목차 1. 저작권과만나기! 저작물이라고모두보호하진않아요 저작물의종류는무엇일까요? --

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2 목차 1. 저작권과만나기! 저작물이라고모두보호하진않아요 저작물의종류는무엇일까요? 개인에의한저작물도있지만업무상저작물도있어요 저작자의권리중하나, 저작인격권을알아볼까요? 저작자의권리중에는저작재산권도있어요 저작자는자신의저작물을이용할수있게허락을해요 일정한경우에는저작자의권리가제한되기도해요 저작권은언제까지보호되나요? 아이디어와표현을구분하는내용적제한과, 최초판매의원칙도있어요 이용목적과형태에따라허락받지않고이용할수있어요 학교교육목적을위한제한과예외에대해좀더자세히알아봐요 저작자를알수없을경우법정허락제도를이용해요 저작인접권이란무엇일까요? 실연자도저작권과관련한권리가있어요 음반제작자의권리를보호해요 방송사업자의권리를보호해요 데이터베이스제작자의권리를보호해요 영상저작물의이용을위한특례규정이있어요 배타적발행권과출판권이무엇인가요? 저작권등록으로저작권을더강하게보호해요 저작권의위탁관리는권리자와이용자모두에게좋아요 저작권침해는어떻게판별할까요? 내권리는내손으로지켜요! - 기술적보호조치, 권리관리정보 법원가지말고한국저작권위원회에서해결해요 저작권을침해받으면민사적구제를받을수있어요 고의로저작권을침해하면형사적제재를받아요 저작권보호, 문화체육관광부가함께해요 온라인서비스제공자는어떠한경우에책임을질까요? 저작권의국제적보호는자국민의저작권보호를위해서도필요해요

3 [ 저작권과만나기!] 1. 저작권이란무엇인가? 1) 정의저작권 (copyright) 이란저작물을창작한사람및기타권리자에게저작권법이인정하고있는배타적권리를말한다. 단, 저작권법은저작물의이용을도모하기위해창작자및기타권리자에게일정기간에한하여독점배타적권리를인정하고있으며, 공정한이용을위하여일정한저작권제한사유를규정하고있다. 2) 유사개념과의구별 (1) 저작권은지식재산권 (intellectual property rights) 에포함되며, 용어상구별된다. 지식재산이란인간의창조적활동또는경험등에의하여창출되거나발견된지식, 정보, 기술, 사상이나감정의표현, 영업이나물건의표시, 생물의품종이나유전자원, 그밖에무형적인것으로서재산적가치가실현될수있는것이다. 지식재산권이란법령또는조약등에따라인정되거나보호되는지식재산에관한권리이다. 저작권은지식재산권에포함되며, 용어상구별된다. (2) 저작권은다시좁은의미의저작권과저작인접권 (neighbouring rights 또는 related rights) 으로나뉜다. 저작권은시인, 소설가, 작사 작곡가와같은창작자들에게그들의저작물의이용과관련하여부여되는권리를말하며, 저작인접권은그러한저작물을해석하거나전달하는사람들에게그들이기여한부분의이용과관련하여부여되는권리를말한다. 저작권에이웃한, 이와관계된권리라는의미이다. 저작권법상저작인접권에의하여보호되는것에는실연, 음반그리고방송이있다. 시나소설등을저작물이라고하는데대하여이를저작인접물이라고한다. 그리고비록창작성이없더라도그제작과갱신등에상당한투자가이루어진데이터베이스에대해서도독자적인보호를부여하게되어, 이의보호도넓은의미의저작권보호에포함되었다. 이를도표로나타내면다음과같다

4 저작권 저작권 저작인접권 데이터베이스 특허, 실용신안 지식재산권 산업재산권 산업 디자인 상표권 기 타 반도체설계 초상권 부정경쟁방지, 영업비밀보호 < 표 1> 지식재산권의구성 2. 저작권보호의체계 1) 개관저작권보호가구체적으로어떻게이루어지는가에대해이해하기위해서는저작권보호와관련하여이에참여하는사람들과그들의관계를살펴볼필요가있다. 우선사람들로는저작물을창작하고이에대해권리를가지는저작권자와이러한저작물을해석하고전달하는데대하여권리를가지는저작인접권자, 그리고이러한저작물이나저작인접물을소비하는이용자가있다. 이이용자에는이를사용하거나향유하는소비적이용자와이를활용하여또다른창작을꾀하는생산적이용자가있는가하면, 이를매개하거나다른목적을위하여활용하는도서관이나학교와같은기관들도있다. 넓게는저작물의이용허락을도와주는저작권위탁관리업체가있고저작권과관련한분쟁이생겼을때에이의해결을도와주는한국저작권위원회와법원등이있다. 그리고저작물의창작과전달그리고그의이용을둘러싼이들각역할자사이의관계는기본적으로저작권법등의법규와이에기초한계약, 그리고각종사법제도에의하여규율된다. 저작물의창작과이용에활용되는기술과각역할자들의법의식등행동윤리역시이들간의관계에중대한영향을미친다. 이를표를통하여살펴보면이해가쉽다

5 자연인 작가 작사가, 작곡가 디자이너 화가 사진사 설계사 안무가 프로그래머등 법인 ( 단체, 기업등 ) 저작인격권 공표권 성명표시권 동일성유지권 저작재산권 복제권 배포권 대여권 공연권 공중송신권 전시권 2 차적저작물작성권 어문저작물 음악저작물 연극저작물 미술저작물 사진저작물 영상저작물 도형저작물 컴퓨터프로그램저작물 2 차적저작물 편집저작물 실연자 음반제작자 방송사업자 ( 데이터베이스제작자 ) 저작권위탁관리업 신탁업 대리중개업 민사적구제 손해배상 금지명령 형사적제재 보호기간 아이디어 / 표현이분법 최초판매의원칙 비자발적허락 각종제한및예외규정 교육목적복제 사적복제 도서관에서의복제등 생산적이용자 ( 후발창작자 ) 소비적이용자 보존 접근제공자 및 법 ( 저작권법, 국제조약 ), 제도 ( 등록, 법원등 ), 기술, 계약, 사회규범 ( 윤리 도덕 ) < 표 2> 저작권보호의체계 2) 저작권우선저작권이란저작물을창작한저작자로하여금자신이창작한저작물의특정한이용을통제할수있도록하는권리이다. 저작권은인격적인권리인저작인격권과경제적인권리인저작재산권으로나뉜다. 그각각의권리들은다른사람이그러한방식으로 ( 예를들어, 방송권의경우에는저작물을방송하는방식으로 ) 저작물을이용할때에는저작권자의허락을받아야한다는것을의미한다. 저작권은기술발달에따라저작물의이용방식이다양해지면서그폭이더욱확대되고있다. 방송권이나전송권은방송기술이나인터넷기술의발달에따라저작물이방송또는전송의방식으로이용되면서비로소부여된것이다. 3) 저작자저작자에는창작자인소설가나시인같은작가와작사 작곡가등자연인과, 업무상저작물처럼실제로창작을하지는않지만창작자를고용하거나하여창작을기획하고이에대해투자를함으로써창작자로의제되는단체나기업과같은법인이있다. 저작재산권이이전되는경우에는저작자와저작권자가분리된다. 4) 저작물저작자가창작한저작물은소설이나시같은어문저작물과가곡과같은음악저작물등다양한종류로나뉜다. 저작권법은저작물의종류를예시적으로나열하고있을뿐이다. 따라서이에언급된종류의어느하나에속하지않는다고해서그저작물이보호되지않는것은아니다. 5) 저작인접권자저작물은악보등과같이그형태그대로라면대부분의이용자들이쉽게이용하거나접근할수없는경우가많다. 따라서이용자들이쉽게이용하거나접근할수있도록이를해석하고전달하는매개자들이있는데, 저작권법은그중가수와연주자등과같은실연자, 음반을기획하고제작하는음반제작자, 그리고방송을행하는방송사업자, 이셋을특별히보호한다. 이들을저작인접권자라고하며이들에게자신의실연이나음반또는방송의이용을통제할수있는일정한권리를부여한다. 이러한권리를저작인접권이라고한다. 2006년법이저작인접권자중에서실연 - 5 -

6 자에대해서도 WIPO 실연 음반조약에따라인격권을부여함으로써저작인접권도저작인접인격권과저작인접재산권으로구별되게되었다. 저작인접권에준하여보호되는권리도있다. 데이터베이스의경우에그것이창작성이없어서저작물로보호될수없는경우에도그제작및갱신등에상당한투자가이루어진경우에는그러한투자를보호하기위해일정한보호를부여하는가하면, 독일등에서는특정한학술적판본의발굴과발행을진작하기위해이를발행한사람을저작인접권에유사한권리로보호하기도한다. 6) 이용자저작물은최종적으로이용자에의해이용됨으로써그가치를실현한다. 이용자는크게생산적이용자와소비적이용자로나눌수있는데, 생산적이용자란새로운저작물을창작하는데에기존의저작물을이용하는후발창작자를말하며, 소비적이용자란저작물을최종적으로향유하는사람을말한다. 생산적이용자는변형적 (transformative) 이용자라고도불리는데, 기존저작권자에게이들은잠재적인경쟁자로인식될수있다. 넓은의미의이용자에는이밖에도직접저작물을이렇듯생산적이거나소비적인방법으로이용하지는않지만이러한이용자들에게편의를제공하기위해저작물을수집 보존하거나이에대한폭넓은접근을제공하는도서관이나학교등이포함될수있다. 더넓게는저작물을해석하고전달하는실연자, 음반제작자, 그리고방송사업자도한편으로권리자이면서다른한편으로는이용자가된다. 7) 저작권보호의제한과예외저작자에게주어지는저작권은무제한적인권리가아니다. 저작권법은저작자에게일정한권리를부여하여저작물의창작을진작하는한편그권리가부여되는대상과범위를일정하게제한하고나아가일단부여된권리라할지라도일정한목적에따라권리자체에예외를두거나권리의행사방법을제한하고있다. 이를통하여문화및관련산업의향상발전이라는궁극적목적의실현을도모하려는것이다. 이를저작권에대한제한과예외라고한다. 8) 권리구제다른사람의저작물은그의허락을받아이용하여야하며, 허락받은범위를벗어나서이용하면안된다. 저작권자또는저작인접권자의허락없이저작권의범위에해당하는일정한이용행위를하는경우에그것이저작권에대한제한과예외에해당하지않는경우에는저작권침해가되며, 이에대해서권리자는민 형사상의권리구제를받을수있다. 9) 저작권보호의환경이러한저작권보호체계는국제조약과저작권법등관련법규에의해규율되며, 각종제도를통해집행되거나유지된다. 이와같은저작권보호의실효성은각종저작물의이용기술이나보호기술, 당사자간의계약시스템, 그리고국민들의저작권의식수준등에크게영향을받는다. 따라서저작권의보호는이모든구성요소들을고려하는종합적인맥락하에서이해하여야한다. 3. 저작권보호의필요성 저작권은왜보호해야하는가? 저작권제도가탄생한이후로이제까지의역사를보면사회 정치적철학의변화에따라저작권보호의목적과논거도달라진다. 그리고그목적도단지어느하나가아니라다양할수도있다. 다만, 시대에따라또는보는이의시각에따라그강조하는바가달라질뿐이다. 그렇다면이시대에타당한저작권보호의논거는무엇인가? - 6 -

7 스튜어트 (Stephen M. Stewart) 는근대적의미에서의저작권보호의논거를네가지로언급하고있는데, 이를부연하여설명하면다음과같다. 1) 저작권을보호하는것은자연적정의의원리에부합한다. 주로대륙법계법전통에따른인식이다. 저작자는그의인격의표현물인저작물의창작자로서마땅히그의저작물을출판할것인지여부와그방법을결정할수있어야하며, 그의지적인창작물이침해되거나훼손되는것을막을수있어야한다. 저작자는다른노동자와마찬가지로그의노력에대한대가를받을자격이있으며, 저작권료는그의지적인노동에대한임금이다. 2) 경제적유인으로서필요하다. 주로영미법계법전통에서강조하는인식이다. 저작물을창작하거나이를공중에게이용가능하게하기위해서는상당한투자가소요된다. 그런데이러한투자는이의회수나이로부터의상당한이윤을얻을수있다는기대없이는이루어지기어렵다. 누구라도저작물을생산하고이를판매하기위해투자를하며, 이러한행위로인한위험을무릅써야한다면그에게그로부터발생하는이익의향유가보장되어야한다. 이를보장하는방법은저작물을창작하거나이를공중에게이용가능하게하는사람들에게그들이기여한바를다른사람이허락없이이용할수없도록권리, 즉저작권을부여하는것이다. 만일권리를부여하지않는다면다른사람이같은물건을만들어보다저렴한가격에소비자들에게팔수있을것이다. 왜냐하면그사람은저작물을창작하는비용을들이지않아도되고, 그저작물이판매되지않을위험을무릅쓸필요도없기때문이다. 이렇게되면처음저작물을생산하고이를판매하는사람은시장에서퇴출되게되므로, 누구도먼저저작물의생산과보급을위해선뜻나서려고하지않을것이다. 3) 문화적발전을위해필요하다. 창작자들에의해생산된저작물은중요한국가적자산이된다. 우리가자랑하는대부분의문화유산은바로이러한저작물들이다. 문화는정신적삶을풍요롭게하는요체이다. 창작을북돋우고이에대해보상하는것은국가의문화적발전을북돋우는중요한정책적수단이다. 4) 사회적결속을위해필요하다. 다수공중에대한저작물의보급은계급이나인종그룹또는세대간에연결고리를생성하고, 이로써사회적결속에기여하므로결과적으로창작자들은사회사업을하는셈이다. 창작자의아이디어나경험이많은사람들에의해공유된다면이는인식과가치관의공유를이끌어내게되므로사회구성원간의소통과통합에도기여하게된다. 2010년기준불법복제로발생된국내의경제적손실은생산감소 4조원, 고용감소 3만 6천명, 부가가치감소 1조 7천억으로국내콘텐츠시장규모와비교해볼때생산액측면에서는 5.7%, 부가가치측면에서는 6.1%, 고용측면에서는 6.8% 에달하는것으로나타났다. 국내의콘텐츠불법복제행위를막아생산활동의기회로전환시키는경우콘텐츠산업은물론여타국내산업전반에매우큰경제적효과를유발시키게될것이고무엇보다실업난해소에일조할수있다

