하다. 관련사례를본다면외국자본이중국에진출하여기업을설립할경우, 대부분기업이집단소유의토지를기반으로하여공장건물을건축하는방식을취한다. 현행법률규정에따르면집단소유의토지양도가금지되었지만집단기업을설립할경우에는그토지를양도받아야사용할수있다. 결국외자를유치하고합자기업을설립하기위해서는집단소유의기업이건물출자의형식을취하여외국자본이해당건물을사용할수있도록한다. 비록해당기업이공장건물등자산에대하여소유권을갖고있지만그건물의점유범위내의집단소유의토지의법적성질은변함이없다. 4) 사실상이러한방법은농촌집단조직에서외국자본을유치하기위하여취하는편법이지만이러한방법을통하여중국蘇州지역에서는많은외자를유치하였고지역경제가활성화되었다. 이것은건물과토지가단독으로처분된다는현실을무시하고토지와건물을일체로처분하도록규정한법률규정그자체가논리모순이라는것을재차보여주는사례이다. 이러한방법은중국蘇州지역에서많이사용되었으며이러한외자유치방법을집단토지사용에관한 蘇州모델 이라고한다. 5) 중국건국초기의법률은지상권의존재와건물의사적소유에대하여긍정적인태도를취하였으며토지와건물의이원체계를입법원칙의하나로인정하 2) 王利明, 物权法研究, 中国人民大学出版社,2002,318 면. 3) 헌법 과 물권법 에서건물의개인소유를인정한다는법조문으로부터건물과토지를별도의부동산으로취급하고있다는것으로해석할수있다. 4) 건물과토지를함께처분한다고하기에당연히그토지사용권도이전되어야하지만이는또집단토지의소유는양도할수없다는규정과모순된다. 5) 검색.

5 중국부동산법률관계에관한소고 5 였다. 그리고 10년대란 6) 이발생하기전까지부동산법제에서는도시의주택기지와건물의사적소유를보호하고국민들이타인의토지에건물을건축할수있으며토지와건물의독립성을인정하였고건물과토지를별도로처리할수있도록하였다. 7) 1987년에국가에서국유토지사용권을유상양도하는제도를확립하려고할때에도일부지역에서는여전히토지와건물을별개의물건으로취급하는규정을적용하고있었다. 8) 다만, 토지와건물의일괄처분을주장하는이유는첫째, 토지가있어야만건물을건축할수있고토지사용권자가토지를이용하는목적은본인이주택을소유또는사용하기위한것이며토지에대한사용권이없다면그토지위에건물을건축할수없기때문이고둘째, 가령토지사용권에저당권을설정하고토지위의건물을저당목적물로하지않으면토지사용권과지상건물의소유권또는사용권주체가서로달라질수있는경우가발생하므로권리충돌이생길수있고토지사용권과지상건물의거래를방해할수있기때문이다. 9) 과연이러한주장이일리가있는지, 일괄처분을요구하는현행법제도와실제상황을보고자한다. 2. 법률규정 1990년국무원에서도시와진국유토지사용권매도와양도잠정조례를공포하여시행하였으며토지와건물의상호관계에관하여홍콩법제를 10) 참조하여법규를제정하였고그내용이바로토지와건물을함께처분한다는것이다. 도시부동산관리법과담보법에서는재차이제도를언급하였고보다상세한세부규정을제정하였다. 도시부동산관리법 제31조는 부동산을양도하거나그위에저당권을설정할경우, 건물의소유권과그건물이점유ᆞ사용하고있는범위내의토지사용권을함께양도하거나그위에저당권을설정하여 6) 소위 10 년大亂이란중국에서발생한문화대혁명의기간을가리킨다. 즉, 일반적으로 년의 10 년기간을가리킨다. 7) 朱晓喆, 房地分离抵押的法律效果, 华东政法大学学报, 2010 第 1 期,29 면. 8) 孙宪忠, 论物权法, 法律出版社,2001, 326 면. 9) 黄松有主编, 中华人民共和国物权法条文理解与适用, 人民法院出版社, 2007, 546 면. 10) 蒋巍张吴, 我国土地使用权与建筑物所有权问题研究, 社会科学家, 社会科学家杂志社, 2005, 117 면.