8 [ 저작물이라고모두보호하진않아요.] 1. 저작물의성립요건 저작물이란인간의사상또는감정을표현한창작물을말한다 ( 저작권법제 2 조제 1 호 ). 이개 념의각요소들을나누어서살펴보면다음과같다. 1) 저작물은인간의사상또는감정을표현한것이어야한다. 저작자가자신의사상또는감정을표현한것이어야한다. 그렇다고해서여기에서의사상이나감정이고차원의철학적인사상이나심리학적인감정을의미하는것은아니다. 인간생각의산물일필요가있다는것이다. 즉, 인간의사유 ( 思惟 ) 가배제된자연현상의결과물등은저작권보호의대상이아니라는의미이다. 예를들어, 자연현상을촬영한사진의경우에자연현상자체는저작물일수없지만, 이를촬영한사진에는촬영자의사상이나감정이표현되었다고할수있다. 질문 : 동물이그린그림의경우에이를저작물이라고할수있을까? 힌트 : 단순히원숭이등동물이그린그림중에서좋은것을고른것이라면거기에저작자의사상또는감정의표현이있다고할수없으므로저작물이라고하기어렵다. 그렇지만, 지렁이의속성을이해하고지렁이에물감을묻혀서그궤적을활용하여그림을그리는것처럼저작자가동물을자신의사상또는감정을표현하기위한도구로사용한것이라면저작물성을인정할수있을것이다. 2) 저작물은창작적으로표현되어야한다. 아무리많은시간과노력을들였다할지라도거기에창작에의한덧보탬이없다면보호되지않는다. 그것이단지육체적인노력이아니라지적인노력이라고할지라도그러하다. 예를들어, 사실을그대로기록한것은보호되지않는다. 전화번호부처럼방대한자료의경우에도일정한지역내의모든전화가입자의성명과전화번호를단순히가나다순으로정리했다면비록이를위해엄청난노력과시간이들었다고하더라도거기에어떠한창작성도인정되기어렵다. 따라서인명전화번호부는저작권으로는보호되지않는다. 하지만, 저작권으로보호받기위해높은수준의창작성이요구되는것은아니다. 저작권법에서의 창작성 (creativity) 이란단지남의것을모방하지않고작자자신의독자적인사상또는감정의표현을담고있음을의미한다. 이것은다음의법언으로잘대변된다. 원고가한것이별게아니어서아주적은노력으로도스스로할수있다고말한다면, 그렇다면당신이하라. 그리고그에대해저작권을가져라. 그러지않고원고의것을베낀다면그것에대해대가를지불해야한다. 저작권법상의창작성은발명이나고안이특허법이나실용신안법에의한보호를받기위한요 - 8 -

9 건인 신규성 (novelty) 과는차이가있다. 신규성은 기존에존재하는것과는다른새로운것 을의미한다. 산업재산권분야에서는그것이비록독자적으로창작한것이라고하더라도기존에이미같은것또는유사한것이존재한다면보호받을수없다. 그러나저작권에서는비록기존의저작물과비슷한것이라하더라도그것이기존의것을모방한것이아니라, 저작자가독자적으로창작한것이라면역시보호받을수있다. 그런데우리법원은저작물의종류별로다소다른기준을적용하고있는것으로보인다. 예를들어, 서체디자인에대해서는그것이 실용적인기능과별도로하나의독립적인예술적특성이나가치를가지고있어서예술의범위에속하는창작물에해당하는경우에만저작물로서보호된다. 고판시 ( 대법원 선고, 94누5632 판결 ) 하는한편, 이를컴퓨터에서활용하기위해컴퓨터용글자체 ( 폰트, font) 로제작한것에대해서는 서체파일을제작하는과정에있어서글자의윤곽선을수정하거나제작하기위한제어점들의좌표값과그지시 명령어를선택하는것에서체파일제작자의정신적노력의산물인창의적개성이표현되어있기 때문에창작성을인정할수있고, 저작물로서보호된다고판시 ( 대법원 선고, 98도732 판결 ) 하였다. 서체파일이컴퓨터프로그램이냐에대한판단은차치하더라도응용미술저작물과컴퓨터프로그램에대해매우다른기준을적용하고있음을알수있다. 미국에서도이에앞서우리와마찬가지로 1978 년서체디자인의저작권등록을거절한저작권청의결정을정당한것으로판시하였으면서도, 1998년에는서체파일은컴퓨터프로그램으로서보호된다는판례가있었다. Eltra Corp. v. Ringer, 579 F.2d 294 (4th Cir. 1978) 및 Adobe Systems Inc. v. Southern Software Inc., 45 U.S.P.Q.2d 1827 (N.D.Cal. 1998) 참조. 우리법원은직물디자인에대해서도서체디자인과같은기준을적용한바있다. 미국의연방대법원이법원이나배심원이창작성의양이나질에대해판단하는것이자칫법과제도에부응하는표현만을진작하는저작권제도로이어질것을우려하여이에대한판단을의도적으로피하고있음을유의할필요가있는것으로판단된다 ( 미국판례, Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, (1903)). 질문 : 유명한그림을모사하는것처럼원화를똑같이모사한모사작품도저작권으로보호될수있는가? 이러한모사화와모사실력이다소떨어지는사람의모사화의저작물성에는과연차이가있는것인가? 우선원화를똑같이모사했다면그것은고품질의복사기를활용한복제본과아무런차이가없을것이다. 거기에는원화작가의사상이나감정만이있을뿐그이외에모사자의독자적인사상이나감정의표현은찾아볼수없다. 따라서그모사작품은원화의복제물에다름아니므로모사자의저작물이될수없다. 후자의경우에도원화와의차이가단지기교의부족에기인한것이라면역시저작물성을인정하기어렵다. 그러나사소한정도나마모사자의독자적인사상이나감정의표현이있다면그범위안에서저작물성을인정할수있을것이다. 하지만현실적으로는그것이기교의부족에의한것임을확인하기어려울것이므로원화와의차이가있는점에대하여일반적으로저작물성이인정되는경우가많을것이다. 3) 저작물은표현되어야한다. 저작권으로보호되는것은사상이나감정의표현이지사상이나감정그자체가아니다. 여기 에서표현이란외부로나타내는것을의미하며그표현의방법에는제한이없고단지인간의오 - 9 -

10 감을통해인지할수있는것이면족하다. 즉, 반드시글로적거나그림으로그려야하는것은아니며동작이나소리로표현될수도있다. 사상이나감정이아무리훌륭하다할지라도그것이표현되지않았다면저작권으로는보호되지않는다. 그리고저작권보호는표현된것에미칠뿐사상이나감정 ( 아이디어 ) 그자체에는미치지않는다. 예를들면, 요리책에수록되어있는요리법을베껴다른요리책을내는것은저작권침해가되지만, 요리법을수록한요리책을참조하여직접요리를만드는것은침해가되지않는다. 표현의요건과관련하여, 저작권으로보호받기위해서는저작물이반드시고정되어야하는가의문제가있다. 우리저작권법은저작권으로보호받기위해서는표현되기만하면되고그것이반드시어떤매체에고정되어야할것을요구하고있지아니하다. 예를들어, 모임에서즉흥적으로시를발표하거나연주를하거나또는원고에없는발표를한경우에도저작물이되기에는부족함이없고, 따라서이를녹음또는녹화하거나, 이를듣거나본뒤에나중에저작자의허락없이이를이용하였다면역시저작권침해가된다. 하지만, 음반처럼일정한매체에의고정을속성으로하고있는경우에는비록고정을보호의요건으로하지않더라도결과적으로고정되어야만보호받게되는수가있다. 베른협약은저작물의성립에대하여고정을요건으로하는가아니면무형적표현으로서족한가를결정하는권한을각국의입법에위임하고있다 ( 베른협약제2조제3항 ). 이에따라미국처럼유형물에고정되어야만저작권으로보호받을수있도록규정하고있는경우도있다. 질문 : 저작물이란인간의지적인활동의결과물중에서문학 학술또는예술의범위에속하는것만을대상으로하는가? 1986년법은저작물을 문학 학술또는예술의범위에속하는창작물 로정의하고있었다. 그렇지만어느저작물이문학 학술또는예술의범위의어느하나에속해야보호된다는의미로이해된것은아니었다. 그보다는인간의지적인활동은다양한영역에걸쳐행하여질수있지만, 특허나상표같은산업재산권이속하는산업의범위에대응해서저작권은넓게문화의범위를포괄한다는것을의미하는것으로이해되었다. 그러나이러한포괄적인이해에도불구하고컴퓨터프로그램이나데이터베이스그리고응용미술저작물등의경우처럼그것이사실상문학 학술또는예술의범위에포괄되는가여부그자체가불분명한경우도있다. 컴퓨터프로그램은이를저작물로서특히, 어문저작물로서보호하는것으로국제적으로일단락되었다 (TRIPs협정제10조및 WIPO 저작권조약제4조 ). 그러나일부국가에서는이와함께일부요소에대해서는특허로보호하기도한다. 데이터베이스는유럽연합국가들을중심으로세계 30여개국에서저작권법으로보호하고는있으나, 이에관한국제규범은아직마련되지않았다. 응용미술저작물역시산업디자인의보호와중첩되는영역이있다. 나라별로이러한중첩의문제를해결하는방법이다르지만우리나라는이러한중첩을허용하고있다. 비록특허또는디자인보호법에따라등록된컴퓨터프로그램또는디자인이라고하더라도거기에저작물로서보호될부분이있다면, 특허권또는디자인권에의한보호에더하여저작권법에의한보호를추가로받을수있다. 이렇게저작권법의외연이확대되고있는점을고려하고, 저작권법의범위와관련한불필요한논란을피하기위하여 2006년법에서이부분이삭제되었다. 2. 우리나라에서보호받기위한저작물의요건

11 앞서언급한요건을충족하는저작물이라고하더라도그모두가우리나라에서보호되는것은아니다. 저작물이우리나라에서보호받으려면다음세가지중의하나에해당하여야하며그렇지못한저작물은우리나라에서저작권법에의한보호를받지못한다. 첫째, 우리나라사람이창작한저작물둘째, 우리나라가가입한조약에의해보호되는저작물셋째, 우리나라에서상시거주하는외국인의저작물또는우리나라에서최초로공표된저작물우선, 국적이우리나라인사람이창작한저작물이어야한다. 저작자가외국인인경우에는다음두가지경우에해당하여야보호받을수있다. 즉, 하나는저작자가우리나라가가입한조약 ( 예를들면, 베른협약 ) 에함께가입하고있어서우리나라가보호의의무를지는나라의국민인경우이다. 다른하나는저작자가조약에의해보호되는나라의국민은아니지만우리나라에상시적으로거주하는사람 ( 무국적자및우리나라에주된사무소가있는외국법인을포함 ) 이거나우리나라에서저작물을맨처음공표한경우이다. 사실전세계거의모든나라들이우리나라가가입한베른협약이나 WTO 협정등에가입하고있으므로우리가접하는거의모든외국인의저작물은그보호기간이종료되지않은경우에는모두보호받는것으로보아도무방하다고할수있다. 3. 보호받지못하는저작물 저작권법은나아가다음과같은저작물은보호받지못한다고규정하고있다 ( 법제7조 ). 이는베른협약등국제규범의관련규정과도맥을같이한다 ( 베른협약제2조및제2조의2). 비록저작물의본국에서는보호받는저작물일지라도다음의저작물은우리나라에서보호받지못한다. (1) 헌법, 법률, 조약, 명령, 조례및규칙 (2) 국가또는지방공공단체의고시, 공고, 훈령, 그밖에이와유사한것 (3) 법원의판결, 결정, 명령및심판이나행정심판절차그밖에이와유사한절차에의한의결, 결정등 (4) 국가또는지방자치단체가작성한것으로 (1) 부터 (3) 까지의편집물또는번역물 (5) 사실의전달에불과한시사보도이저작물들은모두사회의통합과원활한기능을위해서국민들에게널리알려져야할필요성이높은것들이다. 이들저작물또는자료의이용을특정인이나단체가통제할수있도록하면그이용이부당하게저해되어사회의통합과원활한기능이저해될수있으므로이러한부작용을미리방지하기위해이들에대하여저작권보호를부인한것이다. 그러나이렇게저작권으로보호되지않는저작물이모든국가에서같은것은아니다. 예를들어, 사실의전달에불과한시사보도의경우에우리나라는이를보호되지않는저작물로규정하고있지만미국에서는사정이조금다르다. 즉, 미국의경우, 사실의전달에불과한시사보도는우리나라와마찬가지로비록저작권으로보호되지않지만, 판례에의해시간에민감한보도를전재하는것은공정한경쟁을해치는행위로서규제된다. 이를핫뉴스독트린 (hot news doctrine) 이라한다. International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 ( ) 또한우리나라의경우에정부에서작성한저작물이라고하더라도위에언급한경우에해당하 지않으면모두보호의대상이되는데비하여, 미국저작권법은미국정부의직원이직무상작

12 성한저작물을정부저작물로정의하고이모두에대하여저작권보호를부인하고있다 ( 미국저작권법제101조및제105조 ). 이는세금에의하여작성된저작물에대하여다시저작권료를물리는것은정부에이중으로보조금을지급하는것 (double subsidy) 이되어부적절하다는이유에서라고한다. 하지만비록정부저작물이라고하더라도이에대해모두저작권을부인하는다른나라의사례는찾아보기어렵다. 세금에의해작성된저작물에대해저작권료를내게하는것이국민에게이중부담이될수는있으나세금과저작권료는그부과기준이다르다는점에유의할필요가있다. 즉, 조세의부과기준이정부활동에필요한재원조달을위해사회적으로합의한기준이라면, 정부활동의결과물인정부저작물을적극적으로또는상업적으로이용하는자에게저작권료를받아서상응한만큼세금부담을줄이는것이그러한사회적합의를지켜나가는적절한방법일수있다. 이점에서비록정부저작물이라하더라도법령등일부저작물에대해서만저작권보호를부인하고있는우리저작권법의태도가바람직하다고할수있다. 이렇게많은국가에서정부저작물에대해저작권보호를부인하지않으면서도다른한편으로는보호보다활용의필요성이높은정부저작물등을적극적으로민간에개방하는정책을취하고있다. 그리고이를보다간편하고효과적으로하기위해별도의자유이용라이선스 (open government license) 를개발하여적용하고있는데, 우리나라도 공공누리 (KGL, Korea open government license) 제도를시행하고있다

13 [ 저작물의종류는무엇일까요?] 1. 저작물의분류 저작물은그분류기준에따라다양하게나뉠수있다. 저작권법은저작물이표현되는방법에 따라어문저작물, 음악저작물, 미술저작물등으로분류하고있다. 하지만필요에따라다른분류 기준이적용되기도한다. 각각의분류기준에따른저작물의종류를살펴보자. - 저작물의작성방법에따라 원저작물 과이에기초하여작성되는 2차적저작물 과 편집저작물 로나눈다. : 소설이원저작물이라면, 이소설을바탕으로드라마나영화가제작되었다면이드라마나영화를 2차적저작물이라한다. 그리고작가의소설을묶어소설집을냈다면소설집은편집저작물이된다. - 저작명의표시방법에따라, 실명저작물 과 무명또는이명저작물 로나눈다. : 저작물을공표할때에그저작물에작가의이름을실명대로표시하였다면실명저작물이고, 표시하지않았다면무명저작물, 그리고필명등다른이름을표시하였다면이명저작물이된다. - 저작자의수에따라 단독저작물 과 공동저작물 로나눈다. : 저작자가한사람이라면단독저작물, 두사람이상이라면공동저작물이된다. - 저작물의공표여부에따라 공표저작물 과 미공표저작물 로나눈다. : 저작물이공표되었다면공표저작물, 아직공표되지않았다면미공표저작물이다. 아직공표되지않은저작물의경우에는이를인용하거나사적으로복제하거나하는데에제약이있다. - 공표의계속성여부에따라 일회적저작물 과 계속적저작물 로나눈다. : 저작물이한번에공표되면일회적저작물, 여러차례로나누어공표되면계속적저작물이다. 계속적저작물은다시각각의저작물의독립성여부에따라매회별도의주제를다루는다큐멘터리방송프로그램처럼독립성이있는축차저작물 ( 逐次著作物 ) 과정기간행물에연재되는소설처럼독립성이없는순차저작물 ( 順次著作物 ) 로나뉜다. 이러한분류들은서로배타적이지않으며따라서중첩적으로적용될수있다. 2. 저작물의종류 1) 의의저작권법은저작물을저작물이표현되는방법에따라아홉가지로나누어서규정하고있다. 저작권법이이렇게저작물의종류를예시하고있는것은, 단지저작물에어떠한것들이있는지를확인하는데에일차적인도움을주려는것으로, 이것은단순한예시일뿐이어서어느저작물이여기에예시된저작물종류의어느하나에속하지않는다고해서보호받지못하는것은아니다. 하지만, 이러한종류의구분이저작권법상전혀의미가없는것은아니다. 어떤권리는특정한종류의저작물에만주어지는가하면, 어떤저작재산권제한및예외규정은특정한종류의저작물에만적용되기때문이다. 예를들어, 저작권법제33조의시각장애인등을위한예외규정중에서저작물을녹음하거나 시각장애인등을위한전용기록방식 으로복제또는전송할수있도록한것은어문저작물에만적용된다. 그리고미술저작물등에대해서는이의전시나복제와관

14 련하여다른저작물에는적용되지아니하는예외가적용되기도한다 ( 저작권법제 35 조 ). 이것은 그러한종류의저작물이가지고있는내재적인속성과관련이깊다. 2) 저작물의종류 저작권법에서예시하고있는각각의저작물에대해살펴보자. (1) 어문저작물말과글에의해표현되는저작물을말한다. 소설, 시, 논문, 강연, 연술, 각본등이여기에해당한다. 이어문저작물에는문자나기호로기록된것은물론기록되지않은구술또는구연상태의것도포함된다. 그리고읽거나듣는이가쉽게이해할수있는말과글에의한표현은물론암호나점자또는수학공식처럼비록이해할수있는사람이적은표현방식에의해표현된것도그것이어문저작물에해당하는것에는변함이없다. 컴퓨터프로그램에대한보호의방식과관련하여많은논의가있었으나현재로서는그주된보호방식은 TRIPs협정과 WIPO 저작권조약에서규정하고있듯이이를어문저작물로서보호한다는것으로일단락되었다. 다만, 저작권법에서는이를구체적으로언급하지않은채컴퓨터프로그램을별도의저작물로분류하고, 보호기간등에있어서도일반저작물과는달리취급하고있다. (2) 음악저작물음에의해표현되는저작물을말한다. 그음의표현이악기에의한것이든사람에의한것이든가리지않는다. 주의할점은악곡뿐만아니라그에수반되는가사도음악저작물에해당된다는것이다. 김소월의시가가곡으로작곡된경우에는음악저작물이된다. 이경우에가사는어문저작물이되기도하고음악저작물이되기도한다. 음악저작물의경우에, 그것이반드시악보로그려져야하는것은아니다. 직접연주하거나부르는노래도음악저작물에해당되고, 그자체로서저작권으로보호받는데에아무런어려움이없다. 음악저작물중에서오페라나뮤지컬또는발레에서연주되는음악처럼연극저작물과결합되는음악저작물이있다. 영화나드라마의주제곡등도이에속한다. 이를연극적음악저작물 (dramatico-musical works) 이라하는데이용허락등에있어서일반음악저작물과별도로취급하는것이일반적이다. (3) 연극저작물연극이나무용또는무언극등과같이동작으로표현되는저작물을말한다. 이중대사는어문저작물에해당하고, 연기그자체는나중에언급하겠지만실연에해당한다. 동작을직접몸으로표현할수도있지만글로서술하거나무보로기록할수도있다. 그범위와관련하여발레등과같은무용의안무가연극저작물로서보호된다는데에는이견이없지만, 스포츠댄스나피겨스케이트또는리듬체조처럼예술과스포츠가결합되는경우에그안무도저작물로서보호되는가에대해서는이견이있다. (4) 미술저작물색채또는형상에의해표현되는저작물을말한다. 회화, 서예, 조각, 판화및공예등이이에해당한다. 디자인등과같은응용미술저작물의경우에그것이산업적으로이용된다고하더라도그이용된물품과구분되어독자성이인정될수있다면역시미술저작물로서보호된다. 저작권법

15 은디자인이미술저작물에포함된다는것을명시적으로규정하고있다 ( 저작권법제2조제15호 ). 응용미술저작물이란경제적동기에의해양산되는실용품의형상이나디자인을의미하므로그자체로서는산업의범위에포함되는것으로볼수있다. 그러나사회일반의미적감각이고도화되면서순수미술과응용미술을구별하는것자체가무의미해질만큼미술이일상생활용품에까지깊숙이침투하고있고, 순수미술작품이실생활에응용되는사례도늘어나고있다. 저작권법은이러한추세를반영하여응용미술저작물에대해서도 그이용된물품과구분되어독자성을인정할수있는것 은이를저작권법의보호대상으로하고있다. (5) 건축저작물건축물에의해표현되는저작물을말한다. 여기에는건축물뿐만아니라건축을위한모형이나설계도등도포함된다. 여기서건축물이란건물의외관은물론각종구성요소들이공간적으로배치된전체적인조합을말한다. 건축물을구성하는장식품과같은개별구성요소들은건축저작물이아니다. 건축저작물을보호하는것은건축물에의하여표현되는예술성을모방으로부터보호하기위함이라고보면서일반주택과같은일상적인건축물은저작권법의보호대상이되는건축저작물이라고보기어렵다는주장이많은것으로보여지는데예술성요건을추가하는것은곤란하다고보는견해도있다. 하지만저작권법에의하여보호받기위하여반드시고도의예술성을갖추어야하는것은아니기때문에저작권법에의한보호가주장되는건축물대부분에대해서그보호가부인될가능성은높지않다. (6) 사진저작물사진의방법에의해표현되는저작물을말한다. 청사진과같이사진과유사한방법으로표현되는것도이에포함된다. 사진기술을활용한사진이처음나왔을때에는이의저작물성을두고많은논란이있었다. 그것이기계적인방법에의하여만들어지기때문이었다. 그러나피사체의선택, 구도의설정, 빛의방향이나양의조절, 카메라각도의설정, 셔터의속도, 셔터찬스의포착기타촬영방법, 현상및인화등의과정에서촬영자의주관적판단과의도에의해사진이좌우되며촬영자가이를통해자신의사상과감정을표현하는점에서다른저작물과크게다를것이없다는점이인정되어, 이제는더이상이를문제삼지않게되었다 ( 미국판례, Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53 (1884)). 다만, 촬영자의이러한주관적판단에의한조작없이기계적으로촬영되는증명사진등은여전히저작물로인정되기어렵다고할것이다. 역사적으로도사진저작물의보호에관해서는일반저작물과의차별이당연시되었었다. 예를들어, 베른협약도사진저작물에대해서는다른저작물과달리 10년의보호기간을규정하고있었으나, 1996년에이르러 WIPO 저작권조약은이러한차별적규정을적용하지않도록규정하고있다. 이러한사정을반영하듯우리법원은사진에대해저작물성을인정하는데에다른저작물에비하여비교적엄격한잣대를적용하고있다. 광고사진에관한판례에서, 대법원은 제품사진에있어중요한것은얼마나그피사체를충실하게표현하였나하는사진기술적인문제이고, 그표현하는방법이나표현에있어서의창작성이아니 며, 비록거기에원고의창작이전혀개재되어있지않다고는할수없을지는몰라도그와같은창작의정도가 저작권법에의하여보호할만한원고의어떤창작적노력내지개성을인정하기어렵다 라는이유로저작물성을부인한원심을

16 인용 ( 認容 ) 한바있다 ( 대법원 선고, 98 다 판결 ). (7) 영상저작물서로관련된연속적인영상으로표현되는저작물을말한다. 소리가나고나지아니하고에관계없이영화처럼동영상으로표현되는것이이에속한다. 영화의한장면등과같이정지된화상을별도로이용하는경우에는영상저작물이아니라이를사진저작물로취급한다. 뮤직비디오의경우에는그것이주로음악을표현하기위한것이기는하지만영상을우선시하여영상저작물로분류하는점에유의할필요가있다 ( 법제2조제5호 ). 그리고연극이나음악회등을촬영한자료는연극저작물이나음악저작물을담고있는영상저작물이라고할수있다. (8) 도형저작물지도, 도표, 설계도, 약도, 모형그밖에도형에의해표현되는저작물을말한다. 건축설계도의경우에는별도로건축저작물에속하기도하는점에유의할필요가있다. 도형저작물의경우에는지도처럼하천과같은지형이나도로와같은지형지물을사실그대로정해진표현방법에따라표현하는경우와같이소재의선택이나표현방법에있어작성자의창작성이발휘될여지가적은경우가많다. 따라서보호가미치는범위가일반저작물보다좁을수있다. 도형저작물에서특히문제가되는것은설계도나모형등에따라물품을제작한경우에이것이저작권침해가되느냐하는것이다. 이경우설계도나모형은물품을제작하는방법을표현하는수단이라고할수있는데, 여기서물품을제작하는방법은저작권법상보호되지아니한다. 단지그표현만이보호될뿐이다. 따라서설계도자체를복제하는것과는달리이경우에는저작권침해가되지않는다고보아야할것이다. 영국저작권법은이를명시적으로규정하고있기도하다 ( 영국저작권법제51조 ). 그러나저작권법은건축설계도에따라건축물을시공하는것은저작물의복제에해당하는것으로보아특별히보호하고있음에유의할필요가있다 ( 법제2조제22호 ). (9) 컴퓨터프로그램저작물특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리능력을가진장치내에서직접또는간접으로사용되는일련의지시나명령으로표현되는창작물을말한다. 지시나명령어만을말하는점에서프로그램기술서나프로그램명세서를포함하는 소프트웨어 와는다르다는점에유의할필요가있다. 저작권법은컴퓨터프로그램저작물의보호에대해서는별도의법으로정하도록하고있다가 2009년개정법에의해저작권법에의해일관되게보호되게되었다. (10) 2차적저작물 2차적저작물이란기존의원저작물을번역, 편곡, 변형, 각색, 영상제작, 그밖의방법으로작성한창작물을말한다 ( 법제5조 ). 소설을원작으로하여드라마나영화를제작하는경우나외국의문학작품을우리말로번역하는경우에그드라마나영화또는번역된문학작품을 2차적저작물이라고한다. 법에서언급하고있는 그밖의방법 에는축약또는발췌등이있다. 이러한 2차적저작물을활용하는경우, 예를들면한번번역된자료를재차번역하는경우에는 2차적저작물작성자, 즉 1차번역자뿐만아니라원작자에게도허락을받아야한다. 2차적저작물작성자의저작권은그의기여분에만미치고원저작물에는미치지않기때문이다

17 원작자로부터허락을받지않고 2차적저작물을작성한경우에미국등일부국가에서는그렇게작성된 2차적저작물의저작권을부인하기도하지만, 우리나라에서는 2차적저작물작성자가원작자의저작권침해에대한책임을지는것과는별도로그 2차적저작물자체가저작권으로보호되는데에는아무런문제가없다고본다. (11) 편집저작물저작물이나부호, 문자, 음성, 음향, 영상그밖의자료등소재의집합물을편집물이라고하는데, 이러한편집물로서그소재의선택이나배열또는구성에창작성이있는것을편집저작물이라한다 ( 법제2조제17호및제18호 ). 한편, 편집물중에서소재를체계적으로배열또는구성한편집물로서그소재를개별적으로접근또는검색할수있도록한것을데이터베이스라고하는데 ( 동제19호 ), 이데이터베이스의경우에도역시그소재의선택이나배열또는구성에창작성이있다면편집저작물로서보호된다. 편집저작물의보호와관련하여유의하여야할점은그소재의선택이나배열또는구성에창작성이있어야만보호가주어지며, 보호는창작성있는그러한선택이나배열또는구성에만미친다고하는점이다. 예를들어, 인명 ( 人名 ) 전화번호부처럼방대한편집물의경우에도그것이해당구역에있는모든전화번호를가입자성명의가나다순에따라나열하여소재의선택과배열에있어서아무런창작성을인정할수없다면최소한좁은의미의저작권으로는보호될수없다. 또그배열에창작성이있어서보호되는편집물이라면다른사람이그편집물을활용하여그에포함된자료들을다르게배열하였다면이역시저작권침해가되지않는다. 이렇듯편집저작물의엄격한보호기준과협소한보호범위로인하여방대한투자를필요로하는데이터베이스의경우에이를효과적으로보호하는데에한계가있으므로이에대해서는독자적인보호가필요하게된다. 이와관련하여저작권법은창작성이없는데이터베이스의경우에도이의제작또는갱신등에상당한투자가이루어진경우에저작권보호와는별도로제작또는갱신된때로부터 5년간의보호를부여하고있다. 3. 공동저작물 1) 개념공동저작물이란 2인이상이공동으로창작한저작물로서각자의이바지한부분을분리하여이용할수없는것을말한다 ( 법제2조제21호 ). 예를들면, 공동으로집필한교재등이이에속한다. 공동저작물의경우에는그보호기간이공동저작자중에서맨마지막으로사망한저작자를기준으로하는가하면, 저작권을행사하는경우에도공동으로행사하여야하는등일반단독저작물과는다른예외가적용된다. 각저작자가공동저작물에대해이바지한부분은달리정함이없다면동등한것으로취급된다. 2) 요건우리저작권법은공동저작물의요건으로 공동의창작 과 이용에있어서의분리가능성없음 을규정하고있다. 우선, 공동의창작이라함은단순히하나의저작물을함께창작했다는것뿐만아니라저작물의창작에있어서공동저작자상호간에영향을주고받았다는것을의미한다. 비록각공동저작자의이바지한부분이구분될수있다고하더라도다른공동저작자의존재와그의견등에영향을