6 6 가천법학제 7 권제 4 호 ( ) 야한다 11) 고규정하였다. 담보법 제36조제1항과제2항은 국유토지위에건축한건물에저당권을설정할경우, 그건물이점유ᆞ사용하는범위내의토지사용권에도동시에저당권을설정해야하며설정방식으로취득한국유토지사용권에저당권을설정할경우, 국유토지위에건축된건물에도동시에저당권을설정하여야한다 고규정하였다. 보다시피중국의부동산관련법규는토지와건물의관계에있어서기타여러나라와다른부동산법제를취하게되었다. 건물과토지가독립된부동산이라고간주한점은이원체계를취하는기타국가의법제와비슷한것으로보인다. 다만, 토지와건물을강제적으로동시에처분하도록한것은또일원주의를취한것처럼보인다. 12) 도시와진의국유토지사용권설정과양도에관한잠정조례 제23조는 토지사용권을양도할경우, 그지상건물과기타부착물의소유권도함께양도된다, 제24조는 토지사용권자가지상건물및기타부착물의소유권을양도할경우, 그사용범위내의토지사용권도함께양도하여야한다. 단, 지상건축물및기타부착물을동산으로서양도할경우는그러하지아니하다. 토지사용권과지상건물및기타부착물의소유권을각각양도할경우, 시와현의인민정부토지관리부서와건물관리부서의허가를받아야하며이전등기를하여야한다, 제25조는 토지사용권과지상건물및기타부착물을별도로양도할경우, 시와현의인민정부토지관리부서와건물관리부서의허가를받아야하며이전등기를하여야한다, 제28조는 토지사용권의임대는임대인인토지사용권자가토지사용권과그토지위의건물및기타부착물을함께임차인에게임대하여사용하게하고임차인이임대료를지급하는행위이다 고규정하였다. 즉, 허가를받고등기를하면토지사용권과건물을별도로각각양도할수있다는것이다. 결국, 그실질은건물과토지사용권을 13) 별도로취급하고처분할경우, 일괄처분이원칙이지만토지사용권과건물을별도로양도할수있도록예외적인규정을둔것으로보인다. 11) 房地产转让抵押时, 房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押. 12) 孙宪忠, 전게서, 326 면 ; 温世扬廖焕国, 物权法通论, 人民法院出版社, 2005, 273 면. 13) 논리적으로토지와건물을별도의부동산으로취급하고있지만, 중국에서개인이토지에대하여소유권을가질수없기때문에토지사용권이거래가능한권리로되고본논문에서일부경우는토지를언급하고있지만실제상토지사용권의역할을염두에둔것이다.

7 중국부동산법률관계에관한소고 7 물권법 제146조는 토지사용권을양도ᆞ교환ᆞ설정또는증여할경우, 그토지위의건물ᆞ구축물및기타부속시설을함께처분해야한다 고규정하였다. 제147조는 건물ᆞ구축물및기타부속시설을양도ᆞ교환ᆞ설정또는증여할경우, 그건물ᆞ구축물및기타부속시설이점유ᆞ사용하고있는범위내의토지사용권도함께처분해야한다 고규정하였다. 제182조제1항은 건물에저당권을설정할경우, 그건물이점유ᆞ사용하는범위내의토지사용권은함께저당해야한다. 토지사용권에저당권을설정할경우, 그토지위의건물도함께저당해야한다 고규정하였다. 3. 등기제도 중국특유의등기제도도건물과토지의 2원화에일조하였다. 중국은 1947 년에공포한 중국토지법대강 및 1950년에공포한 토지개혁법 에따라농촌토지현황을조사하였고정부에서농민에게토지증서와건물증서를발급하였으며도시에서는점진적으로토지등기를시작하였다. 처음에는토지등기를주로하였으나그후에도시건물에대해서도등기를시작하였고정부에서도시건물소유권증서를발급하였다. 다만, 20세기 50년대중후반에부동산등기사업이정체에빠졌고 10년대란을겪으면서등기기관이취소되는등원인으로권리관계가명확하지않은부동산이대량양산되었다. 개혁개방후, 등기제도가회복되었으나등기는단지부동산행정관리부서가부동산을관리ᆞ감독하는수단에지나지않았다. 즉법률상에중국의부동산등기가부동산물권변동의공시수단이아님을명확히하였고이로써등기와민법상의부동산물권변동간의법률적연계성이없어졌다. 14) 현재중국에서토지와건물을등기하는기관이서로다르다. 현행부동산관련법령에따르면부동산의용도에따라토지는국토관리국, 건물은주택과도시건설부, 임지는임업부, 광산은국토자원부등기관에서각각별도로하고있다. 용도에따라부동산등기기관을별도로설정하였기때문에통일된공시방법을갖추기가어려우며당사자가관련등기내용을열람하기불편하고거래 14) 신봉근, 중국부동산등기제도의법리, 비교사법 제 16 권 2 호, 한국비교사법학회, 2009, 300 면.