18 받아서전체로서하나의저작물이구성되었다면역시공동저작물이라고할수있다. 이점에서공동저작물은저작자상호간에아무런영향을주고받음이없이창작하여이를나중에합친결합저작물과구분된다. 문제는그러한주고받음이창작을하는때에이루어져야하는가이다. 이와관련해서는학설의다툼이있는데, 일부에서는공동창작의사를외부에서판단하기곤란한경우에는객관적으로보아당사자간에상대방의의사에반하지않을정도의관계를인정할수있다면공동창작요건을충족한것으로봐야한다고한다. 다른일부에서는당사자간에서로보완하는형태로창작하겠다는주관적인식하에실제로그렇게창작되어야공동저작물이된다고한다. 예를들어, 작사가가작곡가의존재를모르는상황에서작사를하는경우에도그것이하나의곡으로만들어질것이라는의사가있는한공동저작물로인정될수있다고본다. 이용에있어서의분리가능성은사실상의분리가능성과구별하여이해할필요가있다. 각자의이바지한부분을물리적으로분리하는것이가능하다고하더라도이를분리해서이용할수없다면공동저작물이될수있다. 저작권법상 분리하여이용할수없는것 이란사실상의분리이용가능성을의미하기보다는이를분리하여이용하는경우에저작물을그목적대로이용할수없거나그저작물본래의가치가현저히저하되는것을피할수없는것을의미하는것으로이해함이타당하다. 이와관련하여가사와악곡으로이루어진음악저작물의경우에이를공동저작물로보아야하는가가문제될수있다. 음악저작물의경우에가사와악곡은물리적으로도분리가능할뿐더러이를별도로이용하는것도가능하기때문에, 비록작사가와작곡가가공동의창작의사를가지고창작을했더라도, 이를공동저작물로보아야할것이냐에대해의견이나뉠수있다. 예를들어, 가수이정현이부른가요 바꿔 를선거용로고송으로쓰는경우가많은데, 이경우에단지악곡만사용하고가사는모두새롭게바꾸어서선거에사용하는경우에, 이를결합저작물로보느냐아니면공동저작물로보느냐에따라이용허락의내용이달라진다. 전자로본다면작곡부분에대해서만받으면되지만후자로보면모두에대해허락을받아야한다. 이경우에, 비록가사와악곡을분리하여단순히시나악보처럼이용하는것이불가능하지는않으나그렇게하면일반적으로음악저작물의가치가현저히저하되는것을피하기어려울것이다. 따라서가사와악곡으로이루어진음악저작물은그것이공동의창작에의한것이라면공동저작물로보는것이타당하다. 3) 공동저작물의저작권행사 (1) 저작인격권의행사공동저작물의저작인격권은저작자전원의합의에의하지아니하고는행사할수없다. 다만, 각저작자는신의에반하여합의의성립을방해할수없다. 공동저작물의저작자는그들중에서이를대표하여행사할수있는사람을정할수있다. 다만, 이경우에그권리를대표하여행사하는사람의대표권에어떤제한을했을때에는이를알지못하는다른사람에대해서는그러한제한을했다는사실을주장할수없다 ( 법제15조 ). (2) 저작재산권행사공동저작물의저작재산권은저작인격권과마찬가지로그저작재산권자전원의합의에의하지아니하고는이를행사할수없다. 그리고다른저작재산권자의동의가없으면그지분을양도하거나질권의목적으로도할수없다. 다만, 각저작재산권자는신의에반하여합의의성립을방해하거나동의를거부할수없다 ( 법제48조제1항 ). 이는공동저작물에대하여각저작자가단

19 순히자신이직접이바지한바에대해서만이아니라저작물전체에대하여공동의책임과권리를가지고있음을고려한것이다. 저작권법은또한공동저작물의이용에따른이익은특약이없는때에는각저작자가그저작물의창작에이바지한정도에따라배분하고, 그이바지한정도가명확하지아니한때에는균등한것으로추정토록하고있다 ( 동제2항 ). 그리고공동저작물의저작인격권의행사와마찬가지로저작재산권의행사에있어서도이를대표하여행사할수있는사람을정할수있다. 다만, 이경우에그권리를대표하여행사하는사람의대표권에어떤제한을했을때에는이를알지못하는다른사람에대해서는그러한제한을했다는사실을주장할수없다. 이것은공동저작물의저작재산권의행사에대해서도공동저작물의저작인격권의행사와관련된규정을준용토록하고있는결과이다. 공동저작물의권리가침해되는경우에공동저작물의각저작자또는각저작재산권자는다른저작자또는저작재산권자의동의없이권리구제를위한행위를할수있다 ( 법제129조 ). 즉, 권리를침해하는자에대하여침해의정지를청구할수있으며, 그권리를침해할우려가있는자에대하여침해의예방또는손해배상의담보를청구할수있다. 이러한청구를하는경우에침해행위에의하여만들어진물건의폐기나그밖의필요한조치를청구할수도있다. 아울러자신의지분에관하여는손해배상을청구할수도있다

20 [ 개인에의한저작물도있지만 업무상저작물도있어요 ] 1. 창작자원칙 저작자란저작물을창작한사람을말한다. 원칙적으로저작자가저작권자가되기때문에저작자가누구인지를확인하는것이중요하다. 하지만실제로저작물을창작한사람이누구인지를알기가어려운경우가많다. 이를고려하여저작권법은저작물의원본이나그복제물에또는저작물을공연하거나공중송신하는경우에그실명이나이명이일반적인방법으로표시된사람을저작자로서그저작물에대한저작권를가지는것으로추정하며, 이러한표시가없는경우에는발행자나공연자또는공표자로표시된자가저작권을가지는것으로추정하고있다 ( 법제8조 ). 하지만말그대로추정이기때문에원저작자가가려지면그사람이저작자가되는것은당연하다. 이러한추정규정에도불구하고, 저작물의창작에관여한사람이여러명인경우에는누가저작권법상의저작자인지를가려내는것이쉽지않은경우가있다. 오해하기쉬운몇가지경우를나누어서살펴보자. 첫째, 저작물을위한아이디어나힌트를제공한사람은저작자가아니다. 저작물이란사상이나감정을표현한창작물이다. 그리고저작자란직접구체적인표현을한사람을말한다. 그러므로그아이디어와힌트를활용하여구체적인표현을한사람이저작자가된다. 둘째, 우리저작권법상저작물의창작을의뢰한사람은저작자가아니다. 예를들면, 사진촬영이나건축또는연구용역을의뢰하는경우에저작자는사진가나건축가또는연구자이지이를의뢰한사람이아니다. 그러나미국등일부국가에서는영화, 번역, 편집물, 삽화와같은보조적저작물, 교과서, 시험등일부저작물에대해서문서로명시한경우에는이렇게의뢰를통해창작된저작물을위탁저작물 (commissioned work) 이라하고업무상저작물 (work for hire) 로보아의뢰자를저작자로보기도한다. 셋째, 구전되어오던가사나악보또는설화등을채보하거나기록하는경우에도그채보나기록을한사람은저작자가될수없다. 이러한채보나기록은그가창작적으로기여한것이라고볼수없기때문이다. 다만, 채보나기록의과정에서불완전하거나망실된부분을보완하거나손질하게되는것이일반적인데그부분에대해서는그기여한정도에따라저작자로인정될수있을것이다. 2. 창작자원칙의예외 : 업무상저작물 1) 의의일반적으로창작을한사람이저작자가된다. 그러나예외적으로창작자가아니라그를고용하고있는기업이나단체등이저작자가되기도한다. 이를 업무상저작물 이라고하는데, 이전법에서는 단체명의저작물 이라했었다. 저작권법은법인 단체그밖의사용자 ( 이제부터 법인등 이라고한다 ) 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상작성하는저작물을업무상저작물로정의하고, 법인등의명의로공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근무규칙등에

21 다른정함이없는때에는그법인등이되도록하고있다 ( 법제2조제31호및제9조 ). 영상저작물이나컴퓨터프로그램처럼주로기업에의하여저작물의창작이기획되는저작물의경우에이창작과정에는많은수의인력이참여하게된다. 이런경우에는구체적으로창작자를확인하는것이쉽지않을뿐더러, 이를확인하여그기여비율에따라저작권을분배한다면그권리관계가복잡해져서저작물의관리가매우어렵게될수있다. 그리고이렇게해서기업이자신이투자한저작물에대해충분한통제력을확보할수없게된다면, 결과적으로기업들은이러한저작물의창작을위한투자에주저하게될것이다. 이러한이유에서많은나라에서업무상저작물의경우에는그기업이곧저작자가되도록하고있다. 이러한업무상저작물의예외는주로영국과미국의법전통에따른것이고, 프랑스등대륙법계법전통의국가들에서는창작자가저작자라는원칙을고수해왔었다. 그러나최근이원칙의종주국이라할수있는프랑스에서도이를채택하는등이제는전세계거의모든국가가업무상저작물의예외를인정하게되었다. 우리나라와일본도대체로대륙법계법전통을따르고있음에도불구하고이에관해서는영미법계의전통을따르고있다. 2) 요건저작권법은업무상저작물로서창작자가아니라단체등이저작자로되기위한요건을다음다섯가지로규정하고있다. 이중한가지라도충족하지못하면창작자가그저작물의저작자가되는원칙이적용되게된다. 이중에서세가지는어느저작물이업무상저작물이되는요건이고, 다른두가지는그러한업무상저작물의경우에창작자가아니라단체등이저작자가되는요건이다. 우선어느저작물이업무상저작물이되는세가지요건을살펴보자 ( 법제2조제31호 ). (1) 법인이나단체그밖의사용자가저작물의작성을기획하였을것단체나기업뿐만아니라개인도사용자가될수있다. 사용자가저작물의작성에대해기획하고그직원등에게지시하는등의방법으로저작물을작성하게한경우이다. 하지만, 반드시사용자가개별적이고구체적인저작물의작성에대해적극적이고능동적으로기획했을것을요구하는것은아니라고보는것이일반적이다. 즉, 근무규칙등에직원의직무를정하고있고, 직원이그러한직무상의필요에따라작성한것이면넓은의미에서사용자의기획에의한것이라고본다. (2) 법인등의업무에종사하는사람에의하여작성되었을것사용자와저작물작성자사이에실질적인사용관계가있어야한다. 즉, 저작물의작성자가사용자에게고용되어있는것은물론이고, 실질적인지휘 감독관계가있으면업무상저작물의예외가적용된다. 예를들어, A 회사의직원이 B 회사에파견된경우에, B 회사의지휘를받아작성한저작물의저작자는 A 회사가아니라 B 회사가된다. (3) 업무상작성하였을것직원이작성하였다할지라도그것이그사람에게주어진업무의범위에속하는것이아닌때에는저작권법상업무상저작물이라고할수없다. 따라서직원이업무상얻은지식이나경험을활용하여업무상요구되지않는저작물을창작하였다면그저작물의저작자는그직원이된다. 한편, 주문또는위탁하여작성된저작물은이에포함되지않는다는점에유의할필요가있다

22 우리저작권법은미국등일부국가와달리사용관계에있지아니한사람에게주문또는위탁하여작성된저작물은업무상저작물로보지않고있다. 그러므로외부에연구보고서나설계도의작성이나사진촬영등을주문또는의뢰한경우에이렇게작성된연구보고서나설계도또는사진등은업무상저작물이아니고따라서저작자는위탁한사람이아니라직접설계또는촬영을한사람이된다. 다만, 연구보고서나설계도의작성이나사진의촬영을의뢰할때에미리저작권은주문또는의뢰한사람이가진다는내용의계약을하는경우가많은데, 이경우에는일단직접설계나촬영을한사람에게발생한저작권을주문또는의뢰한사람에게양도한다는계약을한것으로이해될수있다. 하지만, 업무상저작물의경우와달리이경우에는저작인격권은여전히저작자에게남아있게된다는점에유의할필요가있다. 이에이어서저작권법은업무상저작물의저작자가단체등이되는조건으로다음두가지를 규정하고있다. 위의세가지요건에해당하여업무상저작물이되는경우에도다음두가지요 건을충족하지못하면단체등이그저작물의저작자가되지않는다. (4) 법인등의이름으로공표될것그저작물이법인등의이름으로공표되는것이어야한다. 여기서 공표되는 이라는표현은공표될것이예정되어있는경우를포함하는의미이다. 창작자의이름으로공표된다면단체등이그저작물의저작자가되지않는다. 또한창작자의이름과사용자의이름이함께표시되는경우에도또한그러하다. 다만, 이경우에창작자의이름이저작명의로서가아니라단지업무분담을밝히기위해표시되는것이라면그러하지아니하다. 그러나적극적으로창작자에게그저작물에대한책임과평가를돌리기위해표시된것이라면법인등이아니라창작자에게저작권이귀속되는것으로보아야할것이다. 다만, 컴퓨터프로그램의경우에는공표될것을요하지아니한다 ( 법제9조단서 ). 이는프로그램의경우, 실제로공표되지않고다른프로그램의일부로사용되거나또는영업비밀로서보호받기를원하는경우도많으므로이를요건으로하는것이적절치않다는점을고려한것이다. (5) 계약또는근무규칙등에다른정함이없을것업무상저작물에해당하는경우에도창작자를저작자로한다는계약등이있다면단체등이저작자가되지않는다. 그러나일반적으로사용자는이와는반대로위의몇가지요건에해당하지않음에도불구하고직원이창작한저작물을업무상저작물로보고또그저작권을사용자에게귀속하도록하는계약을체결하곤한다. 비록, 이러한계약에그직원이동의하였다고해서업무상저작물이아닌것이업무상저작물로되는것은아니고, 이는자신이작성한저작물에대한저작권을사용자에게양도하는것에동의한것으로해석하는것이타당하다. 이렇듯업무상저작물이아님에도불구하고계약을통하여단체등이저작권자가되는경우에업무상저작물과는몇가지점에서차이가생기게된다. 우선보호기간에있어서업무상저작물은저작물을공표한때로부터 50년간 (2013년 7월 1일부터는 70년간 ) 보호되지만, 계약을통하여저작권자가되는경우에는저작권이처음부터의뢰한사람에게생긴것이아니라창작자에게발생한저작권을양도받은것이므로그저작물은창작한사람이사망한때로부터 50년간 (2013 년 7월 1일부터는 70년간 ) 보호된다. 또한저작인격권의경우, 저작자일신에전속하고양도되지아니하므로단체등이가지는, 즉양도받은권리는저작재산권에국한된다. 따라서저작인격권까지를포괄하는업무상저작물의저작권과는차이가있게된다. 업무상저작물에대해서는저

23 작인격권을부인하는입법례가있으나, 우리저작권법은이를구별하지않고있다. 미국저작권 법은미술저작물에대해서만저작인격권을부여하고있으나직무저작물은미술저작물의정의에 서제외하고있다 ( 미국저작권법제 101 조시각예술저작물의정의참조 ). 3. 저작자와저작권자 저작권은저작물을창작함과동시에저작자에게부여된다. 그러므로처음에는저작자와저작권자가일치한다. 업무상저작물의경우에도최소한저작자로의제된법인등이저작자가되고저작권이최초로이에대하여발생하므로이원칙은유지된다. 그러나저작권은양도나상속이가능하므로저작자와저작권자는달라질수있고또저작권이양도와상속을거듭함에따라저작권자는계속해서달라질수있다. 그러나양도또는상속될수있는것은저작권중에서도저작재산권만이가능하다. 저작권이양도되더라도저작인격권은여전히저작자에게남아있게되므로, 일반적으로저작자와구별하여저작권자라고하면저작재산권자를말하는것이된다. 앞서살펴보았듯이저작권은복제권, 배포권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 그리고 2차적저작물작성권등다양한권리의집합체이고, 권리자는이권리들을한꺼번에또는각각나누어서양도하는것이가능하다. 권리자가각각의권리들을각각나누어서양도하였다면, 하나의저작물에대해서도복제권자와공연권자가달라질수있게된다. 국제조약이나저작권법에서저작권자와구별하여저작자를언급하는경우가있는데, 이는재산적권리이외에저작자의인격적권리를염두에둔경우가많다. 베른협약의경우에복제권의제한을언급하면서저작자를언급한것은복제로인하여저작자의인격권이침해되는것도포함하는것으로이해된다. 저작권법에서도배타적발행권자가배타적발행권의목적인저작물을다시발행등의방법으로이용하고자하는때에저작권자가아닌저작자에게알리도록하고있는것은저작자의수정 증감권을효과적으로보호하고자하는취지이다 ( 법제58조의2 제2항및제63 조의2)