8 8 가천법학제 7 권제 4 호 ( ) 당사자가목적물에대한종합적인정보를얻기어렵다. 그리고 도시부동산관리법 에따르면토지권리등기는현급이상토지관리부서에서관리하고건물권리등기는현급이상건물관리부서에서관리한다. 일단등기시스템이토지와건물을분리하여등기하는것이기때문에중국에서건물과토지가서로독립된부동산으로취급되는데간접적으로원인을제공하였다. Ⅲ. 토지사용권기간이만료된후의토지와건물의관계 토지사용권기간이만료된후의법률효과문제는물권법제정과정에서주로논의된문제이다. 물권법의규정에따르면건물을건축할수있는토지사용권에는건설용지사용권과주택기지사용권 2가지유형의용익물권이있다. 건설용지사용권은건물ᆞ구조물및기타부속시설을건축하기위하여국가소유의토지에대하여점유ᆞ사용ᆞ수익할수있는권리이다. 주택기지사용권은주거용건물의건축을그주된목적으로하고있으므로주택기지사용권자는이부분의토지를생산수단으로활용하지못한다. 그리고주택기지사용권은농촌의농민들이집단구성원으로써무상으로취득하는권리이며이는농후한복지적색채를띠고있다. 1. 건설용지사용권의경우 가. 주거용건설용지사용권물권법제149조는 주거용건설용지사용권의기간이만료된경우, 자동연장된다 고규정하였다. 주거용건설용지사용권의기간이만료되면쌍방당사자는신계약을체결하거나또는양도금의지급여부등문제에관하여 물권법 에서규정을두지않았다. 물권법 제정당시다수의견은주거용건설용지사용권의기간을연장한후의토지양도금등문제는사회전반에관련된문제이므로물권법에서이문제를다루는것은시기상조이기때문에세부적인규정은유보한다 15) 고하였다. 다만, 기간이연장된건설용지사용권의사용기간은 15) 胡康生主编, 中华人民共和国物权法释义, 法律出版社 2007,312 면.

9 중국부동산법률관계에관한소고 9 본래의사용기간과동일해야한다. 16) 나. 비주거용건설용지사용권비주거용건설용지사용권에관해서는기간이만료된후자동연장된다는규정이없다. 일부학자는이에대하여 비주거용건설용지의사용기간은상대적으로짧으며일부건설용지사용권자는특정된기간내에만건설용지를사용할것을요구하며이기간이경과된후, 그토지를사용할필요가없을것이다. 그러므로자동연장된다는규정을비주거용건설용지사용권에확대적용할필요가없으며사용기간의연장에관해서는사용권자의의사에따라야한다 고하였다. 17) 생각건대, 건설용지가주거용지로사용되는경우가비주거용지로사용되는경우보다적다. 비주거용건설용지에대하여특정기간에만토지를사용하고일정한기간이지나면토지에대한수요가없어지는가? 특히, 상업시설과오락시설및영업시설에제공되는건설용지사용권자가거액의자금을투하하여건물을건축하였기때문에그자금을회수하는데더욱장기간의시간이필요하다. 입법자가이러한건설용지에대한수요가주거용건설용지보다저조할것이라고인정하여그기간이자동연장되지않는다고판단하는것은억측에불과하다. 비주거용건설용지사용권의기간이만료된후, 지상건물및기타부속시설의귀속에대하여약정에따라처리한다고규정한것도일방적인사고방식이다. 물권법 이제정되기전에지방정부토지관리부서와건설용지사용권양수인은국유토지사용권설정계약을체결하여대부분경우에국토자원부와국가공상행정관리국에서함께제정한표준계약서를사용한다. 이계약서에는건설용지사용권기간이만료된후, 지상건물및그부착물의처리문제에관하여예외없이 잠정조례 의관련내용, 즉 토지사용권기간이만료된후, 토지사용권설정자는지상건물및부착물을무상으로취득할수있다 는내용을포함하고있다. 18) 허가를받아사용기간을연장할경우, 신계약을체결하고토지사용료도지급해야한다. 보다시피비주거용건설용지사용권기간이만료된후, 16) 崔建远, 物权法, 中国人民大学出版社,2009,338 면. 17) 胡康生主编, 전게서, 333 면. 18) 张庆华, 土地物权疑难法律问题解析, 法律出版社 2007,161 면.

10 10 가천법학제 7 권제 4 호 ( ) 지상건물과부착물은약정에따르든지아니면법률ᆞ법규의규정에따르든지결국은모두토지사용권설정자의소유로변하는것이다. 19) 생각건대, 위의규정은 토지관리법 과 도시부동산관리법 등법률의규정을그대로적용하여토지위의건물및기타부동산소유권은약정이있는경우, 약정에의하고약정이없거나또는명확하지않으면법률ᆞ행정법규의규정에따르도록하려는것이다. 예컨대, 토지위의부동산에관하여당사자사이에약정이존재한다고하여도그일방당사자인건설용지사용권의양도인이정부, 즉국가기관이다. 건설용지사용권계약을체결할경우, 사용권자가정부와계약을체결해야한다는점을고려하면 약정에따른다 는규정은유명무실한것이다. 20) 왜냐하면정부가계약의일방당사자로등장할경우정부는거의대부분경우에강자의지위에있기때문에당연히정부에유리한계약을하기마련이다. 그외에약정이없을때에는법률ᆞ행정법규에따라야한다면이경우에는 토지사용권의기간이만료되면토지사용권및그위의건물및기타부착물은국가가무상으로취득한다 는규정을적용해야한다. 21) 환언하면물권법제149조에따라 약정이없을경우 에 잠정조례 제40조의규정에의하여국가에서는건설용지사용권을회수할수있을뿐만아니라지상건물도함께무상으로취득할수있다. 비록이러한규정은토지와건물을일괄처분해야한다는논리에부합되지만건물소유권자의소유권을침해하는결과를초래하게된다. 이에비추어사실상국가가건물을회수할경우, 건물소유자에게매수청구권을인정해야하고현행법에서건물소유권자의매수청구권을규정하지않았기때문에국가가건물소유자에게상응한보상을해주어야하지만현 19) 김로륜, 도농 2 원체계하에서의중국토사용권연구, 민사법이론과실무 제 13 권제 1 호, 민사법의이론과실무학회 2009, 116 면. 20) 물권법이시행되기전의관행을본다면정부와양수인이건설용지사용권에관하여계약을체결할때, 통상국토자원부, 국가공상행정관리국에서제정한표준계약서를사용한다. 표준계약서에는일반적으로건설용지사용권의기간이만료된후, 그위의건물과구조물에관한사항이기재되어있으며, 거의예외없이모두 도시와진의국유토지사용권설정과양도잠정조례 "( 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 ) 의관련내용을약관으로설정하였다. 즉 토지사용권기간이만료된후, 양도인은무상으로지상건물과기타부속물을취득할수있으며말소등기를한다." 종국적으로비주거용건설용지는사용기간이만료된후, 지상건물과부속물은약정에따르든지아니면법률, 행정법규의규정에따르든지거의대부분경우에지상건물등은모두토지양도인에게귀속된다.( 张庆华, 전게서,159 면참조 ) 21) 刘家安, 物权法论, 中国政法大学出版社,2009,167 면.

11 중국부동산법률관계에관한소고 11 재로서는보상에관한규정도존재하지않는다. 입법법 " 제56조에의하면국무원은헌법과법률에저촉되지않는범위에서행정법규를제정할수있다. 그리고건설용지사용권을설정할경우, 일방당사자가국무원및지방정부이다. 결국, 국무원이양도인인동시에또기간이만료된후의건설용지사용권의귀속을결정할수있는권리를갖고있는셈이다. 물권법은이런주요문제에관하여준용규정을사용하여기타법률, 행정법규에따른다는규정을둠으로써결과적으로는이문제를회피하고있다. 22) 정부가토지분양 1차시장을독점하고있는상황에서양수인은계약내용에관하여선택여지가거의없다고하여도과언이아니다. 물권법 에서는당사자가 약정 할수있다는데역점을두었기때문에장래에토지사용권기간이만료되면건물소유권은 " 약정 " 에의하여토지사용권설정자에게귀속될수있기때문에결국약정에의하든지아니면법률ᆞ법규에의하든지그결과는동일하다고생각한다. 물권법 은이문제에관하여대답을회피하였으며현행법률ᆞ법규의흠결은계속존재할것이다. 23) 2. 주택기지사용권의경우 주택기지는농촌의농민들이농민이라는신분에기하여취득하는토지이다. 주택기지사용권은마을의집단구성원만취득가능한권리이다. 주택기지사용권과지상건물과의관계가문제되는경우는상속인이주택기지사용권을취득할수있는가이다. 상속법 제3조에따르면농촌의주택은상속가능한재산이므로토지와건물을일괄처분할것을요구하는법규정에따르면상속인은농촌의건물과주택기지를함께상속해야한다. 주택기지사용권에관한규정은주택기지는농촌에서주택을건축하는용도로만사용할수있는토지이며주택기지를취득하려면농촌집단구성원의자격이있어야한다. 환언하면, 주택기지사용권은농민이라는신분에기하여취득하는권리이다. 24) 아래에서상속인이농민인경우와그렇지아니한경우를나누어살펴보고자한다. 22) 김로륜, 전게논문, 118 면. 23) 张庆华, 전게서,161 면. 24) 梁慧星陈华彬, 物权法, 法律出版社,2010,273 면.

12 12 가천법학제 7 권제 4 호 ( ) 가. 상속인이농민인경우주택기지상속인대부분이농민의신분을갖고있다. 농민이주택기지를상속받을경우, 원래자신이보유하고있던주택기지와상속받은주택기지를포함하여 1가구가 2개의주택기지를보유하게된다. 1가구가보유하게되는주택기지의면적이관련법령이규정한면적을초과하게되면농촌집단에서정부기준에따라주택기지사용권을재차확정해야하고초과된부분의주택기지는농촌집단에반환해야한다. 25) 나. 상속인이해당농촌집단의구성원이아닌경우상속인이농촌집단의구성원이아니면원칙적으로주택기지사용권을취득할수없다. 다만, 상속법의규정에따라토지위의가옥은개인재산이기때문에상속인이상속할수있다. 그렇다면상속인이농민이아니기때문에주택기지사용권을상속받을수없고가옥소유권만취득해야하는가? 이문제에대하여중국에서는여러가지해결책을고안하였다. 가옥이멸실될경우에주택기지사용권을회수하고동시에해당건물의보수를금지하거나또는가옥과주택기지사용권을전부회수하고상속인에게일정한금액의보상금을지급하는등조치를취하고있다. 26) 그러나가옥은개인의사유재산이고주택기지사용권도농촌집단의구성원이면취득할수있는권리이기때문에농촌집단의구성원이아닐경우에는주택기지사용권을취득할수없으므로상속인이가옥을상속하는것은당연하지만주택기지사용권에관해서는상속인이농촌집단조직과부동산임대차계약을체결하여주택기지사용권을임대하여사용하는방법을취하는것이더바람직하다고생각한다. 25) 申建平孙毅, 建设用地使用权 ᆞ 宅基地使用权, 中国法制出版社,2007, 313 면. 26) 申建平孙毅, 전게서, 면