24 [ 저작자의권리중하나, 저작인격권을볼까요?] 1. 저작권의발생 1) 무방식주의저작권법은 저작권은저작물을창작한때로부터발생하며, 어떠한절차나형식의이행을필요로하지아니한다. 고규정하고있다 ( 법제10조제2항 ). 이는이른바무방식주의 ( 無方式主義 ) 를규정한것이다. 창작과정이아직마무리되지않은저작물이라할지라도저작물로서의모습을갖추면공표나등록등을기다릴필요도없이그때부터보호가부여된다. 무방식주의는저작권보호분야의대표적인국제조약인베른협약에서채택함으로써국제적으로일반화하였다. 거꾸로방식주의란특정저작물을저작권으로보호받기위해서는등록이나저작권표시또는납본등일정한방식을이행할것을요구하는것을말한다. 과거미국등일부국가에서저작권보호를받기위해서는등록및저작권표시등방식을요구한바있으나, 오늘날에는전세계거의모든국가에서우리와마찬가지로무방식주의를채택하고있다. 이는등록을효력발생의일반적인요건으로하고있는특허나상표등산업재산권분야의권리들과대비된다. 우리가출판물에서흔히볼수있는 c 표시는세계저작권협약에따른것으로방식주의를택하고있던미국등이당시대세를이루고있던무방식주의국가들의요구를절묘하게수용한결과이다. 세계저작권협약은외국인의저작물이 c 표시와함께저작재산권자의성명과최초발행년도등을적당한위치에표시하고있으면, 방식주의를택하고있는국가에서그러한방식을충족한것으로인정토록규정하고있다. 하지만방식주의를고집하던미국이베른협약에가입하였고, 전세계대부분의국가가이미베른협약에가입한지금에이르러 c 표시는이제단지저작권자가권리를보호받고자한다는상징으로서만의미가있다. c 표시와함께많이사용되고있는 모든권리유보 (all rights reserved) 라는표현은 1910년, 미국과중남미각국사이에마련된저작권보호를위한국제조약인부에노스아이레스협약에서기원한것인데, 이것역시이제는상징적인의미만이남아있을뿐이다. 2) 무방식주의와고아저작물 무방식주의의취지는저작자가의도하지않았거나사소한표시상의실수나오류, 또는방식의이행에따른부담으로인하여이를이행하지아니한경우에저작권을보호받지못하는불이익을당하지않도록하려는것이다. 방식의이행을저작권보호의요건으로하여이를이행하지아니한경우에저작권보호를부인하는것은자의적이거나부당한것으로서적절치않다는것이국제적으로널리인정되어현재로서는이를저작권보호의요건으로하는국가는찾아보기어렵다. 그러나방식주의의긍정적인측면에도주목할필요가있다. 우선, 저작권보호에는아무런관심이없는저작물에대해서는저작권보호를부여하지않음으로써누구나자유롭게이용할수있도록하여공유저작물을풍부하게할수있다. 둘째로저작권자와저작물의발행일등을명시케함으로써권리관계를명확히하고이로써저작물의이용을원활하게할수있다. 이러한이유에서저작권법은비록저작권표시및등록등을저작권보호의요건으로하지는않으면서저

25 작자또는저작재산권자로등록된자를저작자또는저작재산권자로추정하는규정을두고있다 ( 법제53조제3항 ). 이에더하여등록된저작물에대한공보를발행하거나이를온라인으로검색할수있도록하여홍보를돕는것도등록등을진작하는사업들로좋은방법일수있다. 참고로, 미국저작권법은등록을침해소송제기의요건으로하는등이를적극적으로장려하는정책을펴고있다. 특히, 무방식주의는보호기간의연장과함께고아저작물 (orphan works) 이증가하는주요원인으로지적되고있다. 저작권은앞서살펴보았듯이배타적허락권으로서저작물을이용하기위해서는사전에저작권자의허락을얻어야하기때문에저작권자가누구인지그리고저작물의이용에관하여협의하기위해어떻게연락해야하는지가확인되지않으면저작물의이용이크게제한될수밖에없다. 이렇게되면저작물의창작을진작하기위한보호기간의연장이나무방식주의의도입으로인하여저작물을널리풍요롭게활용하도록하는데에는오히려부정적인결과를초래하게될수있다. 이러한사태에대처하기위해저작권법은상당한노력을기울였어도권리자를알수없거나권리자의소재를알수없는경우에일정한절차를밟아저작물을이용할수있도록법정허락제도를마련하고있다 ( 법제50조 ). 이러한법정허락제도는비록국제조약에근거한것은아니지만일응합리적인제한으로인정된다. 그리고저작권법이문화체육관광부장관으로하여금저작권이소멸된저작물등에대한정보제공등저작물의공정한이용을도모하기위하여필요한사업을할수있도록한것 ( 법제134조 ) 도이러한맥락에서이해될수있다. 3) 저작권과저작물이수록된매체의소유권 저작물에대한저작권과그저작물이수록된매체의소유권은서로독립된권리이다. 소설에대한저작권과그소설이수록되어있는책에대한소유권은독립된권리이고따라서분리하여처분할수도있다. 그런데실제로는이두권리가흔히하나의대상에일체화되어있기때문에이를혼동하는경우가많다. 이러한이유에서미국저작권법처럼이두권리가다른것임을적극적으로규정하기도한다 ( 미국저작권법제202조 ). 특히저작물과그저작물이수록된매체가분리되기어려운미술저작물등의경우에는이두권리가혼동되는경우가많다. 그림이그려진캔버스나조각품처럼저작물과매체를분리하기어렵거나불가능한경우에단지저작물이수록된매체, 즉그림이그려진캔버스를구매하고는그캔버스에대한소유권을가지고있는것만으로자칫저작권까지양도받은것으로오해하는경우가많다. 그러나별도로이에관하여협의하지않았다면그림의매매가곧그그림에대한저작권의양도까지포함하는것은아니다. 달력에이용하는등그림을복제하는등의방법으로이용하는경우에는반드시저작권자를확인하여그에게허락을받아야한다. 저작권과저작물이수록된매체의소유권은그것이하나의대상에미치고있어서서로충돌하는경우가있다. 특히, 저작권중에서배포권, 즉저작물이수록된유형적매체를공중에게보급하는것을의미하는 배포 를통제할수있는권리는자칫그매체에대한소유권의행사를심각하게제약할수있다. 예를들어, 소설책의경우에이를판매하는것은저작권법상배포에해당하므로저작권자에게허락을받아야한다. 거기에소설이라는저작물이수록되어있기때문이다. 하지만누군가그소설책을사서다른사람에게선물하거나빌려주는경우에도모두허락을받아야한다면그책에대한소유권이지나치게제약받게된다. 이러한불합리한결과를피하기위해저작권법은그책을처음, 판매등의방법으로배포하는것에대해서만저작권자의허락을

26 받도록하고그이후에이루어지는배포에대해서는저작권자의배포권이미치지않도록하고있다 ( 법제20조 ). 이를최초판매의원칙 (first sale doctrine) 이라고한다. 저작권법은저작물과그저작물이수록된매체를분리하기어려운미술저작물의경우에는앞서언급한배포권이외에추가로다른권리도제한하고있다. 즉, 미술저작물의원본을소유하고있거나소유자의동의를얻은사람은저작권자의허락을받지않고도그미술품원본을전시할수있도록하는한편, 그전시를위해서나또는그미술품을판매하기위해서해설이나소개를목적으로하는카탈로그등목록형태의책자를제작하여배포할수있다 ( 법제35조 ). 2. 저작인격권 1) 저작인격권이란? 저작인격권이란저작자가자신의저작물에대해가지는인격적권리를말한다. 이는저작물을저작자의인격적발현또는분리체로봄으로써다른사람이그저작물을이용함에있어서저작자의인격이훼손되지않도록하여야한다는취지에서부여되는권리이다. 이저작인격권은저작자인격권이라고도하는데저작물을이용하여경제적인이득을추구하는것을기본으로하는저작재산권과구별된다. 저작인격권에는대표적으로공표권, 성명표시권및동일성유지권이있다. 이외에도우리나라에서는인정되고있지않지만철회권이나원작접촉권등을인정하고있는국가도있다. 이러한저작인격권은주로대륙법계법전통을가진국가들에서인정되어오다가 1928년로마의정서부터는베른협약에도명문화되었다. 미국에서는 1989년에베른협약에가입 ( 가입서기탁은 1988 년 ) 했음에도불구하고줄곧이저작인격권을저작권법으로보호하는것을주저하다가, 1990년미술저작물의경우에, 시각예술저작자의권리에관한법률 (Visual Artists Rights Act, 일명 VARA) 을제정하여일정한경우, 즉 전시의목적으로만제작된시각적저작물 ( 조각과사진을포함한다 ) 에대하여는그저작자의저작인격권보호를도모하고있다. VARA에의한저작인격권은극히일부의저작물에만미치는데, 회화, 판화등은원본만이존재하거나저작자가서명하고일련번호를매긴 200개이하의복제물만이인격권보호의객체이며, 사진의경우순수전시목적을위하여제작된것이어야하므로잡지나뉴스에게재하기위하여촬영한사진은이에해당하지않는다. 2) 저작인격권의속성 저작인격권은저작재산권또는일반인격권과비교되는다음두가지의속성을가진다. 첫째, 저작인격권은저작자의일신 ( 一身 ) 에전속 ( 專屬 ) 한다 ( 법제14조제1항 ). 저작인격권은다른사람에게양도하거나상속할수없으며, 저작자가사망하거나해산하면소멸하게된다. 이것은저작인격권의일신전속성에따른당연한귀결이다. 다만, 저작권법은저작자의사후에도그의인격적이익을보호하기위하여저작자가생존하였더라면그저작인격권의침해가될만한행위를하여서는아니된다고규정하고, 저작자의유족이나유언집행인에게침해정지나명예회복등을청구할수있도록하고있다 ( 동제2항및법제128조 ). 둘째, 저작인격권의보호대상은저작물이다. 일반적인인격권은인격그자체가보호대상이되 지만저작인격권은저작물을보호함으로써그저작물과관계를가지는저작자의인격을보호하

27 는방법을취한다는점에서차이가있다. 이것은저작물을저작자의인격적발현또는분리체로 보는데따른것이다. 3) 공동저작물의저작인격권 공동저작물의경우에는저작자가다수이므로저작인격권자도다수가된다. 이경우에그저작물에대한저작인격권을어떻게행사할것인지가문제될수있다. 저작권법은공동저작물의저작재산권에대해규정하고있는것과는달리저작인격권의경우에는각저작자의지분등에관하여는아무런규정도하고있지않다. 경제적인권리인저작재산권과달리저작인격권은분리될수없는하나의권리이기때문이다. 공동저작물의저작인격권을행사하는방법과관련하여, 미국처럼거래의효율성을우선시하여여러저작자중의한사람의권리행사가곧모든다른저작자의권리행사가되게하는방법을택하고있는예도있지만, 우리나라는거래의안정성을우선시하는방법을택하고있다. 즉, 저작인격권을저작자전원의합의에의하여행사하도록하는방법이다. 합의가성립되지않아저작인격권의행사가어려워질것에대비하여저작권법은각저작자가신의에반하여합의의성립을방해하지못하도록규정하고있다. 그리고공동저작물의저작자는그들중에서저작인격권을대표하여행사할수있는사람을정할수도있다 ( 법제15조 ). 4) 저작인격권의종류 (1) 공표권 (the right of disclosure 또는 the right of divulgation) 저작인격권중에서공표권이란자신의저작물을공표할것인가, 그리고공표한다면언제어떤방법으로할것인가를선택할수있는권리를말한다. 공표권은당연히공표되지않은저작물에만적용되며, 따라서저작자의허락과관계없이일단저작물이공표되었다면그저작물에대한공표권은소멸된다. 그런데저작물의공표는어떤형태로든저작물이이용되려면반드시거쳐야하는과정이므로이를별도로저작자의권리로유보하는실익이무엇인지에대해의문이있을수있다. 저작권법이저작재산권을양도하거나이용허락또는기증을한경우에저작물의공표를동의한것으로추정하는것도이에따른것이다. 그러나저작물의공표가저작권의양도나저작물의이용에있어서전제가되기는하지만공표권은반드시이에그치지아니한다. 때로는저작권의양도및이용허락과구별해서저작물을언제어떤방법으로공표할것인가하는것도저작자에게매우중요한사안일수있다. 공표권의존재는이를가능하게한다. 저작자의공표권에도불구하고저작권법은저작물의이용편의를도모하기위하여몇가지경우에공표를허락한것으로추정하거나간주하는규정을두고있다 ( 법제11조제2항내지제5 항 ). 우선, 저작재산권을양도하거나저작물의이용허락을한경우, 그리고배타적발행권또는출판권을설정한경우에는저작물의공표를동의한것으로추정한다. 하지만, 양도나이용허락을하면서공표하지않기로하였거나그시기나방법등에대하여그밖에다른약정을하였다면그렇지않다. 둘째로, 미술저작물, 건축저작물, 또는사진저작물의원작품을양도한경우에는저작물의원작품을전시하는방법으로공표하는것에동의한것으로추정한다. 다만, 그범위는전시하는방법