13 중국부동산법률관계에관한소고 13 Ⅳ. 부동산에저당권을설정한경우의토지와건물의관계 1. 토지사용권에저당권을설정한후건물을신축한경우 가. 학설 부동산개발업자들은건설용지사용권을취득한후, 해당건설용지사용권에저당권을설정하여은행으로부터건설자금을대출받는다. 이때의건설용지는아직개발되지않은토지이므로그토지위에는건물이존재하지않으며장래그건설용지위에건물을건축한후, 건물을매도하면매수인은부담이있는건설용지위에건축된건물을매수하게된다. 채무변제기가도래한후, 부동산개발업자가채무를변제하지못하게되면은행은저당권을행사하여건설용지를경매하여그경매대금으로부터채권의우선변제를받을수있다. 다만, 물권법 제200조의규정에따라건설용지사용권을경매할때, 그건설용지위에건축된건물도일괄경매해야한다. 그리고 담보법 제55조제1조의규정에따르면부동산저당계약을체결한후, 토지위에신축된건물은저당목적물이아니고저당권이설정된건설용지를경매할경우, 그토지위에신축된건물을일괄경매해야하지만신축된건물의경매대금에대하여저당권자는우선변제를주장할수없다. 이규정에따르면가령건설용지위에신축된건물이제3 자에게매도되지않은경우에경매가진행되었다면건설용지사용권과건물을일괄경매하여도권리가침해되는상황이발생하지않으나제3자가신축된건물을이미매수한경우에는제3자의이익을침해할수가있다. 일부학자는저당권의효력이건설용지위에신축된건물에미치지않는이유가현행법이지상건물및기타부속물을토지와분리된별개의부동산으로다루기때문에토지사용권의저당권의효력이기타부동산에미치지않는것이논리적으로모순이없고현행법에따르면부동산에저당권을설정할경우, 목적부동산의가액을평가하여그감정가에따라저당권을설정해야하며이는저당권설정계약의양당사자의합의에따라결정된것이며당사자의이익에부합되고가령건설용지사용권에설정된저당권의효력이그후신축된건물에미친다면저당목적물의가액이증대된것이고이는저당권설정자에게

14 14 가천법학제 7 권제 4 호 ( ) 더큰부담을주는것이며이것은또한양당사자가합의한내용의범위를초과하여양당사자간의이익의평형을파괴하는불합리한제도라고한다. 27) 일부견해는가령저당권이설정된건설용지위에건축된건물이이미제3자에게매도된경우, 물권법 제200조와 담보법 제55조제1관의규정에따라아래와같은문제가발생한다고주장한다. 첫째, 저당권자가저당권을실현하고자건물과건설용지사용권을일괄경매할때, 경매를통하여건물소유권을취득한매수인이건물의원매수인에게대항할수있는가? 둘째, 가령경매를통하여목적물을매수한매수인이원매수인을대항할수있다면이중매매가성립되는것이아닌가? 셋째, 가령경매를통하여목적물을매수한매수인이원매수인을대항할수없다면그매수인은건물을취득할수없고건설용지사용권만취득할수있다면애당초건설용지와건물을일괄처분할것을요구하는것이의미가없지않는가? 그누가지상건물을취득할수없는건설용지사용권을경락받으려고하겠는가? 넷째, 가령지상건물의소유권을취득할수없고지상건물이타인의소유로되는건설용지를누가경락받으려고하겠는가? 28) 토지사용권에저당권을설정할당시에토지위에어떠한지상건물도없었고장래그토지위에건축된지상건물을제3자에게매도한다면저당권자와매수인의이익충돌이발생하며저당권의실현이위협받을수있다. 왜냐하면동일한객체위에 권리경합 이생기는현상은비일비재하며법률은이러한권리경합을단절할수없으며권리경합이발생한경우에권리의우선순위를정하는역할을할수있을뿐이다. 그리고저당권자와건물매수인의권리경합이발생하면건물매수인의권리를우선적으로보호해야하며저당권의실현으로건물매수인의권리를해하지못한다. 왜냐하면건물매수인이건물을매수하는주요한동기가주거를위해서이며주거권은자연인의생존과관련된주된권리이다. 중국에서는건물대금이매수인평생적금에상당하기때문에저당권자가저당권을실현하여매수인의이익을해할경우이는매우심각한사회적문제로부각될수있어서저당권자와매수인의권리가경합이발생하면매매계약체결시매수인에게과실이없고계약이유효하다면우선적으로매수인의권리를보호해야한다. 그유효한보호조치가바로매수인이이미전부 27) 崔建远, 中国房地产法研究, 中国法制出版社,1995,130 면. 28) 张庆华, 전게서, 면

15 중국부동산법률관계에관한소고 15 또는대부분대금을지급한건물에대하여저당권자가권리를주장할수없도록하는것이다. 29) 나. 사견생각건대, 문제점으로지적되는위의몇가지사항은문제가아닐수도있다. 채무의변제기가도래한후, 채무자가채무를변제하지않을경우, 저당권자가저당권을실현하려면 물권법 의규정에따라토지와건물을일괄처분해야하므로건물소유권자의이익을해할수있지만법률규정에따라저당권자는그토지위의건물도함께경매할수있는권리를갖고있다. 토지와건물을별개의부동산으로취급하는법제하에서건설용지사용권위의건물은저당권의목적물이아니다. 이것은일부학자가주장한것처럼 저당목적물의범위를확장하여저당권설정자에게더큰부담을주는 것이아니고또한저당목적물의가치의변화가채권액의변화를가져오는것은더욱더아니므로위의견해는논의가더필요하다. 일반적으로건설용지사용권자가건설용지사용권위에저당권을설정하고은행으로부터대출받은자금으로건물을건축하는것이일반적이다. 물권법 제 187조에의하면건설용지사용권에저당권을설정하고등기를완성해야저당권이성립된다. 그러므로토지관리부서에서건설용지사용권위에저당권이성립되었는지여부를확인할수있다. 건물매수인은건물을매수하기전에우선해당건물에저당권이성립되었는지여부를확인하여매매에위험이따르는지를확인해야한다. 그러므로건설용지사용권에저당권을설정한자가장래채무를이행하지않을경우, 저당권자가 물권법 제200조의규정에의하여저당권을실현하려고할때비록건물과건설용지를일괄경매해야하지만저당권설정후신축된건물을매수한매수인의이익을해한다고볼수없다. 지상건물의매수인이건물을매수함에있어서관련등기를미리확인하면이러한위험을피면할수있고또등기관련사항을알고건물을구입하였다면장래에발생할위험을감수하려는것으로이해할수있다. 건물매수인이장래의이러한잠재적위험을미리차단하려면 물권법 제191조제2관의규정에따라채무를대위변제하여위험을면할수있다. 29) 张庆华, 전게서,259면

16 16 가천법학제 7 권제 4 호 ( ) 2. 토지사용권또는건물에저당권을설정한경우 건물과토지사용권을별도로저당한사례를보면 2000년 3월, 甲회사는 G 은행에서 5500만위안을대출받았고 2002년 9월 22일에채무를변제하기로하였다. 채권담보를위하여, 甲회사는감정가가 7000만위안 ( 토지사용권가격미포함 ) 인빌딩에저당권을설정하였고 2000년 3월 21일에저당권등기를완성하였다. 2000년 8월 26일, 갑회사는위의빌딩이점유하고있는범위내의토지사용권에저당권을설정하고 J은행으로부터 2500만위안을대출받았다. 그토지사용권의감정가는 3000만위안이었으며 2000년 9월 15일에저당권등기를완성하였다. 2001년 11월 5일, 甲회사가채무를변제하지못하자 J은행은甲회사를상대로소송을제기하였다. 법원은지상건물과토지사용권에각각저당권을설정하여개발, 운용에필요한자금을대출하는것이현재의거래관행이며이는부동산의담보가치를충분히활용하는조치라고하였다. 그리고실제로지상건물과토지사용권에각각저당권을설정하여융자를함에있어서관련분쟁이늘어나고있으며지상건물과토지사용권을각각저당하는법률행위의효력을어떻게인정하는가하는것이주된문제라고인정하였다. 본사안에서법원은 J은행의소송청구를인정하였다. 30) 물권법 제182조의규정에의하면건물에저당권을설정할경우, 그건물이점유ᆞ사용하는범위내의건설용지사용권을일괄저당해야하며건설용지사용권에저당권을설정할경우, 그토지위의건물도일괄저당해야한다. 그이유는첫째, 토지가있어야만건물을건축할수있고건설용지사용권자가토지를이용하는목적은자신이주택을소유하기위한것이며토지사용권한이없을경우, 그토지위에건물을건축할수없고둘째, 건물은토지의구성부분이아니다. 그러나건설용지사용권에저당권을설정하고토지위의건물을저당목적물로하지않으면건설용지사용권과지상건물의소유권또는사용권의권리주체가서로달라질수있는경우가발생하게되여권리충돌이발생할수있으며건설용지사용권과지상건물의거래를방해할수있다. 31) 입법기관의해석에따르면중국에서현재건설용지사용권과건물을동시에양도ᆞ저당 30) 검색. 31) 黄松有主编, 전게서, 546 면.