28 에의한공표로한정된다는점에유의할필요가있다. 셋째로, 원저작자의동의를얻어 2차적저작물또는편집저작물이공표된경우에는그원저작물도공표된것으로본다. 2차적저작물이나편집저작물은원저작물을바탕으로하거나소재로하여작성된다. 따라서원저작자가그렇게작성된 2차적저작물이나편집저작물의공표에동의하였다면당연히원저작물의내용도공표될것임을인식하였다고할수있으므로원저작물도공표된것으로보는것이다. 넷째, 공표하지아니한저작물을저작자가도서관등에기증한경우별도의의사를표시하지않는한기증한때에공표에동의한것으로추정한다. 미공표저작물등도도서관에기증되는경우가있을것이고이경우공표동의는묵시적으로추정된다고할수있으나이를좀더명확히한것으로이해할수있다. (2) 성명표시권 (the right of paternity 또는 the right to claim authorship of the work) 성명표시권이란저작자가자신의저작물에대하여그가저작자임을주장하고이를표시할권리를말한다. 여기에는그이름을자신이정하는다른형태의이름, 예를들면예명이나아명또는펜네임등으로표시하는것은물론자신의이름을표시하지않을권리도포함된다. 이러한성명표시권은그저작물을원저작물로하여작성된번역물이나영화등 2차적저작물에도미친다. 일본저작권법과영국저작권법은이를명시적으로규정하고있다. 저작권법의성명표시권의범위는어디까지인가? 저작물과저작자의성명표시와의관계는다음세가지로나누어볼수있다. 첫째, 자신의저작물에자신의이름을표시하는경우, 둘째자신의저작물에다른사람이저작자로표시되는경우, 셋째자신의저작물이아닌것에자신의이름이저작자로표시되는경우이다. 첫번째의경우는저작권법이규정하고있는바로그상황이므로이에성명표시권이미치는데에는이론의여지가없다. 두번째의경우에도자신의저작물에저작자가올바르게표시되어야한다는점에서다른사람이저작자로표시되는것을통제할수있어야마땅하다. 그런데세번째의경우는어떠한가? 저작권법이저작물의보호그리고이를통하여저작자의인격을보호하는것을목적으로하고있으므로, 다른사람의저작물에자신이저작자로서표시되는것을금지하는것은이와는거리가있다. 따라서미국저작권법이이러한내용을성명표시권 (right of attribution) 의하나로서부여하고있는것은추가적인요소에해당한다고보아야할것이다. 하지만비록그것이다른사람의저작물이라고하더라도저작자명의의표시와관련된것이므로넓게저작권법에서다루어져야할문제일수있다. 저작권법은이러한점을인식하여이를저작인격권에포섭하지아니하면서도벌칙을규정하고있다 ( 법제137조제1항제1호 ). 하지만이러한성명표시권을모든경우에예외없이관철하는것은저작물의원활한이용을크게제약할수도있다. 예를들어, 백화점등에서음악저작물을배경음악으로사용하는경우에, 일일이작사 작곡자를안내하는것은배경음악이라는음악저작물의이용목적을해칠수있다. 이에저작권법은저작물의성질, 그이용목적또는형태에비추어부득이하다고인정되는경우에는저작자의성명표시를하지않아도되도록하고있다 ( 법제12조제2항 ). (3) 동일성유지권 (the right of integrity) 동일성유지권이란저작물이저작자가창작한그본래의모습대로활용되도록할권리를말한다. 저작권법은저작자는그저작물의내용, 형식및제호의동일성을유지할권리를가진다고규정하고있다 ( 제13조제1항 ). 저작물은저작자의사상이나감정을표현한것으로서저작자의

29 인격적분신으로이해된다. 따라서다른사람이이를변경하거나삭제한다면저작자의인격을훼손하는것과같으므로반드시저작자가직접하거나아니면저작자의허락을받아야한다는것이다. 동일성유지권은오자나탈자의정정과같이조금만변경되거나내용이나형식이완전히바뀌어서원래의저작물을인식할수없을정도가되는경우에는문제가되지않는다. 미세한변경이라면동일성이손상되었다고하기어렵고, 거꾸로너무많이바뀌어서원래의저작물과의관계를알아볼수없는경우에도오히려원작과의동일성문제는생기지않게되기때문에역시동일성이손상되었다고하기어렵기때문이다. 동일성유지권은저작자의인격을보호하기위한것이지만, 이를지나치게엄격하게적용하면저작물의이용이심각하게제약될가능성이있다. 이러한이유에서저작권법은다음몇가지경우에이의적용을제한하고있다 ( 법제13조제2항 ). 우선, 학교교육목적상부득이하다고인정되는범위안에서표현을변경할수있도록하고있다. 예를들면, 학생들의학습능력에맞추어저작물의표현을쉽게변경하거나할수있다. 또, 건축저작물의경우에이를증축, 개축하거나그밖에변형할수있다. 낡은건축물의경우에그실용성을유지하기위해이를변형하거나하는경우에는저작자의허락을받지않아도된다. 다만, 본질적인내용을변경하는경우에는역시허락을받아야한다. 특정한컴퓨터외에는이용할수없는프로그램을다른컴퓨터에이용할수있도록하기위하여또는프로그램을특정한컴퓨터에서효과적으로이용할수있도록하기위하여필요한범위안에서하는변경에대해서는저작자가이의할수없다. 그밖에저작물의성질등에비추어부득이하다고인정되는범위안에서의변경에대해서는동일성유지권이제한된다. 매우추상적인규정이라서폭넓게해석될여지가있지만동일성유지권보호의목적에비추어실제적용할때에는지나치게확대해석되지않도록할필요가있다. 예를들면, 극장에서상영될것을목적으로제작된영화를텔레비전으로방송하는경우에, 영화화면의양쪽가장자리가잘리거나가로와세로의비율이변형되게되는데이것은영화와텔레비전의화면구성상부득이한것이라고할수있다. 그렇지만, 광고등을삽입하기위한시간적제약을이유로내용의상당한부분을삭제하는것은부득이한경우라고보기어렵다. (4) 그밖의저작인격권 - 저작물의수정 증감권또는철회권우리나라에서는인정되고있지않지만, 독일, 일본등일부국가에서는저작자에게철회권 ( 撤回權, the right of withdrawal of works) 을부여하고있다. 이는저작물이더이상자신의확신에부합하지아니하며이로인하여저작물의이용이저작자에게기대되지아니하는경우에, 일단저작자의허락을받아공표된저작물일지라도더이상의이용을중단시킬수있는권리를말한다. 독일과일본은모두 1,2차세계대전등심각한정치적격변을겪은공통점이있다. 독일의경우저작자는이러한권리를사전에포기할수없도록하고있는가하면, 이탈리아는직접 심각한인격적사유 를철회권의행사요건으로규정하여이의인격권적인성격을강조하고있기도하다. 철회권은이미공중에게공표되어전달된것을다시거둬들이는것이아니라, 단지일단공표를허락했을지라도주관적인판단에따라더이상의공표를거절할수있게하는것이라는점에서공표권의소극적측면으로이해될수도있다. 저작권법은이러한철회권대신에배타적저작권자가배타적발행권의목적인저작물을발행등

30 의방법으로다시이용하는경우에저작자는정당한범위안에서그저작물을내용을수정하거나증감할수있다고규정하고있다 ( 제58조의2 제1항 ). 이러한규정은출판권과관련해서도준용된다 ( 제63조의2). 자신의저작물이발행된후에저작자가사상이나감정이변화되었거나그밖의다른사유로발행된저작물을수정또는증감할필요를느끼는때가있다. 그러나발행물을수정하는데에는일반적으로상당한비용이소요되므로저작자에게이러한수정 증감권을부여하면서도이에소요되는비용은저작자가지불하도록하고있다. 이경우에도비용이현저하게상승할정도의대폭적인수정이나증감은배타적발행권자의동의가있어야할것이다. 배타적발행권자가저작물을다시발행하는경우에저작자가이를제때에알지못한다면저작물을수정또는증감하고자하여도이를반영할수없다. 저작권법은이를보장하기위하여배타적발행권자가저작물을다시발행하고자하는때에는그때마다그사실을저작자에게알려야한다고규정하고있다 ( 동제58조의2 제2항 ). 이러한수정 증감권은저작인격권의하나로인정되므로저작권자가아니라저작자에게부여되며따라서통지도저작재산권자가아닌저작자에게이루어져야한다는점에유의하여야한다. - 접촉권접촉권이란우리나라에서는인정되고있지않지만, 미술저작물의원본등의경우에저작자가그의작품을양도한후에자신의저작물에접근하여이를스케치하거나촬영하는등복제하거나작가나작곡가등이그의저작물이수록되어있는원본에접근하여사본을제작할수있도록하는권리이다. 권리의성격상일반적으로저작물을그저작물이수록된매체로부터분리하기어려운경우에적용된다. 저작자는자신이창작한저작물이지만나중에자신의작품활동을위하여다시이를참조할필요를느낄수있다. 이를위하여저작물이수록되어있는매체를점유하고있는사람의권리를일부제한하는것이다. 다만, 이경우에도접촉시간및장소등에있어서는점유자의이익을고려하여야한다. - 명예권저작권법은저작자의명예를훼손하는방법으로그저작물을이용하는행위를저작인격권의침해행위로간주하고있다 ( 법제124조제2항 ). 특정한이용행위가저작물자체를변경하지아니하여저작자의동일성유지권등비록저작권법이정하고있는저작인격권을침해하는것은아닐지라도저작자의명예를훼손하는정도에이른경우에는이를저작인격권의침해와마찬가지로취급한다. 예를들어, 미술저작물의복제물을사람들이지나다니는길에깔아서밟고지나가게하거나, 외설적인상품의판매나공연을위해활용하는등의방법으로작품을창작한저작자의명예를훼손하는경우이다. 다만, 저작자의명예가훼손되었는가는저작자의주관적판단에따르기보다는사회통념에따라결정되어야할것이다

31 [ 저작권의권리중에는저작재산권도있어요.] 1. 저작재산권개관 저작재산권은저작물에관한저작자의인격을보호하기위한저작인격권과는달리저작물을일정한방식으로이용하는것으로부터발생하는경제적인이익을보호하기위한권리이다. 저작권법은저작재산권으로서복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권그리고 2차적저작물작성권을규정하고있다. 이러한권리들은기술의발달에따라저작물의이용형태가다양해지면서그범위가지속적으로확대되어왔다. 저작재산권은열거적권리로서비록자신의저작물과관련된행위라하더라도저작권법에이에관하여명시적으로권리가부여되어있지아니하다면저작권자는이를통제할수없다. 예를들면, 음반을사적으로재생하여즐기는것에대해서는저작권법이저작자나저작인접권자에게아무런권리도부여하고있지않다. 따라서저작권자는자신의음악저작물을수록한음반이라고하더라도그음반을사적으로재생해서듣는행위는통제할수없다. 저작재산권에속하는이러한권리들은전체저작권을구성하는일종의지분권으로서저작권자는각각의권리들을나누어서개별적으로행사하거나양도또는상속하는등처분할수있다. 이러한권리들은또한개별권리로서뿐만아니라시간과장소를기준으로구분될수있다. 이렇게개별적으로양도또는상속된권리의소유자들은마땅히그권리를원저작권자와마찬가지로그범위내에서행사하고또모든보호와구제를받을수있다. 한편, 이러한권리들은각각독자적으로의미를갖는다. 일정한행위가여러권리범위에해당한다면해당하는모든권리에대해허락을받아야한다. 예를들어, 노래방영업을하는경우에이는음악저작물의공연에해당하는데, 비록 ( 음악이수록된 ) 노래방기기를합법적으로구입하였다고할지라도 ( 노래방기기제조업자가음악저작물의복제에대한허락을받았다고하더라도 ) 이를활용하여영업을하는행위 ( 공연 ) 에대해다시 ( 한국음악저작권협회가정한이용료를냄으로써 ) 허락을받을필요가있다. 2. 저작재산권의구도 저작재산권의여러권리들을저작물이용의양태를중심으로분류하면다음과같다. 저작물의이용은크게복제와전달로나누어볼수있고, 이것은다시그것이유형적인것과무형적인것으로나누어볼수있다. 전달이란저작물과그의이용자사이에거리가있는경우에저작물을이용할수있도록유형적이거나무형적인방법으로이용자에게보급하는것을말한다. 이과정에서방송이나전송의경우에는불가피하게복제가발생하므로이러한분류가반드시배타적인것은아니다

32 저작재산권 복 전 제 달 유형적복제무형적복제유형적전달무형적전달 복제권 2차적저작물작성권공연권배포권 ( 대여권, 수입권 ) 전시권공중송신권 ( 방송, 전송, 디지털음성송신 ) < 표 3> 저작재산권의구도 3. 저작재산권의종류 저작권법이정하고있는저작재산권의종류와그내용은다음과같다. 1) 복제권저작자는자신의저작물을복제할권리를가진다. 따라서다른사람이어떤저작물을복제하고자하는경우에는저작권자의허락을받아야한다. 여기서복제란인쇄, 사진, 복사, 녹음, 녹화, 그밖의방법으로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시제작하는것을말한다. 건축물의경우에는그건축을위한모형또는설계도서에따라이를시공하는것을포함한다 ( 법제2조제22호 ). 저작권법은 2000년개정을통하여이에 유형물에고정 하는것을포함함으로써이른바저작물의디지털화도복제의개념에포함됨을명확히하였고, 2011년한 미 FTA 개정법을통하여이른바 일시적복제도복제의개념에포괄하였다. 복제권은저작권인식이싹트고이에대한보호가제도화된초기단계부터저작권의가장기본적인권리로인정되었다. 심지어는그의영문표기 (copyright) 가암시하듯이저작권그자체로인식되었다. 이것은당시로서는인쇄 ( 복제 ) 가저작물을이용하는거의유일한방법이었기때문이다. 처음에복제권은단지인쇄물을제작하는권리에서출발하였으나복제기술이발전하면서곧다른형태의복제도가능하게되었고, 이에따라그적용범위가점차확대되었다. 평면의미술저작물을입체적인것으로, 그리고음악저작물을이를재생할수있는피아노롤 (pianola rolls) 이나축음기판으로복제하는것, 그리고저작물을다른언어로번역하거나각색하는것도폭넓게저작물의복제와관련되어있다. 이러한각각의이용은그대로복제의개념에포섭될수도있고별도의권리로분리될수도있다. 음악저작물을피아노롤에복제하는것은그대로복제권으로처리되지만, 번역이나각색또는영화화등은별도의권리로분리되어규정되고있다. 앞서언급한바와같이공연이나공중송신 ( 방송또는전송 ) 은그자체로서넓은의미의저작물의복제에해당한다. 그러나저작권법은유형물에고정하거나다시제작하는것만을복제권의개

33 념에포괄하고, 공연이나공중송신에대해서는이를별도의권리로다루고있다. 저작권법상의복제는반드시도서등을복사기로복사하는것처럼일대일로대응되는복제만을말하지는않는다. 라디오나텔레비전방송을듣다가이를녹음또는녹화하는것과같이멀리떨어진곳에서, 또는녹음또는녹화물의재생을다시녹음또는녹화하는간접적인복제도복제권의범위에포괄된다. 한편, 음악저작물의경우에드라마나영화처럼영상저작물에배경음악이나테마곡으로활용되는싱크로나이제이션 (synchronization) 의경우에도그이용형태는복제이므로당연히이에대해서도저작권자의복제권이미친다. 디지털네트워크화의진전으로기존에책등의형태로나온자료들을스캔하거나타이핑해서디지털화하면저장및검색이용이해지고전송을통하여먼곳에서도손쉽게활용할수있기때문에자료를훨씬유용하게활용할수있게된다. 이러한이유에서도서관등이소장하고있는자료들을스스로디지털화하는경우가많다. 이러한디지털화는 유형물에의고정 이고, 우리저작권법상복제에해당하므로법에의해허용된경우가아니라면저작권자의허락을얻어야한다. 한편, 저작물의일부또는전부를그대로복제하는것은물론이를변경하여복제하는것도실질적유사성이인정된다면역시저작권법상복제가된다. 이른바 모방 하는것도저작자의복제권을침해하는것이될수있다. 이점에서실연자, 음반제작자, 그리고방송사업자의기여에해당하는바로그고정된실연, 음반, 그리고방송의직접적이거나간접적인복제에만미치는저작인접권분야에서의복제권과차이가있다. 디지털저작물의경우에는저작물을이렇게보고, 읽고, 듣고또작동하는단계에서기술적으로우연하게도반드시또는원활하고효율적인이용을위해서는일시적저장이필요하게되므로이를통제할수있다면결국이러한저작물의사용또는저작물에의접근을통제할수있게된다. 그리고기술의발달에따라저렴한비용으로이를통제하는것도충분히가능해졌을뿐더러프라이버시의침해도최소화할수있게되고있다. 그럼에도불구하고이에관한국제적인논의는여전히이러한형태의일시적저장을저작권법상저작권자의권리가미치는복제의한형태로볼것이냐에관한것으로진행되고있다. 그결과미국과유럽연합등은일찍부터이에관한보호를선도하였고, 우리나라와일본등은이에대하여신중한입장을취하다가최근에이에대한보호를도입하였다. 다만, 각국은이를저작권법상복제에해당하는것으로보더라도공통적으로이에대해서는포괄적인예외를적용함으로써앞서언급한문제점에대처하고있다. 2) 공연권저작자는자신의저작물을공연할권리를가진다. 공연이란저작물또는실연 음반 방송을상연, 연주, 가창, 구연, 낭독, 상영, 재생등의방법으로공중에게공개하는것을말한다. 여기에는그러한공연물을녹음또는녹화한것을재생하여공중에게공개하는것도포함된다 ( 법제2조제3호 ). 공중에게공개하는것을말하므로혼자서또는가족모임에서노래를부른다거나하는것은공연에해당하지않는다. 저작권법은공중을불특정다수인 ( 특정다수인을포함한다 ) 을말한다고규정하고있다 ( 동제32호 ). 일반적으로공중이란불특정다수인을말하지만, 저작권보호의목적상가정및이에준하는한정된범위를벗어난특정다수인도이에포함되는것으로규정한것이다. 예를들어, 어느회원제인터넷카페에서그회원들을대상으로저작물을공개하는경우에