17 중국부동산법률관계에관한소고 17 하는법률제도를취한목적은사법절차의편의를위한것이다. 왜냐하면, 토지와건물을함께처분하면실무에서는매우간편하게분쟁을해결할수있기때문이다. 32) 다만현행법률규정에따르면토지와건물중하나에만단독저당권을설정할수없고건물과건설용지사용권을함께저당권의목적물로해야되므로과잉담보현상이나타날수도있다. 즉소액채무를담보함에있어서저당목적물의가치가채무에비하여과대할가능성이있다. 건물과건설용지사용권에각각저당권을설정할수있지만결과적으로소유권주체가동일인이면문제가없다고주장하는견해가있다. 33) 그러나이경우, 과연동일경락인이건물과토지사용권을모두경락할수있는가능성이얼마나큰지의문이있다. 그리고건설용지사용권을경락받은자가그지상건물의소유를원하지않을경우, 굳이건물도경락받아야할이유가없다. 왜냐하면, 건설용지의사용만을원할경우, 건물철거가그에게는유리할수도있지만또건물철거가사회적낭비를초래한다는문제도발생할수있기때문이다. 그외에저당권을설정하는시기가서로다르고또저당권이담보하는채권의청구시기도서로다르기때문에사실상결과적으로동일인이토지와건물의소유권주체가되기어렵다고생각된다. 34) 토지사용권의경락인은지상건물을필요로하지않을수도있지만현행법률규정에따라서강제적으로지상건물까지경락받아야하는결과가발생하게된다. 이런상황은경락인이더욱많은자금을필요로하며결과적으로보면이러한경락인을찾기가용이하지않을것이고경락인이지상건물을경락받았을경우, 지상건물을철거하는데또일정한비용을소요하게되며경락인이철거비용을부담하여야하고건물철거는또사회적낭비로이어진다. 그외에만일건설용지에건축된건물이노후된것이라면대부분경우에경락인은그건물을철거하고고가의신건물을건축하려고할것이며이럴경우에는경락인은건물의대가뿐만아니라그건물을철거하는데필요한비용도부담하여야한다. 그리고건물을철거하지않고건물에거주하는사람들과토지의사용에대하여협상을할때에도많은비용이필요할것으로추정된다. 35) 32) 孙宪忠, 전게서, 326 면. 33) 王利明, 民商法研究 ( 第一辑 ), 法律出版社, 2001, 374 면. 34) 동일인에게설정할경우, 이런문제가발생하지않을가능성도있다.

18 18 가천법학제 7 권제 4 호 ( ) 3. 건물과토지에공동저당을설정한경우 물권법 제182조는 건물에저당권을설정할경우, 그건물이점유ᆞ사용하는범위내의건설용지사용권을일괄저당해야하며건설용지사용권에저당권을설정할경우, 그토지위의건물도일괄저당해야한다. 저당권자가전항의규정에따라일괄저당하지않은경우, 저당하지않은재산은일괄저당한것으로본다 고하여건물과토지를일괄저당할것을요구하며그취지는건물과토지의권리자가달라지는것을막으려는것이다. 이경우의일괄저당은공동저당이다. 건물과토지는상호독립된물건이지만법률규정에의하여동시에하나의채권을담보하게되므로공동저당의특징에부합되고건물과토지에각각저당권이성립하게된다. 제182조의규정에따라공동저당권이설정된후, 채무자가채무를변제하지못하여저당권자가저당권을실행할경우, 저당권자는그중의하나의저당물에대해서만저당권을실행할수있는가? 일부견해는건물과토지의경제적가치등을고려하여법적으로토지와건물을일괄처분하도록해야한다고주장한다. 공동저당권자가저당물의경매를신청할때건물과토지를일괄경매해야한다. 즉, 공동저당의목적물이건물과토지일경우에는일반적인공동저당과구별해야하며저당권자가그중의어느하나의목적물에대하여서만저당권을실행할수없다. 36) 그러나다른견해는저당권자는일반공동저당권에서와마찬가지로저당목적물을일괄경매하거나또는각각경매를신청할수있다고한다. 37) 가령건물과토지의일괄저당을공동저당으로간주하면공동저당에관한규정을지켜야한다. 채무자가채무를변제할수없으면저당권자는저당권을실행하여채권의만족을꾀할수있고저당권자는임의로저당목적을선택하여저당권을실행할권리가있다. 그러나건물과토지를일괄처분해야한다는원칙에따르면건물과토지를임의로처분할수없다는결론에이르게되므로이러한관점에서는또물권법제182조에서규정한저당을공동저당으로보기어렵다. 결국, 건물과토지가 2개의상호독립된부동산이므로그위에 35) 김로륜, 토지와건물의일괄처분과법정지상권에관한연구, 성균관대학교박사학위논문, 2010, 85 면. 36) 朱晓喆, 전게논문, 19 면. 37) 郭明瑞, 担保法, 法律出版社,2010,142 면.