34 비록그범위가특정되어있지만사적인범위를벗어나있다고할수있으므로이는공연에해당한다. 또공중이란그러한가능성이있는것으로족하고반드시실제로다수의공중이참여해야하는것은아니다. 일반에게공개된콘서트에단한명의관객만이입장하였더라도그를대상으로저작물을공개하였다면이는공연에해당한다. 저작권법은동일인의점유에속하는연결된장소안에서이루어지는송신에의한것도공연에포함하고있다. 학교에서각교실에설치된확성기를통하여또는백화점등에서각매장에연결된확성기를통하여음악을들려주는경우에일반적으로우리는이것을구내방송이라고부르지만저작권법상으로는공연에해당한다. 하지만저작권법은특별히이에서전송을제외하고있으므로전송에의한것은별도로전송권에서다루어져야할것이다. 회사나학교등에서컴퓨터프로그램이나데이터베이스등을공유하여사용하는것이이에해당한다. 3) 공중송신권저작자는자신의저작물을공중송신할권리를가진다. 공중송신이란저작물이나실연, 음반, 방송또는데이터베이스를공중이수신하거나이에접근하게할목적으로무선또는유선통신의방법에의하여송신하거나이용에제공하는것을말한다 ( 법제2조제7호 ). 이것은 WIPO 저작권조약상공중전달권에상응하는것으로이해된다. 저작물을원격지에있는이용자에게전달하는방법을유형적인것과무형적인것으로구분할때에배포권이전자에관한것이라면공중송신권은후자에관한것으로이해될수있다. 저작권법은공중송신을방송과전송, 그리고디지털음성송신으로나누어규정하고있는데, 이에국한되지않는다. 이밖에도기술의발전에따라새롭게등장할수있는다른송신형태도모두그것이공중을대상으로한것이면이에해당한다. 따라서비록그것이저작권법이정하고있는기존의특정한송신형태로분류되지않더라도저작권자는이에대하여통제권을가지게된다. 공중송신을구성하는개별이용형태별로살펴보자. 비록저작권법이저작권자에게공중송신권이라는포괄적인권리를부여하고는있으나주된이용자들이분야별영역에서활동하고있기때문에실제로이용허락은이용형태별로이루어질가능성이높다. (1) 방송방송이란공중이동시에수신하게할목적으로무선또는유선통신의방법에의하여음성, 음향또는영상등을송신하는것을말한다 ( 법제2조제8호 ). 일반적인라디오나텔레비전방송이여기에해당되며, 위성방송이나데이터방송등도저작권법상방송에해당한다. 녹음물이나녹화물에의한방송이거나또는일단방송한것을같은시각에또는나중에다시방송하는것도방송에해당하는점에서는차이가없다. 그리고방송되는내용도음이나영상에국한되지아니하고문자나데이터등도그대상이될수있다. 예를들면, 주식시황이나경마상황등도능히방송의대상이될수있다. (2) 전송전송이란공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근할수있도록저작물등을이용에제공하는것을말하며, 그에따라이루어지는송신을포함한다 ( 법제2조제10호 ) 이는구체적으로인터넷등을통하여주문형방식으로저작물을송신하는것을말하며, 인터넷사이트

35 에자료를게시하거나검색할수있도록저장하여다른사람들이이에접속하여자료를내려받기하거나또는스트리밍방식으로보거나들을수있도록제공하는것이이에해당한다. 전송이앞서언급한방송과다른점은무엇인가? 그것은수신자가송신의시기와장소를개별적으로선택할수있느냐에달려있다. 그것이디지털방식인가의여부, 그리고수신자가받은자료파일을소유할수있는가의여부는이를구별하는기준이되지못한다. 인터넷을통하여음악을검색하고이를스트리밍방식으로송신하는, 이른바주문형스트리밍서비스는저작권법상명백히전송에해당한다. 문제는이메일또는메신저를통한저작물의송신도전송에해당하느냐하는것이다. 공중에는불특정다수인뿐만아니라특정다수도포함된다. 그리고우리저작권법은사적복제와관련하여저작권침해가되지아니하는범위를정하고있다. 이두가지사항을결합하여본다면, 비록사적인범위를벗어나있는사람에게이메일이발송되더라도극단적으로한사람에게발송된다면그것자체만으로는전송에해당한다고보기어려울것이다. 한사람이라면공중의기본요소인다수를구성할수없기때문이다. 그러나이러한행위가자동적으로든수동적으로든반복되어서다수의사람들에게발송된다면이는전송에해당하는것으로보아야할것이다. 만일그렇지않다면개별적인이메일송신을반복함으로써얼마든지한꺼번에여러사람에게송신하는것과같은효과를낼수있으므로전송에관한권리자체가유명무실하게될수있다. 이에대해서는저작권법에이를별도로명시할필요가있다. 하지만이메일과달리게시판이나자료실에게재하는것처럼정보를공중이접근할수있도록제공한경우에는그제공하는행위만으로도전송에해당하는데에부족함이없다. 특정한그룹에속하는사람만이그정보에접근할수있도록한경우에는그그룹이사적인범위에속하는가여부에따라저작권법상의전송여부가결정된다. 한편, 랜 (LAN) 등을통하여회사나학교등에서특정한컴퓨터프로그램이나데이터베이스를공유하여사용하는것도전송에해당한다. 따라서랜등을활용하여컴퓨터프로그램이나콘텐츠를공유해서사용하려는경우에는미리저작권자의허락을받아야한다. 게시판에게재하거나이메일로송신하지않고단지다른사이트에게재된정보에링크를설정함으로써정보를제공하는방법도있다. 이에대해서그동안의판례는일반적으로링크되는사이트 (target site) 의홈페이지에연결하는경우에는문제가없습니다. 또홈페이지를거치지않고직접정보에연결하는깊은링크 (deep link) 는웹사이트의서버에저장된저작물의인터넷주소 (URL) 와하이퍼텍스트태그 (tag) 정보를복사하여이용자가이를자신의블로그게시물등에붙여두고여기를클릭함으로써웹사이트서버에저장된저작물을직접보거나들을수있게하는것이다. 인터넷에서링크하고자하는저작물의웹위치정보내지경로를나타낸것에불과한것이다. 따라서이는저작물의전송의뢰를하는지시또는의뢰의준비행위로볼수있고송신하거나이용에제공하는것에해당하지도않는다. 그러므로깊은링크를하는행위는저작권법이규정하는복제및전송에해당하지않는다고할것이다. 링크중에서도임베디드링크 (embedded link) 또는인라인링크 (inlining) 는웹사이트이용자가링크제공자의웹페이지를방문했을때웹사이트이용자의개입없이링크가자동적으로실행되는점, 웹사이트이용자로서는링크된정보의소스는물론링크가되어있는사실조차모르는점등으로인하여다른종류의링크보다저작권침해의가능성이크다고할수있다. 아울러브라우징을하면서링크되는사이트의내용만을나타내고그주변의광고나홍보기타알림내용들을제거하고자신의것으로대체하는이른바프레이밍 (framing) 도같은이유에서침해로판시되고있다

36 (3) 디지털음성송신디지털음성송신이란공중으로하여금동시에수신하게할목적으로공중의구성원의요청에의하여개시되는디지털방식의음의송신을말하며, 전송은이에서제외된다. 이것은구체적으로음반을공중이동시에수신하게할목적으로인터넷스트리밍기술을활용하여실시간으로송신하는것을말한다. 웹캐스팅중에서음반의송신을지칭하는것으로이해된다. 웹캐스팅은전통적인의미의방송과는크게다음두가지점에서구별된다. 첫째, 인터넷을활용하므로방송신호를담은주파수의도달범위로한정되는수신권역의제한이없다. 인터넷망이연결된곳이라면어디든지미칠수있다. 둘째, 주파수를할당받아야하는전통적인방송과달리채널의제한을받지않는다. 따라서대역이허용하는범위내에서매우다양한채널을개설할수있다. 부수적으로웹캐스팅은또한인터넷을활용하므로인터넷의특징인대화형 (interactivity) 속성을활용하여수신자의수요에보다적극적으로부응하거나다양한부가가치를창출할수있다. 4) 전시권저작자는자신의미술저작물등의원작품이나그복제물을전시할권리를가진다. 여기서미술저작물등이란미술저작물, 건축저작물, 그리고사진저작물을말한다. 따라서기타의저작물에대해서는전시권이적용되지않는다. 다만, 영상저작물의특정장면처럼그것이연속적이지않은것일경우에는이를사진저작물로볼수있으므로전시권이적용될수있을것이다. 국가에따라서는미공표미술저작물또는사진저작물의전시에대해서만또는원본에의한전시에대해서만전시권을인정하는경우도있으나우리저작권법에는이러한제한이없다. 따라서이미공개된미술저작물일지라도그리고복제본에의한전시에도전시권이미친다. 우리법에서는명시적으로규정하고있지는않으나저작권법에서의전시권이란공중에보일것을목적으로하는전시에만해당하고, 가정및이에준하는한정된범위내에서의전시는포함되지않는다. 위탁에의한초상화또는이와유사한사진저작물의경우에는위탁자의동의가없는때에는이를이용할수없다 ( 법제35조제4항 ). 다만, 저작권법은위탁자라고표현하고있으나구체적으로는그러한초상화의대상이되거나또는사진저작물의피사체가되어결과적으로그러한초상화나사진저작물에대하여초상권을가지게되는사람을의미하는것으로이해하여야할것이다. 5) 배포권저작자는자신의저작물등의원본이나그복제물을배포할권리를가진다. 배포란저작물의원작품또는그복제물을공중에게대가를받거나또는받지아니하고양도또는대여하는것을말한다. 배포권은저작물등을유형적인형태로공중에게보급하는것을말한다. 이점에서저작물등을무형적인형태로보급하는것을의미하는공중송신 (communication to the public) 과구별된다. 배포권은과거에는단지복제권에부수적으로수반되는권리로인식되어서일반적인권리로서인정받지못하였다. 복제를허락할때에그복제물의배포에관한사항도함께처리되는것이일반적이고또당연한것으로여겨졌기때문이다. 배포권의부여는저작권자로하여금자신의저작물의원본이나복제물이유통되는방법과조건을통제할수있게하는한편불법복제물의유통을효과적으로통제하기위해서도필요하다. 즉, 배포를하는사람이불법복제에직접관여하

37 지않은경우에도배포권으로통제할수있으므로복제권에근거해간접적으로권리를행사하는것보다훨씬효과적으로권리구제를받을수있다. 이배포권은원작품이나그복제물이처음판매되거나기타소유권이이전된후에는소진된다. 즉, 그이후의배포에는권리가미치지않는다. 이를최초판매의원칙또는소진 ( 消盡 ) 의원칙이라고하는데, 이에대해서는별도로살펴보기로한다. 6) 대여권배포권은저작물의원본이나합법적으로제작된복제물이일단판매등의방법으로거래에제공되고나면그이후에는소진되므로, 이를구입한사람은아무런제한없이그복제물등을다른사람에게다시판매하거나대여또는기타처분할수있다. 그런데저작권법은이러한소진의원칙에도불구하고음반과컴퓨터프로그램을상업적으로대여하는경우에는저작권자의허락을받도록규정하고있다 ( 법제21조 ). 대여권의속성을이해하기위해서는음반에대한대여권이저작권자등에게부여된배경을살펴볼필요가있다. 1980년대초반일본에서소니사의워크맨이발매되었는데, 당시일본의음반은약 3만원정도로무척비싼편이었다. 이때릿쿄 ( 立敎 ) 대학의한학생이친구들과함께음반대여점을열어대성공을거두었고, 1990년대중반까지는일본전역에약 5천개의대여점이생겨나게되었다. 이렇게된이유는사람들이음반을그냥듣기위해서가아니라, 워크맨으로듣기위해이를카세트테이프로복제하려고빌려갔기때문이었다. 이렇게되자음반의매출이크게줄어들었고, 이에대해권리자에게통제권을부여할필요가생기게되었다. 이렇게하여음반에대한대여권이등장하였다. 컴퓨터프로그램역시복사가용이하기때문에, 음반과마찬가지로대여된다면그판매가현저히줄어들것을예상할수있다. 이러한이유에서 TRIPs협정에서음반과컴퓨터프로그램의대여에대하여저작권자및실연자와음반제작자에게대여권을부여하게된것이다. 한편, 이러한상업적대여가아니라공공도서관등에서이루어지는무상대출에대해서도권리를부여하는경우가있는데이를대여권과구별하여대출권 (public lending right) 이라한다. 유럽연합대여권및대출권지침은회원국들에게대출권의보호를의무화하고, 다만배타적권리에대신하여이를보상청구권으로부여할수도있도록허용하고있다. 노르웨이를제외한대부분의국가에서는이를보상청구권으로부여하면서그지급의무를도서관이아닌정부가지도록하고있다. 대부분의국가는이를문화진흥을위한보조수단으로활용하고있다. 이러한이유에서많은국가에서는이를저작권법으로규정하지않고그수혜자도자국민또는자국어로쓰인도서로국한하고있다. 7) 2차적저작물작성권저작자는자신의저작물을원저작물로하는 2차적저작물을작성하여이용할권리를가진다 ( 법제22조 ). 2차적저작물이란기존의원저작물을번역, 편곡, 변형, 각색, 영상제작, 그밖의방법으로작성하는창작물을말한다. 저작자는단순히 2차적저작물의작성을허락할권리뿐만아니라그렇게하여작성된 2차적저작물의이용에대해서도권리를가진다. 이것은 2차적저작물이이용되는때에 2차적저작물의바탕이되는원저작물이동시에이용되기때문이다. 저작권법은친절하게이를 2차적저작물을작성하여이용할권리 라고명시하고있다. 예를들어, 소설가는자신의소설을원작으로하여드라마나영화를제작하는경우는물론, 그렇게제작된드라마나영화를인터넷을통하여전송하