19 중국부동산법률관계에관한소고 19 공동저당을설정할수는있지만저당권의실현에있어서는공동저당권의실행규칙을따를수없다. Ⅴ. 결론 토지와건물은인간의생존에있어서불가결한요소이다. 인간에게있어서토지와건물은부를의미할뿐만아니라주거요구를만족시켜주는재화이다. 중국에서토지와건물은상호독립된부동산이지만법정책적인원인으로하나의부동산처럼취급하고있다. 관념상독립된 2가지부동산을법률에서하나로묶어취급하고있기때문에여러가지문제를야기하고있으며중국에서토지는국가와집단만이그소유권을취득할수있기때문에유통영역에진입하는것은토지소유권이아니라용익물권의성질을지닌토지사용권이다. 그리고 물권법 이제정된후, 토지사용권은그성질에따라건설용지사용권, 주택기지사용권과토지도급경영권으로유형화하였다. 중국법제는한국과마찬가지로토지와건물을별개의부동산으로취급하면서처분할때에만일괄처분을요구하고있고또여러가지원인에기하여토지와건물을별도로처분하는상황에대하여서는마땅한대비책을세우지못하고있다. 가령한국처럼법정지상권제도나일괄경매권등제도가있다면토지와건물의권리자가분리되는경우에발생하는문제를해결할수가있을수도있지만그러한제도가미비하기때문에지속적으로많은분쟁이생기고있다. 장래 물권법 의관련내용을개정하거나또는사법해석을제정하는방법으로토지와건물의관계를보다명확하게하거나또는현유의제도하에서는법정지상권등제도를도입할필요가있을것같다.

20 20 가천법학제 7 권제 4 호 ( ) 참고문헌 신봉근, 중국부동산등기제도의법리, 비교사법 제16권 2호, 한국비교사법학회, 김로륜, 도농 2원체계하에서의중국토사용권연구, 민사법이론과실무 제 13권제1호, 민사법의이론과실무학회 2009., 토지와건물의일괄처분과법정지상권에관한연구, 성균관대학교박사학위논문, 王利明, 物权法研究, 中国人民大学出版社,2002., 民商法研究 ( 第一辑 ), 法律出版社, 梁慧星陈华彬, 物权法, 法律出版社,2010, 温世扬廖焕国, 物权法通论, 人民法院出版社, 胡康生主编, 中华人民共和国物权法释义, 法律出版社张庆华, 土地物权疑难法律问题解析, 法律出版社孙宪忠, 论物权法, 法律出版社,2001. 黄松有主编, 中华人民共和国物权法条文理解与适用, 人民法院出版社, 刘家安, 物权法论, 中国政法大学出版社,2009. 申建平孙毅, 建设用地使用权 ᆞ 宅基地使用权, 中国法制出版社,2007. 崔建远, 物权法, 中国人民大学出版社,2009., 中国房地产法研究, 中国法制出版社,1995. 郭明瑞, 担保法, 法律出版社,2010. 蒋巍张吴, 我国土地使用权与建筑物所有权问题研究, 社会科学家, 社会科学家杂志社, 朱晓喆, 房地分离抵押的法律效果, 华东政法大学学报, 2010 第 1 期 검색 검색.

21 중국부동산법률관계에관한소고 21 Abstract Research on the Legal Relations of Chinese Real Estate Kim, Ro-Ryun Yanbian University School of Law lecturer / Ph.D. in Law About the relationship between land and buildings in China because the individual can not enjoy land ownership, so the change of land use rights and the relationship became between buildings. Chinese law says land and buildings as two separate real estate, but at the same time when the disposition requires action. In other words, while sanctions should dispose of the land use right of buildings within the scope of their possession, and vice versa. But in real life, there are plenty of instances of violation of this provision. These circumstances indicate the current property law and guarantee law while punishment provisions and the reality of the current economic situation there is a certain contradiction. The main reason for this phenomenon is the concept of land and buildings are two separate things, but the law requires both punishment. If the land use rights and buildings belong to a right person, no problem. But for whatever reason, when the rights of people belonging to different, there will be all kinds of problems. Especially in the period after the expiry of land use rights, the relationship between the land and the buildings and the mortgage on the land use rights or the right of the buildings prone to these problems. One way to solve this problem at the time of the land use right and building owners who happen separation between buildings

22 22 가천법학제 7 권제 4 호 ( ) desirable way to reach the right people with the right person to solve the problem of land use separate premises. Key Words : land use rights, while sanctions, mortgages, buildings, Real Property Law 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자 문 1] 채권의목적에관한다음설명중가장옳지않은것은? - 1 - 정답 : 5 문 2] 이행지체에관한다음의설명중가장옳지않은것은? - 2 - 정답 : 4 문 3] 채무불이행으로인한손해배상청구에관한다음설명중옳은것을모두고른것은?