38 는등저작권법이정한방법으로이용하는경우에도이를허락할권리를가진다. 종종이러한 허락은영화화를허락할때에한꺼번에일괄해서이루어지기도한다. 8) 그밖의권리 우리나라저작권법에서는수용하고있지않지만, 국제협약이나다른나라의저작권법에서보호 하고있는권리들에는다음과같은것들이있다. (1) 수입권 (right of importation) 수입권은대여권과함께최초판매의원칙에대한예외의하나로, 저작물의원본이나합법적으로제작된복제물이판매등의방법으로거래에제공된이후에도이를자국내로수입하는것을통제할수있도록하는권리이다. 현재는미국과유럽연합등이채택하고있고, 일본도 2004년저작권법개정 (2005년 1월 1일시행 ) 을통하여음반에대하여제한적으로이를침해로보는행위로규정하였다. 일본저작권법은 당해저작권자또는저작인접권자의예상되는이익이부당하게침해되는경우에한하여... 침해로본다. 고규정하고있는데, 이는휴대품을통한수입등은해당하지않음을의미하는것으로이해된다. (2) 미술저작물재판매보상청구권 (resale royalty right, droit de suite) 추급권 ( 追及權 ) 이라고도불리는데, 미술가가자신의미술저작물을판매한이후에도그것이경매또는화랑등공개시장을통하여계속하여매매되는경우에그매매가의일부를보상금으로청구할수있는권리를말한다. 베른협약에서는이를회원국들이선택적으로이행하도록규정하고있으며, 유럽연합국가들과브라질, 우루과이, 모로코, 필리핀, 그리고뉴질랜드등에서도입하고있다

39 [ 저작자는자신의저작물을이용할수있게허락을해요.] 1. 저작물의이용허락저작권자는자신의저작물을다른사람이이용할수있도록허락할수있다. 저작물의이용허락은소극적으로는자신의저작물을다른사람이일정한방식으로이용할수없도록금지한것을푸는것, 또는일정한이용행위에대하여저작권법이정하고있는권리구제절차를진행하지않을것을의미하며, 적극적으로는이를통하여자신의창작적노력의산물인저작물의가치를실현하는것을의미한다. 저작권은배타적허락권이므로저작권자의허락없이저작물을이용하면저작권침해가된다. 즉, 저작권은준물권적권리로서보상의유무와관계없이저작물의이용가능여부를결정하는권리이다. 이점에서일단이용하고나중에일정한보상을하면되는채권적권리인보상청구권과는차이가있다. 저작권자로부터저작물의이용을허락받은사람은그권리를다른사람에대해서행사할수는없으며, 단지계약에기초하여그이용을허락한저작권자에대해서주장할수있을뿐이다. 따라서저작권이준물권적성격을가지는데비해서, 이저작물의이용을허락받은권리는채권적성질의권리라고할수있다. 1) 이용허락의종류 저작물이용허락은기준에따라여러가지로나누어볼수있으나, 여기서는그의배타적성 격여부그리고개별성여부의기준에따라살펴본다. (1) 배타적성격여부에따른분류저작물이용허락은그배타적성격여부에따라두가지로나누어볼수있다. 첫째, 비배타적이용허락 (non-exclusive license) 저작물의이용이여러이용자에게허락되는경우를말한다. 이용을허락받은사람은그허락받은범위내에서저작물을이용할수있을뿐이며다른사람이그저작물을이용하는것에대해이의를제기할수없다. 비록실제로는이용을허락받은사람의숫자가제한되어있다고하더라도그성격에는변함이없다. 둘째, 배타적이용허락 (exclusive license) 독점적이용허락 (sole license) 이라불리기도하는데단지한이용자만이저작물을이용할수있도록하는이용허락이다. 배타적이용허락은일반적으로이용을허락받으면서다른사람에게는이용허락을하지않겠다는내용의계약을저작권자와체결함으로써성립한다. 하지만이경우에도이용자는여전히다른사람이그저작물을이용하는경우에, 그이용자가권리자로부터허락을받아이용하는경우라면그이용자에대하여이의를제기할수없고, 단지저작재산권자를상대로계약의불이행을이유로손해배상을청구할수있을뿐이다. 하지만그러한이용이저작권침해에해당한다면, 그리고배타적이용허락이있었다는것을알면서도이용한경우에는, 손해배상청구를하거나민법상채권자대위의법리를활용하여침해금지청구를할수있다. 미국저작권법은배타적이용허락의경우에이를저작권의이전 (transfer) 의한형태로파악하고있다. 이에따라단순이용허락의경우와는달리배타적이용허락을받은사람은저작권자의

40 지위에서서침해에대해서도직접소송을제기하여권리구제를받을수있다. 우리나라의배타적발행권과설정출판권이이와유사한제도라고할수있다. 과거에는출판이저작물을이용하는대표적인형태였기때문에이에대하여별도로특별규정을두었던것으로이해된다. 이제저작물을이용하는형태가다양해졌고, 음반, 영화, 컴퓨터프로그램등관련산업분야도두드러지게성장하였다. 따라서이를출판에국한하기보다는저작물의발행또는이용전반을포괄적으로아우르는배타적발행권이신설되어 2012년 3월 15일부터시행되고있다. (2) 개별성여부에따른분류저작물이용허락은다시그개별성또는협상의유무에따라다음세가지로나누어볼수있다. 첫째, 개별적이용허락 (specific licenses) 개별적이용허락이란저작권자와저작물이용자가개별적인협상을통하여저작물의개별적인이용의조건에관하여합의한결과로이루어지는이용허락을말한다. 둘째, 포괄적이용허락 (blanket licenses) 일정한기간동안에권리자가관리하고있는일정한범위에속한저작물을일정한형태로이용하는것을일괄해서허락하는것을말한다. 권리자와이용자사이에협상은있으나개별성은없다는점에서개별적이용허락과차이가있다. 이용자는이용허락범위내에속하는이용에대해서는개별적으로협상하거나이용허락을받을필요가없다. 주로일정한형태의비교적작은규모의이용이반복적으로또는대량으로이루어지는경우에활용되는방법이다. 이로써권리자와이용자는이용허락에따르는거래비용을최소화할수있고, 이용자가부주의로저작권을침해하는우려를줄일수있는장점이있지만, 개별저작물의가치를반영한이용허락이어렵다는단점이있다. 한국음악저작권협회와같은음악저작권신탁단체와방송사간에매년체결되는이용계약이이의대표적인예이다. 방송사는매출액의일정부분을이용료로지불한다는조건하에계약기간동안한국음악저작권협회가관리하고있는모든음악을자유롭게방송할수있다. 셋째, 일반사용자이용허락 (mass-market licenses) 권리자와이용자사이에이용조건에관한아무런협상없이, 권리자가제시한이용조건에동의함으로써이루어지는이용허락을말한다. 개별적이용허락과마찬가지로개별적으로이루어지지만포괄적이용허락과달리협상이없다는점에서차이가있다. 이용자가포장 (shrink-wrap) 을풀거나, 온라인으로 ' 동의 ( 함 )' 라는버튼을클릭 (click) 하는등의방법으로권리자가제시한이용조건에동의함으로써이용허락이이루어지므로쉬링크랩라이선스 (shrink-wrap licenses) 또는클릭랩라이선스 (click-wrap licenses) 라고도한다. 대량의이용상황하에서도거래비용을최소화함으로써이용허락의개별성을유지할수있다는장점이있지만, 정형화된일부이용의경우에만적용될수있고이용자가이의를제기하기어려운정황을이용하여이용자에게불리한조건을강제하는수단으로활용될수있다는단점이있다. 나아가이를통하여저작권법이저작자에게부여하고있지않은권리를보호받고자하거나그범위를확대하고자하는경우에이러한계약의유효성에대해논란이있다. 2) 저작물이용허락과저작권양도 저작물을이용할수있는권리는저작재산권자의동의없이는다른사람에게이를양도할수

41 없다 ( 법제46조제3항 ). 저작권이용허락이저작권자와이용자사이의신뢰관계를바탕으로한것이고, 이용방법및조건이이용자에따라달라질수있기때문에저작재산권자의동의를받도록한것이다. 이것은단순이용허락과배타적이용허락의경우에동일하다. 하지만미국처럼배타적이용허락을저작권의이전으로보는경우에는이러한양도의제한은단지단순이용허락에만적용되게될것이다. 이용허락이있은후, 저작재산권을다른사람에게양도한경우에그이용허락의효과는어떻게될것인가? 우리법에는이에대한명확한규정이없다. 하지만, 이용허락당시에정당한권리자로부터이용허락을받은것이라면계약에따라이용허락의효과는영향을받지않을것이다. 다만, 저작권을양도받는사람에게이러한이용허락의존재를속였다면그에대한책임을저작권의양도자에게물을수있을것이다. 이처럼저작물이용허락계약과저작권양도계약은실질적으로커다란차이가있음에도불구하고실제로는어떤계약이저작물이용허락계약인지또는저작권양도계약인지가분명하지않은경우가많다. 우리출판업계에는 매절계약 ( 買切契約 ) 이라는관행이, 그리고음반업계에는 곡비 ( 曲費 ) 라는관행이있어왔다. 출판사와음반사는이계약이저작권양도계약에해당한다고주장하곤했었다. 이에대해판례는매절계약의경우에, 원고료로일괄지급한대가가인세를훨씬초과하는고액이라는입증이없는한, 이는저작재산권의양도가아니라출판권설정계약또는독점적출판계약으로보아야한다는입장을취하고있다. 서울민사지방법원 선고, 94카합3724 판결. 계약의내용이불명확할때에는약자의입장에있는저작권자에게유리하게해석한다는원칙에부합하는판결이라고할수있다. 3) 저작물이용허락과새로운이용 저작물이용허락이이루어질당시에는예상하지못해서미처계약에반영되지못했던새로운이용방법이생겼을때에, 당초의이용허락의범위에이새로운이용이포함되는것인가에대해다툼이생길수있다. 예를들면, CD가등장하기전에또는 CD 기술의존재는알려졌지만아직음반업계에널리도입되지않았을때에는 LP 제작에대해서만그복제 배포에대한이용허락이이루어졌다. 그런데음반의주매체가 CD로이전되었다면, CD의복제 배포에대하여별도의이용허락이필요한가가문제될수있다. 이에대해우리법원은새로운매체를통한저작물의이용이기존의매체를통한저작물의이용에미치는경제적영향과새로운매체로인한경제적이익의적절한안배의필요성등을종합적으로고려하여야한다고보고, CD의경우에는 LP 시장을대체잠식하는성격이있는점등을고려하여당시 LP에의복제 배포를허락한것에는 CD로의복제 배포에대한허락도포함된것으로판시한바있다. 대법원은이를분쟁의대상이된새로운매체로부터발생하는이익을누구에게귀속시킬것이냐의문제로보고, 새로운매체에관한이용허락에대한명시적인약정이없는경우과연당사자사이에새로운매체에관하여도이용을허락한것으로볼것인지에관한의사해석의원칙을다음과같이제시하고있다. 첫째, 계약당시새로운매체가알려지지아니한경우인지여부, 당사자가계약의구체적의미를제대로이해한경우인지여부, 포괄적이용허락에비하여현저히균형을잃은대가만을지급받았다고보이는경우로서저작자의보호와공평의견지에서새로운매체에대한예외조항을명시하지아니하였다고하여그책임을저작자에게돌리는것이바람직하지않은경우인지여부등당

42 자자의새로운매체에대한지식, 경험, 경제적지위, 진정한의사, 관행등을고려한다. 둘째, 이용허락계약조건이저작물이용에따른수익과비교하여지나치게적은대가만을지급하는조건으로되어있어중대한불균형이있는경우인지여부, 이용을허락받은자는계약서에서기술하고있는매체의범위내에들어간다고봄이합리적이라고판단되는어떠한사용도가능하다고해석할수있는경우인지여부등사회일반의상식과거래의통념에따른계약의합리적이고공평한해석의필요성을참작한다. 셋째, 새로운매체를통한저작물의이용이기존의매체를통한저작물의이용에미치는경제적영향, 만일계약당시당사자들이새로운매체의등장을알았더라면당사자들이다른내용의약정을하였으리라고예상되는경우인지여부, 새로운매체가기존의매체와사용, 소비방법에있어유사하여기존매체시장을잠식, 대체하는측면이강한경우이어서이용자에게새로운매체에대한이용권이허락된것으로볼수있는지아니면그와달리새로운매체가기술혁신을통해기존의매체시장에별다른영향을미치지않으면서새로운시장을창출하는측면이강한경우이어서새로운매체에대한이용권이저작자에게유보된것으로볼수있는지여부등새로운매체로인한경제적이익의적절한안배의필요성등을종합적으로고려하여사회정의와형평의이념에맞도록해석하여야한다 ( 대법원 선고, 95다29130 판결 ). 한편미국에서는무성영화가주류를이루고있을당시에영화화를허락한것은비록이용허락을한사람이이를몰랐고고려하지않았다고하더라도유성영화로의영화화도허락한것으로보는판례도있다 (L. C. Page & Co. v. Fox Film Corp., 83 F.2d 196, (2d Cir. 1936)). 하지만, 반대로인터넷의발전으로기존에신문또는잡지에게재되었던기사를언론사가이를데이터베이스화하여인터넷으로서비스하는것을허락한데대하여당초의게재허락에는개별저작자로부터이와관련된권리의이전이있지아니하는한이러한사항이포함되는것으로보기어렵다는미국연방대법원의판례가있었다 (New York Times Company, Inc. v. Tasini, 533 U.S. 483 (June 25, 2001)). 2. 저작재산권을목적으로하는질권 ( 質權 ) 저작재산권에대해서도질권의설정이가능하다. 저작권법은질권의행사방법만을규정하고있다. 즉, 저작재산권을목적으로하는질권은그저작재산권의양도또는그저작물의이용에따라저작재산권자가받을금전그밖의물건 ( 배타적발행권및출판권설정의대가를포함한다 ) 에대하여도행사할수있도록하고있다. 다만, 이들의지급또는인도전에이를압류하여야한다 ( 법제47조 ). 저작권자는질권설정이후에도그저작재산권을양도하거나이용허락하거나그밖의방법으로저작권을행사할수있다. 따라서저작권자는질권이설정된저작권을저작권신탁관리단체에신탁하여관리하게할수있다. 이에대해질권자는신탁관리단체로부터의분배금을압류함으로써질권을행사할수있을것이다. 저작권법은이를당연시하고별도로규정하지않고있다가, 2009년개정법에서이를명시적으로규정하였다. 현실적으로많은음반사가음반기획사와음반발행계약을하는때에일정한수준의판매가이루어는것을조건으로음반의저작인접권에대해질권을설정하고있다. 그런데, 이렇듯질권이설정된저작권의행사와관련하여음반사와음반기획사간에의견조율이어려워이를온라인음악시장에서활용하는것에애로를겪고있었기때문에이러한개정은이문제를해결하는실마리가될것이다